POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE ASSIS TOLEDO + CLUDIO

BRANDO
Para Cludio Brando, a conscincia da antijuridicidade o tema
de mais difcil investigao na teoria do delito, pois mescla conceitos de
Direito Penal e de Filosofia.
A conscincia de antijuridicidade pode ser estudada sob dois
enfoques: o primeiro o da sua existncia na mente do indivduo, pois a sua
ocorrncia configura o mais importante elemento da culpabilidade, visto que a
conscincia da antijuridicidade a base de reprovao da culpabilidade. O
segundo enfoque o da ausncia da conscincia da antijuridicidade na
mente do indivduo, visto que sua ausncia justamente o fundamento do
erro de proibio.
Toda a base da culpabilidade, como juzo reprobatrio sobre o
autor do fato pelo fato praticado, se v fundamentada na conscincia da
antijuridicidade de sua conduta. Nos dizeres de Jescheck: atravs do
reconhecimento da conscincia da antijuridicidade como base de reprovao
da culpabilidade, o processo de moralizao do Direito Penal alemo
alcanou seu cume. A conscincia da antijuridicidade, como exigncia da
culpabilidade, fundamenta-se no princpio da culpabilidade, que possui
categoria constitucional.
A conscincia da antijuridicidade o conhecimento da significao
ilcita do comportamento; , portanto, o conhecimento do desvalor jurdico da
ao. Este conhecimento, contudo, atingido antes mesmo da modificao
do mundo exterior, acarretada pela ao.
Para Brando, a conscincia da antijuridicidade no precisa ser
atual, bastando que ela seja potencial. Isso significa que no necessrio,
para que surjam seus efeitos jurdicos no mbito da culpabilidade, que ele
realmente esteja presente no indivduo, basta que o sujeito tenha tido
condies de auferi-la em seu convvio social.
Tal definio no fruto do acaso e para entende-la em seu real
significado, algumas consideraes se fazem essenciais.
CONSCINCIA DA ANTIJURIDICIDADE FORMAL X MATERIAL
Crdoba Roda agrupou em trs os critrios elaborados pelos
vrios penalistas que cuidaram da conceituao da conscincia da ilicitude: O
primeiro formal (Binding, Beling e Liszt), o segundo material (Mayer,
Kaufmann) e o terceiro baseado na jurisprudncia do supremo tribunal
alemo que realiza uma mescla entre os pensamentos de Edmund Mezger e
de Hans Welzel sobre o tema.
A conceituao da conscincia da antijuridicidade formal apregoa
que ela se perfaz quando h o conhecimento da norma jurdica que atribui
ao fato o carter de antijurdico. Ela exigir para o seu perfazimento o prvio
conhecimento da norma, que d conduta o carter de ilcita.
Como a conscincia da antijuridicidade a base da reprovao da
culpabilidade criminal, esse critrio deve de pronto ser afastado. A presuno
de conhecimento da lei , para Brando, uma das maiores mentiras do
ordenamento jurdico. Se, no meio de dezenas de milhares de leis, nem
mesmo os operadores do Direito sabem-nas todas, que se dir, portanto, dos

indivduos estranhos ao ambiente jurdico. Portanto, a conscincia da

antijuridicidade no pode se basear nela.
Na perspectiva material da conscincia da antijuridicidade, esta
seria o conhecimento da antissocialidade da ao. O desconhecimento da
norma irrelevante, pois o que importa saber que a conduta que se pratica
antissocial.
Nos dizeres de Wessels: O objeto da conscincia do injusto no
o conhecimento da disposio penal ou da punibilidade do fato, mas, a
compreenso do autor de que sua conduta juridicamente proibida.
Para Brando, a conscincia da antijuridicidade s pode ser
compreendida materialmente, pois o contedo da mesma expressa o que
realmente ela . Se se procurasse conceituar a conscincia da
antijuridicidade formalmente, no haveria meio de aferir in concreto a
culpabilidade do autor, acarretando que o juzo de censura sobre o autor
ficaria esvaziado em seu contedo e, com isso, deixasse de ser juzo e
passasse a ser uma presuno.
A terceira destas correntes considera que, para o conhecimento da
antijuridicidade, no se deve exigir o conhecimento da punibilidade do
comportamento, nem o da disposio legal que contm a proibio. Basta
que o agente, embora no esteja obrigado a realizar uma valorao de ordem
tcnico-jurdica, possa conhecer, com o esforo devido de sua conscincia e
com um juzo geral de sua prpria esfera de pensamentos, o carter injusto
de seu atuar.
Assis Toledo alerta, entretanto, que apesar destas construes se
apresentarem como distintas, no ser difcil perceber o ntimo parentesco
existente entre todos esses critrios.
O ltimo pressupe o segundo, na medida em que para que se
possa, mediante algum esforo da conscincia, atingir o carter injusto de
uma ao, necessrio que a matria desse injusto j tenha penetrado
anteriormente na conscincia, o que s seria possvel por meio das normas
de cultura, nicas acessveis ao leigo.
J o primeiro critrio, formal, tambm depende em certa medida da
validade do segundo, pois o direito se faz conhecer muitas vezes mediante a
antissocialidade da prpria ao.
Dentro desta concepo apresentada da conscincia da
antijuridicidade, surge outro problema: qual seria o seu contedo? Destacase, aqui, quatro correntes que tentaram delimitar esta compreenso.
FUNDAMENTAO DA CONSCINCIA DA ANTIJURIDICIDADE
CONSCINCIA DA ANTIJURIDICIDADE COMO CONSCINCIA
TICA JORGE FIGUEIREDO DIAS
Esta concepo foi elaborada por Jorge Figueiredo Dias,
inspirando-se nos pensamentos de Hegel e Karl Jaspers. Hegel faz a
conexo da conscincia da ilicitude com a doutrina sobre a conscincia-tica.
Figueiredo Dias, na esteira deste pensamento, afirma que todo
homem traz originariamente consigo uma conscincia tica individual, porque
tal conscincia tica est na estrutura fundamental do prprio existir humano.

A conscincia tica encontra-se inserida na personalidade humana,

permitindo que o homem distinga entre o bem e o mal, o lcito e o ilcito.
Da a concluso de que a culpabilidade uma culpa de
personalidade, podendo-se afirmar decididamente que a conscincia-tica
individual algo inerente personalidade tica do homem e, assim,
elemento, relevante para a culpa jurdico-penal.
Seria uma justificativa para a conscincia da ilicitude baseada no
contedo tico inerente personalidade dos indivduos, em que se presume
que eles teriam a capacidade de distinguir entre a boa e a m conduta,
ensejando um juzo de reprovao tico quando estes decidem agir em
desconformidade com o ordenamento.
CONSCINCIA
DA
ANTIJURIDICIDADE
COMUNICATIVO CHAVES DE CAMARGO

COMO

AGIR

Outra tentativa de conceituar a conscincia da antijuridicidade

adveio do professor paulista Chaves de Camargo, que, com espeque em
Habermas, pretende que ele tenha se derivado do agir comunicativo.
Para Chaves de Camargo, a sociedade formada por grupos
sociais e por um cdigo de comunicao. O que caracteriza, para o autor, a
integrao do indivduo no grupo social a sua participao solidria no
cdigo de comunicao prprio do grupo.
Neste sentido, a conscincia de antijuridicidade se daria quando o
indivduo, conhecendo os valores presentes no cdigo de comunicao do
grupo, atravs de seu agir comunicativo, vem a negar-lhes validade,
causando um dissenso, posto que rompe a solidariedade do cdigo de
comunicao que o indivduo integra.
O indivduo conhece esses valores, pois a partir dos primeiros
anos de vida, a criana vai construindo o seu cdigo de comunicao,
tomando conscincia do mundo social, at que se integre ao grupo,
aceitando a veracidade dos conceitos que lhe foram transmitidos. Esse
processo se completa com a linguagem, a qual possibilita uma reflexo sobre
a sociedade.
Os conceitos penais de bem jurdico e relevncia do dano sao
compreendidos atravs da comunicao e o consenso do grupo sobre esses
conceitos penais faz com que eles sejam aceitos como verdadeiros. Assim,
quando o indivduo age, sabe o que o grupo social aceita como verdade. Se
ele contradiz o consenso do grupo com um ato de comunicao que negue
validade ao conceito reputado como verdadeiro por aquele, tem presente a
conscincia da antijuridicidade e o indivduo ser penalizado com o
instrumento de reprovao da conduta individualmente considerada: a pena.
Como a funo do Direito Penal tutelar os valores mais
importantes, em regra, eles coincidem com os valores presentes na
conscincia tica dos indivduos. Da ser regra que a conscincia da
antijuridicidade esteja presente nos delitos.
CONSCINCIA DA ANTIJURIDICIDADE COMO VALORAO
PARALELA NA ESFERA DO PROFANO EDMUND MEZGER

A valorao de Mezger acerca da conscincia da antijuridicidade

na esfera do profano, significa uma apreciao da mesma com relao aos
pensamentos da pessoa individual e no ambiente do autor, que marche na
mesma direo e sentido da valorao legal-judicial.
Diz Mezger que o conhecimento (previso da antijuridicidade da
ao no deve agora, a sua vez, naturalmente, ser entendido no sentido de
subsuno jurdica; pois, em caso contrrio, tambm aqui, de novo, somente
poderia cometer delito um jurista. Antes bem h de se entender como
valorao paralela do autor na esfera do profano, ou exposto mais
claramente: como uma apreciao da ao no crculo de pensamentos da
pessoa individual e no ambiente do autor, orientado no mesmo sentido que a
valorao jurdica-legal da ao. Mediante ela, deve ser caracterizada dita
ao como antijurdica.
Portanto, necessrio que o autor saiba que faz algo proibido.
Essa conscincia da proibio surge da possibilidade de valorar, de acordo
com os seus pensamentos e de acordo com o seu ambiente cultural, que tal
conduta errada, injusta.
A conscincia da proibio dado de cincia, que pode ser
provada pela observao controlada dos fatos: qualquer pessoa, ainda que
nunca tenha ouvido falar em Cdigo, sabe que matar um semelhante sem
motivo, por exemplo, um ato reputado como errado. Por isso, a conscincia
da antijuridicidade est, em regra, presente nos delitos.
Em suma, seria uma espcie de juzo de valor potencial de que o
mesmo estaria em condies de compreender a ilicitude de sua conduta.
CONSCINCIA DA ANTIJURIDICIDADE COMO DEVER DE
INFORMAR-SE HANS WELZEL
Conforme j observava Binding, certas proibies ou deveres
jurdicos no vm com o ar que se respira, no sendo dotados de um
contedo moral, no correspondem a uma concepo de injusto material.
Em relao a essas proibies, os delitos que lhes correspondem
so autnticos mala prohibita e no mala in se, ou seja, so meras
proibies realizadas pelo direito que no necessariamente refletem a
reprovao moral dos cidados, sendo inacessveis aos leigos.
Como exigir-se, nestes casos, que se motive pelo conhecimento
da norma, ou pela antissocialidade, por sua conscincia tica, por um agir
comunicativo ou ento por um juzo valorativo sobre o profano?
A impossibilidade de atribuio de resposta para tal tema por
qualquer dos critrios apresentados levou Welzel a introduzir na conscincia
de ilicitude um novo elemento, qual seja, o dever de informar-se.
Considera Welzel que a grande maioria dos tipos penais declara
ilcita a conduta descrita, porque esta realmente representa uma infrao
ordem moral. E, aqui, havendo coincidncia entre a infrao contra a ordem
social e a infrao contra a ordem moral, a censuralibilidade pela falta de
conscincia da ilicitude repousa, realmente, em uma falta de esforo da
conscincia, pois o contedo desta conscincia se forma essencialmente
com as convices da cultura vivida.

Basta, pois, para atingir-se a conscincia da ilicitude, que cada um

reflita sobre os valores-ticos sociais fundamentais da vida comunitria de
seu prprio meio.
Em relao aos tipos penais no coincidentes com a ordem moral,
com os costumes, a falta de conscincia da ilicitude s pode basear-se em
uma ausncia de informao, ou em uma informao deficiente, quando as
circunstncias concretas indicarem ao autor um motivo para que se deva
informar.
Tal concepo, apesar de apresentar um caminho interessante,
no se encontra livre de crticas, na medida em que tal conceito no oferece
critrios seguros, pragmaticamente manipulveis, para se decidir a respeito
de como e onde estar o juiz legitimamente autorizado a exigir do agente um
especial dever de informar-se.
Assis Toledo tenta contribuir com esta teorizao, na medida em
que se tomado de forma mais limitada, o parmetro do dever de informar-se,
visando no as circunstncias, mas as normas que regular o exerccio de
certas atividades notoriamente fiscalizadas e regulamentadas, seria possvel
se estabelecer um critrio dotado de maior racionalidade. Fora disso, o dever
de informar-se seria uma exigibilidade realmente muito discutvel.
SNTESE CONCLUSIVA DE ASSIS TOLEDO
Na viso de Assis Toledo, pode-se traar o seguinte quadro
esquemtico: a conscincia da ilicitude uma valorao paralela do agente
na esfera do profano (MEZGER), bastando, para que seja atingida, que cada
um reflita sobre os valores ticos-sociais fundamentais da vida comunitria
de seu prprio meio. Pode ser atual ou potencial. Assim, no aproveita ao
agente a falta da conscincia da ilicitude quando: a) teria sido fcil para ele,
nas circunstncias, obter esse conscincia com algum esforo de inteligncia
e com os conhecimentos hauridos da vida comunitria de seu prprio meio;
b) propositadamente, recusa-se a instruir-se para no ter que evitar uma
possvel conduta proibida; c) no procura informar-se convenientemente,
mesmo sem m-inteno, para o exerccio de atividades regulamentadas.
COLOCAO DA CONSCINCIA DE ANTIJURIDICIDADE NA TEORIA DO
DELITO.
TEORIA ESTRITA DO DOLO
A conscincia da antijuridicidade elemento do dolo e, quando
ocorre a sua ausncia, o dolo fica excludo. Para que se perfaa o dolo, o
conhecimento da antijuridicidade precisa ser atual, pois dolus significa
reprovar ao autor do fato porque no se deteve ao saber que agia
antijuridicamente.
O agente precisa, efetivamente, saber que dirige sua vontade a
uma ao antijurdica. A culpabilidade, , na verdade, no somente uma
culpabilidade, mas uma culpabilidade pela vontade m.
Para a teoria, qualquer erro quer seja de tipo ou de proibio,
excluir o dolo. Pelo erro de tipo, exclui-se a vontade de praticar o crime,

eliminando o elemento psquico do crime. Pelo erro de proibio, exclui-se a

conscincia da antijuridicidade, elemento normativo do dolo.
TEORIA LIMITADA DO DOLO
A teoria limitada do dolo tambm considera a conscincia da
antijuridicidade como elemento do dolo. Ocorre que tal conscincia no
precisa ser uma conscincia atual, mas apenas potencial.
Na teoria anterior, conforme anuncia Mezger, era exigido ao autor
o conhecimento daquelas circunstncias objetivas do tipo legal, que j
subsistem no momento do ato volitivo, e, por isto, so independentes da
vontade do agente, ou seja, o conhecimento da ilicitude do ato deveria ser
real e atual, o agente deveria conhecer o tipo penal ou a norma proibitiva.
Mezger, entretanto, reformulou sua posio, para assim abarcar o
conhecimento potencial da ilicitude, visto que, segundo ele, o dolo nem
sempre se apresentaria de forma normal. O dolo exige, em regra, a
conscincia da antijuridicidade, mas, em determinados casos, ela
inexigvel: quando a conduta do autor incompatvel com uma concepo s
conforme o direito e contrrio ao direito, essa conduta desviante pode ser
chamada de inimizade ao direito ou cegueira jurdica. Tal erro poderia ter sido
evitado por uma concepo s do direito, a qual o individuo no possui,
respondendo por seu dolo.
TEORIA ESTRITA DA CULPABILIDADE
Esta teoria foi adotada pelo finalismo e situa a conscincia da
antijuridicidade como elemento autnomo do juzo de culpabilidade. A falta de
conscincia de antijuridicidade no exclui o dolo, pois este se esgota com o
querer objetivo do tipo, mas sim a culpabilidade.
A conscincia da ilicitude aqui sempre potencial. No se indaga
acerca da existncia real da conscincia do agente, mas se far um juzo
pessoal sobre o sujeito, para aferir se ele tinha, naquelas determinadas
circunstncias do cometimento da ao tpica e antijurdica, a possibilidade
de ter o conhecimento do injusto.
TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE
Esta teoria muito semelhante a teoria estrita, a diferena reside
no erro quanto s circunstncias fticas de uma causa de justificao ou
descriminantes putativas.
Na teoria estrita da culpabilidade, essa espcie de erro sempre
excluir a conscincia da antijuridicidade, ou seja, sempre ser erro de
proibio. Na teoria limitada, o erro quanto s descriminantes putativas,
dependendo do caso, ser erro de tipo ou de proibio.
Se o erro for quanto aos limites da causa de justificao, teremos
erro de proibio; se for quanto existncia da causa justificadora que
autorize a ao tpica, teremos a equiparao ao erro de tipo.