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Natureza jurdica do abuso de direito luz do Cdigo Civil de 2.002
Dinalva Souza de Oliveira
Resumo: A teoria do abuso de direito, foi positivada em nosso ordenamento com o Cdigo Civil de 2.002, e at a presente data tem despertado intenso debate na doutrina,
pois salutar identificar qual regramento jurdico aplicvel ao instituto. O presente artigo tem como principal objetivo analisar o conceito do abuso de direito, seus
requisitos, suas modalidades, bem como verificar se o abuso de direito no que se refere natureza jurdica, trata-se de uma espcie de ato ilcito ou uma categoria
autnoma e se em razo de se escolher uma ou outra destas alternativas, h variao nas consequncias jurdicas.
Palavras-Chave: Abuso de Direito. Cdigo Civil de 2.002. Boa-f.
Absctract: The abuse of rights theory, has been positively valued in our ordainment with 2.002 Civil Code, and till now has been arising intense doctrine debates; due to it
is salutary identifying which legal regulation is applicable to the statute. This present article has as its main focus to analyze law abuse concept, its requirements, its
procedures, as well as if law abuse, as legal nature regards, is a kind of tort or an autonomous category and if by reason of choosing one or another of these alternatives,
there are legal consequences variation.
Key-words: Right abuse. 2002 Civil Code. Good intention.
Sumrio. Introduo. 2. Abuso de Direito. 3. Conceito. 4. Requisitos. 5. Teorias. 6. Modalidades especficas de atos abusivos. 6.1 Venire contra Factum Proprium. 6.2
Supressio e Surrectio. 6.3 Tu quoque. 6.4 Duty to mitigate the loss. 6.5 Substancial performance. 6.6 Violao positiva do contrato. 7. Natureza jurdica do Abuso de
Direito. Concluso. Referncias bibliogrficas.
INTRODUO
Com o advento do Estado Democrtico de Direito, no ordenamento jurdico ptrio verificou-se uma necessidade constante de exigir dos indivduos padres de
comportamentos no apenas legais, mas tambm ticos.
Nesta esteira, percebe-se que dentre os princpios basilares do Cdigo Civil de 2.002, notadamente eticidade e sociabilidade, refletem a nova perspectiva de exigncias de
condutas legtimas por parte da coletividade, em abandono ao ideal individualista que regia o Cdigo Civil de 1916.
Assim, a teoria do abuso de Direito, positivada em nosso ordenamento com o Cdigo Civil de 2.002, despertou intenso debate na doutrina. Desta feita, a mais abalizada
doutrina brasileira se queda em debates sob qual regramento jurdico est o abuso de direito, colocando-o ora em categoria de ato ilcito, ora em categoria autnoma e
ainda, outras correntes o qualificam diferentemente como abordaremos. Adotada qualquer delas h que se analisar as consequncias jurdicas.
2. ABUSO DE DIREITO
Inicialmente, necessrio esclarecer o entendimento de Planiol apud Villas Bas (2013) para quem h uma evidente impropriedade tcnica na expresso abuso de direito, j
que se h abuso, porque no h direito. Assim ele entende que
uma logomaquia, porque se eu uso de meu direito, o meu ato lcito e quando ele ilcito, que eu ultrapasso o meu direito e ajo sem direito. (...) preciso no ser
logrado pelas palavras: o direito cessa onde o abuso comea, e no pode haver uso abusivo de um direito, qualquer que seja, pela razo irrefutvel de que um s e nico
ato no pode ser ao mesmo tempo conforme o direito e contrrio ao direito.
Planiol adepto da teoria negativista, pois como visto acima, para ele no existe a figura do abuso de direito, pois quando se excede no exerccio do direito, este passa a
no mais existir, pois o ato que se iniciou lcito, transmuda-se para o campo da ilicitude.
Todavia, a tese negativista est superada, eis que largamente aceita em sede doutrinria e jurisprudencial a existncia da teoria do abuso de direito, apesar da impreciso
tcnica da expresso, prevalece o entendimento afirmativista.
No que se refere aos antecedentes histricos do instituto, Roberto Goldschmidt apud Nader (2004, p. 552) afirma que a origem do abuso de direito est no Direito Romano,
nas Partidas, na doutrina dos atos ad emulationem do Direito Medieval e no Cdigo Civil da Prssia de 1974. O autor prossegue afirmando que h interessante passagem em
texto do jurisconsulto Gaio: Male enimnostro jure non debemus (no devemos usar mal de nosso direito).
Um dos mais famosos casos julgados na Frana e que estabeleceu as bases para a teoria do abuso de direito, trata-se do caso Clement Bayard, no qual o vizinho de um
construtor de dirigveis que, para fora-lo a adquirir seu terreno, nele ergueu grandes pilastras de madeira armadas com agudas pontas de ferro com o intuito de dificultar a
aterrissagem de aeronaves. (RODRIGUES, 2003, p. 45)
3. CONCEITO
O Cdigo Civil de 1916, conhecido por Cdigo Bevilqua, de forma tmida, trouxe as nuances, no artigo 160, I para a futura positivao da teoria do abuso de direito no
Cdigo Civil de 2.002, in verbis: No constituem atos ilcitos: I Os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido.
Como j afirmado assim, coube ao Cdigo Civil de 2.002 positivar a teoria do abuso de Direito e o fez no artigo 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que,
ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Conforme apontado por Farias e Rosenvald (2012, p. 681), o legislador brasileiro, inspirou-se no artigo 334 do Cdigo Civil de Portugal, qual assevera que: ilegtimo o
exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito.
J o Cdigo Civil Portugus reproduz, em linhas gerais, o contido no Cdigo Civil grego, in verbis: O exerccio de um direito proibido se excede manifestamente os limites
impostos pela boa-f ou pelo fim social ou econmico do mesmo direito.
A doutrina ptria traz alguns conceitos para o abuso de direito. Para Paulo Nader (2004, p. 553), abuso de direito espcie de ato ilcito, que pressupe a violao de
direito alheio mediante conduta intencional que exorbita o regular exerccio de direito subjetivo.
Francisco Amaral (2003, p. 550) preleciona que
O abuso de direito consiste no uso imoderado do direito subjetivo, de modo a causar dano a outrem. Em princpio, aquele que age dentre do seu direito a ningum
prejudica (neminemlaeditquiiure suo utitur). No entanto, o titular do direito subjetivo, no uso desse direito, pode prejudicar terceiros, configurando ato ilcito e sendo
obrigado a reparar o dano.
Caio Mrio da Silva Pereira (2007, p. 673) esclarece que
No se pode, na atualidade, admitir que o indivduo conduza a utilizao de seu direito at o ponto de transform-lo em causa de prejuzo alheio. No que o exerccio do
direito, feito com toda regularidade, no seja razo de um mal a outrem. s vezes , e mesmo com freqncia. No ser incua a ao de cobrana de uma dvida, o
protesto de um ttulo cambial, o interdito possessrio que desaloja da gleba um ocupante. Em todos esses casos, o exerccio do direito, regular, normal, gerador de um
dano, mas nem por isso deixa de ser lcito o comportamento do titular, alm de moralmente defensvel. No pode, portanto caracterizar o abuso de direito no fato de seu
exerccio causar eventualmente um dano ou motiv-lo normalmente, porque o dano pode ser o resultado inevitvel do exerccio, a tal ponto que este se esvaziaria de
contedo se a sua utilizao tivesse de fazer-se dentro do critrio da inocuidade.
por isso que todas as teorias que tentam explicar e fundamentar a teoria do abuso de direito tm necessidade de desenhar um outro fator, que com qualquer nome que se
apresente estar no propsito de causar o dano, sem qualquer outra vantagem. Abusa, pois, de seu direito o titular que dele se utiliza levando um malefcio a outrem,
inspirado na inteno de fazer mal, e sem proveito prprio. O fundamento tico da teoria pode, pois, assentar em que a lei no deve permitir que algum se sirva de seu
direito exclusivamente para causar dano a outrem.
Dessa forma o que se visualiza o exerccio ento de um direito que seria normal se no fosse causar um dano ao outrem. Discordamos da explicao de Caio Mrio da Silva
Pereira no sentido de que quando ele nos fala que quem est exercendo o abuso de direito no tem, necessariamente, proveito. Entendemos que ele acaba se beneficiando,
mesmo que seja de forma indireta, mesmo que seja em razo da procrastinao, onde ele est ganhando tempo.
Analisando o tema, Slvio Rodrigues (2003, p. 46) pronuncia-se da seguinte forma:
O abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurdico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito
O legislador qualificou o abuso de direito como ato ilcito e concordemos ou no, assim que doravante devemos trat-lo. Mas de maneira alguma a referida qualificao
retida do abuso do direito a sua completa autonomia com relao ao ato ilcito subjetivo, ancorado na culpa.
Em sentido contrrio, Paulo Nader entende que o abuso de direito
espcie de ato ilcito, que pressupe a violao de direito alheio mediante conduta intencional que exorbita o regular exerccio de direito subjetivo. equivocado
pretender-se situar o abuso de direito entre o ato lcito e o ilcito. Ou o ato permitido no iuspositum e nos pactos, quando ato lcito ou a sua prtica vedada, quando
ento se reveste de ilicitude. Na dinmica do abuso de direito, tem-se, no ponto inercial, aquele que imediatamente antecede a conduta e at quando esta no se
complete, a esfera do direito, mas medida em que a ao se desenrola, no iter, a conduta desdobra-se no mbito da licitude para transformar-se em ato ilcito (NADER,
2004, p. 553)
Pode-se afirmar que ainda h uma terceira via, capitaneada por Flvio Tartuce (2004) apud Villas-Bas (2013) o qual visualiza no abuso de direito a natureza jurdica mista,
hbrida. Portanto, o abuso de direito seria um ato ilcito pelo contedo, ilcito pelas conseqncias, tendo natureza jurdica mista entre o ato jurdico e o ato ilcito
situando-se no mundo dos fatos jurdicos em sentido amplo
Conforme cabalmente demonstrado, de forma majoritria, doutrina e jurisprudncia seguem o entendimento de que para a configurao do ato abuso de direito,
dispensvel o elemento culpa.
Assim, ante a autonomia do abuso de direito, os seus efeitos no se restringem obrigao de indenizar, como na hiptese de ato ilcito, mas transbordam-se para outros
campos do Direito, alm da possibilidade de se aplicar diversas espcies de sano.
Como bem pontua Orlando Gomes (1995) apud Farias e Rosenvald (2012, p. 680), no havendo determinao legal de sanes especficas, a escolha mais eficaz h de ficar
ao prudente arbtrio do juiz.
Bruno Miragem (2013) elenca algumas consequncias jurdicas do reconhecimento judicial dos atos abusivos, a saber: o dever de indenizar, invalidade do ato praticado em
abuso, ineficcia do ato abusivo e ineficcia em razo do abuso e tutela inibitria do abuso.
Silvio Rodrigues (2003, p. 54) cita o exemplo do pai que, no exerccio do poder familiar, obriga o filho a comportamentos que o prejudiquem ou prejudique terceiro,
inegvel que h conduta abusiva, passvel de ensejar suspenso ou at mesmo destituio do poder familiar.
Destaca-se que o abuso de direito matria de ordem pblica. Poder ser suscitado como uma forma de defesa de mrito pela parte interessada, pelo Ministrio Pblico,
bem como ser declarada ex officio pelo juiz, alm de pode ser alegada em qualquer tempo ou grau de jurisdio (NERYJUNIOR e NERY, 2004, p. 256)
CONCLUSO
A Constituio Federal de 1988 inaugurou uma nova era no direito ptrio. Percebeu-se claramente a preocupao do constituinte originrio em estabelecer fundamentos
ticos no texto constitucional, a exemplo da insero com status de princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil valores como a dignidade da pessoa humana e
a construo de uma sociedade livre, justa e solidria.
Em boa hora, o legislador do Cdigo Civil de 2.002 positivou, de forma expressa, a teoria do abuso de direito em nosso ordenamento jurdico, em consonncia com as
legislaes do Direito Comparado.
Todavia, parte da doutrina criticou a opo legislativa de inserir o abuso de direito como espcie de ato ilcito, j que este requer para a sua configurao o elemento culpa,
ao passo que para a configurao do abuso de direito dispensvel tal elemento, conforme j sedimentado em sede jurisprudencial.
A verdade, que a opo legislativa no retira a autonomia do abuso de direito como categoria autnoma que transcende os limites da obrigao reparar, pecuniariamente,
o dano causado, para abarcar todos os campos do direito, cabendo ao juiz aplicar a melhor sano cabvel ao caso concreto.
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