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Comunicaciones
Resolucin 491/2015
Bs. As., 15/10/2015
Visto el Trmite N 75026/2013 del Registro del Ministerio de Planificacin
Federal, Inversin Pblica y Servicios, la Ley N 27.078 Argentina Digital, los
Decretos Nros. 62 de fecha 5 de enero de 1990, 677 de fecha 11 de abril de
1990, 677 de fecha 28 de abril de 2015, 1.117 de fecha 12 de junio de 2015, y
Considerando
Que mediante el Decreto N 2347, de fecha 8 de noviembre de 1990, se le
adjudic a la entonces Sociedad Licenciataria Norte Sociedad Annima, luego
Telecom Argentina Stet - France Telecom Sociedad Annima licencia para la
prestacin del Servicio Bsico Telefnico.
Que la referida firma fue adjudicataria y continuadora en la prestacin de
servicios de la Red Pblica de Telecomunicaciones en la denomida Regin Norte
del pas en los trminos del llamado a Concurso Pblico Internacional para la
privatizacin del servicio de telecomunicaciones, cuyo Pliego de Bases y
Condiciones (en adelante el pliego), fue aprobado por Decreto N 62 de fecha
5 de enero de 1990 y modificado por el Decreto N 677 de fecha 11 de abril de
1990, entre otros.
Que la firma Nortel Inversora Sociedad Annima es controlante de Telecom
Argentina Sociedad Annima, quien anteriormente era denominada Telecom
Argentina Stet - France Telecom Sociedad Annima y cuyo cambio de
denominacin fue autorizado conforme lo dispuesto por el artculo 5 de la
Resolucin N 111 de fecha 10 de diciembre de 2003 de la ex Secretara e
Comunicaciones, entonces dependiente del Ministerio de Planificacin Federal,
Inversin Pblica y Servicios.
Que la firma Nortel Inversora Sociedad Annima constituye el Ncleo
Principal de la licenciataria de conformidad con lo establecido en el pliego,
tornando aplicable lo dispuesto en su artculo 5.11.3, el cual dispone que En
ningn caso los miembros del Ncleo Principal podrn reducir su participacin
en el mismo sin la autorizacin de la Autoridad Regulatoria.
Que, en ese sentido, a travs de las Resoluciones Nros. 111 de fecha 10 de
diciembre de 2003 y 29 de fecha 5 de febrero de 2004 de la ex Secretara de
Comunicaciones, entonces dependiente del Ministerio de Planificacin Federal,
Inversin Pblica y Servicios se autoriz el cambio de control de Nortel
Inversora Sociedad Annima.
Que el cambio autorizado consisti en una serie de transferencias de
participaciones accionarias de Nortel Inversora Sociedad Annima a una nueva
sociedad, constituida bajo las leyes de la Repblica Argentina y que se
denomin Sofora Telecomunicaciones Sociedad Annima, que pas a ser titular
del 78,38% del capital social de Nortel Inversora Sociedad Annima que
representa el 100% de las acciones ordinarias con derecho a voto de la misma,
mientras que el resto del capital social se encuentra representado por acciones
Clase B sin derecho a voto.
Que por Resolucin N 136 de fecha 13 de octubre de 2010 de la ex Secretara
de Comunicaciones, entonces dependiente del Ministerio de Planificacin
Federal, Inversin Pblica y Servicios, se autoriz un nuevo cambio de control
accionario operado en las empresas Telecom Argentina Sociedad Annima y su
controlada Telecom Personal Sociedad Annima, producto de la operacin
societaria en virtud de la cual Telecom Italia International NV y Telecom Italia
S.p.A. (en adelante el Grupo Telecom Italia) se convirtieron en propietarios
del 58 % de las acciones de Sofora Telecomunicaciones Sociedad Annima y
Wai Investments I LLC, Wai Investments II LLC y W De Argentina-Inversiones
SL (en adelante el Grupo W), titulares de forma conjunta del 42% de las
acciones de Sofora Telecomunicaciones Sociedad Annima.
Que conforme resulta del Trmite citado en el Visto, especficamente en la
documentacin anexa al Contrato de Compraventa de Acciones, de fecha 13 de
noviembre de 2013 y en los Estados Contables de Sofora Telecomunicaciones
Sociedad Annima correspondiente al ejercicio cerrado con fecha 31 de
diciembre de 2013, con fecha 9 de marzo de 2011 el Grupo W transfiri a favor
de Telecom Italia International N.V el 10% de las acciones de Sofora
Telecomunicaciones Sociedad Annima.
Que como consecuencia de las operaciones precedentemente relatadas, el
capital accionario de la firma Sofora Telecomunicaciones Sociedad Annima
qued en cabeza de: (i) Telecom Italia International NV y Telecom Italia S.P.A.
con el 68%; y (ii) Grupo W con el 32%.
Que, de este modo, Sofora Telecomunicaciones Sociedad Annima posee el
78,38% del capital social y el 100% de Nortel Inversora Sociedad Annima
Ncleo Principal conforme dispone el pliego, que a su vez controla Telecom
Argentina Sociedad Annima.
Que con fecha 6 de diciembre de 2013 se solicit a la ex Secretara de
Comunicaciones de la Nacin autorizacin a efectos de ejecutar un cambio en
las participaciones accionarias de la firma Sofora Telecomunicaciones Sociedad
Annima.
Que la presentacin fue efectuada por el Seor Baruki Gonzlez, invocando su
carcter de apoderado de la firma Fintech Telecom LLC a efectos de acreditar
ante la Autoridad Regulatoria el cumplimiento de los requisitos establecidos por
la normativa vigente para que ...en caso de ser autorizada, se pueda realizar
la transferencia del 68,00% de las acciones ordinarias de Sofora
Telecomunicaciones S.A. a favor de Fintech Telecom LLC..
Que en dicha presentacin la firma Fintech Telecom LLC describe sucintamente
la operatoria por la cual se transferira a su favor el 68% de las acciones de
Sofora Telecomunicaciones Sociedad Annima, propiedad del Grupo Telecom
Italia, tal y como fuera descripto, y controlante indirecto de Telecom Argentina
concepto de control siguiendo como fuente el artculo 2359 del Cdigo Civil
italiano y contempla en su primera parte, lo que se conoce como control
interno de derecho y de hecho, mientras que en la ltima parte se refiere al
control externo de derecho.
Que, asimismo, el referido artculo tambin contempla el denominado control
directo e indirecto.
Que de acuerdo a la norma citada, el control significa una posicin o cualidad
que adquiere la sociedad controlante en virtud de una titularidad de
participacin objetivamente suficiente como para otorgar la mayora en las
decisiones, considerada sobre la totalidad de los votos posibles, distinguiendo
la posicin de control como ms amplia y subsumiendo a la situacin de
control, por tratarse aquella de una cualidad permanente del sujeto (Gagliardo
Mariano, Control Accionario y atribucin de poder decisorio, Jurisprudencia
Argentina, 2005-III-790; Dictamen N 128/2010, Procuracin del Tesoro de la
Nacin, Coleccin Dictmenes, 273:338).
Que en este sentido, se ha sostenido que prcticamente todas las
adquisiciones, el inters del comprador no est centrado en la accin o las
acciones per se, sino ms bien en la empresa comercial que bajo la figura de la
sociedad annima desarrolla sus actividades en un determinado mercado (...)
y que el paquete de control tiene una identidad propia que permite
diferenciarlo de una simple suma de acciones; podra decirse que encierra una
sinergia intrnseca: se est entregando el manejo operativo y poltico de un
ente social, y por cierto el de su patrimonio (Federico Jimnez Herrera, El
proceso de transferencia de paquetes accionarios, Ed. baco de Rodolfo
Depalma, 2007, pp 56 y 57).
Que continuando con el anlisis del artculo 33 en cuestin ha de decirse que el
control interno de derecho se configura cuando se detenta una cantidad de
participaciones sociales que permitan dirigir la voluntad social, o sea el
ejercicio mediante participaciones sociales sin que medie ausentismo de otros
socios, mientras que el control interno de hecho aparece cuando ms all del
porcentaje de participacin social que se posea, se tiene una participacin
suficiente para dirigir la voluntad social, habida cuenta ciertas circunstancias
como el carcter o la actividad de los restantes socios o un capital social
atomizado.
Que en este sentido y, referido al control interno de hecho, la doctrina ha dicho
que: El inciso 2 del artculo 33 de la Ley de Sociedades, sobre sociedad
controlada, comprende dos supuestos: el de control interno de hecho (ejerza
influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de
inters posedas...). El primer supuesto parte del ejercicio de una influencia
dominante configurada por la voluntad social en las reuniones sociales o
Asambleas Ordinarias, teniendo en cuenta el ausentismo de otros consocios.
Ciertamente el fenmeno se presenta en la gran sociedad annima con
accionarado disperso y fundamentalmente inversor. (Otaegui Julio C.,
Concentracin Societaria, Editorial baco de Rodolfo De Palma, 1984, pp.
429).
Que con relacin al control social directo e indirecto, no debe soslayarse que
ste es corolario, no slo de la participacin directa en la sociedad, sino
tambin del carcter indirecto a travs de una sociedad controlada por la
controlante, razn por la cual el vnculo no queda circunscripto a una relacin
inmediata, sino que puede coexistir con una participacin mediata.
Que sobre el particular, y tal como ha sido considerado, la Ley General de
Sociedades contempla tanto el control directo como el indirecto (que se ejerce
por medio de una sociedad tambin controlada por la controlante), que se
practica por derecho propio y por cualquier ttulo mediante los votos necesarios
para formar la voluntad social. (Vern, Alberto Vctor, Sociedades
Comerciales, Ley N 19.550, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, tomo 1,
pg. 298).
Que, en atencin a todo lo expuesto, la adquisicin de control, sea ste directo
o indirecto, depende de una serie de circunstancias de hecho y de derecho, con
lo cual el porcentaje de participacin en el capital social no es concluyente para
determinar quien detenta el control de la sociedad.
Que asimismo pueden darse situaciones excepcionales en que el titular
legtimo de una participacin de control no sea la misma persona o empresa
que tenga el poder real para ejercer los derechos resultantes de su
participacin.
Que un ejemplo de ello ocurre cuando una empresa se vale de otra persona
fsica o jurdica para adquirir una participacin de control y ejerce sus derechos
a travs de dicha persona o empresa, a pesar de ser esta ltima la titular
legtima de los derechos.
Que en dichos casos, el control lo adquiere quien est detrs de la operacin y
que tiene, de hecho, el poder de controlar la empresa en cuestin pudiendo
demostrarse la existencia de este tipo de control indirecto a partir de factores
como, por ejemplo, la fuente de financiacin.
Que, asimismo, una opcin de compra o de conversin de acciones, si bien por
si sola puede no conferir el control exclusivo, puede otorgarlo si se ejerce en
un futuro prximo en virtud de acuerdos jurdicamente vinculantes.
Que a la luz de las consideraciones antedichas resulta necesario contemplar la
integracin de cada una de las sociedades que componen la cadena societaria
de sociedades controlantes que concluye en la sociedad licenciataria.
Que conforme resulta de la informacin obrante en el Trmite citado en el
Visto, la composicin social de Sofora Telecomunicaciones Sociedad Annima
sera la siguiente: i) el Grupo Telecom Italia tiene el 51%, de los cuales
Telecom Italia S.p.A tiene el 32,5%, mientras que Telecom Italia International
N.V posee el 18,5%; ii) el Grupo W posee el 32%; iii) Fintech Telecom LLC
miembros, de los cuales cinco (5) son designados por el Grupo Telecom Italia y
cuatro (4) por el Grupo W.
Que, en igual sentido, el Directorio de Nortel Inversora Sociedad Annima se
compone de siete (7) miembros, seis (6) de los cuales son nombrados por
Sofora Telecomunicaciones Sociedad Annima, cuatro (4) de ellos siendo
nombrados por el Grupo Telecom Italia y dos (2) por el Grupo W, siendo el
sptimo y restante miembro nombrado por los accionistas minoritarios y, en
caso que ninguno de los miembros minoritarios tuviere derecho a voto,
correspondera que sea nombrado de comn acuerdo por los accionistas de
ambos grupos.
Que, por su parte, el Directorio de Telecom Argentina Sociedad Annima
actualmente se encuentra conformado por once (11) miembros, de los cuales
tres (3) representan a los accionistas minoritarios (incluida la mencionada
participacin del Estado Nacional); ocho (8) son nombrados por Nortel
Inversora Sociedad Annima y, por los acuerdo de accionistas mencionados,
dentro de estos ocho (8), se reservan seis (6) de los miembros (la mayora
absoluta del total) para el Grupo Telecom Italia y dos (2) miembros para el
Grupo W.
Que, conforme lo expuesto, los accionistas de Sofora Telecomunicaciones
Sociedad Annima han decidido los Directores de todas las mencionadas
empresas, contemplando inclusive los modos en los cuales se distribuyen y
mantienen el control e incluso la potestad de veto internamente y entre socios,
excluyendo as toda posibilidad de incidir a otros accionista en el proceso de
toma de decisiones de cualquiera de las empresas controladas directa o
indirectamente.
Que por ello es relevante conocer quines son, en definitiva, los que conforman
la voluntad social mayoritaria y toman las decisiones que hacen al
funcionamiento de Sofora Telecomunicaciones Sociedad Annima, a fin de
poder apreciar quienes sern, en definitiva, los controlantes indirectos de
Telecom Argentina Sociedad Annima y Telecom Personal Sociedad Annima.
Que en atencin a lo indicado, no puede soslayarse que la adquisicin del
control de Sofora Telecomunicaciones Sociedad Annima por parte de Fintech
Telecom LLC se encuentra, de hecho, en proceso de materializacin,
supeditado a la autorizacin de sta Autoridad Regulatoria.
Que ello puede inferirse en virtud de los montos que habran sido abonados
por parte de Fintech Telecom LLC, como as tambin por la adhesin efectuada
en forma irrevocable e incondicional al Acuerdo de Accionistas de Sofora
Telecomunicaciones Sociedad Annima, donde adquiri el carcter de parte de
dicho Convenio, conforme resulta de las clusulas 1.1 y 1.2 del Convenio de
Adhesin Modificado y Ordenado.
Que en el referido contexto, corresponde tener especial consideracin a la
forma en que se encuentra configurada la composicin social directa e indirecta
Por ello,
El Directorio de la Autoridad Federal de Tecnologas de la Informacin
y las Comunicaciones
Resuelve:
Artculo 1 Denigase la autorizacin solicitada con relacin a la operacin
notificada con fecha 6 de diciembre de 2013 y sus actos complementarios y
modificatorios, individualizados en los considerandos de la presente,
consistente en la transferencia del 68% del capital social de Sofora
Telecomunicaciones Sociedad Annima, controlante de forma indirecta de
Telecom Argentina Sociedad Annima y Telecom Personal Sociedad Annima, a
la firma Fintech Telecom LLC., por no cumplir los requisitos establecidos en el
Decreto N 62/90 y el artculo 10.1.I del Anexo I del Decreto N 764/2000, por
los motivos expuestos en los considerandos.
Artculo 2 Notifquese a los interesados conforme a lo establecido en el
Artculo 11 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N 19.549 y
de conformidad con los trminos y alcances previstos en el Artculo 40 y
concordantes del Reglamento de Procedimientos Administrativos Decreto N
1.759/72 T.O. 1991.
Artculo 3 Comunquese a la Comisin Nacional de Defensa de la
Competencia y a la Comisin Nacional de Valores.
Artculo 4 Comunquese, publquese, dse a la Direccin Nacional del
Registro Oficial y archvese.
Norberto Berner, Presidente del Directorio, Autoridad Federal de Tecnologas de la
Informacin y las Comunicaciones.