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cional, es decir, la forma y contenido del derecho interno depende de tratados internacionales. Esta afirmaci
d de Oruro.
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de pronto,
en la ms alta noche,
abandonar la cama,
traspasar las paredes,
mezclarse con las sombras,
distenderse en las calles
y recubrir los techos de las casas sonmbulas
Girondo
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sistema, sino que tambin los ordena jerrquicamente en una relacin que
implica niveles jerrquicos. Los principios centrales de este sistema son la
unidad, la coherencia y la completitud. Asimismo, el sistema cambia
constantemente, a travs de un sistema de ingreso y salida de normas
regulado bsicamente por el propio sistema en el marco de la coherencia
lgica de las normas a la norma fundamental, entonces, la nica relacin
del sistema con el entorno es la norma fundamental, los elementos
establecidos en la norma fundamental 5, su pertinencia y procedimiento no
son elementos del sistema as que seguramente ello tendr que
determinarse por otra ciencia.
El problema de esta teora (lo que no quiere decir que no sea til su
planteamiento) se centra primero en el carcter cerrado del sistema
jurdico, desconociendo dos elementos incorporados por la teora de los
sistemas contemporneos, primero las funciones de los elementos del
sistema y segundo, la relacin necesaria entre el sistema y su entorno, ya
que, si no se reglan estos elementos, la relacin ser arbitraria y por tanto,
el derecho podra asumir formas arbitrarias tambin, seguramente por
ello, el foco de todas las crticas al pensamiento de Kelsen se fundan en su
teora del Estado6.
Los esfuerzos de Hart entonces, usando su experiencia en el derecho
anglosajn se expresan en dos momentos, el primero procurando
establecer la existencia de funciones de los elementos del sistema jurdico
(y para el sistema jurdico), as ha determinado la existencia de normas
primarias y reglas secundarias, las normas primarias con funciones de
imputacin en el marco de obligaciones, prohibiciones y facultades, y las
reglas secundarias, de reconocimiento, cambio y adjudicacin permiten la
dinmica del sistema jurdico7, la incorporacin de normas al sistema, su
cambio reglado y la necesaria expresin de autoridades que definan la
5 Que una norma que se refiere a la conducta de un hombre valga significa que
obliga, que el hombre debe comportarse de la manera determinada por la norma. Ya en
un contexto anterior se expuso que la pregunta por la validez de la norma -es decir, la
pregunta por que un hombre debe comportarse as-, no puede ser contestada mediante
la verificacin de un hecho emprico, ya que el fundamento de validez de una norma no
puede ser semejante hecho. De que algo sea, no puede seguirse que algo deba ser; as
como, de que algo sea debido, no puede seguirse, que algo sea. El fundamento de
valida de una norma slo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que
representa el fundamento de validez de otra es caracterizada, metafricamente, como
una norma superior en relacin con una inferior. Puesto que pareciera que la validez
de una norma pudiera fundarse en el hecho de haber sido establecida por alguna
autoridad, sea un ente humano o sobrehumano Como se indic, la norma que
representa el fundamento de validez de otra norma es, en su respecto, una norma
superior; pero la bsqueda del fundamento de valida de una norma no puede proseguir
hasta el infinito, como la bsqueda por la causa de un efecto. Tiene que concluir en una
norma que supondremos la ltima, la suprema. Ob. cit. 201-202.
6 Ver. Luzzati Claudio, Ms all de Kelsen, en DOXA 1999, [en lnea:
http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/12826207572393734198846/c
uaderno22/Doxa22_06.pdf?portal=4] 27/08/2012.
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7 Hart Herbert, El concepto de derecho, Abeledo Perrot, 1961, Buenos Aires Argentina,
pg. 125-127.
8 Esto imparte a todas las reglas un halo de vaguedad o "textura abierta", y ello
puede afectar tanto la regla de reconocimiento que especifica los criterios ltimos
usados en la identificacin del derecho, como una ley particular Ob. cit. 153.
9 Pero es importante advertir que predominantemente en el segundo caso, y en un
grado variable en el primero, el fundamento de tal prediccin el conocimiento de que
los tribunales consideran a las reglas jurdicas no como predicciones, sino como
criterios o pautas a seguir, que son lo suficientemente determinados, a pesar de su
textura abierta, como para limitar, aunque no para excluir, su discrecin Ob. cit. 183.
10 Ver. Lifante Vidal Isabel, Dos conceptos sobre discrecionalidad jurdica, en DOXA
2002,
[http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/23584061091481851665679/
doxa25_13.pdf?portal=4], 27/08/12.
11 Dworkin Ronald, Talkin Rigths Seriously, Harvard University Press, 1978,
Cambridge Estados Unidos, 86-88.
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12 Habermas Jurgen, Facticidad y Validez, Trotta, Madrid Espaa, 1998, pgs. 277-281.
13 Ost Franois y van de Kerchove Michel, Elementos para una teora critica del
derecho, Universidad Nacional de Colombia, Bogota Colombia, 2001, pgs. 131-134.
14 Ob. cit. pg. 138-151.
15 Ob. cit. 134-138.
16 Habermas Jurgen, 1998, Ob. cit. 264-265.
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30 Ob. cit. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006, Caso Boyce y
otros vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 20 de noviembre de 2007, Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 1 de septiembre de 2010, Caso Cabrera Garca y
Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 26 de noviembre de 2010, Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico.
Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de
2010.
31 Ob. cit. pg. 49. 124 del caso original.
32 Ob. cit. pg. 49-50. 77 y 78 del caso original.
33 Ob. Cit. pg. 50. 219 y 220 del caso original, en la cita 69 del texto, las autoras
recomiendan en este aspecto al Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs.
Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
noviembre de 2010, 176.
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6. Posfacio
El derecho boliviano se ha constituido en un sistema complejo, ya que
comprende una gran cantidad de fuentes de normas, pero principalmente
establece formas novedosas para su aplicacin, al mismo tiempo es un
sistema con jerarquas enmaraadas y con subsistemas estructurales y
funcionales que lo organizan a partir de lgicas diversas, en materia
normativa y por materia.
El contenido del sistema jurdico boliviano ahora implica una reconstruccin
interna que solo puede ser viable cuando los jueces conozcan y apliquen
plenamente, bajo criterios sistmicos el derecho internacional a situaciones
concretas y al mismo tiempo este derecho tiene forma de derechos
34 En el Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, la Corte estableci que, independientemente de las
reformas legales que el Estado deba adoptar, las autoridades judiciales, con base en el control de
convencionalidad, deben disponer inmediatamente y de oficio el conocimiento de los hechos por el fuero
penal ordinario ensustitucin del fuero militar. Ob. cit. pg. 51. 219 del caso original, en la cita 71 del
texto, las autoras recomiendan en este aspecto los casos: Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2009, 339; y el Caso
Fernndez Ortega vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de
agosto de 2010, 237.
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del
derecho
internacional
en
el
sistema
jurdico
boliviano.
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nacionales
internacionales 40,
deben
validar
la
supremaca
constitucional
de
las
convenciones
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doctrinal
generada
en
el
Derecho
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contemporneo.
El alcance es especialmente importante para mostrar las sujeciones
activas y pasivas que generan las convenciones y su uso (en especial el
jurisprudencial) y los derechos, obligaciones y garantas que instituyen
para las personas de derecho pblico y privado que se reconocen como
tales en las instituciones jurdicas del derecho Boliviano
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Art.
202
CPEP.
(Atribuciones
del
Constitucional
Plurinacional)41
Conocer y resolver:
9. El control previo de constitucionalidad en la ratificacin de
tratados internacionales
Atribucin repetida en el art. 12, numeral 9 de la Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional No. 27 (LTCP) y como atribucin de la
Sala Plena en el art. 28.8 de la misma ley; especficamente reglada
en los arts. 149 al 151 de la Ley No. 27
El tema es parte de las atribuciones consultivas del TCP (Cap. II del CPC),
esta institucin se halla facultada para confrontar el texto de dichos
instrumentos con la Constitucin Poltica del Estado, antes de su
ratificacin y determinar su constitucionalidad o inconstitucionalidad total
o parcial (art. 106 del CPC), sin embargo existen algunas diferencias entre
la LTCP y el CPC como en el plazo para emitir la declaracin de
constitucionalidad que en la primera es de 30 das y en la segunda es de
45.
Si
algn
tratado
convencin
negociada
firmada 42
por
los
41 Este nomen juris y el de los de otros artculos fueron propuestos por Carlos H.
Cordero C.
42 Para el uso conceptual y tcnico de los trminos del derecho de los tratados, nos
referimos a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, firmada en Viena
en 1969.
43 El uso o la prctica internacional, prefiere la denominacin de convenciones para los
tratados multilaterales, sin que esta sea una regla jurdica.
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Por
inferencia
previamente
deduccin
pactadas
lgica
tambin
las
son
obligaciones
objeto
de
convencionales
control
previo
de
tambin
deben
ser
objeto
del
control
previo
de
44 Que tcnicamente debe entenderse como una aprobacin interna para su posterior
y certera ratificacin internacional como acto de Estado realizado a travs de su
rgano ejecutivo.
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indirecta del Defensor del Pueblo, que a su vez se halla obligado a realizar
la respectiva denuncia o peticin al rgano legislativo o al ejecutivo.
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el
conocimiento
del
origen
de
los
conceptos
legislativos
las
Organizaciones
Internacionales
especializadas 46
de
las
la
diferencias
contextuales
gramaticales
del
Derecho
en
sede
estatal
(nacional)
de
las
instituciones
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las
derivadas
merecen
este
reconocimiento
garanta
de
acuerdo
las
competencias
de
las
entidades
territoriales.
1. Constitucin Poltica del Estado.
2. Los tratados internacionales.
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonmicos, las cartas
orgnicas y
Disposicin transitoria novena de la CPE (Renegociacin de Tratados
Internacionales Contrarios a la Constitucin).
Los tratados internacionales anteriores a la Constitucin y que no la
contradigan se mantendrn en el ordenamiento jurdico interno con
rango de ley. ().
En primer lugar parece necesario distinguirlos por la cantidad de partes
(Estados u Organizaciones Internacionales) que intervienen en muchos de
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no
su
consentimiento
para
obligarse
por
los
tratados
47 Cabe hacer notar que en el uso acadmico, los trminos tratado y convencin son
sinnimos; la prctica diplomtica utiliza con alguna frecuencia el trmino convencin
para referirse a los tratados multilaterales.
48En realidad esta distincin no expresa con certeza su importancia cuantitaviva, puesto
que en los multilaterales, encontraremos trilaterales (tres) o desde tambin desde
perspectivas territoriales como generales, regionales o subregionales y tambin por
materias entre otras clasificaciones.
49 Debe entenderse en el sentido de que los pactos, tratados o convenciones deben
cumplirse por quienes prestaron su consentimiento.
50 Sea que este derecho pueda ser identificado como armnico o como uniforme como
se los cataloga en la doctrina del Derecho Internacional Privado
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originario,
al
que
se
aplicaran
las
mismas
reglas
de
referidas
seran
de
plena
aplicacin
al
derecho
comunitario.
Desde el momento de su aprobacin, ratificacin accesin o adhesin 51,
-en general- desde su inclusin o mantenimiento en el sistema jurdico
interno, como ocurre en nuestro caso con los tratados validados por los
artculos
constitucionales
en
anlisis;
las
instituciones
judiciales
denuncia
de
los
tratados
internacionales
seguir
los
51 Para lo referido al uso tcnico de los conceptos del derecho de los tratados, ver la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 o su complementaria
para las Organizaciones Internacionales de 1986.
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novena
de
la
CPEP
(Renegociacin
de
Tratados
los
procedimientos
establecidos
en
el
propio
tratado
de
buena
fe
(pacta
sunt
servanda),
no
es
razonable
6. Conclusiones.
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normas y reglas del derecho internacional 52, podr notarse que los efectos
de esas disposiciones normativas estn siendo observadas por el Estado y
sus ciudadanos, estos ltimos en la medida en que cuentan con la
informacin de sus contenidos y sus razones de manera eficaz y oportuna,
hallndose adems dispuestos a accionarlos en sede internacional.
No existen dudas sobre la vigencia y validez de los cuatro momentos del
control de convencionalidad insertos en la normativa constitucional
boliviana, por ello es que podemos afirmar que le son aplicables los
procedimientos correspondientes a las diferentes acciones de defensa
insertas en la CPEP.
Se puede apreciar tras el accionar particularizado de los rganos del
estado y su concordancia o discordancia con el accionar de las
instituciones internacionales una tendencia al reconocimiento de un
monismo jurdico inserto en la normativa constitucional boliviana vigente.
Se deben observar posibles reacciones en contra de la aplicacin,
interpretacin, uso de la internacionalizacin o el monismo jurdico, sobre
todo a partir de posibles disensiones aplicativas que el rgano ejecutivo
viene adoptando53, sobre el alcance de las normas relativas a los derechos
de los pueblos indgenas contenidos en resoluciones, declaraciones y
sobre todo jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sobre hechos y actos de trascendencia convencional accionados
en el pas, las interrogantes sobre el cumplimiento de los mandatos
constitucionales y sus respectivos controles parecen trascender el alcance
de las hiptesis que acabamos de desarrollar.
7. Abreviaturas.
CPEP. Constitucin Poltica del Estado Plurinacional.
IDEI. Instituto de Estudios Internacionales de Bolivia.
TCP. Tribunal Constitucional Plurinacional.
LTCP. Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.
CPC. Cdigo Procesal Constitucional.
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Castro,
Sergio
(Coord),
Manual
de
Derecho
del 2010
Ley de Procedimientos Constitucionales de 20 de Junio del 2012.
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En esa tarea ser necesario hacer uso del pensamiento de este terico del
derecho, quien describe la composicin de los sistemas jurdicos, por
medio de la presencia de normas primarias y normas secundarias en
stos; siendo las primeras aquellas que regulan la conducta de las
personas prohibiendo, permitiendo y obligando a la ejecucin o no
ejecucin de ciertos actos por parte de stos, en cambio las normas
secundarias a su vez se subdividen en regla de reconocimiento, regla de
cambio y regla de adjudicacin; las primeras, como ya se explic, son
aquellas que juegan el rol de reconocer las normas que constituyen
derecho y por tanto su validez en el sistema jurdico, las segundas son
aquellas que se refieren a la creacin, modificacin o extincin de las
normas jurdicas del sistema y, las terceras ejercen la labor de facultar a
los rganos del estado el ejercicio de ciertas competencias, sobre todo
confieren a los tribunales de justicia el poder de ejercer su jurisdiccin y
resolver casos administrando justicia56; por el momento se har uso de la
regla de reconocimiento como modelo de anlisis, luego de la regla de
cambio para analizar las acciones de constitucionalidad y convencionalidad
y, posteriormente, se emplear la regla de adjudicacin para observar las
competencias y facultades que ejercen los jueces y tribunales nacionales
para la aplicacin del control de convencionalidad.
En ese marco, podramos ubicar las normas de derechos humanos derivadas
de la constitucin o de los tratados internacionales como normas primarias,
as como a las normas del cdigo penal, del cdigo civil o las laborales y
familiares que permiten hacer, prohben en su caso la ejecucin de ciertos
actos y en otras ocasiones obliga la perpetracin de acciones; estas normas
55 Segn H.L.A. Hart la regla de reconocimiento es aquella norma que reconoce a otra
norma inferior su carcter de vlido y por tanto su cualidad de ser considerada jurdica
parte de un determinado sistema jurdico.
56 Para mayor abundamiento sobre las normas primarias y secundarias, ver: Hart,
H.L.A, El concepto de derecho. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. traduccin de Genaro R.
Carri. 1968. Pgs. 99-124
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58Manuel Atienza al explicar este autor establece que existen diversos tipos de
interpretacin para justificar internamente el derecho, entre ellos, la interpretacin
gentica (Atienza, Manuel. Las razones del Derecho, Teoras de la Argumentacin
Jurdica. Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM. Mxico. 2005. Pg. 168)
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59 Entendida sta como la norma hipottica fundamental, que otorga a las dems
normas jurdicas la validez y carcter jurdico, podra equivaler su funcin a la de la
norma o regla de reconocimiento de Hart.
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61 Respaldada por la sentencia del caso Fermn Ramirez y Raxcac Reyes c. Guatemala
emitida el 9 de mayo de 2008, en su considerando 63.
62 Ver en lnea: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_158_esp.pdf
63Virally, Michel. El devenir del derecho internacional: Ensayos escritos al correr de los
aos. Trad. ElianeCazenave Tapie Isoard. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1998.
Pgs. 120-125.
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6. rganos
estatales
facultados
a
ejercer
el
control
de
convencionalidad en Bolivia y modos de aplicacin.
Las sentencias de la CIDH sealadas establecen grandes lneas de
desarrollo de este novedoso instituto jurdico en los pases americanos, en
la primera decisin citada la CIDH hace referencia a todos los jueces y
tribunales internos, posteriormente seala que el Poder Judicial debe
ejercer una especie de control de convencionalidad; luego la segunda
decisin judicial menciona que cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convencin Americana sus jueces estn sometidos
a ella, despus replicando de cierto modo la anterior sentencia prescribe
que los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de
constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad, ex officio. La
obligacin que los jueces y tribunales de un Estado tienen de ejercer este
instituto jurdico es coherente con la norma emanada del artculo 46. 1 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido de que
se deben agotar los recursos efectivos del derecho interno antes de
recurrir a la jurisdiccin interamericana, pues en ello la Corte
Interamericana no obliga a los Estados a que stos efecten uno u otro
mecanismo de empleo del control de convencionalidad, simplemente se
remite a anunciar que ste deber ser ejercido por jueces y tribunales en
el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales pertinentes(Caso Trabajadores Cesados del Congreso c. Per).
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9. Bibliografa.
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