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Matafsica dos Costumes1 onde distingue o que entende por autonomia de heteronomia. A
autonomia o campo da liberdade, porque os seres humanos podem exercer suas escolhas e
estabelecerem regras para si mesmos, coletivamente ou interindividualmente. A heteronomia, por
seu turno, o campo da natureza cujas regras o homem no pode modificar e est sujeito a elas.2
Assim, o mundo tico, em que se encartaria o direito, seria o reino da liberdade dos indivduos,
enquanto tais, porque a eles se dirige o princpio estruturante do imperativo categrico kantiano. Na
fundamentao filosfica kantiana, a autonomia envolve a criao e aplicao de todo o direito.
Posteriormente, os juristas deram feio dogmtica estrita ao princpio da autonomia, significando o
espao de auto-regulao dos interesses privados, de onde emerge o contrato.
Como se v, ao longo da histria, a liberdade saiu do espao coletivo (sentido positivo) para o
individual (sentido negativo) Em famoso discurso proferido em 1819, Benjamin Constant intuiu a
distino que se tornou clebre entre a liberdade dos antigos e a dos modernos, ttulo alis como se
tornou conhecido o discurso.3Em uma, a liberdade dos modernos, que ele valoriza, entendida como
no impedimento ao individual, enquanto a dos antigos, que no conheceram a liberdade na
dimenso individual, era o status poltico ou ao poltica, ou seja, o poder de governar e decidir a
res publica, ou a vida privada dos cidados.4
Os no livres no eram cidados: eram escravos ou "alieni juris". Assim, para os antigos, a idia de
autonomia individual era incogitvel.
Mas afinal, o que estas variaes histricas e ideolgicas tm a ver com a evoluo do contrato?
3. Paradigma tradicional do contrato: o modelo liberal.
Entendo ser impossvel pensar o sentido e a funo do contrato, em nossa atual sociedade de
massas, e mais ainda, segundo a experincia do Estado social, que se consolidou neste sculo XX,
sem uma anlise rigorosa do paradigma contratual que o nosso direito, ou melhor, o senso comum
dos juristas, insiste em ter como invarivel.
Refiro-me ao contrato estruturado no esquema clssico da oferta e da aceitao, do consentimento
livre e da igualdade formal das partes. O contrato assim gerado passa a ser lei entre as partes, na
conhecida dico dos Cdigos Civis francs e italiano, ou ento sintetizado na frmula pacta sunt
servanda. O contrato encobre-se de inviolabilidade, inclusive em face do Estado ou da coletividade.
Vincula-se o contratante tica e juridicamente; vnculo que tanto mais legtimo quanto fruto de sua
liberdade e autonomia. Esta viso idlica da plena realizao da justia comulativa, que no admitia
qualquer interferncia do Estado-juiz ou legislador, pode ser retratada na expressiva petio de
princpio da poca: quem diz contratual, diz justo.
Os paradigmas do passado e do futuro desmentem a concepo universalizante do modelo liberal do
contrato.
4. Paradigma do passado: o modelo romano.
O direito romano no conheceu o contrato como categoria geral, at porque inexistia o direito
subjetivo como os modernos desenvolveram. A tipicidade romana das actiones no comportava uma
figura genrica a que se conduzissem, por subsuno, as espcies contratuais. Se o pretor no
admitia a actio para determinadas convenes, elas simplesmente no existiam como contratos;
eram pactos nus (pacta nuda).
O consentimento, que o elemento nuclear do contrato moderno, apenas foi admitido ulteriormente,
pelo jus gentium, em certos tipos de contratos celebrados com estrangeiros, mediante ao
concedida pelo pretor peregrino. Os contratos formais (reais, verbais e literais) desconsideravam o
consentimento e obrigavam, apesar ou contra ele. E mesmo os contratos inominados, que depois
passaram a ser admitidos, dependiam da concesso da actio praeseriptis verbis.
Portanto, no se conforta a teoria moderna ou liberal do contrato com autoridade do direito romano, o
que bem demonstra que fruto do dever histrico.
Esta a compreenso clara que se deve ter do contrato, como de resto de qualquer categoria ou
instituto jurdico, sob pena de instituir como cincia o que no passa de conservantismo ideolgico
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Outro interessante campo de transformao da funo dos contratos o dos contratos, negociaes
ou convenes coletivas, j amplamente utilizadas no meio trabalhista. medida que a sociedade
civil se organiza, o contrato coletivo se apresenta como um poderoso instrumento de soluo e
regulao normativa dos conflitos transindividuais. O Cdigo de Defesa do Consumidor, por
exemplo, prev a conveno coletiva para regular os interesses dos consumidores e fornecedores,
atravs de entidades representativas.
Na perspectiva do pluralismo jurdico, acordos so firmados estabelecendo regras de convivncia
comunitria, desfrutando de uma legitimidade que desafia a da ordem estatal.
Na economia oligopolizada existente em nossas sociedades atuais, o contrato, em seu modelo
tradicional, converte-se em instrumento de exerccio de poder, que rivaliza com o monoplio
legislativo do Estado. As condies gerais dos contratos, verdadeiros cdigos normativos privados
so predispostos pela empresa a todos os adquirentes e utentes de bens e servios, constituindo em
muitos pases o modo quase exclusivo das relaes negociais. A legislao contratual clssica
incapaz de enfrentar adequadamente estes problemas, o que tem levado todos os pases
organizados, inclusive os mais ricos, a editarem legislaes rgidas voltadas proteo do
contratante dbil, apesar da retrica neoliberal.
Em suma, o sentido e o alcance do contrato reflete sempre e necessariamente as relaes
econmicas e sociais praticadas em cada momento histrico. O modelo liberal e tradicional, inclusive
sob a forma e estrutura do negcio jurdico, inadequado aos atos negociais existentes na
atualidade, porque so distintos os fundamentos, constituindo obstculo s mudanas sociais. O
contedo conceptual e material e a funo do contrato mudaram, inclusive para adequ-lo s
exigncias de realizao da justia social, que no s dele mas de todo o direito.
NOTAS
1. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, trad. Paulo Quintela, Lisboa:
Edies 70.
2. Em suas prprias palavras (p. 94): "A necessidade natural era uma heteronomia das causas
eficientes; pois todo o efeito era s possvel segundo a lei de que alguma outra coisa determinasse
causalidade a causa eficiente; que outra coisa pode ser, pois a liberdade da vontade seno
autonomia, isto a propriedade da vontade de ser lei para si mesma?
3. "De la libert des anciens compar a celle des modernes", Paris, 1819, donde se extrai o seguinte
e expressivo trecho: "le droit de choisir son industrie et de l'exercer; de disposer de sa propriet, d'en
abuser mme".
4. Em nossa poca, Hannah Arendt (Entre o passado e o futuro,S. Paulo, 1979, p. 188-220) retoma
essa interessante temtica, para demonstrar que o campo original da liberdade era o mbito da
poltica, entre os antigos; livre era o titular da ao poltica, entendida como fato da vida cotidiana;
era o governante entre governantes, movendo-se entre iguais. A liberdade interior, como livre
arbtrio, surgiu depois com os medievais, preparando o caminho para a liberdade dos modernos. A
grande antinomia reside no fato de que a liberdade, enquanto relacionada poltica, no um
fenmeno da vontade. Observa Arendt que o liberalismo, no obstante o nome, colaborou para a
eliminao da noo de liberdade no mbito poltico.
5. Sobre a evoluo histrica dos direitos do homem, na escatologia dos direitos de primeira
(liberdades individuais), de segunda (direitos sociais), de terceira (direitos transindividuais) e de
quarta (direitos em face das manipulaes biolgicas) geraes, v. o excelente "Aera dos direitos",de
Norberto Bobbio, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Ed. Campus, 1992, "passim".
6. Cf. Grant Gilmore, ''The death of contract", Columbus: Ohio State University Press, 1974, "passim",
especialmente a parte conclusiva, que reflete criticamente a evoluo do especfico elemento do
contrato no direito de "common law",a "consideration",e a tendncia da unificao do ilcito contratual
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