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1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................03
2 DAS POSSES.......................................................................................................................04
2.1 Aquisição e perda da posse..............................................................................................04
2.2 Aquisição originária da posse..........................................................................................06
2.3 Aquisição derivada da posse............................................................................................07
4 JURISPRUDÊNCIA...........................................................................................................17
5 DOUTRINA.........................................................................................................................20
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1 INTRODUÇÃO
2 DAS POSSES
Como o próprio inciso aclara, a posse pode ser adquirida pela própria pessoa que a
pretende sempre quando se encontra no gozo de sua capacidade. Neste caso, o agente,
praticando por si mesmo o ato gerador da relação jurídica possessória, institui a visibilidade
do domínio, tornando-se ipso facto possuidor. Procede à adprehensio física da coisa,
acompanhada da intenção – animus – de possuí-la, constituído este elemento anímico em
incorporação da vontade na relação com a coisa.
Seguindo a hipótese elencada no inciso I, porém no caso em que o agente não dispõe
do gozo de sua capacidade civil, considerado incapaz, a posse poderá ser adquirida por seu
representante o procurador. Neste caso, porém na aquisição por via de representante ou de
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procurador, a situação reveste-se de uma certa sutileza, uma vez que o ato aquisitivo é
praticado por uma pessoa, que age numa oxtensiva exteriorização de procedimento normal do
proprietário, e, no entanto, o seu comportamento irá repercurtir na esfera jurídica alheia,
constituindo-se o direito em favor do representante ou mandante. Essa aquisição poderá
obedecer a dois esquemas: No primeiro, o representante, legal ou convencional, adquire a
posse pessoalmente, e transmite-a em seguida ao representado; desloca-se de um para o outro,
ex vi da relação jurídica vigorante, a condição de possuidor. No segundo, o representante
exterioriza um procedimento, mas a affectio tenendi é do representado; a vontade deste é o
elemento integrante do fenômeno aquisitivo, que o completa, realizando a conjunção
necessária dos elementos corpus e animus. Uma observação ocorre, para hipótese do
representante legal do incapaz que não pode exprimir a sua vontade, pelo fato mesmo de o
ser. Nestes casos então, o representado (menor, louco portanto sem poder emitir manifestação
volitiva), justamente por via do seu representante (pai, tutor, curador) se entende que a
vontade deste representante é a do próprio representado, assim sendo ocorre então a aquisição
da posse por via de representante. Destaca-se, entretanto, que a vontade, na aquisição da
posse, é simplesmente natural e não aquela revestida dos atributos necessários à constituição
de um negócio jurídico. Daí, ser possível, tanto ao incapaz realizá-la por si, sem manifestação
de vontade negocial, como ao seu representante adquirir a posse em seu nome.
Este inciso elenca a possibilidade da aquisição da posse por terceiro, sem mandato
porém sujeitando à necessidade da ratificação. Neste caso, para que alguém adquira a posse
por intermédio de outrem, não se faz mister constitua formalmente um procurador, bastando
que lhes dê esta incumbência, ou que entre eles exista um vínculo jurídico. Assim é que o
jardineiro que vai buscar as plantas, ou a doméstica que recebe a caixa de vinho adquirem a
posse alieno nomine, para o patrão e em nome deste, embora dele não sejam mandatários. Se
se adquire a posse por intermédio de um gestor de negócios, o seu momento inicial será o da
ratificação.
(ver nas páginas seguintes nas “formas de aquisição derivada” o item com constituto
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possessória)
2.2 Aquisição originária da posse
CAPÍTULO II
DA AQUISIÇÃO DA POSSE
equivale à apreensão da coisa. Não basta porém, a mera aptidão abstrata para ser sujeito da
relação jurídica, mas, é indispensável a realização do poder que ele exprime. Igualmente, não
é o exercício de qualquer direito que constitui modo originário de aquisição da posse, porém
daqueles direitos que podem ser objeto da relação possessória (servidão, uso etc.).
Neste caso, compreende-se pelo simples fato do possuidor poder dispor da coisa ou do
direito, induz compreender que o mesmo exterioriza ter adquirido a posse pois que dela pode
dipor livremente. Seguindo a idéia do exercício do direito, está a disposição do direito.
Aparentemente, há contradição entre a disposição do direito e a aquisição da posse, pois que
aquela faz pensar antes em uma demissão do que em imissão. Mas, o que se quer salientar é
que, na idéia de disposição – abutere – está contida uma faculdade inerente ao domínio (ius
utendi, fruendi et abutendi), e, pois, a disposição é uma atitude de conduta normal do
proprietário.Ressalva-se porém que em qualquer caso, a coisa ou o direito hão de ser
suscetíveis de apossamento. As que estão fora de comércio _ res extra commercium _ por
força da lei não podem ser objeto de posse, ainda que apropriadas (apreensão), porque a
ninguém é lícito exercer sobre elas a affectio tenendi. Aos direitos de crédito, por escaparem
ao alcance da posse (v. n. 285, supra), não se estende a aquisição pelo exercício ou pela
disposição.
Ora, neste caso, são os modos de aquisição em geral (art. 81 a 85 C.C. “ATOS
JURÍDICOS”). Sejam eles atos inter-vivos (compra e venda, doação, em pagamento etc.) ou
causa-mortis (herança, legado). Destaca-se ainda para a aquisição da posse através dos atos
jurídicos, deve-se observar os preceitos relativos a capacidade do agente e objeto lícito.
Quanto a forma é livre, exigindo-se apenas que a aquisição não se reiscinda dos viços
da violência, clandestinidade ou precaridade.
Estes atos podem ser classificados como modo de Aquisição derivada, pois ocorre
quando uma pessoa recebe a posse de uma coisa, à ela transmitida por outro possuidor. Esta
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aquisição diz-se também por ato bilateral, em contraposição à originária, que se perfaz
unilateralmente.
De modo geral, como modelo de aquisição derivada, o ato mais frequente é a tradição.
Na sua acepção mais pura, ela se manifesta por um ato material de entrega da coisa, ou a sua
transferência de mão a mão, passando do antigo ao novo possuidor. Para tal, não é necessária
uma “declaração de vontade”em sentido técnico, bastando a intenção do tradens e do
accipiens convergindo no mesmo fim, como na hipótese do menor entregar ao menor. Mas
nem sempre a tradição se completa com tal simplicidade, ora porque o objeto, pelo seu
volume ou pela sua fixação, não se compadece com o deslocamento -loco movere-, ora
porque não há necessidade da remoção. Em qualquer caso, entretanto, pode haver traditio de
aspectos variados.
Afora a tradição real, no pressuposto da transposição ou remoção da coisa, e sua
passagem de mão a mão – de manu in manum translatio possessionis, conhece o direito a
tradição simbólica, a traditio longa manu, e ainda a traditio brevi manu. Basta ao possuidor de
uma casa fazer a entrega de suas chaves a outrem para que se considere transmitida a posse do
próptrio imóvel (tradição simbólica).
Lembra-se ainda, que não é necessário, igualmente, e às vezes nem é possível mesmo,
que o adquirente ponha a mão na própria coisa, como uma fazenda de grande extensão, que
não pode percorrer inteira, para considerar-se imitido na sua posse. Contentava-se o Direito
Romano com a sua exibição –in conspectu posita – e também o direito moderno satisfaz-se
em que seja colocada à disposição do accipiens. Se ninguém a detém, efetua-se a tradição de
longa mão – traditio longa manu. A tradição, como modalidade de aquisição derivada,
abrange qualquer dessas modalidades, e não apenas a tradição real.
Outra forma de aquisição derivada, é o Constituto possessório que é uma técnica
proveniente dos Romanos que, muito apegados aos critérios formais, preferiam contornar a
rigidez dos princípios a com eles transigir. Quando uma pessoa tinha a posse de uma coisa, e,
por título legítimo, a transferia a outrem, não requeria o direito que materialmente se
entregasse, porém contentava-se com o fato de que o transmitente, por ato de vontade,
deixasse de possuir para si mesmo, e passasse a possuir em nome do adquirente, e para este:
Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere; nec enim muto mihi causam
possessionis, sed desino possidero et alium possessorem ministerio meo facio. O alienante
conserva a coisa em seu poder, mas, por força de uma cláusula do contrato de alienação, passa
à qualidade do possuidor alteno nomine, possuidor para outra pessoa. Esta, então, por força da
cláusula constituti, adquire a posse convencionalmente. O constituto possessório em
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que ressarcir o antigo possuidor. (TJDF – AC 4759298 – (Reg. 98) – 3ª T.Cív. – Rel. Des.
Nívio Gonçalves – DJU 05.08.1998)
Como forma de aquisição da posse através de ato jurídico de causa mortis, citamos o
exemplo quando a posse passa aos herdeiros no momento da abertura da sucessão, neste caso
a posse adquire-se, ope legis, e sem necessidade de que haja qualquer ato seu (Cód. Civil art.
1572).
Na transmissão mortis causa, ficando o herdeiro no lugar do defunto, continua a
mesma posse, que era a deste, com os mesmos vícios e as mesmas qualidades, como efeito
direto da transmissão hereditária. O sucessor universal continua de direito a posse de seu
antecessor (Código Civil, art. 496).
Quando, porém, a aquisição ocorre a título singular (compra e venda, doação, dação
em pagamento, constituição de dote), o adquirente, recebendo embora uma posse de outrem,
começa a sua como estado de fato novo. Permite-lhe a lei, entretanto, unir à sua posse a do
seu antecessor (Cód. Civil, art. 496, segundo membro). Ele não é um continuador na posse
antiga, mas constitui para si uma posse nova. Como o tempo é fator importante no
desenvolvimento dos seus efeitos, pode haver conveniência, para o possuidor adquirente, em
adicionar o tempo de sua posse ao daquele que fez a sua transmissão, estendendo-a por um
tempo pretérito, anterior ao ato aquisitivo. É uma faculdade e não uma consequência
necessária da aquisição derivada. É um poder conferido ao accipiens e não uma imposição, é
um direito e não uma obrigação. O adquirente, unindo a sua posse à do antecessor, realiza a
acessão de uma à outra. Mas se o accipiens (seja comprador, seja locatário) está de má fé no
momento da aquisição, não lhe será lícito invocar a boa fé do antecessor, para qualificar a
própria posse.
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CAPÍTULO IV
DA PERDA DA POSSE
Art. 520. Perde-se a posse das coisas:
I - Pelo abandono.
II - Pela tradição.
III - Pela perda, ou destruição delas, ou por serem postas fora do comércio. (Redação dada
ao inciso Dec. Leg. nº 3.725, de 15.01.1919)
IV - Pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido,
ou reintegrado em tempo competente.
V - Pelo constituto possessório.
Parágrafo único. Perde-se a posse dos direitos, em se tornando impossível exercê-los, ou não
se exercendo por tempo que baste para prescreverem.
A teoria da perda da posse está fundamentalmente estruturada na decorrência da
aplicação dos princípios que integram a sua composição doutrinária. Sendo a posse a
visibilidade da propriedade, perde-a o possuidor que não guarda a conduta, em relação à
coisa, análoga, à do proprietário. Sendo os dois elementos – corpus e animus – essenciais à
posse, dar-se-á a perda corpore et animo, ou então solo corpore ou solo animo, conforme
desapareça um deles.Tornou-se hoje ocioso indagar em cada caso, se a perda ocorreu muma
ou noutra hipótese. O que tem relevância é positivar a causa da perda, ou a circunstância
fática, em virtude da qual se perde a posse.
Perde se a posse das coisas:
I - Pelo abandono.
inverno: aparentemente, são duas condutas iguais, porque em ambas o possuidor deixa a coisa
sem utilização; mas diferem em que, no primeiro caso, a intenção de abandono com renúncia
à posse decorre do rompimento da cadeia de atos que implicam na conduta análoga à do
proprietário –neglecta atque omissa custodia; no segundo, o não uso é uma forma de exercer o
direito, porque, pela sua finalidade natural, a casa de praia não é usada no inverno.
Desta forma, fica então diferenciado que a coisa perdida ou esquecida não é a mesma
coisa que a coisa abandonada, pois nesse caso, é necessário a vontade do agente em expulsar a
coisa da esfera do seu patrimônio.
Contudo, lembra-se ainda que pode perder-se a posse por abandono do representante,
da mesma forma, e pelos mesmos motivos, que por via de representante se adquire. Mas
somente se reputa perdida, em verdade, se o possuidor, ciente da infidelidade do mandatário,
ou preposto, abstém-se de reavê-la, ou é repelido ao tentar fazê-lo.
II - Pela tradição.
Outra forma da perda da posse é a Tradição –A traditio é, também, uma perda da posse
corpore et animo, ou somente animo, conforme o caso. Como já foi visto, é um meio
aquisitivo, seja real (ocorre efetivamente) ou simbólica (através de um terceiro), seja brevi
manu ou longa manu. E como é ação do tradens a causa acquisitionis, esta mesma ação gera a
demissão da posse, e sua consequente perda. É uma perda por transferência, porque
simultaneamente adquire-a o accipiens, e nisto difere do abandono, em que se consigna
unilateralmente a renúncia, sem a correlata imissão de alguém na posse da couisa derelicta.
Vale lembrar que equivalente a uma tradição, para os imóveis, é a inscrição do título no
registro respectivo, que tem o mesmo efeito translatício da posse.
Assim sendo, o apontamento principal é que então para haver a Tradens é necessário a
intenção das duas partes, a de quem recebe a posse e a de quem perde a posse.
III - Pela perda, ou destruição delas, ou por serem postas fora do comércio. (Redação dada
ao inciso Dec. Leg. nº 3.725, de 15.01.1919)
Também perde-se a posse pela perda da própria coisa, e consequente subtração sua ao
senhorio da pessoa. Mas é preciso ressalvar que nem sempre pelo fato de se achar ela fora
daquela dominação, automaticamente haja privação de sua posse. Perdida a coisa, nem
sempre se acha desapossado o titular. Tendo em vista a sua destinação econômica, que
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IV - Pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido,
ou reintegrado em tempo competente.
Perde-se ainda a posse pela “Posse de outrem” – Neste caso, ocorre a perda solo
corpore, o esbulho por terceiro, que passa, contra a vontade do outro, a possuir a coisa. Como
já observamos anteriormente, é da essência da posse a exclusividade. Portanto, a tomada de
posse por um importa, necessariamente, na sua perda pelo anterior. Não tem, aliás, outro
alcance senão readquirir a posse perdida o interdito recuperandae possessionis.
Parágrafo único. Perde-se a posse dos direitos, em se tornando impossível exercê-los, ou não
se exercendo por tempo que baste para prescreverem.
Nesse parágrafo do art. 520 do C.C. , claramente a lei traduz, numa só fórmula, a
perda da posse dos direitos, sendo a impossibilidade de seu exercício, e a prescrição.
Impossibilidade de exercício –Perde-se a posse dos direitos, quando se impossibilita
para o titular a fruição e utilização dos seus efeitos. A hipótese equivale à de perda da coisa,
em lugar inacessível: o possuidor não tem mais a faculdade de se conduzir, ut dominus
gessisse, e sofre então a perda da posse. Aclara-se ainda que esta impossibilidade pode provir
de obstáculo levantado por outrem, que se oponha à sobrevivência da posse, ou pode nascer
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3.2 Conclusão
4 JURISPRUDÊNCIA
5 DOUTRINA
f) "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art.
5º, LIV).
O certo é que para as pessoas de bem prevalece a convicção de que "ninguém deseja
que os conflitos sociais entre proprietários e trabalhadores sem terra que invadem áreas rurais
se transformem em confrontos violentos e sanguinários, mas não compete ao Poder Judiciário
encontrar soluções para o assentamento e fixação de famílias pobres e miseráveis, cuja
atribuição é em tudo e por tudo debitável ao Poder Executivo" (TJPR, Rec. Nec. 13.404-3, ac.
17.08.1993, RT, 706/147).
Ao Judiciário compete, constitucionalmente, tutelar os direitos subjetivos violados ou
ameaçados, tornando concreta a vontade da lei. Enquanto ao Executivo toca administrar o
bem comum, engendrando e pondo em prática planos capazes de retirar as garantias
fundamentais do nível de simples retórica para torná-las viva realidade no seio da sociedade a
que a Constituição as endereçou. Nenhum nem outro pode isoladamente cumprir a vontade
global do Estado Democrático de Direito. Ambos têm de atuar harmonicamente, como prevê a
Constituição (art. 2º), para que, cada um cumprindo a parcela de soberania que lhe toca,
possa, no todo, a vontade geral da ordem jurídica realizar-se plenamente.
De pouco vale ao legislativo traçar as normas que a sociedade reputa ideais para a
manutenção da paz e ao desenvolvimento geral da nação, se o Judiciário não definir, quando
necessário, com a devida presteza, os conflitos gerados durante a atuação da ordem legal. E de
nada vale, a pronta atuação do Judiciário se a vontade soberana traduzida na sentença não
encontrar realização prática em atos executivos que somente a Administração tem meios e
condições de implementar.
Sábia, portanto, a norma constitucional que impõe a independência dos três poderes do
Estado Democrático de Direito, ao mesmo tempo que deles exige uma indispensável
harmonia (art. 2º).
Esse mecanismo de pronta e eficaz tutela da posse não é uma criação do direito
positivo atual do Brasil. Corresponde a uma tradição imemorial que se confunde com as
próprias origens da civilização.
Na mais remota antigüidade romana, a proteção à posse já se fazia por meio de
interditos do pretor, que estabeleciam, de imediato, antes do contraditório, o status quo ante,
fazendo cessar, de pronto, o esbulho ou a turbação. Assim continuou sendo durante a Idade
Média e assim prevalece nos Tempos Modernos, em todas as nações do Mundo civilizado.
Assim tem sido no Brasil, desde a Colônia até a atual República, solenemente proclamada
como configuradora de um "Estado Democrático de Direito" pela Carta de 1988.
(SAVIGNY, Traité de la Possession en Droit Romain, 4ª ed., Paris, 1893, § 2º, p. 6/7).
"La protection possessoire est, dans le fond, une mesure de police civile: elle tend, en premier
lieu, à assurer la paix publique" (HENRI DE PAGE, Traité Élémentaire de Droit Civil Belge,
Bruxelles, E. Bruyelant, 1941, t. V, 2ª parte, nº 827, p. 724).
O nosso insuperável Clóvis Bevilaqua, na apresentação do projeto que se converteu no
atual CCB, ressalva esse caráter básico da proteção legal à posse:
"O Código concede a proteção possessória, dizem os motivos, a fim de conservar a
paz jurídica, sem distinguir se a posse repousa sobre uma relação jurídica real ou
obrigacional, nem se possui como proprietário ou não..." (apud MOREIRA ALVES, Posse,
Rio, Forense, 1985, v. I, nº 59, p. 357).
A razão de ser da tutela interdital imediata ao possuidor contra os atos de ameaça,
esbulho ou turbação ao fato da posse, sem mesmo indagar de sua origem jurídica, está em
que, segundo Kohler, "ao lado da ordem jurídica, existe a ordem da paz, que, por muitos anos,
tem-se confundido, não obstante o direito ser movimento e a paz tranqüilidade. A essa ordem
da paz pertence a posse, instituto social, que não se regula pelos princípios do direito
individualista. A posse não é instituto individual, é social; não é instituto de ordem jurídica e
sim da ordem da paz. Mas a ordem jurídica protege a ordem da paz, dando ação contra a
turbação e a privação da posse" (CLÓVIS BEVILAQUA, Direito das coisas, 4ª ed., RJ,
Forense, 1956, vol. I, § 7º, p. 28).
"No Estado de Direito" - lembrava Ronaldo Cunha Campos - "a ordem pública, a paz
social, o respeito à soberania do Estado, são interesses públicos básicos, de cuja tutela cuida
precipuamente o poder judiciário. A posse é a situação de fato e uma componente da
estabilidade social. Se a posse muda de titular, tal mudança não pode resultar em desequilíbrio
social, em perturbação da ordem. Impõe-se que a passagem da posse de um para outro titular
se dê sem quebra da harmonia social, e.g., pelo contrato, pela sucessão. Quando a disputa pela
posse se acende urge que cesse através do processo e não pelo exercício da justiça privada.
Esta última produz a ruptura da paz social e viola a soberania do Estado; representa a
usurpação de um de seus poderes. Neste sentido Carnelutti (Sistema del diritto processuale
civile, Ed. Cedam, vol. I, nº 73, p. 208/209)" (RONALDO CUNHA CAMPOS, "O Artigo 923
do CPC", "Julgados do TAMG", vol. 8, p. 14).
Por isso conclui o jurista mineiro:
"Destarte, não entendemos o juízo possessório apenas sob o ângulo da tutela da posse
ou da propriedade. Nele vemos principalmente o interesse estatal na repressão do esbulho...",
visto este como "manifestação de ruptura do equilíbrio social e como ameaça à ordem
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Sempre que a lei assegura ao titular de uma situação jurídica a não ingerência violenta
de outrem, fica ao mesmo tempo assegurado à vítima da ofensa ao bem tutelado "o emprego
da força" em reação à violência do agressor. Em conseqüência essa repulsa da força própria
ao agressor da regra da não-violência, "não entra no mundo jurídico como ato ilícito, desde
que se contenha nos limites que a lei pressupôs" (PONTES DE MIRANDA, ob. cit., § 1.110,
p. 283).
Na verdade, o art. 502 prevê duas situações de reação privada do possuidor contra
aquele que lhe agride a posse:
a) A primeira é aquela em que, antes da perda da posse, a vítima repele, com força
própria, o agressor. Nesse caso é que PONTES DE MIRANDA admite a configuração
jurídica da legítima defesa da posse (ob. cit., § 1.110, p. 283). Corresponde apenas às
hipóteses de turbação da posse.
b) A segunda é aquela em que o possuidor chega a perder a posse, e emprega força
própria para recuperá-la "logo em seguida". Aqui já não se pode tecnicamente
qualificar a reação como exercício de "legítima defesa", mas, sim, de desforço
imediato, que pressupõe esbulho consumado (PONTES DE MIRANDA, ob. cit., §
1.111, p. 284).
Nesse sentido, o parág. único do art. 505 faz referência tanto a "atos de defesa" como a
"atos de desforço".
Todos eles, porém, são legítimos e se subordinam aos mesmos requisitos ou seja:
deverão a auto defesa e o desforço ser praticados "mediante emprego de meios estritamente
necessários", seja para "manter-se na posse", seja para "restituir-se nela" (CC, art. 502, parág.
único). Hão, pois, de conjugar-se:
Os Tribunais brasileiros não têm se recusado a cumprir a tarefa que lhes toca na tutela
jurisdicional do direito de propriedade e na preservação do império da lei, da ordem pública e
da segurança do convívio social.
Eis um aresto recente do TAMG, onde o tema da violência no campo foi muito bem
analisado:
"Evidentemente que ninguém pode deixar de lamentar a grave situação social reinante
no País. Mas, sua reversão não pode ser feita com o sacrifício da ordem jurídica, cuja proteção
cabe ao Judiciário.
Além disso, a exclusão social é fato social, econômico e político, mas não jurídico,
motivo por que não excepciona o excluído da igualdade de todos perante a lei.
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6 – CONCLUSÕES
penal;
IV - Contra essas agressões à posse, justificadas ou não pela luta pela reforma agrária,
compete à Justiça assegurar aos proprietários esbulhados a pronta tutela dos interditos
possessórios;
V - Se a Polícia do Estado não cumpre o dever de manter, preventivamente, a segurança das
propriedades rurais, e se os proprietários sofrem pessoalmente os efeitos da turbação ou
esbulho, assiste-lhes o direito à legítima defesa ou ao desforço imediato, usando, com
moderação, a força própria, para repelir a turbação em marcha, ou para recuperar a posse
usurpada, desde que a reação privada se dê dentro dos parâmetros traçados pelo art. 502,
parág. único, do CC;
VI - Evidentemente não é esse o caminho que as pessoas civilizadas e patriotas esperam
prevalecer na atual crise agrária brasileira. Os responsáveis pelo Governo devem, todavia,
ponderar a gravidade da conjuntura que poderá incendiar o campo, caso, por sua omissão,
tenham os proprietários de lançar mão dos direitos de auto defesa que em todos os quadrantes
do mundo civilizado são previstos como última modalidade de tutela da posse violentamente
esbulhada ou turbada.
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2002