CUANTIFICACIN DEL DAO EXTRAPATRIMONIAL

i. introduccin.el problema surge cuando una persona sufre un dao que merece ser
indemnizado; pero que en el proceso judicial el demandante no ha podido aportar
medios de prueba que le permitan esclarecer al juez con precisin la cuanta, es
decir a cunto asciende el dao? ante esto, el artculo 1132 de nuestro cdigo
civil instituye a la valorizacin equitativa del juez como la herramienta que
permitir la liquidacin del dao. los casos ms comunes referentes a este tema
son los accidentes de trnsito provocados por las empresas de transporte pblico
en las carreterasde nuestro pas, empresas que en su mayora son informales, y
en consecuencia adems de no cumplir con las medidas de seguridad esenciales
que les exige la ley para poder prestar el servicio que realizan, tampoco cumplen
con tener el seguro obligatorio de accidentes de trnsito, quedando sus vctimas
desamparadas en cuanto al cobro de la indemnizacin que les corresponde.

esta realidad ha puesto en evidencia la necesidad de solucionar un sin nmero de

problemas, especialmente en aquellos casos en los que las vctimas soliciten una
indemnizacin por ejemplo por la prdida de un brazo, unapierna, un hijo,
una madre, un padre, etc. si usted fuese abogado de una de estas vctimas, y le
hiciesen la pregunta, cunto puedo esperar recibir por esta prdida?, qu le
respondera?

la respuesta a esta simple pregunta en nuestro pas es muy complicada, pues

nuestra ley no ha creado tablas ni establecido parmetros objetivos que
establezcan criterios de cuantificacin del dao moral, por otra parte nuestro
cdigo civil se basa en un sistema de reparacin integral del dao, y en el caso de
los daos extrapatrimoniales se limita a ordenar en su artculo 1984 que los
mismos deben indemnizarse considerando la magnitud y menoscabo producido a
la vctima y su familia, es decir, impone un criterio subjetivo de cuantificacin,
dejando en los jueces la tarea de crear reglas que permitan prever las
indemnizaciones, y que en muchas ocasiones no son uniformes.

ii.- concepto de dao extrapatrimonial.-

tambin denominado en la doctrina como dao moral, tiene como objeto

de proteccin los derechos de la personalidad, sealndose como presupuesto
mnimo la infraccin del derecho general de la personalidad

el dao moral es aquel dao que causa una lesin a la persona en su integra
armona psquica, en sus afecciones, en su reputacin y/o en su buena fama.

el dao moral es la hipottica valoracin de los padecimientos de la vctima

durante su curacin, el pesar, la afliccin o el doloroso vaco que la ausencia de
una persona pueda generar, el descrdito, etc. en definitiva, daos indirectamente
econmicos como aquellos que no tienen repercusin econmica inmediata.

el legislador peruano opt por regular expresamente en el cdigo civil los tipos de
dao indemnizables, encontrndose dentro de los mismos el dao moral. en tal
sentido, si bien la normativa peruana expresamente ha incluido el dao moral
como uno indemnizable, sin embargo no ha definido el concepto y alcances del
mismo dentro de la norma pero se preocupa en fijar un criterio, si bien vago e
impreciso, de cuantificacin del mismo al disponer que la indemnizacin del dao
moral se debe establecer en funcin al menoscabo y magnitud del dao sufrido
por la vctima, tal como se recoge de lo establecido por el artculo 1984, dejando a
la discrecionalidad del juzgador determinar los lmites dentro de los cuales debe
hacer la valoracin respectiva.

iii.- criterios para determinar el dao no patrimonial.en la doctrina se discute la verdadera caracterizacin del dao no patrimonial, o
dao moral o dao personal. a continuacin algunos criterios:

3.1.- criterio de extrapatrimonialidad: seran daos morales todos aquellos que

no pueden ser considerados como patrimoniales.

3.2.- criterios de los efectos del dao: la distincin entre dao patrimonial y no
patrimonial no se refieren al dao en su origen, sino al dao en sus efectos.

3.3.- criterio de la naturaleza del bien jurdico lesionado: existe dao moral
cuando el agravio recae en el lado ntimo de la personalidad o cuando se priva o
disminuyen aquellos bienes que tienen un valor principal en la vida del hombre.

3.4.- criterio referido a la persecucin de orden psquico o fsico en el sujeto

pasivo: el dao moral consiste en el dolor que padece una persona como
consecuencia de un acto ilcito, dolor que no tiene repercusin patrimonial y que
tiene una significacin amplia ya que comprende el miedo, la emocin, la
vergenza, la pena fsica o moral.

iv.- cuantificacin del dao.cuando una vctima sufre un dao moral, objetivamente la consecuencia en un
menoscabo en su mbito psquico o espiritual, si este dao que sufri, adems, ha
sido consecuencia de un acto culposo o doloso del agente causante del mismo, se
da una particular situacin de ruptura de un equilibrio que exista antes del evento
daoso, lo que incrementa su padecimiento, es decir, acta como agravante del
dao. este equilibrio debe restablecerse, necesariamente, a travs de formas
adecuadas de resarcimiento y, en casos de irreparabilidad, de alguna forma que
compense o atenu lo sufrido por medio del dinero (que es una representacin de
valor), pues de lo contrario considerara que el sistema jurdico ampara, sin
solucin, la ocurrencia de un dao injusto intencional o negligente, lo que puede
dar cabida a la bsqueda de tal restablecimiento en manos de la victima (a travs
de actos de venganza privada).

el dao extrapatrimonial debe ser resarcido, en tanto dao efectivamente sufrido y

la distincin entre haber sido causado con culpa o dolo y sin culpa por atribucin
objetiva de responsabilidad, graduaran el monto en funcin exclusivamente del
dao moral que dicha intencionalidad o negligencia en si misma cause a la
vctima, agravndolo.

bajo ningn punto de vista debe consistir en una suerte de indemnizacin punitiva,
por cuanto sta solo puede enriquecer indebidamente a la vctima, pues va ms
all de la reparacin, asimismo, no es aceptable considerar resarcitorio el alivio de
venganza, pues en modo alguno puede emplearse para ello al derecho, ni servir
ste de canal para una finalidad semejante. lo relativo a la punicin, si bien puede
en algunos casos ser vlida, es ajeno a la responsabilidad civil y corresponde a
otras reas como la administrativa o la penal.

existen tres formas de valorizacin del dao la convencionalmente (clausula

penal), la establecida por la ley (accidentes de trnsito) y la cuantificacin
realizada por el juez.
la cuantificacin del dao es indeterminada, pues existen en resoluciones que en
situaciones similares, los montos de cuantificacin son muy diferentes conllevando
en algunas oportunidades un enriquecimiento de la vctima. los motivos para esta
falta de predictibilidad de las decisiones de los magistrados pueden ser varios
entre ellos:

a)

los operadores jurdicos no individualizamos los daos que solicitamos.

b)
los jueces civiles se olvidan de la excepcin de la cosa juzgada, cuando
quien demanda por reparacin habiendo obtenido en un proceso penal una
reparacin, siendo su fundamento el reducido quantum que imponen los jueces
penales.

c)
no hay unanimidad en calificar el dao por perdida de un pariente. ello
genera un problema, pues muchos jueces solicitan que se acredite la legitimidad
para obrar con la declaratoria de heredero, lo cual conlleva a una dilacin
innecesaria del proceso.

d)

no hay unidad en cuantificar los daos fsicos o psquicos de las personas.

v.- criterios para cuantificar.existen criterios doctrinales recogidos en algunas sentencias peruanas que tratan
de crear parmetros a tomarse en cuenta al momento de la cuantificacin del dao
moral, sin embargo generalmente las sentencias que cuantifican el dao moral
resultan impredecibles por la falta de uniformidad de estos criterios, y muchas
veces el texto de las mismas carecen de motivacin que nos indique cuales son
las razones por las que se han establecido los montos dispuestos en el fallo, es
decir no se ha logrado una jurisprudencia clara que determine si considera que
existen diferencias entre dao moral y dao a la persona, es ms las sentencias
penales cuando fijan un monto de reparacin ni siquiera distinguen cuando se
refieren a daos patrimoniales ni cuanto a dao moral, los magistrados peruanos
no exigen la probanza del dao moral para poder cuantificarlo, siendo para ellos
suficiente que haya una lesin o perjuicio extramatrimonial para establecer un
quantum sin criterio que nos permita establecer el porqu dicho monto; la
jurisprudencia no se ha encargado de establecer que elementos se deben analizar
para determinar la magnitud del dao. por otro lado el abogado peruano no
distingue en sus demandas cuanto pide por dao moral de cuanto es lo que
corresponde al dao patrimonial sufrido.
vale decir si una persona en el per desea solicitar una indemnizacin por dao
moral, no encontrar respuesta respecto a la monto que presumible debera recibir
tomando en cuenta las circunstancias de su caso, ni los elementos de prueba que
debe recabar conforme a las exigencias del juez peruano, ya que no tiene
elementos para determinar eficientemente si vale la pena o no afrontar un proceso
judicial.

segn la doctrina existen dos formas de valoracin y cuantificacin del dao, una
que determina la ley y otra que la determina el juez dentro de un proceso judicial.
en el caso peruano lo determina el juez ya que no existen tablas de valoracin. sin
embargo existen criterios doctrinales recogidos en algunas sentencias que tratan

de crear parmetros a tomarse en consideracin al momento de la cuantificacin

mientras que en algunos pases de la comunidad europea para valorar y
cuantificar por ende indemnizar, dirigen su mirada a la dignidad de la persona
humana, pues este es el pilar fundamental de la legislacin internacional, y su
reconocimiento supera las fronteras continentales para convertirse en base se
solidez universal. ello no implica otra cosa que las lesiones sufridas por los seres
humanos a su integridad deba ser necesariamente reparada independiente de las
circunstancias o caractersticas individuales de la vctima.

en la imposibilidad de contar con parmetros o tablas destinadas a prestar

informacin al juez, algunas ideas importantes son las siguientes:

a)

el dolor fsico causado por el ilcito.

b)

el impacto moral del hecho sobre la vctima.

c)

el tiempo de postracin o convalecencia.

d)
consecuencias de la lesin fsica o psquica permanentes o temporales,
parciales o totales.
e)

condiciones personales de la vctima en especial su edad.

vi.- criterios para establecer la reparacin del dao a la persona.se tiene la idea de que el juez debe contar con tablas de valorizacin establecidas
por el poder judicial, en las cuales se encuentren establecidas los montos sobre
los cuales el juez proceda a establecer el criterio de equidad y as de esta manera
proceder a encaminar las resoluciones de los magistrados con un grado de
predictibilidad deseado por la poblacin.

por otro lado, se debe tener en cuenta que esta tabla no debera establecer lmites
o topes mximos o mnimos, pues de lo contrario estaramos limitando la labor del

juez e incluso se podra crear actos contrarios a la constitucin. cada caso es

singular por lo que se sugiere que los jueces deben tener en cuenta las siguientes
consideraciones, sugeridas por el doctor juan morales godo:

6.1.- la magnitud del dao producido:

algunos daos producirn cambios al proyecto de vida de la vctima, debido a las
lesiones fsicas o psquicas que impedirn que desarrolle sus ocupaciones
habituales, por la disminucin de sus habilidades. el caso del mdico cirujano, el
pianista profesional, el pintor o el artesano que, como consecuencia de los daos
producidos, pierde el brazo derecho. si bien es difcil pensar en alguna situacin
en la que informacin haya invadido y divulgado hechos que conciernan a la vida
privada de una persona, y como consecuencia de ello haya provocado el
truncamiento de un proyecto de vida, puede ocurrir que s se frustren expectativas
de vida.

asimismo, existen algunos derechos fundamentales, como el derecho al honor,

que si bien no producen las mismas consecuencias que los anteriores, pueden
conllevar a un grave perjuicio econmico como es el caso de un mdico que ve
afectado su honor, lo cual trae como resultado que la sociedad tenga una mala
opinin de su persona produciendo una disminucin de su clientela.

tambin existen algunos daos que no producen una grave desventaja fsica o
graves perjuicios econmicos, pero producen molestias en la psiquis del
perjudicado, es el caso de las intromisiones en la vida privada de las personas, sin
llegar al punto de poner de manifiesto los hechos conocidos.

6.2.- debe analizar la culpa con que ha procedido el agresor:

se deber determinar si el autor del hecho procedi con dolo. estos hechos
pueden constituir hechos ilcitos penales. este es uno de los elementos
importantes que debe analizarse en el conflicto de la informacin con la vida

privada de las personas, ya que muchas veces la divulgacin de hechos

correspondientes a la vida privada de las personas se hacen exprofesamente, con
fines comerciales, de provocar escndalo, sabiendo que ello provoca el inters del
pblico. adems el autor del dao tambin pudo haber procedido con culpa
propiamente dicha negligencia, imprudencia o temeridad.

6.3.- debe de analizar la situacin tanto de la vctima como del agresor:

en el caso de la vctima es indudable que debe apreciarse la situacin econmica,
social y la ocupacin laboral. la apreciacin respecto de los valores personales
depende de la propia vctima. algunas personas cuidan su vida privada con mucho
celo, por convicciones propias o por las posibles consecuencias que pueden traer
en su proyeccin a la sociedad, o en el desarrollo de sus ocupaciones habituales.

asimismo, en el caso del agresor, le debe tener en cuenta tambin sus

condiciones personales (situacin econmica y social). se deben tener presente
las circunstancias que rodearon los hechos. estos pueden ser mltiples y de
distinta ndole, por lo que queda al buen criterio del juzgado para los efectos de
atenuar o acrecentar la responsabilidad civil.

vii.- la jurisprudencia y el concepto de dao moral

cuando revisamos las distintas sentencias que se han expedido durante los
ltimos aos, en la dcada de los 90 vamos a poder comprobar que no obedecen
un criterio uniforme que permita diferenciar una toma de posicin respecto a la
diferencia entre lo que es el dao moral del dao a la persona, como lo hace el
artculo 1985 del cdigo civil, pues existen fallos judiciales de la propia corte
suprema que confunden ambos conceptos, aparentemente ms por desidia que
por conviccin, as como tambin podemos encontrar sentencias que diferencian
estos conceptos, lo que crea ms confusin an en el justiciable al no tener clara
cul es la posicin correcta, adems no permiten determinar los conceptos
tericos que sustentan sus consideraciones, y ms que crear posiciones,
regularmente someten sus criterios a lo establecido en la doctrina generalizada.

un ejemplo de lo expuesto, se puede encontrar en lo establecido por la casacin

no. 949-95 que dispone que el dao moral es el dao no patrimonial inferido
en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo
de la afectividad que al de la realidad econmica, o la casacin no. 231-98
que establece que el dao moral es un dao extrapatrimonial que afecta a
los derecho de la persona. en ambos casos, podemos apreciar que el criterio
es unificar los conceptos de dao a la persona y dao moral bajo el manto de este
ltimo, sin embargo al no tener a la vista consideraciones que expliquen porque de
esta unificacin, sospecho que se trata ms de un descuido en la lectura de la
doctrina consultada que en una posicin de conciencia.

en contraposicin con lo expuesto anteriormente, en los tribunales que van en la

ltima dcada, podemos encontrar adems jurisprudencia que se ha sustentado
bsicamente en la regulacin del artculo 1985 del cdigo civil y los conceptos
propuestos por fernndez sessarego para la definicin de lo que es el dao moral
y el dao a la persona, as tenemos que la corte suprema de justicia en su
casacin no. 3267-99 determina que conforme lo seala el dr. carlos
fernndez sessarego en su obra nuevas tendencias del derecho de la
persona, la doctrina define al dao moral como aquel sufrimiento, dolor,
pena, angustia que sufre una persona; dicho dao no tiene naturaleza
patrimonial, es decir, no es cuantificable econmicamente, por lo tanto el
dinero no est destinado a eliminar el dolor o sufrimiento, el dinero es solo
instrumental; a su vez en la casacin no. 3063-2001 reconoce la diferenciacin
que hace el cdigo civil de lo que es el dao moral y dao a la persona.
en lnea con lo manifestado, podemos apreciar que la jurisprudencia, al igual que
la doctrina, est dividida, pero a diferencia de esta ltima que se divide por
razones fundamentadas en convicciones distintas, en el caso de la jurisprudencia
esta divisin no se encuentra sustentada en un razonamiento que nos permita
establecer el porqu del criterio que maneja.

viii.- conclusiones.
1. el dao en una figura jurdica que busca la proteccin de la persona y a sus
intereses, cuando estos se vean afectados por la comisin directa o indirecta de

un sufrimiento o un menoscabo de ndoles corporal o emocional de los somos

vulnerables todos los seres humanos.
2. si bien no existe un concepto univoco de dao moral, es menester considerar
que ste es el dao no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en
valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad
econmica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una prdida
pecuniaria y una afectacin espiritual.
3. los jueces cuentan en el momento de determinar la cuanta del dao fsico con
el principio de equidad establecido en el artculo 1332 del cdigo civil, criterio que
el magistrado est obligado a aplicar.
4. no existe en el derecho nacional ni en el derecho comparado tablas de
cuantificacin, que nos permitan establecer el quantum de indemnizacin del dao
moral. se justifica la indemnizacin del dao moral bajo un criterio aflictivo
consolador, cuya deficiente valoracin conspira contra la finalidad perseguida por
ley.
5. la falta o carencia de criterios de valoracin y cuantificacin del dao moral nos
lleva a soluciones inadecuadas, como es el pago de dinero simblico y hasta a
veces nfimo carentes de virtualidad y que no cubren en nada el perjuicio irrogado,
conforme se ha podido aprecias del contenido de las casaciones emitidas por el
rgano jurisdiccional.
6. en nuestra realidad nacional existe un gran problema al momento de establecer
la cuanta ante un dao fsico, pero con mayor problema es en el caso de lesiones
a otros derechos fundamentales como el honor, en este caso en particular se debe
considerar que antes de entregar una suma de dinero por reparacin, lo primero
que debe realizar el juez es tratar de resarcir el dao de la misma manera. por
ejemplo si el perjuicio se hubiera producido por medio de una publicacin, lo
primero que se debe publicar el extracto de la resolucin y de la misma forma
como se pblico.
7. no es posible determinar una cuantificacin de una dao extrapatrimonial
basado solamente en un sistema de cuantificacin rgido, en donde se establezca

topes mximos, puesto que no todos los casos son iguales, por lo que cada uno
cuenta con singularidad. por otro lado tambin se debe tener en cuenta que debe
ser referencial pues tambin existen casos en los cuales las personas que buscan
una indemnizacin lo hacen con fin lucrativo de enriquecerse indebidamente.