Impacto de las sentencias laborales del Tribunal Constitucional

sobre el Mercado de Trabajo (2002-2004)

Trabajo de Investigacin presentado por:

Jorge Luis Toyama Miyagusuku
Hctor David Agui Reynoso
Luis Eduardo Arellano Mori

Lima, Noviembre de 2004.

ndice
Introduccin
Captulo I: La evolucin del Derecho del Trabajo en el Per de los ltimos 25 aos
1.

Introduccin

2.

Antecedentes histricos

3.

El Derecho del Trabajo en el Per

4.

De la estabilidad laboral absoluta de la dcada del 80 a la

desregulacin salvaje de los 90

5.

La Estabilidad Laboral y el Despido en la Reforma Laboral

a)

Estabilidad de Entrada

b)

Estabilidad de Salida

Captulo II: El Tribunal Constitucional y el Despido en el Per

1.

El Tribunal Constitucional

2.

El Tribunal Constitucional y las acciones de amparo

en el ordenamiento jurdico

3.

Antecedentes de decisiones del TC sobre el despido

4.

Sentencia del TC que repone a los trabajadores

despedidos del Telefnica del Per, 11 de Setiembre de 2002

5.

El Debido Proceso y el Despido Arbitrario

6.

Los supuestos de reposicin del Tribunal Constitucional

Primer supuesto: Los despidos incausados
Segundo supuesto: Despido Fraudulento
Tercer Supuesto: Despido nulo
Cuarto Supuesto: Despido con vulneracin de derechos fundamentales.
Quinto supuesto: despido con pago de la indemnizacin

7.

Hacia una nueva clasificacin por el Tribunal Constitucional:

despidos causados e incausados

8.

Consecuencias en el marco institucional de los criterios

del Tribunal Constitucional

Captulo III: Impacto de las Resoluciones del TC sobre indicadores de empleo y

contratacin laboral de los aos 2002, 2003 y 2004
1.

Aspectos Generales

2.

Evolucin del empleo formal en el Per Urbano

3.

Evolucin del Registro de Contratos a Plazo Fijo 2001-2004

4.

Tasas de Desempleo Abierto Urbano en el Per (OIT) 2002-2004

5.

Evolucin del nmero de trabajadores dependientes (SUNAT)

2002-2003 a nivel nacional

6.

Tasas de Subempleo de Lima Metropolitana (MTPE-INEI-ENAHO)

7.

Evolucin de la Poblacin Econmicamente Activa (PEA), PEA

Ocupada y los Asalariados Ocupados (MTPE-INEI-ENAHO)

8.

Variacin de la Duracin Media de los Empleos Privados

9.

Asalariados del sector privado, segn tipo y tamao de empresa

10.

Encuestas de Percepcin sobre el Mercado Laboral

11.

La elevacin de los costos del despido

Conclusiones Finales
Bibliografa

Introduccin
El trabajo es un fenmeno social, econmico y jurdico. Es social porque permite al ser
humano conseguir su realizacin y autosatisfaccin personal e interactuar con sus
semejantes, alcanzando de esta manera el reconocimiento de la sociedad y el Estado. Es
econmico porque le otorga al trabajador la posibilidad de conseguir una remuneracin
equitativa, justa y suficiente que le permitir insertarse en el mercado a travs del
intercambio de bienes y servicios; as como por medio del trabajo eficiente se puede
aumentar la productividad y competitividad de las empresas y del pas. Finalmente, es
tambin un fenmeno jurdico porque en la actualidad su ejercicio presupone la existencia
de una regulacin estatal previa. Estos condicionantes son importantes si queremos
evaluar la evolucin del empleo en el Per de fines del siglo XX e inicios del siglo XXI,
dada la naturaleza multidisciplinaria de esta institucin. En el presente trabajo
realizaremos un anlisis desde la perspectiva jurdico- econmico.
En base a la informacin disponible, esta investigacin se centra en evaluar el impacto
que han tenido en el mercado de trabajo (diversos indicadores de empleo y regmenes de
contratacin de personal) las sentencias del Tribunal Constitucional de los aos 2002,
2003 y 2004 en materia de proteccin contra el despido.
Desde Setiembre de 2002, el Tribunal Constitucional (TC) ha modificado radicalmente el
sistema de estabilidad laboral en nuestro pas pues ha restituido la reposicin laboral. Las
sentencias que ha venido emitiendo el TC luego de ms de dos aos de haber fijado el
nuevo criterio jurisprudencial de proteccin laboral, permiten concluir que estamos ante un
precedente vinculante reiterado y reforzado o delimitado en sucesivas sentencias - que ha
generado la ampliacin de los supuestos de reposicin al centro de trabajo, especialmente
de los despidos sin expresin de causa, cuando las normas consideran que la regla es
desde fines de 1991 la indemnizacin. Se trata, en definitiva, de analizar los efectos en el
mercado de trabajo de las sentencias ms polmicas emitidas por el TC en materia laboral.
Efectuar este anlisis resulta de inters por varias razones, que podemos resumir en dos.
La primera tiene que ver con esta larga discusin acerca de si las polticas que tornan
proteccionistas o rgidas las instituciones que regulan el mercado de trabajo influyen

negativamente sobre los niveles de formalizacin del mercado laboral y, por tanto,
perjudican al trabajador y son contrarias a los fines que busc. Hasta ahora, no se conoce
de estudios concluyentes que refuten o que confirmen ello en modo absoluto y general. Y
la segunda tiene que ver con el proceso de cambios (no concluidos an) que a partir del
ao 2001 y concretamente a partir del 2002, se viene dando en la legislacin y
jurisprudencia laboral especialmente, que implican un cuestionamiento a las polticas de
flexibilizacin del mercado de trabajo que se llev a cabo durante la dcada de los 90 y la
consolidacin de un sesgo proteccionista en la legislacin y jurisprudencia.
En la investigacin se podr apreciar cmo -ya desde el ao 1999- el Tribunal
Constitucional empieza a adoptar una postura "a contracorriente del proceso flexibilizador
laboral iniciado en la dcada de los 90. Por ello, la sentencia del Tribunal Constitucional
de Setiembre de 2002, que ordena reponer a trabajadores despedidos de Telefnica del
Per, implic la consolidacin de un proceso de viraje radical en la conceptualizacin del
despido por parte de dicho rgano de control de la Constitucin.
Actualmente, el Tribunal Constitucional peruano ha adoptado una postura que reconoce al
trabajador un mayor nivel de proteccin laboral fundado en el respeto de sus derechos
fundamentales. Para ello, ejerce la facultad de control difuso que le permite hacer
prevalecer una cierta interpretacin de las normas constitucionales frente al texto expreso
de una ley. La principal consecuencia de esta postura, discutible o no, en materia de
despido es que cualquier cambio legal que no sintonice con los trminos de interpretacin
del Tribunal Constitucional no tendr razn de ser pues no tendrn efectos prcticos, a
menos que el Tribunal cambie de postura.
En cuanto al impacto de las sentencias, de una preliminar verificacin de la realidad
laboral podemos presumir que a partir de la sentencia el empresariado nacional se mostr
ms renuente a la contratacin de personal a plazo indeterminado o utiliz diversas
modalidades para eludir el empleo formal. Sin embargo, esta presuncin slo constituye
una apreciacin subjetiva que no nos permite comprender este fenmeno con claridad.
Por ello, sobre la base del anlisis de cuadros estadsticos referidos al empleo en Lima
Metropolitana y el Per Urbano, nos hemos propuesto establecer de manera ms cercana
a la realidad si hubo o no una afectacin en los niveles de empleo o en los tipos de
contratacin, a partir de la emisin de las referidas sentencias del Tribunal Constitucional.

Nuestra investigacin se nutre de la informacin disponible tanto de fuentes estatales

(Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, INEI, SUNAT, ESSALUD) como privadas
(OIT, GRADE, IPE).
El trabajo lo hemos dividido en tres partes: La primera de carcter introductorio, pretende
presentar de manera muy resumida la evolucin del derecho del trabajo en el Per en los
ltimos aos, partiendo de una definicin de lo que es el derecho del trabajo desde el
punto de vista jurdico. En esta parte, explicamos cmo nuestro pas ha pasado de una
legislacin proteccionista de la dcada de los 80 (estabilidad absoluta, comunidades
laborales, derechos individuales reconocidos constitucionalmente) a lo que cierto sector
denomina desregulacin salvaje o flexibilizacin laboral de los 90 (estabilidad relativa,
derechos no constitucionales, menores beneficios) y que muchos estudios ubican dentro
de las reformas ms radicales introducidas en Latinoamrica (de hecho, Per y Argentina
tuvieron la reforma ms flexible) .
La segunda parte del trabajo, sita ya el anlisis del papel del Tribunal Constitucional en
nuestro sistema jurdico como rgano supremo de interpretacin constitucional y su
relacin con el tema del despido laboral. En este punto, presentamos algunas
resoluciones previas del TC referidos al despido que, como sealamos, van a
contracorriente del proceso de flexibilizacin. Ms adelante, presentamos la sentencia de
septiembre del 2002 que resolvi el caso de los trabajadores despedidos por Telefnica
del Per y que consolida un rgimen ms protector del trabajador permitiendo la
reposicin en el empleo, a pesar que la Ley ordinaria estableca como reparacin la
indemnizacin.
Por ltimo, en el captulo tercero nos referimos especficamente a los diversos indicadores
de empleo y de contratacin laboral en el periodo posterior a la sentencia (2003 y eneroagosto 2004) tratando de apreciar si en estos indicadores se puede ver el impacto de las
sentencias y la postura del TC sobre el despido laboral.
Esperamos que este trabajo contribuya a definir la importancia exacta que tienen o debe
darse- a las instituciones laborales y sus efectos sobre la creacin de mayor empleo

formal en nuestro pas, que es finalmente el objetivo que nos anima y sobre el cual
debemos trabajar mucho ms an.
Ciertamente, los autores de este trabajo tienen formacin jurdica y han tratado de
acercarse al mercado de trabajo a travs de estudios de economa laboral que ya se han
realizado. Por ello, adelantamos las disculpas por cualquier deficiencia en el tratamiento
de las instituciones de la economa laboral.

Captulo I
La evolucin del Derecho del Trabajo en el Per de los ltimos 25 aos
2.

Introduccin:

Un sector importante de la doctrina considera que el Derecho del Trabajo es la disciplina

ms importante de las ciencias jurdicas porque regula la actividad que permite la
realizacin personal y la subsistencia econmica del ser humano. Dada la importancia de
su estudio, es pertinente comenzar nuestra investigacin repasando someramente su
origen histrico y su evolucin en nuestro pas en los ltimos aos.
2.

Antecedentes histricos:

El Derecho del Trabajo se inicia en Inglaterra en la segunda mitad del siglo XVII con la
Revolucin Industria; por tanto, su origen y el desarrollo de sus instituciones son un
producto tpico del capitalismo industrial. Segn refiere Neves Mujica1, esta disciplina es
un desprendimiento del Derecho Civil al verificarse la desigualdad existente entre el
empleador y el trabajador: ste solamente dispone de su energa que debe ofrecer a
quin la vaya a utilizar, que ser un empresario, a cambio de una retribucin; pero como
la necesidad de obtener un empleo es mucho mayor que las posibilidades de encontrarlo
(como ha dicho ALONSO OLEA, el trabajo es un bien escaso, y en nuestro pas es
tremendamente escaso), inicialmente la voluntad nica del empleador estableca los
derechos y obligaciones entre las partes.

NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Lima, PUCP Fondo Editorial 2003 p. 9-10.

Por tanto, no tard mucho en surgir una reaccin de los trabajadores afectados por este
sistema a travs de las organizaciones sindicales que, en cierto momento, llegaron a
constituir una amenaza contra el rgimen econmico y poltico. Los trabajadores tenan
conciencia de que slo por esa va -la organizacin colectiva- podan presionar al Estado
para la fijacin de reglas bsicas para las relaciones laborales, as como a sus propios
empleadores, con el fin de lograr un rgimen de trabajo ms justo.
En este contexto y a fin de preservar el orden social, el Estado se vio en la obligacin de
participar en la regulacin del contenido de los derechos y obligaciones de los sujetos
laborales individuales y de sus empleadores, reconociendo jurdicamente la desigualdad
existente en la realidad, que trat de compensar por la va de la regulacin estatal. As
nace el Contrato de Trabajo y el rea que se ocupa de todas las relaciones derivadas de
l: el Derecho del Trabajo.
3.

El Derecho del Trabajo en el Per:

La primera referencia general que se tiene sobre la regulacin laboral del sector privado
en nuestro pas data de 1919 durante el segundo gobierno de Jos Pardo quien, debido a
las huelgas masivas de los trabajadores industriales , se vio obligado a emitir el Decreto
Supremo del 15 de enero de 1919 que fijaba en ocho horas el tiempo del trabajo diario
entre los trabajadores del sector pblico y privado. Con esta norma se inicia la regulacin
de la jornada mxima en nuestro pas y es tambin el principio de la regulacin estatal
sobre las relaciones laborales peruanas. A diferencia de EE.UU. y Europa donde el
derecho del trabajo nace como producto de la evolucin del capitalismo industrial, en
nuestro pas la regulacin aparece en un contexto distinto marcado principalmente por
relaciones predominantemente agrarias y feudales y cierto capitalismo industrial en
algunos sectores como el textil.
Sin embargo, ni el derecho a las ocho horas, ni otros derechos del trabajador que se
encontraban contenidos en normas dispersas, fueron recogidos en las Constituciones de
1920 y 1933, fue recin con la Constitucin de 1979 que se produjo un reconocimiento
constitucional del Derecho Laboral en nuestro pas 2.
2

CANESSA MONTEJO, Miguel. La Jornada Mxima de Trabajo en el Per: Un Derecho o una Quimera?
En la pgina web de la Comisin Andina de Juristas http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dh1.htm.

10

4.

De la estabilidad laboral absoluta de la dcada del 80 a la desregulacin

salvaje de los 90:

A partir de 1980, con la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1979, se dise

y aplic en nuestro pas un modelo proteccionista en materia de regulacin laboral. Este
modelo tena como pilar central, por un lado, el derecho a la estabilidad laboral absoluta
que posibilitaba la reposicin del trabajador al centro de trabajo en caso de despido
arbitrario y que posibilitaba el ejercicio de los otros derechos laborales y, por otro lado, el
hecho de que la mayora de las instituciones laborales del derecho individual (vacaciones,
gratificaciones, jornada, sobretiempo, participacin en utilidades) como del derecho
colectivo (negociacin colectiva, huelga, sindicalizacin) alcanzaran rango constitucional y
por tanto, un nivel de proteccin jurdica bastante alta.
En el ao 1987 la economa peruana sufri una profunda recesin y hasta el ao 1990
nuestro pas vivi un severo proceso de hiperinflacin con cifras que alcanzaron en 1990
un promedio anual de 7,469 %. Debido a ello, el gobierno de ese entonces puso en
prctica un programa de estabilizacin macroeconmica a partir de agosto de 1990, con
un paquete de reformas estructurales. Con ocasin de ese proceso, nuestro pas
experiment uno de los procesos de liberalizacin de los mercados y de reforma del
mercado de trabajo, ms rpidos y ms profundos en Amrica Latina. La promulgacin en
1991 de la Ley de Fomento del Empleo3 inici la etapa de la flexibilidad de las
instituciones laborales en nuestro pas.
Ermida Uriarte4 considera que esta reforma normativa de la dcada pasada tuvo
devastadores efectos para el Derecho del Trabajo peruano dentro del marco de lo que
denomin la

desregulacin salvaje, ya que dicho autor considera que la reforma

implementada vaci de contenido al derecho laboral. Desde esa ptica, sta sera una
3

Decreto Legislativo N 728 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 12 de Noviembre de 1991, el cual
posteriormente fue desdoblado en 1997 en el Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral y la Ley de Formacin y Promocin Laboral, pero sin cambios sustanciales en su
contenido.
4

ERMIDA URIARTE, Oscar. La Flexibilidad del Derecho del Trabajo en algunas experiencias comparadas.
En: Ius et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Ao III, N 4, Mayo de 1992, p. 17.

11

manifestacin del denominado movimiento pendular de la legislacin laboral peruana,

con reformas normativas que nos conducen en poco tiempo de un modelo proteccionista
(dcada de los 80) a un modelo flexibilizador (dcada de los 90).
Sobre este concepto de flexibilidad hay diversos enfoques que es necesario comentar.
Siguiendo a Del Rey, podemos entender por flexibilidad en el Derecho del Trabajo el
proceso de revisin del patrimonio normativo, tendente a posibilitar la adaptacin de la
regulacin laboral a las nuevas necesidades econmico-sociales5 . La flexibilidad consiste
as en eliminar los diversos aspectos normativos que impiden que las empresas se
adapten a los cambios de circunstancias que inciden en la produccin6 . La flexibilidad
supone la necesidad de una regulacin que permita la adaptacin de la fuerza de trabajo
a las variaciones de la demanda, acercando el Derecho del Trabajo a la lgica del
mercado7 .
Sin embargo, tambin hay quienes ven en la flexibilidad la concrecin de determinados
intereses empresariales especficos. Desde ese punto de vista, la flexibilidad supondra la
necesidad de reformar las estructuras laborales para facilitar una mejor adaptacin de las
mismas a los intereses y necesidades empresariales de carcter econmico. Como
respaldo de esta posicin, se plantea al hecho que en algunos casos originalmente el
debate de la flexibilidad surge de la mano de las presiones empresariales por
motivaciones fundamentalmente econmicas.
Tales demandas empresariales se habran orientado en dos direcciones diferentes. En
primer lugar, hacia una postura que pretende suprimir la regulacin laboral y eliminar un
conjunto normativo que es considerado excesivamente rgido, y por lo tanto, molesto e
innecesario para una moderna gestin de la empresa. Y la segunda postura, que es el de
5

DEL REY GUANTER, Salvador. Desregulacin, juridificacin y flexibilidad en el Derecho del Trabajo. En:
Relaciones Laborales N 10 de 1989, pgina 285.
6

En similar direccin RIVERO LAMAS, J., que define a la flexibilidad como c onjunto de mecanismos e
instrumentos que tiene la empresa para enfrentarse con las variaciones cualitativas y cuantitativas de la
demanda, reduciendo el efecto de estas fluctuaciones sobre su estructura de costes Ver: Poltica de
convergencia, flexibilidad y adaptacin del Derecho del Trabajo. En: VV.AA. La flexibilidad laboral en
Espaa, Instituto de Relaciones Laborales, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, 1993, pgina 13.
En este mismo sentido RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, J. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de
causas econmicas y tecnolgicas y su evolucin legal, Consejo Econmico y Social, Madrid 1994, pgina 19.
7

SANGUINETI RAYMOND, W.: El discurso de la crisis y las transformaciones del Derecho del Trabajo: un
balance tras la reforma laboral de 1994. En: Revista de Trabajo y Seguridad Social, n 165, pgina 30.

12

la flexibilizacin de la norma laboral propiamente dicha, que no persigue la supresin de la

normativa laboral, sino su modificacin o alteracin para lograr una mayor flexibilidad en
el mercado8.
Independientemente de sus orgenes o motivaciones, en rigor, la flexibilidad laboral se ha
centrado en la regulacin del inicio de la relacin laboral, sobre todo a fomentar la
contratacin temporal (flexibilidad de entrada) as como en la finalizacin de la relacin
laboral (flexibilidad de salida), afectando a las vas de extincin del contrato de trabajo.
Con posterioridad, la flexibi lidad se ha centrado tambin en los elementos internos de la
relacin (flexibilidad interna) 9, extendindose a la jornada, el salario, la movilidad funcional
y geogrfica, etc.10. Ciertamente esta flexibilidad ha sido interpretada o percibida por los
trabajadores como un proceso de continua prdida de derechos adquiridos o un
desmontaje de la regulacin que tena a su favor.

La reforma laboral peruana de la dcada del 90 orientada a la flexibilidad, se insert

dentro del marco del programa de ajuste econmico puesto en marcha por el gobierno.
Hasta entonces la reglamentacin del trabajo consista en un conjunto de normas
dispersas de diversa data, origen y jerarqua, a menudo contradictorias entre s. Aparte de
su sesgo fuertemente protector del trabajador individual e intervencionista en las
relaciones colectivas, la reglamentacin reservaba un trato discriminatorio a los obreros
con respecto a los empleados.
Este panorama cambi drsticamente en poco menos de dos aos, pues la legislacin
conoci un proces o notable de concentracin legal en tres textos principales: uno referido
a las relaciones colectivas (sindicalizacin, negociacin colectiva y huelga), el otro a las
relaciones individuales (contrato de trabajo y beneficios sociales) y el tercero, al proceso
laboral; aunque no se lograra unificar completamente la legislacin nacional en una Ley
General del Trabajo. El cambio de orientacin ideolgica fue no menos radical, pues se

GORELLI HERNNDEZ, Juan. La funcionalidad de la norma laboral en el entorno empresarial. EN: Revista
Ius Et Veritas No. 28.
9

DEL REY GUANTER, S.: Op. cit., pgina 289.

10

RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, J., agrupaba los diferentes mbitos de la flexibilidad en tres: flexibilidad
del mercado, flexibilidad de las empresas y flexibilidad del contrato de trabajo. Op. cit., pgina 19.

13

pas de un sistema fuertemente regulado y protector del trabajador a otro en el que prima
la libertad de contratar y proliferan las modalidades de empleo atpicas 11.
La Ley de Fomento del Empleo, es la norma que sintetiza mucho las relaciones
individuales de trabajo y contiene una regulacin completa de la contratacin laboral. Si
bien reitera el principio de la presuncin de la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, ofrece al mismo tiempo una gama tan amplia de formas de contrato
distintas de ste que lleva a muchos a cuestionarse si aquella presuncin es regla o
excepcin. Cabe no obstante reconocer que el mercado de trabajo peruano ofreca tasas
de informalidad y de clandestinidad tan elevadas que, para una mayora de trabajadores
el modelo clsico de contrato de trabajo perteneca ms al reino de la fantasa que al de la
realidad. De ah que es posible sostener que la Ley de Fomento del Empleo de 1991
represent un esfuerzo por adaptar la ley a la realidad.

5.

La Estabilidad Laboral y el Despido en la Reforma Laboral:

Uno de los temas claves para entender las resoluciones del Tribunal Constitucional es la
referida a la regulacin de la estabilidad laboral y el despido. En materia de despido, la
Ley de Fomento el Empleo de 1991 derog las disposiciones que existan desde los aos
setenta en nuestro pas y que consagraban un sistema de estabilidad laboral absoluta,
entendiendo por ello al sistema que brindaba al trabajador la posibilidad de obtener la
reposicin en caso de despido sin causa (estabilidad de salida) pero tambin a ser
contratado a plazo indeterminado si la naturaleza de las labores que efecta el trabajador
son permanentes.
La estabilidad laboral es un derecho por el cual se busca la conservacin del contrato de
trabajo -el contrato tpico de trabajo tiene vocacin de permanencia y ello por el carcter
protector del Derecho Laboral- ante las vicisitudes que se presentan en la relacin laboral,
siendo una manifestacin del principio de continuidad. En palabras del Pl, entendemos por
este ltimo principio como la tendencia del Derecho del Trabajo de atribuirle la ms larga
duracin a la relacin laboral.

11

BRONSTEIN, Arturo. Pasado y Presente de la Regulacin laboral en Amrica Latina San Jos, Junio
1998. Equipo Tcnico Multidisciplinario OIT.

14

Segn el mismo autor, sin la estabilidad laboral, seran mnimas o nulas las posibilidades de
ejercicio de los derechos individuales o colectivos y los mecanismos para la tutela de los
mismos no tendran la suficiente "exigibilidad" frente al empleador. As, la estabilidad laboral,
es, como ha dicho Villavicencio12, la "garanta imprescindible para el ejercicio de los dems
derechos laborales".
Como se anota en la doctrina13, la estabilidad laboral tiene dos manifestaciones:
a)

Estabilidad de Entrada.-

Es la garanta jurdica por la cual desde el inicio del

contrato de trabajo el trabajador tiene derecho a una relacin de plazo

indeterminado cuando la naturaleza objetiva de sus labores es indefinida. En los
contratos de trabajo, hay estabilidad laboral de entrada una vez superado el perodo
de prueba (como regla es de tres meses, salvo en los caso de los trabajadores de
confianza y de direccin donde puede incrementarse hasta seis y doce meses,
respectivamente).
b)

Estabilidad de Salida.- Es la proteccin frente al trmino de la relacin laboral y sta

solamente puede darse por causales taxativas.

Sin embargo, es necesario

reconocer los dos tipos de estabilidad referidas a la estabilidad de salida: absoluta

(que conlleva la reposicin) o relativa (que importa protecciones distintas como la
indemnizacin, remuneraciones devengadas, etc.). Esta ltima manifestacin de
estabilidad puede ser propia o impropia. Ser propia, cuando se declara la nulidad
del despido sin reposicin efectiva; el trabajador demanda la nulidad del despido y
el juez otorga la indemnizacin por el tiempo de duracin del proceso y las
remuneraciones devengadas ms intereses. Sin embargo, no existe obligacin del
empleador de reponer al trabajador en su puesto. Hay entonces, reposicin ficta
pero no efectiva. Por su parte, ser impropia cuando la proteccin es la
indemnizacin.
Legalmente, el sistema que predomina en el Per como regla es la estabilidad relativa
impropia (indemnizacin como proteccin ante el despido); la excepcin es el caso de
12

VILLAVICENCIO, Alfredo. PROEM. En: Revista Coyuntura Laboral N 09. DESCO. Lima, 1996, p. 9.

15

despido nulo que es manifestacin de la estabilidad absoluta (reposicin), que slo se

produce por causales expresas previstas en la ley. Como veremos, el TC ha ampliado los
supuestos de reposicin y, por ende los casos de estabilidad relativa absoluta.
El artculo 27 de la Constitucin de 1993 prev que "La ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario".

El reconocimiento de la estabilidad laboral en el

mbito constitucional trae consecuencias importantes respecto de su regulacin en el

mbito primario. El principio de reserva legal se impone de manera automtica: slo por ley
puede regularse un derecho constitucional y, adems, sta y cualquier otra norma, deben
sujetarse a los parmetros establecidos en la Constitucin (artculo 51 de la Constitucin de
1993).
De otro, la proteccin adecuada debiera importar, como se ha indicado, una causalizacin
del despido14 y la obligacin de que el legislador regule normativamente las causas y los
procesos aplicables para los diferentes supuestos de extincin de la relacin laboral;
ciertamente, ante la trasgresin de los imperativos de proteccin laboral, el legislador debe
fijar un mecanismo de tutela a favor del trabajador afectado.
Del texto constitucional fluye la regulacin expresa de la estabilidad laboral de salida, es
decir, se garantiza al trabajador la proteccin frente al "despido arbitrario".

No hay, en el

texto, mencin alguna sobre la estabilidad laboral de entrada, remitindose, por

consiguiente, la regulacin de este extremo a las normas de nivel "infraconstitucional".
Pese a lo dicho, siguiendo a Neves15, la estabilidad laboral de salida importa el
reconocimiento de la estabilidad laboral de entrada. Sin la estabilidad de entrada, la
estabilidad de salida no tendra mayor contenido en la medida que los trabajadores no
pondran acceder a la estabilidad laboral.

13

Por todos, vase ERMIDA URIARTE, Oscar. La estabilidad del trabajador en las empresas. Proteccin
real o ficticia? Ed. Acali. Montevideo, 1983.
14
Al respecto, pueden verse, entre otros, CORTES CARCELEN, Juan Carlos. Flexibilidad en la terminacin
de la relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Per.
OIT. Lima, 2000, pp. 161 y ss. y VINATEA RECOBA, Luis. El derecho de estabilidad laboral en la nueva
Constitucin. En: Asesora Laboral. Lima, enero de 1994, p.19.
15

NEVES MUJICA, Javier. "La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993". En: La Constitucin de 1993.
Anlisis y comentarios II. CAJ. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales N 11. Lima, 1995, p. 48.

16

El artculo 27 de la Constitucin indica que se proteger al trabajador frente al despido

arbitrario. No se seala el grado o nivel de tutela pero, si la hay en el nivel primario, no
necesariamente ser la reposicin del trabajador. A diferencia de la Constitucin de 1979,
no se reconoce la estabilidad laboral absoluta -que importa la nulidad del despido y la
reposicin del trabajador- en el mbito constitucional.
La Constitucin desarrolla los lineamientos genricos, buscando "contener" slo
disposiciones generales que aspiran a ser permanentes (estabilidad de salida) y, de otro
lado, permite que la ley regule materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las
circunstancias (estabilidad de entrada).
Por ltimo, es necesario referirnos a las normas internacionales sobre la estabilidad laboral;
en primer lugar, el Convenio Internacional del Trabajo N 158 de la OIT -no ratificado por el
Per, pero que tiene la eficacia de una Recomendacin- seala que la legislacin de los
pases puede reconocer la estabilidad laboral de salida absoluta o relativa.
En segundo lugar, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -ratificado por el Perprev que, en caso de despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a la reposicin,
la indemnizacin o cualquier otra prestacin prevista en la legislacin interna (acpite 7.d).
As, y teniendo en consideracin lo expuesto en la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de
la Constitucin (los derechos previstos en la Constitucin se interpretan de acuerdo a las
normas internacionales sobre derechos humanos aprobados por el Per), es vlido que la
Constitucin de 1993 no haya reconocido un tipo de estabilidad laboral: de entrada o de
salida -en este ltimo caso, absoluta o relativa- a los trabajadores.
En atencin a lo expuesto, estimamos que la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en adelante LPCL-, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo
N 003-97-TR, no transgrede la Constitucin en la medida que prev, como regla general, el
pago de una indemnizacin ante un despido arbitrario (artculo 34). La LPCL cumple lo
dispuesto en la Constitucin al regular un tipo de proteccin a los trabajadores despedidos
arbitrariamente.

17

En funcin a lo previsto en el artculo 27 de la Constitucin, la LPCL prev, como regla, el

pago de una indemnizacin (artculo 34) cuando el despido es arbitrario (despido causado
no acreditado judicialmente, incausado, verbal, etc.). La excepcin son los casos donde la
legislacin, expresamente, concede el derecho de reposicin a los trabajadores: son los
llamados despidos nulos.
De acuerdo con la LPCL, la indemnizacin se confiere ante un despido arbitrario de un
trabajador. Los supuestos que pueden estar contenidos son: i) un despido por una causal
no prevista en las normas legales, ii) cuando no se cumplen con las formalidades
establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, ste siempre debe ser comunicado
por escrito), iii) cuando se imputa alguna causa pero judicialmente se demuestra que sta
no existe o no era de tal magnitud que permitiera la configuracin de una falta grave.
Entonces, estamos ante una sancin de un acto arbitrario del empleador, tal como lo indica
la Sentencia Casatoria N 399-99 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema:
Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo
un dao a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en
forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneracin, razn
por la que nuestra legislacin laboral (Decreto Supremo nmero cero cero
tres -noventa y siete-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria
equivalente a un sueldo y medio por un ao de servicio, con un tope
mximo de doce remuneraciones.
La indemnizacin es la prevista en el artculo 38

de la LPCL, y

equivale a una

remuneracin y media mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce
remuneraciones16. Las fracciones se abonan por dozavos y treintavos (en este caso, se

16

En caso de que exista una suspensin de labores, hay que atender a las remuneraciones reales que se han
percibido en el sem estre anterior, como seala la sentencia de Casacin N 1393-98 de la Sala de Derecho
Constitucional y Social:
La recurrente sostiene que [...] para obtener el promedio de estar remuneraciones debe tomarse
estrictamente las percibidas durante los ltimo seis meses anteriores al despido, hayan sido laborados o no,
[...] sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestin pone nfasis en los ingresos percibidos en el
tramo final de la relacin laboral y no el perodo calendario que precede al despido, por cuanto la base para
determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente recibidas y no los vacos que
no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los perodos no laborados por razn de una
suspensin perfecta del contrato de trabajo. [...] en caso contrario, de aceptarse la interpretacin propuesta
por la recurrente, se tendra que admitir que un trabajador con remuneracin fija, no percibira ninguna

18

deben observar las pautas de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobada
por Decreto Supremo N 001-97-TR, para la determinacin de la remuneracin mensual).
Ciertamente, el pago de la indemnizacin en supuesto de despido arbitrario, es
independiente del pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

En suma, en nuestro sistema jurdico, y fruto del mandato constitucional contemplado en el

artculo 27 de la Constitucin,

la causalidad del despido y el procedimiento para la

terminacin de la relacin laboral por iniciativa del empleador estn regulados por la LPCL;
en suma, a nivel del sistema legislativo, no est previsto la reposicin como sancin ante un
despido.

indemnizacin si el mes anterior al despido hubiera estado suspendido, o tambin si este mismo trabajador
con remuneracin variable, hubiera estado suspendido durante los ltimos seis meses, lo cual resulta
incongruente.

19

Captulo II
El Tribunal Constitucional y el Despido en el Per
Cabe indicar que, en este captulo, nos dedicaremos a describir simplemente la posicin
del TC en materia de despidos. Ciertamente, no compartimos la posicin del TC que, de
manera cuestionable, ha optado por la posicin de reponer a los trabajadores ante unos
despidos arbitrarios, cuando las normas internacionales y legales prevn el pago de una
indemnizacin.

Empero, no se trata, esta vez, de desarrollar los argumentos por los

cuales consideramos que el TC no debe reponer ante despidos sin expresin de causa
pero con derecho a la indemnizacin prevista en las normas legales.
El radical giro dado por el TC al disponer la reposicin de trabajadores ante un despido
sin expresin de causa ha restado flexibilidad a las relaciones laborales pues importa una
restriccin enorme a las facultades del empleador para resolver el vnculo laboral con el
pago de una indemnizacin.

Brevemente explicaremos los nuevos supuestos de

reposicin en el empleo, para luego analizar los efectos que gener el criterio del TC.

1.

El Tribunal Constitucional:

El control jurisdiccional es necesario en todo ordenamiento jurdico y es la base sobre la

cual descansa el moderno Estado de Derecho17. No es posible que exista un
ordenamiento jurdico moderno sin mecanismos, directos o indirectos, de control de la
constitucionalidad y de la legalidad.

20

En ese sentido, el Tribunal Constitucional (TC) cumple un rol esencial dentro del Estado.
Por un lado, las resoluciones que emite al resolver las acciones de amparo y hbeas
corpus, no solamente resultan relevantes porque versan sobre derechos fundamentales y
agotan la jurisdiccin interna, sino porque tienen efecto vinculante en el sistema jurdico,
al ser el mximo intrprete de la Constitucin. Por otro lado, las resoluciones del TC en
materia de acciones de inconstitucionalidad contra leyes o normas con rango de ley
expulsan del ordenamiento jurdico aquellas normas lesivas a la Constitucin. En ese
sentido, la labor del Tribunal Constitucional tiene una importancia enorme.
Si bien hoy en da no se concibe que exista un ordenamiento jurdico donde se aprecie
que solamente un rgano o poder del Estado gocen de facultades de interpretacin (por
ello en el esquema constitucional diversos rganos y poderes del Estado suelen tener
prerrogativas y funciones que suponen una interpretacin de la Constitucin); sin
embargo, es necesario que exista un rgano que tenga preeminencia sobre los dems en
materia de interpretacin constitucional de tal manera que su criterio interpretativo se
imponga, ante varias posibles interpretaciones que exista sobre una determinada
materia18. Esta necesidad es mayor an cuando, en un pas como el nuestro, se aprecia
que nuestro sistema jurdico recoge los dos grandes sistemas de control de la
constitucionalidad: el europeo y norteamericano. Por un lado, existe el control
concentrado (europeo) en el TC con las facultades ya sealadas pero por otro existe el
control difuso de los jueces ordinarios (americano) que les permite no aplicar una norma
cuando esta colisiona con la Constitucin.
Si bien en la Constitucin de 1993 no existe una disposicin expresa que permita apreciar
que el TC es el intrprete de la Constitucin, es decir, que su criterio, en caso de varias
interpretaciones posibles es la que predominar, es posible interpretar que esa es su
principal labor.
Analicemos la expresin control de la Constitucin que se atribuye al TC. Se ha
sealado que la funcin principal que cumple el TC es de control de la Constitucin; esta
funcin solamente tendra eficacia y validez si este rgano puede imponer su criterio de
17

ARAGN, Manuel. Constitucin y control del poder. Ed. Ciudad Argentina. Bs.As., 1995, p. 141

18

GARCA BELANDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Pensamiento

Constitucional N 01. PUC. Lima, 1994, p. 34.

21

interpretacin sobre otros. Carecera de eficacia tal precepto si se permitiera que, siendo
el rgano de control de la Constitucin, cualquier Juez o Tribunal pueda imponer su
criterio de interpretacin, ya sea declarando inconstitucional una norma declarada como
constitucional por el TC o sealando que no existe una violacin a un derecho
constitucional cuando el TC ha establecido una trasgresin a tal derecho constitucional.
Adicionalmente, un argumento de carcter formal. La atribucin de controlar la
Constitucin, expresamente, solamente est establecida en la Constitucin para el TC;
por consiguiente, si bien no es el nico rgano que puede interpretar, su criterio de
interpretacin es el que debe primar ante un conflicto.
Aun cuando no existe un precepto expreso, consideramos que, de varias disposiciones de
la Ley Orgnica del TC (Ley N 26435), puede inferirse que el TC es el intrprete de la
Constitucin. As pues, siguiendo a Jorge Dans podemos indicar que la omisin fue
salvada por la Ley N 26435 19. El artculo 1 de esta norma seala que el TC es el rgano
de control de la constitucionalidad, reiterando lo expuesto por el artculo 201 de la
Constitucin. Asimismo, el artculo 35 de la Ley N 26435 prev que, en materia de
acciones de inconstitucionalidad, sus resoluciones vinculan a todos los poderes pblicos y
tienen efectos generales desde el da siguiente de su publicacin.
Por otro lado, el artculo 39 de la ley comentada dispone que los jueces deben aplicar
una norma constitucional cuya constitucionalidad haya sido declarada por el TC; lo que
significa que no podran ejercer el control difuso e inaplicar una norma declarada
constitucional por el TC. El mismo artculo 39 anota que los jueces deben suspender las
acciones populares que se sustenten en una norma cuya constitucionalidad est
ventilndose ante el TC.
Adems, con relacin a los procesos de hbeas corpus, hbeas data, amparo y accin de
cumplimiento, debe tenerse en cuenta que sus resoluciones agotan la jurisdiccin interna
y que sus resoluciones tienen carcter vinculante. Con relacin a los conflictos de
competencia, el artculo 52 de la Ley N 26435 seala que la sentencia del TC vincula a
los poderes pblicos y tiene efectos frente a todos y, finalmente, el artculo 48 prev la
19

DANS ORDEZ, Jorge. Aspectos orgnicos del Tribunal Constitucional. En: Lecturas sobre temas
constitucionales N 10. CAJ. Lima, 1994, p. 285.

22

suspensin de los procesos judiciales si el conflicto de competencia tiene como motivo

una disposicin, resolucin o acto cuya impugnacin se encontrara pendiente de
resolucin.
Por ltimo, para corroborar su calidad de intrprete supremo de la Constitucin, la Primera
Disposicin General de la Ley N 26435, anota que los jueces y tribunales interpretan y
aplican las normas segn los preceptos y principios constitucionales conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones que emita el TC en todo tipo
de procesos. De esta forma, la interpretacin conforme lo efecte el TC tiene plena
eficacia en el ordenamiento y los jueces deben apreciarla, en tanto resulten aplicables sus
efectos en los diferentes procesos judiciales.
Para concluir este punto, diremos en resumen que la importancia del TC radica en el
hecho que es el supremo intrprete de la Constitucin, que sus resoluciones vinculan a
todos los poderes pblicos y que tienen la capacidad de derogar e inaplicar las leyes que
expidan tanto el Congreso como el Poder Ejecutivo.
2.

El Tribunal Constitucional y las acciones de amparo en el ordenamiento

jurdico:

Las acciones de amparo, que son conocidas por el TC, ciertamente, suelen tener menor
carga poltica que las acciones de inconstitucionalidad 20 pero ello no supone que su
actuacin en este campo deje de ser relevantes ya que siempre ejercer un control de la
Constitucin.
Conforme al artculo 202 de la Constitucin, el TC conoce de las acciones denegatorias
de amparo en ltima y definitiva instancia. Ello significa que ante la violacin de un
derecho constitucional los afectados, luego de recurrir a la va judicial y al haberse
denegado sus pretensiones, pueden recurrir ante el Tribunal Constitucional.
Desarrollando este precepto constitucional, el artculo 41 de la Ley N 26435 precisa que
el TC conoce el recurso denominado extraordinario que se interpone contra las
resoluciones desestimatorias de las acciones de amparo que expiden las Cortes

23

Superiores; estas resoluciones tienen carcter definitivo en el ordenamiento interno

(artculo 45 de la Ley N 26435). De este modo, la Corte Suprema dej de conocer las
acciones de amparo y solamente en caso de denegatoria el TC conoce de tales acciones.
Es importante sealar que el artculo 42 de la citada Ley, prev que el TC resuelve sobre
la forma y fondo de la accin; si existe un vicio formal, declara la nulidad de la sentencia
de vista y remite los actuados a la Corte Superior respectiva para que resuelva conforme
al criterio emitido por el TC.
Finalmente, teniendo en cuenta lo expuesto en el artculo 9 de la Ley N 23506, Ley de
Hbeas Corpus y Amparo, las resoluciones que emite el TC as como las dems
resoluciones definitivas como las de la Corte Superior- sentarn jurisprudencia obligatoria
que solamente podrn ser inobservada si se fundamenta las razones de hecho y de
derecho en que se sustenta el haberse apartado de sus criterios.
Por lo expresado, el TC tiene que sopesar adecuadamente la pretensin del actor que
supone una tutela de un derecho constitucional, interpretar en funcin a cada perodo o
momento histrico el texto constitucional21 y evaluar las consecuencias de sus decisiones,
tanto como si estuviera resolviendo una accin de inconstitucionalidad.

Teniendo en

cuenta su calidad de intrprete constitucional, con mayor razn, debe haber un especial
cuidado al momento de emitir las sentencias de amparo.

3.

Antecedentes de decisiones del TC sobre el despido:

Antes del 11 de Setiembre del 2002, el TC fue perfilando en sucesivos pronunciamientos

la postura que adoptara sobre el despido en el Per. As, podemos ver la sentencia
recada en el Expediente 1112-98-AA/TC de Enero de 1999 donde repone a un grupo de
trabajadores despedidos de Telefnica del Per alegando la afectacin de su derecho
fundamental a la defensa y al trabajo22. En esta resolucin el Tribunal delimita un

20

PREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y divisin de poderes. Ed. Tecnos. Madrid, 1988, p. 88

21

AA.VV. (Antonio Lpez ed.). La garanta constitucional de los derechos fundamentales: Alemania, Francia e
Italia. Ed. Civitas. Madrid, 1991, p. 254.
22

EXPEDIENTE 1112-98-AA/TC:

24

concepto que ms adelante ser utilizado en otras sentencias: la vulneracin del derecho
fundamental al debido procedimiento en el despido arbitrario como causal de reposicin
en el puesto de trabajo, como podemos apreciar en las siguientes resoluciones:
Expediente N 582-97-AA/TC
Ica
Pedro Roberto Soras Canchari
Que, la adecuada proteccin constitucional contra el despido arbitrario, supone que el
trabajador no puede ser despedido sino por causa justa debidamente comprobada, por lo
que los procesos especiales de cese de los servidores pblicos por causal de excedencia,
deben realizarse con escrupulosa observancia de las disposiciones legales vigentes, a fin
de no vulnerar derechos fundamentales de sus servidores.

Expediente 731-96-AA/TC

() Que la circunstancia de que las respectivas cartas de imputacin que la demandada notific a los
demandantes no identificaran los hechos que configuraban la supuesta comisin de la falta grave, as como la
ausencia de medios probatorios que los acrediten, atentaron contra el derecho a la defensa de los
demandantes. En efecto, si la carta de imputacin no identifica los hechos que configuran la falta grave, el
emplazado por ella no podr efectuar eficazmente el descargo correspondiente porque desconoce qu hechos
son los que tendr que aclarar a efectos de salvar su responsabilidad. Aspecto ste que, por lo dems, se
infiere del artculo 44 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. No 001-96-TR, que establece
que el error en la cita legal en la comunicacin que atribuye la comisin de falta grave no la invalida siempre
que los hechos imputados que den lugar a la falta estn "debidamente determinados". Por otra parte, la
ausencia de sustento probatorio de la comisin de la falta grave imputada, como obra en autos, gener un
acto lesivo en perjuicio del derecho de defensa de los trabajadores, porque si el emplazado con la carta de
imputacin desconoce las pruebas que tiene que controvertir, no podr defenderse eficazmente de la
imputacin efectuada y, as, evitar una sancin injusta. Extremo ste que se agrava tanto ms an, cuando,
precisamente para tutelar el derecho de defensa, el inciso b) del artculo 58 del citado Texto nico
Ordenando de la Ley de Fomento del Empleo, respecto a la falta grave que la demandada atribuye a los
demandantes, establece que tiene que ser "verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios
inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promocin Social, quien podr solicitar el apoyo del sector al que
pertenece la empresa ()
Que la circunstancia de que se haya despedido a los demandantes a travs de un acto lesivo a los derechos
constitucionales antes sealados, trae consigo tambin la afectacin al derecho al trabajo reconocido por el
artculo 22 de la Constitucin Poltica del Estado, en cuanto la conservacin de un puesto de trabajo que
aqul implica ha sido conculcado por un acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de
inconstitucionalidad. ()
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin
Poltica del Estado y su Ley Orgnica;
FALLA:
CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y
ocho, en el extremo que declara improcedente la excepciones deducidas y REVOCNDOLA en el extremo
que declara improcedente la Accin de Amparo y reformndola la declara FUNDADA y ordena que la
demandada, Telefnica del Per S.A. proceda a reincorporar a los demandantes () en los cargos que
venan desempeando a la fecha en que se dispuso su despido ().

25

Lima
Eduardo Salcedo Pearrieta
Que, se ha vulnerado el derecho de defensa y al debido proceso en virtud que no ha
podido establecerse la causa justa debidamente comprobada que amerita su separacin
del servicio diplomtico y que el cese del accionante carece de motivacin y razonabilidad
y, por ende, agravia los derechos constitucionales invocados que debe tenerse en cuenta
Exp. N 773-99-AA/TC
Lima
Rosario Benites Mantari
... conforme al artculo 2, inciso 24), literal "d", de la Constitucin Poltica del Estado, el
principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como
infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequvoca, lo cual no se
ha cumplido, conforme se advierte del texto de la carta de imputacin de cargos, mediante
la cual la demandada atribuye a la demandante la comisin de falta grave. En efecto, la
"falta" imputada carece de tipicidad, pues conforme al artculo 58 inciso b) del citado
Decreto Supremo N. 05-95-TR, constituye falta grave, entre otras, "la disminucin
deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de la
produccin". Por el contrario, en el caso concreto, la carta de imputacin atribuye a la
demandante la supuesta falta grave "consistente en la disminucin de su productividad" y
se limita simplemente a citar la norma antes mencionada, sin preocuparle en absoluto
establecer la relacin de causalidad entre las caractersticas del tipo normativo con la
conducta supuestamente infractora...
...Que la circunstancia de que la respectiva carta de imputacin que la demandada notific
a la demandante no identific los hechos que configuran la supuesta comisin de la falta
grave, as como la ausencia de medios probatorios que los acrediten, atenta contra el
derecho de defensa de la demandante amparado por el artculo 2 inciso 23) y del artculo
139 inciso 14) de la Constitucin Poltica del Estado. En efecto, si la carta de imputacin
no identifica los hechos que configuran la falta grave, la demandante no pudo efectuar
eficazmente el descargo correspondiente porque desconoca los hechos que tendra que
aclarar a efectos de salvar su responsabilidad....
...Que la tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del debido
proceso amparado por el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, en la medida que
garantizan estndares mnimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen
posible una tutela judicial vlida y legtima. Por consiguiente, si conforme se afirm en
fundamentos anteriores, el acto de la demandada result lesivo de la tipicidad de la falta y
del derecho de defensa, es adems el derecho al debido proceso el que ha resultado
conculcado. Circunstancia sta que permite a este Supremo Intrprete de la Constitucin
reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal,
constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, tambin en el seno de las
instituciones privadas como es el caso de la demandada en mrito a la eficacia inter
privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho
constitucional; en consecuencia, cualquier acto que dentro de aquel mbito, pretenda
conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta
inexorablemente inconstitucional....

Los tres casos detallados son sentencias del Tribunal Constitucional anteriores a
Setiembre del 2002 y todas expresan una tutela al derecho a la defensa y al debido

26

proceso dentro de la relacin de trabajo. En las resoluciones sumilladas podemos apreciar

la evolucin de la tendencia del Tribunal Constitucional de los ltimos aos hacia la
adopcin de una postura orientada a la proteccin del trabajador y a la proteccin de sus
derechos fundamentales en un marco de flexibilidad laboral.
En la mayora de las resoluciones podemos notar que el objeto de la proteccin del
Tribunal a nivel constitucional, no es el Derecho al Trabajo como norma programtica de
preceptividad diferida, en tanto ste no es exigible inmediatamente, dado que supone una
obligacin del Estado de crear las condiciones necesarias para su ejercicio; sino que se
orienta a la proteccin de derechos como el debido proceso y sus diversas
manifestaciones, en estos casos en materia del despido laboral.
4.

Sentencia del TC que repone a los trabajadores despedidos del Telefnica

del Per, de Setiembre de 2002:

Con fecha 11 de julio de 2002, el Tribunal Constitucional emiti sentencia en el

Expediente 1124-2001-A-A/TC, (la misma que fue materia de una Resolucin Aclaratoria
del 16 de setiembre de 2002) marcando el inicio del nuevo criterio jurisprudencial en
materia de estabilidad laboral.
Ante la alegacin de una amenaza de despidos arbitrarios, las organizaciones sindicales
de Telefnica del Per interpusieron una accin de amparo por trasgresin al derecho al
trabajo, libertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legtima defensa y tutela
jurisdiccional efectiva. Esta accin de amparo, en ltima instancia, fue declarada fundada
por el TC y orden la reposicin de los trabajadores sindicalizados despedidos en forma
incausada (sin expresin de motivo legal) as como la abstencin de la empresa de
incurrir en posteriores despidos. Para ello, el Tribunal inaplic las normas legales que
disponan el pago de la indemnizacin ante despidos incausados.
Cuando el TC declar fundada la demanda y orden la reposicin, lo hizo sobre la base
de otros derechos constitucionales vulnerados (debido proceso, derecho de defensa,
presuncin de inocencia, etc.) conjuntamente con

el derecho al trabajo.

Hemos

registrado un solo caso donde se declar fundada la demanda de amparo sobre la

exclusiva lesin al derecho del trabajo (Sentencia recada en el Exp. N 111-96-AA/TC)
pero luego, por una extraa fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva al

27

establecerse que se declaraba fundada la accin pero no se ordenaba la reposicin del

trabajador.
Luego de la sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de Setiembre del 2002 que
ordena la reposicin de los trabajadores de Telefnica del Per por haber sido despedidos
sin haberles imputado una causa justa, se adopt el criterio de que dicho despido era
vulneratorio al derecho al trabajo consagrado en el artculo 22 de la Constitucin. Luego
de un arduo debate y de puntos de vista discordante, el Tribunal tuvo que ir apuntalando
dicha construccin jurisprudencial paulatinamente, y eso podemos notarlo claramente, ya
que en dicha resolucin no se hace referencia al derecho al debido proceso como el
derecho tutelable sino el derecho programtico al trabajo.
Lo que se intent con dicha resolucin fue otorgarle mayor proteccin al trabajador, para
de esta manera brindarle una mayor fuerza a la tutela de los derechos fundamentales,
siguiendo la corriente jurisprudencial de proteccin de los mismos. La intencin fue
buena, pero consideramos que en un primer momento no se desarrollaron los
mecanismos de proteccin de manera adecuada, ya que se orient la misma hacia la
tutela al derecho al trabajo al considerar que ste no supone nicamente la adopcin de
una poltica estatal orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo, sino que
tambin alcanzaba la proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.
El Tribunal desarroll el contenido esencial del Derecho al Trabajo del artculo 22 de la
Constitucin, el cual a su vez deba ser conciliada con el artculo 27 y en ese contexto el
TC evalu cundo un despido es arbitrario y las distintas intensidades de arbitrariedad y
decidi proscribir el despido incausado, tomando como referente el derecho al trabajo. Al
ser este ltimo de preceptividad diferida se discuti el hecho que fuese tomado como
referencia para la defensa inmediata ante el despido. Sin embargo, esta construccin
jurisprudencial fue perfilada de otra manera algunos meses despus en base a la
afectacin del debido proceso.
5.

El Debido Proceso y el Despido Arbitrario:

Hace algunos aos haba en nuestro pas la concepcin de que el derecho al debido
proceso slo era aplicable a los procesos judiciales o jurisdiccionales, en razn de la

28

ubicacin de dicho derecho en el texto constitucional23 y de la opinin de cierto sector de

la doctrina que lo consideraba como un elemento del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva; sin embargo, a partir de la construccin jurisprudencial, su vigencia trasciende
los escenarios jurisdiccionales para regir adems los dems procedimientos, incluso los
particulares.
En nuestro pas, la aplicacin del Derecho al Debido Proceso en las relaciones entre
particulares se ha venido implementando recin a partir de una sentencia del Tribunal
Constitucional del 12 de Diciembre de 1996 donde establece que: () el respeto de las
garantas del debido proceso tambin son de aplicacin en cualquier clase de proceso o
procedimiento disciplinario privado () 24

En marzo del 2004, el Tribunal adopta una postura respecto a la aplicacin del debido
proceso en las relaciones entre particulares y en especial en el caso del despido
arbitrario, en el Expediente N 976-2001-AA/TC25 que indica:
()que la tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del
debido proceso amparado por el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, en la medida
que garantizan estndares mnimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen
posible una tutela judicial vlida y legtima. Por consiguiente, si conforme se afirm en
fundamentos anteriores, el acto de la demandada result lesivo de la tipicidad de la falta y
del derecho de defensa, es adems el derecho al debido proceso el que ha resultado
conculcado. Circunstancia sta que permite a este Supremo Intrprete de la Constitucin
reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal,
constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, tambin en el seno de las
instituciones privadas como es el caso de la demandada en mrito a la eficacia inter
privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho
constitucional; en consecuencia, cualquier acto que dentro de aquel mbito, pretenda
conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta
inexorablemente inconstitucional ().

Para entender la posicin del Tribunal habra que sealar que el artculo 31 del Texto
nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo

23

El derecho al debido proceso est ubicado en nuestra Constitucin en el artculo 139 inciso 3 como un
principio y derecho de la funcin jurisdiccional, pero no limita su aplicacin solo a dicho mbito. Esa es la
nica referencia al debido proceso en la Constitucin de 1993 Captulo VIII Poder Judicial.
24

Sentencia recada en el Expediente N 067-93-AA/TC-LIMA publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25

de Febrero de 1997.
25

Exp. N 976-2001-AA/TC. Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A.A.

29

N 003-97-TR) establece el procedimiento a seguir para el despido, 26 el mismo que tiene

por finalidad asegurar al trabajador el ejercicio de su derecho de defensa o la correccin
de la deficiencia que se le imputa antes que pueda ser afectado por la decisin que pueda
tomar el empleador para poner fin a la relacin laboral a travs del despido.
Por sus caractersticas, observa el Tribunal, se trata de un procedimiento privado
sancionador en el que existe una desigualdad entre quien decide y aqul que se ve
afectado por la decisin; asimismo es un procedimiento particular impropio ya que el ms
poderoso es juez y parte de la controversia; en consecuencia, se trata del marco ideal
para la aplicacin de este derecho fundamental, en razn de buscar hacer menos notoria
la desigualdad fundante del derecho del trabajo y evitar violaciones de derechos
fundamentales ya que el perjuicio que originara una decisin arbitraria sera muy grave
para el trabajador debido a que se quedara sin sustento econmico.
Entonces, siguiendo el razonamiento del TC, este proceso no debe ser cualquiera sino ser
un proceso justo carente de arbitrariedad para que el trabajador tenga la oportunidad real
y razonable de conocer la acusacin formulada en su contra y de ejercer su derecho de
defensa.
Asimismo, la tendencia doctrinaria reciente que fue reafirmada por el TC en la sentencia
recada en el Expediente N 875-2000-AA/TC que establece la dimensin sustantiva del
debido proceso en el sentido que todas las decisiones deben ser objetivas y
materialmente justas, carentes de arbitrariedad y por ende razonables, proporcionales y
oportunas 27. Por tanto, en el procedimiento del despido tambin sera aplicable dicha
26

Artculo 31: El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del
trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda
defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que
no resulte razonable tal posibilidad, o de treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su
deficiencia.
27

Exp. N. 875-2000-AA/TC. Mariabel Alina Carranza Rodrguez

Que, en consecuencia, considera este Tribunal que, pese a que la entidad demandada haya sostenido que no
se ha afectado el derecho constitucional al debido proceso de la demandante, por haberle permitido ejercer su
derecho de defensa y el derecho a la pluralidad de instancias; tal afirmacin no resulta exacta, pues como
este Tribunal ha sido enrgico en afirmar, una afectacin del derecho al debido proceso no slo se practica
cuando se afectan algunas de sus garantas formales, sino incluso cuando la actuacin administrativa no
observa un mnimo criterio de justicia, que no es la justicia del cad, sino un criterio perfectamente objetivable
a travs de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Son precisamente estos principios los que no
aparecen en autos, ya que entre las supuestas faltas que sirven a la administracin policial para abrir
procedimiento administrativo disciplinario contra la demandante y los hechos acontecidos; resulta claro que no

30

dimensin y que una decisin arbitraria tambin vulnerara derechos fundamentales, por
lo que en ambos casos -por tratarse de una violacin a un derecho constitucionalmente
consagrado- deben reponerse las cosas al estado anterior de dicha vulneracin, es decir,
el trabajador debera regresar a su puesto de trabajo.
As, de acuerdo al TC, en un proceso donde se alegue la vulneracin del derecho al
debido proceso, el Juez Laboral debe aplicar los indicios o sucedneos probatorios que lo
lleven a causarle la conviccin de que hubo arbitrariedad en la decisin del empleador.
6.

Los supuestos de reposicin del Tribunal Constitucional:

En la sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC (Fundamento N 15), el TC

describe los nuevos supuestos de reposicin laboral, de acuerdo con los criterios que
viene asumiendo. Seguidamente, abordaremos cada uno de los supuestos y un breve
desarrollo de cada uno.
Primer supuesto: Los despidos incausados
Para el TC, la proteccin adecuada contra el despido incausado es la reposicin al centro
de trabajo.

Entiende que el artculo 27 de la Constitucin no confiere una libertad al

legislador dado que ste tiene un imperativo de proteccin adecuada: la reposicin

cuando el despido es incausado, y la indemnizacin en los casos que el despido tenga
una causa justa pero judicialmente no se demuestre el motivo invocado.
Los fundamentos del TC sobre estos despidos se encuentran especialmente en la
Sentencia recada en el Exp. 1124-2002-AA/TC (Fundamento N 12):

existe ninguna relacin objetiva, aprecindose ms bien una evidente distorsin de los hechos. Y es que una
cosa es que se mantengan relaciones extramatrimoniales y esas relaciones obedezcan a la voluntad de
quienes lo realizan, y otra muy distinta es que tales relaciones hayan sido producto de la afectacin de la
libertad de uno de ellos. Si, en tesis que no comparte el Tribunal Constitucional, la primera de las opciones
pudiera afectar el prestigio o la buena imagen de la institucin policial y, por tanto, ameritar la imposicin de
una sancin administrativa; resulta evidente que no sucede lo mismo tratndose del segundo supuesto, donde
la supuesta infraccin no slo no es imputable a la demandante, sino que incluso se practic contra su
voluntad. El prestigio de una institucin no se encuentra por encima de los derechos fundamentales de sus
integrantes, sino ms bien se confirma cuando los respeta, y sanciona ejemplarmente a quienes lo
transgreden.

31

a.

El derecho al trabajo (artculo 22 de la Constitucin) importa no solamente el

acceso al centro de trabajo sino el derecho a no ser despedido sino por causa
justa () Se trata de un derecho al trabajo entendido como la proscripcin de ser
despedido salvo por causa justa.

b.

Con relacin al artculo 27 de la Constitucin, ello determina la existencia de: i)

mandato al legislador; ii) reserva legal en la regulacin y, iii) lo ms importante, no
se determina la forma de proteccin.

c.

Sobre la base de lo expresado, el TC indica que la Constitucin no confiere al

legislador un mandato abierto y absoluto para que establezca una regulacin legal
al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho
constitucional.

d.

A continuacin, el TC seala que el artculo 34 de la LPCL -que indica que frente al

despido arbitrario la nica reparacin es la indemnizacin- importa una proteccin
incompatible con la Constitucin. Este es el aspecto central de la sentencia citada
del TC, y se desarrollan las razones de esta afirmacin:
i. El artculo 34 de la LPCL vaca de contenido al derecho constitucional al trabajo,
en tanto permite despidos incausados o arbitrarios y con ello se vaca
totalmente el contenido de este derecho constitucional.
ii. El pago de la indemnizacin ante el despido no supone una institucin propia del
derecho tutelar laboral.

Debido a la disparidad entre el empleador y el

trabajador, la Constitucin reconoce una serie de derechos y principios laborales,

de tal suerte que la indemnizacin por despido importa una disparidad
empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin
laboral.
iii. La proteccin ante el despido no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al
momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso
restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo.

32

la

iv. Con relacin al artculo 7.d del Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmico, Sociales y
Culturales en adelante el Protocolo Adicional- se indica que si bien se prev la
reparacin ante un despido arbitrario de la reposicin, indemnizacin y cualquier
otro derecho, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los
derechos humanos enuncia mnimos derechos que siempre pueden ser
susceptibles de mayores niveles de proteccin y no pueden significar, en
absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitucin () La
interpretacin de stos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar
mayores niveles de proteccin ()

Es extensible este razonamiento a lo

establecido por el Convenio 158 de la OIT-.

v. Finalmente, en la Resolucin Aclaratoria de la Sentencia recada en el Exp. N
1124-2001-AA/TC (Punto 2.5.b), se destaca que la lesin a la Constitucin se
produce cuando existen ceses sin motivar la causa del despido. Ms adelante
(Punto 2.6), se indica que el TC ha ordenado a la empresa demandada de que
se abstenga de efectuar ceses individuales sin expresin motivada de causal
prevista en los artculos 23, 24 y 25 del referido Decreto Legislativo, los cuales
hacen referencia a la causalidad del despido por razones de capacidad o
conducta del trabajador.
Por las razones expresadas, el TC declara inconstitucional, en forma cuestionable, los
despidos incausados efectuados al amparo del artculo 34 de la LPCL28, inaplicando para
el caso concreto dicho dispositivo legal (control difuso de la constitucionalidad de las
normas).

En estos casos, el TC entiende que slo procede la indemnizacin cuando el

trabajador ha cobrado su indemnizacin o iniciado la accin de cobro, pues en este caso

l mismo ha escogido cul es la proteccin que le debe dispensar la ley. El criterio
expuesto, puede apreciarse en la Sentencia recada en el Exp. N 0532-2001-AA/TC
(Caso Ramrez Alzamora)29.

28

La sentencia del TC tambin alude a la lesin de la libertad sindical (artculo 28.1 de la Constitucin).

29

En este caso, se destaca lo siguiente: obra la liquidacin por tiempo de servicios debidamente suscrita
por el demandante, en la que se consigna el pago de la indemnizacin por despido arbitrario y dems
beneficios sociales que establece la normativa laboral; lo que acredita que qued extinguida la relacin laboral
entre las partes, conforme lo que ha establecido este Tribunal a travs de uniforme y reiterada jurisprudencia.

33

Finalmente, dentro de los despidos incausados tambin se incluiran los casos donde no
existen causas objetivas que justifiquen la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a
modalidad o plazo fijo. En efecto, en tanto que las normas legales exigen que los
contratos sujetos a modalidad tengan una causa temporal justificada, si se suscriben
contratos sucesivos a plazo fijo, stos no tendrn validez y estaremos ante contratos a
plazo indeterminado.

De este modo, al encontrarnos ante contratos a plazo

indeterminado, los contratos se debieron extinguir por una imputacin de falta grave
(causalidad en el cese) y no por la falta de renovacin del plazo de los indicados
contratos 30.
Segundo supuesto: Despido Fraudulento.
El segundo supuesto es el del despido fraudulento, tipo no contemplado expresamente
por la normativa vigente, pero analizado y sancionado por el TC (y que, de acuerdo al TC,
tiene un precedente inicial en la Sentencia recada en el Exp. N 628-2001-AA/TC31).
En este supuesto, o bien el empleador imputa una causa justa inexistente o basada en
pruebas fabricadas o imaginarias, o bien, coacciona bajo diversos medios al trabajador
para dar por concluido el vnculo laboral (renuncia o muto disenso con vicio de la
voluntad), o tambin acusa faltas no previstas legalmente vulnerando el principio de
tipicidad 32.

30

Al respecto, el Fundamento 5. de la Sentencia recada en el Exp. N 1397-2001 -AA/TC indica que La

ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin como
la descrita, tiene, por consiguiente, el carcter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual y como lo
ha venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su conformacin actual, como con la pasada),
procede la reposicin como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de
derechos.
31

En este supuesto, ante la alegacin del demandante de que fue obligado a firmar la carta de renuncia
previo traslado a una localidad distinta e inclusin en la liquidacin de beneficios sociales de que fue obligada
a suscribir la respectiva carta, el TC seal que El derecho al trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme
aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta
de equilibrio de las partes () Por lo que sus lineamientos constitucionales () no pueden ser meramente
literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso
del derecho en la subordinacin funcional y econmica.
32

En los casos citados por el TC en la Sentencia N 976-2001-AA/TC (Fundamento 15), se debe indicar que,
en rigor, existira ms una lesin al debido proceso que supuestos de despidos fraudulentos pues se trata de
acciones de amparo donde las faltas imputadas a los trabajadores eran genricas y abiertas que no permitan
el ejercicio del derecho de defensa (Expedientes Nos. 555-99-AA/TC y 150-2000 -AA/TC). El caso recado en
el Exp. N 628-2001-AA/TC sera el nico citado por el TC donde se habra configurado un despido
fraudulento en los trminos del TC.

34

El TC observa que en este despido se atenta tambin contra el derecho al trabajo, pues la
causa alegada es inexistente (causa inexistente o pruebas fabricadas) o la modalidad de
extincin expresa (renuncia o mutuo disenso) no corresponde a la voluntad real de las
partes: el trabajador no quiere extinguir el vnculo laboral pero su empleador lo fuerza a
ello para evitar asumir las consecuencias del despido (fraude de las normas que regulan
el despido).

En suma, en estos casos, el TC indica que la situacin es equiparable al

despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene en lesivo del
derecho constitucional al trabajo (Sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC,
Fundamento N 15).
El TC ha mencionado que en el proceso de amparo el accionante tiene que demostrar la
existencia del acto cuestionado y que ello no importa que se dilucide la titularidad de un
derecho () sino slo se restablece su ejercicio y que, por ende, la naturaleza sumaria
del amparo no impide que pueda analizar el fondo de la controversia (Sentencia recada
en el Exp. N 976-2001-AA/TC).
Inclusive, el TC ha manifestado que se debe imputar faltas graves que gocen de
verosimilitud pues si se encontrase acreditada fehacientemente la notoria vocacin
perversa o disfrazada del empleador de utilizar como pretexto los mecanismos
meramente formales para cometer un fraude a la ley 33, cabe la reposicin. La nulidad del
acto de renuncia se aplica tambin a los casos donde el trabajador cobra la indemnizacin
por despido pues el derecho a un despido justificado y no ser coaccionado a una renuncia
califica como derecho inabdicable, que goza del beneficio de la interpretacin en favor,
segn lo prescrito por el artculo 26 de nuestra Ley de Leyes34 y los pagos realizados
deben ser regresados por la demandante, sin perjuicio de que la demandada puede
repetir en su oportunidad con arreglo a ley para su reembolso o deducirlo de los

33

Sentencia recada en el Exp. N 0278-2002 -AA/TC, Fundamento N 02.

34

La expresin Inabdicable, que goza del beneficio de la interpretacin a favor supondra la aplicacin de los
principios constitucionales de irrenunciabilidad y de in dubio pro operario. A nuestro entender, no caba la
aplicacin del principio de irrenunciabilidad en tanto que lo que se discute en este caso es la existencia de un
vicio de voluntad, de una causal de nulidad que deja sin efecto el acto de renuncia mientras que la
irrenunciabilidad presupone la existencia de un acto formado vlidamente pero que no tiene efecto por
mandato legal. De otro lado, la invocacin del in dubio pro operario tampoco procedera en la medida que no
estamos ante un caso de duda sobre la interpretacin de una norma jurdica sino ante la apreciacin de
hechos que pueden motivar o no la nulidad de un acto jurdico.

35

beneficios que en el futuro correspondan a la demandante (Sentencia recada en el

Expediente N 628-2001-AA/TC, Fundamentos 6 y 7).
En suma, los despidos fraudulentos equivalen a los despidos sin expresin de causa
legal 35 y, por esta razn, el TC sanciona el despido fraudulento con la reposicin. Este es
el caso de la Sentencia recada en el Expediente N 1001-2001-AA/TC, en el cual no se
habra demostrado o fundamentado los hechos imputados, no habra certeza plena
respecto de los hechos imputados al recurrente 36.
Este es uno de los temas ms complejos de los supuestos de reposicin laboral en la
medida que, en estos casos, se debe apreciar los hechos y valorar las pruebas (que son
solamente instrumentales en los procesos de amparo, de acuerdo con lo previsto en el
artculo 13 de la Ley N 25398).
Nosotros consideramos que las fronteras entre aquellos procesos que requieren de una
etapa probatoria (va ordinaria) de los que no necesitan de tal estacin (va amparo)
resultan complejas y de difcil sino imposible- delimitacin. Cmo

demostrar la

existencia de una coaccin o violencia sobre el acto jurdico de renuncia?, Cmo se

aprecia la existencia de faltas graves inventadas?
A nuestro entender, estamos ante verdaderos procesos de nulidad de actos jurdicos por
causales de invalidez (ineficacia es tructural) que buscan anular los efectos de una
renuncia coaccionada o de un despido inventado. Ciertamente, las consecuencias de lo
expresado es la inexistencia de una causa reconocida en el ordenamiento jurdico para el
trmino del contrato de trabajo, lo que equivale a un despido incausado dentro de la
clasificacin del TC; empero, no podemos, por ello, trasladar las etapas probatorias que
se requieren en una va ordinaria para que stas sean analizadas dentro de un proceso
de amparo.

35

ARCE ORTIZ, Elmer. La relevancia constitucional de las formalidades y procedimientos en el despido. En

Revista Asesora Laboral. Lima, mayo de 2003, pp. 11 y ss
36

En este caso, aparentemente la empresa demandada no present las pruebas o indicios que demostraran
la inclusin del trabajador en el supuesto de hecho que motiva la falta grave que origin el despido, y de otro
lado, tampoco ha podido desvirtuar las instrumentales de fojas 28 a 34 () y en las que aparece una versin
de los hechos totalmente distinta a la sealada por la empresa demandada. Para el TC, en este caso, no
existira una conexin entre los hechos imputados como falta grave que causa el despido y los que fluyen de
los documentos del expediente.

36

Sobre este tema, en una ocasin donde se solicitaba la nulidad del acto de renuncia, el
TC ha declarado que la va del amparo, por su carcter sumario, no es la va idnea para
resolver el caso sub judice por cuanto la demanda se fundamenta en un vicio en la
manifestacin de voluntad del recurrente, lo cual requiere la actuacin de pruebas y
diligencias dentro de la correspondiente estacin probatoria 37. Lo expuesto revela la
dificultad que existe para encontrar los parmetros que permitan delimitar cundo se
requiere de un proceso ordinario y cundo ello no es esencial.
Un proceso ordinario permite apreciar los hechos con mayor detenimiento y profundidad,
se verifican pruebas que no suelen actuarse en un juicio de amparo (declaraciones
testimoniales, inspecciones, diligencias investigatorias, etc.) y, por ende, existe una
adecuada tutela procesal para las partes.

Nuestra apuesta, entonces, por este tipo de

procesos, es que se ventile en la va ordinaria bajo el procedimiento de nulidad de acto

jurdico o de indemnizacin por despido, segn sea el caso.
Tercer Supuesto: Despido nulo.
El tercer supuesto atae al despido lesivo de ciertos derechos fundamentales regulados
en la LPCL. Se trata del despido al trabajador por razones discriminatorias, por represalia
(reaccin), por ser representante de los trabajadores o haberse desempeado como tal,
por motivos sindicales (afiliacin o participacin en actividades sindicales), por razn de
embarazo, o por ser portador del VIH. La denuncia de estos despidos se realiza
normalmente por la va laboral ordinaria (lo que entendemos no excluye la va de
amparo). En estos casos, la sancin legal, esto es, la reposicin del trabajador, ha sido
reafirmada por el TC.
Para el TC, los supuestos de despido nulo (donde el trabajador puede optar entre la
demanda de nulidad reposicin- o de indemnizacin), son los regulados taxativamente
en el artculo 29 de la LPCL38:

37

Sentencia recada en el Exp. N 0938-2002 -AA/TC (Fundamento N 02).

38

Un estudio sobre los despidos nulos, puede verse en VINATEA RECOBA, Luis. La prueba del despido
nulo. En: Asesora Laboral. Lima, marzo de 1998, pp. 9 y ss. Adems, puede verse TOYAMA

37

a)

La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales.

b)

Ser representante o candidato de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.

c)

Presentar una queja o participar en proceso contra el empleador ante las

autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el
inciso f) del artculo 2539.

d)

Supuestos de discriminacin por sexo, raza, religin, opinin o idioma.

e)

El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del perodo de

gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Segn modificacin por la
Ley N 27185 este inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido
notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva
la facultad del empleador de despedir por causa justa. Este es el nico caso
donde se presume el despido nulo; en los dems supuestos, el trabajador debe
acreditar la existencia del despido nulo.

f)

El despido por razn de SIDA, segn la Ley N 26626.

g)

El despido basado en la discapacidad del trabajador, segn la Ley N 27050.

Cuarto Supuesto: Despido con vulneracin de derechos fundamentales.

El cuarto supuesto es el del despido con vulneracin de otros derechos fundamentales o
de los denominados derechos de ciudadana o derechos de la persona del trabajador.
Este supuesto no est regulado expresamente en la sentencia recada en el Exp. N 9762001-AA/TC; sin embargo, es claro que el TC tambin se ha pronunciado sobre la
vulneracin de derechos inespecficos del trabajador.
En primer lugar, tenemos a los despidos cuyo motivo es la afectacin de un derecho
fundamental distinto a los sancionados por la LPCL, en va laboral ordinaria, como
despido nulos. Puede ser el caso de los derechos al debido proceso o del derecho de
defensa, cuya tutela frente a actos lesivos originados por el acto de despido se realiza por
la va de amparo. En segundo lugar (derechos de ciudadana), nos referimos a los
despidos cuyo motivo explcito o encubierto es el ejercicio por parte del trabajador de
MIYAGUSUKU, Jorge. La prueba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema. En:
Cuadernos Jurisprudenciales. Ao 1, Junio 2001. Gaceta Jurdica: Dilogo con la Jurisprudencia.

38

libertades ideolgicas, de expresin o cualquiera otra ndole que corresponden al

trabajador en cuanto ciudadano 40. Para el TC, ambos tipos de despidos, por ser lesivos
de derechos fundamentales, tienen como consecuencia la reposicin del trabajador; esta
fue la consecuencia aplicada en la Sentencia recada en el Expediente N 1112-98-AA/TC
(Caso Cosso).
El grupo de despidos ms desarrollado por el TC se contrae en aquellos donde se
aprecia una trasgresin al debido proceso41 durante el trmite de despido.

Estos

supuestos son los que han merecido de mayor pronunciamiento jurisprudencial por el TC.
Ya en 1999, el TC ratificaba para los procesos laborales la plena eficacia, erga omnes,
de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho
constitucional procesal, tambin en el seno de las instituciones privadas (Sentencia
recada en el Exp. N 1112-98-AA/TC).
Se ha destacado que el contenido del debido proceso en materia laboral, que resulta
razonablemente necesarios para que el procedimiento sea justo, son los siguientes:
1. Derecho del trabajador a no ser afectado o sancionado sin que se inicie
previamente el procedimiento disciplinario, garantizando su participacin.
2. Derecho de contradiccin o de defensa, que incluye el tiempo para elaborar la
defensa.
3. Derecho a que la resolucin del empleador sea motivada (conforme a la lgica,
al derecho y las circunstancias fcticas de la causa).
4. Derecho a informacin oportuna sobre los cargos imputados (en forma
detallada, completa y lenguaje comprensible).
5. Derecho a probar, ofrecer o a producir pruebas y que stas sean valoradas.
39

Esta causal no aparece expresamente citada en la Sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC (vase
el Fundamento N 15).
40

Es importante sealar que, aunque no referida a un supuesto de despido (y por ello no citada en el
resumen de sentencias anteriormente expuesto), en la Sentencia recada en el Expediente 895-2001-AA/TC,
con referencia aun supuesto en el que se hallaban confrontadas la posibilidad del empleador de fijar turnos y
el derecho de libertad religiosa de un trabajador, el TC ha ratificado la eficacia de los derechos de ciudadana
en el marco de la relacin laboral. Igual criterio deba primar si un acto de despido limita alguno de estos
derechos ciudadanos.
41

El caso ms conocido fue el recado en el Expediente N 1112-98-AA/TC-Lima. En este caso (Csar

Cosso y Otros contra Telefnica), el despido se produjo por causas no establecidas legalmente y sin que se
confiera de modo adecuado el derecho de defensa.

39

6. Derecho a que la decisin del empleador se emita en tiempo razonable y sin

dilaciones.
7. Derecho a que la decisin del empleador sea objetiva y materialmente justa4243.
8. Derecho al principio de inmediatez, esto es, el proceso de despido debe
iniciarse con la mayor rapidez posible desde que el empleador toma
conocimiento de la falta grave44.
En los supuestos indicados, el TC ha mencionado que se trata de una proteccin
preventiva contra el despido arbitrario, en contraposicin con una proteccin reparadora
contra este mismo tipo de despidos (Sentencia recada en el Expediente N 976-2001AA/TC, Fundamento 12.a).
En los casos previstos en las Sentencias recadas en los Expedientes N 976-96-AA/TC
(en este caso, hubo un despido por rendimiento deficiente sin que previamente se
observara el procedimiento legal que se contrae en la confrontacin con el rendimiento de
los dems trabajadores y sin que la autoridad administrativa comprobara la baja de
productividad; en suma, no se observ el trmite interno previo al inicio del proceso de
despido), 970-96-AA/TC (en este proceso, el accionante fue cesado sin observar el
trmite previsto en la Ley N 27093, norma que permita el cese de trabajadores del
Estado por evaluaciones de personal), 795-98-AA/TC (en esta accin, no se otorg el
derecho de defensa al trabajador antes de la remisin de la carta de despido), 482-99AA/TC y 712-99-AA/TC (en estos dos supuestos, se imputan al trabajador la falta grave
de disminucin de productividad, sin que se detallen los hechos que permitan arribar a
dicha conclusin),

019-98-AA/TC (en este proceso, no se concedi al trabajador el

derecho de defensa con relacin a los cargos imputados en la cara de despido) y 11502000-AA/TC (en este caso, se imput una falta genrica al trabajador que le impeda
luego ejercer de modo adecuado su derecho de defensa), se abordaron acciones de
amparo que se referan a la lesin del debido proceso.

42

Estos primeros siete supuestos han sido descritos por BUSTAMANTE, Reynaldo. Una aproximacin a la
vigencia del debido proceso en los despidos laborales. En: Revista Ius Et Veritas N 21. Lima, PUC, p. 309.
43

Dentro del debido proceso formal, se encuentra, segn el TC, la obligacin del empleador de imponer una
sancin proporcional a la falta cometida (Sentencia recada en el Exp. N 1001-2001-AA/TC, Fundamento 2,
f).
44

Este supuesto es desarrollado por ARCE ORTIZ, Elmer. En: La relevancia. Op. Cit. p. 16.

40

Finalmente, en otros casos, el TC se ha pronunciado con relacin a derechos

fundamentales diferentes del debido proceso. As, cabe advertir el sustento del TC en la
libertad sindical para ordenar la reposicin de los trabajadores en la sentencia recada en
el Exp. N 1124-2002-AA/TC que orden la reposicin de los trabajadores afiliados a los
sindicatos accionantes. Empero, consideramos que la sentencia debi profundizar sobre
las razones por las cuales el despido arbitrario, en los hechos, supona un despido por
lesin de la libertad sindical. As, el nexo causal entre el acto de despido y la afiliacin
sindical es un tema relevante que debi tener un mayor desarrollo en los considerandos
de la citada sentencia del TC, especialmente porque no existe etapa probatoria en las
acciones de amparo45.
Adems de la libertad sindical, el TC se ha pronunciado en mucha menor intensidad sobre
otros derechos inespecficos como el honor, la buena reputacin 46.
Quinto supuesto: despido con pago de la indemnizacin
De lo expresado, el supuesto donde no cabra la reposicin laboral pero s la aplicacin de
una sancin pecuniaria (indemnizacin) se produce cuando existe una imputacin
razonable de falta grave pero en un juicio ordinario laboral, se demuestra que el
trabajador no cometi alguna falta.
En este caso no existe fabricacin de pruebas o imputacin de faltas graves
manifiestamente inexistentes; se trata, por el contrario, de despidos en los que la
atribucin de una falta grave se encuentra respaldada por medios probatorios y cuyo
cuestionamiento en la va judicial requiere, por ello, de una etapa probatoria. Este ltimo
factor hace inefectiva la va de ampar o debiendo derivarse la controversia a la jurisdiccin
ordinaria laboral cuya proteccin consiste en el pago de una indemnizacin. Este es el
caso de la sentencia recada en el expediente 976-2001-AA/TC, en la cual el TC indica
que las pruebas presentadas por la demandada que respaldaran la imputacin de falta
grave que motiv el despido requieren de una actuacin probatoria de la cual es ajena los
procesos de amparo.
45

En el mismo sentido, FERRO, Vctor. El despido arbitrario en el Anteproyecto de la Ley General del Trabajo
y en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En: Revista Laborem. Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social N 3. Lima, 2003, p. 193.

41

El trabajador no tendra una opcin de obtener un resultado favorable ante el TC (un

proceso de amparo no cuenta con una etapa probatoria).

Por consiguiente, en la va

ordinaria laboral, el trabajador cuestionara su despido arbitrario solicitando el pago de la

indemnizacin; es posible que los jueces interpreten y valoren que no proceda el despido
por diferentes razones (la sancin es desproporcionada, el trabajador no cometi la falta
sino otro trabajador, hay duda razonable sobre la comisin de la falta, etc.) y dispongan el
pago de la indemnizacin por despido arbitrario. Este lti mo supuesto es al que se refiere
el cuadro

siguiente: un despido efectuado con imputacin de falta grave pero que,

judicialmente, se declara la inexistencia de una

falta grave que motiva el despido

justificado (sera la nica proteccin a favor del trabajador) y, por ello, se dispone el pago
de la indemnizacin respectiva.

46

Por todos vase la Sentencia recada en el Exp. N 970-01-AA/TC.

42

Para graficar los supuestos de despido, seguidamente presentamos el siguiente cuadro:

TIPO DE DESPIDO

EN QUE CONSISTE?

Qu ESTABLECE LA LEY
AL RESPECTO?

QUE HA
ESTABLECIDO EL TC?

INCAUSADO

ES EL DESPIDO REALIZADO SIN

EXPRESIN DE CAUSA,
AUSENCIA DE UN MOTIVO
ESCRITO O VERBAL PARA DAR
POR CONCLUIDA LA RELACIN
LABORAL.

DESPIDO ARBITRARIO
INDEMNIZACIN

REPOSICIN

FRAUDULENTO

ES EL DESPIDO
MANIFIESTAMENTE ABUSIVO,
CON RAZONES FALSAS E
INVENTADAS Y REALIZADO
MEDIANTE LA COACCIN AL
TRABAJADOR.

DESPIDO ARBITRARIO
INDEMNIZACIN

REPOSICIN

NULO

DESPIDO DISCRIMINATORIO CON

AFECTACIN A DERECHOS
FUNDAMENTALES REFERIDOS A
LA IGUALDAD DE LA PERSONA
EN SITUACIONES COMO EL
EMBARAZO EN MUJERES, LA
PARTICIPACIN SINDICAL,
DISCAPACIDAD, VIH O COMO
UNA REACCIN DEL EMPLEADOR
PORQUE EL TRABAJADOR
PRESENTO UNA QUEJA CONTRA
STE.

DESPIDO NULO
REPOSICIN

REPOSICIN

DERECHOS DE
LA CIUDADANA
LABORAL

DESPIDO QUE AFECTA

DERECHOS FUNDAMENTALES
DEL CIUDADANO DIFERENTES A
SUS CONDICIN DE
TRABAJADOR COMO SON
INTIMIDAD, RELIGIN Y DEBIDO
PROCESO.

DESPIDO ARBITRARIO
INDEMNIZACIN

REPOSICIN

DESPIDO
CAUSADO +
PROCEDIMIENTO

HAY EXPRESIN DE CAUSA Y

DEBIDO PROCEDIMIENTO PERO
EN EL PROCESO NO SE LLEGA A
PROBAR LA COMISIN DE LA
FALTA GRAVE QUE SE LE IMPUTA
AL TRABAJADOR.

DESPIDO ARBITRARIO
INDEMNIZACIN

INDEMNIZACIN

43

Fuente: Dr. Jorge Toyama Miyagusuku. Miranda & Amado Abogados

7.

Hacia una nueva clasificacin por el Tribunal Constitucional: despidos

causados e incausados:

De acuerdo con la LPCL, tanto los despidos causados con imputacin de falta grave
pero no demostrados judicialmente - como los incausados sin indicacin de la causa del
despido-, importan el pago de la indemnizacin por despido arbitrario.

Como hemos

indicado, slo los supuestos de nulidad tenan como proteccin la reposicin al centro de
trabajo.
Con los criterios del TC, los supuestos de despidos nulos (que importan reposicin al
centro de trabajo) se han ampliado de tal manera que no solamente comprenden aquellos
basados en motivos propiamente nulos (fondo) sino tambin los formales (despidos
improcedentes), esto es, cuando no se imputa la causa del cese al trabajador.
En los hechos, lo resuelto por el TC importa que los despidos inmotivados (sin expresin
de causa, contenidos en un acto verbal o escrito) son lesivos a la Constitucin y, por
ende, cabe la reposicin al centro laboral (estabilidad laboral absoluta), no aplicndose el
artculo 34 de la LPCL que prev el pago de la indemnizacin como nica proteccin
contra el despido arbitrario.

En cambio, los despidos motivados (con imputacin de

causa) que no son admitidos judicialmente, s se adecuan a la Constitucin y para ellos se

predica el artculo 34 de la LPCL. En este ltimo caso, la proteccin sera el pago de la
indemnizacin (estabilidad laboral relativa).
En suma, el TC ha ampliado, en forma cuestionable, los casos de estabilidad laboral
absoluta (despidos nulos ms los novsimos improcedentes por falta de expresin de
causa, casos en los que procede la reposicin) y reducido los supuestos de estabilidad
laboral relativa (despidos motivados pero no admitidos judicialmente, donde se paga la
indemnizacin). Ciertamente, ello estara reducido a la va constitucional del amparo; tras
las sentencias del TC, un trabajador despedido sin indicacin de la causa de cese, no
puede interponer un proceso de reposicin en la va ordinaria.

44

8.

Consecuencias en el marco institucional de los criterios del Tribunal

Constitucional:

Las sentencias del TC generan efectos sobre el marco institucional del mercado de
trabajo y que son fruto del criterio unvoco de proteccin.
En primer lugar, los criterios del TC impiden -por ejemplo- que para cesar a menos del
10% de su personal las empresas que tengan razones econmicas, financieras,
estructurales, tecnolgicas, para hacerlo, puedan tener una salida viable. Las normas
vigentes impiden que las empresas puedan cesar a menos del 10% de su personal aun
cuando tuvieran causas objetivas, no quedando ms remedio que despedir pensando que
pueden pagar la indemnizacin. Pero, ahora con los criterios del TC, tampoco se podra
despedir con indemnizacin porque sera un despido incausado o no se habra observado
el procedimiento legal para el cese. Este es un supuesto en que se encuentran ciertas
empresas que, luego de las sentencias del TC, no tienen una respuesta legal ante una
causa vlida y universalmente aceptada como son el cese por razones econmicas,
financieras, estructurales y tecnolgicas..
En segundo lugar, los criterios del TC tambin alcanzaran a los trabajadores de direccin
y confianza (para el TC el solo despido incausado es una lesin a un derecho
constitucional). De este modo, una empresa no podra retirar la confianza a un gerente
dado que no es una causa prevista en las normas laborales ni tampoco podra pagarle
una indemnizacin por despido arbitrario pues el gerente podra tambin demandar su
reposicin va accin de amparo.
Un segundo grupo estara comprendido por los trabajadores domsticos y los
trabajadores de las PYMES.

Para el caso de los trabajadores domsticos 47,

expresamente se ha previsto que los despidos incausados deben ser reparados con una
indemnizacin y, en el caso de los trabajadores de microempresas 48, la proteccin es la

47

El artculo 7 de la Ley N 27986, indica que, por la naturaleza de confianza del trabajo, el empleador podr
separar del empleo al trabajador sin expresin de causa.

45

indemnizacin. Entonces, queda por apreciar si los criterios del TC tambin alcanzan estos
supuestos especiales de trabajadores que se encuentran en regmenes especiales.
Finalmente, no puede dejar de mencionarse la tremenda restriccin que ocasiona el criterio
del TC en los procesos de trmino de la relacin laboral, en los cuales la oferta de la
indemnizacin legal ms un paquete de beneficios y compensaciones adecuados, no genera
una obligacin al trabajador para aceptar el trmino de la relacin laboral. Hay, en suma, un
criterio del TC que ha convertido en rgidos los procesos de trmino de la relacin laboral.

48

El artculo 49 de la Ley N 28015 prev el pago de una indemnizacin por despido injustificado equivalente
al 50% del rgimen general.

46

Captulo III
Impacto de las Resoluciones del TC sobre el mercado de trabajo: indicadores de
empleo y contratacin laboral de los aos 2002, 2003 y 2004.
1.

Aspectos Generales:

Para efectos de este captulo y a fin de indagar sobre el impacto que ha tenido las
resoluciones del Tribunal Constitucional (entre Septiembre de 2002 y Agosto de 2004)
sobre diversos indicadores del mercado laboral, hemos considerado pertinente analizar
cmo se comportaron los siguientes indicadores en el citado periodo:
a) Variacin de indicadores de empleo en el Per Urbano 2002-2004 para empresas del
sector privado de 10 ms trabajadores.
b) Evolucin del registro de contratos a plazo fijo 2001-2004 que administra el Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE)
c) Tasas de Desempleo Abierto Urbano en el Per (OIT) 2002-2003
d) Evolucin del nmero de trabajadores dependientes segn SUNAT 2002-2003 a nivel
nacional.
e) Tasas de Subempleo en Lima Metropolitana (MTPE-INEI-ENAHO)
f) Variacin de la Duracin Media de los Empleos en Lima Metropolitana (MTPE)
g) Asalariados del sector privado, segn tipo y tamao de empresas (MTPE)

47

h) Evolucin de la Poblacin Econmicamente Activa (PEA), PEA Ocupada y los

Asalariados Ocupados (MTPE-INEI-ENAHO)
i) Encuestas de percepcin sobre el mercado laboral y empleo (2004).
2.

Evolucin del empleo formal en el Per Urbano:

Es importante mencionar algunos aspectos metodolgicos. En primer lugar, las cifras que
aqu presentamos relacionados con el comportamiento del empleo para el ao 2002-2003
se refieren a indicadores del Per Urbano (no a todo el pas), tomando como base
principalmente las estadsticas proporcionadas por el Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo. Para el ao 2004, las cifras se refieren a Lima Metropolitana.
El Per Urbano comprende a Lima Metropolitana ms las 20 principales ciudades del
interior del pas. Ciertamente es un segmento representativo pues el Per Urbano
concentra el mayor porcentaje del PBI (56.0%) y lidera las inversiones. Asimismo, a pesar
de los altos niveles de informalidad en el mercado de trabajo, los resultados estadsticos
para este sector son ms confiables que para el resto del pas.
En segundo lugar, la estadstica del Ministerio de Trabajo analiza el comportamiento del
empleo formal en las empresas privadas de 10 o ms trabajadores (pequea, mediana y
gran empresa), no se incluye a la microempresa.
En rigor, el Ministerio de Trabajo 49, siguiendo una recomendacin de la OIT, considera
dentro del grupo de los formales a:
a) Las empresas privadas de ms de 10 trabajadores,
b) Los profesionales independientes y
c) El sector pblico;
Mientras que considera dentro del grupo de los informales a:
b) Los microempresarios,
49

El Estado del Empleo en el Per 2003, Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. 09 de julio 2004. 67 pginas.

48

c) Los independientes no calificados y

d) Los trabajadores familiares no remunerados.
Una breve descripcin del mercado laboral en la actualidad nos indica que segn la
Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) se estima que de un total de 27.3 millones de
peruanos (2003), 18.9 millones se encuentra en edad de trabajar (pues sobrepasaban los
14 aos), de ellos 13 millones constituyen la Poblacin Econmicamente Activa (PEA), de
los cuales estn trabajando (12.2 millones) o buscando activamente un puesto de trabajo
(714 mil).
a)

El Empleo crece 1.7% el ao 2003

Si bien las decisiones del TC a partir de septiembre del 2002 hacen ms rgido el sistema
de despido y, por tanto, incrementan su cos to, no evidencian en los indicadores de
evolucin del empleo en el Per Urbano correspondiente al ao 2003 y 2004 un impacto
negativo sobre el empleo formal. Al contrario, estos indicadores evidencian una evolucin
positiva.
As, segn el Ministerio de Trabajo, durante todo el ao 2003, el empleo creci 1.7%
respecto del mismo periodo del ao 2002, principalmente por el crecimiento del empleo en
los sectores extractivos (7.6%), el comercio (4.6%) y servicios (1.6%). Un hecho a tomar
en cuenta para explicar en parte el crecimiento del empleo es que en agosto del 2002 el
gobierno logr la prrroga de los beneficios del ATPDEA para nuestros exportadores
hasta fines del 2005.

49

Segn el MTPE, el empleo en el sector comercio creci por la recuperacin de la

demanda interna y las inversiones que realizadas en el 2002 en Lima Metropolitana,
plasmados en la apertura y ampliacin de centros comerciales dedicados al comercio al
por menor, incrementando el empleo en las medianas y grandes empresas, mientras que
en las pequeas el empleo disminuy.
El empleo en el sector servicios creci debido al aumento de los servicios educativos,
financieros y servicios sociales y comunales. El aumento del empleo en los servicios
educativos se da principalmente en las instituciones de educacin superior, teniendo una
tendencia ascendente desde el inicio de la encuesta. Mientras que el aumento del
empleo en el sector extractivo est ligado a la exportacin de los productos agrcolas,
siendo los principales: esprrago y uva (el primero sirve de insumo para la agroindustria y
el segundo se exporta directamente).

50

b)

Crece el empleo formal y disminuye el empleo informal

En Lima Metropolitana, se observa que el empleo que crece el 2003 respecto del 2002 es
el empleo formal. As, la ocupacin en el sector formal pasa de 38.4% a 39.5% mientras
que el empleo informal retrocede de 61.6% a 60.5%. En el sector privado, en particular
destaca el crecimiento del empleo formal en las empresas medianas y grandes que pasa
de 13.2% a 15.4%.

51

Este indicador es relevante toda vez que lo que precisamente se busca con un incremento
en el producto es el crecimiento del empleo formal, de buena calidad. En tal sentido, la
sentencia del TC tampoco influy de manera negativa en este indicador. Sin embargo, es
necesario advertir que si se compara con el ao 1990 (ao en que el porcentaje fue de
57%) el empleo informal (60.5%) sigue teniendo una presencia importante a pesar de su
reduccin global en los ltimos aos.
c)

El empleo formal sigui creciendo en el 2004

De otro lado, para el periodo acumulado enero-agosto del 2004, segn la consultora
APOYO, el empleo formal en Lima Metropolitana creci 3.5% respecto de similar periodo
del 2003, mientras que el empleo informal slo creci 0.3% 50. APOYO atribuye este
indicador positivo a la recuperacin econmica, en particular a la continuidad del

50

Recuperacin del empleo y consumo de las familias en Lima Metropolitana, APOYO CONSULTARA, Informe SAE, 1 de
octubre de 2004.

52

crecimiento de la economa. La economa nacional viene creciendo sostenidamente

desde el ao 2001 a un ritmo promedio de 4% anual.
Adicionalmente, destaca APOYO CONSULTARA que en el trimestre junio-agosto 2004,
el empleo creci 4.5% respecto de similar periodo del ao anterior, la tasa ms alta de los
ltimos diecisiete meses.

Segn la Consultora, el empleo que est aumentando es el formal y en empresas de diez

a ms trabajadores; asimismo, la recuperacin del empleo formal y permanente favorece
a sectores como los seguros de salud o el sistema financiero y refleja que la recuperacin
del consumo puede ser duradera.
d)

El crecimiento del empleo es funcional al crecimiento del producto

Cunto incide el crecimiento del producto en el crecimiento del empleo? De la

informacin disponible, es posible ver que la demanda de empleo por parte de las
empresas privadas de ms de 10 trabajadores crece y es funcional al crecimiento del
producto (PBI). As, en los aos de crecimiento dbil del producto (aos 98,99 y 2000) el
empleo asalariado experiment una reduccin permanente (-2.6, -5.2 y 2.6). Pero desde
la recuperacin sostenida del PBI en el 2002 y 2003 (4.9% y 4.0% respectivamente) se ha
conseguido aumentar la contratacin de trabajadores a razn de un punto de crecimiento
en el empleo por cada dos puntos en el PBI, aproximadamente.

53

Cmo explicar que ante un encarecimiento del despido (por la estabilidad absoluta
impuesta por el TC) o una mayor rigidez en el marco institucional, no se afecte de modo
relevante el crecimiento del empleo? Una posible explicacin podra ser que el mercado
laboral peruano, con una gran presencia an de empleo informal, tiene sus propias
particularidades que es necesario desentraar.

Segn GRADE 51 la teora indica que los costos del despido constituyen un impuesto que
las empresas deben de pagar al momento de separar a un trabajador. Como tal, a mayor
costo (estabilidad absoluta o mayor indemnizacin por despido) se encarece tambin el
costo del uso del factor trabajo y, por tanto, se contrata menos trabajadores formales y
asimismo, se afecta el nivel de empleo de largo plazo. Tambin se afecta la capacidad de
ajuste del empleo a cambios en el producto y la velocidad de este ajuste.

As, ante un mayor costo del despido y frente a aumentos en la demanda, el crecimiento
del empleo es menor. Asimismo, frente a reducciones de la demanda, el empleo cae
menos si el marco institucional es rgido52. Sin embargo, los autores admiten que para el

51

SAAVEDRA CHANDUVI, Jaime. MARUYAMA SASAKI, Eduardo Estabilidad Laboral e Indemnizacin: Efectos de los
costos del despido sobre el funcionamiento del mercado laboral peruano GRADE, Lima Per, 55 Pg.
52

dem, Pg. 20 Captulo4: (Efectos Econmicos del costo del Despido)

54

caso peruano analizado, esta velocidad de ajuste es mucho menor que la observada en
pases desarrollados.

Una posible explicacin del incremento del empleo formal en el periodo post-resolucin
del TC, estara dada por este hecho, es decir, por las particularidades del mercado laboral
peruano. En ese sentido, la evidencia emprica no permitira mostrar en el corto plazo los
efectos directos en el empleo de los cambios en el marco institucional dados con la
sentencia del TC.

3.

Evolucin del Registro de Contratos a Plazo Fijo 2001-2004:

Como regla general, nuestro sistema jurdico contempla un sistema de contratacin

directa (relacin directa entre trabajador y empleador) e indirecta (relacin con el
trabajador por medio de un tercero). En virtud de la relacin directa, pueden constituirse
relaciones jurdicas que generen efectos laborales (contratos de trabajo) y no laborales
(convenios de formacin y capacitacin laboral). Por medio del segundo sistema, el
empleador se vale de los mecanismos de intermediacin laboral (empresas de servicios
especiales y cooperativas de trabajo). Los contratos de trabajo a su vez pueden ser de
tres tipos: a) A plazo indeterminado b) A Plazo Fijo (sujeto a modalidad) y c) A tiempo
parcial.
Los contratos a plazo indeterminado tienden a una mayor estabilidad en el empleo y son
preferidos por el ordenamiento legal, por ello, se establece la presuncin de que todo
contrato laboral es por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario; es decir, los contratos
se presumirn por tiempo indefinido pero las partes pueden pactar que sea determinado
siempre y cuando recurran vlidamente a una de las modalidades de contrato temporal
admitidas legalmente. Pese a esta preferencia legal, el uso de los contratos permanentes
se ha ido reduciendo en nuestro sistema laboral.
Los contratos a plazo fijo son los preferidos por los empleadores pues generan menos
costos y facilitan la ruptura de la relacin laboral permitiendo la adaptabilidad de la

55

empresa a las condiciones del mercado. Como seala SAAVEDRA CHANDUVI53, se

considera que los contratos temporales han sido utilizados como una medida para reducir
los costos del despido y las rigideces del mercado de trabajo, tales como los mecanismos
indemnizatorios o la estabilidad laboral. Ello significara afirmar que a mayor rigidez
laboral mayor utilizacin de estos contratos y a menor rigidez menor uso de estos
contratos.
Sin embargo, como se comprueba en el mismo estudio de GRADE, el uso de los
contratos temporales se expandi de manera sostenida a pesar de la reduccin de los
costos del despido de los trabajadores permanentes. Incluso se llega a afirmar que
analizando cifras absolutas, casi todo el crecimiento del empleo formal observado en el
periodo 1993-1997, se ha dado utilizando los contratos temporales54.
Para efectos de nuestra investigacin, es pertinente analizar si una mayor rigidez en el
despido a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional (estabilidad absoluta) ha
originado un mayor uso de los contratos temporales. Para tal efecto nos remitimos a las
cifras del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
De acuerdo a la informacin del MTPE 55, el nmero de contratos a plazo fijo registrados
segn las modalidades de contratacin ms usadas (temporal, accidental, obra o servicio
determinado), creci 4.1% durante todo el ao 2003. Este crecimiento es notoriamente
inferior respecto al crecimiento observado en el 2002 que haba registrado un incremento
de 23%.
Contratos de Trabajo por Modalidad (Enero 2001-Abril 2004)
Modalidad

Temporal
Aos
2001
2002
2003

408,778
519,102
556,450

Accidental
3,959
5,489
6,018

Obra o
Servicio
232,554
268,844
263,788

Total
645,291
793,435
826,256

53

dem Pg. 24 Captulo 4.3 Los Contratos Temporales: Una Vlvula de Escape del Empleo Formal a los Costos del
Despido.
54

dem Pg. 27.

55

Contratos de mano de obra nacional presentados por modalidad: enero 2001- abril 2004, Encuesta Nacional de
Variacin Mensual de Empleo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo Mayo 2004.

56

2004

241,635

2,570

118,872

363,077

Fuente: MTPE- Direcciones Regionales de Trabajo, Oficina de Estadstica e Informtica

As, respecto del 2001, el ao 2002 gener 148,144 nuevos contratos temporales;
mientras que respecto del ao 2002 (sentencia del TC), el ao 2003 gener slo 32,821
contratos temporales. Contrariamente a un mayor uso de los contratos temporales por
una mayor rigidez en el despido, su mayor uso y crecimiento se desaceler en el 2003.
Sin embargo, las cifras del ao 2004 (primeros cuatro meses) indican que dicha tendencia
podra revertirse pues su uso ha crecido en 18.7% respecto de los primeros cuatro meses
del ao 2003.
Entonces, no se puede inferir que las sentencias del TC motivaron que las empresas
contraten personal bajo contratos de trabajo a plazo fijo.
4.

Tasas de Desempleo Abierto Urbano en el Per (OIT) 2002-2004

Otro indicador que nos permite evaluar de manera indirecta un posible efecto negativo de
las sentencias del TC en el periodo analizado sobre el empleo, son las cifras referidas al
desempleo abierto. Para tal efecto hemos acudido a la informacin ms actual difundida
por la OIT.

Tasa de desempleo abierto urbano en Amrica Latina (%)

AO 2002

AO 2003

AO2004

1
2
3
4
1
2
3
4
1
2
Trimestre Trimestre Trimestre Trimestre Anual Trimestre Trimestre Trimestre Trimestre Anual Trimestre Trimestre
TOTAL
PASES
PER

9.2

9.3

9.0

8.3

9.0

11.3

11.4

11.4

10.4

11.1

11.0

10.8

10.6

9.9

8.5

8.7

9.6

10.0

9.3

9.0

9.4

9.4

10.6

9.5

Total de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Mxico, Per, Uruguay y Venezuela
Promedio Ponderado. Los pases seleccionados representan el 89% de la PEA Urbana
Regional
Para el caso del Per representan cifras de Lima Metropolitana
El resaltado en amarillo corresponde al perodo en el cual se produjo la sentencia del Tribunal Constitucional
Fuente: Elaboracin OIT con base a las Encuestas de Hogares de los Pases
Oficina Internacional del Trabajo, Avance Panorama Laboral 2004. Primer Semestre. Oficina Regional Para Amrica Latina y el Caribe

Segn estas cifras, la tasa de desempleo abierto urbano se redujo de 9.6% acumulado
para el ao 2002 a 9.4% al cierre del ao 2003. Si se observa la evolucin trimestral
tampoco hay cambios significativos que puedan indicarnos un efecto importante de la
sentencia del TC sobre un incremento del desempleo abierto, salvo el hecho que el

57

desempleo abierto pas de 8.5% en el tercer trimestre del 2002 (fecha de la sentencia
TC) a 10% en el primer trimestre del 2003; no obstante, luego la cifra se estabiliza. En
suma, el nivel de desempleo abierto luego de las sentencias del TC no ha tenido una
modificacin relevante, encontrndose sujeto a los estndares habituales.
5.

Evolucin del nmero de trabajadores dependientes (SUNAT) 2002-2003 a

nivel nacional.

Otro indicador relevante que hemos evaluado se refiere al nmero de trabajadores

dependientes a nivel nacional, segn los registros de la administracin tributaria. Segn
estos datos, el nmero de trabajadores dependientes acumulados al cierre del 2002
ascendi a 1613,000 y cierra el ao 2003 con 1689,000, lo cual significa que la cifra de
trabajadores dependientes tambin se mantuvo estable.
Nmero de Trabajadores dependientes segn SUNAT
a nivel nacional
AO 2002

Trabajadores
Dependientes

AO 2003

1 Trimestre

2 Trimestre

3 Trimestre

4 Trimestre

1 Trimestre

2 Trimestre

3 Trimestre

4 Trimestre

n.d.

n.d.

1,556.1

1,613.6

1,556.2

1,630.8

1,661.1

1,688.7

Informacin corresponde a Declaraciones presentadas por los empleadores a ESSALUD Y ONP

Como trabajadores dependientes se incluye a las personas naturales afectas al Impuesto a la Renta de Quinta Categora
En amarillo resaltado el perodo en el cual se produjo la sentencia del Tribunal Constitucional
Fuente: SUNAT
Elaboracin: Intendencia Nacional de Estudios Tributarios y planeamiento de la SUNAT

Si se observa a partir del trimestre resaltado en amarillo (que corresponde a la sentencia

del TC) el nmero de trabajadores dependientes pas de 1556,000 en el tercer trimestre
del 2002 a 1661,000 en el tercer trimestre del 2003, es decir, un incremento en el nmero
de trabajadores dependientes.

6.

Tasas de Subempleo de Lima Metropolitana (MTPE-INEI-ENAHO)

De acuerdo a los indicadores del MTPE, el INEI y la ENAHO, en general la tasa de

subempleo 56 en Lima Metropolitana no creci significativamente el ao 2003 respecto del

56

En las estadsticas oficiales, los trabajadores que se encuentran en situacin de subempleo son aquellos
cuya ocupacin no es adecuada en trminos de horas trabajadas (menos de 35 horas, buscando ms) o de

58

ao 2003 mientras que el subempleo por horas baj ligeramente entre el 2002 y 2003,
pero el desempleo por ingresos creci. Entre estas dos formas de subempleo, la que ha
predominado entre 1990 y 2003 fue el subempleo por ingresos, que caracteriza la
pobreza en el mercado de trabajo.
Lima Metropolitana: Tasas de Subempleo, 1990-2003 (porcentajes)
60
40
20
0
90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03
Total

Horas

Ingresos

Fuente: MTPE-INEI. ENAHO. Elaboracin: Marta Tostes

Se observa que, posterior al fallo del TC, hay un ligero incremento del subempleo por
ingresos; sin embargo, este leve crecimiento no significa un efecto importante de la
sentencia del TC sobre el crecimiento del subempleo.

7.

Evolucin de la Poblacin Econmicamente Activa (PEA), PEA Ocupada y

los Asalariados Ocupados (MTPE-INEI-ENAHO).

Tampoco se observa un efecto importante en relacin a la PEA ocupada y los salarios

ocupados que se mantienen relativamente constante, sin picos drsticos de crecimiento
respecto de aos anteriores.

ingresos (que refleja pobreza entre los trabajadores), buscando que estas definiciones estadsticas sigan las

59

Lima Metropolitana: Evolucin de la PEA Total, de la PEA Ocupada y de los

Asalariados Ocupados, 1990-2003 (Miles de personas)
5,000

4,000

3,000

2,000

1,000
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003

PEA

PEA ocupada

Asalariados ocupados

Fuente: MTPE-INEI. ENAHO. Elaboracin: Marta Tostes

Es ms los asalariados ocupados han crecido respecto del ao 2002, mientras que la
PEA ocupada se mantiene estable frente a un ligero crecimiento de la PEA.

8.

Variacin de la Duracin Media de los Empleos Privados.

En este cuadro podemos apreciar que desde 1996, el tiempo promedio de permanencia
de un trabajador en un empleo (ndice de rotacin laboral) es de 4 aos, cifra que no ha
cambiado hasta el ao 2003. Este indicador tambin nos permite afirmar

que la

Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de septiem bre de 2002 no afect

considerablemente estos niveles estadsticos.
Lima Metropolitana: Duracin Mediad de los Empleos Privados
1986, 1991, 1996, 2000-2003
DURACIN MEDIA DE LOS EMPLEOS
(EN AOS)
8
6
4
4
4
4
4

AOS
1986
1991
1996
2000
2001
2002
2003

orientaciones internacionales que permi tan comparaciones entre diversos pases.

60

FUENTE: MTPE Encuesta de Niveles de Empleo 1986 y 1991

Convenio MTPE-INEI, Encuesta Nacional de Hogares III Trimestre, 1996-2001
MTPE, Encuesta de Hogares Especializados en Niveles de Empleo, 2002 y 2003

9.

Asalariados del sector privado, segn tipo y tamao de empresa (MTPE)

Del anlisis de este cuadro se desprende que, segn informacin del MTPE, del ao 2000
al 2003 en Lima Metropolitana:
-Aumentaron los Contratos de Trabajo a Tiem po Indefinido en 0.9 %
-Aument en 0.45% el porcentaje de Servicios Profesionales
-Disminuy en 2.40% el porcentaje de trabajadores sin contrato en Lima Metropolitana
Todo ello nos lleva a considerar que tampoco se produjeron efectos negativos en estos
indicadores luego de la sentencia del TC.
Lima Metropolitana: Asalariados del Sector Privado segn Tipo y Tamao de Empresa, 2000,
2003 (En Porcentajes)

Tipo de Contrato
2000
Indefinido
Honorarios
Profesionales
Sin Contrato
2003
Indefinido

Microempresa

Pequea
Empresa

Mediana y Grande

7.75

18.77

40.11

22.17

3.17
87.72

6.05
55.57

6.64
17.28

5.12
54.41

5.59

19.82

43.40

23.07

Honorarios
Profesionales
2.85
11.83
3.23
Sin Contrato
87.38
47.23
20.13
Fuente: Convenio MTPE -INEI Encuesta Nacional de Hogares 2000 III Trimestre
MTPE, Encuesta de Hogares Especializada en Niveles de Empleo, 2003

10.

Total

5.57
52.01

Encuestas de Percepcin sobre el Mercado Laboral.

Para el ao 2004 y siguientes, las expectativas empresariales respecto del empleo y de la

realidad laboral al interior de las empresas peruanas son ms positivas respecto del ao
2003, segn indica la VI Encuesta Anual a Lderes Empresariales (175 presidentes de
directorio) realizado por el Barmetro de la Universidad de Lima entre septiembre y
octubre del 2004 sobre un universo de mil empresas de mayor facturacin durante el
2003.

61

Ante la pregunta referida al nmero de trabajadores que tiene el 2004, un 45.1% de

empresarios manifest que tiene un nmero mayor de trabajadores en su empresa
respecto del ao 2003, un 34.9% respondi igual y un 18.9% menor. Ese mismo indicador
para el ao 2003 respecto del ao 2002 arroj un 29.4% con la respuesta mayor, un
34% con la respuesta igual y un 25.9% para la respuesta menor. Ello evidencia que
respecto de la realidad manifestada por este segmento de empresarios las decisiones del
Tribunal tampoco afectaron.

Mayor
Igual
Menor
No Contesta

Nmero de trabajadores en su empresa

respecto del ao pasado
Diferencia 20032002
2003
2004
2004
16.4
29.4
45.1
+15.7
42.5
43.5
34.9
- 8.6
41.1
25.9
18.9
- 7.0
0
1.2
1.1
- 0.1
100
100
100

Fuente: Barmetro de la Universidad de Lima 2004 Pregunta Nro. 27

De otro lado, respecto a la percepcin acerca de cules son los mayores impuestos ,
contribuciones y sobrecostos laborales que ms afectan la economa de sus empresas, el
sector empresarial identifica principalmente a los temas tributarios (mayor impuesto a la
renta empresarial y el Impuesto a las Transacciones Financieras) como los de mayor
afectacin mientras que el costo laboral que mayor los afecta es la gratificacin aunque
con un puntaje mucho menor respecto de los dos primeros.

Impuestos, contribuciones y sobrecostos laborales

que ms afectan a su empresa
Ao 2004
Impuesto a la Renta Empresarial (Tercera Categora)
34.9
Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF)
28.0
Gratificaciones
7.4
Impuesto Extraordinario de Solidaridad
6.9
Tributos Municipales
4.0
CTS
3.4
ESSALUD
2.3
Seguros Obligatorios
2.3
AFP
1.1
Otros
5.7
No contesta
4.0
100
Fuente: Barmetro de la Universidad de Lima 2004 Pregunta Nro. 24

62

Ntese que, dentro de los temas indicados, no aparece el despido laboral, las limitaciones
en los procesos de trmino de la relacin laboral, etc.

11.

La elevacin de los costos del despido

Nuestro pas, como han dado cuenta muchos pases, tiene un alto costo laboral en
comparacin con otros pases de la regin, ello se puede apreciar en un estudio realizado
por investigadores de la OIT.

Costos no salariales en la manufactura en Amrica Latina, circa 1998

Fuente: Tokman y Martnez

Per
Mxico
Colombia
Chile
Brasil
Argentina
0

10

20

30

40

50

60

70

costos no salariales (% del salario bruto)

Por otro lado, los costos de proteccin del empleo, que incluyen a la indemnizacin por
despido, tambin son altos en la regin, tal como se puede apreciar en el siguiente cuadro
de Jaramillo y Saavedra:

63

Costos de la proteccin del empleo en Amrica Latina (2003)

50
Venezuela

remuneraciones mensuales

45
40

Colombia

35
30
Brasil

25

Per

20
15
10

Argentina

Chile

Mxico

0
0

8
10
12
aos en el empleo

14

16

18

Luego de las sentencias del TC en materia de despido, es necesario actualizar estos

cuadros pues la reposicin en el trabajo como garanta ante un despido es la forma ms
radical de proteccin laboral. Ello convierte, a nuestro pas, en funcin a la legislacin
comparada en uno de los pases que prevn un costo laboral alto pero, luego de las
sentencias del TC en setiembre de 2002, el Per debiera tener el costo laboral ms alto
de Amrica Latina.
En efecto, la acumulacin de gratificaciones (dos remuneraciones), CTS (1.17
remuneraciones), asignacin familiar (S/.41 mensuales), IES (1.70% mensual),
vacaciones (30 das desde el primer ao), aportes a ESSALUD (9%), seguro de vida legal
(entre 0.53% y 0.71%), Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (porcentaje
variable, aplicable a actividades riesgosas), Contribucin al SENATI (0.75%, para
empresas industriales), utilidades laborales (distribucin entre 5-10% de la renta neta
anual antes de impuestos) e indemnizacin por despido arbitrario (1.5 remuneraciones por
ao, con tope de 12), convierten al Per en uno de los pases con mayor costo laboral.
Ahora, si agregamos a esta estructura la reposicin en el empleo ante un despido como
ha resuelto el TC, el costo laboral peruano se convertira en el primero de toda Amrica.

64

Conclusiones Finales

1. La sentencia del Tribunal Constitucional que encarece el despido a partir de

septiembre del ao 2002 al restituir la reposicin en el trabajo frente a un despido
arbitrario no ha tenido, por el momento, efectos significativos que puedan
considerarse de impacto negativo en los principales indicadores laborales de
empleo analizados (empleo informal, utilizacin de los contratos de trabajo a plazo
fijo, nmero de trabajadores dependientes, subempleo, duracin media de los
empleos, entre otros) .
2. Los resultados para el primer ao (2003), arrojan, en alguno de los indicadores
analizados, lo contrario: el empleo formal se increment (1.8%) mientras que la
velocidad de crecimiento en el uso de los contratos a plazo fijo se redujo de 23% a
4.1%.
3. La sentencia del Tribunal Constitucional tampoco ha afectado la percepcin de un
sector importante de empresarios (los de mayor facturacin) sobre el crecimiento
del empleo en su empresa. As, el 45% afirma tener hoy ms trabajadores que el
2003% frente a un 29% que afirmaba lo mismo el ao 2003.
4. A pesar que no hay indicadores disponibles, se puede afirmar que no es posible
que como consecuencia de las sentencias del TC se haya producido un
incremento en el uso de la intermediacin laboral (services o cooperativas) pues
ste fue regulado a partir de julio del ao 2002 con un sesgo limitativo. No
obstante, no es posible descartar lo mismo sobre un posible mayor uso de la
tercerizacin laboral (outsourcing), an cuando el fenmeno es reciente y an
poco significativo. Lamentablemente, no existen estadsticas disponibles sobre
este indicador.
5. Si bien coincidimos de manera general con quienes sostienen que un
encarecimiento de los costos del despido tienden a afectar el empleo formal y la
velocidad de ajuste del empleo a las variaciones en el producto; en el caso del

65

mercado laboral peruano puede encontrarse evidencias particulares y en algunos

casos contradictorias como en el caso de la resolucin del Tribunal Constitucional
sobre reposicin laboral. En tal sentido, se requiere efectuar mayores estudios
para explicar este fenmeno de manera integral.
6. En esta investigacin se ha demostrado que, tras dos aos de producida la
sentencia del Tribunal Constitucional, los indicadores de empleo evolucionaron
favorablemente. Sin embargo, ello no nos puede llevar a afirmar que el efecto es
nulo o que no se producir ningn efecto en el futuro.
7. El marco institucional per se parece no ser determinante para afectar el empleo
formal en particular cuando la economa crece a tasas razonables (4%) y los
indicadores macroeconmicos se mantienen estables. En consecuencia, bajo
ciertos supuestos, el marco institucional tendra un efecto residual y relativo sobre
el empleo formal.
8. En las cifras de empleo formal se explican principalmente por el comportamiento
de cuatro variables concurrentes: La oferta de empleo (la fuerza laboral), la
demanda de empleo (las empresas), el marco institucional (normas e instituciones)
y la tecnologa. La dinmica del empleo no est influida o determinada
necesariamente por uno de los factores sino por lo menos por la correlacin y
dinmica de los cuatro.
9. Sin embargo, las variaciones relevantes en el Producto Bruto Interno (PBI) son
determinantes para el crecimiento del empleo formal. A mayor crecimiento del
producto, mayor incidencia determinante sobre la demanda de empleo y por tanto,
mayor nivel de empleo formal. El marco institucional y la tecnologa influyen en la
velocidad de dicho crecimiento ms no es determinante o responsable per se de
ese crecimiento.
10. Ciertamente, sobre la estructura global de costos laborales, s existe un impacto
pues la reposicin como garanta en el empleo convierte a nuestro pas gracias al
TC- en uno que ocupara el primer lugar en costos globales (incluye costos
econmicos y reposicin en el empleo) en Latinoamrica.

66

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