3.

ANALISE

DA

REINCIDNCIA

ANTE

OS

PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS
Pretende este captulo identificar e analisar os demais princpios fundamentais
que servem de sustentao para os argumentos contrrios ao agravamento da
reincidncia e que, de igual modo, tambm colocam em contrariedade o carter
constitucional dessa agravante.
Assim, o presente captulo buscar enfocar os princpios da individualizao e
da proporcionalidade da pena, bem como o princpio do non bis in idem passando, a
seguir, ao questionamento propriamente dita da constitucionalidade da reincidncia em
razo de alguns dos princpios fundamentais e garantistas do direito penal.
3.1 Introduo
Portanto, a essncia de toda cincia jurdica tem como base fundamental os
princpios. Estes funcionam como diretrizes para aplicao da lei, orientando o direito
penal na interpretao e aplicao das normas, a fim de proteger os direitos de cada
cidado, assegurando-lhes garantias fundamentais, tais como a vida, liberdade,
dignidade, dentre outros.
Plcido define os princpios intensamente, ao cit-los como elementos vitais
para o direito, como observamos a seguir:
Princpios, no plural, significam as normas elementares ou os requisitos
primordiais institudos como base, como alicerce de alguma coisa [...]
revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma
a toda espcie e ao jurdica, traando, assim, a conduta a ser tida em
qualquer operao jurdica [...] exprimem sentido mais relevante que o da
prpria norma ou regra jurdica [...] mostram-se a prpria razo fundamental
de ser das coisas jurdicas, convertendo-as em perfeitos axiomas [...]
significam os pontos bsicos, que servem de ponto de partida ou de
elementos vitais do prprio Direito.1

Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, os princpios

constitucionais tiveram fora como alicerce em todas as reas do direito. Contudo as
relaes existentes entre o Direito Penal e o Direito Constitucional so evidentes e
inafastveis2, pois as doutrinas reconhecem que uma das funes primordiais do
1 SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico. 30 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
2SHECAIRA, Srgio Salomo; Corra, Alceu Junior. Teoria da Pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal. So Paulo: Editora Revista dos

Direito Penal a de proteger os bens e valores fundamentais do Homem, o que se faz

atravs da imposio da pena queles que ofendem tais direitos consagrados na
Constituio.3
No entanto, para um desenvolvimento coerente acerca da reincidncia dentro
do direito penal brasileiro necessrio o estudo aprofundado e coerente com os
princpios constitucionais.
Todavia, os princpios constitucionais asseguram valores fundamentais da
ordem jurdica, com isso regem todas as disposies positivadas do ordenamento,
abrangendo a todos os ramos do direito. Marques nos esclarece sobre os princpios
gerais do direito quando aduz:
No campo da ilicitude do ato, h casos onde s os princpios do direito
justificam, de maneira satisfatria e cabal, a inaplicabilidade das sanes
punitivas. o que sucede nas hipteses onde a conduta de determinada
pessoa, embora perfeitamente enquadrada nas definies legais da lei penal,
no pode, ante a conscincia tica e nas regras do bem comum, ser passvel
de punio.4

Na Constituio Federal so apresentadas as regras para solucionar as lacunas

existentes na legislao brasileira, sendo, os princpios extremamente de suma
importncia e eficcia.
Assim, nos prximos tpicos sero demonstrados alguns princpios
constitucionais, que levantam questes conflitantes acerca da constitucionalidade da
aplicao da reincidncia para majorar a pena.
3.2 Princpio da Culpabilidade
O princpio da culpabilidade est consagrado em diversas constituies5, o que
reala sua importncia frente s garantias necessrias de um julgamento justo, que
fortemente garantido pela Constituio Federal aos indivduos.
Tribunais, 2002, p. 54.
3 SHECAIRA, 2002, p. 54. et.seq
4 MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal, V. I, p. 176. Apud, GRECO, Rogrio. Curso de
direito penal. Parte Geral. Vol. I., 7. Ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2006, p. 20.

5 LUISI, Luiz. Princpios constitucionais penais cit., p.32.Apud, YAROCHEWSKY, 2005, p.

108.

A culpabilidade diz respeito a um juzo de censura ou reprovao que se faz

com respeito a uma conduta ilcita praticada pelo agente.
Greco demonstra sua viso quando diz que reprovvel ou censurvel aquela
conduta levada a efeito pelo agente que, nas condies em que se encontrava, podia agir
de outro modo.6
Na lio de Miguel Reale Junior, reprova-se o agente por ter optado de tal
como que, sendo-lhe possvel atuar de conformidade com o direito, haja preferido agir
contrariamente ao exigido pela lei.7
Portanto toda pessoa tem possibilidade de optar, atravs do livre arbtrio que
Deus lhe conferiu, podendo escolher em certas circunstncias se agir de uma maneira
ou de outra.
No ordenamento jurdico brasileiro, o princpio da culpabilidade est descrito
na Constituio Federal, artigo 5, inciso LVII, (ningum ser considerado culpado at
o trnsito em julgado da sentena penal condenatria).
A censura ao indivduo criminoso dever ser confrontada com o fato por ele
praticado, tendo em vista que no direito penal brasileiro, o que se analisa o direito
penal do fato e no direito penal do autor. Zaffaroni, discorre que: o ser humano no
deve ser julgado pelo que , mas sim pelo que faz.8
Destarte, num direito penal moderno e verdadeiramente comprometido com a
dignidade do ser humano e com o Estado Democrtico de Direito, tem-se um
direito penal do fato descrio de modelos de condutas proibidas que
considera tambm o autor, sem contudo apresentar uma descrio tipolgica
do mesmo.9

Analisando o aspecto do reincidente, podemos salientar que sua culpabilidade

nem sempre maior do que a do ru primrio, somente pelo fato de j ter sido
condenado anteriormente.

6 GRECO, 2006, p. 93.

7REALE JNIOR, Miguel. Instituies de direito penal, cit., p. 34.
8 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Reincidncia: um conceito do direito penal autoritrio. Livro de Estudos
Jurdicos n.6. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 1993, p. 57. Apud, CHIQUEZI, 2009, p. 91.

9 YAROCHEWSKY, 2006, p. 112.

O juzo valorativo que a culpabilidade tem e o juzo de censura feito ao

indivduo, em relao ao fato ilcito praticado por ele, tem como objeto o agente e sua
conduta criminosa, portanto na reincidncia no existe o elo entre o fato e o agente.
A pena ser aumentada simplesmente em razo de um carter subjetivo do ru,
qual seja, o fato de ser ele reincidente ou no.
3.3 Princpio da Humanizao da Pena
O princpio da humanizao da pena encontra-se expresso em vrios
dispositivos constitucionais. Quando a Constituio Federal de 1988 constituiu o Estado
Democrtico de Direito, consistia em um de seus fundamentos a dignidade da pessoa
humana,10 devendo, portanto, a pessoa humana ser primeira medida para a tutela do
Estado, principalmente no Direito Penal, tendo em vista ser o condenado um sujeito de
direitos, surgindo a necessidade de manter todos os direitos fundamentais que a
condenao no atingiu.
Os legisladores preocuparam-se em assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais na referida Constituio, protegendo-se valores supremos como a liberdade,
igualdade, dentre outros, com intuito de se estabelecer uma sociedade fraterna, com
nfase na harmonia social. E assentou como um dos princpios fundamentais do Estado
Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana, constituindo como objetivos da
federao a construo de uma sociedade justa, onde prevalecem os direitos humanos
nas suas relaes.11
Confirmando o que acima mencionamos, podemos citar o artigo 3 e o
pargrafo nico da Lei de Execuo Penal, ao dizer que ao condenado e ao internado
sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena, ou pela lei, e que no
haver qualquer distino de natureza racial, social, religiosa ou poltica.
[...] nas palavras de ZAFFARONI consiste reconhecimento do condenado
como pessoa humana, condio que faz repousar o princpio em causa. E
cremos que todo este sentido humanitrio da priso deveu-se pelo progresso
dos pases ocidentais no reconhecimento e anseio na concretizao dos
direitos fundamentais do Homem e dos cidados, convencionados nas

10 A Republica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e

Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: III a dignidade da pessoa humana. Art. 1, III, Constituio Federal. 1988.
11 SANGION, 2008, p.118.

Declaraes e Convenes Universais, o que proporcionou e culminou na

valorizao dos direitos dos reclusos [...]12

Ademais, atravs da forma como se pune que se verifica o avano moral,

espiritual e sociolgico da sociedade, no se admitindo nos tempos modernos qualquer
tipo de castigo que venha a ferir a dignidade e a prpria condio do homem sujeito de
direitos.13
Alm disso, a pena de priso privativa da liberdade e no da dignidade ou do
respeito daquela pessoa. Beccaria salientou a importncia na proporo da pena ao
discorrer: As penas que vo alm da necessidade de manter o propsito da salvao
pblica so injustas por sua natureza; e tanto mais justas sero quo mais sagrada e
inviolvel for a sentena e maior a liberdade que o soberano propiciar aos sditos.14
Ao falarmos dos direitos inerentes pessoa humana, temos como referncia a
Declarao Universal dos Direitos Humanos, que acentua a afirmao de preceitos
relativos paz, justia e ao bem-estar da humanidade, salientando principalmente os
direitos fundamentais da pessoa, como a busca pela igualdade e outros, culminando no
princpio inabalvel e universal da dignidade da pessoa humana.15
3.4 Princpio da Proporcionalidade da Pena
O princpio da proporcionalidade das penas opera em duplo mbito, sendo o
primeiro no mbito legislativo, mandato para o legislador que as penas abstratamente
cominadas sejam proporcionais gravidade dos delitos, o segundo no mbito judicial,
mandato dirigido ao judicirio para que as penas concretamente impostas aos autores
dos delitos guardem tambm proporcionalidade com a gravidade dos fatos no caso
concreto.16

12SANGION, 2008, p. 85.

13 SHECAIRA, 2002, p. 86.
14 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo Torrieri Guimares. Ed. Hemus,
2005, p. 15.
15 SANGION, 2008, Ibid. p. 115

Dessa forma, no momento que o legislador comina abstratamente uma pena

para o crime de homicdio, no est de maneira alguma fazendo qualquer distino entre
ser o homicdio praticado por um ru primrio ou por um reincidente. O fato de ser
praticado por algum reincidente no ir agravar em nada o delito por ele praticado,
tampouco o crime se torna mais grave.17
CesareBeccaria defendia com maestria a proporcionalidade da pena em relao
ao crime cometido, quando destacado por Yarochewsky:
[...] no s de interesse comum que no sejam cometidos delitos, mas
tambm que eles sejam tanto mais raros quanto maior o mal que causam
sociedade. Portanto devem ser mais fortes os obstculos que afastam os
homens dos delitos na medida em que estes so contrrios ao bem comum e
na medida dos impulsos que os levam a delinquir. Deve haver, pois, uma
proporo entre os delitos e as penas.18

Beccaria exemplifica que os juzes no podem em nome da justia e do bem

comum aplicar a um membro da sociedade uma pena que no esteja estabelecida em lei,
e a partir do momento que o juiz se faz mais severo do que a lei, ele se torna injusto,
pois aumenta um novo castigo ao que j est prefixado.19
Portanto, o que se deve levar em conta no momento de aplicar a pena so as
circunstncias subordinadas somente ao fato praticado, pois por este novo fato que o
agente est sendo julgado, no pelo anterior.
3.5 Princpio da Individualizao da Pena
A Constituio Federal em seu artigo 5, inciso XLVI, declara que a lei
regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou
restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e)
suspenso ou interdio de direitos.
16YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da reincidncia criminal. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2005, p124.
17YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da reincidncia criminal. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2005, p125.
18 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Lcia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. So
Paulo: Martins Fontes, 1998, p.50. Apud, YAROCHEWSKY, 2006, p. 112.

19 BECCARIA, 2005, p. 16.

Na interpretao deste artigo podemos analisar que o legislador valora a

conduta do indivduo, imputando-lhe penas que variam de acordo com a importncia do
bem que dever ser protegido.
A proteo da vida, por exemplo, dever ser feita atravs de uma ameaa de
pena mais severa do que aquela prevista para resguardar o patrimnio de uma pessoa,
ou at mesmo um crime doloso ter a pena maior do que aquele que foi praticado
culposamente.
Essa fase seletiva que o legislador executa a chamada cominao, na qual, de
acordo com critrio poltico, dever valorar os bens que esto sendo objeto de proteo
do Direito Penal, individualizando as penas de cada infrao de acordo com sua
gravidade.20
Chegando concluso de que o fato praticado tpico, ilcito e culpvel, o
legislador decidir qual infrao penal foi praticada pelo ru e iniciar a
individualizao da pena correspondente. Primeiramente, fixar a pena-base de acordo
com o critrio trifsico determinado pelo artigo 68 do Cdigo Penal, atendendo s
chamadas circunstncias judiciais. (Greco, 2006, p. 76). Logo aps, verificar as
atenuantes e agravantes, depois causas de diminuio e aumento da pena, encerrando
ento a fase chamada de aplicao da pena.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia determina orientao a ser
seguida atravs do seguinte julgado:
Pena Individualizao (CP, art. 59). A individualizao da pena exigncia
do Cdigo Penal, com assento na Constituio da Repblica. Cumpre ao
magistrado ponderar os requisitos mnimos do art. 59 do Cdigo Penal. Em
seguida, pena-base, considerar circunstncias agravantes e atenuantes. Por
fim, causa de aumento ou diminuio. A sentena ser fundamentada,
exigindo-se, como tal, explicitao dos fatos, de modo que se conhea como
foram ponderados.21

Ao analisarmos a individualizao da pena no caso da reincidncia, o Cdigo

Penal, no artigo 61, inciso I, determina que obrigatoriamente a pena seja agravada,
conforme podemos observar a seguir: So circunstncias que sempre agravam a pena,
quando no constituem ou qualificam o crime: I - a reincidncia.

20 GRECO, 2006, p.75.

21 STJ, RHC n 0895 MG, 6. Turma Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJ de 1/4/1991, p.
3.427.

Contudo ainda temos outros efeitos gravosos que atingem a reincidncia, qual
sejam o incio do cumprimento da pena em regime mais grave e a impossibilidade de
substituio da pena corporal por pena restritiva de direitos ou multa.
Destarte nem sempre o reincidente poder ser digno de sano penal mais
gravosa, pois necessria anlise do caso concreto e de fatores que podem ter
contribudo para a reincidncia, de forma que a pena aplicada seja justa e de acordo com
a gravidade do crime praticado.22
Quando falamos do princpio da individualizao da pena refere-se
individualizao judicial, o que equivale dizer que ao aplic-la deve o juiz considerar a
pessoa, o indivduo concretamente.23
Portanto agravar a pena em razo de um fato (a condenao anterior) no
demonstra que o juiz est comprometido com o indivduo, com a pessoa qual a pena
est destinada.
bvio que o juiz na individualizao da pena no pode desconhecer a
reincidncia do ru, tampouco sua personalidade, sua primariedade, seus antecedentes.
Com o estudo do nosso trabalho, podemos verificar que a imposio
obrigatria de agravar a pena em funo da reincidncia no est em conformidade com
o princpio da individualizao da pena.
Cernichiaro,

quando

mencionado

por Yarochewsky, prope

que

circunstncia agravante da reincidncia, prevista no art. 63, do Cdigo Penal brasileiro,

no seja interpretada de forma meramente objetiva, vez que considerar simplesmente a
pluralidade de infraes implicaria a projeo de pena de um crime em outro.24
Porm o que inaceitvel o fato de a reincidncia automaticamente e
obrigatoriamente agravar a pena do indivduo, comprovando-se nossa afirmao de que
agindo dessa forma o juiz vincula-se ao crime anterior, para agravar a pena atual
tornando-se mais severo do que a prpria lei.
3.6 Princpio do Ne bis in idem

22 CHIQUEZI, 2009, p. 93.

23 YAROCHEWSKY, 2005, p. 122.
24 YAROCHEWSKY, 2005, p. 122. et. seq.

Passaremos a analisar a inconstitucionalidade da reincidncia do ponto de vista

do princpio do ne bis in idem, que veda dupla punio, ou seja, no admite uma
persecuo penal mltipla, isto , que uma pessoa e o mesmo fato sejam de novo
aferidos judicialmente. Tal princpio probe a dupla valorao penal na medida em que
obsta que o delito anterior produza novamente consequncias penais ao delinquente.
O amparo legal do princpio ne bis in idem est no princpio constitucional da
legalidade, previsto na Constituio Federal em seu artigo 5, inciso XXXIX, 25 pois
impede que um mesmo fato seja duas vezes tipificado.26
O princpio do ne bis in idem surge como pilastra do Estado Democrtico de
Direito e do garantismo. Isto porque veda a dupla incriminao, demonstrando que o
Estado no pode punir o indivduo duas vezes pelo mesmo fato.
No sistema jurdico brasileiro, no qual a presuno deve ser de inocncia e no
de culpabilidade, a reincidncia afeta o princpio do ne bis in idem, o que deixa o
indivduo estigmatizado, tornando-o diferenciado dos demais membros da sociedade.
A violao ao princpio ne bis in idem tambm afeta o princpio processual
constitucional da coisa julgada (art. 5, XXXVI, da Constituio Federal) 27, tendo em
vista que a pena maior que se impe no segundo delito decorre do primeiro, fato esse
pelo qual o indivduo j havia sido julgado e condenado.28
Na viso de Maia Neto, a reincidncia configura um plus para a condenao
anterior j transitada em julgado. Quando o juiz agrava a pena na sentena posterior
est, em verdade, aumentando o quantum da pena do delito anterior, e no elevando a
pena do segundo crime...29 quando citado por Yarochewsky.
A aplicao da reincidncia em nosso direito afronta os direitos garantistas
individuais que a Constituio Brasileira largamente defende, tornando-se temerrio
25 Constituio Federal, artigo 5, XXXIX, no h crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prvia cominao legal
26 FRANCO, Alberto Silva. Et Al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, tomo 1. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1995, p. 781. Apud, CHIQUEZI, 2009, p. 95.

27 Constituio Federal, artigo 5, XXXVI, a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato

jurdico perfeito e a coisa julgada.
28 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro, v. I.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 718. Apud, CHIQUEZI, 2009, p. 95

populao, na medida em que a aplicao dessa pesada regra, inclusive a crimes que no
sejam graves ou violentos, poder gerar verdadeira discrepncia como apenamento mais
severo quele que cometer dois crimes pequenos, sem violncia ou gravidade, frente a
outro que cometer somente um delito, mas infinitamente violento e cruel. 30
Cabe ainda salientar que, aplicada a pena ao caso concreto, encerra-se o poder
punitivo do Estado, isso quer dizer que, se o infrator pagou sociedade sua dvida,
no poder ser novamente punido pelo mesmo fato.
Portanto, aps a anlise dos princpios constitucionais, cabe-nos a reflexo
sobre a inconstitucionalidade da reincidncia frente a tais princpios, tendo em vista ser
o direito penal brasileiro comprometido com o ser humano e com as garantias
constitucionais que um Estado Democrtico de Direito nos oferece.

29 MAIA NETO, Cndido Furtado. Direitos humanos do preso. Lei de execuo penal. v. I, p. 138-139.
Apud, YAROCHEWSKY, 2005, p. 132.

30 ALMEIDA, Dbora de Souza de. Threestrikesandyoure out: A vitimizao da democracia substancial

na cruzada contra a reincidncia criminal. In Boletim IBCCRIM n 213, 2010. Disponvel em
http://www.ibccrim.org.br/site/boletim/exibir_artigos.php?id=4149. Acesso em 17/11/2014.