CLAUS

ROXIN

Catedrtico de Direito Penal da Universidade de Munique

DUPLICADO
DA
BIBLIOTECA N A C I O N A L

ACERCA DA PROBLEMTICA
DO DIREITO PENAL DA CULPA

C O I M B R A

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Separata do VOL. LIX (1983)

do Boletim da Faculdade de Direito
da U n i v e r s i d a d e de C o i m b r a

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ACERCA DA PROBLEMTICA
D O DIREITO PENAL DA C U L P A *

I. Confesso com prazer que a oportunidade de felar aqui

perante Vossas Excelncias para mim no s uma grande honra
mas tambm motivo de especial regozijo. H vinte anos, pouco
depois de eu ter sido chamado, como professor novo para
Gottingen, foi uma conferncia do Senhor Professor Correia a
primeira preleco de um convidado estrangeiro a que assisti. Ela
deixou-me bem como a todos aqueles que a ouviram, uma
impresso bem profunda.
Desde ento tm-se intensificado ainda mais os laos, que
sempre foram estreitos, entre as cincias do direito penal dos
nossos dois pases. U m dos colaboradores que mais de perto
aba ham comigo no meu Instituto em Munique , desde h
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Portugus, Manuel Cortes Rosa, que est
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precisamente agora a concluir um livro importante (em alemo)

sobre os elementos subjectivos das causas de justificao. O livro,
recentemente publicado, de Hnerfeld, sobre Dogmtica do
direito penal na Alemanha e em Portugal 1 , vai alargar ainda
mais na Alemanha o interesse pela cincia do direito penal
P

r t PoTltimo, o interesse pelas modernas doutrinas do direito

penal portugus foi tambm intensificado, de modo especial, pelo
facto de o prezado colega Figueiredo Dias ter exposto numa
conferncia sobre Culpa e personalidade
proferida ha dois
diversas universidades alems, entre elas a de Munique,
a sua concepo original, estreitamente ligada filosofia alema,
sobre este problema central do direito penal. Essa concepo
exerceu considervel influncia no novo Cdigo Penal portugus
e tambm importante para a evoluo das reformas penais
noutros pases da Europa. Julgo, por isso, que a melhor maneira de
continuar este nosso dilogo, que supera fronteiras, eu tomar o
mesmo t e m a - a problemtica do direito penal da c u l p a - c o m o
objecto de algumas reflexes minhas, tendo como pano de fundo
a controvrsia que tem tido lugar nos ltimos tempos na
Alemanha.
a n o s

II. Para a doutrina tradicional, que ainda hoje frequentemente defendida tambm na Alemanha, o princpio da compensao da culpa 3 constitui fundamento do direito penal. Quer
r O livro t e m c o m o subttulo Ein rechtsvergleichender Beitrag zur
Verbrechenslehre und ihrer Entwicklung in einem europischen
Zujammenhang( U m contributo de direito c o m p a r a d o para a t c o r . a d a mfracao n u m con
exto europeu) e foi publicado e m 1981 p o r Nomos-Verlag (Editora N o m o s ;
de Baden-Baden, c o m o vol. 11 da coleco Rechtsvergleichende Untersuchungen
ZUf

1983,3Pc220-225este

Strafrechtswissenschaft, vol. 95,

senvolvidamente

Grenzen staatlicher Strafe (Sentido e limites da pena estadual), e m Junstisc

dizer: a culpa, que o agente tomou sobre si com a prtica do

facto, contrabalanada (na terminologia habitual: retribuda,
expiada) atravs do cumprimento da pena. No s pelo facto de
as suas razes estarem profundamente mergulhadas na histria do
pensamento do mundo ocidental que esta simples frase, que
contm, tanto a funo e a justificao da pena, como os
pressupostos da punibilidade, conseguiu manter-se durante tanto
tempo como fundamento da nossa cincia. Ela oferece sobretudo
a vantagem de ser extraordinariamente fecunda no plano jurdico
e ter permitido os progressos decisivos da poltica criminal e da
dogmtica nos ltimos 200 anos. Se hoje j no punimfs crianas,
jovens sem capacidade de discernimento ou doentes mentais,
e tendemos, com base em conhecimentos psiquitricos mais
diferenciados, a renunciar pena tambm em casos de perturbaes puramente psquicas (tais como os estados de afecto de
grande intensidade e as neuroses), em resultado de uma evoluo
cujo motor foi o princpio da culpa 4, aplicado de modo cada vez
mais coerente. Os progressos inegveis que consistem em termos
eliminado na dogmtica do direito penal, em larga medida, os
resduos da responsabilidade pelo evento, em se reconhecer hoje
que o versari in re illicita no fundamenta a punibilidade, que,
nos crimes agravados pelo evento, o evento mais grave tem de ser
provocado pelo menos com negligncia e que o erro sobre a
ilicitude, quando inevitvel, tem de conduzir impunidade, so
fruto do pensamento do direito penal da culpa. O axioma, em
que assenta toda a nossa doutrina da medida da pena, de que a
pena no deve ir para alm da medida da culpa, um princpio
Schulung, 1966, p. 377 ss. ,reimpresso em Strafrechtliche Grundlagenprobleme,
1973, p. 1 ss. (em lngua espanhola: Problemas Bsicos dei Derecho Penal,
Dadrid, 1976, p. 11 ss.).
4
Cfr. acerca do princpio da culpa, principalmente, ARTHUR
KAUFMANN, Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische _ Untersuchung (O princpio da culpa U m a investigao de direito penal e fosofia
do direito), 1961 (2. a ed. 1976).

liberal, limitador do poder punitivo do Estado, que apenas se pode

extrair do princpio da culpa. E tambm no caso da deciso
recente do nosso Tribunal Constitucional Federal, segundo a qual
a pena de priso perptua cominada pelo legislador, sem
excepo, para o assassnio tem que ser atenuada, contra a letra
da lei 5 , quando no esteja em justa proporo com a culpa do
agente, estamos perante uma consequncia do pensamento da
culpa, que tem assim mantido at hoje a sua importncia para a
evoluo reformadora do direito penal.
III. Mas, apesar disto, os fundamentos tericos do direito
penal da culpa, na sua forma tradicional, tm sido abalados. Foi o
reconhecimento desta situao que levou ao aparecimento da
nova concepo de Figueiredo Dias. E tambm com este ponto
que quero principiar.
Para a minha crtica no so decisivos os argumentos com
base nos quais sempre foi contestado o princpio da compensao
da culpa. Para quem, como faz o nosso Tribunal de Justia Federal
em concordncia com uma tradio filosfica muito antiga,
entende que a culpa consiste em o agente se ter decidido pelo
facto ilcito apesar de ter podido decidir-se por um comportamento lcito 6 , a culpa pressupe um mbito de deciso do agente
5

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Decises do Tribunal

Constitucional Federal), vol. 45, 1977, p. 187 ss. O Bundesgerichstshof
(Tribunal de Justia Federal) da Alemanha Ocidental reconheceu entretanto,
expressamente, essas excepes pena de priso perptua (pela primeira vez em
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (Decises do Tribunal da
Justia Federal em matria criminal), vol. 30, 1981, p. 105 ss.
6
L-se na deciso, fundamental a este respeito, proferida pelo Grosser
Senat f r Strafsachen (Plenrio das Seces Criminais) do Bundesgerichtschof
(Tribunal de Justia Federal), publicada em Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (Decises do Tribunal de Justia Federal em matria
criminal), vol. 2, 1952, p. 194 ss. (200): Atravs do juzo de desvalor sobre a
culpa censura-se ao agente que ele se comportou ilicitamente, que se decidiu em
sentido contrrio ao direito, embora tivesse podido comportar-se de m o d o lcito,
decidir-se em sentido conforme ao direito. O fundamento inerente reprovao

e, por isso, um livre arbtrio humano, pelo menos relativo, cuja

existncia no plano da teoria do conhecimento no demonstrvel nem definitivamente refutvel e, provavelmente, ficar
sempre por esclarecer. deste modo que o princpio retributivo
vem sendo atacado desde a Antiguidade, pelas doutrinas
preventivas em sede de poltica criminal, sem que tal disputa haja
podido ser alguma vez resolvida no plano teortico 7 . Estas velhas
discusses jamais puderam e tambm no podem hoje estorvar de modo decisivo a marcha vitoriosa do direito penal da
culpa. Na verdade, o jurista tem de optar, em numerosos casos,
entre vrias possibilidades intelectualmente admissveis; e a sua
escolha s pode ser feita em funo de pontos de vista teleolgicos,
que o princpio da culpa lhe faculta de modo to claro.
No entanto, da discusso dos ltimos tempos decorre, a meu
ver, que as hipteses admitidas at agora, nas quais se baseia o
direito penal da culpa, so, definitivamente, insustentveis em dois
pontos. Ora, no permitido extrarem-se consequncias de uma
premissa insustentvel, por muito desejveis que elas sejam. As
duas dificuldades insuperveis da concepo tradicional da
compensao da culpa so as seguintes:
1) Uma culpa, no sentido de poder individual de actuar de
outro modo na altura do facto, no susceptvel de verificao.
Abstraio aqui completamente do problema insolvel do livre
da culpa o de que o h o m e m est estruturado em ordem a uma determinao
autnoma, livre e responsvel no plano tico e, portanto, tem a capacidade de se
decidir em sentido conforme ao direito e contrrio ao acto ilcito..., logo que
atinge a maturidade no plano tico e enquanto a sua predisposio para a
autodeterminao livre nesse plano no estiver temporariamente paralizada ou
destruda de m o d o duradouro.
7
Cfr. a conhecida assero de SENECA (De ira), livio I, cap. 16): Nam, ut
Plato ait, nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur. Rcvocari enim
praeterita non possunt, futura prohibentur. C o m o PLATO, que SENECA cita,
imputa a assero a PROTGORAS, pode considerar-se este como o defensor mais
antigo de uma teoria preventiva da pena.

arbtrio e admito que o homem possui uma certa liberdade de

opo, dentro dos limites que lhe so traados pela sua
constituio e pelas circunstncias externas. Em qualquer caso, tal
liberdade de opo furta-se a uma reconstituio forense
posterior. Tanto quanto me dado ver, existe hoje na Alemanha
plena concordncia em que nenhum perito em psicologia ou
psiquiatria pode, com meios empricos, demonstrar a possibilidade de o agente concreto actuar, na altura do facto, de modo
diverso daquele por que agiu 8 . Ora, se, para admitir a culpa, se
est a pressupor um substrato emprico que em princpio no
pode ser comprovado, a consequncia deveria ser, em conformidade com o princpio in dbio pro reo, a absolvio.
2) Mas tambm aquela outra ideia, de que a pena poderia
ter como funo contrabalanar a culpa do agente, insustentvel.
As geraes passadas deduziram demasiado depressa, do pressuposto da culpa, um direito do Estado retribuio. Mesmo que se
parta da possibilidade de o juiz verificar a culpa humana, continua
a carecer de fundamentao a segunda premissa da doutrina da
compensao da culpa, ou seja: que ele, juiz, tem o direito e o
dever de retribuir essa culpa, atravs da sentena. Ora, tal
fundamentao j no hoje possvel, visto pressupor uma
concepo do Estado que pertence, em definitivo, ao passado. O
direito do juiz a retribuir a culpa tem, no plano da teoria do
Estado, uma base de legitimidade no mbito de uma constituio
em que o titular do poder estadual seja um monarca, que faa
assentar na autoridade divina os seus direitos e os delegue nos
8

Cfr., e m sntese e de m o d o particularmente claro, BOCKELMANN,

Willensfreiheit und Zurechungsfhigkeit (Livre arbtrio e imputabilidade), em
Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtsivissenschaft, vol. 75, 1963, p. 372 ss. e,
alm disso, o tratado, representativo, de JESCHECK, Strafrecht, Allgemeiner Teil
(Direito Penal, Parte Geral), 3 . a ed., 1978, p. 328 ss. N o sentido do texto
FIGUEIREDO DIAS, (cif. da nota 2), p . 2 2 8 ss.

juzes, os quais, consequentemente, proferem as sentenas em

nome de Deus: a sentena constitui a o exerccio, atravs de um
representante, da judicatura divina e, nessa funo, repe a Justia
violada. Numa constituio democrtico-parlamentar, porm,
essa fundamentao j no aceitvel, visto que o juiz recebe o seu
poder directamente do povo o actual titular do poder
estadual e o povo no lhe pode transmitir um direito
retribuio 9 .
Isto tem uma explicao fcil. A diferena decisiva entre a
retribuio e a preveno est em que a retribuio serve apenas a
Ideia da Justia e abstrai de todos os fins sociais, enquanto que as
doutrinas preventivas, pelo contrrio, prosseguem exclusivamente fins sociais, quer se vejam estes na integrao social do
agente, na intimidao dele, na segurana da sociedade perante ele
ou na actuao sobre a generalidade das pessoas. Precisamente per
isso fala-se, a respeito do pensamento da retribuio da culpa, de
uma teoria absoluta, isto , desligada de quaisquer finalidades,
enquanto que as concepes preventivas so todas relativas, isto
, reportadas a fins. Ora, uma teoria absoluta no compatvel
com o modelo mental do contrato social que est subjacente
democracia parlamentar. Com efeito, segundo esse modelo, os
cidados s transferem o poder estadual para os representantes
por eles escolhidos e para as autoridades institudas por estes, na
medida em que isso necessrio para organizar uma comunidade
que preserve o indivduo de intromisses na sua esfera de
liberdade e lhe proporcione uma vida em paz e bem estar. Os
direitos dos rgos do Estado esto assim limitados s funes
sociais de assegurar a paz interna e externa e as condies da
existncia. A prossecuo dos fms preventivos do direito penal
pertence tambm a este grupo de funes. Mas a realizao de
9

Cfr., a este respeito, j ROXIN, Strafrechtliche

(cif. da nota 3), p. 4-5.

Grundlagenprobleme,

10

Ideias j a no se inclui. A Ideia da retribuio assenta na hiptese

metafsica de que um malefcio compensado ou anulado quando
se impe ao seu autor um mal correspondente. Partilhar-se ou no
tal hiptese, uma questo de crena, em relao qual cada um
pode decidir-se segundo a sua conscincia pessoal. A metafsica ,
para alm disso, um objecto importante da fdosofia e da teologia.
Mas a realizao dos seus postulados j no uma funo estadual
numa democracia moderna. O pensamento da retribuio, como
qualquer doutrina absoluta da pena, est excludo do ponto de
vista da teoria do Estado, porque todo o exerccio do poder
estadual s pode servir fins sociais e , portanto, pela sua prpria
natureza, relativo.
IV. A quem me acompanhe at aqui, parecer, primeira
vista, que o balano a extrair confrangedor. Como ser possvel
manter um direito penal da culpa, se, em primeiro lugar, a culpa
individual no pode ser comprovada e, em segundo lugar, o juiz
no tem o direito de a retribuir, mesmo que ela pudesse ser
comprovada ? Em face deste resultado, parece que o que h a fazer
ir para um direito sancionatrio puramente preventivo, eliminar
a pena e manter s medidas de segurana. Uma tal soluo
discutida no plano internacional j desde os tempos de Liszt, e
hoje novamente preconizada na Alemanha em diversas variantes,
que pem o acento tnico, umas vezes na preveno especial,
outras na preveno geral.
Mas tenho que reconhecer que o colega Figueiredo Dias 1 0
tem razo, ao sustentar que esta soluo no vivel. Na verdade,
o princpio da preveno no pode, por si s, delimitar o poder
punitivo do Estado duma maneira que possa considerar-se
satisfatria num Estado de Direito. Isto vale igualmente para os
pressupostos e a medida da pena. De um ponto de vista de
10

Cit. da nota 2, p. 226 s.

11

preveno geral, seria, por exemplo, inteiramente acertado punir

todas as consequncias do versari in re illicita, partir do princpio
error iuris nocet e criar numerosos crimes de perigo abstracto,
sem relao com a culpa. E tambm pode acontecer que, no caso
concreto, sejam recomendveis de um ponto de vista pragmtico
penas orientadas no sentido da preveno especial ou da preveno
geral, que vo muito para alm da medida da culpa. A substituio da culpa pela preveno traria pois consigo, no plano
dogmtico, a tendncia para anular as conquistas do Estado de
Direito que se devem evoluo do direito penal nos ltimos
tempos, conquistas essas que, em si mesmas, no so postas em
causa por ningum. E que a preveno no visa tanto a limitao
como a eficcia das cominaes penais; e esta eficcia pode set em
muitos casos reforada e garantida atravs de um alargamento do
mbito da punio. Por maioria de razo poder, no domnio da
medida da pena, uma longa pena privativa de liberdade, que
exceda largamente o contedo da culpa manifestada no facto, ser
adequada obteno da ressocializao do agente ou ao
fortalecimento do efeito provocado pelas cominaes penais na
populao em geral. O princpio da proporcionalidade, que os
tericos da pura preveno propem em lugar do princpio da
culpa para delimitar o grau da pena 11, muito menos fecundo do
que este quanto restrio da durao da sano. Com efeito, do
ponto de vista preventivo, s o interesse pblico no combate
criminalidade pode constituir objecto de referncia do juzo
acerca da proporcionalidade. Desproporcionado , pois, no
fundo, s aquilo que j do ponto de vista preventivo no se
apresenta como adequado; enquanto que o princpio da culpa est

11

Cfr., por exemplo, ELLSCHEID /HASSEMER, Strafe ohne Vorwurf (Pena

sem censura), em Seminar: Abweichendes Verhaken (Seminrio sobre a
deviance), II, 1, 1975, p. 226 ss.; a este respeito, FIGUEIREDO DIAS, (cit. da
nota 2), p. 226.

12

em condies de ir muito mais alm, na defesa do interesse

individual na preservao da liberdade contra o interesse do
Estado em aplicar a medida de interveno.
O partidrio da preveno pode, no entanto, opor duas
espcies de objeces tese de que um direito penal da culpa
largamente superior a um direito penal puramente preventivo,
quanto aos aspectos do Estado de Direito. Em primeiro lugar,
pode sustentar que uma preveno racional tem que ser praticada
com moderao 12. A criminalidade pode ser combatida de modo
mais eficaz dir , no atravs de uma punio to ampla e
severa quanto possvel, mas sim atravs de sanes que sejam
reconhecidas como necessrias e justas pela populao em geral.
Ora acrescentar , a punio do versari in re illicita ou do
erro inevitvel sobre a ilicitude, ou uma pena de desmedida
severidade, no ser, no estdio de cultura actual, aceite pela
populao em geral nem pelo agente e, por isso, ser ineficaz no
plano preventivo. Os resultados a que conduz o direito penal da
culpa podem pois concluir ser perfeitamente fundamentados tambm do ponto de vista da preveno.
A este respeito de dizer o seguinte: sabemos demasiado
pouco da eficcia emprica da punio para podermos fazer
asseres seguras sobre qual a espcie de preveno que tem
maior xito. Mas a objeco, a querer-se subscrev-la, equivale a
um regresso ao princpio da culpa, sob a veste preventiva. Se se
entende que apenas os resultados a que conduz o princpio da
culpa so apropriados para motivar o agente e a populao em
geral, no sentido de uma conduta conforme ao direito, no se est
a renunciar ao princpio da culpa, mas sim a pressup-lo e a revesti-lo de uma legitimao adicional, de carcter preventivo.
12

Acerca da argumentao, desenvolvidamente, GIMBERNAT ORDEIG,

Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? (A dogmtica do direito penal tem
futuro?), em Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 82, 1970,
p. 379 ss. (394 ss.).

13

Pode, em segundo lugar, defender-se um puro direito

preventivo minimizando a eficcia da tutela do Estado de Direito
decorrente do princpio da culpa e apontando para que a maior
parte das ordens jurdico-penais europeias assenta no sistema
dualista e, de qualquer modo, vem abandonando cada vez mais
aquele princpio, atravs do acolhimento de medidas que nao
dependem da culpa. Esta evoluo - dir-se- - dever consequentemente levar a renunciar ao princpio da culpa, que deixou
de ser defensvel no plano terico.
A objeco procede em relao queles casos de medidas
graves, portanto de medidas privativas da liberdade, que sejam de
facto largamente aplicadas ao lado da pena ou em sua
substituio, como parece suceder em Espanha
Mas um |tal
sistema sancionatrio, que eu consideraria muito reprovvel do
ponto de vista do Estado de Direito, no vigora na Alemanha
Federal. A, pelo contrrio, s so decretadas medidas privativas
da liberdade em casos excepcionais (anomalias mentais, intoxicao e multi-reincidncia em factos de maior gravidade). Em
regra, somente se aplica a pena. A eficcia desta, no que respeita
limitao da interveno do Estado, patenteia-se precisamente no
facto de o princpio da culpa ter de ser abandonado quando, da
parte de um determinado agente, provm perigos, muito graves e
no eliminveis de outro modo, para a sociedade. Mas isto sao
regulamentaes para situaes de emergncia, que o Estado de
Direito tambm no pode dispensar noutros domnios. Se fizer
destas excepes uma regra, est, porm, a negar-se a si mesmo.

A este respeito, desenvolvidamente, MUNOZ CONDE, Monismus und

Dualismus im spanischen Strafrecht (Monismo e dualismo n o d.rcito penal
espanhol), em Goltdammer's Archiv fr Strafrecht (a publicar em 1984).
MUNOZ CONDE no subscreve, no entanto, a objeco, antes combate uma
regulamentao que preveja medidas de segurana com mbito ilimitado.

14

V. O balano intermdio a extrair , pois, que o tradicional

direito penal da culpa, por um lado, e um puro direito preventivo,
por outro, arrastam consigo dificuldades insolveis, o primeiro no
plano terico e o segundo no plano prtico. Figueiredo Dias, com
quem eu julgo estar de acordo neste diagnstico, empreende, por
isso, a arrojada tentativa de fundamentar o direito penal da culpa
numa diferente concepo da culpa 14. Renuncia admisso de
uma liberdade de opo na altura da prtica do facto concreto que
censurada ao agente e, em vez disso, remonta a uma opo
fundamental, atravs da qual o homem se decide a si mesmo...
afirmando a sua prpria essncia. O homem cria, pois, em
liberdade existencial, a sua prpria personalidade, cuja configurao pr-determina os seus diversos actos. A culpa o ter que
responder pela personalidade que fundamenta um ilcito tpico.
Quem realiza um facto ilcito tpico culpado se actualiza no
facto qualidades pessoais jurdico-penalmente desvaliosas e, neste
sentido, uma personalidade censurvel 15.
Com isto supera-se, sem dvida, a dificuldade que decorre da
impossibilidade de se demonstrar a faculdade de agir de outro
modo: embora o homem, no momento do facto, no pudesse
actuar de modo diverso, culpado porque na sua liberdade
existencial se deu a si mesmo a personalidade que nesse facto se
exterioriza. Hesito, no entanto, em aderir a esta posio, porque
ela mais desloca o problema do que o resolve. que o pressupor-se uma opo fundamental, que se realiza em liberdade
existencial, uma questo de crena filosfica, que poder ter
muito a seu favor mas se furta a uma prova forense, precisamente
como acontece com a possibilidade de agir de outro modo no
momento do facto.

14

C o m grande desenvolvimento, FIGUEIREDO DIAS, Liberdade, culpa,

direito penal, 1976; em sntese n o artigo referido na nota 2, p. 237 ss.
15

FIGUEIREDO DIAS, (cif. da nota 2 ) , p . 2 4 0 , 2 4 3 .

15

Vejo ainda dificuldades adicionais para esta concepo nos

casos de inimputabilidade. Com efeito, se a liberdade existencial
est indissoluvelmente ligada ao prprio ser do homem e se,
portanto, tambm tem que ser reconhecida ao doente mental uma
personalidade que se realiza a seu modo, foroso admitir que o
prprio doente mental culpado: a circunstncia de o seu actuar
ser pr-determinado no pode fundamentar a impunidade, pois
trata-se de algo que ele tem em comum com o homem normal.
E, na verdade, Figueiredo Dias introduz aqui um pressuposto
adicional, ao fazer depender a prova da culpa de uma
comunicao pessoal entre o juiz e o ru, com base ira qual o juiz
consegue compreender a personalidade do agente. Isso falta, para
Figueiredo Dias, no caso da inimputabilidade, em que a
personalidade do agente se fecha contemplao compreensiva
do juiz. Segundo a sua teoria, no caso da inimputabilidade trata-se, portanto, antes que de uma causa de excluso da culpa, de
um verdadeiro obstculo efectivao do juzo sobre a culpa 16.
Mas receio que, ao tornar-se deste modo a verificao da
culpa dependente de um acto de compreenso do juiz, se esteja,
por um lado, a exigir demasiado e, por outro, a exigir de menos.
Demasiado, porque uma comunicao pessoal, porventura
necessria para a censura da culpa num plano tico, muito
dificilmente ter lugar entre juiz e ru numa audincia e, por isso,
no pode ser pressuposto da prova da culpa. O ru tem o direito
de se furtar liminarmente a uma tal comunicao, calando-se ou
negando, sem que apesar disso possa impedir que se prove a sua
culpa. E o fazer-se ou no a prova da culpa e da sua medida no
pode ficar dependente da maior ou menor capacidade de
compreenso dos juzes.
Por outro lado, no se poder dizer que em todos os casos de
inimputabilidade a personalidade do agente se fecha completa16

FIGUEIREDO DIAS, (cif. da nota 2 ) , p . 2 4 8 .

16

mente compreenso do juiz. Quanto aos menores inimputveis,

perfeitamente de admitir a possibilidade de uma comunicao
pessoal; e, segundo me parece, isso tambm vale para casos de
maiores inimputveis, quando a anomalia no se funde na falta de
sentido objectivo ou na impossibilidade de explicao do facto,
mas sim na falta de inibies.
Estas observaes apontam para uma divergncia mais
profunda. Em minha opinio nesta medida conservadora , a
diferena entre um homem plenamente responsvel e um
inimputvel tem de estar, no na impossibilidade de prova da
culpa, mas sim na afirmao ou negao da culpa. Sem dvida que
inteiramente certo reconhecer ao inimputvel, plenamente,
personalidade e dignidade humana; mas no acompanho Figueiredo Dias na ligao estreita que estabelece entre dignidade
humana, imputabilidade e personalidade. Acabo justamente de
tentar (num trabalho ainda no publicado) pr a descoberto o
critrio da exteriorizao da personalidade como a caracterstica
comum da aco humana e delimitar, nessa base, as aces e as
no-aces em direito penal. Esta tentativa implica o pressuposto
de que tambm a actuao do doente mental uma exteriorizao
da personalidade e est sujeita ao princpio do respeito pela
dignidade humana; mas h exteriorizaes da personalidade com
culpa e exteriorizaes da personalidade sem culpa.
Digo isto com todo o respeito pela concepo, com
profundas razes filosficas, de Figueiredo Dias, tanto mais que,
como se ver, estou largamente de acordo com ele no que respeita
aos resultados prticos. De qualquer forma, o regresso posio
tradicional, que entende a culpa como a possibilidade de agir de
outro modo, tem, a meu ver, como consequncia deixar subsistir,
em toda a linha, as objeces contra o direito penal da culpa acima
referidas. Tenho, por isso, que tentar superar essas objeces
de outra maneira.

17

VI. O problema consiste, portanto, em preservar no plano

da poltica criminal as vantagens do princpio da culpa contra os
resultados de um pensamento puramente preventivo e, simultaneamente, ter em conta as objeces tericas contra o princpio da
culpa e harmonizar com ele os fins preventivos do direito penal.
Vou repartir as minhas consideraes a este respeito por duas
etapas: primeiro (VI e VII) tratarei, sucessivamente, das duas
objeces principais expostas acima (III) e, em seguida, farei umas
breves referncias s consequncias a extrair da para diversas
matrias da doutrina da culpa, comparando-as com as solues
propostas por Figueiredo Dias.
Comeo com o reconhecimento, hoje pacfico, de que o
poder agir de outro modo na altura do facto se subtrai a uma
demonstrao emprica perante o tribunal. A minha tese a
seguinte: esta liberdade de agir no necessita de prova alguma,
porque o papel que ela desempenha no direito penal no o de
um facto real, mas sim o de um dado normativo. A nossa
Constituio, ao assentar nos princpios da dignidade humana e da
realizao livre da personalidade, no toma nem poderia
tomar posio na disputa entre o determinismo e o indeterminismo; dirige, isso sim, ao poder legislativo, ao poder executivo e
ao poder judicial esta injuno: tratai o cidado como um
homem livre e responsvel! Admitir-se a liberdade de deciso do
homem no , portanto, uma afirmao reportada ao mundo do
ser, mas sim um princpio de regulamentao jurdica. Tenho
muitas vezes dificuldade em encontrar a devida compreenso para
esta afirmao, que torna suprflua, para o direito penal, a
discusso acerca do livre arbtrio. E, no entanto, o que se passa
com a liberdade do homem no diferente do que acontece, por
exemplo, com a igualdade. Quando a ordem jurdica assenta na
igualdade de todos os homens no est a fazer a afirmao absurda
de que os homens so realmente todos iguais, mas sim a ordenar
que todos os homens recebam, perante a lei, um tratamento igual.

18

Ningum contesta isto, ao passo que a irrelevncia do problema

do livre arbtrio tem grande dificuldade em ser compreendida,
por se tratar de uma questo realmente importante no plano da
teoria do conhecimento, da teologia e das cincias naturais. Mas a
perspectiva do direito penal outra.
A posio a assumir, num plano jurdico, sobre o direito
penal da culpa no depende, pois, de a liberdade e a
responsabilidade do homem serem susceptveis de demonstrao
filosfica ou psicolgica, mas sim, exclusivamente, de saber se
adequado, dum ponto de vista teleolgico, que o homem seja
tratado como livre e responsvel. Ora, isto deve ser afirmativamente respondido, sem hesitao. Ao contrrio do que muitas
vezes se diz, no mbito do direito penal da culpa no se
estabelecem, com base numa hiptese insusceptvel de demonstrao emprica, sanes que no poderiam ser aplicadas sem se
assentar naquela hiptese. que a alternativa para a pena
correspondente culpa no a impunidade, mas sim a medida de
segurana. E como um direito que previsse exclusivamente
medidas de segurana iria admitir sanes de mbito mais largo e
maior durao, a funo essencial do princpio da culpa, no plano
de Estado de Direito, precisamente fixar um limite preveno,
no interesse da liberdade dos cidados. A admisso de uma
liberdade de deciso do homem no pois, como Kohlrausch uma
vez lhe chamou, uma fico necessria para o Estado, mas sim,
pelo contrrio, um princpio jurdico que preserva a liberdade e
pe limites ao poder do Estado.
Com a excluso do problema do determinismo, porm,
ainda s fica resolvida metade da dificuldade que resulta, para o
direito penal da culpa, da impossibilidade de se provar em juzo o
poder de agir de outro modo. Na verdade, tambm a concepo
normativa da liberdade, aqui defendida, tem ainda que responder
questo de saber como que uma actuao que deva ser
encarada como livre e culposa se distingue do comportamento do

19

inimputvel. O direito penal no considera todos os homens

igualmente capazes de tomar decises livres, antes trata determinados grupos de pessoas como no livres e no responsveis
(inimputveis em razo de anomalias psquicas, crianas e, em
parte, tambm jovens). O critrio que, em face disto, necessrio
para se saber se uma pessoa h-de ser tratada como livre ou no
livre s pode retirar-se das bases scio-psicolgicas em que assenta
o direito penal.
O direito penal assenta no reconhecimento de que os
homens quer as suas decises sejam livres, quer sejam pr-determinadas podem ser influenciados nos seus comportamentos por normas e valores, especialmente quando se afigura
provvel a realizao de umas e outras atravs do emprego da
fora. Ele pretende, por isso, mediante o estabelecimento de linhas
de conduta, cominaes penais, aplicao e execuo de penas,
motivar o cidado tanto o potencial delinquente como as
pessoas em geral a observar aquelas normas cujo respeito
imprescindvel para que os homens possam conviver em paz e
liberdade. E da fundada expectativa de que os homens, em regra,
so levados pelo direito penal a comportarem-se de modo
conforme aos imperativos legais que resultam, para uma
sociedade, a paz e a segurana. Por isso, quando algum viola as leis
penais, provoca um abalar da conscincia jurdica da generalidade
das pessoas (e, com isso, descontentamento e insegurana), que
cessa quando as normas afirmam a sua validade, atravs da
punio do agente. Se os delitos permanecessem impunes, as
normas perderiam largamente a sua fora motivadora e a
sociedade mergulharia cada vez mais na anarquia.
Daqui resulta que a interveno do direito penal intil e
inadequada quando o pressuposto de que um homem pode ser
motivado pela lei se apresenta desde logo injustificado, em face da
configurao mental e psquica desse homem. o que se passa
com pessoas com doenas mentais ou psquicas e profundamente

20

afectadas na sua capacidade de motivao, ou imaturas. No se

espera, em geral, que essas pessoas observem as normas. Quando
elas violam a lei no destroem nenhuma expectativa social; e a
conscincia jurdica da generalidade dos cidados no abalada.
Ningum se sente impelido a imit-las, porque aos olhos da
populao em geral a validade das normas no posta em causa
por factos como esses. Todos vem e aceitam que o agente no
poderia ser levado, atravs da punio, a assumir um comportamento conforme aos imperativos legais, porque ele no sensvel
s exigncias da norma.
Por outras palavras: uma preveno realizada atravs dos
meios do direito penal s tem sentido quando o agente, no
momento do facto, , em princpio, sensvel aos apelos
normativos 17 . Se isto se pode afirmar, deve ele ser tratado como
livre. Se, pelo contrrio, a sensibilidade aos apelos normativos no
se comprova, a ordem jurdica encara-o como inimputvel e
deixa-o em paz ou submete-o a outros efeitos jurdicos, distintos
da pena. A sensibilidade aos apelos normativos, que erijo em
critrio da imputabilidade, independente da existncia de um
livre arbtrio humano, bem como da questo de saber se, na
situao concreta em que foi tomada a deciso, o agente teria
realmente podido motivar-se de outro modo; ela tudo o que
pode ser verificado empiricamente neste domnio, com os meios
da psicologia e psiquiatria.
No pode, no entanto, negar-se que em zonas de fronteira
tambm esta forma de verificao da culpa infiltrada por pontos
de vista teleolgicos. Na verdade, o juzo sobre qual seja o
substrato psquico que permite esperar de uma determinada
17
Neste sentido, o primeiro a
posterior ltima guerra mundial,
Gesichtspunkt der Rationalisierung des
de vista da racionalizao do direito
1966, p. 219 ss.

apontar na direco certa foi, no perodo

NOLL, Schuld und Prvention unter dem
Strafrechts (Culpa e preveno do ponto
penal), em Fetschrift fr Hellmuth Mayer,

21

pessoa um comportamento conforme aos imperativos legais no

depende somente do progresso dos conhecimentos cientficos
sobre os condicionamentos do agir humano, mas tambm do
estado de conscincia da sociedade e da atitude poltico-criminal
do legislador. S assim se explica que, por exemplo, a questo de
saber se, e em que medida, psicopatias, neuroses graves ou estados
de afecto de grande intensidade podem excluir a imputabilidade
tenha sido encarada pelo legislador na Alemanha 18 e no seja, de
modo algum, resolvida de igual forma em todos os pases. Mas
isto vem apenas confirmar o facto, geralmente reconhecido, de
que um certo grau de contedo normativo prprio de todos os
conceitos jurdicos. No pensvel qualquer concepo da culpa
que possa escapar a esta dificuldade de delimitao.
*

VII. O resultado que obtivemos at agora , pois, o

seguinte: a pena s deve ser aplicada aos casos de realizao, com
culpa, de um facto ilcito tpico e dentro dos limites traados pela
culpa do agente. A liberdade de aco e deciso, pressuposta pela
culpa, de afirmar quando se possa demonstrar que o agente, ao
tempo da prtica do facto, era, em princpio, sensvel aos apelos
normativos.
Falta ainda extrair a consequncia que decorre da segunda
objeco contra o tradicional direito penal da culpa, ou seja, da
ilegitimidade de um princpio retributivo abstracto, desligado das
necessidades sociais. Essa consequncia pode resumir-se numa
frase: se a pena no deve ser aplicada para contrabalanar a culpa,
mas sim, exclusivamente, para fins preventivos, e se, apesar disso,
est ligada culpa do agente, ento a realizao, com culpa, de um
facto ilcito tpico constitui uma condio necessria mas no
suficiente da pena.
18
Cfr. STRATENWERTH, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips
(O f u t u r o do princpio jurdico-penal da culpa), 1977, p. 12 ss.

22

Quer isto dizer que a chamada bilateralidade do princpio da

culpa tem de ser abandonada. O meu colega de Munique, Arthur
Kaufmann 19, formulou-a do seguinte modo: S desta bilateralidade do princpio da culpa, quer dizer, da circunstncia de no s
a pena ter que corresponder culpa mas tambm, em princpio,
culpa ter que se seguir a pena, resulta o seu carcter absoluto.
Quem negar que, em princpio, culpa tem que se seguir a pena,
no pode invocar o princpio da culpa como princpio absoluto.
Quem disser sim ao princpio da culpa, tem consequentemente
que dizer sim necessidade da pena correspondente culpa, isto :
no pode, com base em quaisquer consideraes de natureza
pragmtica, negar a necessidade da pena quando exista culpa.
Precisamente aquilo que Kaufmann reprova no seu livro o
que se deve exigir, segundo a concepo aqui defendida. A pena,
quanto ao seu fundamento e sua gravidade, pressupe a culpa do
agente mas, alm disso, tambm a sua prpria necessidade, por
razes de preveno especial ou preveno geral. Sem essa
necessidade ela no deve ser aplicada, mesmo que exista culpa.
Esta frase hoje, na Alemanha Ocidental, predominantemente
aceite. Arthur Kaufmann abandonou entretanto a sua posio
inicial 20 e tambm o Tribunal de Justia Federal (BGHSt 24,42) j
se pronunciou no sentido de que a pena no tem a funo de
realizar a compensao da culpa como um fim em si, antes
justificada somente quando ao mesmo tempo se apresente como
meio necessrio para o exerccio da funo preventiva do direito
19

C/f. da nota 4, p. 201.

N o artigo Dogmatische und kriminalpolitische Aspeckte des Schuldgedankens im Strafrecht (Aspectos dogmticos e de poltica criminal do pensamento da culpa em direito penal), em Juristenzeitung, 1967, p. 533 ss.
O artigo est reimpresso no anexo da segunda edio de Das Schuldprinzip
(O princpio da culpa), p. 263 ss. U m dilogo mais desenvolvido com ARTHUR
KAUFMANN encontra-se no meu artigo no publicado em lngua alem
Concepcin bilateral y unilateral dei principio de culpabilidad, em Culpabilidad
y Prevtncin en Derecho Penal, Madrid, 1981, p. 187 ss.
20

23

penal. Mas o significado prtico a atribuir a esta transio da

bilateralidade para a unilateralidade do princpio da culpa ainda
no foi at agora suficientemente reconhecido na doutrina nem na
jurisprudncia. Ele consiste antes de mais em que a culpa e a
preveno surgem numa relao de restrio recproca: a culpa
pe um limite s necessidades estaduais de preveno, mas as
necessidades de preveno, por seu lado, tambm limitam a pena
correspondente culpa. Isto leva a duas importantes consequncias, quanto aos pressupostos da pena (portanto, no domnio da
dogmtica do direito penal) e quanto medida da pena:
-ir1) Eu interpreto as causas de excluso da culpa, que em
regra so explicadas atravs do recurso no exigibilidade, como
casos em que no h, do ponto de vista preventivo, uma
necessidade de punio 21 . Quando o nosso Cdigo Penal ( 35)
desculpa o agente que realiza um facto ilcito tpico para afastar de
si, de um seu familiar ou de outra pessoa a ele ligada, um perigo
para a vida, a integridade corporal ou a liberdade, sou de opinio
que estamos perante casos em que a culpa do agente ainda deve
considerar-se existente. Com efeito, um homem sensvel aos
apelos normativos pode, quando isso seja absolutamente indispensvel, suportar perigos que o atingem a ele ou a uma pessoa a
ele ligada, para evitar lesar terceiros inocentes. Apesar disso,
quando algum numa tal situao no motivado pela norma no
sentido do comportamento lcito, o legislador renuncia a
21

Isto est exposto desenvolvidamente nos meus dois artigos Schuld und
Verantwortlichkeit als strafrechtliche Systemkategorien (Culpa e responsabilidade como categorias sistemticas do direito penal), em Festschrift fr Henkel,
1974, p. 171 ss., e Zur jngsten Diskussion ber Schuld, Prvention und
Verantwortlichkeit im Strafrecht (Acerca da discusso mais recente sobre culpa,
preveno e responsabilidade n o direito penal), em Festschrift fr Bockelmann,
1979, p. 279 ss. Ambos os artigos se encontram tambm, em lngua espanhola,
na colectnea mencionada na nota 20 e o primeiro ainda na edio espanhola
dos meus Strafrechtliche Grundlagenprobleme, indicada na nota 3.

24

responsabilizar o agente pela sua conduta. O legislador faz essa

renncia porque a punio no necessria, do ponto de vista
preventivo. O agente est socialmente integrado e no existe
perigo de repetio, devido raridade das situaes de estado de
necessidade, pelo que dispensvel uma sano, da perspectiva da
preveno especial. E ela tambm no requerida por razes de
preveno geral porque, devido ao carcter excepcional da
situao, o comportamento do agente no pe em causa, aos olhos
da generalidade das pessoas, a validade da norma nos casos-regra.
E bem diferente o veredicto decorrente da preveno geral
quando a segurana da sociedade exige de determinados grupos de
pessoas, tais como polcias, soldados, bombeiros e equipas de
salvao, que suportem perigos. Se pessoas que fazem parte desses
grupos pudessem, em situaes de perigo, salvar-se impunemente
custa da populao em geral e lesando esta, as consequncias
seriam insuportveis para a sociedade. Por isso, o legislador alemo
recusa aqui a impunidade ( 35, n. 1, 2. a frase). Isto admissvel
porque a culpa do agente pode ser afirmada, apesar da existncia
da situao de perigo, e as necessidades de preveno reclamam
aqui a punio, diferentemente do que acontece quanto ao
cidado comum.
De modo semelhante se explica o preceito sobre o excesso de
legtima defesa ( 33 do Cdigo Penal alemo), que deixa o agente
impune quando ultrapassa os limites da legtima defesa por
perturbao, medo ou susto 22 . U m tal agente no actua sem
culpa. Com efeito, os limites da legtima defesa foram
estabelecidos pelo legislador porque ele espera que um homem
sensvel aos apelos normativos respeite esses limites. Alis, se o
legislador partisse do princpio de que em tais casos existe

22
Estas ideias sobre o excesso de legtima defesa esto expostas com
desenvolvimento no meu artigo ber den Norweherexzess (Sobre o excesso de
legitima defesa), em Festschrift fr Schaffstein, 1975, p. 105 ss

25

inimputabilidade ( 20 do Cdigo Penal alemo), nem seria

necessrio qualquer preceito sobre o excesso de legtima defesa.
Mas renuncia-se pena, porque ela no necessria do ponto de
vista preventivo. A vtima de uma agresso ilegal que s comete
um excesso em virtude de um estado de afecto astnico no
socialmente perigosa e no precisa, portanto, de qualquer
interveno orientada no sentido da preveno especial. E
tambm do ponto de vista da preveno geral no h razo para a
punio, porque um excesso de legtima defesa que devido a
perturbao ou fraqueza no pe em causa a autoridade das leis
penais. Diverso o que se passa com os estados de afecto estnico,
tais como clera, furor e desejo de luta. Quem ultrapassa os limites
da legtima defesa por um destes motivos incrementa na
populao em geral a tendncia para fazer justia pr suas prprias
mos, que muito perigosa para a paz social. Tem, portanto, que
ser punido, por razes de preveno geral. A diferena legal entre
os estados de afecto astnico, que conduzem impunidade, e os de
afecto estnico, que no desculpam, justifica-se, pois, no por
divergncia quanto ao juzo sobre a culpa, mas sim pela
diversidade de exigncias de carcter preventivo.
Ambos os exemplos se destinam a mostrar que j no direito
vigente a pena correspondente culpa limitada pelas
necessidades de preveno, inclusivamente no domnio dos
pressupostos da pena. A realizao, com culpa, de um facto ilcito
tpico no conduz automaticamente punio: esta s surge
quando , alm disso, exigida do ponto de vista preventivo. Como,
deste modo, a necessidade preventiva da punio acresce culpa,
prefiro chamar responsabilidade em vez de culpa categoria
jurdico-criminal que assenta no facto ilcito. Com efeito, a culpa,
por si s, no designa plenamente o contedo dessa categoria.
A relevncia prtica da doutrina por mim defendida no se
esgota em fornecer uma explicao nova para as causas de
excluso da culpa previstas na lei. Ela conduz tambm a solues

26

que podero aclarar vrias questes controvertidas, no mbito de

alguns problemas de interpretao e do problema de uma
chamada causa de excluso da culpa supra-legal. No possvel
expor isto aqui em detalhe. Mas mais adiante (no nmero VIII)
vou ainda esclarecer a minha concepo quanto a alguns pontos,
relacionando-a com as doutrinas de Figueiredo Dias.
2) Na medida da pena, a doutrina da unilateralidade do
princpio da culpa leva a que a culpa estabelece o limite superior,
mas no o limite inferior da pena 23. A pena pode e deve portanto
ficar aqum da medida da culpa, desde que isso seja requerido por
razes de ordem preventiva. Quando, por exemplo, uma pena
de determinada gravidade, que corresponde culpa, v
presumivelmente dessocializar completamente o agente (por
exemplo, atravs da destruio da profisso e do casamento) e
favorecer a sua tendncia para reincidir, considero acertado
reduzir a gravidade da pena, para aqum da medida da culpa,
enquanto isso for possvel sem inconvenientes de maior no plano
da preveno geral. A jurisprudncia alem ocidental ainda no
aderiu a esta tese, que alteraria consideravelmente a nossa praxe da
medida da pena, antes permanece agarrada ao ponto de vista de
que a pena no deve exceder a medida correspondente culpa
nem ficar aqum dela (BGHSt 24, 132 ss.). E, no entanto, a
admissibilidade de uma medida da pena que fique aqum da culpa
a consequncia necessria da renncia ao pensamento de uma
retribuio absoluta: onde falte a legitimao preventiva, no
pode a correspondncia da pena culpa justificar uma medida da
pena socialmente perniciosa.
23

A este respeito, desenvolvidamente, os meus artigos Strafzumessung

im Lichte der Strafzwecke (Medida da pena luz dos fins da pena), em
Festgabe fr Hans Schultz, 1977, p. 463 ss. e Prvention und Strafzumessung
(Preveno e medida da pena), em Festschrift fr Bruns, 1978, p. 183 ss. Ambos
os artigos esto impressos em espanhol na colectnea mencionada na nota 20.

27

VIII. Por ltimo, quero ainda abordar o tratamento de dois

importantes grupos de problemas na concepo da culpa de
Figueiredo Dias, para mostrar que as nossas posies esto muito
prximas uma da outra, apesar das referidas divergncias quanto a
pontos essenciais. Escolho, para este efeito, a doutrina do erro e o
tratamento da inexigibilidade.
1) Na sua importante monografia O problema da
conscincia da ilicitude em direito penal (1969) Figueiredo Dias
desenvolveu uma teoria do erro que encontrou acolhimento no
Cdigo Penal portugus de 1983 e assume tima posio
mediadora na disputa entre a teoria do dolo e a teoria da
culpa. Reduzida sua expresso mais simples, ela conduz
a que o erro intelectual exclui o dolo, mas o erro moral deixa
subsisti-lo e, no caso de ser reprovvel, leva punio por
culpa dolosa. Um erro intelectual (e que, portanto, afasta o
dolo) existe, segundo o Art. 16. do Cdigo Penal portugus,
em trs casos:
a) no erro sobre os elementos de facto ou de direito de um
tipo de crime;
b) no erro sobre os pressupostos de uma causa de justificao
e no erro sobre os pressupostos de uma causa de excluso da culpa
(do qual, no entanto, abstraio completamente nesta conferncia),
bem como
c) no erro sobre proibies cujo conhecimento seja razoavelmente indispensvel para que o agente possa tomar conscincia da
ilicitude do facto.
A diferena entre esta doutrina e a distino tradicional entre
erro sobre o tipo de crime e erro sobre a proibio est sobretudo
em que o desconhecimento da proibio afasta o dolo naqueles
factos punveis cuja ilicitude material no apreensvel em funo
de concepes tico-sociais que sejam do conhecimento geral,
antes resulta exclusivamente de injunes do legislador (como

28

acontece no direito penal administrativo e, de um modo geral, no

direito penal acessrio).
Considero certa esta soluo. A censura de ser um criminoso
que actuou com dolo s merecida por aquele cuja atitude
perante os valores se afasta da do legislador, por aquele em quem,
para falar com Figueiredo Dias, podemos verificar uma deficincia
reprovvel da conscincia tico-jurdica mas no j por aquele
que, tendo uma configurao da personalidade conforme aos
imperativos legais, s erra no domnio da percepo externa ou do
conhecimento intelectual. Para Figueiredo Dias isto resulta de
modo imediato do pensamento da culpa na personalidade, que
qualitativamente diversa e substancialmente maior num erro
sobre comandos tico-sociais elementares (portanto no erro
moral), do que num erro de percepo e conhecimento (no erro
intelectual) cometido por quem na sua atitude perante os valores
permanece intacto. O ltimo erro mencionado dever ser
submetido unicamente, se for caso disso, censura substancialmente menos grave da negligncia, que no domnio do direito
penal acessrio , na maior parte das vezes, deixada impune.
O Cdigo Penal alemo ocidental no permite, porm,
adoptar directamente a soluo de Figueiredo Dias, pois estabelece
no 17 que no caso de erro evitvel sobre a proibio haver
sempre culpa dolosa, sem distinguir se o erro resulta de um defeito
moral ou de uma deficincia intelectual. Partindo desta deciso do
legislador errada, quanto ao caso de desconhecimento de
proibies que sejam neutras no plano tico-jurdico haveria
ainda que perguntar, do ponto de vista aqui defendido, se uma
punio a ttulo de dolo requerida por razes de preveno. Ora,
no o no caso do simples erro intelectual, que no afecta a
integridade tico-social do agente. U m agente que erra deste
modo um cidado observador dos imperativos legais, que no
necessita de ressocializao alguma. Tampouco requerida uma
punio por razes de preveno geral, pois o que abala a

29

conscincia jurdica da generalidade das pessoas no o erro em

que qualquer um pode cair, mas sim a indiferena perante
comandos tico-sociais elementares.
Na base da lei vigente na Alemanha eu argumentaria, pois,
do modo seguinte: um erro sobre a proibio s , em face de
critrios jurdicos, evitvel, quando seja lcito reprov-lo ao
agente, quer dizer, quando ele no merea ser desculpado por
causa do aspecto preventivo. Uma tal desculpa impe-se quando
o conhecimento da proibio seja indispensvel para a obteno
da conscincia da ilicitude do facto. Inversamente, a desculpa est
excluda quando o agente, mesmo sem o conhecimento da
proibio foi mal, deveria ter tido conscincia da ilicitude do seu
comportamento. Recorrendo a esta construo de uni erro
intelectual desculpvel sobre a proibio poder-se- chegar,
tambm no direito alemo, ao resultado a quede modo mais
elegante conduz o Art. 16. do Cdigo Penal portugus,
atravs do reconhecimento, nesses casos, de um erro que exclui
o dolo.
2) Uma palavra ainda sobre a inexigibilidade, domnio
dentro do qual j expus a minha soluo, a propsito dos casos de
estado de necessidade e excesso de legtima defesa. Figueiredo
Dias 24 fundamenta a excluso da culpa nos casos de inexigibilidade pensando, certamente, sobretudo no estado de necessidade com a presso imperiosa das circunstncias externas, que
no encontraram na pessoa um 'eco' favorvel, antes 'estorvaram'
ou 'desviaram' mesmo o cumprimento normal das suas
intenes. Quer, portanto, excluir a punibilidade porque um
facto desses no corresponde personalidade do agente,
estranho personalidade. Ora, eu sou de opinio de que a
personalidade do agente ainda se exprime na sua reaco em
24

Cif. da nota 2, p. 251.

30

situaes de perigo. No entanto, o ponto de partida da

fundamentao de Figueiredo Dias corresponde inteiramente
concepo preventiva por mim defendida. Com efeito, precisamente porque se deve partir do pressuposto de que o agente,
tendo em conta a sua personalidade global, no praticaria nas
situaes normais da vida, para as quais o direito penal criado,
um acto como o que cometeu em estado de necessidade, que a
punio no requerida pela preveno especial nem pela
preveno geral, como acima expus.
Acerca do diferente tratamento dos estados de afecto
astnicos e estnicos no excesso de legtima defesa diz Figueiredo
Dias 2S : Sem nfase, devo perguntar se este tratamento se pode
explicar por uma qualquer via que no passe pela ideia de que as
qualidades conformadoras do afecto estnico valem logo como
culpa. Sem dvida que isto est certo. Mas por que razo valem
tais qualidades como culpa? Elas no podem desculpar porque,
por motivos de preveno geral, tm que ser combatidas as
agresses violentas que surgem nos conflitos entre os homens. A
diferena de tratamento pode, porm, do mesmo passo ser
explicada do ponto de vista da culpa na personalidade, pois a
clera e o furor so estados de afecto adequados personalidade,
enquanto que quem est com medo ou perturbado normalmente pacfico e no agressivo, pelo que a prtica do facto ilcito
por essa pessoa est em contradio com a sua personalidade.
3) No por acaso que o pensamento da culpa na
personalidade, por um lado, e uma doutrina que mantm o
pressuposto da liberdade, limitando-o, no entanto, por razes de
ordem preventiva, por outro, apresentam estes traos comuns.
Com efeito, claro que a necessidade de uma sano preventiva
tanto mais urgente quanto mais perfeitamente se exprime no
15

Cit. da nota 2, p. 252.

31

facto a maneira de ser do agente, a sua personalidade. O pensamento da culpa na personalidade est, por assim dizer,
antecipadamente aberto preveno, tal como, de modo inverso,
toda a preveno se orienta no sentido da personalidade. Mas isto
matria que chegaria para uma nova conferncia.
IX. Vou chegar ao fim. Estou longe de admitir que as
minhas consideraes sobre a reformulao de um direito penal da
culpa que inclui a dimenso preventiva possam resolver
definitivamente o problema. Trata-se aqui de uma questo eterna
da nossa cincia, de cuja soluo certa s nos podemos aproximar
mais ou menos, e de diversas direces. Por isso, no pretendo
afirmar posies rgidas, mas sim prosseguir o dilogo iniciado em
Munique, que se destina a tornar patentes os aspectos do problema
da culpa, na sua multiplicidade e tambm na sua diversidade. Se
daqui vier a resultar um acrscimo de conhecimentos duradouro,
certamente quanto aos pontos em que estamos de acordo, ou
sobre os quais nos viermos a pr de acordo, que isso tem mais
probabilidade de acontecer. Em minha opinio, tais pontos
existem em nmero que, j neste momento, significativo.