PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Rodrigo Dalla Pria

Teoria Geral do Processo Tributrio

MESTRADO EM DIREITO TRIBUTRIO

SO PAULO
2010

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Rodrigo Dalla Pria

Teoria Geral do Processo Tributrio

MESTRADO EM DIREITO TRIBUTRIO

Dissertao apresentada Banca

Examinadora como exigncia parcial
para a obteno do ttulo de Mestre em
Direito Tributrio pela Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo,
sob a orientao da Professora Doutora
Fabiana del Padre Tom.

SO PAULO
2010

Banca Examinadora

_______________________________________

_______________________________________

_______________________________________

Teoria Geral do Processo Tributrio

Rodrigo Dalla Pria

RESUMO: Trata-se de delimitar o campo jurdico-normativo prprio do sistema

processual tributrio, com o objetivo de investigar o particular modo de aplicao
dos institutos processuais fundamentais s chamadas lides tributrias ou relaes
jurdico-tributrias conflituosas. Aps a fixao das premissas jurdico-filosficas e
terico-jurdicas que daro respaldo s nossas investigaes dogmticas, define-se o
conceito de Direito Processual Tributrio e sua repercusso sobre as trs categorias
fundamentais de Teoria Geral do Processo: a ao o processo e a jurisdio.

PALAVRAS-CHAVE: Ao Tributria, Processo Tributrio e Jurisdio Tributria.

Tax General Procedural Theory

Rodrigo Dalla Pria

ABSTRACT: This paper aims to delimitate the legal-normative range fitting to the tax
procedural system in order to investigate the particular manner in which the
procedural institutes are applied to the so called tax impleads or conflicting legal-tax
relations. After defining the legal-philosophical and theoretical-legal premises that
will support our dogmatic investigations, the concept of Tax Procedural Law is
defined, as well as its repercussion on the three fundamental categories of the
General Procedural Theory: the lawsuit the proceeding and the jurisdiction.

KEYWORDS: Tax Lawsuits, Tax Procedural, Tax Jurisdiction.

SUMRIO

INTRODUO.............................................................................................................

08

1. Metodologia e objeto de estudo ............................................................................

10

2. Observaes bibliografia do trabalho.................................................................

10

CAPTULO I
SISTEMA DE REFERNCIA......................................................................................

13

1.1. Consideraes preambulares..............................................................................

13

1.2. Cultura, linguagem, interpretao e direito: por um positivismo constructivista

20

1.2.1. A tese das fontes sociais do direito e os atos de enunciao prescritivos..

25

1.2.2. A tese da separao entre direito e moral: entre normas e valores ...........

28

1.2.3. A tese da discricionariedade judicial: a atividade jurisdicional como

fonte de criao de normas jurdicas ........................................................

31

1.3. A interpretao como elemento essencial ao conhecimento e

operacionalizao do fenmeno jurdico......................................................

35

1.3.1. Interpretao jurdica e aplicao do direito: o plano da concretizao

(S5)...........................................................................................................

41

CAPTULO II
TEORIA GERAL DO PROCESSO TRIBUTRIO.....................................................

52

2.1. Direito material e direito processual: o sistema primrio e o sistema

secundrio.....................................................................................................

52

2.2. O sistema processual tributrio e o Direito Processual Tributrio ....................

62

2.3. As categorias fundamentais da Teoria Geral do Processo no contexto do

Direito Processual Tributrio ......................................................................

71

2.3.1. Relaes jurdicas, direitos subjetivos e conflituosidade tributria..........

71

2.3.1.1. O conflito e a lide como fatos jurdicos processuais ............................

78

2.3.2. Direito de ao, ao e aes tributrias ..................................................

82

2.3.2.1. Definindo o(s) conceito(s) de ao ........................................................

84

2.3.2.2. Aes tributrias: definio do conceito ...............................................

90

2.3.2.3. Elementos e condies das aes tributrias .........................................

93

2.3.2.4. Classificao das aes tributrias ........................................................

100

2.3.2.5. As aes tributrias no contexto do processo de positivao do direito

tributrio ...................................................................................................

104

2.3.3. Processo, direito ao (devido) processo e processo tributrio ...................

112

2.3.3.1. O fenmeno processual .........................................................................

112

2.3.3.2. Os pressupostos processuais .................................................................

121

2.3.3.3. Processo e procedimentos tributrios ...................................................

124

2.3.3.4. Classificao dos processos tributrios ................................................

131

2.3.4. Jurisdio, tutela jurisdicional e tutelas jurisdicionais tributrias ...........

134

2.3.4.1. Funo jurisdicional e jurisdio tributria ..........................................

134

2.3.4.2. Tutela jurisdicional: norma e ato de cumprimento ...............................

143

2.3.4.3. Tutelas jurisdicionais tributrias: conceito e classificao ...................

164

CONCLUSO...............................................................................................................

170

BIBLIOGRAFIA...........................................................................................................

173

INTRODUO

O processo jurisdicional, instrumento vocacionado produo de norma-tutela e

forjado com o especfico objetivo de pr fim conflituosidade havida no seio das relaes
jurdicas substanciais, no o mesmo para todos os subsistemas jurdicos materiais.
Amolda-se a estes (direitos materiais), adaptando-se s circunstncias normativas
peculiares a cada um dos inmeros subsistemas substanciais. Da a necessidade de se
recortar o chamado sistema primrio para dele extrair o subsistema a partir do qual ser
investigada a incidncia do chamado sistema secundrio.
O subsistema jurdico material escolhido precisamente o do direito tributrio, e
nossos esforos investigativos recairo sobre as relaes jurdico-tributrias conflituosas,
isto , as chamadas lides tributrias.
As particularidades prprias ao direito material controvertido contaminam a
interpretao, a forma de aplicao e a eficcia dos institutos normativo-processuais, sendo
essa a premissa que sustenta a escolha do tema a ser desenvolvido: Teoria Geral do
Processo Tributrio.
A opo pela referida temtica, no entanto, se d em meio forte inquietao que
nos causa a circunstncia de a Dogmtica do Direito Processual estar dividida, atualmente,
entre dois sistemas de referncia que, em nosso sentir, restam absolutamente insuficientes
satisfatria descrio do fenmeno jurdico-processual.
Os esforos intelectuais direcionados ao estudo do direito processual estiveram
centrados, durante boa parte do sculo passado, na obsessiva busca pelo reconhecimento da
autonomia didtico-cientfica do Direito Processual. O isolamento do fenmeno processual,
no entanto, quando refletido no plano pragmtico da aplicao normativa, implicou uma
indesejvel ineficcia do sistema jurdico-processual, cujo escopo, em ltima instncia,
esto diretamente relacionado efetividade do sistema jurdico-material.
Em reao a essa postura isolacionista, desenvolveu-se, a partir do incio da
dcada de 1970, uma outra tendncia epistemolgica que, a pretexto de superar o
8

abstrativismo que caracterizou as investigaes jurdico-processuais que dominaram o

sculo XX, tentou reaproximar os sistemas jurdicos processual e material a partir de uma
concepo meramente finalstica da normatividade processual, que parte da equivocada
ideia de que o processo perfaz, nica e exclusivamente, um meio (instrumento) para a
realizao de um fim.
O extremismo isolacionista deu lugar, ento, ao extremismo instrumentalista,
a partir de uma guinada praxista que, em nosso sentir, pode acarretar malefcios
equivalentes queles decorrentes do isolamento conceptual ao qual pretende suplantar.
Neste modelo, abre-se mo da noo de devido processo legal, responsvel pelo
controle do arbtrio da atividade jurisdicional, em nome de uma busca inescrupulosa pela
efetividade da tutela jurisdicional.
A iluso de que o justo substancial precede o fenmeno processual, premissa
que d respaldo ideologia do instrumentalismo teleolgico, ignora a circunstncia de que
o processo perfaz uma tcnica de produo de decises normativas de natureza
eminentemente criativa, responsvel, em ltima instncia, pelo controle do arbtrio
decisrio.
Os processos jurisdicionais, no entanto, da mesma forma que no substanciam um
fim em si prprio, tambm no se apresentam como meras entidades adjetivas postas
merc de uma suposta substncia preexistente.
Em direito, diferentemente do que ocorre com outros fenmenos culturais, o
processo integra o prprio produto e vice-versa. Em outros termos: o processo, na
qualidade de tcnica de produo de decises normativas, o responsvel pela prpria
(re)criao do direito material, integrando-o de forma indissocivel (do ponto de vista
fenomenolgico). Perfazem (os processos), sim, instrumentos do direito material. Mas no
instrumentos em sentido meramente teleolgico, seno em sentido estritamente normativo.
nesse contexto, portanto, e a partir da auspiciosa experincia que o chamado
constructivismo lgico-semntico obteve no desenvolvimento da moderna Dogmtica de
Direito Tributrio, capitaneada por Paulo de Barros Carvalho e escorada na slida obra de
Lourival Vilanova, que se pretende, por meio deste trabalho, reconciliar a teoria e a prtica
do direito processual, investigando as categorias fundamentais de Teoria Geral do Processo
luz do subsistema jurdico-tributrio, com vistas superao do isolacionismo
9

abstrativista e do instrumentalismo funcional, mediante a noo de instrumentalidade

normativa, que busca delimitar as relaes sintticas, semnticas, pragmticas e axiolgicas
existentes entre direito material e direito processual, para que se possa, ao final, estabelecer
um modelo terico conciliador das noes de devido processo legal e da efetividade da
tutela jurisdicional.

1. METODOLOGIA E OBJETO DE ESTUDO

Nossas especulaes tericas sero realizadas por meio dos instrumentos

conceptuais oferecidos pelo modelo constructivista, explicitamente demarcados em nossas
consideraes preambulares. Aps, tratar-se- da delimitao do conceito de Direito
Processual Tributrio, assim entendido como o sub-ramo do Direito Processual,
didaticamente autnomo, responsvel pelo estudo dos instrumentos normativos
jurisdicionais incidentes sobre a chamada conflituosidade tributria. Por fim, investigar-se cada uma das categorias normativas fundamentais da Teoria Geral do Processo (ao,
processo e jurisdio), estudadas a partir da prvia definio das noes de conflito e de
relao jurdica tributria conflituosa.
Trata-se,

portanto,

de

investigao

fundamentalmente

conceptual,

ser

implementada por meio do mtodo hermneutico-analtico, prprio ao chamado

constructivismo lgico-semntico, por meio do qual as categorias de teoria analtica do
direito (teoria da norma, teoria dos sistemas, lgica dentica etc.) so manejadas em
conjunto com categorias jurdico-culturalistas (teoria dos valores) e hermenuticolingusticas (contexto, pr-compreenso etc.), de modo a permitir a apreenso do fenmeno
jurdico em sua inteireza ntica, lgica e ontolgica.

2. OBSERVAES BIBLIOGRAFIA

A interdisciplinaridade (intrassistmica) a caracterstica fundamental deste

trabalho. Por isso, as pesquisas voltadas investigao do fenmeno processual tributrio
10

pressupem o contato com referncias bibliogrficas pertencentes s Dogmticas do Direito

Processual e do Direito Tributrio, envolvendo, portanto, um amplo espectro doutrinrio
sobre o qual devem recair nossas investigaes empricas. A esse imenso contingente
Dogmtico devemos acrescentar, ainda, as referncias bibliogrficas terico-gerais e
filosfico-jurdicas, indispensveis delimitao dos parmetros e fundamentos tericos
que daro sustentao ao trabalho.
Para evitar inconsistncias, a seleo desse vasto material de pesquisa obedecer, na
medida do possvel, a critrios de afinidade terica entre os autores consultados. Dar-se-
preferncia aos autores que compartilham, mesmo que implicitamente, dos postulados
tericos caractersticos ao constructivismo jurdico. Servir-nos-o como referncia,
tambm, as vrias obras que enfrentaram diretamente a temtica do Direito Processual
Tributrio.
Na Filosofia (inclusive a do Direito) e na Teoria Geral do Direito, de onde
retiraremos os referenciais epistemolgicos que serviro de alicerce s nossas investigaes
dogmticas, temos, como referncias bsicas, as obras de autores que integram as chamadas
Filosofias da Linguagem, tais como: Ludwig Wittgenstein, Hans Georg Gadamer, John
Austin, John Searle, Georg von Wrigth e Vilm Flusser; alm de autores que, no mbito
terico-jurdico, em alguma medida se identificam com o pensamento jurdico-positivista,
como: Hans Kelsen, Herbert Hart, Alf Ross, Norberto Bobbio, Eugnio Bulygin, Carlos
Alchorrn, Ricardo Guastini, Lourival Vilanova, Trcio Sampaio Ferraz, Joo Maurcio
Adeodato, Marcelo Neves, Celso Fernandes Campilongo, Friedrich Muller e Eros Roberto
Grau.
Nas Dogmticas de Direito Processual e Direito Processual Tributrio nossas
principais referncias so: Hugo Rocco, Eduardo Couture, Elio Fazzalari, Jos Frederico
Marques, J. J. Calmon de Passos, Rosemiro Pereira Leal, Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira, Cssio Scarpinella Bueno, Eduardo Domingos Bottallo, James Marins, Cleide
Previtali Cais, Alberto Xavier e Paulo Cesar Conrado.
Por fim, da Cincia do Direito Tributrio teremos especial respaldo das obras de
Paulo de Barros Carvalho, Jos Souto Maior Borges, Alfredo Augusto Becker, Geraldo

11

Ataliba, Humberto vila, Eurico de Santi, Marcelo Fortes, Trek Moussallem, Maria Rita
Ferragut, Fabiana Del Padre Tom, dentre outros.

12

CAPTULO I
SISTEMA DE REFERNCIA

Assim, teoria e experincia encontram-se

uma em frente da outra em constante
conflito. Toda unificao na reflexo uma
iluso; elas s podem ser unificadas na
ao
(J. W. Goethe)

1.1. CONSIDERAES PREAMBULARES

O direito processual, como bem anotou PONTES DE MIRANDA, a poro do
ordenamento que est mais rente vida1. Parece-nos razovel, portanto, que a Dogmtica
do processo concentre seus maiores esforos na resoluo de questes de natureza
eminentemente prticas.
Dessa constatao, contudo, no decorre a concluso de que as formulaes
dogmtico-processuais prescindam de um arcabouo terico que, ao menos, d
sustentabilidade aos seus objetivos prticos e s suas pretenses cientficas, at porque uma
boa prtica necessariamente sustentada por uma teoria consistente, sendo certo, tambm,
que qualquer teoria satisfatria deve se prestar resoluo de problemas prticos2, da a
precisa constatao de LOURIVAL VILANOVA3 de que o jurista a interseco da teoria
com a prtica, da Cincia com a experincia.
A esse respeito, alis, faz-se oportuna a reproduo da advertncia feita por JOO
MAURCIO ADEODATO ideia, nada incomum, de que a prtica jurdica pode estar
alheia a consideraes terico-gerais:

Esta a grande iluso de muitos profissionais do direito: achar que se opem a

prtica dogmtica e a teoria geral. A histria dos grandes juristas da
1

Apud Paulo de Barros Carvalho. Prefcio ao livro Introduo teoria geral do processo civil, de Paulo
Cesar Conrado, p. 18.
2
Guibourg, Ricardo. El fenmeno normativo, p. 28.
3
Fundamentos do estado de direito. In: Escritos jurdicos e filosficos, vol. 1, p. 414.

13

modernidade mostra isso claramente, at hoje. O procurador e o advogado no

familiarizado com conceitos como vigncia, validade, eficcia, que no souber
quando uma norma entra em vigor e, quando ela deixar de vigorar, no souber o
que vigncia temporria determinada e indeterminada, relao jurdica ou
princpios hermenuticos, no vai conseguir trabalhar dogmaticamente de forma
eficiente4.

Justifica-se, assim, a elucidao das categorias jurdico-filosficas e terico-gerais

que daro sustentculo s nossas investigaes dogmticas, cumprindo esclarecer, desde
logo, que o modelo terico adotado neste trabalho aquele proposto pelo constructivismo
jurdico5, escola de pensamento cujos postulados fundamentais restam construdos a partir
de categorias e gramticas6 pertencentes a diferentes tradies filosficas que, no
obstante as especificidades prprias a cada modelo, fazem do fenmeno da linguagem o
objeto principal de suas investigaes.
No contexto das chamadas Filosofias da Linguagem7, nascidas a partir da virada
lingustica que abarcou as mais variadas escolas filosficas desenvolvidas na Europa
Continental, na Inglaterra (eixo Oxford/Cambridge) e na Amrica, podemos incluir: (i) a
Filosofia Analtica da Linguagem (formal e ordinria), que abarca, a um s tempo, a
Filosofia do Positivismo Lgico da Escola de Viena (desenvolvida a partir das obras de
Bertrand Russel e do primeiro Wittgenstein), a Teoria dos Jogos de Linguagem (oriunda

tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica, p. 179.

Ou constructivismo lgico-semntico, como prefere Paulo de Barros Carvalho. Entendemos, data venia, que
o adjetivo lgico-semntico aplicvel com justeza ao trabalho de Lourival Vilanova, que se restringe s
cogitaes filosfico-jurdicas e terico-gerais. Nossa opo por uma adjetivao mais genrica decorre da
constatao de que a referida escola de pensamento, ao ingressar nos domnios da Dogmtica do Direito, vai
alm das investigaes lgico-semnticas, lanando mo, inclusive, de modelos tericos cujas categorias se
referem, fundamentalmente, aos aspectos pragmticos do fenmeno comunicacional, tais como a Teoria dos
Jogos de Linguagem, a Teoria dos Atos de Fala e, tambm, a prpria Semitica de corte pierceniano.

O vocbulo gramtica usado nesta expresso, e tambm, em todo o trabalho, no sentido a ele atribudo
por Ludwig Wittgenstein em sua obra Investigaes Filosficas, ou seja, como conjunto de regras que
regulam o uso da linguagem. As gramticas das vrias Teorias Gerais do Direito, portanto, tm a funo
precpua de orientar o modo de aproximao do objeto jurdico pelo dogmtico.
7
Parto da perspectiva de que se deve considerar como filosofia da linguagem tudo aquilo que os filsofos
pensaram e desenvolveram em termos de reflexo sobre a linguagem, seja qual for sua perspectiva e sua
metodologia de acesso (analtica, hermenutica, fenomenologia, filosofia transcendental, crtica das
ideologias, psicanlise). (...) Poder-se-ia dizer, para incio de reflexo, que a linguagem interessa filosofia
namedia em que a primeira entendida no apenas como veculo de conceitos, mas com um mbito no qual
os conceitos so constitudos, conceitos que permitem articular o mundo com o intuito de torn-lo
significativo para ns. Denomino essa concepo, em contraposio teoria veicular, concepo
constitucional da linguagem. Julio Cabrera. Margens das filosofias da linguagem, p. 14 e 17.

14

do pensamento do segundo Wittgenstein), a Teoria dos Atos de Fala (John Austin e John
Searle), bem como as investigaes sobre Lgica Dentica (Georg von Wrigth); (ii) a
Hermenutica

Filosfica

(desenvolvida

em

uma

linha

evolutiva

iniciada

pela

fenomenologia de Edmund Husserl, passando pelo existencialismo de Martin Heidegger e

consolidada na obra de Georg Gadamer); (iii) a Semiologia (Ferdinand de Saussure), a
Semitica (Charles Pierce) e a Lingustica em geral (como as desenvolvidas, por exemplo,
por Mikhail Bakhtin e Jos Luiz Fiorin).
O constructivismo jurdico se coloca como um modelo que busca seus fundamentos
em diversos gramticas filosficas que se desenvolveram, em diferentes partes do mundo, a
partir de um mesmo movimento histrico-global o giro lingustico , de maneira que os
vrios juristas que se formaram a partir do modelo constructivista utilizam em suas
investigaes dogmticas, especialmente no mbito do Direito Tributrio, instrumentos,
concepes e categorias diferentes, as quais, no raro, so divergentes.
A ttulo de exemplo, podemos mencionar a concepo de verdade pelo consenso,
adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO e FABIANA DEL PADRE TOM8,
inspirada no pensamento hermenutico-filosfico de corte gadameriano, em contraposio
concepo de verdade por correspondncia, adotada por CRISTIANO CARVALHO9,
prpria ao pensamento analtico-filosfico, de corte pragmtico, de JOHN SEARLE.
Essas discrepncias decorrem, em parte, do fato de as diversas Filosofias da
Linguagem se apropriarem de paradigmas prprios s tradies filosficas que lhes
antecederam. Nesse sentido, muitas das divergncias entre analtica da linguagem e
hermenutica da linguagem perfazem reprodues das oposies existentes entre o
empirismo, prprio ao pensamento desenvolvido por autores de origem inglesa, e o
idealismo, caracterstico do pensamento germnico-continental.
Nada obstante, cremos que os postulados fundamentais que do identidade ao
pensamento constructivista, e que dizem respeito especificamente ao conceito de direito e
s possibilidades de conhecimento do fenmeno jurdico, so compartilhados por todos os
tericos constructivistas.
8
9

A prova no direito tributrio, p. 15.

Fices jurdicas no direito tributrio, p. 113.

15

Parece-nos possvel falar, portanto, tal qual se verifica na obra de HANS

KELSEN10, na existncia de uma Filosofia do Direito constructivista, que se mantm
constante nas obras de todos os autores que se filiam a esta corrente de pensamento, e que
diz respeito, fundamentalmente, delimitao do conceito de direito (pressupostos ntico,
lgico e ontolgico do constructivismo) e, por decorrncia, s condies inerentes ao
conhecimento do fenmeno jurdico (pressuposto epistemolgico do constructivismo). Ao
lado desta, possvel identificar a convivncia mtua de variadas Teorias Gerais do Direito
constructivistas, concebidas a partir de gramticas e categorias prprias a uma (ou mais)
das Filosofias da Linguagem, escolhida segundo as preferncias pessoais do terico
dogmtico filiado ao modelo constructivista, escolha esta que, no mais das vezes,
realizada por razes ideolgicas ou meramente utilitaristas.
A separao dos campos de investigao proposta, isto , a afirmao de que h
uma Filosofia do Direito constructivista respaldando diferentes Teorias Gerais do Direito
Constructivistas, que variam conforme a gramtica filosfica adotada, sustenta-se na
diferenciao dos focos temticos prprios Filosofia do Direito e Teoria Geral do
Direito. A separao desses dois campos de investigao, no entanto, sobremodo
controvertida, motivo pelo qual deve ser elucidada.
Muito embora seja certo que a Teoria Geral do Direito venha se apropriando, ano
aps ano, de temas que, originariamente, eram prprios Filosofia do Direito, quer nos
parecer que haja um parmetro mais ou menos seguro de separao de seus campos de
interesse.
Se partirmos do pressuposto de que a Filosofia aplicada a cada um dos campos de
conhecimento (Filosofia Poltica, Filosofia do Conhecimento, Filosofia do Direito etc.)
perfaz uma adaptao das trs perguntas existenciais que deram origem ao pensamento
filosfico Quem sou eu? De onde venho? Para onde vou? , ao transpormos tais
perguntas para o contexto jurdico, temos as seguintes indagaes: Que o direito (conceito

10

Na Teoria pura do direito, a diviso entre a filosofia do direito e a Teoria geral do direito de Kelsen pode
ser aferida pela diviso de seus captulos. Nos dois primeiros captulos, direito e natureza e direito e moral,
resta formulado o positivismo kelseniano, isto , a filosofia do direito de Kelsen. Nos trs captulos que se
seguem, direito e cincia, esttica jurdica e dinmica jurdica, Kelsen desenvolve sua Teoria geral do direito.

16

de direito)? De onde vem o direito (fonte do direito)? Para que serve o direito (eficcia do
direito)?
A Teoria Geral do Direito, a seu turno, construda a partir das respostas dadas s
referidas

perguntas

jurdico-filosficas,

tentando,

fundamentalmente,

desenvolver

gramticas que deem conta da descrio adequada dos elementos que integram o fenmeno
jurdico, previamente definido. A pergunta a ser respondida pela Teoria Geral do Direito a
seguinte: como o direito11?
Nessa medida, como as Teorias so linguagens artificialmente construdas com
vistas a fornecer regras para a correta descrio cientfica de um determinado fenmeno,
previamente delimitado, possvel que diversos modelos terico-gerais convivam
respaldados sob um mesmo pressuposto filosfico.
Assim, poder-se-ia falar em um constructivismo jurdico standard, que justamente
aquele concebido por LOURIVAL VILANOVA, desenvolvido, no mbito da Dogmtica
do Direito Tributrio, por PAULO DE BARROS CARVALHO, e adotado por vrios
dogmticos que a eles se seguiram12. Referido modelo convive, lado a lado, com suas
variantes, estabelecidas por alguns discpulos do eminente Professor paulista que,
conquanto tenham se mantido fiis Filosofia do Direito Constructivista, manejaram
categorias que so incompatveis com a Teoria Geral do Direito proposta pelo modelo
standard.
Que fique bem claro, no entanto, que esta ligeira variabilidade nas gramticas
usadas pelos dogmticos constructivistas para se aproximarem de seu objeto (o direito),
longe de descaracterizar ou desconstruir o modelo constructivista, fortalece-o, dando
espao a uma constante evoluo desta escola de pensamento e permitindo que os inmeros
problemas inerentes complexidade do fenmeno jurdico sejam enfrentados de maneira
cada vez mais satisfatria.

11

Temos tomado a Teoria Geral do Direito como teoria dos conceitos normativos fundamentais, prolongando
a abstrao generalizadora a partir das cincias jurdicas especiais. Lourival Vilanova. Causalidade e
relao no direito, p. 13.
12
Para uma viso completa e aprofundada daquilo que chamamos de constructivismo standard, vide o
excelente Curso de teoria geral do direito, o constructivismo lgico-semntico, de Aurora Tomazini de
Carvalho.

17

 essa liberdade para busca de novas solues tericas, circundada por parmetros
lgicos, ontolgicos e epistemolgicos constantes e muito bem delimitados, que afasta, em
nosso sentir, qualquer possibilidade de crtica ao constructivismo jurdico no que concerne
a uma suposta tentativa de efetivao daquilo que SOUTO MAIOR BORGES chamou de
satelitizao da inteligncia. Eis a lio do mestre pernambucano:

No que o pensamento alheio no possa destinar-se a uma meditao em

profundidade. O prprio HEIDEGGER nos oferta um exemplo admirabilssimo
de como um pensador pode voltar-se para outros sem sacrificar a meditao em
profundidade (...) Nada porm lhe mais estranho do que o comentrio no
sentido corrente, tradicional, ou seja, satelitizado. O que fundamentalmente
lhe importa permanecer escuta do que a linguagem desses grandes
pensadores e poetas por ela mesma fala. E, para alm dela, pensar o que nela
restou impensado13.

Resta-nos, portanto, a pretexto de pensar o que restou impensado dentro dos

parmetros fundamentais do constructivismo jurdico, tentar contribuir para a moldagem do
modelo terico-geral constructivista s nossas necessidades dogmticas, no que tange,
especificamente, investigao do fenmeno processual tributrio.
Como no poderia deixar de ser, dentro deste amplo instrumental terico, havemos
tambm de assumir nossas preferncias. So elas: a Analtica da Linguagem (formal e
ordinria)14, a Hermenutica da Linguagem e a Lingustica desenvolvida na obra de JOS
LUIZ FIORIN15.
Advertimos, no entanto, que as categorias pertencentes a cada um dos modelos
filosficos que nos serviro de referncia sero, no maior parte do trabalho, to somente
usadas, e no explicadas, de maneira que nos reservaremos o direito de remeter o leitor s
(inmeras) obras em que cada uma delas teve tratamento conceptual direto.
A novidade fica por conta de nossa tentativa de integrao ao modelo
constructivista da intuio, que inspirou o desenvolvimento da Teoria Estruturante do
13

Cincia feliz, p. 30 (g.n.).

14

Onde se incluem os modelos de lgica dentica desenvolvidos por Georg von Wrigth e seus
desdobramentos, o instrumental terico da Escolas Analticas do Direito inglesa e argentina, a Teoria dos
jogos de linguagem e a Teoria dos atos de fala.

15

Especialmente as noes de enunciao, enunciao-enunciada e enunciado-enunciado.

18

Direito e da Metdica Jurdica de FRIEDRICH MLLER16 e de outras escolas de

pensamento modernas17, qual seja: a de que o contedo semntico dos enunciados jurdicos
subdeterminado18, de maneira que, por mais que seja possvel construir, via interpretao,
o sistema jurdico estaticamente19, na dinmica do sistema que as significaes ltimas
so produzidas.
Em outras palavras, o momento da tomada da deciso normativa aplicadora,
especialmente a judicial, ocasio em que se torna possvel a compreenso conjunta do
sistema jurdico e das circunstncias fticas especficas ao caso, impe ao intrprete a
construo de um juzo normativo que no poderia ter sido previamente determinado pela
interpretao esttica do ordenamento, dando oportunidade emanao de deciso
normativa que seja adequada s circunstncias peculiares e s necessidades pragmticas
impostas pela situao concreta.
Esse ato de compreenso ltima, em nosso sentir, ocorre em momento posterior
etapa de sistematizao das significaes normativas em sentido estrito (plano S4),
derradeira fase do percurso de construo de sentido proposto pelo modelo interpretativo do
constructivismo jurdico standard. Da que, com vistas a adaptar o modelo constructivista a
esta contingncia que caracterstica dos sistemas normativos ps-modernos, que
vislumbramos a insero de umoutra etapa ao processo de construo de sentido
originalmente proposto, qual seja: o plano da concretizao (plano S5).
Nessa medida, o plano da concretizao consubstancia uma tomada de conscincia a
respeito de um aspecto do fenmeno jurdico-normativo muito importante s investigaes

16

Teoria estruturante do direito, passim.

17

A questo da interpretao concretizadora enfrentada por outros modelos tericos, tais como o Pspositivismo e o Neoconstitucionalismo, que reconhecem a existncia, em maior ou menor grau, da
indeterminao das significaes normativas em momentos anteriores ao da produo da deciso normativa
(aplicao).

18

Segundo Susanna Pozzolo, afirmar que o discurso do direito subdeterminado (underdeterminacy)

significa afirmar que um operador competente no capaz de responder oferecendo uma nica soluo
jurdica para um caso com base somente na anlise lingstica do texto. cito Oto Ramos Durate e Suzanna
Pozzolo. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico, as faces da teoria do direito em tempos de
interpretao moral da constituio, p. 145.

19

Essa essa nossa principal objeo Friedrich Mller, para quem no h que se falar em normas jurdicas
antes do momento da concretizao.

19

dogmticas perpetradas no mbito do direito processual, pois possibilita a demonstrao de

que o direito material aplicado , em verdade, construdo dentro e por meio do processo,
e no simplesmente revelado por este.
Tal constatao assume alto grau de relevncia prtica quando confrontada com
postulados processuais como os da instrumentalidade e da efetividade, que no raro so
usados para chancelar a equivocada ideia de que o direito material a ser efetivado existe
antes do processo, restando a este a mera funo de explicit-lo.
Entretanto, para que tratemos desta questo mais diretamente, ser necessrio
delimitar os postulados que sustentam aquilo que denominamos constructivismo jurdico
standard, para s ento propormos as adaptaes que nos parecem pertinentes. Esta
investigao inicial diz respeito, primordialmente, ao conceito de direito adotado pelo
constructivismo, e ser feita, por motivos adiante explicitados, em cotejo com a polmica
sempre antiga, porm atual, entre juspositivismo e jusnaturalismo.

1.2.

CULTURA,

LINGUAGEM,

INTERPRETAO

DIREITO:

POR

UM

POSITIVISMO CONSTRUCTIVISTA

Se existe algo inerente a todas as atividades relacionadas prtica jurdica a

tormentosa tarefa de identificar o direito aplicvel a um determinado caso concreto. No
obstante todo jurista tenha, intuitivamente, uma noo do que venha a ser o direito, em
determinadas situaes-limite, chamadas de casos difceis ou complexos, a identificao
da norma jurdica aplicvel a uma dada situao concreta implica um esforo intelectual
que nada tem de trivial. Por esse motivo, cabe-nos, neste particular, tomar posio, mesmo
que parcial, sobre o problema da fixao dos critrios essenciais definio do conceito de
direito.
Em sendo a funo jurisdicional uma atividade de aplicao do direito por
excelncia, a fixao dos parmetros necessrios identificao do que e o que no
direito consubstancia uma condio indispensvel ao enfrentamento de diversos problemas
prticos relacionados ao dia-a-dia do profissional do direito. Saber se a coisa julgada
20

incidente sobre sentena cujo contedo incompatvel com o texto constitucional existe ou
no sob o ponto de vista jurdico, ou, ainda, se a sentena decorrente de processo em que a
parte demandada no tenha sido citada ou no juridicamente existente, so questes
diretamente ligadas definio do conceito de direito, no obstante assumam propores
prticas altamente relevantes.
Na busca por uma definio do conceito de direito, a primeira dificuldade com a
qual nos deparamos de natureza semntico-pragmtica, decorrente do carter multvoco
do vocbulo direito, que ora usado para designar o conjunto de normas jurdicas vlidas
em um dado ordenamento (direito como sistema normativo), ora para mencionar um
interesse ou faculdade atribuda a um determinado sujeito (direito como direito
subjetivo), ora para referir o conjunto de proposies descritivas formuladas pela
Dogmtica do Direito sobre a existncia e o contedo de um determinado plexo jurdiconormativo (direito como Cincia do Direito).
No

bastasse

esse

primeiro

obstculo,

conforme

previne

LOURIVAL

VILANOVA, havemos de admitir, tambm, que no possvel delimitar o conceito de

direito sob todos os aspectos que o envolvem, visto que diante da complexidade do objeto
jurdico, os pressupostos filosficos que servem de base s definies, os pontos de vista
mediante os quais se considera o direito ora forma, ora o contedo, ora o valor, a
natureza sociolgica etc.20 , pode-se chegar a diversas definies incompatveis entre si,
motivo pelo qual nossas consideraes ficaro circunscritas a uma concepo de direito
que, em nosso entender, seja til ao dogmtico no enfrentamento dos problemas inerentes
prtica jurdica. Assim, nossas investigaes sobre o conceito de direito incidiro sobre os
aspectos ntico, lgico, ontolgico e epistemolgico do conceito de direito.
No contexto do sistema de referncia constructivista, a definio do conceito de
direito pressupe a aceitao de quatro postulados fundamentais. So eles: (i) sob o ponto
de vista ntico, o direito um objeto cultural; (ii) sob a perspectiva lgica, o direito se
apresenta como um sistema normativo; (iii) que se manifesta, necessariamente, mediante
um plexo de linguagem, o que equivale a dizer que, ontologicamente, direito texto; e, por

20

Lourival Vilanova. Sobre o conceito de direito, p. 1. In: Escritos jurdicos e filosficos, v. 1.

21

fim, (iv) sob o ngulo epistemolgico, que a apreenso (conhecimento) e a

operacionalizao (aplicao) do fenmeno jurdico no prescindem de interpretao.
Desenvolver e justificar a adoo de cada uma das premissas acima enumeradas, no
que tange s necessidades pragmticas que dizem com o objeto deste trabalho, seria
suficiente para atingirmos, de forma satisfatria, nossos objetivos iniciais. No entanto, no
nos parece possvel ignorar a circunstncia de que o enfrentamento do problema do
conceito de direito deva passar ao largo de uma necessria tomada de posio a respeito da
polmica estabelecida entre as duas principais escolas de pensamento jurdico-filosfico
modernas sobre esta questo fundamental: o juspositivismo21 e o jusnaturalismo.
Nosso desafio, portanto, consiste tambm em situar e, se for o caso, contrapor o
modelo constructivista s teses que sustentam as escolas de pensamento acima referidas22,
com a finalidade precpua de verificar se o sistema de referncia adotado se amolda a uma
delas, ou, ao contrrio, consubstancia um modelo que no guarda relao com as
concepes propostas pelo positivismo jurdico e pelo jusnaturalismo, objetivo este que se
torna um tanto quanto rduo a partir do instante em que consideramos o fato de existir,
entremeando a indigitada polmica, uma srie de teorias que se propem a delinear
modelos alternativos aos tradicionais.
Conforme bem anota KAUFMANN23, a procura de uma terceira via entre ou para
alm do direito natural e positivismo , hoje, em todo o mundo o tema da filosofia do
direito, circunstncia esta que nos exige algumas ponderaes a ttulo de esclarecimento.
Assim, quando usamos o vocbulo jusnaturalismo pretendemos referir toda e
qualquer teoria cuja concepo de direito esteja sustentada pela tese da vinculao
necessria entre direito e moral, em contraposio tese positivista da separao.
21

Referimo-nos ao positivismo normativo, desenvolvido por autores como Hans Kelsen, Herbert Hart e Alf
Ross, dentre outros, e no ao seu predecessor, o positivismo exegtico. A ressalva se faz pertinente em razo
de grande parte das crticas dirigidas positivismo jurdico, principalmente as perpetradas por autores
dogmticos, apontarem para concepes prprias da Escola da Exegese, concepes estas que nem de longe
so compartilhadas pelos autores do positivismo normativo. Um desses equvocos atribuir ao positivista
normativo a ingnua ideia de que o juiz mero aplicador do direito legislado.

22

Parece-nos evidente que o modelo constructivista se apropria de inmeras categorias que, originariamente,
so prprias do juspositivismo e do jusnaturalismo, tais como a Teoria da Norma Jurdica e a Teoria dos
Valores.

23

Introduo filosofia do direito e teoria geral do direito contemporneas, p. 135.

22

Existem, atualmente, inmeros movimentos tericos antipositivistas, um tanto

quanto amorfos no que tange sistematizao de seus postulados, mas que se autoproclamam como as alternativas suposta indiferena do modelo positivista a questes
relacionadas Justia. Dentre estes, podemos referir o Neoconstitucionalismo e o Pspositivismo24.
O positivismo jurdico no escapa referida fragmentao, pois tambm no
contexto do pensamento positivista possvel identificar pelo menos uma subdiviso: de
um lado, o chamado positivismo excludente, que repele qualquer espcie de vnculo
necessrio entre direito e moral; de outro, o positivismo dito includente, que admite, em
circunstncias consensuais especficas, a possibilidade da existncia de um vnculo
necessrio entre o direito e a moral25.
O que nos parece certo, no entanto, que tanto o positivismo jurdico quanto o
jusnaturalismo perfazem modelos terico-filosficos que possuem concepes alternativas,
que variam conforme os pressupostos filosficos dos quais parte cada um de seus autores.
H, no entanto, tal qual no constructivimo jurdico, um ncleo duro que sustenta
cada uma das escolas de pensamento acima referidas, e que dizem respeito, essencialmente,
ao conceito de direito e s possibilidades de conhecimento do fenmeno jurdico, de sorte
que o cotejo entre constructivismo jurdico, positivismo e jusnaturalismo a ser realizado,
ficar circunscrito a tais aspectos.
Dois esclarecimentos parecem pertinentes: (i) a vertente positivista que servir de
parmetro para nossas consideraes a do positivismo excludente26; (ii) inclumos no
conceito de positivismo jurdico as doutrinas desenvolvidas pelos autores que integram o
chamado realismo jurdico, como o caso de ALF ROSS.
Feitas essas consideraes, podemos afirmar que so comuns s concepes
positivistas do direito os seguintes postulados: (i) todo direito nasce de uma fonte social
(tese das fontes sociais do direito); (ii) no existe vinculao necessria entre direito e
24
25

Sobre o assunto, vide cito Oto Ramos Durate e Suzanna Pozzolo. Ob. cit., passim.
cio Oto Ramos Duarte e Susanna Pozzolo. Ob. cit., p. 41.

26

cio Oto Ramos Duarte e Susanna Pozzolo. Ob. cit., p. 46. At porque, em nosso sentir, a corrente dita
includente nem sequer pode ser qualificada como positivista. Nesse sentido, vide Dimitri Dimoulis.
Positivismo jurdico, introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico, p.
141/147.

23

moral (tese da separao entre direito e moral); e (iii) em todo o sistema jurdico, o juiz, em
maior ou menor grau, tem a capacidade de criar direito novo (tese da discricionariedade
judicial)27.
As concepes jusnaturalistas, a seu turno, conforme o autor, no compartilham de
um, dois ou de nenhum dos postulados positivistas, sendo certo que as principais
divergncias dizem respeito a teses da separao e das fontes sociais.
Ser nossa misso, a partir de agora, contrapor cada uma das teses acima
enumeradas e analisar a compatibilidade delas com os postulados constructivistas.
Conforme denuncia o ttulo deste item, estamos convencidos de que, se possvel incluir o
constructivismo jurdico no contexto da polmica posta em questo, esta adeso deve ser
feita ao modelo positivista.
Os postulados constructivistas, a nosso juzo, se ajustam perfeitamente s trs teses
positivistas (das fontes sociais, da separao e da discricionariedade judicial), o que nos
autoriza a dizer que, feitas as devidas adaptaes concernentes a aspectos eminentemente
epistemolgicos defendidos por alguns autores positivistas, o constructivismo jurdico pode
ser qualificado como um positivismo constructivista, uma espcie de evoluo do
positivismo metodolgico.
A Teoria do Direito, tal qual a histria, no anda aos saltos, de sorte que o
pensamento constructivista, parece-nos, no compartilha de um equvoco comum aos
demais modelos ditos alternativos ao positivismo jurdico, equvoco este que vem
denunciado em uma prudente reflexo de SOUTO MAIOR BORGES sobre a ingenuidade
de se afirmar que o novo sempre melhor que o velho, desconsiderando-se a circunstncia
de que todo conhecimento aproveitvel (HEIDEGGER)28.
Nesse sentido, cremos que, diferentemente de outras escolas criadas com o
propsito especfico de superao do modelo positivista o qual seria incapaz, segundo
propugnam, de enfrentar os problemas jurdicos prprios chamada ps-modernidade, o
constructivismo jurdico foi desenvolvido como proposta de evoluo (e no de revoluo)

27

cio Oto Ramos Duarte e Susanna Pozzolo. Ob. cit., p. 31.

28

Conferncia realizada por ocasio do II Congresso Nacional de Estudos Tributrios IBET.

24

do pensamento positivista, motivo pelo qual no abre mo das conquistas perpetradas por
este movimento to importante para a racionalizao do conhecimento jurdico.

1.2.1. A tese das fontes sociais do direito e os atos de enunciao prescritivos

A questo de se determinar as fontes do direito est intimamente relacionada

identificao de normas jurdicas aplicveis. Nesse sentido, o positivismo jurdico defende
que toda norma jurdica nasce de uma fonte social. Esta, na expresso cunhada por
KELSEN29, traduz-se em um ato de vontade praticado por uma autoridade juridicamente
competente, assim considerada aquela que, segundo as normas de um sistema jurdico
globalmente eficaz, tem capacidade para praticar tais atos de ponncia normativa.
Conquanto haja algum desacordo entre os positivistas acerca de quais seriam as tais
fontes sociais do direito, parece existir uma convergncia quanto identificao deste
conceito com as atividades legislativa (ato de vontade do legislador) e aplicadora (ato de
vontade do aplicador) do direito, perpetradas por rgos ou indivduos a quem o sistema
jurdico atribui competncia (poder jurdico) para tal desiderato.
O pensamento jusnaturalista, a seu turno, defende a existncia de outras fontes que
no aquelas consubstanciadas pelos atos de vontade emanados das autoridades a quem o
sistema jurdico atribui competncia para o exerccio de atividade jurdico-nomothtica30.
Para tanto, afirma a existncia de um direito racionalmente dedutvel, cuja existncia
independe de positivao e, tambm, da atividade legislativa ou aplicadora.
No mbito do constructivismo jurdico, o problema das fontes do direito
investigado, fundamentalmente, nas obras de PAULO DE BARROS CARVALHO31 e
TREK MOYSS MOUSSALLEN32, que, respaldados no postulado constructivista de que

29

Teoria pura do direito, p. 21.

30

Atividade de produo normativa. Georg von Wrigth. Normas, verdad y lgica, p. 15.
Fundamentos jurdicos da incidncia; Curso de direito tributrio; Direito tributrio linguagem e
mtodo, passim.

31

32

Fontes do direito tributrio, passim.

25

o direito um objeto cultural33, materializado em um plexo de textos produzidos mediante

o uso da linguagem em sua funo prescritiva, afirmam que as fontes do direito so os
focos ejetores de normas no sistema jurdico, isto , os atos de enunciao prescritiva
emanados das autoridades juridicamente autorizadas, por normas de produo normativa
(normas de competncia), para realizao de tal atividade.
A definio do conceito constructivista de fonte do direito est registrado em
diversas passagens da obra de PAULO DE BARROS CARVALHO. Vejamos uma delas:

Pois bem, nos limites desta proposta, as fontes do direito sero os

acontecimentos do mundo social, jurisdicizados por regras do sistema e
credenciados para produzir normas jurdicas que introduzam no ordenamento
outras normas, gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e concretas ou
individuais e abstratas. Agora, tais ocorrncias sero colhidas enquanto atos de
enunciao, j que os enunciados consubstanciam as prprias normas.
(...)
preciso dizer que na idia que reduz a ordem jurdica ao complexo de normas
existentes, est contida, por certo, uma concepo normativista de direito, que
identifica o rgo juridicamente legitimado ou o fato credenciado para a
construo das unidades normativas, na medida estrita em que houver regras que
incidam nos rgos, qualificando-os como tais e outorgando-lhes a especfica
competncia, assim como tipificando fatos, aos quais se atribuem a fora de
produzirem outras normas.
(...)
Fortes nesses pressupostos, no hesitaramos em proclamar que o estudo das
fontes do direito est voltado primordialmente para o exame dos fatos
enquanto enunciao que fazem nascer regras jurdicas introdutoras,
advertindo desde logo que tais eventos s assumem essa condio por
estarem previstos em outras normas jurdicas, tudo no mbito daquela
composio dialtica que j mencionamos. Posio, admitimos, decorrncia de
uma atitude cognoscente de quem toma o direito positivo qual sistema de
normas, respondendo s perguntas: de onde provm as regras do ordenamento?
Como nascem? De que modo ingressam no sistema?34

de se notar que PAULO DE BARROS CARVALHO parte dos mesmos

pressupostos defendidos pela tese positivista das fontes sociais, isto , de que todo direito
advm de fato praticado por rgos credenciados pelo sistema jurdico (via normas de

33

Concernente, portanto, projeo do esprito humano sobre a realidade.

34

Curso de direito tributrio, p. 47/49 (g.n).

26

competncia) no exerccio de suas respectivas competncias normativas. A novidade35 fica

por conta da observao de que tais fontes se materializam por meio de atos de enunciao,
emprestando tese das fontes sociais uma sofisticao terica proposta na obra de JOS
LUIZ FIORIN36, cuja utilizao s possvel a partir da aceitao da premissa de que o
direito se manifesta, essencialmente, por meio de um plexo de linguagem (postulado
ontolgico constructivista).
Assim, segundo advertncia expressa do mestre paulista, o fato-enunciao no
integra o direito, o qual composto pelos enunciados que dele decorrem, o que significa
dizer, em outros termos, que se trata de um fenmeno social.
Realmente, o fato-enunciao perfaz o aspecto pragmtico da linguagem normativa,
nele que se verifica a prescritividade dos textos jurdico-normativos, nsito fora
ilocucionria dos atos de fala emanados das autoridades credenciadas pelo sistema. Esta
prescritividade, inerente aos atos de fala normativos, s possvel mediante a
pressuposio de uma relao de poder jurdico relao mando/obedincia, nos termos
usados por LOURIVAL VILANOVA37 posta pelas normas de competncia
institucionalizadoras do poder.
No se trata, portanto, de um poder de fato, mas de um poder de direito, que decorre
de uma condio ftica prvia atribuio do qualificativo jurdico a um determinado
sistema normativo, qual seja: a eficcia global do sistema. Da o poder jurdico ser um
poder de direito e no um poder de fato38.
Noutra passagem de seu Curso de Direito Tributrio, PAULO DE BARROS
CARVALHO anota que:

Pois bem: se agregarmos a tudo isso o carter de bem cultural, que o direito
positivo inequivocamente exibe, enquanto objeto elaborado pelo ser humano
35

E a est a contribuio do constructivismo para a tese das fontes sociais, prpria do positivismo normativo.

36

As astcias da enunciao, passim.

37

Ob. cit., p. 255.

38

Este o fundamento da diferenciao feita por Kelsen entre um ato emanado de autoridade jurdica
competente, daquele provindo de um bando de salteadores. A prescritividade do primeiro decorre de um
poder jurdico; a do segundo, de um poder de fato.

27

para a realizao de certa finalidade a disciplina da conduta nas relaes interhumanas , encontraremos ento os valores de que todo bem cultural portador.
Da concluir-se que precisamente na textura da unidade normativa que vamos
saber dos fatos e das condutas juridicamente relevantes, bem como nela
norma jurdica que o legislador deposita seus valores39.

Note-se que aqui o eminente Professor paulista deixa s claras a influncia do

culturalismo jurdico sobre o constructivismo, circunstncia que, segundo pensamos,
tambm consubstancia uma evoluo perspectiva positivista. Cabe advertir, no entanto,
que da admisso de que o direito, enquanto objeto cultural, proveniente de uma necessria
atividade humana, produzido mediante atos de volio por meio dos quais se objetiva
valores, no decorre a concluso de que haveria uma moral objetiva, imutvel, da qual a
autoridade credenciada pelo sistema retiraria os parmetros axiolgicos que por ela so
positivados.
Os valores inerentes ao fenmeno jurdico, a que se refere o postulado
constructivista ntico do direito como objeto cultural, decorrem da ideologia da autoridade
competente, que controlada, por bvio, pelos padres axiolgicos delimitados por outros
enunciados prescritivos (contexto intrassistmico), mas tambm pela prpria cultura
predominante em um dado momento histrico (contexto extrassistmico), que restringem
(mas no absolutamente) a influncia da conscincia moral da fonte nas decises jurdicas.
Significa dizer, portanto, que o constructivismo jurdico, por meio de sua inovadora
concepo de fonte do direito, partidrio da tese das fontes sociais positivistas, pois afasta
qualquer possibilidade de insero de enunciados normativos no sistema jurdico que no
por intermdio de atos de fala emanados das autoridades juridicamente credenciadas.

1.2.2. A tese da separao entre direito e moral: entre normas e valores

O positivismo jurdico, em suas mais variadas vertentes, defende a inexistncia de

uma relao necessria (conceptual ou normativa) que vincule o direito moral. Entenda-se
por relao necessria a pressuposio da existncia de uma moral objetiva qual os

39

Ob. cit., p. 49

28

sistemas jurdicos estariam necessariamente vinculados, ou, na proposta terica de

ROBERT ALEXY, de uma necessria relao normativa entre o direito e uma moral
qualquer (subjetiva e no objetiva) perpetrada por uma suposta pretenso de correo
formulada pela autoridade no momento em que emanada a deciso normativa, de maneira
que a adequao suposta moral objetiva (ou a uma moral qualquer, na teoria de ALEXY)
seria a condio ltima de validade do ato normativo.
O que a tese jusnaturalista da vinculao pretende provar, portanto, no a questo
da influncia da conscincia moral de uma autoridade competente, individualmente
considerada, sobre as decises normativas por ela emanadas, algo que nunca foi negado
pelo juspositivismo40, mas uma relao necessria entre todos os sistemas jurdicos e uma
moral ideal, cuja verificao emprica ainda est por ser comprovada.
Em sua verso normativa, a tese da vinculao pretende que a propalada relao
necessria entre direito e moral seja justificada por meio de uma suposta pretenso de
correo que seria formulada pela autoridade jurdica por ocasio da emisso do ato de
enunciao normativo. Em outras palavras, que no ato de enunciao normativo estaria
implcita, como fora ilocucionria, uma pretenso de correo (adequao) com um
determinado sistema moral qualquer, de maneira que os sistemas normativos promulgados
sem a formulao da indigitada pretenso de correo no teriam existncia jurdica, e os
atos normativos, individualmente considerados, formulados na mesma condio por
autoridades competentes, seriam juridicamente deficientes.
Conforme adiantamos por ocasio da anlise da tese da separao, a relao entre
direito e valor defendida pelo constructivismo decorre, exclusivamente, do postulado ntico
do direito como objeto cultural41. Na proposta constructivista, o fenmeno jurdico nasce da

40

A admisso positivista desta relao contingente entre direito e moral pode ser aferida por uma leitura
meramente superficial do anexo inserido por Kelsen 2 Edio de sua Teoria pura do direito (1960), bem
como de tudo o que consta da obra do conceito de direito de Herbert Hart. Sobre o assunto, vide tambm
Dimitri Dimoulis. Ob. cit. p. 167/195.
41
Sendo assim, o direito posto, enquanto conjunto de prescries jurdicas, num determinado espao
territorial e num preciso intervalo de tempo, ser tomado como objeto da cultura, criado pelo homem para
organizar os comportamentos intersubjetivos, canalizando-os em direo aos valores que a sociedade quer ver
realizados. E recebo a locuo objeto cultural como designativa daqueles bens derivados e complexos, que
ostentam uma forma de integrao de ser e do dever ser. Nessa concepo, o bem da cultura ser visto sempre
na sua dualidade existencial: suporte e significado (valor), de tal modo que este ltimo penetre o primeiro,

29

manifestao do esprito humano, perpetrada pelos atos de vontade (enunciao)

prescritivos emanados de autoridades juridicamente competentes. Essa afirmao, repisese, est longe de endossar a tese jusnaturalista da vinculao necessria, pois os valores a
que se refere o constructivismo so exatamente aqueles que integram a ideologia de cada
um dos inmeros sujeitos competentes. Trata-se, portanto, de uma relao contingente entre
direito e moral, mas no necessria. No mximo, uma relao necessria entre o direito e os
valores em geral, e no a um valor objetivo especfico.
H, no entanto, outro dado que corrobora nossa convico de que o constructivismo
no chancela a tese da vinculao, e que diz respeito ideia de fundamentos ltimos de
validade dos sistemas jurdicos, adotada pelo constructivismo standard.
Com efeito, em vrias passagens das obras de LOURIVAL VILANOVA42 e
PAULO DE BARROS CARVALHO43 possvel identificar uma total adeso desses
autores Teoria da norma hipottica fundamental de KELSEN, nos mesmos moldes em
que foi proposta na obra do jurista vienense, isto , como fundamento (epistemolgico)
ltimo dos sistemas jurdicos (pressuposto lgico-transcendental), a qual restaria
desprovida de qualquer contedo semntico ou axiolgico. Referida adeso, por si e em si,
indica que o constructivismo no compartilha da tese jusnaturalista da vinculao, pois o
ponto de partida axiomtico do qual partem os constructivistas para delimitar o conceito de
direito axiologicamente neutro.
Tambm no nos parece possvel adequar os postulados constructivistas tese da
pretenso de correo proposta por ALEXY. que a nica fora ilocucionria
reconhecida pelo constructivismo nos atos de fala normativos aquela que diz respeito ao
carter prescritivo do uso da linguagem por parte da autoridade jurdica, prescritividade
esta que decorre de norma de competncia que constitui a autoridade como ente dotado do
poder jurdico que possibilita o uso da linguagem em sua funo prescritiva.
de se concluir, portanto, que a premissa ntica constructivista que estabelece a
conexo entre direito e valor, tal qual a tese positivista da separao, somente admite a
sem que um se reduza ao outro, mantendo-se aquela relao de implicao e polaridade a que se refere Miguel
Reale. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 4.
42
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 163.
43
Ob. cit., p. 76.

30

relao entre direito e moral no plano da contingncia, especialmente se considerarmos a

pluralidade de sistemas morais verificada nas sociedades complexas, circunstncia esta que
afasta a possibilidade de o constructivismo admitir a existncia de uma moral objetiva da
qual se poderia extrair qualquer enunciado jurdico normativo. Neste ponto, tambm, quer
nos parecer que o constructivismo jurdico se amolda ao conceito de direito proposto pelo
pensamento positivista.

1.2.3 A tese da discricionariedade judicial: a atividade jurisdicional como fonte de

criao de normas jurdicas

O pensamento positivista, em maior ou menor grau, admite a interferncia da

vontade do aplicador do direito no processo de aplicao/concretizao do direito.
KELSEN44 menciona uma moldura dentro da qual estariam inseridas as significaes
possveis de uma norma e dentre as quais o aplicador teria a liberdade de escolher
(atividade volitiva), segundo suas convices, a mais adequada para o caso posto sua
apreciao, sem deixar de reconhecer a possibilidade de o juiz ir alm dos parmetros
significativos possveis (emoldurados). HART45, por sua vez, faz meno textura aberta
dos enunciados normativos, circunstncia que daria ensejo a situaes concretas em que o
aplicador se depararia com zonas de penumbra, tendo, nessas circunstncias,
discricionariedade para escolher a soluo normativa que lhe parecer mais adequada.
ROSS46, a seu turno, leva a questo da liberdade decisria s ltimas consequncias,
defendendo a tese de que, em verdade, o que vale a vontade do aplicador, adotando uma
postura altamente ctica com relao normatividade do direito legislado e possibilidade
de controle da atividade do aplicador por meio das chamadas fontes primrias.
O jusnaturalismo, com fundamento na tese da vinculao, afirma que a
discricionariedade judicial controlada pelos parmetros normativos que integram uma

44

Ob. cit., p. 465.

45

O Conceito de Direito, p. 140.

46

Direito e Justia, p. 136.

31

moral objetiva. Algumas vertentes, como as propostas por ALEXY47 e pelo pensamento
neoconstitucionalista, admitem certa liberdade decisria, que no obstante possa ir alm do
direito legislado, ser juridicamente vlida caso esteja dentro dos referidos parmetros
morais. Outras vertentes jusnaturalistas, como a desenvolvida na obra de DWORKIN48,
afirmam ser possvel identificar, para todo e qualquer caso, a deciso moralmente correta.
Tanto o positivismo quanto o jusnaturalismo reconhecem, portanto, a existncia da
atividade volitiva do juiz. A diferena, basicamente, est na circunstncia de que, para o
positivismo, a validade jurdica da norma criada pelo juiz estaria fundada, exclusivamente,
na autoridade a ele atribuda pelo sistema jurdico, enquanto, para o jusnaturalismo,
decorreria da adequao moral da deciso. Da que, para o jusnaturalismo, dada a
necessria sobreposio da moral sobre os sistemas jurdicos, mesmo que haja atividade
criativa do ponto de vista jurdico-normativo, no haveria que se falar, verdadeiramente, em
criao de direito novo.
Dentro do panorama terico superficialmente descrito nos pargrafos acima, cabenos investigar qual a posio assumida pelo constructivismo jurdico a respeito da tese da
discricionariedade do juiz. No se trata de verificar se o pensamento constructivista
reconhece ou no que a atividade jurisdicional, tanto quanto a administrativa, tem o condo
de produzir normas, pois isso facilmente verificvel na vasta literatura dogmticoconstructivista, que a todo momento se refere s normas concretas e individuais emanadas
das referidas autoridades, mas do quo libertos esto os aplicadores, especialmente o juiz,
para determinar os contedos de seus atos decisrios e em que medida a validade destes
atos pode ser comprometida por eventuais excessos.
A pergunta s pode ser respondida, parece-nos, por meio das investigaes
perpetradas pelos autores constructivistas na complexa seara das Teorias da Interpretao,
pois uma possvel liberdade criativa do juiz est diretamente ligada sua condio de
intrprete autntico do direito legislado, lembrando que, conforme propugnamos desde o
incio deste trabalho, um dos postulados (epistemolgico) que sustentam o pensamento
constructivista exatamente o da inevitabilidade da interpretao.
47

Conceito e validade do direito, p. 43. Sobre o assunto, vide tambm Robert Alexy e Eugnio Bulygin. La
pretensin de correccin del derecho la polmica sobre la relacin entre derecho y moral, passim.
48
Levando os direitos a srio, passim.

32

Nesta seara, a obra de PAULO DE BARROS CARVALHO49 muito rica em

informaes a respeito das formas, critrios, possibilidades e limites da atividade
interpretativa, bem como dos modelos interpretativos desenvolvidos pelas Filosofias da
Linguagem que servem de parmetro terico proposta interpretativa do modelo
constructivista.
A influncia da hermenutica filosfica sobre a teoria da interpretao do
constructivismo pressupe um considervel grau de liberdade por parte do intrprete para
construir as significaes normativas. Alis, a simples afirmao, corriqueira nos escritos
constructivistas, de que interpretar atribuir sentido aos textos jurdicos, com vistas
construo da norma a ser aplicada, denota a aceitao do constructivismo de que a
atividade judicial verdadeiramente volitiva, e no meramente cognitiva, o que no
significa dizer que o juiz possa fazer o que bem lhe aprouver.
O que importa anotar, por agora, que, para o constructivismo jurdico, o controle
de eventuais excessos interpretativos s poder ocorrer internamente, de maneira que a
validade (existncia) jurdica de decises juridicamente arbitrrias restaria intacta at que
outra deciso advenha para extirpar seus efeitos, indicando que a tese positivista da
discricionariedade compatvel com a referida escola de pensamento.
Por outro lado, a tese da discricionariedade judicial costuma ser acolhida por autores
que defendem a incompletude dos sistemas jurdicos, o que, definitivamente, no o caso
do constructivismo jurdico. Portanto, segundo os tericos que partem da premissa da
incompletude jurdico-sistmica, a discricionariedade judicial decorreria da necessidade de
o juiz, ante a proibio do non liquet, desencadear a atividade criativa nas circunstncias
em que o caso posto sua apreciao no tivesse soluo normativa prevista no sistema
jurdico. Se o constructivismo jurdico acolhe o paradigma da completude, a tese da
discricionariedade soaria um tanto quanto incompatvel sua proposta, pois se os sistemas
jurdicos so completos, os juzes sempre teriam sua disposio uma norma que seria
aplicvel ao caso levado a julgamento.
Essa aporia, no entanto, meramente aparente, pois o problema da (in)completude,
como condio para aceitao da tese da discricionariedade, deve ser considerado dentro da
49

Direito tributrio linguagem e mtodo, p. 181/198.

33

proposta terica dos autores que se propuseram a enfrentar a questo. Assim, quando
autores como CARLOS ALCHORRN e EUGNIO BULYGIN50 afirmam que os
sistemas jurdicos so incompletos, e que a atividade criativa do juiz incide justamente no
mbito desta incompletude, o fazem em razo de terem se proposto a investigar os sistemas
jurdicos sob a ptica exclusivamente lgica, ou seja, como sistemas dedutivos.
Ora, evidente que, de uma perspectiva estritamente formal (lgica), ser difcil
identificar, empiricamente, um sistema jurdico que seja completo, pois no possvel
presumir que a atividade legislativa, perpetrada mediante atos de vontade, obedea
totalmente a padres de racionalidade lgica.
A premissa terica do constructivismo jurdico, diferentemente daquela apregoada
pela analtica lgico-formal de ALCHORRN e BULYGIN, supe que os ordenamentos
jurdicos sejam sistemas nomoempricos51, de maneira que a atribuio do status de
sistema ao direito realizada a partir do reconhecimento de um mnimo de racionalidade
que a eles seria inerente. Esse mnimo de racionalidade, por sua vez, est relacionado ao
fato de o direito se apresentar sob a forma de um plexo de linguagem, e se assim , h que
se exigir, pelo menos, que os signos veiculados nos documentos jurdicos obedeam a
padres sinttico-normativos mnimos. O status de sistema, portanto, est relacionado ao
fato de que os elementos que compem os ordenamentos jurdico-positivos as normas
jurdicas mantm entre si relaes de coordenao e subordinao decorrentes da
circunstncia de terem um mesmo fundamento ltimo de validade (a Constituio positiva).
Trata-se, portanto, de algo muito diverso de se exigir total adequao dos textos
jurdicos a uma racionalidade lgico-dedutiva. Isso no significa afirmar que a lgica no
seja til ao raciocnio jurdico, mas que a racionalidade lgico-formal no suficiente s
investigaes jurdicas, especialmente as desenvolvidas pela Dogmtica e pelo aplicador
autntico.
Mediante a premissa de que o conjunto dos textos jurdicos positivos perfaz um
sistema nomoemprico cujas unidades so proposies normativas construdas via processo
50

Carlos Alchouurrn e Eugenio Bulygin. Introduccin a la metodologia de las cincias jurdicas y

sociales, passim.
51

Paulo de Barros Carvalho. Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 55.

34

de atribuio de sentido perpetrado pelo sujeito cognoscente, a completude do sistema

decorre da possibilidade de o juiz, por meio de atividade interpretativa, construir unidades
de sentido (normas jurdicas em sentido estrito) que se amoldem a qualquer caso que venha
a ser posto sua apreciao. Trata-se, portanto, no de uma completude lgica, mas de uma
completude hermenutica52.
Essa adequao hermenutica dos textos legislados aos casos concretos realizada
sob forte influncia de fatores extrassistmicos (contextuais) e pressupe, em maior ou
menor graus, atividade volitiva do intrprete, sendo esta a condio para que afirmemos
que a tese da discricionariedade nsita ao modelo constructivista, visto que, em certa
medida, interpretar o direito significa criar o direito.
A discusso a respeito da tese da discricionariedade exposta nos pargrafos
anteriores, engendrada margem de consideraes relativas a questes hermenuticas,
permite que tomemos conscincia da importncia do postulado da inevitabilidade da
interpretao para o constructivismo jurdico. Tambm para as pretenses deste trabalho, o
modelo interpretativo constructivista tem importncia central, razo pela qual nos
dedicaremos sua anlise nos tpicos que se seguem.

1.3. A interpretao como elemento essencial ao conhecimento e operacionalizao

do fenmeno jurdico

Tornou-se lugar comum em diversas obras e trabalhos jurdicos recentes a meno

proposio 5.6 do Tratactus Lgico-Filosfico de Wittgenstein53. Parece-nos, no entanto,
que a questo no mais a de se constatar que a realidade constituda por meio da

52

Do ponto de vista extralgico, da dogmtica ou Cincia-do-direito em sentido estrito, um sistema jurdico

positivo completvel, por recursos normativos do prprio sistema. Mas essa completabilidade, que tem
ngulos sociolgicos, polticos, filosficos, tem tambm o ngulo dogmtico. Juridicamente no se preenche
lacuna normativa mediante fonte material, quer dizer, extrapolando do sistema para ir aos dados sociais,
livre investigao cientfica do Direito (Geny), ao Direito da sociedade (Erlich), ou ao Direito natural. Cabe
distinguir, com Alf Ross, o conceito jurdico e o conceito poltico de lacuna (Alf Ross, Theorie der
Rechsquellen, pgs. 347-348). Juridicamente a Urteilsfaellung als Konretisation innerhalb ds Rahmens ds
Gesetzes da substncia mesma do ato jurisdicional ante a indeterminao (Ubestimmengheit) das normas
gerais (ob. cit., pg. 344). Lourival Vilanova. Ob. cit., p. 230.

53

Os limites de minha linguagem significam os limites de meu mundo.

35

linguagem54, muito menos do que o direito, fenmeno normativo que , se apresenta como
um plexo de linguagem55. O problema fundamental, em nosso sentir, responder seguinte
indagao: se os limites de minha linguagem significam os limites de meu mundo, quais
so, ento, os limites de minha linguagem? E como desdobramento, quais os limites da
linguagem do direito? Eis, aqui, o problema da interpretao.
O constructivismo jurdico assume, como pressuposto epistemolgico do fenmeno
jurdico, vlido tanto para atividade intrassistmica de aplicao do direito quanto para as
investigaes extrassistmicas formuladas pela Dogmtica do Direito, o postulado da
inevitabilidade da interpretao, pressuposto este que decorre diretamente de seus
postulados ntico (do direito como objeto cultural) e ontolgico (do direito como um plexo
de linguagem). O acesso aos contedos jurdico-normativos, portanto, no dispensa, para a
concepo constructivista do direito, a atividade interpretativa.
O conceito de interpretao, contudo, no est imune a controvrsias. Segundo
DASCAL, podem-se distinguir pelo menos trs significados do termo interpretao,
quais sejam:

(a) Interpretao latssimo sensu (interpretao-LS) refere-se a qualquer

compreenso de qualquer objeto como um objeto de cultura, por meio da
atribuio ao substrato material desse objeto de um significado; um sentido ou
um valor. Esse conceito , filosoficamente, uma das bases para a alegao de
que as cincias humanas, que lidam com tais objetos significativos, deveriam
ser metodologicamente distintas das cincias naturais (ver Rickert, 1911) A
hermenutica textual e filosfica costuma chamar a ateno para esse tipo de
compreenso ou interpretao (ver Gadamer, 1976; captulo 29).
(b) Interpretao lato sensu (intepretao-L) refere-se a uma atribuio de
significado a um signo tratado como se pertencesse a uma determinada lngua e
sendo usado de acordo com as suas regras e as prticas comunicativas aceitas.
Compreender um signo lingustico significa, ento, L-interpret-lo. A semntica
e, como veremos adiante, a pragmtica ocupam-se desse tipo de interpretao.
(c) Interpretao stricto sensu (Interpretao-S) refere-se a uma atribuio de
significado a um signo lingustico no caso do seu significado ser duvidoso em
uma situao comunicativa, isto , no caso de sua compreenso direta no ser
suficiente para o propsito comunicativo em vista. Ao contrrio da
interpretao-L, a interpretao-S se refere, portanto, apenas compreenso
54

Viln Flusser. Lngua e Realidade, passim.

55

Tais questes, no s no contexto do modelo constructivista, mas tambm na imensa maioria das propostas
tericas modernas, so triviais.

36

problemtica, devido a fenmenos como obscuridade, ambiguidade, metfora,

implicitude, indiretividade, alterao de significado etc. A prtica legal enfrenta
esses problemas com frequncia e h, consequentemente, uma tendncia a ver
esse tipo de interpretao como a nica relevante para o direito. A pragmtica,
em seu sentido estrito, tambm tende a enfocar exclusivamente a compreenso
problemtica, isto , os casos em que somente a semntica no o bastante
para determinar o significado de um signo lingustico e nos quais, por isso, a
informao contextual deve ser tomada em considerao56.

Dos conceitos de interpretao acima enumerados, amoldam-se ao modelo

constructivista aqueles descritos como interpretao-LS e interpretao-L. O primeiro em
razo do postulado ntico constructivista do direito como objeto cultural, do qual decorre,
alis, a afirmao de que a Cincia do Direito em sentido estrito (Dogmtica do Direito) ,
por excelncia, uma Cincia da Cultura.
Tambm a chamada interpretao-L deve ser considerada, pois interpretar o direito,
para o modelo constructivista, atribuir sentido aos textos jurdicos57, de sorte que, mesmo
nas situaes interpretativas mais elementares (os chamados casos fceis), h de se
reconhecer uma necessria atividade volitiva (decisria) do intrprete.
A proposta interpretativa constructivista desenvolvida a partir de uma combinao
de categorias oriundas das vrias Filosofias da Linguagem, especialmente da Analtica da
Linguagem (formal e ordinria), da Hermenutica Filosfica e da Semitica. Com efeito, o
modelo analtico standard de Lgica Dontica proposto por Georg von Wright, juntamente
com a teoria da proposio normativa kelseniana (1960)58, fornecem ao constructivimo a
estrutura lgico-sinttica mnima da norma jurdica a ser construda no final do percurso
interpretativo. Da semitica, o constructivismo se apropria da teoria dos signos, que
sustenta a necessidade de interpretao dos textos jurdicos em seus aspectos sinttico,
semntico e pragmtico. A pragmtica da linguagem, especialmente a Teoria dos Jogos de
Linguagem e a Teoria dos Atos de Fala, do ao modelo interpretativo constructivista os
instrumentos para, por meio da investigao dos usos das palavras e expresses constantes

56

Interpretao e compreenso, p. 343.

57

Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 83.

58

Teorias estas que tambm fundamentam o postulado da homogeneidade sinttica das normas jurdicas em
sentido estrito o mnimo irredutvel do dentico a que se refere Lourival Vilanova , adotado pelo
constructivismo jurdico. Sobre o assunto, vide Ob. cit., p. 189.

37

da linguagem jurdica, delimitar, empiricamente, os parmetros significativos dos

enunciados jurdicos. A Hermenutica Filosfica de corte gadameriano, a seu turno,
informa o modelo constructivista a respeito da inafastvel influncia de aspectos
contextuais, intra e extrassistmicos59, no processo de atribuio de sentido perpetrado pelo
intrprete, categorias estas que bem se amoldam s condies impostas pelo postulado
ntico adotado pelo constructivismo que toma o direito como objeto cultural.
Certo , no entanto, que a teoria da interpretao adotada pelo constructivismo
jurdico acolhe, sem maiores pudores, a tese da inesgotabilidade da interpretao60,
admitindo que o contexto no qual a atividade interpretativa realizada consiste em fator
determinante para a construo das significaes normativas. Tais circunstncias
aproximam muito a interpretao constructivista daquela proposta pela hermenuticofilosfica, que sem dvida alguma a mais liberal das teorias da interpretao a informar
o constructivismo61. Trata-se, no entanto, de uma liberdade interpretativa controlada pelas
categorias retiradas das teorias analticas, que so reconhecidamente mais restritivas quanto
criatividade interpretativa, de maneira a permitir que o processo hermenutico seja
racionalmente controlvel62. Parece-nos que justamente tal combinao de modelos

59

(...) a hermenutica gadameriana enfatiza trs aspectos diferentes (embora inter-relacionados) da

determinao contextual da compreenso: (a) o fato de que por trs de cada enunciado (ou qualquer outra
elocuo) existe sempre um questo que a motiva; (b) o papel dos preconceitos ou pr-juzos do intrprete
como fatores constitutivos de toda interpretao; (c) a mediao de toda experincia pela linguagem, que
funciona, assim, com um contexto abrangente de nossa vida. Marcelo Dascal. Ob. cit., p. 646.

60

Ob. cit., p. 197. Dada a dependncia contextual ou historicidade tanto do texto como do intrprete e
dado o carter ilimitado do contexto, ou seja, o fato de que potencialmente qualquer fator contextual pode
acabar sendo relevante para a interpretao, seja qual for a compreenso alcanada, ela sempre provisria e
passvel de ser revisada ou inteiramente substituda luz de fatores contextuais previamente
desconsiderados. Marcelo Dascal, idem ibidem, p. 632.
61
Mas, para Gadamer, o carter falvel e circular de toda compreenso mais radical e insupervel do que se
pode pensar. No apenas uma questo de ter de compreender totalidades em termos da compreenso das
partes que so apenas compreensveis em termos de suas posies nas totalidades s quais pertencem, como
nos dizem as descries-padro do crculo hermenutico. Dado o papel consitutivo dos pr-juzos do
intrprete, que implica que no h algo como o significado de um texto a ser descoberto, conjugado com
o fato de que tais pr-juzos so por si s no-fixos e, sim, passveis de alterao (entre outras coisas, devido
resistncia da coisa em si expressa no texto) no curso do processo de compreenso, o crculo hermenutico
deve ser compreendido como um nvel ontologicamente bsico, anterior distino entre sujeito e objeto.
Idem ibidem, p. 652.
62

Por esse motivo, no h de se cogitar que a proposta hermenutica constructivista adote, por premissa, um
certo ceticismo semntico que o leve a ser qualificado como um modelo decisionista. O fato de no
podermos jamais nos afastar demais das convenes lingsticas claramente bsico para a vida da
linguagem: aquele que fala uma lngua privada que ningum entende, no fala de jeito nenhum. H. G.
Gadamer. Apud. Marcelo Dascal. Ob. cit., p. 645.

38

interpretativos que d azo afirmao de que o mtodo prprio ao constructivismo o

hermenutico-analtico.
Ocorre, entretanto, que o postulado da inevitabilidade da interpretao63, quando
aplicado s investigaes de natureza jurdico-cientfica, indica certo afastamento do
constructivismo jurdico de algumas concepes metodolgicas positivistas, especialmente
a de matriz kelseniana64, que defende a tese de que uma Cincia do Direito deve ser
descritiva em sentido objetivo, tal qual ocorre nas Cincias da Natureza65, o que exige a
completa neutralidade por parte do sujeito cognoscente. Tratar-se-ia no de atividade
volitiva, mas de um problema estritamente cognitivo.
Com efeito, os estudos sobre interpretao desenvolvidos por KELSEN no texto
anexo 2 Edio de sua Teoria Pura (1960)66 mostram que, para o Mestre de Viena, a
funo da Cincia do Direito seria a de identificar as significaes possveis de um
determinado enunciado normativo nesse sentido, alis, que KELSEN usa,
metaforicamente, a palavra moldura , de maneira que a preferncia do dogmtico por
uma delas, mediante atividade volitiva, consubstanciaria uma posio poltica do intrprete,
desprovida de qualquer cientificidade.
Mesmo a proposta metodolgica do positivismo hartiano, que do ponto vista
epistemolgico est, em nosso sentir, mais prxima ao mtodo hermenutico-analtico
constructivista, s admite o exerccio de atividade volitiva naquelas situaes em que se
verifique a chamada zona de penumbra, uma espcie de limbo semntico que admitiria ao
sujeito cognoscente (aplicador ou dogmtico) construir a mensagem normativa, adotando

63

Apesar de em muitos outros aspectos o constructivismo jurdico estar perfeitamente alinhado com o
positivismo de corte kelseniano. A teoria das fontes, a adoo da teoria da norma hipottica fundamental, a
caracterizao dos sistemas jurdicos como ordens coativas, a dualidade ser/dever ser, so s alguns
exemplos.

64

O pice do descritivismo objetivo de Kelsen atingido em sua obra pstuma, Teoria Geral das Normas,
onde o mestre de Viena afirma que a proposio da Cincia do Direito se resume mera identificao do
enunciado jurdico (NxESy). O enunciado da Cincia do Direito , para Kelsen, um enunciado sobre a
validade (existncia jurdica) de enunciado jurdico, que no exprime nada a respeito de seu contedo. Para
tanto, basta a verificao da emanao do ato de vontade pela autoridade competente. Sobre esta questo, vide
Teoria Geral das Normas, p. 194/196.

65
66

o reflexo da influncia do positivismo weberiano no pensamento kelseniano.

Ob. cit., 466.

39

uma postura interpretativa compatvel concepo de Interpretao-S a que se refere

DASCAL.
No contexto da literatura jurdica constructivista, possvel identificar, em diversas
passagens das obras de LOURIVAL VILANOVA e PAULO DE BARROS CARVALHO,
restries expressas s delimitaes conceptuais do fenmeno jurdico que no levam em
conta seu carter eminentemente cultural e, via de consequncia, s propostas jurdicometodolgicas que pretendem que o conhecimento jurdico seja absolutamente objetivo.
De fato, as possibilidades epistmicas dessa pretensa objetividade, at no mbito das
chamadas Cincias hard, so altamente questionveis. A esse respeito, o pensamento de
THOMAS KUHN67 se mostra revelador, ao demonstrar que os modelos tericos, e as
descries cientficas a partir deles produzidas, esto sujeitos a prvio consenso a respeito
de determinados paradigmas sob os quais suas categorias tericas so desenvolvidas.
Alm disso, h de se ressaltar que as teorias perfazem sistemas lingusticos
artificialmente construdos, via consenso, com a finalidade precpua de reduzir as
complexidades inerentes aos fenmenos empricos, com vistas a explic-los racionalmente
(racionalidade que definida pela prpria teoria). Assim, no h como se escapar da
contingncia de que o conhecimento cientfico nunca ser algo absolutamente objetivo.
Mesmo a matemtica deve ser considerada na condio de um sistema de signos
artificialmente desenvolvido para a soluo de necessidades humanas.
Com efeito, se para o constructivismo jurdico (i) todo direito nasce de um ato
psicofsico de enunciao prescritiva emanado de autoridade juridicamente competente
(tese das fontes sociais); se (ii) desta atividade resulta um enunciado normativo cujo
contedo no est, necessariamente, vinculado a uma moral objetiva, conquanto possa,
contingentemente, ter sido produzido sob a influencia da conscincia moral (valores) da
autoridade enunciadora (tese da separao conceptual entre direito e moral); e, por fim, se
(iii) a atividade judicial, produtora de normas concretas e individuais, pode, em maior ou
menor grau, resultar na produo de direito novo; certo , tambm, que este processo
normativo-comunicacional intermediado por uma necessria atividade intelectual de
atribuio de sentido: a interpretao.
67

A estrutura das revolues cientficas, passim.

40

1.3.1. Interpretao jurdica e aplicao do direito: o plano da concretizao (S5)

Respaldado

nas

premissas

acima

estabelecidas,

PAULO

DE

BARROS

CARVALHO prope um modelo descritivo do processo de construo de sentido

perpetrado pelo intrprete (descritivo ou prescritivo) uma gramtica interpretativa com
vistas delimitao dos contedos normativos de um determinado ordenamento jurdico. O
esquema descreve o percurso interpretativo mediante a estipulao de quatro subsistemas, a
saber: (i) o plano S1: o sistema da literalidade textual, suporte fsico das significaes; (ii) o
plano S2: o conjunto dos contedos de significao dos enunciados prescritivos; (iii) o
plano S3: o conjunto articulado das significaes normativas o sistema de normas
jurdicas stricto sensu; e (iv) o plano S4: que espelha a organizao das normas construdas
no nvel S3, onde se estabelecem os vnculos de coordenao e subordinao entre as
regras.
Adverte o Mestre paulista, desde logo, que as incises perpetradas nos textos
jurdicos,

decompondo-os

em

quatro

subsistemas,

so

de

carter

meramente

epistemolgico, no podendo ser vistas as fronteiras dos subsistemas no trato superficial

com a literalidade dos textos68, o que significa dizer, em outros termos, que a subdiviso
proposta perfaz um esquema terico (gramtica) que se prope a descrever, explicar e
racionalizar o processo interpretativo.
O esquema de interpretao proposto toma como ponto de partida aquilo que
PAULO DE BARROS CARVALHO chama de plano da literalidade textual plano S1
por ele definido como o conjunto das letras, palavras, frases, perodos e pargrafos,
graficamente manifestados nos documentos jurdicos pelos rgos de criao do direito,
suporte fsico que limita o mbito dos suportes materiais utilizados na mensagem
prescritiva comunicacional que, emitido em determinado idioma, h de seguir as regras de
formao e de transformao, preceitos morfolgicos e sintticos ditados pela gramtica da

68

Ob. cit., p. 83.

41

lngua, que estaro presentes em todos os instantes do seu desenvolvimento69. Trata-se do

nico e exclusivo dado objetivo comum a todos os integrantes da comunidade
comunicacional. Tudo mais ser entregue ao teor das subjetividades70.
Em seguida, ingressa o intrprete no plano S2, composto pelo conjunto dos
contedos de significao dos enunciados prescritivos, momento em que o exegeta tem o
primeiro contato com o contedo dos textos jurdicos, por meio da compreenso isolada
dos enunciados prescritivos, sem que seja possvel, ainda, identificar qualquer mensagem
normativa com capacidade de direcionar as condutas intersubjetivas. Da que, neste
subdomnio, no h de se falar, ainda, em normas jurdicas em sentido estrito, assim
entendidas como as proposies significativas por meio das quais possvel identificar as
circunstncias fticas (hiptese normativa) em que o destinatrio da mensagem prescritiva
restar obrigado, proibido ou facultado a realizar determinada conduta (consequente
normativo)71. neste plano, vale anotar, que se encontram os enunciados principiolgicos,
inclusive os chamados princpios implcitos, derivados de formulaes expressas do direito
positivo.
Na articulao dos enunciados prescritivos isoladamente considerados, tem incio a
ltima etapa do percurso de construo da mensagem normativa em sentido estrito,
momento em que o intrprete organiza as informaes prescritivas insulares de modo a dar
forma estrutura dontico-normativa minimal, composta pelo tpico do antecedentedescritivo que se liga, sob a forma de juzo implicacional, ao consequente-prescritivo, no
qual uma dada conduta restar deonticamente qualificada pelos modais obrigatrio,
proibido ou permitido. Eis o plano S3, o sistema das normas em sentido estrito72.
Por fim, como ltimo esforo intelectual a ser despendido pelo exegeta, impende
organizar os contedos normativos em sentido estrito, agrupando-os sob a forma superior
de sistema, onde estaro explicitadas as relaes de coordenao e de subordinao

69

Ob. cit., p. 88.

70

Idem, ibidem, p. 89.

71

Idem, ibidem, p. 92/94.

72

Idem, ibidem, p. 96/99.

42

normativas que expressam a estrutura escalonada mediante a qual se apresenta o sistema

jurdico. Trata-se do plano S4, etapa final do processo gerativo de sentido73.
Durante toda a exposio de sua proposta interpretativo-epistemolgica, PAULO
DE BARROS CARVALHO faz expressas advertncias relativas ao fato de que a
delimitao dos contedos de significao normativos est fortemente sujeita s oscilaes
provocadas por fatores de ordem pragmtico-contextual, alertando-nos para a circunstncia
de que ningum pode prever, com visos de racionalidade, o rumo que os utentes da
linguagem do direito, num dado momento histrico, vo imprimir s significaes de
certas palavras74.
Impossvel deixar de constatar que o Professor Emrito das Faculdades de Direito
da PUC/SP e da USP reconhece que os contedos de significao normativos dos sistemas
jurdico-positivos no so totalmente determinveis ex ante, pois esto sujeitos a constantes
modificaes decorrentes de contingncias contextuais, a final de contas, matrias sociais
novas reivindicam, a todo instante, sua absoro pelas hipteses normativas, passando a
ser reguladas pelo direito75. (g.n.)
Neste momento, trs questes se colocam: (i) quando e como as indigitadas
matrias sociais novas so oferecidas ao intrprete para que possa ser realizada a adequao
de seus contedos s significaes jurdico-normativas? (ii) Trata-se, realmente, de uma
absoro pelas hipteses normativas, ou de uma redefinio da conotao expressa nos
antecedentes das normas abstratas e gerais? (iii) Ser que o plano da sistematizao (plano
S4) , de fato, o ltimo grau do percurso de gerao de sentido, ou poder-se-ia cogitar a
existncia de um momento hermenutico posterior, no qual o intrprete se pe na
contingncia de redefinir os contedos normativos sistematizados de modo a proceder
adequao do texto ao contexto?
Acreditamos serem os processos de aplicao do direito, mormente o judicial, os
principais instrumentos de contato do intrprete com as novas contingncias sociais que
demandam a reconfigurao dos contedos normativos com vistas adequao destes s
73

Idem, ibidem, p. 99/102.

74

Idem, ibidem, p. 91.

75

Idem, ibidem.

43

novas circunstncias fticas que surgem no seio das sociedades complexas. na dialtica
norma-fato/fato-norma, perpetrada no mbito dos processos de aplicao do direito, que so
desencadeadas as modificaes sistmicas a que se refere PAULO DE BARROS
CARVALHO, dando oportunidade construo das significaes ltimas, sendo esta
instncia hermenutica, aos nossos olhos, a fase derradeira do percurso de gerao de
sentido, ao qual chamamos de plano da concretizao (plano S5). Trata-se do momento
dinmico do processo de construo de sentido, quando o direito se autoatualiza.
Poder-se-ia objetar, indagando a respeito da desnecessidade epistemolgica de um
plano hermenutico especificamente destinado a explicar a interpretao concretizadora,
por meio da afirmao de que as contingncias contextuais a que nos referimos poderiam
ser absorvidas pelos planos S1, S2, S3 e S4. Ocorre, no entanto, que por serem imprevisveis,
a considerao dos elementos contextuais em momento anterior ao da concretizao teria
de ser acompanhada do pressuposto de que no haveria norma e sistema jurdicos antes da
concretizao, tal qual afirma MLLER76, fazendo ruir, por conseguinte, toda a
esquematizao terica descritiva do percurso de interpretao.
Muito embora nossas cogitaes recebam influncia direta das ideias de
FRIEDRICH MLLER77, advertimos, desde logo, que no compartilhamos do pensamento
do referido autor no que diz respeito afirmao de que no existe norma jurdica antes do
momento em que se d a concretizao normativa. H norma e h sistema jurdicos antes da
aplicao, exatamente como esquematiza PAULO DE BARROS CARVALHO, caso
contrrio no seria possvel sociedade, como de fato , planejar seus comportamentos a
fim de atingir os valores juridicamente positivados.
A circunstncia para a qual queremos chamar ateno a de que os contedos de
significao normativos so, em si e por si, subdeterminados ex ante, subdeterminao esta
que no induz a perda do carter normativo dos textos jurdicos estaticamente considerados,

76

A tese de Mller que o texto e a realidade esto em constante inter-relao e que esta inter-relao, seja
mais seja menos eventualmente discrepante, que vai constituir a norma jurdica. Quer dizer, no s a norma
do caso concreto construda a partir do caso, mas tambm a norma aparentemente genrica e abstrata, ou
seja, a norma geral no prvia, s o seu texto o . A norma geral previamente dada no existe, uma
fico, pois a Rechtsnorm s vai ser criada aps o trabalho de concretizao. Joo Maurcio Adeodato.
tica e retrica, para uma teoria da dogmtica jurdica, p. 237.
77
A teoria estruturante do direito, passim.

44

mas que pressupe serem os processos de aplicao do direito as instncias derradeiras do

percurso de gerao de sentido.
Isso no significa, vale advertir, nossa adeso a qualquer espcie de ceticismo
interpretativo ou a uma concepo decisionista do direito, pois as significaes normativas
concretizadoras, conquanto subdeterminveis, sero sempre fixadas dentro de um contexto
consensual mnimo, inclusive procedimental, consenso este que no suficiente para que
sejamos otimistas a ponto de acreditarmos na viabilidade de uma Teoria da Deciso78, mas
que certamente est cercada por parmetros dogmticos suficientes a uma considervel
imunizao do direito aos particularismos e s arbitrariedades.
Salientamos, tambm, que o plano da concretizao no perfaz uma instncia
hermenutica exclusiva do intrprete autntico, pois Dogmtica tambm cabe interpretar
o sistema jurdico luz de casos concretos. Em verdade, os dogmticos fazem isso
constantemente. Alm disso, conforme anota HABERLE79, a Constituio Federal, bem
como os textos jurdico-positivos infraconstitucionais, so concretizados no seio de toda a
sociedade por meio de decises estatais, acordos contratuais e instrumentos privados de
composio de conflitos.
A questo da importncia do caso concreto na construo da norma abstrata e geral
a ser aplicada, alis, tem especial relevncia na concretizao dos enunciados
constitucionais, dado o alto grau de subdeterminao destes e dada a impossibilidade de se
prever, ex ante, pela via das normas abstratas emanadas no exerccio da atividade
legislativa, todas as hipteses fticas com as quais o aplicador (juiz) deparar-se- no
processo concretizador.
Essa circunstncia no passou despercebida anlise de CLARICE VON
OERTEZEN DE ARAJO, em recente estudo sobre hermenutica e interpretao
constitucionais, realizado luz da semitica de corte pierceniano. Confira-se:

78

O problema das Teorias da Deciso, pensamos, est diretamente relacionado ao fato de no haver consenso
suficiente para que se possa delinear, previamente, uma racionalidade a que o julgador deve se submeter.
79
A sociedade aberta dos intrpretes da constituio, passim.

45

A operao de interpretao das leis sempre realizada em vista da

necessidade posta por um caso concreto. No caso da obedincia s normas,
esta atualizao pode no restar registrada em toda a sua extenso. A lei pode
selecionar se o registro de sua incidncia deve privilegiar a obedincia ou a
desobedincia, caso em que se registra predominantemente a aplicao das
sanes, como ocorre com a aplicao das leis penais.
Tambm a interpretao da constituio se pe diante de casos concretos.
(...)
No desempenho de suas competncias legislativas, e na persecuo de alvos
apontados pelas normas constitucionais programticas, o legislador
infraconstitucional produz hipteses de regulao falveis, cuja eficcia
somente poder ser revelada com o tempo de uso, obedincia e aplicao das
normas positivadas. Em nvel de aplicao dessas normas, o contexto social
encontra-se envolvido em todas as complexidades da ps-modernidade, das
tecnologias digitais, da globalizao econmica e dos interesses difusos e
coletivos. A riqueza de aspectos do contexto social mantm sempre
incompleta a diagramao geral e abstrata das hipteses normativas. Alm
da baixa saturao semntica das normas programticas, o aplicador lida
tambm com a complexidade social do contexto. Assim a dominncia da
concreo das normas programticas assenta-se predominantemente sobre o eixo
paradigmtico de organizao da linguagem, do pensamento, e, portanto, da
positivao normativa80.

O que importa dizer que os dilemas hermenuticos subjacentes s questes de se

os valores pagos a ttulo de ICMS ou ISS esto inseridos na base de clculo do PIS e da
COFINS (se integram o conceito de faturamento); se a locao de bens mveis
operao que est acobertada pelo conceito de prestao de servio; ou se a importao
de bens por pessoas fsicas fato abarcado pelo conceito de circulao de mercadorias;
s emergiram a partir do momento em que o intrprete (autntico ou no) se deparou com o
caso concreto. No mais das vezes, a resoluo de tais problemas resulta no na absoro
dos casos pelas hipteses normativas previamente delineadas, mas em um verdadeiro
alargamento do espectro semntico dos enunciados conotativos localizados nos
antecedentes das normas abstratas e gerais.
A decisiva influncia do caso concreto para a construo do contedo normativo,
abstrato e geral, no escapou observao de EROS ROBERTO GRAU. Confira-se:

80

Semitica na hermenutica e interpretao constitucional. In: Sistema Tributrio e a Crise atual - VI

Congresso Nacional de Estudos Tributrios, p. 180/188.

46

Relembre-se: os textos normativos carecem de interpretao no apenas por no

serem unvocos ou evidentes isto , por serem destitudos de clareza , mas
sim porque devem se aplicados a casos concretos, reais ou fictcios [Mller].
Quando um professor discorre, em sala de aula, sobre a interpretao de um
texto normativo sempre o faz ainda que no se d conta disso supondo a sua
aplicao a um caso, real ou fictcio.
O fato que a norma construda, pelo intrprete, no decorrer do processo
de concretizao do direito. O texto, preceito jurdico, , como diz Friedrich
Mller, matria que precisa ser trabalhada.
Partindo do texto da norma (e dos fatos), alcanamos a norma jurdica, para
ento cominharmos at a norma de deciso, aquela que confere soluo ao caso.
Somente ento se d a concretizao do direito. Concretiz-lo produzir normas
jurdicas gerais nos quadros de soluo de casos determinados [Mller].
(...)
No ser demasiada a insistncia neste ponto: interpretao e aplicao no se
realizam autonomamente.
O intrprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um
determinado caso dado; a interpretao do direito consiste em concretar a
lei em cada caso, isto , na sua aplicao [Gadamer]. Assim, existe uma
equao entre interpretao e aplicao: no estamos, aqui, diante de dois
momentos distintos, porm frente a uma s operao [Mar]. Interpretao e
aplicao consubstanciam um processo unitrio [Gadamer], superpondo-se.
Assim, sendo concomitantemente aplicao do direito, a interpretao deve ser
entendida como produo prtica do direito, precisamente como a toma
Friedrich Mller: no existe um terreno composto de elementos normativos
(=direito), de um lado, e de elementos reais ou empricos (=realidade), do outro.
Vou repetir, mais uma vez: a norma produzida, pelo intrprete, no apenas
a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever-ser),
mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela aplicada, isto ,
a partir de dados da realidade (mundo do ser).
(...)
Logo, o que incisivamente deve aqui ser afirmado, a partir da metfora de
Kelsen, o fato de a moldura da norma ser, diversamente, moldura do texto,
mas no apenas dele; ela , concomitantemente, moldura do texto e moldura do
caso. O intrprete interpreta tambm o caso, necessariamente, alm dos
textos, ao empreender a produo prtica do direito.
Por isso inexistem solues previamente estruturadas, como produtos semiindustrializados em uma linha de montagem, para os problemas jurdicos.
O trabalho jurdico de construo da norma aplicvel a cada caso
trabalho artesanal. Cada soluo jurdica, para cada caso, ser sempre,
renovadamente, uma nova soluo. Por isso mesmo e tal deve ser enfatizado
-, a interpretao do direito realiza-se no como mero exerccio de leitura de
textos normativos, para o qu bastaria ao intrprete ser alfabetizado81.

81

Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, ensaios V, X e XI (g.n.).

47

A dimenso significativa das proposies conotativas postas nos antecedentes das

normas abstratas e gerais delimitada a partir da conjugao de vrios enunciados
normativos fticos. Estes ltimos, por sua vez, s ingressam no sistema por meio do
processo de aplicao (jurisdicional ou no), de maneira que no podem ser antecipados,
dada a complexidade que impera nos sistemas sociais modernos.
Fazendo nossas as palavras de JOO MAURCIO ADEODATO, parece hoje mais
do que bvio, mesmo intuitivamente para o jurista prtico, no apenas que os tribunais
criam normas gerais por intermdio da jurisprudncia e que qualquer juiz cria direito no
caso concreto, como quer a doutrina, positivista porm antiexegtica, mais tradicional,
mas tambm que o juiz singular cria normas gerais diante de casos singulares.82
Note-se que a importncia do caso concreto na construo dos contedos
normativos abstratos e gerais no algo que seja prprio aos processos jurisdicionais, mas
tambm a outros processos de interpretao concreta do direito. Os processos de consulta
em matria tributria, por exemplo, perfazem instrumentos importantssimos de construo
de contedos normativos abstratos e gerais, perpetrados a pretexto de dar a soluo
normativa adequada a casos concretos levados, preventivamente, apreciao dos rgos
consultivos fazendrios.
Alm disso, o que dizer a respeito do trabalho realizado por jurista especializado em
parecer encomendado a guisa de dar a adequada soluo normativa para um determinado
caso concreto? Trata-se da mesma interpretao concretizadora a que temos nos referido
nos pargrafos acima, s que agora realizada com animus descritivo (opinativo).
Assim, as decises normativas concretizadoras no so tomadas por meio de uma
racionalidade subsuntiva (dedutiva), que pressuponha a existncia prvia de uma premissa
maior (norma abstrata e geral) a qual seja subsumida uma suposta premissa menor
(enunciado ftico). A identificao e a construo conceptual das premissas fticas e
normativas que do sustentculo s decises concretizadoras decorrem de juzos indutivos,

82

Ob. cit., p. 255.

48

abdutivos83 e ponderativos, realizadas no contexto de um processo emprico dialtico

fato/texto, texto/fato.
Neste momento, parece-nos oportuna uma reflexo. As propostas tericas que do
maior relevo interpretao concretizante geralmente partem da premissa segundo a qual a
ideia de que os juzes constroem suas decises por meio de um raciocnio dedutivo, isto ,
por intermdio de uma racionalidade subsuntiva, em que a premissa maior seria a norma
abstrata e geral, e a premissa menor o fato denotativo que subsome aos critrios da hiptese
normativa (incidncia), seria ingnua, visto que a deciso normativa, em verdade, tomada
em algum momento do processo, sob influncia de critrios subjetivos por vezes
inconfessveis, que ao final so justificados por meio de estratgias retricas responsveis
pela adequao da deciso aos enunciados jurdico-positivos postos pelo sistema.
Essa constatao, a seu turno, poderia dar azo a uma eventual objeo quanto (in)
compatibilidade de uma teoria hermenutico-concretizante no mbito de um contexto
terico (como o constructivista) que defende a homogeneidade sinttica das proposies
normativas em sentido estrito, e que se desenvolveu em um contexto dogmtico, o Direito
Tributrio, para o qual os conceitos de incidncia e a subsuno so muito caros, dado o
regime de estrita legalidade que a ele inerente.
A objeo, no entanto, no nos parece fundada, pois muito embora o raciocnio
dedutivo seja insuficiente para explicar o processo decisrio, ele (ainda) um importante
instrumento de controle, a posteriori, da deciso objetivada. Por outras palavras, apesar de
o processo psicossubjetivo de construo da deciso concretizadora no ser realizado
dedutivamente, a objetivao de seu resultado a deciso plasmada em linguagem
concretizante (lanamento, sentena etc.) o , especialmente aquelas produzidas em
subdomnios do direito regidos pelo regime de estrita legalidade (Direito Penal, Direito
Tributrio), de maneira que a racionalidade subsuntiva integra o consenso dogmtico que
possibilita o controle interno de legalidade da deciso.

83

O raciocnio abdutivo diz com as inferncias envolvidas na formulao de uma hiptese explanatria. a
nica operao lgica que introduz qualquer idia nova. Trata-se de uma racionalidade tpica da atividade
legislativa, mas que, ante a impossibilidade de se antecipar todas as facticidades possveis, tambm cada
vez mais manejada pelo aplicador jurisdicional. Para uma melhor compreenso do conceito de abduo,
vide Semitica, de Charles Sanders Pierce.

49

Nesses termos, no nos parece que haja incompatibilidade alguma entre uma
hermenutica concretizadora e um modelo terico-normativo que tenha como um de seus
pressupostos o raciocnio subsuntivo, desde que se reconhea que a subsuno perfaz uma
das vrias etapas talvez a ltima do processo decisrio, sendo antecedida por outras
formas de inferncia (indutivas, abdutivas e ponderativas) que integram a chamada
racionalidade decisria dos processos de concretizao do direito, especialmente os
jurisdicionais.
Os modos por meios dos quais a interpretao concretizadora se efetiva, bem como
as questes concernentes racionalidade decisria e dinmica de aplicao do direito, a
ela subjacentes, so problemas que merecem ser explorados de forma muito mais
aprofundada do que aquela a que nos propomos neste momento.
Dado o escopo deste trabalho, nossas consideraes tm por finalidade ltima
demonstrar que, por no ser um mero instrumento de aplicao automtica de contedos
normativos previamente dados, mas um meio de criao destes, as tcnicas procedimentais
inerentes ao processo jurisdicional no podem ficar merc da convenincia do julgador,
sob risco de perda do mnimo controle sobre o uso do poder institucionalizado.
O caso concreto ingressa no processo na condio de enunciado afirmativo de um
evento/fato social. Para que se confirme, no entanto, precisa ser provado, isto ,
corroborado por enunciados probatrios que, a seu turno, so produzidos mediante a
observncia das regras procedimentais84. Qualquer alterao ou desconsiderao das
indigitadas regras tem potencial para alterar o contedo ftico-probatrio e, com isso, o
prprio direito material (norma de deciso) a ser produzido.
Noutro falar, se a capacidade criativa do julgador algo inerente sua funo
normativa, e se parte do material jurdico que manejado na construo da norma de
deciso produzido por e pelo processo (os fatos jurdicos conflituosos e os enunciados
probatrios), a fragilizao dos instrumentos responsveis pela construo e seleo destes
dados empricos (enunciados fticos e probatrios) poder implicar uma indesejvel
situao de desmando e arbitrariedade.
84

Eis a sintaxe interna do procedimento probatrio a que se refere Fabiana Del Padre Tom. A prova no
direito tributrio, p. 182.

50

O processo, nesse sentido, um dos poucos instrumentos normativos geradores do

mnimo de consenso necessrio ao controle do arbtrio decisrio. Da a necessidade de
preservao da noo de devido processo legal, no obstante a urgncia de um processo
jurisdicional efetivo.
H que se desenvolver, portanto, um modelo terico-processual capaz de, a um s
tempo, preservar as conquistas inerentes ideia de devido processo legal e, tambm,
viabilizar a consecuo da to almejada efetividade da tutela jurisdicional. E por meio da
tomada de conscincia a respeito da natureza normativo-instrumental do processo
jurisdicional que ser possvel, cremos, atingir este objetivo.

51

CAPTULO II
TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL TRIBUTRIO

2.1. DIREITO MATERIAL E DIREITO PROCESSUAL: O SISTEMA PRIMRIO E O

SISTEMA SECUNDRIO

Tem-se por premissa, desde antes tomada por verdadeira, que o direito um sistema
normativo (premissa lgica) voltado regulao das condutas intersubjetivas, que se
apresenta, eminentemente, sob a forma de textos (premissa ontolgica) emanados de atos
de vontade prescritivos (premissa ntica), cuja apreenso cognoscitiva imprescinde de
atividade interpretativa (premissa epistemolgica).
Afirmar que o direito um sistema normativo, no entanto, falar do fenmeno
jurdico sob uma perspectiva global, que o apresenta como o somatrio de uma srie de
elementos que mantm entre si relaes mtuas (de coordenao e subordinao), relaes
estas que so estabelecidas em razo do fato de que cada um dos referidos elementos terem
um fundamento comum. possvel, no entanto, percorrermos o caminho contrrio,
analisando o fenmeno jurdico a partir de suas unidades mnimas.
Os elementos que compem os sistemas jurdico-normativos so, justamente, as
normas jurdicas, isto , as mensagens prescritivas minimais construdas, em atividade
interpretativa, a partir dos textos jurdico-positivos85.

85

Essas mensagens, por sua vez, se estruturam sintaticamente de maneira uniforme, sob a forma de um juzo
hipottico-condicional composto por dois termos: (i) o antecedente, denominado hiptese, descritivo de
situaes ftico-sociais, que est ligado, por liame implicacional, a (ii) um termo consequente, que se presta
qualificao dentica (O, V, F) de uma dada conduta85, por meio da qual estabelecido um vinculo entre dois
sujeitos de direito (relao jurdica), de maneira que, se ocorrido o fato descrito no antecedente, deve ser o
nascimento da relao jurdica posta no consequente.
As normas jurdicas em sentido estrito diferenciam-se, no plano semntico, a partir da natureza conotativa ou
denotativa de seus termos (antecedente/consequente). Assim, sob a perspectiva do antecedente, as normas
jurdicas so abstratas ou concretas; sob a ptica do consequente, so gerais ou individuais.
Ser abstrata a norma cujo antecedente for composto por uma proposio conotativa, delimitadora de notas
definidoras de eventos sociais de possvel verificao emprica. Por outro lado, teremos norma concreta
quando o antecedente se apresentar sob a forma de uma proposio denotativa, que descreva um fato/evento
que tenha efetivamente ocorrido no mundo fenomnico.

52

O ser norma jurdica, no entanto, depende da verificao da necessria relao de

pertenncia86 (validade em sentido descritivo) da mensagem normativa a um determinado
sistema jurdico. Nessa medida, uma norma ser jurdica se, e somente se, pertencer a um
determinado sistema jurdico-normativo. Para tanto, basta que tenha sido produzida por
autoridade juridicamente credenciada (competente).
Com efeito, os sistemas jurdicos convivem com diversos outros sistemas
normativos paralelos (religio, moral etc.), os quais so compostos, como no poderia
deixar de ser, por mensagens normativas similares quelas que integram os ordenamentos
jurdicos. Se assim , cabe, neste momento, fazermos a seguinte indagao: o que torna
possvel atribuir o qualificativo de jurdico a um dado sistema normativo?
A resposta a essa pergunta est diretamente ligada a uma espcie normativa
exclusiva dos sistemas jurdicos, qual seja: a sano, assim definida como uma proposio
normativa que estabelece que se verificado o no cumprimento de uma dada norma jurdica
(violao), deve ser a obrigao do Estado (juiz) de expropriar o patrimnio, restringir a
vida ou a liberdade do sujeito infrator.
Para que um sistema normativo possa ser qualificado como jurdico, portanto,
haver de conter pelo menos uma norma que fixe a obrigao de o Estado sancionar aquele
que, eventualmente, no observar os preceitos jurdico-normativos. No h, nas civilizaes
modernas, outra espcie de sistema normativo que esteja autorizado (legitimado) a veicular

A verificao da generalidade ou individualidade de uma determinada norma jurdica, por outro lado, feita
por meio da anlise do termo consequente. Assim, se a proposio posta no consequente normativo qualificar
deonticamente uma conduta tipo, vinculando sujeitos de direito tipo (indeterminveis), teremos norma
geral. Se nesta proposio, porm, constar a qualificao dentica de uma conduta concreta (individualizada)
a ser realizada por sujeitos de direito determinados ou determinveis, teremos norma individual.
Sob o ponto de vista sinttico podemos falar, portanto, na existncia de duas, e somente duas, espcies de
normas: as abstratas e gerais e as concretas e individuais, sendo certo que a segunda decorrer,
necessariamente, de ato de aplicao da primeira.
Ocorrido o fato descrito na hiptese conotativa da norma abstrata e geral, dar-se-, por ato de aplicao, o
nascimento do fato (antecedente) e da relao (consequente) jurdicos representativos da norma concreta e
individual. Concretiza-se o antecedente e individualiza-se o consequente, vertendo, via ato de aplicao,
norma abstrata e geral em norma concreta e individual. neste momento que o direito positivo atinge,
efetivamente, a conduta que pretende regular.
86

Por no existir no vernculo termo que indique, especificamente, a relao de pertencer a, usamos o
vocbulo em lngua espanhola.

53

norma desse jaez, sendo esta, alis, a razo pela qual KELSEN define o direito como ordem
coativa da conduta humana87.
Isso no quer significar, no entanto, que todas as condutas reguladas por meio de
normas jurdicas so sancionveis, isto , a sano no perfaz critrio definidor do
conceito de norma jurdica, mas da noo de sistema jurdico. Com efeito, existem muitas
normas jurdicas para cuja violao no h previso de imposio de sanes.
A referncia sano como caracterstica definidora de norma jurdica, vale
esclarecer, decorre de uma equivocada opo metodolgica por se definir o conceito de
direito a partir da noo de norma jurdica (unidade), e no a partir da ideia de sistema
jurdico (todo). Ao se definir o conceito de direito a partir do conceito de norma jurdica, a
sano acaba por ser includa como elemento integrante da noo de norma jurdica.
Impossvel falar, por este expediente, em norma jurdica sem sano.
Se o procedimento o inverso, isto , se definimos primeiro o conceito de sistema
jurdico, caracterizando-o como um sistema normativo qualificado pela ideia de sano,
no necessrio que uma dada norma, para ser jurdica, esteja acompanhada pela correlata
sano; basta que pertena a um sistema jurdico que contenha pelo menos uma norma
sancionadora88.
No obstante sua natureza controversa, o conceito de sano til s nossas
investigaes em razo de ser ela (sano) uma espcie normativa especialmente dirigida
ao Estado-juiz, de maneira que a atividade jurisdicional, em certa medida, est
umbilicalmente relacionada ideia de atividade sancionadora.
No se pode afirmar, no entanto, que todas as normas jurdicas primrias possuam
suas correspondentes sancionadoras, as secundrias, e muito menos que todos os atos
praticados pelo Estado-juiz no exerccio de suas funes precpuas tenham a natureza de
atos sancionatrios. Quando o juiz anula um ato constitutivo do crdito tributrio, por
87

Outra caracterstica comum s ordens sociais a que chamamos Direito que elas so ordens coactivas, no
sentido de que reagem contra as situaes consideradas indesejveis, por serem socialmente perniciosas
particularmente contra condutas humanas indesejveis com um ato de coaco, isto com um mal como a
privao da vida, da sade, da liberdade, de bens econmicos e outros , um mal que aplicado ao
destinatrio mesmo contra a sua vontade, se necessrio empregando at a fora fsica coactivamente,
portanto. Teoria pura do direito, p. 60
88
Jorge L. Rodrguez. Lgica de los sistemas jurdicos, p. 25.

54

exemplo, no est a aplicar qualquer sano, pelo menos no como definida por KELSEN.
No h, neste caso, qualquer ato de expropriao forada do patrimnio ou restrio da vida
e da liberdade do ru.
No h dvidas de que a anulao/nulidade implica efetivo prejuzo (inclusive
financeiro) ao titular de eventual vantagem constante do ato anulado ou nulo Isso, porm,
no nos autoriza a qualificar o ato de anulao/nulidade como uma espcie do gnero
sano, pois a ao de anular tambm de possvel verificao emprica em outros
sistemas normativos, como o religioso (anulao de casamento, por exemplo). Admitir a
nulidade/anulao como notas definidoras do conceito de sano, portanto, faria ruir o
critrio de diferenciao dos sistemas jurdicos89.
Agora, h de ser repisado o sentido em que usamos o termo sano. Quando
falamos em norma sancionatria queremos referir aquela que obriga o juiz a restringir a
liberdade, a vida ou o patrimnio do sujeito infrator. Falamos de sano, portanto, como
sinnimo de coao (vocbulos que, em KELSEN, so sinnimos), e no como mera
imposio de obrigaes decorrentes de atos de violao a preceitos jurdicos, sentido em
que o termo usado comumente. essa sano coativa que, em verdade, integra a
definio de sistema jurdico.
Sabedor da ambiguidade do termo, LOURIVAL VILANOVA se apressa em
elucidar a diferena entre sano em sentido amplo e coao (sano em sentido estrito):

Por isso, quando se diz que o direito um conjunto de normas sancionadas,

coercitivas, coativas, necessrio , em anlise no interior dos nveis das normas,
sublinhar onde a sano efeito da antijuridicidade material, onde
conseqncia processual. , ainda, conceptuado com rigor, como se
distinguem sano e coao, esta como execuo coercitiva, atravs do
rgo do Estado, de sanes preceituadas nas sentenas condenatrias.
(...)
O uso no-unvvoco dos termos sano e coao comum. Mesmo num
Kelsen, com sua habitual preciso, e em linguagem da Teoria Geral do Direito,
essa indistino se faz notar.90
89

Sobre as diferenas entre nulidade e sano, vide Herbert Hart. O conceito de direito, passim; e Jorge
L. Rodrigues. Ob. cit., p. 22/39. Em sentido contrrio, vide Tcio Lacerda Gama. Competncia tributria,
fundamentos para uma teoria da nulidade, p. 340.
90
Causalidade e relao no direito, p. 199, g.n.

55

Certo , portanto, que as atividades exercidas pelos rgos jurisdicionais vo alm

da aplicao de sanes/coaes. A tais rgos atribuda a funo precpua de garantir a
efetividade do sistema jurdico como um todo, declarando direitos, anulando atos jurdicos
e, at, controlando, em abstrato, a constitucionalidade das normas.
A Teoria Geral do Direito de inspirao normativo-positivista costuma fazer
referncias s funes exercidas pelos rgos jurisdicionais por meio da representao
bimembre da chamada norma jurdica completa. Trata-se de uma viso redutora das
complexidades dos sistemas jurdicos, os quais seriam caracterizados por veicular uma
proposio normativa bimembre, composta por um preceito normativo primrio, regulador
das condutas intersubjetivas dos diversos sujeitos de direito (de direito material), e outro
secundrio, que estabelece a obrigao da autoridade judicial de sancionar o sujeito de
direito que venha a violar o preceito primrio.
Sobre a noo de norma jurdica completa, ensina LOURIVAL VILANOVA:

Em reescritura reduzida, como vimos, a norma jurdica total tem composio

dplice: norma primria e norma secundria. Na primeira, efetivada a hiptese
fctica, i. e., dado um fato sobre o qual ela incide, sobrevm a relao jurdica,
com os necessrios termos-sujeitos, com pretenses e deveres reciprocamente
implicados. Na segunda, a hiptese ftica de incidncia o no-cumprimento do
dever do termo-sujeito passivo. Ocorrendo o no cumprimento, d-se o fato cujo
efeito (por isso no-cumprimento fato jurdico) outra relao, na qual o
sujeito ativo fica habilitado a exigir coativamente a prestao, objeto do dever
jurdico.91

No obstante a proposta redutora representada pela estrutura bimembre da norma

jurdica completa perfaa instrumento til investigao da atividade jurisdicional, por
estarmos, desde o incio, trabalhando com o conceito global do fenmeno jurdico,
abriremos mo do modelo normativo bimembre norma primria e norma secundria
para manipularmos o fenmeno normativo jurisdicional a partir das noes de sistema
primrio (sistema do sdito) e sistema secundrio (sistema do juiz), este ltimo destinado a

91

Ob. cit., p. 192.

56

regular a conduta do Estado-juiz no que tange ao exerccio de todas as atividades inerentes

funo jurisdicional, incluindo a sancionadora.
Esse expediente metodolgico, em nosso sentir, possui um potencial explicativo
mais adequado do que aquele representado pela verso reduzida (norma primria/norma
secundria), possibilitando uma anlise mais ampla e completa da atividade jurisdicional e
de suas relaes com os preceitos de direito material.
Com efeito, a centralizao da funo jurisdicional nas mos de funcionrios
especializados que d lugar existncia de dois sistemas normativos paralelos e
interdependentes: (i) o sistema das normas que regulam as condutas dos sujeitos de direito
em geral; e (ii) o sistema das normas que regulam as condutas dos juzes e dos demais
rgos jurisdicionais. Sistema primrio ou de direito material ali, sistema secundrio ou de
direito processual aqui92.
O sistema secundrio constitudo, basicamente, por duas espcies de enunciados
prescritivos: (a) os que estabelecem as condies em que os juzes podem julgar e quais as
questes que podem apreciar (competncia), mediante a observncia de determinadas
formalidades (procedimento); e (b) aqueles por meio dos quais so construdas as normas
que estabelecem determinadas obrigaes e proibies aos juzes93.
O primeiro grupo composto pelos enunciados que investem os juzes da prpria
funo jurisdicional, isto , atribuem-lhes a aptido para julgar. So enunciados
constitutivos da autoridade judicial, visto que ningum juiz sem que haja um enunciado
que assim o constitua. So estes enunciados os responsveis por habilitar, juridicamente, os
juzes a emitir mensagens por meio do uso da linguagem em funo prescritiva94.
Alm dos enunciados instituidores da autoridade judicial, o sistema secundrio
prev uma srie de normas que prescrevem obrigaes e proibies aos juzes, normas estas
que tm por finalidade precpua regular o comportamento dos juzes no exerccio de suas
atividades jurisdicionais. Dentre estas, duas devem ser destacadas, pois comuns a todos os

92

Carlos Alchourrn, e Eugnio Bulygin. Ob. cit., p. 205.

Idem, ibidem, p. 208.
94
Idem, ibidem.
93

57

sistemas jurdicos modernos: (i) a obrigao de julgar; e (ii) a obrigao de fundamentar a

deciso em normas do prprio sistema jurdico95.
A obrigao de julgar impe aos juzes o dever inafastvel de apreciar e solucionar
toda e qualquer questo que lhes for submetida. Trata-se de uma obrigao genrica, no
contexto da qual esto includas todas as exigncias relativas prtica dos atos processuais
inseridos no iter processual jurisdicional96.
A obrigao de fundamentar a deciso em normas do prprio sistema primrio diz
respeito exigncia de que toda deciso jurisdicional indique expressamente os preceitos
jurdico-positivos a partir dos quais o ato decisrio foi inferido. Esta obrigao muito
importante, pois constitui o elo que vincula os sistemas primrio e secundrio, a porta de
entrada dos contedos pertencentes ao sistema primrio no sistema secundrio.
Por outro lado, se a obrigao de fundamentar induz a exigncia de inferir a deciso
a partir dos enunciados que compe o sistema primrio, foroso concluir que as normas do
sistema secundrio se referem, direta ou indiretamente, s normas do sistema primrio, o
que justifica, alis, que o sistema do juiz seja chamado de secundrio, visto que pressupe a
existncia do primeiro. Da por que o direito processual instrumentalmente conexo ao
direito material97, ou seja, um sistema de segunda ordem98.
Note-se, portanto, que a relao de conexidade instrumental existente entre os
sistemas primrio e secundrio decorre da prpria estruturao lgico-normativa dos
sistemas jurdico-positivos. A atribuio do qualificativo jurdico ao sistema normativo,
alis, depende da identificao desta relao que intrnseca, visto que a norma
sancionadora (em sentido amplo ou estrito) aplicada, necessariamente, pela autoridade
jurisdicional.

95

Idem, ibidem, p. 210.

O que inclui, no mbito dos Estados constitucionais de ndole democrtica, o dever de obedecer aos
esquemas bsico-dialticos de contraditrio e da ampla defesa preestabelecidos pela legislao processual.
97
Eis a relao de conexidade instrumental a que se refere Lourival Vilanova. Ob. Cit., p. 194.
98
A relao entre direito material e direito processual configura, em nosso sentir, aquilo que Clarice von
Ortzen de Arajo chama de relao linguagem-objeto/mentalinguagem na forma intrassistmica (Semitica
do direito, p. 22). Aqui, no entanto, a relao linguagem-objeto/metalinguagem se d no plano de uma
relao de coordenao, e no de subordinao (como ocorre no caso das relaes hierrquicas dos preceitos
normativos).
96

58

Um sistema normativo exclusivamente primrio estaria fadado ineficcia, pois no

haveria nada que pudesse colocar bices ao descumprimento de suas normas. Por isso, a
eficcia dos preceitos primrios est umbilicalmente relacionada existncia do sistema
secundrio. H, portanto, no s uma relao de interdependncia sinttico-normativa entre
os dois sistemas (primrio e secundrio), mas uma verdadeira relao pragmtica, pois no
h de se falar em fenmeno jurdico sem que se pense na necessria relao entre as normas
de direito material e processual.
que o que tambm constata LOURIVAL VILANOVA, ao afirmar que
norma primria e norma secundria (oriunda de norma de direito processual objetivo)
compem a bimembridade da norma jurdica: a primria sem a secundria desjuridiscizase; a secundria sem a primria reduz-se a instrumento, meio, sem fim material, a adjetivo
sem o suporte do substantivo99.
medida que avanamos na anlise dos sistemas jurdicos individualmente
considerados, essa relao entre direito e processo, que inerente ao fenmeno jurdico em
geral, vai se tornando mais perceptvel. Percebe-se, j de plano, que para alm dos vnculos
lgico-sintticos, existem diversas relaes de ordem semntica, pragmtica e axiolgica
que atrelam as normas de direito material e processual.
Alguns dos mais importantes institutos processuais previstos no regime geral de
direito processual (Cdigo de Processo Civil) so definidos a partir de contedos
normativos buscados no direito material (abstrato e concreto), seno vejamos: a
legitimidade para agir, tal qual definida no art. 6 do Cdigo de Processo Civil, a
atribuda, ordinariamente, ao titular do direito material violado; o conceito de causa de
pedir (art. 301, 1, do Cdigo de Processo Civil), a seu turno, construdo a partir da
noo de relao jurdica de direito material conflituosa; a noo de possibilidade jurdica
do pedido, por sua vez, refere-se relao de compatibilidade da pretenso deduzida com
as prescries do direito material positivo.
Por conta disso, h uma relativa dependncia conceptual do direito processual para
com o direito material, de modo que para que saibamos se um contribuinte tem
legitimidade para propor ao de repetio do indbito tributrio decorrente do pagamento

99

Ob. cit., p. 190.

59

indevido de ICMS, por exemplo, necessrio que tenhamos conhecimento prvio do

contedo normativo veiculado pelo art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional.
Outros institutos jurdicos, como a prova, possuem natureza hbrida, pois se por um
lado tm seus contedos delimitados por normas de direito material, de outro, sua produo
disciplinada por regras processuais. Nessa medida, a prova, to importante para a
delimitao do espectro ftico a partir do qual a deciso jurisdicional ser construda,
tambm consubstancia um elo entre os sistemas de direito material e processual. Essa
circunstncia, alis, no escapou anlise de FABIANA DEL PADRE TOM:
certo, porm, que as provas no operam somente no processo; no constituem
exclusivamente uma instituio processual. (...)
(...) O mesmo se pode dizer da teoria das provas: apresenta um aspecto material,
voltado constituio do fato jurdico tributrio que subsume a hiptese
normativa, e outro de direito processual, disciplinando a forma pela qual tal fato
h de ser constitudo nos autos.
(...)
As provas no apresentam unicamente a funo de instrumentalizar o
conhecimento do julgador. Tm, tambm, o objetivo de dar sustento aos fatos
descritos no antecedente de normas individuais e concretas que irradiam seus
efeitos independentemente de serem levadas apreciao do Poder Judicirio ou
de outro rgo julgador. Por essa razo, a prova tambm pertence ao direito
material100.

sob o aspecto pragmtico, no entanto, que as relaes entre direito processual e

direito material so mais perceptveis, pois dizem diretamente com os efeitos prticos da
prestao jurisdicional na efetivao do direito material violado. No por outro motivo, as
vrias tcnicas de regulao das condutas intersubjetivas de que lana mo o legislador do
sistema primrio possuem suas equivalentes formas de efetivao no plano do sistema
secundrio, de maneira que para cada espcie de direito subjetivo corresponde uma forma
especfica de tutela jurisdicional.
A aferio do interesse processual, por exemplo, est condicionada verificao da
necessidade da interferncia jurisdicional para compor a relao conflituosa, e da utilidade
da tutela jurisdicional pretendida na efetivao do direito alegado; a concesso de tutela
antecipatria, da mesma forma, depende da aferio de perigo de dano irreparvel ao
direito material do autor, bem como da reversibilidade dos efeitos por ela produzidos.
100

Ob. cit., p. 204/205.

60

Alm disso, a hierarquia entre os diferentes bens e valores protegidos pelo direito
material bem como as caractersticas peculiares a cada um, sempre que possvel, so
expressa ou implicitamente consideradas pelas regras do sistema jurdico processual, o que
indica que a instrumentalidade das normas processuais tambm ocorre no plano axiolgico.
Isso claramente perceptvel nas diferenas existentes entre os valores objetivados por
meio dos princpios jurdico-processuais que sustentam a clssica separao entre direito
processual penal e direito processual civil (verdade formal x verdade material, por
exemplo).
Essa relao axiolgico-instrumental, por sua vez, tambm identificvel no mbito
da jurisdio residual, que aquela exercida pelos chamados foros cveis, onde possvel
verificar a existncia de regimes jurdico-processuais especializados, como o caso das
regras processuais veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicveis somente s
lides consumeristas.
bem verdade que, historicamente, a evoluo normativa ocorrida no plano
jurdico-material, principalmente quanto diferenciao (direito administrativo, direito
financeiro, direito tributrio, direito civil, direito do consumidor, direito do trabalho etc.),
no simetricamente acompanhada por uma equivalente evoluo normativa do sistema
jurdico processual. A diferenciao normativa processual, por esse motivo, acaba por ser
percebida to somente no plano da aplicao das tcnicas processuais de efetivao do
direito a cada um dos subsistemas de direito material.
Essa constatao tem relevncias prticas considerveis, visto que, no obstante seja
comum que dois ou mais subsistemas de direito material estejam adstritos a um mesmo
regime jurdico processual, a operacionalizao prtica do processo no mbito de cada uma
das subreas ocorre de forma diferente. exatamente o caso, conforme veremos a seguir,
das lides tributrias.

61

2.2. O SISTEMA PROCESSUAL TRIBUTRIO E O DIREITO PROCESSUAL

TRIBUTRIO101

A separao entre os sistemas jurdicos primrio (material) e secundrio

(processual), conforme anotamos, funda-se em critrios normativo-conceptuais e
funcionais. O sistema primrio tem por objeto a regulao das condutas dos sujeitos de
direito no mbito de suas relaes intersubjetivas, com vistas a implantar os valores eleitos
pelo prprio sistema primrio. O sistema secundrio, doutro lado, regula a conduta do
Estado-juiz na produo de atos normativo-efetivadores destinados a garantir a eficcia
(social) do sistema jurdico primrio.
O direito processual, portanto, disciplina a dinmica de concretizao do direito,
precipuamente nas situaes de patologia normativa, isto , nos casos de leso ou ameaa
de leso a direitos subjetivos, estabelecendo a forma, as condies e os limites ao
exerccio daquelas que so as caractersticas normativas comuns a todos os sistemas
jurdicos contemporneos: a obrigao de julgar e a obrigao de fundamentar a deciso em
normas do prprio sistema jurdico.
Eis, portanto, as duas funes fundamentais do direito processual: o controle do
arbtrio decisrio e a eficcia dos sistemas jurdicos, funes estas que restam
expressamente positivadas por meio de dois princpios constitucionais do direito
processual: o do devido processo legal e o da efetividade da jurisdio.
Essa circunstncia, por si s, j suficiente para atribuir ao Direito Processual o
status de espectro dogmtico didaticamente autnomo do Direito, o que em tempos atuais
nem sequer discutido, pois de fato assim que os institutos processuais so apresentados
e ensinados na imensa maioria dos Cursos Jurdicos no Brasil.
Conquanto seja inegvel que o Direito Processual tem seu lugar entre as disciplinas
didaticamente autnomas do Direito, fato que as regras e princpios processuais
disciplinam a forma por meio da qual as regras e princpios de direito material so
concretizados, como uma gramtica que regula as maneiras pelas quais uma determinada

101

Neste trabalho, grafaremos o vocbulo Direito com letra maiscula toda vez que nos referirmos
Dogmtica do Direito ou Cincia do Direito em sentido estrito, e direito, com inicial minscula, toda vez
que nos referirmos ao sistema jurdico positivo.

62

lngua deve ser falada e escrita, de sorte que, tal quais as regras de uso do idioma, que se
ajustam a determinadas situaes comunicacionais especficas, o direito processual tende a
se amoldar s circunstncias peculiares ao direito material a ser concretizado, o que
significa dizer, por outras palavras, que o direito processual se caracteriza por ser um
sistema normativo altamente instrumental.
Por vezes, essa adequao do direito processual ao direito material feita
expressamente, por meio de regras procedimentais especialmente positivadas com vistas
instrumentalizao de demandas relativas a setores especficos do direito material.
Essa especializao legislativo-processual, que tem em mira setores especficos do
sistema primrio (direito material), por sua vez, mostra-se um tanto quanto acentuada em
relao aos subsistemas jurdicos de direito pblico, repercutindo de forma decisiva sobre o
processamento das lides tributrias.
A Lei n 6.830/80 Lei das execues fiscais , que disciplina o procedimento de
realizao forada dos crditos da Fazenda Pblica; a Lei n 8.397/92, que regula a
chamada Medida Cautelar Fiscal; o prprio mandado de segurana, cuja especificidade de
ndole constitucional; o procedimento especfico de execuo contra a Fazenda Pblica (art.
730, do CPC); os prazos diferenados para contestar e recorrer, previstos no art. 188 do
Cdigo de Processo Civil e o reexame necessrio das sentenas proferidas contra a Fazenda
Pblica so alguns exemplos que revelam essa preocupao do sistema jurdico-processual
em atribuir tratamento especializado aos litgios em que o Estado ocupa um dos polos da
relao jurdica de direito material conflituosa.
Em se tratando de demandas em que a Fazenda Pblica figura como parte, portanto,
que exatamente o caso dos litgios tributrios, essa especializao normativa se verifica de
forma muito acentuada, dada a existncia de vrios regimes jurdicos especialmente
destinados resoluo das lides de direito pblico.
A diferenciao normativo-processual verificada em relao s lides de direito
pblico, portanto, deita razes em juzos valorativos diretamente ligados noo de
supremacia do interesse pblico. Por outro lado, certo , tambm, que por trs dessas
motivaes axiolgicas esto encobertas algumas tenses e problemas que so estranhos s
lides de direito privado.

63

Conforme anota CARLOS ARI SUNDFELD102, a primeira grande tenso especfica

s lides de direito pblico aquela diz respeito relao que se instaura entre Poder
Executivo e Poder Judicirio, e que diz respeito, especificamente, aos limites do controle
judicial dos atos administrativos luz das ideias de separao e convvio harmonioso entre
os Poderes estatais.
A ingerncia judicial nas atividades administrativa e legislativa, principalmente
aps a universalizao da jurisdio judicial imposta pela Constituio Federal de 1988,
tem sido deveras discutida, de forma que muitos dos atos prprios s competncias dos
demais Poderes da Repblica acabam por ter sua eficcia condicionada ulterior chancela
do Poder Judicirio.
As cogitaes a respeito de uma suposta judicializao da poltica, e,
consequentemente, de uma gradual politizao do Judicirio, expem, com preciso, a
tenso havida entre poltica e direito, que decorre do sensvel aumento da interferncia do
Poder Judicirio em questes atinentes s competncias dos demais Poderes da Repblica.
Assim, malgrado o direito pblico atribua Administrao certas prerrogativas
(como a autoexecutoriedade dos atos administrativos), esta nem sempre est livre para fazer
o quiser. Vejamos o caso da cobrana do crdito tributrio: a Fazenda Pblica,
diferentemente do particular, goza da prerrogativa de constituir o prprio ttulo executivo
(Certido de Dvida Ativa). Apesar disso, no est autorizada a invadir o patrimnio do
devedor sem que haja a intermediao do Poder Judicirio103.
Diante disso, parece evidente que o processo judicial no o mesmo
independentemente da qualidade dos sujeitos que dele fazem parte e, principalmente, do
direito material controvertido que lhe serve de objeto, mesmo quando as normas
processuais aplicveis ao caso sejam aquelas veiculadas no regime geral de direito
processual.
Essa constatao acaba por tornar premente o estudo e a sistematizao das normas
processuais luz dos interesses e princpios especficos dos sistemas jurdico-substanciais
isoladamente considerados. A no percepo desta indissociabilidade, entre direito material
102

Introduo ao direito processual pblico, o direito processual e o direito administrativo, p. 25. In: (Coord.
Carlos Ari Sundfeld e Cssio Scarpinella Bueno) Direito processual pblico, a Fazenda Pblica em juzo.

103

As presses para aprovao do projeto de Lei que prev a instituio da chamada Execuo Fiscal
Administrativa esto umbilicalmente relacionadas ao desconforto que a interferncia judicial no processo de
cobrana dos crditos pblicos traz ao Poder Executivo.

64

e direito processual, assevera CARLOS ARI SUNDFELD104, acaba por criar srios
paradoxos na vida forense.
Alis, conforme anotamos anteriormente, a classificao do direito processual a
partir do direito material controvertido no propriamente uma novidade, pois a clssica
separao entre direito processual em penal e civil desde sempre restou fundada nestes
parmetros. Tal diviso, no entanto, de h muito no satisfatria, pois a especializao
que os sistemas jurdicos vm experimentando desde o incio do sculo passado e que no
foi totalmente acompanhada pela legislao processual acaba por gerar a falsa impresso
de que tudo que no couber no escaninho do direito processual penal estar,
necessariamente, acobertado pelo sistema processual civil.
Em verdade, a ideia por detrs desta subdiviso a da existncia de um processo
penal de um lado, e de um processo no penal de outro, de maneira que o ltimo
abrangeria, em carter residual, tudo o que no couber no mbito de incidncia do primeiro.
Tal diviso, em tempos atuais, peca pela ingenuidade105, pois equipara litgios das mais
variadas naturezas, cujas particularidades influenciam de forma decisiva a aplicao e os
efeitos dos institutos processuais.
Assim, paralelamente ao chamado Direito Processual Civil em sentido estrito
possvel cogitar, a partir da interpretao conjunta dos enunciados normativos do regime
geral de direito processual (Cdigo de Processo Civil), dos regimes processuais especficos
e das normas que integram o campo normativo relativo ao chamado direito material
pblico, a existncia de um outro espectro jurdico dogmtico, qual seja: o Direito
Processual Pblico.
A expresso Direito Processual Pblico, conquanto aparentemente pleonstica
visto que todo direito processual pblico por pressupor o Estado-juiz como um dos
sujeitos que integram a chamada relao jurdica processual106 , denota a existncia, em

104

Idem, ibidem.

105

Paulo Cesar Conrado. Processo Tributrio, p. 16.

No entanto, no porque o direito processual civil ramo do direito pblico que seu contedo pertence
quele ramo tambm. Pelo contrrio, como salientado no incio, em geral o contedo do processo de direito
privado, ou pelo menos nas nossas obras e nossos manuais de direito processual civil, em sua grande maioria,
acabam demonstrando que assim se pretende que seja. Na verdade, o processo civil foi estruturado e
sistematizado a partir de conflitos de direito privado. At porque, ao longo do sculo passado, inexistia a
concepo to presente como a atual da necessidade do controle jurisdicional dos atos do Estado. Cssio

106

65

apartado, de um regime jurdico processual prprio ao exerccio da funo jurisdicional na

composio dos litgios atinentes s relaes jurdicas de direito pblico, assim entendidas
como aquelas em que um dos polos da relao ocupado por uma pessoa jurdica de direito
pblico ou equiparada.
Ocorre, entretanto, que no contexto daquilo que se denomina direito pblico h,
ainda, uma considervel gama de subsistemas normativos (administrativo, tributrio,
previdencirio), que espelham as diversas faces de atuao do Estado (enquanto Estado), os
quais, devido s suas particularidades, no podem ser colocados no mesmo escaninho,
inclusive no que diz respeito aos aspectos processuais.
Consciente dessa diferenciao interna das normas de direito pblico, CSSIO
SCARPINELLA BUENO107 afirma que, paralelamente ao chamado Direito Processual
Pblico, h ainda um outro subsistema processual, ao qual corresponderia uma rea
especfica de investigao dogmtica a que a doutrina vem chamando de Direito Processual
Tributrio108.
Segundo o Professor da PUC/SP, a subclassificao resta plenamente justificada por
fora (i) das peculiaridades do direito tributrio, que o extremam dos demais ramos do
direito; (ii) da especificidade de seu objeto, que diz com os limites impostos ao Estado para
a restrio dos direitos patrimoniais dos particulares; bem como, e principalmente, (iii) do
mbito da atuao vinculada do Estado neste campo do direito.
Nesse contexto, o sistema processual tributrio constitudo pelo conjunto das
normas processuais gerais e especiais que regulam a atividade jurisdicional (judicial e
administrativa) vocacionada resoluo de conflitos havidos nas vrias espcies de
relaes jurdicas mantidas entre contribuinte e Fisco no percurso de positivao do direito
tributrio, isto , no iter de concretizao perpetrado pelo exerccio das competncias
Scarpinella Bueno. A emergncia do direito processual pblico. In: (Coord. Carlos Ari Sundfeld e Cssio
Scarpinella Bueno) Ob. cit., p. 33.
107

Curso sistematizado de direito processual civil, v. 1, p. 35.

A semelhana entre a concepo do processo na esfera penal e do processo quando aplicado ao direito
tributrio (direito material pblico, portanto) no escapou a arguta observao de Arruda Alvim quando
afirmou que: A processualizao do Direito Tributrio, isto , a s cobrana de tributos atravs de tribunais,
com todas as garantias que hoje revestem o Poder Judicirio, em todos os Estados de Direito, coloca-se ao
lado da chamada conquista da processualizao criminal, j que antigamente a punio penal era franqueada
aos detentores do poder, que prendiam e puniam como queriam, assim como era o poder tributrio usado
como discriminao e arbitrariedade, significando instrumento de constante opresso. A emergncia do
direito processual pblico, p. 37. In: (Coord. Carlos Ari Sundfeld e Cssio Scarpinella Bueno) Ob. Cit.

108

66

tributrias que desencadeiam as atividades de instituio, cobrana e arrecadao de

tributos.
No mbito judicial, a normatividade processual tributria no possui codificao
prpria109, muito embora seja possvel identificar, repise-se, de forma esparsa, a existncia
de diversas legislaes veiculadoras de normas processuais especficas, que mesmo no
sendo dirigidas, exclusivamente, composio dos conflitos tributrios, tm nele o seu
principal campo de incidncia.
Um caso tpico o da Lei 6.830/80 (Lei das execues fiscais) que, conquanto no
se aplique to somente realizao do crdito tributrio inadimplido, tem neste o seu
principal objeto. A Lei 8.937/92, que prev a chamada medida cautelar fiscal, outro
exemplo de instrumento processual precipuamente manejado na resoluo de conflitos
tributrios.
Existem, ainda, enunciados jurdicos esparsos que veiculam normas processuais
tributrias, como o caso do art. 185-A do CTN, que autoriza ao Juzo executivo fiscal o
bloqueio eletrnico de valores depositados em conta-corrente do contribuinte devedor.
Fato , no entanto, que esta especialidade normativo-processual ocorre, no mais das
vezes, nas circunstncias em que a Fazenda Pblica ocupa a posio de autora no processo
tributrio judicial110. Nos casos em que a pretenso processual requerida feita em defesa
dos direitos do contribuinte, isto , quando o contribuinte ocupa a posio de autor no
processo judicial tributrio, aplicam-se, em regra, as formas e os procedimentos
ordinariamente previstos no regime geral de direito processual Cdigo de Processo Civil.
109

No obstante as vrias propostas legislativas de instituio de um contencioso tributrio autnomo. O

prprio anteprojeto do Cdigo Tributrio Nacional, de autoria de Rubens Gomes de Souza, inclusive, previa
um sistema de contencioso tributrio especfico, sem falar no projeto de contencioso tributrio de autoria de
Gilberto de Ulhoa Canto. Sobre o assunto, anota Cssio Scarpinella Bueno: O que de relevo destacar neste
instante que uma das crticas que estes autores fazem a partir da classificao que adotam que as aes
prprias, vale dizer, aquelas aes que so tratadas especfica e minudentemente pelo legislador tendem a
coincidir com as aes exacionais, isto , aes em que a Fazenda Pblica autora. O legislador, assim, cria
ritos, procedimentos e aes diferenciadas para agilizar, facilitar ou at mesmo para viabilizar se prprio
acesso Justia em face dos particulares. Por outro lado, a grande parte das aes no-exacionais imprpria,
o que equivale a dizer que a grande parte das aes que existem disposio dos particulares contra os
desmandos do Estado no regulada por leis especficas, caindo, portanto, na ordinariedade, siutao que
to criticada pelos estudiosos de direito processual civil que buscam enobrecer sempre o amplo acesso
Justia e, como vimos, a eficincia deste acesso. Idem, ibidem, p. 42.

110

E nos casos em a Fazenda Pblica ocupa a posio de r, o procedimento especial tem como objetivo
afirmar a supremacia do interesse pblico sobre o particular. o caso das regras de dilao de prazo, prevista
no art. 188 do Cdigo de Processo Civil, bem como do regime de execuo especial de execuo contra a
Fazenda Pblica, disciplinado pelo art. 730 e seguintes do mesmo diploma.

67

Isso no quer significar, entretanto, que a especificidade processual deixa de existir

em tais circunstncias, isto , o processo tributrio no assume a condio de mero processo
no penal por estar submetido ao regime geral de direito processual. Conforme anotamos
anteriormente, as normas de direito material mantm relaes conceptuais intrnsecas com
o sistema jurdico processual, de maneira a exercer influncia direta sobre a delimitao do
contedo e o alcance de seus institutos.
Alm disso, os efeitos prticos decorrentes da aplicao dos institutos processuais,
isto , a efetividade da tutela jurisdicional tributria, est intimamente vinculada s tenses
normativas e axiolgicas prprias aos conflitos tributrios.
A tutela declaratria negativa em matria tributria, por exemplo, tem o condo de
prevenir eventual constituio de crdito e imposio de multa em face do contribuinte,
emanando efeitos prospectivos (ex nunc), impeditivos constituio do crdito,
diferentemente do que ocorre com a tutela declaratria negativa exarada no mbito das
lides privadas, cujos efeitos se reportam, retrospectivamente, ao tempo do ato ou do fato
sobre o qual recai a incerteza que deu origem lide.
A questo do particularismo do processo tributrio decorre, portanto, da noo de
diferenciao da lide tributria a que se refere JAMES MARINS111, de maneira que as
mesmas razes que sustentam a particularizao das relaes jurdicas tributrias e a
prpria autonomia didtica do Direito Tributrio, tambm servem como fundamento para a
defesa do isolamento metodolgico da normatividade processual tributria, pois as normas
e os princpios que norteiam o processo de positivao do direito tributrio contm
peculiaridades que acabam por contaminar as formas por meio das quais as demandas
tributrias so processadas e decididas.
Vale lembrar que os conflitos de interesses tributrios pem em choque valores
constitucionais de mesma ndole hierrquica. Assim, se por um lado as receitas
provenientes da cobrana de tributos perfazem as principais fontes de manuteno das
atividades fundamentais do Estado, por outro, a tributao se apresenta como uma das mais
poderosas formas de invaso e mitigao da propriedade privada e da liberdade individual,
sendo exercida, quase que totalmente, mediante atos unilaterais de poder que gozam de
presuno de legalidade.
111

Princpios fundamentais de direito processual tributrio, p. 115

68

H, evidentemente, uma clara situao de disparidade entre Estado e contribuinte,

constitucionalmente autorizada em nome do interesse pblico, mas que est sujeita a uma
srie de limites impostos pela prpria Constituio Federal, limites estes que visam, em
ltima instncia, resguardar os direitos individuais dos contribuintes.
Investigar as formas de administrao dessa tenso entre interesse pblico e direitos
fundamentais dos cidados (contribuintes) nas situaes de conflituosidade, propiciando as
condies necessrias defesa, em Juzo, dos direitos subjetivos dos sujeitos que integram
as relaes jurdico-tributrias, consubstancia a funo primordial do Direito Processual
Tributrio.
No caso, entretanto, de cogitar a respeito da existncia de princpios processuais
tributrios tpicos, visto que as mesmas diretivas axiolgicas que estruturam o regime geral
de direito processual (inafastabilidade da jurisdio, efetividade da tutela jurisdicional,
devido processo legal, juiz natural, duplo grau de jurisdio etc.) tambm aliceram o
sistema processual tributrio, at porque a Constituio Federal o repositrio comum dos
princpios constitucionais do processo112, que emanam seus efeitos por todos os setores em
que a atividade jurisdicional se manifesta, no obstante se amoldarem s situaes fticas e
jurdicas que envolvem a questo concreta.
A noo de sistema processual tributrio construda, principalmente, no plano
concreto de aplicao do sistema processual aos conflitos tributrios. na pragmtica do
processo que a diferenciao da lide tributria se manifesta, circunstncia em que o
intrprete-aplicador se v na contingncia de dar conformidade e efetividade aos institutos
processuais luz dos valores e limites que caracterizam o sistema jurdico tributrio.
no plano pragmtico, portanto, que a necessidade e a dificuldade de harmonizao
entre os princpios prprios aos dois sistemas, material tributrio e processual, mostram-se
prementes, pois se de um lado a noo de devido processo legal limita a supremacia do
interesse pblico ao colocar, em situao paritria, contribuinte e Fazenda Pblica, por
outro, a noo de supremacia do interesse pblico limita a efetividade do processo, visto
que impe, por meio de procedimentos especficos como o previsto pelo art. 730 do CPC
(execuo contra a Fazenda Pblica), bices eficcia das tutelas jurisdicionais exaradas
contra o Estado.
112

O modelo constitucional de processo uno.

69

A ttulo de arremate, h de se destacar que o sistema processual tributrio no est

circunscrito s normas disciplinadoras da atividade jurisdicional tpica, assim entendida
como aquela desenvolvida pelos rgos e autoridades que compem o Poder Judicirio.
Outro importante campo de manifestao da processualidade tributria diz respeito
s normas disciplinadoras da atividade jurisdicional perpetrada, atipicamente, pelos rgos
judicantes da Administrao Pblica.
So as normas de direito processual administrativo tributrio, produzidas no mbito
das competncias das vrias pessoas polticas tributantes, que disciplinam a forma de
atuao da jurisdio tributria desempenhada, no exerccio de funo atpica, pela
Administrao Pblica nos trs planos federativos (Unio, Estados e Municpios).
Nesse tocante, h um dado de extrema relevncia pragmtica a ser considerado, e
que diz respeito ao alto grau de especializao tcnica e normativa que caracteriza os
Tribunais Administrativos Tributrios. Essa caracterstica, inerente aos contenciosos
administrativos tributrios, permite que uma considervel parcela dos conflitos tributrios
seja solucionada sem que haja a necessidade de movimentao da mquina judiciria,
morosa por natureza. Diante disso, o processo administrativo tributrio acaba por atuar
como uma espcie de filtro contenciosidade tributria judicial.
Conquanto ainda haja um acentuado dficit de efetividade e de devido processo
legal do processo administrativo tributrio com relao ao seu corresponde judicial, o
simples fato de haver por meio dele (processo administrativo) efetivo exerccio de funo
jurisdicional, somado ao alto grau de tecnicidade e especializao normativa que
caracteriza as Cortes administrativas, j motivo mais que suficiente para inclu-lo no
campo objetal do Direito Processual Tributrio.
Justifica-se, portanto, o isolamento didtico do mbito de atuao das normas
processuais no contexto relativo soluo das lides tributrias, mediante a construo do
que vimos chamando de sistema processual tributrio, cuja descrio interpretativa cabe a
um sub-ramo especfico e didaticamente autnomo da Dogmtica, qual seja: o Direito
Processual Tributrio.
Nesse sentido, parece-nos intuitivo que as investigaes dogmticas a serem
perpetradas nesta especfica rea de manifestao da atividade jurisdicional devem ser

70

iniciadas pelo estudo das categorias fundamentais de direito processual luz dos conflitos
tributrios. exatamente isso que faremos a partir dos itens que se seguem.

2.3. AS CATEGORIAS FUNDAMENTAIS DE TEORIA GERAL DO PROCESSO NO

CONTEXTO DO DIREITO PROCESSUAL TRIBUTRIO

A unidade do sistema jurdico processual est fundada em trs institutos jurdicos

bsicos: (i) a ao; (ii) o processo; (iii) e a jurisdio. Ao redor desses trs entes
normativos, para os quais dedicaremos tpicos especficos, orbita um quarto gnero
jurdico-processual que, a seu turno, opera como pressuposto ftico-conceptual para a
atuao daqueles, qual seja: o conflito de interesses.
Assim, tanto quanto os conceitos de ao, processo e jurisdio, a noo de conflito
deve ser tomada como categoria jurdico-normativa fundamental Teoria Geral do
Processo, at porque o fato jurdico conflituoso que concretiza o primeiro e mais
importante elo entre direito material e processual.
Conforme veremos, a relao conflituosa o elemento qualificador e, portanto,
definidor daquelas trs outras noes a que nos referimos, de modo que somente poder-se-
falar em ao tributria, processo tributrio e jurisdio tributria se tomarmos como ponto
de referncia a ideia de conflito tributrio.
Nessa medida, antes de ingressarmos na anlise da referida trade estrutural do
processo judicial, trataremos, de forma pormenorizada, do conceito e das condies de
manifestao do fato jurdico conflituoso.

2.3.1. Relaes jurdicas, direitos subjetivos e conflituosidade tributria

O conflito representa para o direito processual com as devidas concesses

didticas mais ou menos aquilo que o fato gerador representa para o direito tributrio.
No h tributo sem hiptese normativa (fato gerador in abstrato), nem obrigao tributria

71

sem fato jurdico tributrio (fato gerador in concreto). Da mesma forma, no h que se falar
em ao, processo e jurisdio sem que se tome por pressuposto o fato jurdico conflituoso.
Tambm de forma anloga ao conceito de tributo, a noo de conflito tem status
constitucional, possuindo, inclusive, previso expressa no texto supremo, enunciada pelo
inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal, que o define por meio da expresso leso
ou ameaa de leso a direito. A noo jurdico-constitucional de conflito coincide,
portanto, com a ideia de leso ou ameaa de leso a direito.
As leses ou ameaas de leses a direitos, por sua vez, s podem ser concretamente
verificadas no mbito das normas concretas e individuais, lcus normativo em que residem
os fatos e as correspondentes situaes jurdico-relacionais (relaes jurdicas)113.
As posies jurdicas subjetivas (direitos e deveres subjetivos em sentido amplo),
postas nos consequentes das normas concretas e individuais, tais como faculdades,
potestades, direitos absolutos e direitos subjetivos em sentido estrito (direito a uma
prestao), so entidades eminentemente relacionais114, estando todas elas sujeitas a atos de
violao. Por isso, parece-nos conveniente que nos detenhamos, com um pouco mais de
vagar, a respeito dos contedos possveis das relaes jurdicas postas nos consequentes das
normas concretas e individuais (especialmente as tributrias), no seio das quais ocorrem os
atos de violao (conflitos).
As relaes jurdicas em sentido estrito115, situadas nos consequentes das normas
jurdicas individuais, contm direitos subjetivos que se contrapem a deveres jurdicos.
Pois bem. Esta assertiva, conquanto correta e didaticamente til (como tcnica de reduo
de complexidades), no esgota as possibilidades de descrio das diversas peculiaridades
que fazem com que os fatos jurdicos relacionais no sejam idnticos entre si, o que

113

As relaes jurdicas pertencem ao domnio do concreto. Provm de fatos, que so no tempo-espao

localizados. Sem a interposio do fato, que a norma incidente qualifica como fato jurdico, no ocorre o
processo eficacial da efetivao da relao jurdica. Lourival Vilanova. Causalidade e relao no direito, p.
137.

114

na estrutura de relaes jurdicas que se verificam direitos subjetivos em sentido tcnico-estrito,

poderes ou faculdades, direitos potestativos, direitos relativos e direitos absolutos, direitos materiais e
processuais. Restringir a relao jurdica ao caso dos direitos subjetivos, em sentido restrito, no se
compadece com o conceito de relao e com o conceito de relao jurdica.. Idem ibidem, p. 234

115

Idem ibidem, p. 120

72

significa dizer que os direitos e deveres subjetivos contrapostos em diferentes espcies de

relaes jurdicas objetivam diferentes tcnicas de regulao da conduta humana.
Os fatos jurdicos relacionais, isto , as situaes jurdicas subjetivas localizadas nos
consequentes das normas individuais, so compostos por qualificaes jurdicas116 que ora
referem fatos e pessoas, ora apontam para condutas. Qualificar uma coisa ou pessoa
significa atribuir-lhe um predicado jurdico117 (mvel / imvel ou capaz / incapaz,
competente / incompetente). Qualificar uma conduta, por sua vez, significa atribuir-lhe um
predicado dentico, ou seja, modaliz-la com um dos functores denticos: obrigatrio,
facultado ou proibido.
Na relao jurdica em sentido estrito a conduta modalizada que vincula os
respectivos sujeitos-de-direito, sendo chamada, por este motivo, de objeto da relao
jurdica. A regulao jurdica das condutas feita de modo a afetar (juridicamente) os
interesses de outro indivduo, circunstncia que pressupe a conjugao de duas vontades: a
vontade daquele que tem a conduta qualificada pela norma e, tambm, a vontade daquele
sujeito cuja conduta permitir que a primeira se realize.
Nesse sentido, a regulao direta de uma conduta (modalizao direta), numa dada
relao jurdica, pressupe a regulao indireta de outra conduta (modalizao indireta)
atribuda ao sujeito que tem seus interesses jurdicos atingidos pela primeira. Esta regulao
indireta, no entanto, ocorre no interior de outra relao jurdica: a chamada relao
conversa ou inversa118, cujo contedo (conduta) diverso, porm complementar, ao
encontrado na relao jurdica principal.
A conduta qualificada numa dada relao jurdica pode, ainda, acarretar uma
vantagem ou uma desvantagem jurdica ao sujeito que a realiza. Chamaremos as condutas
(direta ou indiretamente) modalizadas (qualificadas) atributivas de vantagens jurdicas119

116

Idem ibidem, p. 119

117

Idem ibidem, p. 125

118

Mas ter o dever de a relao inversa de ter direito a. A relao ter dever jurdico conversa da
relao ter direito. E, ainda, no relao simtrica, de modo a se poder enunciar: A tem direito em face de
B equivale B tem direito em face de A. Idem, ibidem, p. 221

119

As ideias de vantagem e desvantagem jurdicas, no obstante pressuponham, necessariamente, um

juzo valorativo, devem ser tomadas da perspectiva que leva em considerao os valores postos pelo sistema

73

aos indivduos que as realizam de situaes jurdicas subjetivas ativas120 ou direitos

subjetivos em sentido amplo. Em contrapartida, denominaremos as condutas (direta ou
indiretamente) modalizadas (qualificadas) que trazem prejuzo ou desvantagens jurdicas
aos indivduos que as realizam de situaes jurdicas subjetivas passivas ou deveres
jurdicos em sentido amplo. Situaes jurdicas subjetivas (direitos e deveres) so,
portanto, qualificaes jurdicas (modalizaes) de condutas postas nos consequentes das
normas jurdicas concretas e individuais.
Interessante notar como o vocbulo direito costuma ser empregado, tanto pelos
textos jurdico-positivos, quanto pelos enunciados da Dogmtica, para referir diferentes
tcnicas de regulao concreta das condutas intersubjetivas. Essa circunstncia, alis, no
escapou rigorosa anlise de DANIEL MENDONCA. Confira-se:

Pues bien, es importante precisar, en este contexto, el sentido del trmino

derecho. He mostrado que en la literatura jurdica el trmino derecho
(subjetivo) se vincula con diversas acepciones: (1) derecho como libertad, (2)
derecho como pretensin justificada, (3) derecho como permiso o permiso
protegido, (4) derecho como facultad, (5) derecho como obligacin
correlativa, (6) derecho como potestad, y (7) derecho como inmunidad. Me
inclino a creer que, en el contexto tpico de los conflictos de derechos, stos
aparecen como conglomerados de varios de los sentidos mencionados, y
especialmente de los sentidos (3) o (4) y (5): los derechos son, en esse contexto,
permisivos o facultativos para su titular, implican deberes activos o pasivos para
otros individuos y estn protegidos por el Estado.
Por cierto, la disyuncin a que se alude en la nocin propuesta (permiso o
facultad), permite dar cuenta de la distincin entre derechos discrecionales y
preceptivos. Esta es una distincin familiar que h recibido diferentes
denominaciones y que podra presentarse del siguiente modo22: un derecho
discrecional (discretionary right) encierra una opcin a favor del titular, de
manera que quien goza de un derecho de este tipo tiene una opcin abierta a X o
a no X: si A tiene derecho discrecional a X, se sigue lgicamente que le est
permitido hacer X y que le est permitido omitir X, segn su eleccin; un

jurdico e no aqueles que compem o esprito do titular do direito ou do dever. No afastamos a

possibilidade de um titular de direito entender, em carter pessoal, que no possui qualquer espcie de
vantagem jurdica.
120

Cf. Andr Fontes. A pretenso como situao jurdica subjetiva, p. 88 a 110. Lourival Vilanova faz o
seguinte comentrio sobre as situaes jurdicas: Jze distingue as situaes jurdicas em gerais, impessoais,
objetivas e as situaes individuais, subjetivas: aquelas procedem da lei ou do regulamento (normas gerais);
estas, de atos unilaterais ou bilaterais, manifestaes de vontade no exerccio de um poder. Mas cremos que,
se as duas classes so efeitos jurdicos, estaro sempre no nvel dos fatos jurdicos. A lei geral, enquanto no
ocorra o fato ao qual a causalidade normativa ligue efeitos, no provoca situao, que do plano eficacial
(g.n.). Causalidade e relao no direito, p. 147.

74

derecho preceptivo (mandatory right), por contraste, no confiere discrecin

alguna a su titular, pues slo una va de ejercicio le est permitida, de modo que
deja abierto nicamente un camino y no una autntica opcin entre caminos: si
A tiene derecho preceptivo a X, se sigue lgicamente que le est permitido hacer
X pero no le est permitido omitir X (tiene el deber de hacer X).121

Assim, no mais das vezes, a diferenciao entre as vrias espcies de relaes

jurdicas, bem como de seus respectivos direitos e deveres (situaes jurdicas subjetivas
ativas e passivas), feita por meio da anlise de seus contedos, os quais dizem respeito,
vale repisar, a diferentes tcnicas normativas de regulao de condutas.
A condio de situao jurdica subjetiva ativa (direitos subjetivos, em sentido
amplo) pressupe a coexistncia de situaes jurdicas subjetivas passivas (deveres
subjetivos, em sentido amplo), atribudas a um ou vrios indivduos, pessoalmente
identificados ou, pelo menos, identificveis. Da afirmarmos que o conceito de situao
jurdica subjetiva (direito subjetivo) necessariamente relacional, circunstncia esta que
evidencia a noo de intersubjetividade, inerente regulao jurdica das condutas.
O direito subjetivo e o dever jurdico em sentido estrito ou, como prefere
LOURIVAL VILANOVA122, em sentido tcnico-dogmtico, perfazem situaes jurdicas
subjetivas (ativa e passiva, respectivamente) que integram as chamadas relaes jurdicas
prestacionais (como o caso da obrigao tributria dita principal). Esta espcie de
relao jurdica se caracteriza por regular123, diretamente, a conduta do sujeito passivo,
titular do dever jurdico (situao jurdica subjetiva passiva) que, a seu turno, estar
obrigado a dar, fazer ou deixar de fazer algo (a prestao) em proveito do sujeito ativo,
titular do direito subjetivo (situao jurdica subjetiva ativa).
Nas relaes jurdicas prestacionais, a conduta do sujeito ativo indiretamente
regulada de modo a permitir que o sujeito passivo cumpra com seu dever jurdico. Esta
permisso, no entanto, no bilateral, de forma que o sujeito ativo estar obrigado, por
meio da aceitao da prestao, a no impedir que conduta a ser realizada pelo sujeito ativo
seja concretizada.
121

Los derechos en juego, conflictos e, p. 15.

122

Lourival Vilanova. Causalidade e relao no direito, passim.

123

Regular significa qualificar juridicamente uma conduta, atribuindo-lhe os modos O, P ou V.

75

Os atos de violao aos chamados direitos subjetivos em sentido estrito, que

caracterizam os conflitos havidos nas relaes prestacionais, decorrem ou do
descumprimento do dever realizar a prestao que lhe serve de objeto (no recolher os
valores cobrados a ttulo de tributo ou no restituir o tributo pago indevidamente, por
exemplo) ou da recusa do titular do direito subjetivo em receber a prestao que lhe
devida. Deixar de pagar tributo ou no restituir o tributo pago indevidamente so atos de
violao a direitos subjetivos tributrios prestacionais.
Paralelamente aos direitos subjetivos em sentido tcnico-dogmtico, verifica-se a
existncia de outras espcies de situaes jurdicas subjetivas ativas. Dentre elas o chamado
direito subjetivo absoluto que, no obstante a ideia que seu nomem juris possa induzir,
constitui uma situao jurdica subjetiva ativa to relacional quanto aquelas contidas nas
relaes prestacionais.
Nas relaes jurdicas em que se inserem os direitos absolutos, diferentemente das
prestacionais, a conduta do sujeito ativo que serve de objeto de regulao direta. Nesta
espcie de relao jurdica a conduta qualificada de forma a permitir que o sujeito ativo
faa ou deixe fazer algo sem que se possa criar qualquer impedimento ao seu exerccio. O
dever correlato ao direito absoluto, portanto, se traduz numa espcie de sujeio erga
omnes, onde a conduta do sujeito passivo qualificada (indiretamente) mediante uma
proibio geral de ocasionar bice realizao da conduta permitida ao sujeito ativo124.
Exemplos de direitos absolutos so os chamados direitos personalssimos: os direitos
inerentes liberdade (ir e vir), propriedade e vida.
Com efeito, o poder de tributar perfaz uma exceo constitucionalmente posta ao
direito subjetivo absoluto de propriedade do cidado, devendo ser exercido, por esse
motivo, nos estritos limites delimitados pelo texto constitucional e pela legislao
tributria, de maneira que, para alm dos parmetros constitucionais e legais, o direito
absoluto de propriedade plenamente oponvel a qualquer pretenso tributria do Estado.

124

Anota Lourival Vilanova: Direitos subjetivos absolutos so relacionais. Tm-se direitos subjetivos
absolutos em relao a outros titulares de deveres subjetivos os sujeitos-de-direitos passivos totais, ou a
universalidade dos sujeitos-de-direitos dos quais se exige o dever jurdico de respeito. Mesmo, no h
prestao a cumprir para com os titulares ativos. H dever jurdico negativo de abster-se de interferir na esfera
de licitude do direito subjetivo absoluto. Ob. cit.

76

Tributar fatos e operaes que no estejam abrangidos pelas hipteses tributrias

legal ou constitucionalmente prescritas, por exemplo, um tpico caso de violao a direito
absoluto do contribuinte de no ser tributado fora dos limites legais e constitucionais
previamente fixados pelo sistema jurdico.
Outra situao jurdica subjetiva ativa mencionada com muita frequncia pela
Dogmtica o chamado direito potestativo. Nas relaes jurdicas compostas por direitos
potestativos, a qualificao das condutas se d de forma a permitir que o sujeito ativo da
relao interfira na esfera jurdica125 do sujeito passivo, constituindo, modificando ou
extinguindo relaes jurdicas, sendo este o elemento finalstico caracterizador desta
espcie de situao jurdica subjetiva.
Sobre o contedo do dever jurdico contido nesta espcie de relao jurdica, anota
LOURIVAL VILANOVA:

O titular passivo na relao de direito potestativo no tem dever a prestar, pois

fica reduzido posio de sujeio. Suporta os efeitos jurdicos do exerccio de
poderes de seu titular, que por ato unilateral, s por si, capaz de provocar
constituio, modificao ou desconstituio de relaes jurdicas.126

Assim, o direito de constituir o crdito tributrio (constitutivo), o direito de

demandar, o direito de escolha nas obrigaes alternativas (modificativos); o direito
anulao do ato constitutivo do crdito tributrio e o direito de compensar (extintivos) so
alguns exemplos de direitos potestativos.
No mais das vezes, a violao havida no mbito da relao jurdica potestativa
ocorre por meio de bices ao seu exerccio, do qual decorre o interesse processual do titular
tutela jurisdicional apta sua realizao. exatamente o caso da tutela anulatria de
dbito fiscal, cujo objeto a efetivao do direito potestativo do contribuinte
125

Cf. Andr Fontes, O complexo de relaes jurdicas que fazem com que se seja titular de algo, com um
prprio e determinado objeto, sugere a imagem de uma esfera na qual o sujeito o centro, e ao qual
convergem as vrias relaes. Mais especificamente, entende-se por esfera jurdica o conjunto das relaes
jurdicas de que uma pessoa titular. Ob. cit., p. 115.

126

Cf. Lourival Vilanova, Ob. cit., p. 231. Vale ressaltar, tambm, que a relao jurdica constituda,
modificada ou desconstituda por meio do exerccio do direito potestativo, tambm tem, como um de sujeitos
integrantes, o prprio sujeito passivo da relao de direito potestativo.

77

desconstituio do ato constitutivo do crdito tributrio irregularmente emanado da

autoridade competente.
So vrias as relaes e situaes jurdicas subjetivas (direitos subjetivos em sentido
amplo) que permeiam o percurso de positivao do direito tributrio. No pretendemos,
neste momento, enumer-las de forma exaustiva, mas to somente destacar a importncia
da tomada de conscincia a respeito de suas particularidades, pois estas (particularidades)
esto diretamente ligadas natureza especfica de cada um dos conflitos tributrios e,
consequentemente, das tcnicas jurisdicionais de composio e reparao dos direitos
subjetivos violados (tutelas jurisdicionais).
Cada uma das diferentes espcies de direito subjetivo representa uma tcnica
especfica de regulao da conduta, motivo pelo qual a forma de violao e,
principalmente, de reparao, inclusive a jurisdicional, so diferentes. Tal circunstncia,
queremos crer, refora a premissa de que no se pode analisar as questes atinentes ao
fenmeno processual sem que se tenha em mira as peculiaridades relativas a espcie de
direito subjetivo material violado que serve de pretexto ao exerccio da atividade
jurisdicional.

2.3.1.1. O conflito e lide tributrios como fatos jurdicos processuais

Fenmeno jurdico que , o conflito no dispensa a linguagem que o objetive

juridicamente127. A leso ou ameaa de leso a direito, portanto, deve ser tomada como
fato jurdico constitudo mediante ato praticado por sujeito juridicamente autorizado a
produzi-lo (o cidado, titular do direito personalssimo de ao). Em sentido jurdico,
portanto, no h que se cogitar sobre o conflito como algo externo ao processo, mas sim
como um especfico fato jurdico deduzido (constitudo em linguagem competente) em
juzo por meio do ato inaugural do processo jurisdicional (ao-demanda)128.

127

Onde houver normas jurdicas haver, certamente, uma linguagem em que tais normas se manifestem.
Carvalho, Paulo de Barros. Ob. cit., p. 19.

128

Podemos reconhecer, num primeiro momento, duas acepes para o termo; uma primeira de propores
irrelevantes ao mundo jurdico-processual (social); a segunda, propriamente jurdica, governada pela idia

78

Se verdade que no existe fato jurdico tributrio e a correlata relao jurdicotributria sem que se que se tenha produzido o documento jurdico especificamente
destinado a veicular estes contedos normativos (lanamento, autolanamento etc.),
tambm no possvel vislumbrar o conflito sem que se pressuponha a prtica do
especfico ato de provocao do rgo jurisdicional por meio do qual restar deduzido
(veiculado) o fato jurdico conflituoso (petio inicial, reclamao trabalhista, impugnao
administrativa etc. )129.
A linguagem jurdica conflituosa, por sua vez, no obstante faa referncia a um
plexo de eventos ocorridos no plano da facticidade social, com estes no se confunde. O
fato jurdico conflituoso redutor das complexidades que compem a conflituosidade
social, seletor dos dados que eventualmente sejam relevantes para que a pretenso a ser
levada ao conhecimento da autoridade jurisdicional seja adequadamente apreciada. Nem
tudo que integra os eventos sociais a partir dos quais os conflitos jurdicos so constitudos
referido pela linguagem jurdica constitutiva do conflito, at porque no possvel que a
linguagem expresse, inteiramente, toda a complexidade dos fenmenos sociais a que se
refere.
Alis, sobre a natureza constitutiva do processo com relao aos fatos jurdicos
conflituosos, anota EROS ROBERTO GRAU:

No decorrer deste trabalho, como a interpretao abrange tambm os fatos,

o intrprete os reconforma, de modo que podemos dizer que o direito
institui a sua prpria realidade. Da a importncia do relato dos fatos (=
narrativa dos fatos a serem considerados pelo intrprete) para a
interpretao.
Pois certo que os fatos no so, fora de seu relato (isto , fora do relato a
que correspondem), o que so.
O que desejo afirmar a fragilidade do compromisso entre o relato e seu
objeto, entre o relato e o relatado.
segundo a qual sem linguagem no h direito, e que, por isso, edifica-se mediante especficos instrumentos.
Conrado, Paulo Cesar. Processo tributrio, p. 30.
129

Juridicamente, a constituio de um fato que se repute juridicamente relevante (e assim o conflito de que
vimos falando) supe a produo de documentos (linguagem) cuja elaborao pode competir ou a autoridade
pblica ou a sujeito de direito privado (lanamento e autolanamento so elucidativos exemplos, embora
atinentes ao direito material tributrio, dessas duas realidades, na exata ordem em que formuladas). Idem,
ibidem.

79

Esse compromisso , antes de mais nada, comprometido em razo (1) de jamais

descrevermos a realidade; o que descrevemos o nosso modo de ver a realidade.
Alm de no descrermos a realidade, porm o nosso modo de ver a realidade,
(2) essa mesma realidade determina o nosso pensamento e, (2b) ao
descrevermos a realidade, nossa descrio da realidade ser determinada (i) pela
nossa pr-compreenso dela (= da realidade) e (ii) pelo lugar que ocupamos ao
descrever a realidade (= nosso lugar no mundo e lugar desde o qual pensamos).
Por isso caber aqui tudo o que digo no Ensaio sobre a pr-compreenso.
Tambm no que tange aos fatos no existe, no direito, o verdadeiro. Intil
buscarmos a verdade dos fatos, porque os fatos que importaro na e para a
construo da norma so aqueles recebidos/percebidos pelo intrprete eles,
como so precebidos pelo intrprete, que informaro/conformaro a
produo/criao da norma.130

Alm disso, necessrio sublinhar que o conflito fato jurdico expressivo de uma
determinada leso ou ameaa de leso a direito to somente no plano da afirmao.
Significa dizer que o fato jurdico conflituoso no expressa a leso ou ameaa de leso com
foros de certeza, pois a efetiva existncia desta dever se confirmada ao final do processo.
Trata-se, em verdade, de mera afirmao da ocorrncia de ato de violao a direito
subjetivo, sujeita a juzo de confirmao ou infirmao a ser realizado por ulterior ato
jurisdicional, responsvel pelo acolhimento ou afastamento da pretenso deduzida. Assim,
independentemente do resultado final do processo (sentena de mrito favorvel ou
desfavorvel ou sentena extintiva do processo sem resoluo de mrito), o conflito haverse- concretizado mediante a mera afirmao, em linguagem jurdica competente, do ato
lesivo em juzo.
No h que se confundir, portanto, o evento conflituoso (aquele que se verifica no
mbito da facticidade social) com o fato jurdico conflituoso, expresso por meio dos
enunciados efetivamente deduzidos em juzo pelo titular do direito violado. O fato jurdico
conflituoso pode ser constitudo, apreciado e solucionado, inclusive em favor do sujeito
requerente, sem que tenha havido seu correspondente social, da mesma forma que o fato
jurdico tributrio pode ser constitudo sem que se tenha verificado o evento social a que se
refere, dando ensejo ao nascimento de relao jurdico-tributria que produzir eficcia
plena caso o sujeito passivo no conteste a cobrana, adimplindo a obrigao.

130

Ob. cit. (g.n.).

80

Relao jurdica e ato jurdico violador perfazem os elementos constitutivos do fato

jurdico conflituoso e se confundem com aquilo que o Cdigo de Processo Civil ora
denomina causa de pedir (art. 301, 2, do CPC). Agora, se noo de conflito
agregamos o conceito de pretenso, assim entendida como a solicitao feita pelo titular do
direito dito violado ao rgo jurisdicional para que seja exarada (pedido) a tutela
jurisdicional pretendida, a obtemos o conceito de lide.
Conflituosidade e litigiosidade, conquanto possam ser consideradas, analiticamente,
noes distintas, sendo a primeira (conflito/causa de pedir) parte integrante da segunda
(conflito/causa de pedir + pretenso/pedido), no contexto do fenmeno processual
(jurisdicional) perfazem fatos jurdicos inseparveis, pois a deduco, em juzo, de uma
pretenso qualquer ser sempre precedida da afirmao de uma leso ou ameaa de leso a
direito subjetivo131.
justamente o fato de a pretenso ser deduzida com fundamento em um conflito de
interesses, alis, que induz a presuno de que esta (a pretenso) resistida, ou seja, de que
a parte contrainteressada, em face de quem o pedido deduzido, negou-se a reparar,
espontaneamente, o ato de violao por ela praticado132.
A pretenso, tanto quanto o conflito, fato jurdico processsual, de sorte que
tambm no dispensa a linguagem para que seja constituda. No haver lide, portanto, sem
que o sujeito legitimado a ingressar em juzo deduza, juntamente com o fato jurdico
conflituoso, a pretenso tutela jurisdicional que entende adequada a reparar o ato de
violao ou prevenir a violao do direito subjetivo ameaado, estando a autoridade
131

possvel falar em pretenso sem conflito, como nos casos dos processos que instrumentalizam o
exerccio da chamada jurisdio voluntria (por meio da qual o Poder Judicirio exerce, atipicamente, funo
administrativa), situao em que a referida pretenso no decorre de um ato de violao a direito subjetivo,
mas de mera convergncia das vontades das partes interessadas. A recproca, no entanto, no verdadeira:
onde houver afirmao de fato jurdico conflituoso, verificar-se-, necessariamente, a deduo de uma
pretenso tutela jurisdicional apta sua composio.

132

Na clssica definio carnellutiana de lide como conflito de interesses qualificado por uma pretenso
resistida, a noo de resistncia costuma estar vinculada verificao do efetivo exerccio do direito da parte
contrainteressada contradio. Aceitar essa premissa, no entanto, significa afirmar que nos casos em que no
houver contestao do pedido (revelia, indeferimento sumrio do pedido ou reconhecimento, de ofcio, de
prescrio ou decadncia), no restaria verificada, tambm, a lide. A mera deduo em juzo da pretenso, no
entanto, traz consigo a presuno de resistncia da parte contrainteressada em reparar os efeitos do ato de
violao ao direito do demandante, o que se confirma pela previso expresso de casos em que haver a
apreciao do mrito da causa (da lide) sem que haja a necessidade de comunicao da parte contrria, como
o caso das situaes previstas nos arts. 219, 5 e 6 e 285-A, do Cdigo de Processo Civil.

81

jurisdicional vinculada ao que foi efetivamente levado sua apreciao pela parte
provocadora133.
O conceito de lide, assim, decorre do somatrio das noes de conflito (causa de
pedir) e de pretenso (pedido). Com efeito, um mesmo conflito pode servir de fundamento
a pretenses diversas, dando ensejo formao de lides diferentes. O conflito decorrente da
no restituio de valores pagos indevidamente a ttulo de tributo (art. 165 do Cdigo
Tributrio Nacional), por exemplo, pode fundamentar tanto a pretenso condenao do
Fisco devoluo dos referidos valores (pretenso condenatria), quanto pretenso ao
reconhecimento do direito do contribuinte de compensar os referidos valores (pretenso
declaratria).
A intrnseca relao entre as pretenses e as diferentes espcies de conflitos em
matria tributria ser retomada adiante. Por ora, devemos insistir na circunstncia de que
as lides tributrias, na qualidade de fatos jurdicos processuais, so constitudas mediante o
exerccio de direitos subjetivos que redundam na prtica dos atos jurdicos processuais
responsveis por lhes dar os contornos lingusticos necessrios sua existncia jurdica.
Estes direitos e atos jurdicos dizem respeito, especificamente, ideia de ao, sobre a qual
nos debruaremos no tpico que se segue.

2.3.2. Direito de ao, ao e aes tributrias

2.3.2.1. Definindo o(s) conceito(s) de ao

O direito, na condio de plexo normativo que se manifesta sob a forma de textos

prescritivos, est sujeito s variaes significativas impostas pelo contexto no qual est
inserido, bem como pelos especficos jogos de linguagem prprios ao momento histrico

133

exatamente o que vem expresso nas regras veiculadas pelos artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo
Civil, os quais prescrevem que: Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe
defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art.460.
defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em
quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

82

em que surpreendido,134amoldando-se s circunstncias prprias a todo e qualquer objeto

cultural.
Os conceitos jurdicos, portanto, no surgem do nada, muito menos so
descobertos na natureza, mas construdos dentro de um processo histrico-evolutivo,
sendo, por esse motivo, permeveis s contingncias culturais, sociais e, principalmente,
jurdico-positivas que se verificam no transcurso da Histria.
No obstante esta permeabilidade dos textos jurdico-positivos s contingncias
contextuais, a busca incessante por previsibilidade (segurana jurdica e preciso
conceptual) por parte dos juristas prticos e tericos leva a uma natural tendncia
cristalizao conceptual ou dogmatizao de determinados institutos jurdicos,
principalmente aqueles cujas origens histricas so mais longnquas135.
O fenmeno da dogmatizao, no entanto, acaba por ser responsvel pela
instaurao de infindveis e estreis discusses a respeito da natureza jurdica de
determinados institutos jurdicos. Os juristas que se prestam a alimentar tais discusses, no
mais das vezes, no se do conta de que mesmo os mais tradicionais institutos jurdicos
esto sujeitos s alteraes conceptuais impostas pelo direito positivo vigente.
Mesmo os chamados conceitos lgico-jurdicos,136vale lembrar, dependem do
acolhimento consensual de uma determinada gramtica ou modelo terico desenvolvido
num determinado contexto histrico, modelo este que, no obstante possa se mostrar til e
satisfatrio no contexto em que foi desenvolvido, estar, mais dia ou menos dia, fadado
superao.
A polmica instaurada sobre o conceito de ao uma daquelas que decorrem do
excessivo apego dos juristas aos dogmas historicamente cristalizados. Com efeito, todos
ns estudamos, nos bancos do curso de bacharelado, as vrias Teorias da ao propostas
por abalizados dogmticos, cada uma delas desenvolvida por juristas pertencentes a
movimentos de pensamento jurdico prprios a uma determinada poca e, principalmente,

134

O que inerente ao postulado ntico do direito como objeto cultural.

135

essa tendncia dogmatizao que acaba por gerar, em nosso sentir, aquilo que Alfredo Augusto Becker
chamou de senso comum dos juristas.

136

Tais como os conceitos de norma jurdica, sistema jurdico e relao jurdica.

83

submissos a um determinado sistema jurdico-positivo. Isso, por si s, justifica a

discrepncia entre as concepes desenvolvidas por cada um deles.
O que no justificvel, em nosso sentir, que juristas contemporneos levantem
bandeiras em favor de uma ou outra Teoria da ao como se a noo de ao pudesse ser
tratada qual um conceito absoluto e imutvel. Tal postura ignora o fato de que o conceito de
ao, antes de qualquer coisa, jurdico-positivo e no lgico-jurdico. Dessa maneira, se
h uma resposta correta137 e perene para a pergunta que a ao?, essa resposta : ao
aquilo que o direito positivo quer que ela seja.
O problema, no entanto, no acaba aqui. No basta dizer que a ao aquilo que
direito positivo diz que ela , porquanto, como veremos, os inmeros enunciados jurdicoprocessuais vigentes utilizam o vocbulo ao em vrios sentidos. Interessante notar, no
entanto, que cada um dos sentidos normativos que costumam ser atribudos ao vocbulo
ao corresponde a uma das indigitadas Teorias da ao138 a que nos referimos linhas
acima, o que est longe de ser uma coincidncia, pois a natureza cultural do fenmeno
jurdico permite que o sistema absorva concepes diversas de um mesmo contedo
conceptual, cabendo ao intrprete, autntico ou dogmtico, harmoniz-las.
H, entretanto, um trao caracterstico que integra as diversas concepes de ao,
qual seja: o fato de estar ela (a ao) relacionada, direta ou indiretamente, s formas e aos
instrumentos por meio dos quais os sujeitos de direito exigem do Estado-juiz a proteo a
seus direitos subjetivos.
Cada um dos contedos significativos atribudos pelo direito positivo ao vocbulo
ao, portanto, aponta para questes normativas relacionadas tutela de direitos
subjetivos, sendo certo que cada um dos conceitos conhecidos, conquanto diversos, diz
respeito a preceitos jurdico-normativos que, direta ou indiretamente, apontam noo de
inafastabilidade da jurisdio.

137

Correo essa que ainda depende do consenso, neste trabalho tomado como existente, de que o direito
um sistema jurdico-normativo.

138

Para uma discusso aprofundada sobre as concepes subjacentes a cada uma das Teorias da Ao, vide
Polmica sobre a ao, a tutela jurisdicional na perspectivas das relaes entre direito e processo
(Coord.: Fabio Carlos Machado e Guilherme Rizzo Amaral),

84

Desse emaranhado de contedos semnticos, juridicamente positivados ou

doutrinariamente construdos a partir dos textos jurdico-positivos, a que o vocbulo ao
est relacionado, podemos destacar, inicialmente, as noes de ao que esto diretamente
vinculadas ao enunciado do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, o qual prescreve que
a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito.
de se notar, em primeira anlise, que o referido enunciado no faz uso do
vocbulo ao, apesar de a dogmtica tradicionalmente vincul-lo aos contedos
normativos que dele art. 5, XXXV, da Constituio Federal se pode extrair. Com
efeito, da interpretao do indigitado enunciado possvel construirmos dois direitos
subjetivos bsicos do cidado: a) o direito subjetivo (absoluto) de provocao do Poder
Judicirio, ao qual corresponde o dever jurdico de no oposio de bice iniciativa do
jurisdicionado139; e b) o direito subjetivo pblico (prestacional) apreciao da questo
deduzida em juzo, ao qual corresponde o dever jurdico do Poder Judicirio de dirimir,
efetivamente, o conflito140.

139

Trata-se, aqui, de direito de ao como direito de acesso ao Poder Judicirio ou como direito
constitucional de petio, ao qual EDUARDO COUTURE se refere: Si la accin es, a travs del processo
histrico de su formacin, un modo de sustitur el ejercicio de los derechos por acto propio, mediante la tutela
por acto de la autoridad; y si esa sustitucin slo se realiza a requerimento de la parte interesada, esse poder
de requirir, forma parte del poder jurdico de que se halla asistido todo individuo, de acudir ante la autoridade
a solicitar lo que considera justo?
El derecho de peticin, configurado como garantia individual em la mayora de ls Constituciones escritas, y
considerado por los escritores clsicos del derecho constitucional como una expresin formal, pues esse
derecho es inseparable de toda organizacin em forma de Estado, se ejerce, indistintamente, ante todas y
cualesquiere autoridades.
El Poder Judicial no tiene por qu ser excludo de los rganos y autoridades ante los cuales los particulares
pueden ejercer el derecho de peticin. (...)
Toda idea que tienda a asimilar el derecho a pedir con la justicia de lo pedido, constituye uma contradictio in
adejecto. El derecho de pedir no requiere um examen del contenido de la peticin, pues siendo um derecho de
garantia, debe tener andamiento hasta el momento de la decisin. (...)
La violacin de este derecho se consuma cuando se niega AL individuo su posibilidad material de hacer llegar
las peticiones a la autoridad, ya sea resistindose a admitir las peticiones escritas, ya sea rechazndolas in
limine y sin examen alguno, ya sea dejndolas indefinidamente sin respuesta. Fundamentos del derecho
procesal civil, p. 61/63.

140

Neste caso, temos direito de ao como direito subjetivo pblico prestao jurisdicional, exatamente
conforme descrito na lio de Hugo Rocco; El derecho de cada ciudadano, como tal, de pretender del Estado
o ejercicio de su actividad para la satisfaccin de los interesses amparados por el derecho, se llama derecho de
accin.
Pertenece a la categoria de los derechos pblicos subjetivos, y forma parte de la clase de los derechos cvicos,
por cuanto tiene por objeto una prestacin positiva de parte del Estado.

85

Assim, parece-nos possvel concluir que as normas jurdicas veiculadas no

enunciado da inafastabilidade da jurisdio so as seguintes:

a) Dado o fato de ser cidado (deve ser) o direito subjetivo absoluto (faculdade)
de se dirigir ao Poder Judicirio (petio), ao qual corresponde o dever jurdico
do Estado de no impedir a ao do cidado (relao jurdica conversa);

b) Dado o fato de o cidado ter se dirigido ao Poder Judicirio (deve ser) o

dever jurdico (obrigao) de apreciao do pedido formulado, ao qual
corresponde o direito subjetivo pblico efetiva apreciao da questo posta,
isto , prestao jurisdicional (relao jurdica conversa).
Os direitos subjetivos de provocao (ao-petio) e tutela jurisdicional (aoresposta), nsitos noo de inafastabilidade da jurisdio, correspondem s duas faces da
chamada Teoria da Ao como direito abstrato, em que o termo abstrato deve ser
entendido como denotativo da autonomia do direito de ao em relao a qualquer espcie
de direito subjetivo material.
Nesse sentido, se um contribuinte ingressar com pedido judicial de repetio do
indbito tributrio e, ao final, o Juzo constatar a ausncia de um dos pressupostos
processuais, extinguindo o processo sem resoluo do mrito, ter ele, contribuinte,
exercido plenamente seu direito constitucional de ao-petio. O mesmo ocorrer se a
demanda for julgada improcedente, diante da constatao de que o direito subjetivo
restituio no existe ou, ainda, que o referido direito restou fulminado pela prescrio. Em
ambos os casos, no se pode negar que a faculdade de se dirigir ao Poder Judicirio e o
decorrente dever de manifestao do Juiz foram plenamente exercidos.

Consiste su caracterstica em ser um derecho abstracto, em El sentido de que prescinde de la existncia

efectiva de um derecho material concreto. Derecho Procesal Civil, p. 143/144.

86

Os direitos constitucionais de acesso prestao jurisdicional (petio e resposta),

no entanto, perfazem direitos subjetivos prima facie141, visto que o efetivo exerccio de
cada um deles est pautado por regras constantes dos inmeros diplomas processuais
infraconstitucionais que disciplinam e (de)limitam o seu exerccio, de maneira a evitar o
abuso e o desvirtuamento de seus escopos constitucionais.
exatamente o caso da regra veiculada pelo art. 268, in fine, do Cdigo de Processo
Civil142, que ao condicionar o despacho da petio inicial prova do pagamento ou do
depsito das custas e dos honorrios de advogado, impe uma clara limitao ao direito
constitucional de ao-petio. Da mesma forma, o direito de ao-resposta est limitado
pela regra do art. 267 do Cdigo de Processo Civil, que condiciona a apreciao do mrito
da demanda ao preenchimento dos requisitos enumerados em seus incisos.
no mbito da disciplina infraconstitucional do direito de acesso prestao
jurisdicional, no entanto, que as demais acepes do vocbulo ao podem ser
identificadas, inclusive por meio do uso expresso do termo, todas elas relacionadas s
prticas normativas que visam dar efetividade ao exerccio dos direitos subjetivos prima
facie constitucionalmente prescritos (ao-petio/ao-resposta).
O Cdigo de Processo Civil possui inmeros enunciados que fazem uso do termo
ao em sentidos diversos. A locuo proposta a ao, constante do art. 263 do Cdigo
de Processo Civil143, por exemplo, refere-se conduta de se dirigir ao rgo jurisdicional,
estando relacionada com o exerccio do direito constitucional de acesso ao Judicirio (aopetio)

141

Cuando consideramos el catlogo de derechos, habremos de considerar si esos derechos son absolutos, es
decir, si todos los sujetos tienen ttulo suficiente para ejercerlos en todas las condiciones, o si se trata de
derechos prima facie, es decir, si admiten o no excepciones o cualificaciones, y si se convierten en derechos
absolutos nicamente si no existe concurrencia alguna de pretensiones competidoras. Daniel Mendonca. Los
derechos em juego, conflicto y balance de derechos, p. 26.

142

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor intente de novo a
ao. A petio inicial, todavia, no ser despachada sem a prova do pagamento ou do depsito das custas e
dos honorrios advocatcios. A limitao imposta pelo art. 268 do Cdigo de Processo Civil, conquanto
limitadora do direito constitucional de ao (petio), no pode ser considerada, em nosso sentir, violadora do
referido preceito constitucional, pois pressupe que o autor j tenha tido acesso prestao jurisdicional em
processo anterior, no qual tenha sido, por exemplo, julgado carecedor da ao.
143
Art. 263. Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou
simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. A propositura da ao, todavia, s produz, quanto
ao ru, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado. (g.n.)

87

J na expresso uma ao idntica a outra (...), veiculada no art. 301, 2, do

Cdigo de Processo Civil144, o termo ao aponta para o ato-fato jurdico que objetiva
(em linguagem) o contedo da relao jurdica conflituosa e da pretenso deduzida (aodemanda).
A expresso condies da ao (art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil145), por
sua vez, diz com os requisitos necessrios para que haja efetiva apreciao da pretenso
deduzida (ao-resposta), a ser verificado aps a concretizao do ato de provocao146,
devendo o termo ao, neste caso, ser entendido como equivalente a direito apreciao
do mrito da causa147.
Nesse sentido, as chamadas condies da ao perfazem, em verdade, condies
para o efetivo conhecimento do conflito deduzido, estando vinculadas ao segundo contedo
normativo do enunciado constitucional da inafastabilidade da jurisdio, qual seja: o do
direito prestao da tutela jurisdicional pretendida (direito subjetivo pblico). Trata-se,
alis, de ao no sentido proposto pela chamada Teoria ecltica da ao
Por fim, ainda possvel identificar umoutra acepo do termo ao, vinculada
ao ato por meio do qual a autoridade jurisdicional concede, efetivamente, a tutela
jurisdicional deduzida (ao-tutela jurisdicional procedente), e que pressupe o
reconhecimento concreto do direito material afirmado. nessa acepo que o art. 352, I, II,
do Cdigo de Processo Civil148 usa o termo ao, ao prescrever que a confisso, quando
144

Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar:

(...)
2. Uma ao idntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo
pedido.(g.n.)

145

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo do mrito:

(...)
VI quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica do pedido, a
legitimidade das partes e o interesse processual. (g.n.)

146

Imprescindvel ao exerccio do dever jurisdicional, por expressa determinao do art. 2 do Cdigo de

Processo Civil, in verbis: Art. 2. Nenhum juiz prestar tutela jurisdicional seno quando a parte ou o
interessado a requerer, nos casos e formas legais.

147

Efetiva porque, mesmo nos casos das sentenas proferidas com fundamento no art. 267, do Cdigo de
Processo Civil, as quais, por definio legal, se caracterizam pela no apreciao do mrito da causa, h,
mesmo que de forma superficial, prestao jurisdicional.

148

Art. 352. A confisso, quando emanar de erro, dolo ou coao, pode ser revogada:

I por ao anulatria, se pendente o processo em que foi feita;

88

emanar de erro, dolo ou coao, poder ser revogada por ao anulatria (art. 352, inciso
I) ou por ao rescisria (art. 352, inciso II). Eis a o sentido de ao proposto pela
Teoria da ao como direito concreto, que se confunde, em dias atuais, com a noo
tutela jurisdicional.
Tem-se, portanto, o termo ao usado indistintamente para referir os atos e as
condutas que concretizam as vrias etapas do processo de realizao do direito
constitucional de acesso ao Judicirio, quais sejam: a conduta de provocao do juzo (ao
como exerccio do direito de petio); o ato-fato que resulta do exerccio do indigitado
direito (ao-demanda); o direito prestao jurisdicional em sentido amplo (ao como
direito resposta); e, por fim, o ato de concesso da pretenso deduzida (ao-tutela
jurisdicional).
O conceito de ao, portanto, cambia de acordo com o uso que os textos jurdicopositivos fazem do termo, estando relacionado a diversos aspectos que compem a teia
normativa que envolve o processo de positivao do direito processual, desde as
prescries constitucionais mais bsicas, passando pelas disposies normativas veiculadas
nos dispositivos legais e, finalmente, aos atos concretos realizadores da noo de
inafastabilidade da jurisdio, consubstanciando, assim, um emaranhado normativo
interdependente.
Cada uma das acepes do termo ao, por sua vez, compatibiliza-se com uma
das Teorias da ao descritas pela Dogmtica Processual, o que nos faz insistir na tese,
desde antes esposada, de que as disputas doutrinrias relativas ao tema so, data venia,
demasiadamente essencialistas e, por esse motivo, estreis. Com efeito, mais importante
que a essncia (que inatingvel) a existncia.
Mais til seria, talvez, tratar o tema a partir de uma ptica jurdico-global, sistmica,
por assim dizer. A ao, sob este enfoque, seria mais que um direito subjetivo, um dever
jurdico ou um ato concreto de realizao de ambos, mas uma instituio jurdicoprocessual, em que o termo instituio usado exatamente no sentido proposto por
GREGRIO ROBLES MORCHON, isto , como um plexo normativo interdependente,

II por ao rescisria, depois de transitada em julgado a sentena, da qual constituir o nico fundamento.
(g.n.)

89

composto por uma srie de direitos e deveres que, em ltima instncia, tm como objetivo
disciplinar o exerccio da funo jurisdicional.
Oportuna, neste momento, a transcrio das palavras do jusfilsofo espanhol a
respeito da abordagem institucionalista:

Uma tarefa capital que a dogmtica vem cumprindo estruturar o direito

em unidades mais amplas que as simples normas. O sistema que reflete
um ordenamento jurdico concreto um sistema de instituies. Estas
constituem redes normativas unitrias em torno de um princpio bsico (o
princpio institucional) e cuja funo regular juridicamente aspectos
concretos da realidade social
(...)
O estudo dogmtico de um ordenamento jurdico concreto s possvel
quando centrado no estudo das instituies, e nunca das normas
consideradas isoladamente. As normas no vivem isoladas. Pertencem ao
sistema e sempre fazem parte de alguma instituio. Se metaforicamente
possvel dizer que as normas so as clulas do organismo jurdico que o
sistema, as instituies deveriam ser comparadas aos rgos e aos tecidos.
Assim, como todas as clulas pertencem a rgos ou tecidos, no existem
normas que no pertenam a instituies.149

O modelo institucionalista tem a vantagem de possibilitar a compreenso do termo

ao dentro do contexto jurdico-normativo em que ele se encontra efetivamente inserido,
suplantando as limitaes prprias s concepes parciais e superando a iluso
essencialista, para imprimir ao estudo do tema um vis pragmtico, cuja capacidade
explicativa , em nosso sentir, muito superior quelas oferecidas pelas vrias Teorias da
ao.

2.3.2.2. Aes tributrias: definio do conceito

Os cortes analticos perpetrados neste plexo normativo que materializa o instituto

da ao, realizados no item anterior com o intuito de enumerar as vrias acepes em que
o termo usado pelos textos jurdicos positivos, tm, no contexto deste trabalho, a
149

O direito como texto, p. 09/10

90

finalidade precpua de possibilitar a identificao do sentido adequado do termo nas

circunstncias em que este estiver qualificado pelo adjetivo tributria. A pergunta a ser
posta neste momento : em que sentido (dentre aqueles propostos) possvel falarmos em
aes tributrias?
H, conforme mencionamos anteriormente, sentidos do termo ao que referem
normas jurdicas processuais cuja eficcia independe de qualquer contedo jurdicomaterial. Assim, a ao, enquanto direito de provocao (ao-petio) ou, at mesmo,
direito resposta do rgo jurisdicional (ao-resposta), prescinde de qualquer juzo
relativo ao direito material controvertido para que seja efetivamente exercida. Dessa
maneira, qualquer vinculao do termo ao a uma adjetivao jurdico-material ser
inadequada, no havendo que se falar, portanto, em tipificao dos direitos constitucionais
de petio e prestao jurisdicional, j que para propor ao (exercitar o direito de aopetio) e obter uma resposta do rgo jurisdicional (exerccio do dever de prestao
jurisdicional), no preciso que o direito material dito violado seja efetivamente apreciado.
O mesmo no pode ser afirmado, no entanto, sobre os atos concretos por meio dos
quais o direito constitucional de ao exercido, atos estes que, conforme anotamos, tm
sua disciplina veiculada nos diplomas normativos infraconstitucionais, especialmente no
regime geral de direito processual do Cdigo de Processo Civil.
Nessa medida, a ao-demanda, na condio ato de concretizao do direito de
ao-petio, tem, por definio legal (art. 301, 2, do Cdigo de Processo Civil), vnculo
direto com a relao jurdica de direito material controvertida, pois ela a responsvel pela
constituio da lide tributria.
Com relao aos atos de concretizao do direito de ao-resposta (ao-prestao
jurisdicional), a mera manifestao do rgo jurisdicional pode dar azo, mesmo que
superficialmente (art. 267, VI e V, do Cdigo de Processo Civil ausncia das condies
da ao, litispendncia ou coisa julgada), a juzos relativos ao direito material afirmado,
muito embora seja possvel, tambm, a prolao de sentena extintiva que no traga em
seus fundamentos qualquer referncia s questes de mrito (art. 267, I, II, III, IV, VII, VIII
e X, do Cdigo de Processo Civil).

91

No que diz respeito aos atos que materializam a chamada ao-tutela (art. 352, I e
II, do Cdigo de Processo Civil), concretizados nas circunstncias em que a pretenso
deduzida efetivamente concedida (procedncia do pedido), parece-nos intuitiva a
constatao de que o acolhimento do pedido formulado pressupe o conhecimento das
questes de mrito discutidas no processo, de sorte que, nesta acepo, ao e direito
material esto necessariamente vinculados.
Nesse contexto, cremos que a acepo do termo ao que deve ser adotada na
interpretao da expresso ao tributria aquela que refere o ato concreto por meio do
qual o contribuinte exerce seu direito constitucional de ao-petio, que se confunde, alis,
com a noo de demanda (ao-demanda). A opo se d, em primeiro lugar, em razo de
os conceitos relativos s duas outras acepes (ao-resposta e ao-tutela) guardarem
similaridade com a noo de tutela jurisdicional, expresso esta que, em tempos atuais,
vem sendo utilizada com maior frequncia pelos textos jurdicos positivos e doutrinrios
para designar o ato concreto final do processo, por meio do qual a autoridade jurisdicional
cumpre com seu dever funcional e pe fim ao conflito deduzido.
Por se referir forma de concretizao de um direito subjetivo absoluto, que regula
diretamente a conduta do agente provocador (poder-faculdade de dirigir-se ao rgo
judicial), a ao-demanda traduz, com maior preciso, algo que realmente se encontra sob
total disponibilidade do cidado, isso para no falar no fato de ser essa a acepo do termo
mais usada na prxis jurdica.
Alm disso, o ato de provocao (ao-demanda) que, por expressa determinao
legal (art. 2 do Cdigo de Processo Civil), tem o condo de desencadear a atividade
jurisdicional (princpio do dispositivo), no havendo que se falar, por esse motivo, em
prestao jurisdicional sem que seja verificada a demanda concretamente deduzida pelo
titular do direito constitucional de ao-petio.
Note-se que somente por meio da anlise do contedo da ao-demanda, isto , de
seus elementos identificadores para usarmos a linguagem do legislador processual (partes,
causa de pedir e pedido art. 301, 2, do Cdigo de Processo Civil) , que se tem acesso
ao prprio direito material controvertido, no sendo incorreto afirmar que o fato jurdico
conflituoso se confunde com o prprio contedo da demanda. Da, tambm, a convenincia
92

de adotarmos esta acepo como a mais adequada interpretao da expresso ao

tributria.
Pensamos ser conveniente, neste instante, at para que no haja dvidas sobre o que
realmente pretendemos expressar, fazer uma breve elucidao de ndole terico-geral.
Quando falamos em ato de provocao ao-demanda , pretendemos referir o ato-norma
(enunciado-enunciado) veiculado no ato-fato (enunciao-enunciada) designado por petio
inicial (veculo introdutor da ao-demanda). Os elementos da ao perfazem, portanto, o
contedo (sentido) dos enunciados constantes de um especfico veculo normativo, qual
seja: a petio inicial.
Posto isso, parece-nos ser possvel definir ao tributria como o ato-norma
constitutivo do fato jurdico tributrio conflituoso (antecedente), que impe autoridade
jurisdicional o dever jurdico (obrigao) de desencadear os subsequentes atos
jurisdicionais que daro azo produo do ato final responsvel pela composio da lide
tributria, constituda e delimitada pelo autor no ato inicial de provocao.
Sob esta ptica, ter-se- ao tributria quando um dos sujeitos de uma dada relao
jurdica tributria se dirigir ao Judicirio (parte ativa autor) para afirmar uma situao
conflituosa (causa de pedir) e deduzir a pretenso (pedido) que entender adequada para
suplantar os efeitos do ato violador perpetrado pelo outro sujeito da relao jurdicotributria (parte passiva ru).

2.3.2.3. Elementos e condies das aes tributrias

O sentido do termo ao no enunciado do art. 301, 2, do Cdigo de Processo

Civil, diferente daquele que lhe atribudo pelo art. 267, VI, do mesmo diploma. No
primeiro caso, temos ao como demanda, o ato-norma inaugural do processo, cujo
contedo a prpria lide, tomada como fato jurdico constitutivo do conflito e da pretenso
a ser objeto de cognio judicial. esta acepo, alis, que usamos para definir o conceito
de ao tributria.

93

Na segunda passagem, por sua vez, a palavra ao usada como denotativa do

direito subjetivo pblico sentena que aprecia o mrito da causa, deduzido na aodemanda. Da podermos falar em condies da ao, isto , condies para a apreciao
do mrito da demanda e, por conseguinte, do direito subjetivo prestao jurisdicional
plena (assim entendida como aquela que aprecia o mrito da causa e, assim, tem o condo
de produzir a chamada coisa julgada material).
Conquanto o significado do termo ao seja diferente nos dois dispositivos acima
referidos, fato que existe uma ntima relao normativa entre eles. que as condies da
ao (legitimidade para agir, interesse processual e possibilidade jurdica do pedido)
perfazem qualificaes dos elementos identificadores da ao-demanda (partes, causa de
pedir e pedido), de cuja verificao depende a eficcia do ato-norma de provocao.
Assim, para que a ao-demanda seja efetivamente apreciada e, com isso, produza
todos os efeitos que dela se esperam (a composio da lide), indispensvel que seus trs
elementos identificadores estejam qualificados pelas trs condies da ao. Em outras
palavras, a eficcia plena da ao-demanda (fato jurdico litigioso), que se verifica quando
ocorre a efetiva apreciao de seu contedo por parte do rgo jurisdicional, depende da
verificao das condies da ao, de maneira que toda parte (elemento da ao) precisa
ter legitimidade (condio da ao) para agir; toda causa de pedir (elemento da ao) tem
de expressar a necessidade de ir a juzo e a utilidade da prestao jurisdicional para
compor o conflito deduzido (condio da ao); e, por fim, todo pedido ou pretenso
(elemento da ao) precisa ser juridicamente possvel (condio da ao). As condies da
ao, nesse contexto, se apresentam como condies de existncia do direito a uma
sentena de mrito e, via de consequncia, de eficcia do fato jurdico ao-demanda.
Por expressa opo poltica do legislador processual, o juzo responsvel pela
verificao das condies da ao no pode ser qualificado como um juzo de mrito, tanto
assim, que a ausncia de qualquer uma delas induz a extino do processo sem resoluo
do mrito (art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil). Isso no quer significar, no entanto,
que as condies da ao perfazem categorias puramente processuais. Ao contrrio, pois
por meio delas que se torna possvel a identificao dos liames mnimos que devem existir

94

entre a relao jurdica de direito material conflituosa afirmada na ao-demanda, os

sujeitos parciais do processo (partes) e a tutela jurisdicional pretendida.
Nessa medida, para que haja direito tutela jurisdicional pretendida, os sujeitos
parciais do processo (partes) devem ser os mesmos que compem a relao jurdica de
direito material conflituosa afirmada na demanda, visto que, por determinao expressa
veiculada da regra posta no art. 6 do Cdigo de Processo Civil, vedado pleitear, em nome
prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. A legitimidade de partes, portanto,
pode ser definida como a relao de identidade entre os sujeitos parciais do processo e os
sujeitos-de-direito que integram a relao jurdica de direito material conflituosa afirmada.
A nica exceo regra acima referida consta da parte final do indigitado artigo 6
do Cdigo de Processo Civil, situao em que, por expressa autorizao legal, um
determinado sujeito que no seja titular do direito material conflituoso poder demandar em
nome de terceiro (legitimidade extraordinria).
O direito tutela jurisdicional exige, tambm, que o direito material afirmado na
demanda (causa de pedir remota) tenha sido efetivamente violado ou esteja em vias de s-lo
(leso ou ameaa de leso a direito causa de pedir prxima), de sorte que o recurso ao
Estado-juiz seja realmente necessrio sua preservao. Alm disso, a tutela jurisdicional
pretendida precisa ser apta realizao da espcie de direito material controvertido, de
maneira a ser til (eficaz) composio do conflito. Dessa forma, do binmio
necessidade/utilidade que se extrai a noo de interesse de agir, que nada mais que a
relao de adequao entre o direito subjetivo dito violado e a proteo jurisdicional
pretendida.
Conforme destacamos por ocasio da definio dos conceitos de conflito e lide
tributrios, existe uma estreita relao entre a espcie de direito subjetivo (prestacional,
potestativo ou absoluto causa de pedir remota), a especfica forma de violao deste
(causa de pedir prxima) e o tipo de pretenso adequada a recompor o direito violado,
relao esta que, em verdade, se confunde com prpria noo de interesse de agir.
Dessa forma, a possibilidade de cobrana indevida de um determinado tributo, por
meio do exerccio ilegal do direito de tributar (direito potestativo), d oportunidade
formulao de pretenso processual obstativa deste direito (declaratria de inexistncia de
95

relao jurdica), que impea a indevida invaso da esfera jurdica do contribuinte (violao
de direito subjetivo absoluto).
A lavratura de auto de infrao constitutivo de crdito tributrio indevido, da mesma
maneira, d ensejo ao nascimento do direito subjetivo (potestativo) do contribuinte
anulao do dbito e, consequentemente, formulao de pretenso anulatria do ato de
cobrana.
Se o tributo j houver sido recolhido, no entanto, a recusa do Fisco em devolver os
valores pagos indevidamente violar direito prestacional (direito subjetivo em sentido
estrito) do contribuinte, o que pressupe a formulao de pretenso condenatria deduzida
com vistas cobrana dos valores devidos.
As pretenses processuais destinadas composio dos conflitos havidos nas
relaes jurdico-tributrias (as lides tributrias), em verdade, so formuladas em estrita
observncia da espcie de direito subjetivo material tributrio (absoluto, potestativo ou
prestacional) e de sua especfica forma de violao. A violao determina a forma de
reparao, de maneira a condicionar a tutela jurisdicional pretendida adequada
composio do direito violado.
Nesse contexto, no nos parece despropositado afirmar que a toda espcie de direito
subjetivo tributrio ameaado de violao ou efetivamente violado corresponde uma
pretenso e, consequentemente, uma tutela jurisdicional tributria adequada sua
preservao ou reparao. O quadro sinptico abaixo ilustra bem a relao existente entre a
tutela jurisdicional pretendida (pretenso processual) e a espcie de direito subjetivo
violado, no mbito das aes tributrias:

96

Por derradeiro, temos na possibilidade jurdica do pedido o terceiro critrio

qualificador, cujo conceito tambm pressupe uma relao entre um dos elementos da
ao-demanda (pedido) e o direito material afirmado pelo autor. Ter-se- pedido
juridicamente possvel se a pretenso formulada tiver o condo de tutelar direito subjetivo
que, abstratamente, seja de possvel verificao nas disposies normativas de direito
material. Trata-se, portanto, de uma relao de compatibilidade entre a tutela jurisdicional
pretendida e o sistema de direito material, verificada por meio da anlise dos consequentes
das normas abstratas e gerais vlidas.
O direito compensao de tributo pago indevidamente, por exemplo, em razo de
determinao expressa do art. 170 do Cdigo Tributrio Nacional150, est condicionado
existncia de Lei especfica da pessoa competente para instituir o tributo em relao ao qual
ocorreu o pagamento indevido. Assim, se determinado contribuinte deduzir pretenso
declaratria do direito compensao de tributo sem que haja norma abstrata e geral que
discipline essa forma especfica de extino do crdito tributrio, o pedido formulado ser
juridicamente impossvel, motivo pelo qual nem sequer ser apreciado.

150

Art. 170. A lei pode, nas condies sob as garantias que estipular, ou cuja estipulao em cada caso
atribuir autoridade administrativa, autorizar a compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e
certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica.

97

No se trata, neste caso, de afastar a pretenso deduzida por ausncia concreta das
circunstncias fticas que dariam ensejo ao reconhecimento do direito afirmado (pagamento
indevido, por exemplo), o que pressupe apreciao do mrito da causa, mas de negativa de
conhecimento do pedido por inexistncia de regra de direito material que o preveja,
abstratamente. No se analisa a incidncia da norma, mas sua existncia.
A identificao das condies da ao, j o dissemos, conquanto esteja ligada a
aspectos do direito material conflituoso, no consubstancia juzo de mrito, e isso, repisese, ocorre por expressa opo do legislador processual151, que adota um conceito de
mrito que pressupe o exame concreto das questes jurdico-materiais deduzidas pelas
partes. Essa circunstncia impe que o juzo de aferio das condies da ao seja
realizado, exclusivamente, no plano do direito material afirmado, e no no mbito do
direito material concretamente provado.
Assim, uma coisa constatar que, segundo as razes deduzidas pelo autor da ao, o
direito material conflituoso, se existir, no de sua titularidade. Outra coisa afirmar que,
muito embora seja possvel constatar, pela leitura das razes trazidas na demanda, que os
sujeitos da relao jurdica de direito material conflituosa afirmada guardam relao de
identidade com aqueles que ocupam os dois plos da relao processual, que tal relao no
foi corroborada pelo material probatrio trazido aos autos. Nesse caso, teremos verdadeiro
juzo de mrito.
Vejamos, a ttulo de exemplo, o caso do direito restituio de tributos cuja
natureza pressupe a transferncia do encargo financeiro. Segundo prescreve o art. 166 do
Cdigo Tributrio Nacional, o direito restituio desta espcie de tributo est
condicionada (i) prova de ter contribuinte assumido o encargo ou, (ii) no caso de t-lo
feito, estar o contribuinte expressamente autorizado por aquele que suportou o nus.
Assim, se o contribuinte ingressar com ao de repetio do indbito relativo a
tributo desta natureza e, em suas razes, afirmar que o seu direito restituio do indbito
independe das condies impostas pelo dispositivo legal acima referido, dar oportunidade
151

Opo esta que, alis, pode ser modificada a qualquer momento, no havendo nada que impea o
legislador de elevar as condies da ao ao status de questo de mrito. Se isso ocorrer, o conceito de
julgamento de mrito ser ampliado, para abarcar juzos abstratos a respeito do direito material
controvertido, cognoscveis no plano da afirmao.

98

 extino do processo, sem resoluo do mrito, por ausncia de legitimao passiva, ou

seja, por no ser ele titular do direito material afirmado, cuja verificao depende das
condies impostas por lei.
Por outro lado, se o mesmo contribuinte afirmar, em suas razes, que titular do
direito restituio em razo de no ter repassado o nus a terceiro, mas, ao final do
processo, no comprovar que o nus no foi transferido, ter sua pretenso apreciada e
denegada, dando ensejo extino do processo por meio de sentena resolutiva do mrito.
O mesmo se aplica ao juzo de aferio do interesse processual, que pressupe to
somente a identificao da capacidade (potencialidade) de a pretenso deduzida proteger o
direito material dito violado, o que no garante que a tutela pretendida atinja seus escopos
sociais. A adequao de uma tutela condenatria que vise incentivar a conduta do Ente
tributante a realizar a restituio de tributo pago indevidamente, por exemplo, no garante
que sua concesso tenha o condo de acarretar a efetiva restituio do montante pago
indevidamente, visto que a efetividade da tutela jurisdicional depende de outras
circunstncias jurdicas, sociais e polticas que escapam ao controle da autoridade
jurisdicional.
A juridicidade do pedido, da mesma forma, dispensa qualquer contato, por parte da
autoridade jurisdicional, com o material comprobatrio trazido aos autos pelas partes,
sendo suficiente o mero cotejo do direito material afirmado com o direito material legislado
(norma abstrata e geral que fundamenta o direito subjetivo dito violado). No se trata de
acolher ou afastar a pretenso, mas apenas de constatar, abstratamente, sua compatibilidade
com o direito positivo vigente.
O quadro abaixo espelha o vnculo que se estabelece entre direito material e
processual, por meio das noes de elementos da ao e condies da ao (sob a ptica
das aes tributrias)152:

152

Trata-se de uma adaptao de tabela constante do Curso de direito processual civil, v. 1, p. 178, de
Fredie Didier Jr.

99

Elementos da

Cdigo Tributrio

Elementos da

relao jurdico-

Nacional

ao

Ttulo II

Partes

Condies da ao

tributria

Sujeitos da relao
jurdica tributria

Legitimidade de
partes

Captulos III, IV e
V

Objeto

Ttulo III

Pedido

Possibilidade
jurdica do pedido

Fato jurdico
tributrio e relao

Ttulo II
Captulos I e II

jurdico-tributria

Causa de Pedir

Interesse
processual

2.3.2.4. Classificao das aes tributrias

Assumimos, em passagens anteriores, os elementos constitutivos das aes como os

caracteres a serem tomados na definio do conceito de ao tributria, visto que so eles
os elementos constitutivos da prpria conflituosidade tributria. Pelo mesmo motivo, so
eles os elementos identificadores os critrios adequados elaborao do esquema
classificatrio das aes tributrias.
Assim, o primeiro elemento a ser considerado aquele reflete o aspecto subjetivo da
demanda, isto , as partes. No mbito das aes tributrias, a posio de parte, j o vimos,
ocupada, necessariamente, pelos dois sujeitos da relao jurdico-tributria, Fisco e
100

contribuinte, e, sob este ponto de vista, a definio da espcie de ao tributria depender

da identificao do sujeito propositor da ao (autor), por ser ele o responsvel pela
constituio da demanda (critrio da iniciativa). Sob esta ptica, temos de um lado as (i)
aes tributrias antiexacionais, assim entendidas como aquelas de iniciativa do
contribuinte; e, do outro, as (ii) aes tributrias exacionais, de iniciativa do Estado-Fisco.
A causa de pedir, na condio de segundo elemento identificador da ao,
determinar a diviso das duas classes acima referidas. Considerando a diversidade de
direitos subjetivos tributrios (causas de pedir remotas), centraremos nossas atenes sobre
o aspecto prximo da causa de pedir, isto , a leso ou ameaa de leso a direito. Por este
ngulo, as aes tributrias podem ser divididas em (i) aes tributrias preventivas,
fundadas na ameaa de leso a direito subjetivo, e (ii) aes tributrias repressivas,
fundadas na efetiva leso a direito subjetivo.
Por fim, o terceiro elemento da ao, o pedido, ser utilizado na fixao do ltimo
conjunto de subclasses. Identificaremos, ento, quatro subclasses de aes tributrias: (i)
aes tributrias declaratrias; (ii) aes tributrias constitutivas (negativas); (iii) aes
tributrias condenatrias; (iv) as aes tributrias executivas (em sentido estrito).
Importante advertir, desde j, que este ltimo critrio classificatrio, que diz
respeito ao contedo da pretenso deduzida, objeto de diversas controvrsias doutrinrias
que, neste momento, no sero objeto de enfrentamento. que o problema das espcies de
pretenso se confunde com a questo das espcies de tutela jurisdicional, visto que a
primeira (pretenso) determina o contedo da segunda, motivo pelo qual deixaremos a
anlise do assunto para o captulo destinado anlise da atividade jurisdicional.
Importa, neste momento, assumirmos duas premissas: (i) no h que se falar em
eficcia das aes (mas somente das tutelas jurisdicionais que delas decorrem), mas apenas
em contedo das aes, de maneira que os contedos possveis dos pedidos deduzidos nas
aes tributrias so aqueles que referimos no pargrafo anterior; (ii) as chamadas
pretenses cautelares, por serem instrumentais, tm o mesmo contedo da ao principal a
que visam instrumentalizar153, o que torna dispensvel a sua incluso no rol acima referido.
153

O que nos autoriza a falar em (i) aes cautelares declaratrias; (ii) aes cautelares constitutivas, (iii)
aes cautelares condenatrias e (iv) aes cautelares executivas.

101

Com efeito, para estruturarmos nosso esquema classificatrio, tomamos as aes

tributrias na condio de classe universal, assim entendida como o conjunto de todas as
aes tributrias. Na primeira operao, usamos o critrio da iniciativa (autor da ao
parte ativa) para realizar a primeira operao de diviso, a partir do qual obtivemos as
subclasses aes tributrias antiexacionais e aes tributrias exacionais.
A segunda operao de diviso, efetuada nas subclasses obtidas na primeira
operao, foi realizada tomando-se como critrio de referncia o segundo elemento da ao,
isto , a causa de pedir (prxima leso ou ameaa de leso), a partir da qual identificamos
o segundo conjunto de subclasses: as aes tributrias preventivas e as aes tributrias
repressivas.
Por fim, em nova operao de diviso lgica, lanamos mo do terceiro elemento da
demanda, o pedido, para obtermos o ltimo grupo de subclasses: o das aes tributrias
declaratrias, constitutivas, condenatrias e executivas (stricto sensu)154, identificando,
ento, as aes tributrias em espcie relacionadas a cada uma das subclasses.
O processo classificatrio, acima descrito, pode ser representado pelo quadro
sinptico abaixo:

154

A classificao proposta no se restringe s aes sujeitas ao chamado processo de conhecimento.

Portanto, quando falamos em aes executivas queremos referir aquelas produzidas em processos de
execuo, neste caso, em se tratando de questes tributrias, os processos de execuo fiscal e execuo
contra a Fazenda Pblica. Da falarmos em pretenso executiva stricto sensu, que nada tem a ver com a
chamada pretenso executiva lato sensu a que se refere a Dogmtica clssica de Direito Processual.

102

Aes
Tributrias

Antiexacionais

Preventivas

Exacionais

Preventivas

Repressivas

Declaratrias

Declaratrias

Ao
Declaratria
negativa

Ao
Declaratria de
Compensao

Mandado de
Segurana
Preventivo

Mandado de
Segurana

Constitutivas
(Classe Vazia)

Constitutivas

Condenatrias
(Classe Vazia)

Ao
Anulatria de
Dbito Fiscal

Executivas
(Classe Vazia)

Mandado de
Segurana
Repressivo

Condenatrias

Ao de
Repetio do
Indbito
Tributrio

Repressivas

Declaratrias
(Classe Vazia)

Declaratrias
(Classe Vazia)

Constitutivas
(Classe Vazia)

Constitutivas

Condenatrias
(Classe Vazia)

Ao
Anulatria de
Deciso
Administrativa

Condenatrias

Executivas

Ao
Cautelar
Fiscal

Ao de
Cobrana de
Tributos
Parafiscais

Executivas

Ao de
Execuo
Fiscal
Ao
Cautelar
Fiscal

Executivas

Execuo
Contra a
Fazenda
Pblica

103

2.3.2.5. As aes tributrias no contexto do processo de positivao do direito tributrio

As competncias constitucionais tributrias, responsveis pela delimitao formal e

material da atividade impositiva atribuda aos Entes Polticos constitucionais (Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios), no tm o condo de, por si ss, dar nascimento
obrigao tributria necessria a compelir o cidado a dispor de parcela de seu patrimnio
em favor do Estado. Para tanto, imprescindvel que as referidas competncias sejam
efetivamente exercidas, por meio da instituio das regras de incidncia tributria
responsveis por selecionar, em suas hipteses normativas, as materialidades (eventos/fatos
sociais) que fundamentaro sua incidncia, e, em seus consequentes, os sujeitos de direito
capazes de compor o liame jurdico obrigacional (obrigao tributria em sentido estrito).
A mera instituio da regra-matriz de incidncia tributria, por sua vez, tambm no
suficiente para fazer nascer o vnculo obrigacional. A obrigao tributria s restar
efetivamente concretizada no mbito das normas concretas e individuais produzidas pelos
atos de aplicao aptos a verter, em linguagem jurdica competente, os eventos sociais
juridicamente relevantes, constituindo os fatos jurdicos tributrios necessrios e suficientes
instaurao da relao jurdico-tributria em sentido estrito, de sorte que, somente neste
momento, poder-se- falar em direito subjetivo de crdito e dever jurdico de dbito
tributrios.
Por fim, o ato derradeiro deste percurso de concretizao normativa , justamente,
aquele perpetrado pela conduta de cumprimento do dever jurdico tributrio imposto ao
contribuinte, responsvel por dar cabo obrigao tributria.
A esta srie de atos de aplicao, iniciada com o exerccio das competncias
constitucionais tributrias, mediada pelos atos de aplicao das regras de incidncia
constitutivos dos fatos e das relaes jurdico-tributrias obrigacionais e culminada pelo ato
de cumprimento da obrigao tributria, d-se o nome de processo de positivao do direito
tributrio155.

155

Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Fundamentos Jurdicos da Incidncia, passim.

104

Em um mundo ideal, toda competncia legislativa tributria seria exercida nos

estritos termos fixados pela Constituio Federal. Do mesmo modo, qualquer ato de
aplicao das regras de incidncia ocorreria nos exatos limites delineados pela moldura
normativa que lhe correspondente. Por fim, como decorrncia dessa correo normativa,
toda obrigao tributria seria extinta pelo pagamento espontneo.
Esse mundo utpico, sabemos todos, no existe. Alis, a prpria impossibilidade
de um sistema normativo exclusivamente primrio plenamente eficaz, que fosse observado
consensualmente por todos os seus destinatrios, a razo de ser dos sistemas normativos
processuais (secundrios), cujo escopo, reafirmamos, garantir a eficcia dos sistemas
primrios por meio dos instrumentos normativos sancionadores das condutas que,
eventualmente, estejam em desacordo com as normas de direito material.
No por outro motivo, comum que as normas que disciplinam a dinmica de
aplicao do direito tributrio deixem de ser, em algum momento, observadas pelos seus
destinatrios, fazendo nascer, ento, os conflitos tributrios, cuja composio dar-se-, no
mais das vezes, por meio dos instrumentos processuais previstos no sistema jurdicoprocessual.
Para que possamos tratar da relao existente entre o processo de positivao do
direito tributrio e o surgimento das lides tributrias, faz-se necessrio, neste momento,
retomarmos algumas das premissas firmadas em passagens anteriores.
S h de se falar em conflitos tributrios no plano das relaes jurdicas situadas nos
consequentes das normas concretas e individuais. Isso no quer significar, no entanto, que
os conflitos tributrios s ocorram no mbito das relaes jurdico-tributrias em sentido
estrito (obrigaes tributrias), pois, conforme destacamos anteriormente, existem outras
espcies de relaes e situaes jurdicas subjetivas (direitos subjetivos em sentido amplo)
que permeiam todo o percurso de positivao do direito tributrio, dentre elas aquelas em
que se encontram o direito subjetivo (absoluto) de ser tributado nos estritos limites fixados
pela Constituio Federal e pela Lei tributria; o direito subjetivo (potestativo) de constituir
o crdito tributrio; o direito subjetivo (potestativo) anulao do crdito ilegitimamente
constitudo, e o direito subjetivo (prestacional) restituio do tributo pago indevidamente.

105

Alm disso, afirmamos que a cada espcie de direito subjetivo tributrio violado
corresponde uma pretenso processual adequada produo da tutela jurisdicional apta
sua reparao. E a isso acrescentamos: a pretenso, na condio de elemento da aodemanda, perfaz um importante critrio de classificao das aes tributrias, de sorte que
se a pretenso deduzida de anulao do dbito fiscal, por exemplo, a ao tributria a ela
correspondente a ao anulatria de dbito fiscal.
Retomando o raciocnio, cabe agora atestar que a manifestao de cada um desses
direitos subjetivos tributrios (absolutos, potestativos e prestacionais) e de suas correlatas
contingncias patolgicas mantm vnculo direto com o momento em que se encontra o
percurso de positivao do direito material tributrio, ou seja, cada espcie de conflito tem
seu momento e lugar especificamente delimitados no percurso de positivao do direito
tributrio.
Pois bem. Se (i) cada espcie de direito subjetivo tributrio violado (conflito) tem
sua existncia vinculada a um momento especfico do processo de positivao; e, ainda, (ii)
se a natureza do direito subjetivo violado que determina a ao tributria a ser deduzida
em juzo, podemos concluir que (iii) a identificao da ao tributria adequada
composio dos conflitos tributrios determinada pelo momento em que se encontra o
processo de positivao do direito material tributrio.
Assim, parece-nos correto afirmar que violao dos direitos subjetivos tributrios
prprios a cada etapa do processo de positivao corresponde uma especfica ao tributria
apta a instar a produo da tutela jurisdicional adequada a dirimir os conflitos havidos entre
Fisco e contribuinte.
O direito absoluto de ser tributado nos limites (constitucionais e legais) fixados pelo
sistema se encontra no topo da cadeia de positivao do direito tributrio e tem como fato
jurdico necessrio e suficiente sua existncia a mera circunstncia de ser contribuinte de
um determinado imposto. Trata-se de um direito subjetivo que impe o dever do Estadoadministrao de se abster da cobrana do tributo fora dos moldes normativos previamente
delimitados pelo ordenamento. A mera possibilidade normativa (instituio de regra-matriz
de incidncia inconstitucional, por exemplo) de se exigir do contribuinte tributo indevido,

106

portanto, j pressupe a instaurao da conflituosidade, visto que tal situao perfaz uma
evidente ameaa de leso ao referido direito subjetivo.
A conflituosidade verificada no mbito dessa espcie de direito subjetivo s pode
ser sanada por meio de instrumentos processuais (aes) que tenham o condo de instar,
preventivamente, o Estado-juiz a produzir uma especfica tutela jurisdicional dotada da
capacidade de evitar que a leso efetivamente ocorra. Para tanto, o sistema jurdico
processual prev dois instrumentos processuais aptos obteno da necessria e adequada
tutela preventiva: (i) a ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria; e (ii)
o mandado de segurana preventivo156.
Note-se que a relao jurdica a ser declarada inexistente, neste caso, no a
relao jurdico-tributria em sentido estrito (obrigao tributria), mas sim a relao
jurdica na qual se encontra o direito subjetivo potestativo da Fazenda Pblica de constituir
o dbito pelo lanamento. sobre ela que recai a crise de incerteza que subjaz tutela
declaratria negativa em matria tributria.
A produo do ato constitutivo do fato jurdico e da correlata relao jurdicotributria marca o incio da fase seguinte do percurso de positivao. A constituio do
crdito tributrio sem a observncia dos parmetros normativos (legais e constitucionais)
perfaz fato jurdico necessrio e suficiente ao nascimento do direito subjetivo (potestativo)
anulao do dbito ilegitimamente constitudo, cabendo ao contribuinte, neste momento,
deduzir a adequada pretenso que acarretar a produo da tutela jurisdicional apta a
realizar seu direito subjetivo. H, tambm nesta fase, dois instrumentos processuais capazes
de desconstituir o ato jurdico ilegtimo: (i) a ao anulatria de dbito fiscal; e (ii) o
mandado de segurana repressivo.
Note-se que em ambas as situaes acima descritas, as relaes jurdico-tributrias
conflituosas dizem com o direito subjetivo absoluto de no ser tributado e o direito
subjetivo potestativo anulao do dbito. Tais relaes assumem, respectivamente, a
condio de causas de pedir remotas das aes declaratria negativa e anulatria do dbito

156

No o caso de, neste momento, entrarmos em detalhes a respeito das caractersticas procedimentais e
eficaciais dos mencionados instrumentos processuais. Importante, agora, delimitarmos o momento adequado
ao seu manejo, segundo a fase em que se encontra o processo de positivao do direito tributrio.

107

fiscal. A relao jurdico-tributria em sentido estrito (obrigao tributria), por sua vez, em
ambos os casos, o mero resultado do ato de violao, perfazendo, portanto, causa de pedir
prxima (fato do descumprimento) das referidas aes tributrias.
O marco seguinte do processo de positivao aquele que, ordinariamente, seria o
responsvel pelo encerramento do ciclo, isto , o ato de cumprimento da obrigao
tributria (pagamento). Pressupondo que no haja qualquer irregularidade na cobrana,
dever o sujeito passivo da obrigao tributria realizar seu dever jurdico de adimplir o
crdito. Cabe lembrar, no entanto, que a relao jurdico-tributria (obrigao tributria
dita principal) na qual est contida o dever jurdico de levar aos cofres pblicos o
montante devido a ttulo de tributo pressupe a relao jurdica conversa consubstanciada
pelo direito subjetivo de adimplemento do crdito157.
Da que, se o sujeito passivo da obrigao tributria, titular do dever jurdico e,
consequentemente, do direito subjetivo de adimplir o tributo158, encontrar quaisquer bices
realizao de sua conduta (dvida quanto ao sujeito passivo ou ilegtima recusa ao
recebimento do crdito), ter ele interesse processual (necessidade) para buscar no Poder
Judicirio a tutela jurisdicional apta a livr-lo do encargo. Trata-se de um especfico
conflito de interesses verificado na relao jurdico-tributria em sentido estrito (causa de
pedir remota), qualificado pelo bice ilegtimo ao cumprimento da obrigao (causa de
pedir prxima). Neste caso, o instrumento processual adequado composio da
conflituosidade a chamada ao de consignao em pagamento (art. 164 do Cdigo
Tributrio Nacional).
O pagamento, dissemos h pouco, assume a condio de ato derradeiro do processo
de positivao. Essa afirmao, advertimos, deve ser interpretada no contexto de aplicao
das normas direta ou indiretamente voltadas ao recolhimento do crdito tributrio.
Explicamos. Muito embora o sistema jurdico tributrio se volte a disciplinar e
controlar todas as condutas relativas instituio, cobrana e arrecadao de tributos, o
controle da legalidade deste conjunto de atividades no ocorre, exclusivamente, a priori,

157

Trata-se, em verdade, de uma condio lgico-dentica: a obrigao de fazer algo implica a permisso para
faz-lo.

158

Tomado, aqui, como sinnimo de prestao a ser cumprida objeto da obrigao tributria.

108

isto , no est restrito aos momentos que antecedem o ato de cumprimento da obrigao
tributria. Existe, tambm, a possibilidade de que o controle de legalidade da atividade
impositiva do Estado seja realizado aps a extino da obrigao tributria, ou seja, por
meio de regras que determinam a reparao de eventual dano causado ao contribuinte em
decorrncia da instituio e cobrana ilegtima de tributos.
Nesse sentido, se a instituio indevida de norma tributria de incidncia implica a
constituio indevida de obrigao tributria, o ato de cumprimento desta, o pagamento,
tambm ser indevido. Tem-se, portanto, o pagamento indevido como fato jurdico
necessrio e suficiente ao nascimento de outra relao jurdica tributria, qual seja: a
relao de indbito tributrio (art. 165 do Cdigo Tributrio Nacional), relao esta que
vincula, em polos opostos aos da obrigao tributria, os mesmos sujeitos da obrigao
tributria, impondo ao sujeito-contribuinte o direito subjetivo devoluo dos valores
pagos indevidamente, e ao sujeito-fisco, o dever jurdico de restitu-los.
Os conflitos havidos no mbito da relao jurdica de indbito ocorrem de forma
similar quele que se d no mbito da obrigao tributria, ou seja, pelo no adimplemento
espontneo (independentemente de prvio protesto, nos termos do art. 164 do Cdigo
Tributrio Nacional) do dever de restituir os valores pagos indevidamente. Para a
composio dessa espcie de conflituosidade o sistema jurdico processual estabelece
outros dois instrumentos: a ao de repetio do indbito tributrio e a ao declaratria do
direito de compensar, ambas fundadas, em ltima instncia, no inadimplemento (causa de
pedir prxima) da relao jurdica de indbito (causa de pedir remota), diferenando-se, to
somente, pela pretenso deduzida.159
At o momento, todas as patologias descritas nos pargrafos anteriores dizem
respeito, exclusivamente, a atos de violao a direitos subjetivos do contribuinte. Ocorre,
no entanto, que o Estado-fisco tambm titular de vrios direitos subjetivos verificados no
mbito do processo de positivao do direito tributrio. O primeiro deles o direito
potestativo de constituir o crdito tributrio, cuja violao , pragmaticamente, de difcil
159

A ao declaratria do direito de compensar tambm pode estar fundada, exclusivamente, em dvida

quanto ao direito compensao, ou seja, possvel que a Fazenda Pblica reconhea a existncia do indbito
tributrio mas resista possibilidade de compens-lo. Neste caso, a causa de pedir da ao declaratria no
ser a relao de indbito, mas a prpria relao jurdica do direito (potestativo) de compensar o valor pago
indevidamente.

109

verificao, sendo quase inimaginvel a possibilidade de se obstar a constituio do crdito

tributrio. Por esse motivo, no h que se cogitar da possibilidade de haver interesse do
Estado-fisco de se dirigir ao Poder Judicirio para, preventivamente (antes da constituio
do crdito)160, garantir a realizao de seus direitos.
Assim, o principal direito subjetivo atribudo ao Estado-fisco justamente aquele
que inerente sua condio de sujeito ativo da relao jurdico-tributria em sentido
estrito: o direito ao crdito tributrio.
No difcil inferir que a violao do direito subjetivo de crdito ocorre por meio
do inadimplemento da obrigao, de maneira que a tutela jurisdicional relacionada a esta
espcie de conflituosidade ter por objeto, necessariamente, a realizao do crdito
tributrio.
A mera ocorrncia do inadimplemento no plano da facticidade social, no entanto,
no suficiente para habilitar o sujeito ativo da obrigao tributria a pleitear junto ao
Poder Judicirio a tutela jurisdicional realizadora de seu direito subjetivo de crdito. Faz-se
necessrio, ainda, que seja produzido outro ato jurdico, que ser o responsvel por verter
em linguagem jurdica competente o fato do inadimplemento, atribuindo obrigao
tributria a presuno de liquidez, certeza e exigibilidade.
Diferentemente dos direitos subjetivos prestacionais de titularidade do contribuinte
(como o direito restituio do tributo pago indevidamente), a constituio do fato do
inadimplemento da obrigao tributria se d pela via administrativa, no havendo, em
regra161, necessidade de buscar judicialmente os meios (tutela condenatria) necessrios
realizao do direito violado (via tutela executiva).

160

H, em verdade, uma nica exceo a essa regra, que aquela prevista no art. 1, pargrafo nico, da Lei
8.397/92, que disciplina a medida cautelar fiscal, in verbis:
Art. 1. O procedimento cautelar fiscal poder ser instaurado aps a constituio do crdito, inclusive no
curso da execuo fiscal da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e
respectivas autarquias.
Pargrafo nico. O requerimento da medida cautelar, na hiptese dos incisos V, b, e VII, do art. 2,
independe de prvia constituio do crdito tributrio. (g.n.)

161

Falamos em regra, pois a exeqibilidade de algumas espcies tributrias, cuja cobrana atribuda, em
regime de parafiscalidade, a pessoas jurdicas de direito privado, deve ser constituda pela via jurisdicional
(tutela condenatria).

110

O ato de inscrio do dbito em dvida ativa, portanto, emanado em substituio

quele que, ordinariamente, daria cabo ao processo de positivao, isto , o pagamento.
Trata-se, portanto, do ltimo ato de aplicao do ciclo concretizador praticado sem a
interferncia direta do Poder Judicirio. A partir desse momento, a realizao do direito
subjetivo do sujeito credor dar-se-, exclusivamente, no mbito jurisdicional.
Inadimplida a obrigao e inscrito o dbito em dvida ativa extrai-se, ento, aquele
que o documento habilitado a permitir que o sujeito ativo da obrigao tributria se
socorra do Poder Judicirio para solicitar a realizao de seu direito de crdito: a certido
de dvida ativa. Referido documento, por definio legal (art. 585, VII, do Cdigo de
Processo Civil), possui status de ttulo executivo extrajudicial, viabilizando o ingresso em
juzo do sujeito credor (Fazenda Pblica) por meio de instrumento processual
especificamente destinado a realizao forada do crdito fazendrio: a ao executiva
fiscal.
Conquanto seja certo que o processo executivo fiscal, dada a presuno de liquidez,
certeza e exigibilidade da obrigao tributria a ser realizada, prescinda de juzo cognitivo a
respeito do direito material controvertido, fato que a referida presuno poder, ainda, ser
afastada por meio de dois outros instrumentos processuais postos disposio do
contribuinte. So eles: a exceo de pr-executividade e os embargos execuo.
Eventual insucesso do contribuinte em afastar a cobrana, neste momento, implicar
a prtica dos atos jurisdicionais expropriatrios de seu patrimnio, tendentes obteno dos
valores necessrios realizao do crdito tributrio, circunstncia em que, pela via
jurisdicional, o sistema jurdico tributrio atingir seus escopos sociais.
Verifica-se, portanto, que no existem dois ciclos de positivao autnomos ou
independentes, um relativo ao sistema jurdico-processual e outro concernente ao sistema
jurdico-material, ao contrrio, o ciclo de concretizao do sistema secundrio integra a
prpria dinmica do processo de positivao do direito material (in casu, o tributrio).
Alis, d mera anlise dos contedos normativos dos atos inicial (ao) e final (tutela) do
processo jurisdicional possvel concluir que o fenmeno processual se inicia e se extingue
sob o pretexto da efetiva concretizao do direito material.

111

Nesse universo, o processo jurisdicional se apresenta como a face patolgica do

ciclo de positivao do direito material tributrio. Se o direito no se realiza (socialmente)
pelas vias ordinrias e consensuais, ento o processo jurisdicional atua para realiz-lo por
meios coercitivos. Seu objetivo , em primeira e ltima instncia, dar plena efetividade ao
sistema jurdico primrio.
Direito material e direito processual, portanto, mantm vnculo reflexivo, em que o
primeiro ingressa no espectro normativo do segundo sob o pretexto da violao, para, ao
final, regressar regio material das condutas intersubjetivas sob a forma de ato-norma
realizador, num movimento que, noutra oportunidade162, chamamos de causalidade
circular.

2.3.3. Processo, direito ao (devido processo) e processo tributrio

2.3.3.1. O fenmeno processual

Dos trs institutos fundamentais de Teoria Geral do Processo (ao, processo e

jurisdio), o processo o nico que pode ser alado condio de categoria tericojurdica geral. O processo representa para a dinmica do fenmeno jurdico aquilo que a
norma, o direito subjetivo e a relao jurdica representam para a esttica do Direito. Em
direito, vale lembrar, a validade das decises normativas est diretamente vinculada
legitimidade do processo que lhes deu origem, sendo ele (o processo) um dos mais
importantes instrumentos jurdicos de controle do arbtrio decisrio.
O conceito de processo, no entanto, tambm est longe de ser unvoco. Do ponto de
vista jurdico-positivo, numa anlise superficial dos enunciados veiculados na Constituio
Federal e no Cdigo de Processo Civil, a palavra processo aparece em pelo menos

162

Rodrigo Dalla Pria. O direito ao processo. In: (Coord. Paulo Cesar Conrado) Processo tributrio
analtico, p. 42.

112

duzentas e oitenta e seis oportunidades, cinqenta e seis no texto constitucional e duzentas

e trinta no indigitado diploma infraconstitucional.
Segregando as referidas aparies do termo em classes constitudas segundo o
alcance semntico do signo em cada uma de suas manifestaes, possvel identificar, pelo
menos, cinco acepes para o vocbulo processo, a saber: (i) processo em sentido lxico:
meio por meio do qual se realiza algo; (ii) processo como meio ou instrumento de produo
de normas em geral; (iii) processo como relao jurdica tridico-angular, vocacionada
produo de normas compositivas de conflitos havidos entre os sujeitos de relaes
jurdico-substanciais; (iv) processo como conjunto de atos; e (v) processo como sinnimo
de suporte fsico de atos processuais (autos)163.
No obstante as vrias acepes com que a palavra processo usada pelo legislador
constitucional e infraconstitucional, tal qual acontece com o conceito de ao, parece-nos
possvel extrair, em todas as passagens, um elemento semntico comum a todas suas
manifestaes, que est relacionado s tcnicas de produo de decises normativas. S h
produo normativa mediante aplicao de outras normas estruturais que definem a
autoridade competente para eman-las (normas de competncia) e regulam as condutas
intermedirias do ato de deciso prolator da norma produto (normas procedimentais).
Assim, toda e qualquer deciso normativa exige um processo, que, por sua vez, resulta da
aplicao de outras normas.
O conceito de processo, portanto, no est circunscrito atividade jurisdicional,
sendo inerente atividade de produo normativa em geral, incluindo aquelas exaradas no
exerccio das funes legislativa, administrativa e privada. Diferenciam-se, to somente, em
razo dos regimes jurdicos processuais que so prprios a cada funo normativa.
Os regimes jurdicos processuais aplicveis produo de normas no mbito das
competncias das pessoas jurdicas de direito pblico costumam ser muito mais rgidos que
aqueles que instrumentalizam as decises normativas tomadas no mbito das competncias
privadas, pois as primeiras, no mais das vezes, envolvem questes, valores e bens
constitucionalmente indisponveis, cujo controle deve ser feito, via processo, de forma mais
efetiva. Os processos de produo normativa privados, por sua vez, esto relacionados a
163

Um estudo semntico do vocbulo processo, ainda mais analtico do que o ora esposado, foi realizado por
Paulo Cesar Conrado, que identificou dez acepes jurdicas do termo. Ob. cit., p. 19.

113

interesses postos sob a disponibilidade dos agentes privados, razo pela qual costumam
estar submetidos a regimes jurdicos mais frouxos e informais.
A processualidade, portanto, um fenmeno inerente normatividade jurdica164,
em todos os setores em que ela se manifesta, caracterizando-se por ser uma estrutura na
qual se desenvolvem, segundo o ordenamento estatal, numerosas atividades de direito
pblico (principalmente deveres fundamentais do Estado, mas no somente eles) e algumas
atividades privadas165, o que significa dizer que o conceito de processo deve ser construdo
a partir de critrios comuns a todas as competncias decisrias previstas pelo ordenamento
jurdico, de forma que somente aps a identificao do que vem a ser tal estrutura ser
possvel

particularizar

os

elementos

que

diferenciam

as

espcies

processuais

especificamente consideradas.
Uma advertncia parece-nos, neste momento, pertinente. At o momento temos
usado os vocbulos processo e procedimento indiscriminadamente, como sinnimos,
pois no mbito da Teoria Geral do Direito a discusso a respeito das diferenas entre os
dois conceitos um tanto quanto irrelevante166. Sobre o assunto, anotou J. J. CALMON DE
PASSOS:
Ns, juristas, operamos como dois conceitos: o de processo e o de procedimento.
Ainda que no se harmonizem os estudiosos em torno do assunto, subsistindo
renitente divergncia mais verbal, no particular, que substancial. Para muitos,
procedimento seria a categoria bsica e geral, desdobrada em tipos de processo,
como modos de proceder em cada espcie de procedimento. Para outros, a
categoria bsica o processo e o procedimento diria respeito ao modo de
proceder em cada processo. Ali, um pensamento de matriz kelseniana, aqui, um
pensamento influenciado talvez pelo procedimentalismo luhmanniano. Em
termos de conseqncias prticas, irrelevante a polmica. Inclino-me, entretanto,
verso kelseniana, porque me parece a adequada em face de nossa Constituio.
Refere-se ela ao processo legislativo (Seo VIII do Ttulo IV) e ao processo
administrativo (art. 5, inciso LV), e quando cuida da disciplina do modo de
proceder em cada tipo de processo utiliza o termo procedimento, a exemplo do
que faz dispondo sobre a competncia concorrente dos Estados para legislar
sobre procedimentos, reservando Unio a competncia para disciplinar o

164

J. J. Calmon de Passos. Direito, poder, justia e processo, p. 76.

165

Fazzalari, Elio. Instituies de direito processual, p. 27.

166

Anote-se, no entanto, que no plano jurdico-positivo a diferenciao entre os conceitos de processo e

procedimento de grande importncia, especialmente para a delimitao das competncias legislativas da
Unio e dos Estados em matria de processo jurisdicional. Nesse sentido, vide os enunciados dos artigos 20, I
e 24, XI, da Constituio Federal.

114

processo (art. 24, inciso XI). Como j frisado, entretanto, da divergncia

meramente nominal nada de substancial decorre, visto que todo quanto
ponderado antes vale para as duas posies167.

Seguindo caminho contrrio ao trilhado por CALMON DE PASSOS, ELIO

FAZZALARI168 prefere usar a palavra procedimento como gnero do qual o processo
espcie, de maneira que o segundo possa ser definido a partir do primeiro. Num primeiro
momento, continuaremos a usar os referidos vocbulos indistintamente, mas no
definiremos um pelo outro, at evitar futuros mal-entendidos. Por ocasio da anlise do
processo jurisdicional tributrio, especificamente considerado, faremos a diferenciao, no
plano jurdico-positivo, entre os conceitos de processo e procedimento.
Conforme assentado desde antes, o direito , essencialmente, um sistema normativo,
razo pela qual, conforme corretamente anota FAZZLARI169, devemos tomar a norma
como ponto de partida para traar o perfil de uma forma jurdica especfica que traduza,
sob o ponto de vista lgico, o fenmeno processual. Nada obstante, o conceito de norma
jurdica, tanto quanto o de relao jurdica, considerados no mbito de sua estrutura
sinttica, traduz uma perspectiva esttica do direito.
Da que, para que consigamos nos manter fiis s nossas premissas lgicas e, ao
mesmo tempo, construir um conceito de processo que d conta de expressar sua natureza
eminentemente dinmica, no nos resta alternativa seno tratar a forma processual como
um esquema de normas (processo em sentido abstrato), de cuja aplicao decorre uma
sequncia de atos (processo em sentido concreto), neles includo o ato final para cuja
formao eles conspiraram, tal qual sugere FAZZALARI170.
Os processos de produo normativa, portanto, devem ser tomados como uma
conexo normativa que se manifesta em sequncia e que se verifica quando se est ante
uma srie de normas, cada uma das quais reguladora de uma determinada conduta, mas que

167

Ob. cit., p. 79.

168

Fazzalari, Elio. Ob. cit., p. 40.

169

Idem, ibidem, p. 76.

170

Idem, ibidem, p. 81.

115

enunciam como condio de sua incidncia o cumprimento de uma atividade regulada por
outra norma da srie, e assim por diante, at a norma reguladora de um ato final171.
Agora, se o processo regulado de modo que dele participem tambm aqueles em
cuja esfera jurdica o ato final destinado a desenvolver seus efeitos de modo que o autor
dele (do ato final, ou seja, o juiz) deve dar a tais destinatrios o conhecimento da sua
atividade, e se tal participao armada de modo que os contrapostos interessados
(aqueles que aspiram emanao do ato final interessados em sentido estrito e aqueles
que queiram evit-lo, ou seja, os contrainteressados) estejam sob plano de simtrica
paridade, ento estar normativamente estruturado sob a forma de contraditrio172.
Estaremos, neste caso, diante do processo jurisdicional.
Numa perspectiva dinmico-abstrata, portanto, o processo um regime jurdiconormativo de produo de decises normativas, sistematizado mediante um esquema de
normas conectadas com o fim especfico de produzir um ato normativo final: a deciso. Se
esta sequncia normativa estiver estruturada em regime de contraditrio e se a competncia
para exarar a deciso final for atribuda a uma pessoa jurdica de direito pblico, estaremos
diante de um processo jurisdicional173.
O que diferencia o processo jurisdicional dos demais processos jurdicos de
produo normativa, caracterizando-o, a contraditoriedade, ou, conforme prefere SOUTO
MAIOR BORGES, a dialeticidade que inerente s formas processuais que se destinam a
produzir decises com vistas resoluo de interesses conflituosos. Vale, por oportuno,
conferir a lio o Mestre pernambucano:

O processo depositrio de um incomparvel legado, porque a dialtica, como

originalmente concebida arte do dilogo regrado -, s persiste, hoje, no direito
processual positivo. Dito mais precisamente: o processo (seja civil, penal,
trabalhista, administrativo, tributrio etc.) a nica provncia normativa do
Direito que abriga a dialtica como conditio sine qua non para a aplicao de
171

Idem, ibidem, p. 93.

172

Idem, ibidem, p. 94.

173

Lembrando que os processos arbitrais tm a mesma estrutura dos processos jurisdicionais, pois tambm se
prestam composio de relaes conflituosas, tanto quanto a atividade jurisdicional. A diferena decorre do
fato de que a competncia para a produo da deciso normativa atribuda a uma pessoa jurdica de direito
privado.

116

suas normas. E essa exigncia j se instaura no nvel constitucional (CF de 1988,

art. 5, inciso LV). Sem partes litigiosas (autor, ru) e para imparcial (o juiz)
nenhum processo. O antagonismo de posies das partes no obstculo
dialtica, antes a viabiliza. A dialtica no morada do consenso, mas do
dilogo regrado. O entrechoque de opinies , tambm ele, dilogo174.

notvel como a frmula racional-dialtica hegeliana, estruturada por meio da

trade tese (ao), anttese (contraditrio/defesa) e concluso (provimento jurisdicional), se
amolda com perfeio ao esquema normativo do processo jurisdicional. Assim, do ponto de
vista concreto, o processo pode ser definido como um discurso normativo-dialtico, por
meio do qual os interessados contrapostos se mantm em dilogo intermediado que, ao
final, resulta em norma-tutela.
No por outro motivo, na maioria das vezes, h, de fato, a formao de uma relao
jurdica angular que vincula autor, juiz e ru, que muito embora seja nsita natureza
dialtica do processo jurisdicional, com ele no se confunde. O processo jurisdicional no
se reduz relao jurdica angular que dele decorre, pois, para alm desta, pressupe a
formao de outras relaes, situaes e posies jurdicas que restariam inexplicadas caso
o reduzssemos ao vnculo tridico175.
O processo representa o momento dinmico do fenmeno jurdico, um continuum
normativo instrumental. No obstante seja possvel, e at til, descrev-lo sob uma
perspectiva esttica, nunca ser possvel compreender, mediante tal expediente
metodolgico, a complexidade prpria ao fenmeno processual, lembrando que, sob uma
perspectiva pragmtica, a funo de qualquer teoria facilitar a compreenso do objeto que
pretende descrever, com o intuito de, finalisticamente, otimizar o seu manuseio. por isso
que, to importante quanto a preciso da linguagem que descreve o objeto e produz o
conhecimento, a eficcia explicativa do discurso que procura transmiti-lo aos seus
destinatrios.

174

O Contraditrio no Processo Judicial (uma viso dialtica), p. 75.

175

A concepo de processo como relao jurdica angular no d conta de explicar inmeras outras relaes
jurdicas que resultam na instaurao do processo judicial, tais como: (i) a relao jurdica mantida entre os
litisconsortes; (ii) a relao jurdica mantida entre as partes, o Juzo e as testemunhas; (iii) a relao jurdica
estabelecida entre as partes, o Juzo e os peritos; dentre outras.

117

Quando se define processo como relao jurdica tridica ou angular, busca-se

amoldar o fenmeno processual, dinmico por excelncia, a uma gramtica forjada para
surpreender o direito estaticamente. Esse expediente, alis, tambm adotado por outras
especulaes doutrinrias que afirmam ser o processo uma espcie de situao jurdica, ou,
ainda, uma instituio jurdica.
No queremos afirmar, repise-se, que o conceito de processo como relao jurdica
angular seja imprestvel descrio do fenmeno processual, ao contrrio, pois a estrutura
angular acusa aquilo que o processo jurisdicional tem de mais essencial, a dialeticidade.
Trata-se, entretanto, de uma descrio momentnea do processo jurisdicional, que
prescinde de alguma complementao explicativa que d conta da dinamicidade do
fenmeno normativo processual.
Assim, podemos oferecer trs definies de processo jurisdicional, que surpreendem
o referido fenmeno sob trs perspectivas distintas: (i) processo em sentido dinmicoabstrato, que se apresenta mediante um plexo jurdico-normativo esquematizado em regime
de contraditrio, disciplinando a atividade de produo de tutelas jurisdicionais (regras do
discurso processual); (ii) processo em sentido dinmico-concreto, consubstanciado por uma
sequncia de atos e posies jurdicas oriundos da aplicao das normas que compem o
esquema normativo abstrato, incluindo o ato final (norma-tutela) cuja produo se pretende
disciplinar (discurso processual em concreto); (iii) processo em sentido esttico-concreto,
materializado por meio da relao jurdica tridica que vincula, em esquema angular, os
sujeitos que participam do processo jurisdicional de produo normativa.
O que mais importa ressaltar, no entanto, que o regime jurdico constitucional do
processo jurisdicional o do contraditrio, de maneira que as diversas formas especficas
de concretizao legal do processo jurisdicional devem obedecer estrutura dialtica
constitucionalmente estabelecida. aqui que surge, no plano da atividade normativa
jurisdicional, a dualidade processo/procedimento. Enquanto o primeiro se traduz por meio
da previso constitucional de um esquema normativo bsico a ser seguido pelo legislador
ordinrio, que deve obedecer, necessariamente, ao regime dialtico do contraditrio, o
segundo diz respeito aos inmeros regimes jurdicos processuais prescritos pela legislao

118

infraconstitucional, os quais, no obstante suas particularidades, devem obedecer, mesmo

que minimamente, estrutura dialtica bsica prescrita pelo texto constitucional.
Essa estrutura normativa dialtica fundamental (processo), particularizada em vrios
esquemas normativos processuais (procedimentos) previstos na legislao processual
ordinria, tem por objetivo precpuo garantir a paridade de foras entre os interessados
contrapostos, perfazendo um direito fundamental a ser garantido pelo Estado tanto ao
demandante, como ao demandado, nos termos do que prescreve o art. 5, LIV e LV176, da
Constituio Federal. Da a noo de direito ao processo, que tambm se apresenta na
condio de um direito prima facie.
Deve-se entender a noo de dialeticidade processual (contraditrio e ampla defesa)
no apenas sob o ponto de vista formal (bilateralidade da audincia). No se trata apenas de
dizer e contradizer pura e simplesmente, mas da concreta possibilidade de influenciar o
desenvolvimento do processo e a formao das decises normativo-jurisdicionais. A
participao dos sujeitos parciais no pode ser mera fico, pois h de se possibilitar a
efetiva ressonncia das alegaes na fundamentao do provimento jurisdicional, de
maneira que a deciso no seja o resultado de operaes racionais solitrias do juiz177.
esse o contedo normativo expresso no enunciado do inciso LV do art. 5 da Constituio
Federal.
Nesse sentido, pode-se afirmar que o discurso processual, por fora de seu regime
dialtico, se desenvolve dentro daquele contexto dialgico a que se refere TRCIO
SAMPAIO FERRAZ JR., visto que seus partcipes (sujeitos parciais do processo) aparecem
como habilitados para uma interveno ou como interessados ativamente no discurso.
Oportuna, alis, a reproduo da lio do eminente Professor das Faculdades de Direito da
USP e da PUC/SP:
176

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes.
(...)
LIV ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
177
Nunes, Dierle Jos Coelho. O princpio do contraditrio: uma garantia de influncia e de no surpresa.
In: Teoria do processo, panorama doutrinrio mundial (Coord.: Fredie Didier Jr. e Eduardo Ferreira
Jordo).

119

O sentido oficial do processo judicirio, para concentrarmo-nos num dos modos

mais importantes do discurso judicial, o de instrumento de composio de uma
lide. Sob o ponto de vista da situao comunicativa discursiva, diramos que se
trata de uma relao entre diversos partcipes, cujo sentido a representao da
busca de uma deciso, de acordo com certas regras. Essa concepo, em que
pese a sua extrema generalidade, nos ajuda, inicialmente, a identificar os
componentes bsicos da situao discursiva, orador e ouvinte e objeto do
discurso. Quanto aos primeiros, distinguimos, em princpio, entre aqueles que
decidem emissores e aqueles que so os destinatrios da deciso
(receptores). Os emissores no so, necessariamente, os juzes, mas todos
aqueles que devem encontrar a deciso. Os receptores, por sua vez, so os que
devem tom-la como premissa de seu prprio comportamento. Sendo alvo do
discurso a deciso, o seu objeto dialgico dubium de discusso-contra
conflitivo178.

Ademais, as formas por meio das quais este direito dialeticidade efetivamente
concretizado (procedimentos) devem ser aquelas preeestabelecidas, ex ante, pelo regime
jurdico processual, de maneira a imprimir um mnimo de previsibilidade (segurana
jurdica) ao processo de formao das decises normativo-jurisdicionais. Trata-se de uma
imposio inerente clusula posta no inciso LIV do mesmo art. 5 da Constituio
Federal.
A expresso devido processo legal, constante do art. 5, LIV, da Constituio
Federal, no perfaz um bis in idem daquela constante do inciso que lhe sucede (LV).
Enquanto esta impe o regime dialtico necessrio do processo jurisdicional (tendo em
mira a igualdade, formal e substancial, entre os sujeitos parciais), aquela prescreve que o
referido regime deve ser aquele preestabelecido pelo sistema (tem em mira, portanto, a
segurana jurdica do processo jurisdicional). Da que, por isso, a expresso devido
processo legal, tal qual insculpida no indigitado art. 5, LIV, da Constituio Federal, deve
ser lida como devido procedimento legal, visto que se dirige s manifestaes especficas
do regime geral de contraditrio e ampla defesa imposto pelo inciso LV179.
178

Direito, retrica e comunicao, p. 73/74.

Hoje, mais do que nunca, preocupa-se a nossa Constituio com o devido procedimento legal, como pode
ser visto do art. 5, LV, da Constituio Federal de 1988. Muitas vezes, confundido com o princpio do
contraditrio e com o princpio da ampla defesa. Todavia, no se pode confundi-los. So princpios
autnomos e independentes.
Pode-se atender ao devido procedimento legal, sem atender a estes dois ltimos mencionados. Neste caso, o
processo pode ser viciado por descumprimento destes princpios, mas no pelo descumprimento do devido

179

120

Com efeito, as garantias constitucionais do processo jurisdicional so concretamente

efetivadas por meio dos diversos procedimentos responsveis pela estruturao, no plano
normativo geral, do esquema basal dialtico do processo jurisdicional. Os regimes jurdicos
processuais legalmente postos, portanto, devem ser institudos de forma a garantir o direito
das partes contrapostas paridade de foras imposta pela Constituio Federal, o que
implica dizer, em outros termos, que cabe lei fixar os instrumentos normativos que
fixaro os pressupostos indispensveis concretizao do regime de contraditoriedade
constitucionalmente garantido. Deteremo-nos, a partir de agora, na investigao de tais
pressupostos.
2.3.3.2 Os pressupostos processuais
Em regra, o processo jurisdicional identificado por meio de trs elementos
bsicos, que podem ser tomados como constantes lgico-processuais: (i) a provocao pela
parte interessada; (ii) a comunicao da parte contrainteressada (citao, notificao,
cientificao etc.); e (iii) a deciso que pe fim controvrsia (sentena, acrdo etc.).
Dentro do contexto dialtico que vem sendo descrito, tais constantes devem ser
consideradas na condio de atos jurdicos por meio dos quais os sujeitos do processo
exercem as competncias constitucionalmente fixadas pelo esquema normativo mnimo do
processo jurisdicional: o direito de ao; o direito contradio (ru); e o dever de
prestao jurisdicional (juiz).
A noo de pressupostos processuais, em verdade, est intimamente ligada
identificao das constantes lgicas acima referidas, que espelham a estrutura dialtica do
processo jurisdicional. O regime de contraditrio que caracteriza os processos
jurisdicionais, por sua vez, um atributo que qualifica o conceito geral de processo de

processo legal, se o procedimento est conforme a lei. Quando a lei nega o contraditrio e a ampla defesa, o
vcio, acaso existente, estar na lei, mas no no processo ou processo ou procedimento.
O procedimento que segue a lei no viola a mesma e nem viola o devido processo legal. Pode acontecer de
contrariar a Constituio Federal e no o devido procedimento legal que est de acordo com a norma infraconstitucional. Porquanto se cumprida a lei, no se pode falar em no atendimento do devido procedimento
legal. O devido procedimento legal aquele que segue as etapas descritas pela lei. Somente poder haver
violao a este princpio quando no se atender a aquele procedimento pr-estabelecido. Gelson Amaro de
Souza. Fraude execuo e o direito de defesa do adquirente, p. 176/177.

121

produo normativa, perfazendo o critrio de diferenciao do processo jurisdicional em

relao aos demais processos de produo normativa.
Tal atributo, no entanto, pode ser, como de fato , excepcionado em algumas
circunstncias180, desde que no implique prejuzo algum parte contrainteressada. Nesses
casos, as trs constantes lgicas do processo jurisdicional so reduzidas a duas, quais
sejam: o ato de provocao e o ato decisrio final. Ainda nessas circunstncias
excepcionais, haver processo jurisdicional, pois as excees incidem sobre um regime
normativo que, aprioristicamente, dialtico, e sem prejuzo algum aos direitos da parte
contrainteressada.
Sendo o processo um esquema normativo (processo em sentido abstrato) de cuja
aplicao decorre uma sequncia de atos, posies e situaes jurdicas subjetivas (processo
em sentido concreto) que culmina num ato final decisrio, os instrumentos tericos usados
para definir o conceito de pressuposto de um ato jurdico no podem ser usados, ipsis
litteris, na identificao dos pressupostos processuais.
Por esse motivo, lanaremos mo, com as devidas adaptaes que decorrem da
natureza dinmica do processo, dos critrios estipulativos da definio do conceito de
pressupostos dos atos jurdicos propostos por EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI181,
para identificarmos os pressupostos processuais.
Nesse sentido, do ponto de vista concreto, os pressupostos processuais, tanto
quanto os pressupostos dos atos jurdicos em geral, tambm dizem respeito s
circunstncias externas dos fenmenos normativo-processuais relativas aos fatos jurdicos
necessrios e suficientes para o desencadeamento da sequncia de atos que redundar na
deciso produto (tutela jurisdicional)182. Tais fatos jurdicos, no entanto, devem ser

180

O sistema jurdico processual contempla algumas aparentes excees ao princpio do contraditrio.

exatamente o caso das prescries veiculadas nos artigos 285-A e 295 do Cdigo de Processo Civil.
Entendemos, no entanto, que em todos os casos previstos nos dispositivos acima referidos, estaria o Juzo
obrigado a informar o ru, a posteriori, a respeito da propositura da demanda que no logrou xito, aplicando,
a todos os casos, a regra do 6 do art. 219, at para permitir que o demandado possa, em caso de propositura
de ao idntica, ter condies de alegar a perempo ou a coisa julgada. No parece ser este, no entanto, o
entendimento majoritrio da doutrina processual brasileira.

181

Pressupostos so os fatos jurdicos que influem positivamente na formao do suporte fctico do fato
jurdico suficiente do ato-norma. Lanamento Tributrio, p. 88.

182

A noo de pressupostos processuais, ressalte-se, aplicvel tanto definio abstrata de processo

jurisdicional quanto perspectiva concreta.

122

considerados no contexto da dinmica processual, e no como um fato jurdico isolado que

d origem a um determinado ato.
Assim, se as constantes lgicas que compem o conceito de processo jurisdicional
so os atos de provocao do juzo, de comunicao da parte contrainteressada e o ato
decisrio final da autoridade juridicamente competente, pressupostos processuais, seriam os
fatos jurdicos necessrios que influem positivamente na formao dos mencionados atos.
So eles: (i) o ato veculo da provocao (petio inicial art. 2 do CPC), realizado em
estrita observncia das normas de estrutura que regulam sua produo, tais como:
capacidade postulatria (art. 36 do CPC), aptido da petio inicial (art. 295, I, pargrafo
nico, do CPC) e demais requisitos formais fixados pelo regime jurdico processual (arts.
282, 283 e 284 do CPC); (ii) os fatos jurdicos decorrentes da incidncia das normas que
delimitam a competncia jurisdicional (art. 92 e seguintes da Constituio Federal; 1 e 86
e seguintes do CPC); (iii) os fatos jurdicos que do oportunidade cientificao do sujeito
contrainteressado (art. 5, LV, da CF e 219 do Cdigo de Processo Civil).
Dos fatos jurdicos acima mencionados, h aqueles cuja verificao absolutamente
indispensvel para a constituio do processo. De outra banda, h aqueles cuja ausncia
verificada aps a formao do processo, e que dizem respeito ao regular desenvolvimento
deste. Os fatos jurdicos pertencentes ao primeiro grupo podem ser denominados de
pressupostos de existncia ou de constituio do processo. So eles: (i) o ato-fato de
provocao (art. 2 do Cdigo de Processo Civil); e (ii) os fatos jurdicos constitutivos do
poder/dever jurisdicional da autoridade a quem dirigido o pedido, e que tero o condo de
permitir a produo do ato decisrio final (investidura da autoridade ou rgo que recebe o
pedido jurisdio art. 1 do Cdigo de Processo Civil).
Os outros pressupostos, ligados ao regular desencadeamento do processo
jurisdicional, so denominados pressupostos de desenvolvimento. Neste rol esto: (i) a
aptido da petio inicial; (ii) a capacidade postulatria; (iii) a citao da contraparte (ou
ato de comunicao equivalente); (iv) a regularidade da citao; (v) a capacidade
postulatria; e (vi) a competncia da autoridade jurisdicional183.

183

Sem contar com os chamados pressupostos negativos: litispendncia e coisa julgada, que esto vinculados,
indiretamente, competncia da autoridade.

123

Em verdade, se levarmos em considerao, rigorosamente, a ideia de pressupostos

como algo que est relacionado aos fatos jurdicos necessrios e suficientes verificao de
um determinado ato jurdico, como prope EURICO DE SANTI, o status de pressupostos
processuais s pode ser atribudo aos chamados pressupostos de existncia, at para
justificar a possibilidade de haver extino do processo sem resoluo de mrito nos casos
em que se mostrarem ausentes os chamados pressupostos de desenvolvimento.
Estes ltimos, em verdade, consubstanciariam requisitos de regularidade184 do
esquema processual, todos diretamente vinculados s garantias constitucionais do processo
jurisdicional.

2.3.3.3. Processo e procedimentos tributrios

A definio do conceito de processo jurisdicional como estrutura normativa

dialtica que disciplina a atividade estatal de composio de conflitos perfaz, conforme
anotamos anteriormente, uma viso abstrata do fenmeno processual. Nesse plano
(abstrato) no h que se falar em qualquer espcie de adjetivao do substantivo
processo, pois o regime jurdico processual constitucional o mesmo em todos os casos,
isto , h um nico e exclusivo modelo constitucional de processo jurisdicional.
Com efeito, a paridade entre as partes interessadas a que visa garantir a estrutura
dialtica bsica do processo jurisdicional assume relevncia extrema no contexto dos
processos jurisdicionais tributrios, pois, conforme anotamos em outra oportunidade, a
desigualdade de foras algo inerente s relaes jurdico-tributrias, e os atos de
imposio tributrios, no mais das vezes, so praticados unilateralmente, estando
acobertados pelo manto da presuno de legalidade.
Dessa forma, o processo jurisdicional propicia ao contribuinte equiparar-se ao
Estado, dando-lhe os instrumentos necessrios ao afastamento da presuno de legitimidade
dos atos de imposio tributrios que, eventualmente, tenham sido praticados margem dos
limites constitucionais e legais prescritos pelo sistema tributrio nacional. Por outro lado,
fornece ao Estado-fisco os instrumentos adequados invaso do patrimnio do contribuinte
184

Validade em sentido jurdico-positivo, isto , compatibilidade do ato jurdico com as normas que lhe do
fundamento.

124

com a finalidade de ver satisfeita a obrigao tributria inadimplida, atividade que est fora
o campo de incidncia do princpio da autoexecutoriedade dos atos administrativos.
V-se, portanto, que a diferenciao do processo tributrio s possvel pela anlise
do contedo substancial do discurso normativo-processual, no mbito concreto de aplicao
do modelo constitucional de processo, isto , tomando-se como parmetro classificatrio a
espcie de relao jurdica conflituosa, assim entendida como o fato jurdico-processual
desencadeador da atividade jurisdicional. Nesse sentido, importa afirmar que a noo de
processo tributrio s pode ser construda a partir da ideia de lide tributria ou relao
jurdico-tributria conflituosa.
Sobre a definio do conceito de processo tributrio, anota PAULO CESAR
CONRADO:
Sobre a relao jurdica, efetiva ou potencial, da qual o processo instrumento
que incide a noo de conflito. Mais: essa relao (de direito material, onde o
conflito se pe) que revela, adotado um certo modo de classificar, a natureza do
processo. Falaremos, com efeito, ora em processo civil, ora em processo penal,
sempre de acordo com a ndole das relaes jurdicas conflituosas. Regra: a
natureza da relao jurdica onde a noo de conflito se pe denuncia a natureza
da relao processual.
No obstante expressos no seio do direito positivo (art. 1 do Cdigo de
Processo Civil), os predicados civil e penal merecem reelaborao, e assim
principalmente o primeiro deles. que por civil o sistema do direito positivo
nacional entendendo as realidades jurdico-processuais que no operem debaixo
do fundamento do fato jurdico crime, nico que justificaria a aplicao do
conceito processo penal. Temos, portanto, que a expresso processo civil,
ostentando ntido carter supletivo, permite alcanar muito mais do que o
atributo (civil) revela, espraiando-se tambm sobre as relaes de carter
tributrio.
Num certo sentido, devemos convir, portanto, que processo tributrio processo
civil, particularizado pela circunstncia, nica, de a relao jurdica que o
precede logicamente alinhar-se ao especfico ramo didtico do direito tributrio.
Nada disso est a significar que no se possa falar em processo tributrio
negaramos, se assim fosse, nosso prprio foco temtico. Sem afastar o
cabimento da locuo, o que pretendemos com a afirmao h pouco produzida
(de que processo tributrio processo civil) situar o conceito de processo no
escaninho do direito positivo que reputamos mais adequado, considerando, para
tanto, o quadro de possibilidades que sua textura (do direito positivo) propicia.185

185

Ob. cit., p. 25/26.

125

O processo tributrio se apresenta, portanto, como o instrumento vocacionado

resoluo das lides tributrias, de maneira a propiciar a defesa e a realizao dos direitos e
deveres atribudos ao cidado-contribuinte e ao Estado-fisco no contexto das relaes
jurdicas inseridas no percurso de concretizao do direito tributrio que, a seu turno,
compreende as atividades de instituio, cobrana e arrecadao de tributos, permetro que
delimita a normatividade tributria.
Agora, quando afirmamos que o processo instrumento do direito material
conflituoso, in casu o tributrio, usamos o vocbulo instrumento em um sentido muito
especfico, qual seja o de mecanismo por meio do qual o direito material conflituoso
constitudo (criado) e, a seguir, efetivado. A instrumentalidade do processo a que nos
referimos estritamente normativa, e no teleolgica186, pois o processo no meio de
revelao do direito material, mas instrumento de sua prpria criao.
Nesse sentido, faz-se oportuna a transcrio da reflexo feita por J.J. CALMON DE
PASSOS a respeito desta deturpada noo de instrumentalidade finalstica do processo:
Se o Direito apenas depois de produzido, o produzir tem carter
integrativo, antes que instrumental e faz-se to essencial quanto o prprio
dizer o Direito, pois que o produto , aqui, indissocivel do processo de
produo, que sobre ele influi em termos de resultado. O produto tambm
processo, um permanente fazer, nunca um definitivamente feito. O processo, no
mbito jurdico, no , portanto, algo que opera como simples meio,
instrumento, sim um elemento que integra o prprio ser do Direito. A relao
entre o chamado direito material e o processo no uma relao meio/fim,
instrumental, como se tem proclamado com tanta nfase, ultimamente, por
fora do prestgio de seus arautos, sim uma relao integrativa, orgnica,
substancial.
Acreditar-se e dizer-se que o fundamental a tutela jurdica, sendo o
processo (prestao da atividade jurisdicional) o acessrio adotar-se
postura ideologicamente perigosa, de todo incompatvel com o ganho
civilizatrio que a democracia representa como forma de convivncia
poltica. Se o Direito produzido socialmente pelos homens, a vitria mais
significativa da modernidade, em termos polticos, foi assentar-se como
inafastvel postulado, que sua validade indissocivel do processo de sua
produo, processo este incompatvel com o arbtrio, exigindo, para legitimar-se,
atenda s regras cogentes prvias, respeitados os princpios fundamentais do
Estado Democrtico, tudo constitucionalmente prefixado. Em suma, que sejam
atendidas as exigncias do devido processo legal, tanto do devido processo legal
186

Este sentido teleolgico ou funcional da expresso instrumentalidade do processo exatamente o

proposto por Cndido Rangel Dinamarco (Instrumentalidade do processo, passim) e Jos Roberto dos
Santos Bedaque (Efetividade do processo e tcnica processual, passim).

126

(devido processo constitucional, seria mais adequado dizer-se) legislativo,

quanto do administrativo e do jurisdicional.
(...)
Destarte, o Direito, como produto, seja em termos de norma geral (lei em sentido
lato) seja sob a forma de deciso para o caso concreto (norma particular),
coloca-se na mais absoluta dependncia da organizao do poder poltico, do
saber e da probidade dos operadores e aplicadores, e da possibilidade de serem
responsabilizados por seus abusos e desvios, colocando-se em segundo plano,
ainda que no irrelevante, a disciplina do procedimento previsto para o atuar
desses operadores. Reflexo necessria e esclarecedora, que a esta altura se
impe, a que nos lembra haver instrumentos e instrumentos, jamais se
devendo perder de vista o fato de o mesmo vocbulo dizer respeito a coisas
essencialmente diversificadas.187

De fato, em direito, o processo integra o produto (deciso), de maneira que o

vnculo instrumental verificado entre direito material e processo est longe de ser uma
relao meio/fim, pois o processo atua como meio de (re)constituio do direito material,
luz das peculiaridades do fato jurdico conflituoso, e no de mera aplicao de contedos
normativos previamente fixados. O processo jurisdicional (re)constitui o direito material
pretexto de efetiv-lo.
Aplicar o direito (legislado) significa criar direito novo a partir de direito prvio. O
processo jurisdicional, dessa forma, o final do percurso de criao do direito material
iniciado pelo processo constitucional (originrio ou derivado). Por isso, afirmar que o
processo perfaz instrumento do direito material significa, neste trabalho, afirmar que o
esquema processual deve adequar-se s peculiaridades normativas do sistema jurdico
substancial, com vistas a efetiv-lo.
A descrio metafrica de GALENO LACERDA a respeito da natureza
instrumental do processo jurisdicional, alis, sobre ser didtica, altamente explicativa
daquilo que pretendemos expressar. Confira-se:
Instrumento conceito relativo, que pressupe um ou mais sujeitos agentes, um
objeto sobre o qual, mediante aquele atua o agir, e uma finalidade que
condiciona a ao.
Requisito fundamental para que o instrumento possa atingir e realizar seu
objetivo h de ser, portanto, a adequao. Como so trs os fatores a considerar,
a adequao se apresenta sob trplice aspecto: subjetiva, objetiva e teleolgica.

187

Ob. cit., p. 68/69 (g.n.).

127

Em primeiro lugar, cumpre que o instrumento se adapte ao sujeito que o maneja:

o cinzel do Aleijadinho, forosamente, no identificava com um cinzel comum.
Em segundo, impe-se que a adaptao se faa ao objeto: atuar sobre madeira ou
sobre pedra exige instrumental diverso e adequado.
Em terceiro, urge que se considere o fim: trabalhar um bloco de granito para
reduzi-lo a pedras de calamento, ou para transform-lo em obra de arte, reclama
de igual modo adequada variedade de instrumentos.
Assim tambm h de suceder com o processo, para que possa cumprir a misso
de definir e realizar o direito. Galeno Lacerda.
O princpio de adequao, nestes termos, funciona, pois, como princpio unitrio
e bsico, a justificar, mesmo, a autonomia cientfica de uma teoria geral do
processo.188

No mbito da processualidade tributria, a adequao ao sujeito, a que se refere

GALENO LACERDA, diz com as tenses jurdico-axiolgicas especficas que envolvem
os conflitos havidos entre Estado e contribuinte. A adaptao ao objeto, por sua vez,
ocorre pela necessria considerao das particularidades normativas que envolvem as
relaes jurdico-tributrias. Por fim, a adequao teleolgica (ou pragmtica) aponta para
necessidade da busca por uma tutela jurisdicional efetivamente realizadora dos direitos
subjetivos tributrios constitudos por meio no processo jurisdicional.
Por outro lado, as regras processuais, ao atuarem na condio de instrumentos
(de)limitadores das formas de constituio do material jurdico que dar respaldo ao
processo decisrio, possibilitam que esta atividade jurisdicional, volitiva que , seja
minimamente controlvel e, assim, no se transmute em decises arbitrrias. O direito
processual limita a criao do direito material e no a sua aplicao cognoscitiva, de
maneira que alterar ou afastar uma regra processual sob o pretexto de garantir a efetividade
do direito material pode implicar a alterao do prprio contedo normativo substancial.
No nos parece adequado, portanto, que a tenso entre devido processo legal e
efetividade da tutela jurisdicional deva ser resolvida por meio da flexibilizao arbitrria
das regras processuais, a ser sustenta, teoricamente, por uma suposta (e equvoca) ideia de
instrumentalidade funcional, que coloca a tcnica processual a merc da peculiar noo de
justia da autoridade julgadora.
Nesse tocante, adverte PAULO CESAR CONRADO:

188

Comentrios ao cdigo de processo civil, v. VIII, tomo I, p. 18/19.

128

E exatamente a segurana jurdica, tomada no sentido antes comentado, o

primeiro dos valores cuja renncia avizinha-se em favor da eficcia social da
jurisdio; vista, j o sustentamos, como vetor que opera de modo a
aprisionar, formalmente, o rgo jurisdicional, segurana jurdica ideal que
parece reprimir a noo de efetividade, situao que, tomada sob a ptica do
tempo, mostra-se ainda mais ntida: as regras de produo formal da tutela
jurisdicional implicam, no mais das vezes, a ampliao cronolgica do
respectivo processo; protraem, assim, a emisso da norma que se quer ao final, o
que autoriza concluir, mesmo que isso represente indevido reducionismo, que a
forma estaria em permanente guerra com a eficcia e o contedo.
Por indevida (e assim j nos colocamos), no lugar de tal viso postulamos uma
outra, fundada na premissa segundo a qual a norma proveniente da tutela
jurisdicional s existe pela forma que a contm, circunstncia que torna invivel
qualquer teoria que, guisa de atribuir efetividade jurisdio, despreze a noo
de segurana.
[Nesse momento, adequado que se reflita, em breve paralelo, sobre a questo do
assim chamado informalismo, sada colateral lanada, em certos setores, como
soluo para o problema da (in)efetividade da jurisdio. Quando nos propomos
a responder a tais perguntas, colhidos somos pela perplexidade: a
informalidade forma, supostamente menos solene do que outra e que, de
todo modo, no fixada pelo aplicador, o qual, para situaes ordinrias,
determina a aplicao das formas formais.]
Queremos, com isso, que os problemas de efetividade sejam de fato enfrentados
pelos rgos que respondem pela produo e pelo cumprimento das normas-fim
da jurisdio, sempre, porm, com base nos instrumentos que o sistema geral e
abstrato preordena, estando desautorizado o uso (que, parece-nos, seria abusivo)
do valor efetividade para motivar a prtica de atos-meio sem base normativa
geral e abstrata.
[ de interesse lembrar, nesse momento e ainda que em breve anotao paralela,
que o uso (j qualificado, assim o fizemos, como abusivo) da efetividade como
justificativa para a prtica de atos imprevistos no ordenamento aproxima-nos das
assim chamadas razes de Estado, frmulas genricas lanadas guisa de
justificar certas decises estatais, com as quais, de certa forma, lamentavelmente
j nos acostumamos, at porque dotadas de uma atrao quase irresistvel.
Resumem, tais frmulas, discursos como os que se enxerga no mais famoso
texto de Maquiavel, algo como necessria tal providncia, mesmo que no
prevista em lei, porque a autoriza a supremacia do interesse pblico, ou
preciso abrir mo do rigor formal em prol da viabilizao das polticas sociais,
ou a prtica diuturna de uma conduta, mesmo que seja ela ilcita, autoriza sua
adoo, ainda mais porque assim procedo em nome dos infortunados. Ao final,
o que se conclui, sob tal ptica, que os rgos jurisdicionais que renunciam ao
vetor da segurana em suposto proveito da efetividade, estariam a agir com
esteio nas tais razes de Estado, correndo o risco de engrossarem a lista de
prncipes que o Direito desejaria, por premissa e justamente em sentido
contrrio, esvaziar.]189

189

Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, vol. 76, p. 52/54.

129

O processo tributrio o prprio direito tributrio reconstitudo em linguagem de

patologia. Falar de processo tributrio, portanto, falar da linguagem constitutiva do
conflito tributrio190 e, assim, do prprio direito tributrio. Em outros termos, o processo
tributrio se apresenta como um discurso jurdico-dialtico por meio do qual so
constitudos o direito material tributrio conflituoso e, tambm, as normas-tutelas
vocacionadas sua composio.
Assim, falar de processo tributrio, mais do que falar de conflito tributrio e de
sua constituio em linguagem, falar do(s) meio(s) de (re)elaborao das normas de
direito (material) tributrio. falar da linguagem que, por presuno, constitui a soluo
daqueles conflitos, normas individuais e concretas de direito tributrio191. O conflito
tributrio e a tutela jurisdicional tributrio perfazem, portanto, os fatos jurdicos processuais
inicial e final do processo tributrio.
A ideia de conflito tributrio como fato jurdico necessrio e suficiente
identificao do fenmeno processual jurisdicional tributrio nos permite discernir o mbito
de incidncia de dois campos distintos de manifestao da processualidade tributria: (i) a
do chamado de direito formal tributrio (processo tributrio em sentido amplo); e (ii) a do
direito processual tributrio (processo tributrio em sentido estrito).
As regras que concernem ao chamado direito formal tributrio dizem respeito s
tcnicas normativas de constituio das normas tributrias (abstratas e gerais, e concretas e
individuais), no mbito das competncias legislativa e administrativa de instituio e
cobrana de tributos192, cujo exerccio desencadeado por iniciativa da prpria autoridade
competente (legislativa e administrativa). Em razo de no terem como pressuposto de
incidncia uma situao conflituosa (leso ou ameaa de leso a direito), as regras de
direito formal tributrio no se submetem ao esquema constitucional dialtico.
As normas que compem o direito processual tributrio em sentido estrito, por seu
turno, disciplinam o exerccio das competncias jurisdicionais tributrias mediante
esquemas jurdicos processuais estabelecidos, necessariamente, em regime de contraditrio,

190

Conrado, Paulo Cesar. Ob. cit., p. 15.

191

Idem, ibidem, p. 16.

192

As normas que disciplinam o processo legislativo desencadeado a pretexto do exerccio das competncias
constitucionais tributrias tambm so regras de direito formal tributrio.

130

e desencadeadas por atos iniciais de provocao (petio inicial, impugnao, manifestao

de inconformidade, defesa administrativa etc.) exarados por iniciativa do sujeito cujo
direito subjetivo se afirma lesado, em atendimento ao esquema dialtico inerente ao modelo
constitucional de processo jurisdicional.
As referidas formas de manifestao da processualidade tributria costumam, no
entanto, servir de pretexto para o uso dos termos processo e procedimento com
dimenses semnticas distintas, sendo o primeiro (processo) usado para designar a
processualidade jurisdicional tributria e o segundo para referir a processualidade
administrativa (tpica) materializada pelas regras de direito formal tributrio que
disciplinam as formas de constituio e cobrana de tributos.
Essa, no entanto, no a nica forma de uso diferenado dos termos processo e
procedimento. No mbito restrito da atividade jurisdicional comum que o uso do
vocbulo processo ocorra quando se pretende designar o modelo dialtico constitucional
bsico imposto processualidade jurisdicional, enquanto o termo procedimento acaba
por ser destinado a referir cada um dos regimes jurdicos processuais especficos previstos
pelo sistema jurdico processual infraconstitucional (procedimento ordinrio; procedimento
sumrio; procedimentos especiais etc.).
Interessa-nos, neste momento, a dualidade processo/procedimento feita no mbito
das competncias normativas jurisdicionais, visto que ser este um dos critrios a serem
usados, no tpico seguinte, para explicitarmos nossa proposta de classificao do processo
jurisdicional tributrio.

2.3.3.4. Classificao dos processos tributrios

A manifestao concreta do processo tributrio se d mediante a aplicao dos

diversos esquemas jurdicos processuais previamente fixados, sejam aqueles previstos pelo
regime jurdico geral de direito processual (Cdigo de Processo Civil), sejam os estipulados
pelos regimes jurisdicionais especficos de composio de conflitos tributrios. Os
mencionados esquemas normativos processuais, por sua vez, so responsveis pela fixao
dos rgos autorizados a emitir a deciso normativa jurisdicional tributria (normas de

131

competncia), bem como das regras que disciplinam o modo de desenvolvimento do

discurso processual tributrio (procedimentos).
Nesse sentido, tanto os enunciados jurdicos que fixam os rgos competentes para
apreciar as lides tributrias, isto , as normas de competncia jurisdicional tributria, quanto
os esquemas normativo-processuais que materializam os diversos procedimentos utilizados
nas solues dos conflitos tributrios, podem ser considerados os elementos integrativos do
fenmeno processual tributrio. Parecem ser eles, portanto, os critrios adequados
formulao de uma proposta de classificao do processo tributrio.
Com efeito, a competncia jurisdicional, no sistema jurdico brasileiro, funo
tpica dos rgos que integram o Poder Judicirio. Nada obstante, os demais Poderes do
Estado podem vir a exercer, atipicamente, atividades normativas de composio de
conflitos, ocasio em que dever ser observado, por determinao constitucional, o modelo
dialtico prprio aos processos jurisdicionais193. Seja no mbito da jurisdio judicial, seja
no contexto da jurisdio administrativa, o processo tributrio est sujeito a diversos
procedimentos especficos, estabelecidos ora em razo da espcie tributria objeto da
controvrsia, ora em razo da qualidade dos sujeitos de direito que integram a relao
jurdica tributria conflituosa.
Da combinao entre os critrios normativos que fixam a competncia e os
procedimentos jurisdicionais tributrios possvel identificarmos as classes, subclasses e
espcies de processos tributrios previstos, atualmente, pelo sistema processual tributrio.
A partir do critrio do centro estatal competente (Poder), deduzimos as duas
primeiras subclasses: (i) a do processo judicial tributrio; e (ii) a do processo administrativo
tributrio.
Pertencem s referidas subclasses os seguintes elementos: (i) a do processo judicial
tributrio da Unio; (ii) a do processo judicial tributrio dos Estados; (iii) a do processo
administrativo tributrio federal; (iv) a do processo administrativo tributrio dos Estados; e
(v) a do processo administrativo tributrio dos municpios. Do ponto de vista lgico, uma
classificao geral do processo tributrio deve, necessariamente, ser encerrada neste ponto,
pois os critrios relativos ao procedimento no so aplicveis, simultaneamente, aos
processos tributrios judiciais e administrativos.
193

Art. 5, LV, da Constituio Federal.

132

Se quisermos, no entanto, prosseguir com as operaes de diviso, podemos tomar

os processos tributrios judiciais na condio de classe universal, extraindo, por meio da
aplicao de critrios relativos a aspectos procedimentais, vrias outras subclasses. O
empreendimento, no entanto, deve ser encarado com as devidas concesses didticas, pois
no observa com rigor, repise-se, as regras lgicas relativas ao processo de classificao.
Advertimos, tambm, que no nos deteremos na anlise e explicao de cada um
dos procedimentos jurisdicionais aplicveis s lides tributrias, individualmente
considerados. Tal empreendimento deve ser realizado por ocasio da anlise dos
instrumentos processuais tributrios em espcie, o que vai alm de nossas pretenses
terico-gerais. Restringir-nos-emos elaborao de um esquema geral de classificao dos
processos tributrios atualmente previstos pelo sistema.
O quadro sinptico abaixo esquematiza o processo classificatrio acima descrito:
PROCESSO
TRIBUTRIO

ADMINISTRATIVO

JUDICIAL

UNIO

ESTADOS

FEDERAL

FEDERAL

ESTADUAL

MUNICIPAL

GERAL

GERAL

COMUM

COMUM

ORDINRIO

ORDINRIO

SUMRIO

ESPECIAL

SUMRIO

ESPECIAL

ESPECFICO

ESPECFICO
TRABALHISTA

133

2.3.4. Jurisdio, jurisdio tributria e tutelas jurisdicionais tributrias

2.3.4.1. Funo jurisdicional e jurisdio tributria

Sob o ponto de vista jurdico, o Estado um feixe de competncias composto por

normas institucionalizadoras do fato social objetivo da dominao194, normas estas que
jurisdicizam a relao factual mando/obedincia e, assim, habilitam os entes detentores do
poder juridicamente institucionalizado a exercerem suas atividades nomothticas por meio
do uso da linguagem em sua funo prescritiva. A institucionalizao jurdica do poder, por
sua vez, exatamente sua qualificao normativa em rgo195, constituda a partir da
ponncia do fato fundamental concretizador da norma jurdica fundamental, vlida por si,
que a Constituio Federal196.
Na ideologia que subjaz ao chamado Estado de Direito, tem-se na pluralidade
orgnica (distribuio do poder em vrios rgos) e na diferenciao funcional (atribuio
de competncias normativas especficas a cada rgo) dois mecanismos que se entrelaam
com a finalidade de evitar o exerccio arbitrrio do Poder e otimizar as atividades e o
desempenho das competncias normativas. Da que a diferenciao funcional e a
pluralidade orgnica perfazem um processo evolutivo e, tambm, uma tcnica poltica de
exerccio de Poder197.
No obstante os modos de separao do poder e a diviso das funes normativas
cambiem de acordo com as opes polticas prprias a cada realidade constitucional, se
tomarmos como referncia o Estado moderno, tem-se por identificadas trs competncias
normativas bsicas: a Legislativa, a Executiva e a Jurisdicional, que se diferenciam em
razo da espcie normativa a ser produzida, bem como pela finalidade a que se prestam.
Tm em comum, no entanto, o fato de ser exercidas, necessariamente, por rgos estatais.

194

Lourival Vilanova. Ob. cit., p. 249.

195

Idem, ibidem.

196

Idem, ibidem, p. 255.

197

Idem, ibidem, p. 249.

134

A funo legislativa se caracteriza, basicamente, pela produo de normas abstratas

e gerais destinadas a regular as condutas dos sujeitos de direito, inclusive no que toca ao
desempenho das competncias funcionais dos demais Poderes. Trata-se de funo
normativa primria, inovadora do sistema, pois criativa por natureza, responsvel pela
produo dos contedos normativos que fundamentaro as decises exaradas no exerccio
das demais competncias funcionais198. So os discursos de fundamentao, para falar com
HABERMAS, uma decorrncia direta das decises programantes a que se refere
LUHMAN.
As outras funes normativas estatais, a saber, a executiva e a jurisdicional,
caracterizam-se por operar com o material legislado199 para, a partir deste, produzirem
preceitos normativos concretos e individuais, ou seja, os discursos de aplicao oriundos
das ditas decises programadas.
As competncias normativas executiva e jurisdicional, conquanto assemelhadas,
diferenciam-se, fundamentalmente, em razo dos pressupostos que do oportunidade ao seu
exerccio, bem como pela finalidade a que se prestam.
Nessa medida, a funo executiva exercida por iniciativa unilateral do rgo
estatal competente, com vistas persecuo de seus prprios interesses (primrios e
secundrios), mediante a produo de normas concretas e individuais destinadas
realizao dos valores e objetivos fundamentais do Estado.
Diferentemente da funo executiva, a atividade jurisdicional atua em funo do
interesse de terceiros, da carecer de ato de provocao, prestando-se produo de norma
concreta e individual vocacionada preservao ou reparao de direito subjetivo violado
ou sob ameaa de violao, o que o mesmo que dizer, mas em outros termos, que a
funo jurisdicional aponta para composio de relaes jurdicas conflituosas.

198

Da por que, conforme anota Lourival Vilanova, no Estado de Direito h relaes entre os rgos do
poder, e entre esses rgos e os indivduos, membros da comunidade jurdica e poltica. rgos de um s
Estado personificam-se, compondo termos de relaes jurdicas. Idem, ibidem, p. 254.

199

Mas no s a partir destes. Especialmente a atividade jurisdicional se presta aplicao dos enunciados
jurdico-normativos do ordenamento total, inclusive os veiculados no texto constitucional. A atividade
executiva, por sua vez, em razo de estar subordinada ao regime de estrita legalidade, restringe-se aplicao
material proveniente da atividade legislativa em sentido estrito.

135

Note-se que a diferenciao das competncias normativas do Estado se d mediante

a anlise de critrios de ordem eminentemente objetiva, relacionados natureza e funo
das decises normativas exaradas, independentemente do rgo que as emana. Disso
decorre que a repartio das competncias estatais em um, dois, trs ou mais rgos
meramente contingente, variando de Estado para Estado e segundo as concepes
ideolgicas prprias a um especfico tempo histrico.
Convm distinguir, portanto, diferenciao funcional e pluralidade orgnica.
Enquanto

primeira

diz

respeito

espcies

de

competncias

normativas

institucionalizadas (aspecto objetivo do poder institucionalizado), a segunda est

relacionada diviso de tais competncias nas mos de rgos distintos (aspecto subjetivo
do poder institucionalizado).
A pluralidade de rgos, noo da qual se extrai o conceito de separao de
Poderes, no est necessariamente vinculada diferenciao funcional. Esta ltima est
presente at mesmo nos Estados unicompetenciais. Um Estado qualquer que seja
constitudo por um s rgo que concentre todos os poderes institucionalizados, por
exemplo, no deixar de exercer as trs competncias normativas bsicas (legislativa,
executiva e jurisdicional), donde se conclui que a inexistncia de pluralidade de rgos no
afasta a diferenciao funcional.
A questo da tripartio do poder, por seu turno, refere-se diretamente pluralidade
orgnica (aspecto subjetivo do poder) e no necessariamente diferenciao funcional
(aspecto subjetivo do poder). Tem-se tripartio do poder, como instrumento de combate ao
arbtrio, quando se distribuem as competncias normativas a trs rgos distintos, e no
quando cada um desses rgos exerce competncias normativas funcionalmente distintas,
sendo perfeitamente factvel que trs rgos distintos exeram, a um s tempo, as trs
funes normativas estatais.
No h que se confundir, assim, Poder Legislativo (aspecto subjetivo do poder) com
funo legislativa (aspecto objetivo do poder); ou Poder Executivo (aspecto subjetivo do
poder) com funo executiva (aspecto objetivo do poder); e, por fim, Poder Judicirio
(aspecto subjetivo do poder) com funo jurisdicional (aspecto objetivo do poder).

136

No tocante ao Estado brasileiro, a Constituio Federal fixa os centros orgnicos

competenciais em seu art. 3, prescrevendo que so poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Conquanto os nomes
atribudos aos centros de poder indiciem, por si ss, a funo normativa a ser exercida por
cada um deles, tais competncias no so distribudas de forma estanque, sendo possvel
identificar diversas atribuies que escapam a competncia normativa tpica de cada um
dos centros de Poder200.
Cada centro de Poder estatal, portanto, a par de sua competncia normativa
precpua, dita tpica, tambm possui atribuies normativas prprias de outro Poder da
Repblica (funo atpica).
Importa ressaltar, neste momento, que as caractersticas definidoras de cada uma das
funes normativas estatais as quais, vale repisar, dizem respeito a aspectos
eminentemente objetivos da atividade normativa so identificveis no prprio corpo do
texto constitucional.
Especificamente com relao funo jurisdicional, o enunciado art. 5, XXXV, da
Constituio Federal, ao prescrever que a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa de leso a direito, deixa s claras a natureza da funo
normativa a ser desempenhada tipicamente por aquele especfico centro de competncia do
Estado (Poder Judicirio), qual seja: apreciar leso ou ameaa de leso a direito,
expresso que, por sua vez, pode ser reescrita por meio da expresso solucionar conflito de
interesses, ou, simplesmente, julgar.
O que merece relevo no enunciado constitucional acima referido justamente aquilo
que revela o contedo da atividade jurisdicional (apreciar leso ou ameaa de leso a
direito) que foi posta com funo precpua de um dos trs centros de competncia da
Repblica, perfazendo, por isso, uma funo tpica de Estado. O fato de o referido preceito
proibir lei que exclua, direta ou indiretamente, o exerccio da referida atividade por parte
de um especfico rgo da Repblica (Poder Judicirio), no implica a vedao de seu
200

Grande parte das competncias atribudas aos rgos do Poder Legislativo da Unio, constantes dos
artigos 49, 50, 51 e 52 da Constituio Federal, tm natureza administrativa ou jurisdicional. As competncias
atribudas ao Presidente da Repblica pelo art. 84, inciso VI (editar decretos), e XXVI (editar medidas
provisrias), por sua vez, tm natureza eminentemente legislativa.

137

exerccio por parte de outro, se assim restar autorizado por outro preceito constitucional,
ou, ainda, por um veculo normativo hierarquicamente inferior.
Para alm das caractersticas definidoras do conceito de jurisdio, o texto
constitucional e a legislao infraconstitucional tambm prescrevem uma srie de atributos
normativos dos quais depende o exerccio vlido e eficaz da atividade jurisdicional. Com
efeito, o modelo constitucional do processo jurisdicional, fixado, basicamente, pelos
preceitos constantes dos incisos LIV e LV do referido art. 5 da Constituio Federal
(contraditrio, ampla defesa e devido processo legal), impe ao rgo julgador o
preenchimento de determinados requisitos que, muito embora no integrem a definio do
conceito de jurisdio, devero estar presentes por ocasio de seu exerccio, sob pena de
comprometimento da validade da deciso jurisdicional.
Nesse contexto, a atividade jurisdicional, segundo prescrito no texto constitucional,
h que ser exercida por juiz imparcial e em regime processual dialtico (contraditrio e
ampla defesa), por meio do qual h de ser garantida s partes contrapostas, destinatrias da
prestao jurisdicional, paridade de oportunidades e plena possibilidade de participao no
processo decisrio. A no observncia de tais requisitos normativos de exerccio da funo
jurisdicional no a descaracteriza como funo, no obstante comprometa sua validade.
A Constituio Federal e a Lei processual, por sua vez, dispem sobre certos
atributos que se agregam, exclusivamente, s decises exaradas pelo rgo responsvel
pelo desempenho da atividade jurisdicional em carter precpuo, isto , o Poder Judicirio.
O atributo da definitividade, por exemplo, decorrncia direta da noo de coisa julgada,
incide to somente sobre as decises jurisdicionais emanadas do Poder Judicirio.
Note-se que, por no constar do preceito constitucional definidor do conceito de
jurisdio, a coisa julgada no pode ser considerada um elemento normativo inerente s
decises jurisdicionais. Conquanto devamos reconhecer a grande importncia da coisa
julgada para a eficcia das decises judiciais, fato que o referido instituto consubstancia
um atributo qualificador de algumas, e somente algumas, decises jurisdicionais judiciais,

138

e no uma caracterstica definidora do conceito de jurisdio. Essa condio, alis,

facilmente constatvel por meio da anlise emprica do ordenamento jurdico201.
Assim, parece-nos bvio que toda vez que o Estado, mediante qualquer um de seus
centros de competncia (Legislativo, Executivo ou Judicirio), exercer atividade normativa
voltada apreciao de leso ou ameaa de leso a direito, ter-se- funo jurisdicional,
pois presentes os dois elementos constitutivos do conceito de jurisdio: (i) o objetivo, que
diz com a atividade compositiva de conflitos; e (ii) o subjetivo, representado pela figura do
Estado.
Fixadas tais premissas, cabe-nos, por agora, especular a respeito da possibilidade de
se cogitar sobre a existncia de uma jurisdio especificamente tributria. Adiantamos,
desde logo, que qualquer pretenso de se atribuir extenses (qualificaes) conotao do
termo jurisdio dever tomar como ponto de referncia aquelas duas caractersticas
definidoras sobre as quais falamos anteriormente.
Assim, sob o ponto de vista abstrato, ter-se- jurisdio tributria se, e somente se,
for possvel identificar um rgo estatal cujas atribuies estejam, exclusivamente, voltadas
composio dos conflitos tributrios.
exatamente o que ocorre no mbito da jurisdio exercida, em carter atpico,
pelos rgos do Poder Executivo. Verifica-se no mbito de toda a Federao a existncia de
vrios tribunais administrativos institudos com o especfico fim de apreciar conflitos
tributrios relativos s competncias tributrias das Pessoas Polticas que integram.
Nesse sentido, os tribunais administrativos se apresentam na condio de
verdadeiros rgos de Justia Tributria e se caracterizam pela grande capacitao
tcnica de seus membros, tendo como efeito positivo a otimizao da composio dos
conflitos tributrios, seja do ponto de vista da celeridade da prestao jurisdicional, seja no
que diz respeito qualidade das decises.

201

As sentenas cautelares, tpicas e atpicas, por exemplo, conquanto sejam emanadas por autoridade judicial,
no esto acobertadas pela coisa julgada. O mesmo pode ser afirmado com relao s sentenas exaradas em
cumprimento previso do art. 795, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, relativa extino do
processo de execuo.

139

A competncia para conhecer de matrias juridicamente relevantes por parte dos

tribunais administrativos, no entanto, costuma ser sensivelmente menor que a dos rgos
judiciais. Isso decorre, principalmente, de restries postas pelas legislaes responsveis
pela disciplina das funes exercidas por estes rgos, que excluem da atividade cognitiva
destes tribunais matrias que, em regra, poderiam ser objeto de apreciao, tais como as
questes atinentes constitucionalidade das cobranas.
A possibilidade de os tribunais administrativos exercerem controle difuso de
constitucionalidade, exatamente como o fazem os rgos judiciais ordinrios, est
diretamente relacionada natureza jurisdicional de suas atividades. Em sendo a jurisdio
uma funo normativa que, por imposio constitucional, deve ser exercida sob o regime
constitucional do contraditrio e da ampla defesa, em princpio, toda e qualquer matria
posta apreciao da autoridade jurisdicional, seja ela administrativa ou judicial, pode e
deve ser conhecida.
Isso no impede, no entanto, que as regras de competncia reguladoras da atividade
jurisdicional

administrativa

imponham

restries

ao

conhecimento

de

questes

constitucionais. a prpria noo de devido processo legal, alis, que legitima a restrio.
Agora, o que no procede, em nosso sentir, a afirmao de que as Cortes
administrativas estariam impedidas de apreciar questes constitucionais em razo de
estarem adstritas ao regime de estrita legalidade, aplicvel, to somente, para os atos
praticados pelos rgos do Poder Executivo no exerccio de suas funes tpicas. Em sendo
atividade jurisdicional, mesmo que exercida em carter atpico, o regime jurdico aplicvel
aquele especialmente fixado pela Constituio Federal para o processo jurisdicional, qual
seja: o do contraditrio e da ampla defesa. E ampla defesa significa, dentre outras coisas,
ampla cognio.
Incabvel, ainda, argumentar no sentido de que os tribunais administrativos no
seriam, verdadeiramente, rgos jurisdicionais, dado que as decises por eles emanadas no
seriam providas do atributo da coisa julgada. Muito embora j tenhamos discorrido
longamente sobre essa questo em pargrafos anteriores, vale novamente insistir no fato de
o atributo coisa julgada no , segundo consta do texto constitucional, caracterstica
definidora do conceito de jurisdio.
140

O conceito de jurisdio, vale recordar, deve ser apreendido a partir daqueles dois
elementos normativos que, na condio de critrios definidores, se afiguram como
necessrios e suficientes sua identificao, quais sejam: o elemento objetivo, que se
prende noo de atividade de produo normativa vocacionada composio de conflitos;
e o subjetivo, representado pela figura do nico ente competente para tal desiderato
(Estado).
Da concluirmos que a atividade compositiva de conflitos exercida, eventual e
atipicamente, por outros rgos da Repblica que no aquele especialmente forjado para
faz-lo (Poder Judicirio), , por tudo e em tudo, atividade jurisdicional, includas neste
escaninho as decises emanadas das cortes administrativas tributrias.
Por outro lado, afirmar que a atividade desempenhada pelos Tribunais
Administrativos se apresenta como autntica funo jurisdicional significa, tambm, imporlhes o dever de desempenhar suas competncias mediante a estrita observncia do modelo
dialtico-constitucional do processo jurisdicional, o que no s dignifica tal atividade, mas
tambm assegura que as decises emanadas no mbito de suas competncias tenham a
credibilidade e a aceitao que delas se espera, impedindo que o conflito seja novamente
levado apreciao do Poder Judicirio.
A alta complexidade que caracteriza as sociedades modernas impede que o Poder
Judicirio absorva, com foros de exclusividade, a responsabilidade pela administrao da
justia. Alm disso, o gradual aumento das especificidades dos conflitos, mormente aqueles
atinentes a questes tributrias, acaba por demandar uma tecnicidade decisria para a qual o
Poder Judicirio no est satisfatoriamente aparelhado. A esse respeito, faz-se oportuna a
transcrio das argutas observaes de PAULO DE TARSO RAMOS RIBEIRO:

A questo relativa administrao da justia na sociedade no se exaure,

evidentemente, nos prticos do Poder Judicirio. Seria ingnuo supor, em algum
instante, que a discusso a propsito dos problemas relativos implementao
institucional da justia pudesse restringir-se s balizas j por demais estreitas
dos mecanismos judiciais de resoluo de conflitos e afirmao da jurisdio.
(...)
A intensificao do papel exercido pelo Poder Executivo, no que j se chamou
na sociologia de justia administrativa no Brasil, ilustrativa da impossibilidade

141

de se reduzir a discusso a propsito da administrao da justia no pas s

cercanias forenses do Judicirio. (...)
Ora, concebido luz das balizas napolenicas de codificao das condutas
individuais, o Judicirio tem maiores dificuldades para proferir decises nos
conflitos sociais modernos, marcados por forte complexidade e especialidade
tcnica, para os quais o Executivo at mesmo, por um imperativo funcional de
proximidade mais direta com a gesto do conflito dispe de meios mais
rpidos e eficazes. A necessidade de especializao tcnica, uma das evidncias
significativas da expanso da complexidade social contempornea, contraposta
a um Poder Judicirio ainda vinculado a mtodos de ordenao do processo
decisrio que parecem supor um juiz formalmente onisciente; algum que, em
virtude da assuno do senso comum terico de que no precisa se aprofundar
no mundo dos fatos para imputar juzos normativos, pode se dar ao luxo de
proferir decises e imp-las s partes de forma mais ou menos acrtica, valendose apenas do rigor lgico-formal que permeia o silogismo decisrio do direito.
importante notar que o problema da especializao social contempornea
atinge o Judicirio de forma extraordinria, pois, medida que os problemas
sociais so mais complexos e especficos, maior a necessidade de
especializao judicial no mbito do sistema decisrio para compreend-los.202

De fato, os problemas concernentes especificidade dos conflitos e tecnicidade

decisria tm especial relevo para as questes atinentes a atividade resolutiva de conflitos
em matria tributria. isso, inclusive, que nos serve de pressuposto emprico para a
identificao do plano de investigao doutrinria a que convencionamos chamar de Direito
Processual Tributrio.
A

natureza

jurisdicional

da

atividade

desempenhada

pelos

Tribunais

Administrativos Tributrios e a consequente necessidade de total submisso de seus

procedimentos decisrios ao regime jurdico do processo jurisdicional (contraditrio e
ampla defesa) permitem que se agregue alta capacidade tcnica das Cortes administrativas
a segurana jurdica necessria ao acatamento das decises por elas exaradas. Somente
assim, cremos, ser possvel evitar que o Poder Judicirio seja obrigado a absorver os
conflitos tributrios a que, por conta da referida complexidade, no est tecnicamente
habilitado a oferecer adequada soluo.
No que diz respeito atividade jurisdicional tpica, a Constituio Federal a
responsvel pela delimitao da estrutura orgnica do Poder Judicirio e, assim, pela
definio de quais so os rgos judicirios que se destinam a julgar questes conflituosas
202

Direito e processo: razo burocrtica e acesso justia, p. 54/55.

142

relativas a uma rea especfica do direito material. Portanto, no que tange jurisdio
tpica, no se verifica no texto constitucional previso alguma a respeito de um especfico
centro de competncia destinado resoluo de lides tributrias, ao contrrio do que ocorre
com outros sub-ramos do direito material, tais como o eleitoral, o trabalhista e o militar.
No h que se falar, portanto, em uma Justia Tributria constitucionalmente
concebida para o exerccio de atividade jurisdicional judicial voltada, com foros de
exclusividade, composio de conflitos tributrios.

Por esse motivo, os conflitos

tributrios acabam por ser alocados na competncia residual da Justia Comum (Federal e
Estadual), sendo processados e julgados no mbito dos chamados foros cveis.
Assim, no que toca atividade jurisdicional tpica dos rgos judiciais, a
identificao da jurisdio tributria deve ser perseguida no plano concreto do exerccio da
funo. Ter-se- jurisdio tributria toda vez que uma lide tributria houver sido
formulada a um rgo judicial da Justia Comum e segundo as normas de competncia
postas pela legislao processual.
Essa regra, no entanto, comporta exceo. Com o advento da Emenda
Constitucional n 45/04 e a insero do inciso VIII do art. 114 da Constituio Federal203, a
Justia do Trabalho passou a ser competente para executar, de ofcio, as contribuies
sociais previstas no art. 195, I, a, e II, do texto constitucional, o que significa afirmar que,
a partir de ento, a Justia do Trabalho passou a exercer, concretamente, jurisdio
tributria.

2.3.4.2. Tutela jurisdicional: norma e ato de cumprimento

A funo jurisdicional se apresenta como uma atividade eminentemente normativa,

que toma como pressuposto de atuao um fato jurdico conflituoso (leso ou ameaa de

203

Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:

(...)
VIII a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais,
decorrentes das sentenas que proferir;

143

leso a direito), constitudo pelo ato inicial de provocao do juzo (ao) e apreciado
mediante regime jurdico-procedimental dialtico (processo), culminado pelo ato normativo
compositivo do conflito, o qual, guisa de aplicar o direito (material), tambm o realiza.
Ao ato-norma compositivo da situao conflituosa chamamos tutela jurisdicional.
A delimitao do conceito de tutela jurisdicional como ato-norma consta da obra de
PAULO CESAR CONRADO. Por nos parecer impossvel faz-lo com melhores palavras,
transcrevemo-la:

Tutela jurisdicional, guardadas tais observaes, : (i) o ato fim do processo, (ii)
produzido pelo rgo que responde pela misso jurisdicional (Estado-juiz), (iii)
tendo por objetivo a composio do conflito traduzido no ato-incio do processo.
Ademais dessas trs vertentes conceptuais, possvel identificar, naquilo que
estamos a chamar de tutela jurisdicional, uma outra (valiosssima)
particularidade: sua face normativa. Lembre-se: (i) o fato jurdico ensejador da
relao processual (o conflito), embora constitudo por instrumento de
linguagem (petio inicial, v.g.) que no se aporta no direito material, a ele
sempre se referir o processo no um fim em si mesmo (ii) derivando,
assim, do direito material, nele prprio encontrar sua razo, vale dizer, a
produo de norma individual e concreta (de direito material). Pois
justamente tal norma (individual e concreta) que encarna a noo de tutela
jurisdicional.
O que se conclui, portanto e j de logo, que o ato estatal de que falamos no se
apresenta com um fato jurdico de carter exclusivamente processual; , ademais
disso, fato (fato-norma) aprisionado ao universo do direito material.
Tal concepo, associada afirmao de que sem linguagem no h norma (e
assim tambm o prprio direito), cumprir relevante papel na estrutura que
buscamos desenvolver: sem prejuzo da idia de ato processual, a tutela
jurisdicional, como norma, pode e deve ser avaliada como poro de linguagem
(forma) que retm, idealmente, contedo de direito material.204

O que h de essencial concepo normativa de tutela jurisdicional est,

definitivamente, insculpido na passagem acima transcrita. Resta-nos, to somente, atuar na
periferia desta construo, discorrendo sobre alguns de seus desdobramentos,
especialmente aqueles que dizem com os meandros de sua estrutura normativa, o contedo
da norma-tutela e dos seus efeitos. Para tanto, necessrio ser retomar os conceitos tericogerais concernentes s noes de sistema e norma jurdico-processuais, desde antes fixados,

204

Ob. cit., p. 139/140.

144

agregando a esta gramtica algumas ideias desenvolvidas por outros autores

constructivistas.
Pois bem. Ao exercer sua funo, a autoridade jurisdicional produz, em regra, pelo
menos trs normas jurdicas: (i) a que regula a sua prpria conduta, e diz com a obrigao
de julgar segundo as normas do sistema jurdico-positivo (norma de julgamento); e (ii) a
que regula a conduta das partes, e que decorre, em regra, da aplicao do direito material
pertinente (norma de deciso); e (iii) a norma concreta e individual205, introdutora das duas
primeiras (sentena, deciso interlocutria, acrdo), construda a partir dos enunciados
diticos de tempo, espao e pessoa objetivados (enunciao enunciada) do documento
normativo e decorrente do exerccio da competncia jurisdicional.
A trade normativa a que nos referimos foi proposta, entre ns, por DANIEL
MONTEIRO PEIXOTO, em obra dedicada ao estudo do fenmeno da competncia
administrativa tributria. Cai-nos, entretanto, como uma luva.
Assim, dada a originalidade da gramtica proposta e a utilidade que ela nos
proporciona, parece-nos conveniente, neste momento, transcrevermos as observaes do
autor sobre o assunto:

O exerccio de autorizao para produzir normas jurdicas, seja na produo de

leis a partir ou de sentenas judiciais a partir dos ditames legais/constitucionais,
orientado por trs referncias bsicas: (i) quanto obrigatoriedade ou
facultatividade do prprio exerccio da competncia ante determinadas
circunstncias fcticas; (ii) quanto forma de produo (agente competente,
procedimento, tempo e espao) e; (iii) quanto aos limites materiais das normas a
serem produzidas. Condicionantes denominadas, respectivamente, de referncia
de desempenho; referncia formal e referncia material.
(...)

205

A Dogmtica constructivista costuma identificar a norma introdutora com a concreta e geral, pois dirigida
a todos. Parece-nos, data maxima venia, que a descrio no a mais adequada. que a generalidade da
norma, que diz com o consequente normativo, pressupe, tanto quanto a hiptese abstrata, um enunciado
conotativo, ou seja, uma conduta tipo e dois ou mais sujeitos de direito tipo. A norma construda a partir
das enunciaes enunciadas (normas introdutoras), no entanto, possuem enunciados denotativos, seja no
antecedente, seja no consequente. A questo da generalidade, portanto, no diz com a quantidade de sujeitos
passivos a que ela destinada ou, ainda, expressa identificao de cada um deles, mas regulao concreta,
por meio de enunciado denotativo tanto da conduta regulada quanto dos sujeitos de direito. Um consequente
normativo que regula concretamente a conduta de vrios indivduos muito diferente do consequente
normativo que prev a regulao da conduta de diversos indivduos.

145

Exemplificando, os requisitos para a edio do veculo normativo Emenda

Constitucional, encontrados a partir de diversos enunciados prescritivos da
Constituio Federal, podem ser assim decompostos:
(i) referncias de desempenho: impulsionam o prprio exerccio da
competncia, estabelecendo, diante da circunstncia de ser Estado Brasileiro, a
facultatividade para a elaborao destes instrumentos normativos.
(ii) referncias formais: estabelecem o rgo competente (Estado Brasileiro,
por meio do Congresso Nacional), o procedimento (trmites legislativos
previstos no artigo 60, incisos, e pargrafos 2 e 3 da CF), bem como o tempo
(qualquer tempo, exceto durante a vigncia de interveno federal, de estado de
defesa ou de estado de stio art. 60, 1 da CF) e o local (Braslia) em que
deve ocorrer a atividade de produo normativa.
(iii) referncias materiais: no exemplo tomado, estabelecem os limites negativos

da matria que pode ser tratada via Emenda Constitucional Art. 60, 4: no
ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma
federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a
separao de poderes; e IV os direitos e garantias individuais.206

A capacidade explicativa do modelo proposto por DANIEL MONTEIRO

PEIXOTO para a anlise estrutural do fenmeno normativo jurisdicional parece-nos
consideravelmente satisfatria. Seno, vejamos.
No mbito do exerccio da competncia jurisdicional, o primeiro elemento da trade
normativa a que nos referimos a norma introdutora pode ser estruturado, a ttulo de
modelo, da seguinte forma:

Antecedente: dado o fato do exerccio da competncia jurisdicional mediante o

procedimento prescrito em lei, no tempo X e na Y Vara da Comarca K;
(deve ser)

Consequente: a obrigao de todos observarem os enunciados introduzidos pelo

juiz.

206

Competncia Administrativa na Aplicao do Direito Tributrio, p. 82 e 84.

146

Com efeito, o sistema jurdico secundrio (dito processual), conforme observamos

anteriormente, est voltado disciplina da atividade da autoridade jurisdicional e tem por
finalidade precpua garantir a eficcia do sistema jurdico primrio, dito material, motivo
pelo qual composto (o sistema secundrio) por duas obrigaes bsicas, ambas dirigidas
ao juiz, quais sejam: (i) a obrigao de julgar; e (ii) a obrigao de fundamentar a deciso
nas normas que compem o sistema primrio, o que tambm significa aplicar as normas de
direito material207.
Nessa medida, a pretexto de aplicar o direito, o juiz cumpre seu dever jurisdicional,
o que nos autoriza a concluir que a deciso jurisdicional, mais que norma, tambm ato de
cumprimento (do dever de julgar). Tal circunstncia, alis, tambm no escapou fina
anlise de EUGNIO BULYGIN. Confira-se:

Cuando el juez tiene que elegir entre las normas a y b y se decide por b,
no se dir que no ha obedecido a norma a. Se le puede reprochar que su
sentencia no est justificada e incluso es posible que sea revocada por falta de
fundamentacin adecuada, pero no se puede hablar aqui de desobediencia y
mucho menos de la violacin de la norma. Y donde no hay desobedincia,
tampoco hay obedincia. Al sentenciar, el juez obedece la norma que obliga a
sentenciar (de acordo con la cual no puede negarse a hablar), pero las
normas que aplica son usadas, no obedecidas por el.208

As duas obrigaes bsicas dos juzes a de julgar e a de fundamentar a deciso em

normas do direito positivo podem, no entanto, ser interpretadas conjuntamente, o que nos
permite reduzi-las a uma s norma jurdica, abstrata e geral, que exatamente o segundo
elemento da referida trade normativo-jurisdicional, qual seja: a norma de desempenho
jurisdicional, ou, se preferirmos, a norma de julgamento. Sua estrutura sinttica pode ser,
genericamente, apresentada da seguinte maneira:
207

exatamente o que prescreve o art. 126 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 126. O juiz no se
exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-
aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de
direito.
208
El Concepto de Eficacia, in Validez y Eficcia del Derecho, p. 32 (g.n.).

147

Antecedente: dado o fato de o autor ter formulado pretenso nos termos X, o ru

exercido regularmente seu direito de defesa nos termos Y, e decorrido os trmites
procedimentais devidos;
(deve ser)

Consequente: a obrigao de julgar a demanda, nos limites por ela delimitados

(artigos 460 e 462 do Cdigo de Processo Civil) e segundo as provas produzidas pelas
partes e as regras de direito positivo aplicveis.

Ocorre, no entanto, que se a regra sobre a qual falamos impe o dever de julgar
segundo o direito positivo material, certo tambm que do ato de julgamento decorrer
umoutra norma concreta e individual, esta decorrente da aplicao de norma abstrata e
geral de direito material, reguladora das condutas dos sujeitos parciais do processo, e que
diz com o prprio objeto da demanda. Em outros termos, o contedo da norma concreta e
individual que impe o dever de julgar a produo de outra norma concreta e individual,
esta dirigida s partes, a qual podemos chamar de norma de deciso.
A norma a ser aplicada no ato de cumprimento da obrigao de julgar, por sua vez,
justamente aquela que diz diretamente com o direito material controvertido, e deve ser
estruturada, sintaticamente, da mesma forma que as demais. Seu contedo semntico, no
entanto, depender das questes de direito material levadas a juzo pelas partes.
A ttulo de exemplo, consideremos uma demanda que tenha por objeto um ato de
lanamento constitudo com fundamento em regra de incidncia aplicada sem a observncia
do princpio da capacidade contributiva e que venha a ser acolhida pela autoridade
jurisdicional. A norma a ser produzida poder ser assim representada:

Antecedente: dado o fato de o ato constitutivo do crdito ter sido fundado em

norma tributria inconstitucional;

(deve ser)
148

Consequente: o direito do autor (contribuinte) anulao do ato de lanamento.

Se a pretenso for rechaada, teremos a seguinte estrutura normativa:

Antecedente: dado o fato de o ato constitutivo do crdito ter sido regularmente

constitudo, visto que a norma tributria aplicada plenamente constitucional;

(deve ser)

Consequente: o direito do ru (Fisco) de exigir o crdito constitudo.

Cabe, neste instante, uma advertncia. Dissemos, desde antes, que entre as
obrigaes bsicas do juiz est a de julgar com fundamento em normas do direito material,
isto , segundo os preceitos normativos constantes do sistema primrio. H, entretanto,
ocasies em que o juiz dever aplicar normas pertencentes ao sistema secundrio, como nos
casos em que estiverem ausentes os requisitos prescritos pelo art. 267 do Cdigo de
Processo Civil. Neste caso, a relao jurdica constante da norma concreta e individual
posta vincular o rgo jurisdicional e a partes do processo.
Da que, a ttulo de complemento, talvez seja mais preciso afirmar que o juiz est
obrigado a julgar com fundamento nas normas do direito positivo como um todo,
mormente, e sempre que possvel, nas normas que integram o sistema primrio.
Com efeito, a possvel estrutura normativa de uma deciso judicial que reconhea a
ausncia de uma das condies da ao a legitimidade de partes, por exemplo ser a
seguinte:

149

Antecedente: dado o fato de o autor no tem legitimidade para pleitear a tutela

deduzida;
(deve ser)

Consequente: o direito subjetivo do ru (e o dever jurdico do rgo jurisdicional)

extino do processo sem julgamento do mrito (que implica no reconhecimento da
inexistncia do direito subjetivo pblico do autor prestao jurisdicional aotutela/pedido imediato)

Devemos lembrar que o pedido deduzido em juzo composto por duas pretenses:
(i) a pretenso processual, que diz com o direito apreciao do mrito da causa (pretenso
material); e (ii) a pretenso material, que diz com o prprio direito material dito violado. A
primeira pressupe uma relao jurdica fixada entre as partes e o rgo julgador, enquanto
que a segunda se refere a uma relao jurdica vinculadora dos sujeitos parciais do processo
(demandante e demandado). O reconhecimento da inexistncia da primeira, portanto,
impede a apreciao da segunda.
Existem, ainda, outras normas decisrias, concretas e individuais, tambm
provenientes da aplicao de regras processuais (abstratas e gerais), mas que,
diferentemente das sentenas extintivas, so dirigidas aos sujeitos parciais do processo,
emanando seus efeitos para alm dos muros do processo judicial que lhes deram origem.
exatamente o caso das normas que reconhecem a obrigao da parte sucumbente
ao pagamento de honorrios, ou, ainda, a que resulta da aplicao de multa por litigncia de
m-f, esta ltima, inclusive, fundada em fato ilcito puramente processual. Estas regras,
no obstante serem veiculadas no sistema secundrio, perfazem verdadeiras normas de
direito material, pois regulam as condutas das partes entre si, e no destas com o juiz.
Parece-nos correto afirmar que a norma-tutela o ato-fim do processo jurisdicional.
Por ato-fim, cabe esclarecer, deve-se entender aquele que presta, efetivamente, a tutela do
direito material deduzido, e no necessariamente aquele que pe fim ao processo. Da que
as decises interlocutrias antecipatrias da tutela jurisdicional, por exemplo, so atos-fim
150

tanto quanto aquelas veiculadas nas sentenas, inclusive no que diz respeito aplicao do
direito material. A circunstncia de serem produzidas mediante cognio sumria do direito
material e de terem sua eficcia no tempo limitada no altera em nada suas naturezas.
Com efeito, ningum haver de no admitir que a deciso concessiva de pedido de
tutela antecipada, que tenha por efeito a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio,
est a reconhecer e proteger, mesmo que de forma provisria, parcial e superficial, o direito
material do contribuinte. Alis, a existncia de tutelas jurisdicionais cujos efeitos so
limitados no tempo, em oposio quelas que so produzidas com foros de definitividade
d-nos oportunidade de estabelecer duas classes de tutelas jurisdicionais: (i) a das tutelas
jurisdicionais precrias; e (ii) a das tutelas jurisdicionais definitivas.
No podemos esquecer, por fim, da norma-tutela executiva, cujas peculiaridades
fazem com que seu esquema estrutural seja distinto de todos os outros at agora
mencionados. Para tratarmos dessa forma especfica de tutela jurisdicional, no entanto,
devemos fazer algumas consideraes adicionais.
A tutela jurisdicional no se presta, exclusivamente, a aplicar o direito material, mas
tambm e principalmente a efetiv-lo. Tomemos como exemplo a tutela anulatria do
dbito fiscal. A autoridade jurisdicional, ao reconhecer o direito do contribuinte-autor
anulao do dbito (norma de deciso), aplica o direito material. Logo aps, emite outro
enunciado, veiculado na parte dispositiva da sentena, que o realiza: julgo procedente e
anulo o dbito XPTO. No difcil constatar que neste enunciado no h qualquer
reconhecimento do direito material, mas to somente sua efetivao.
Assim, nos chamados processos de conhecimento, o juiz conhece o direito material
(o constitui) para, logo em seguida, realiz-lo (tutelas jurisdicionais independentes) ou criar
as condies para tanto (tutelas jurisdicionais dependentes). desta circunstncia, alis,
que decorre a mxima difundida pela Dogmtica clssica de Direito Processual de que toda
sentena tem um mnimo de declaratoriedade, pois, de ordinrio, em toda e qualquer
sentena proferida em processos cognitivos o direito material efetivamente apreciado.
Algumas atividades jurisdicionais, no entanto, se restringem mera realizao do
direito material, visto que sua existncia (do direito material) resta presumida.
exatamente o caso da tutela executiva, que opera sob a ideia de presuno de existncia do
151

direito material que fundamenta a pretenso do autor (obrigao lquida, certa e exigvel),
presuno esta que subjaz noo de ttulo executivo, cabendo ao rgo julgador praticar,
to somente, os atos materiais tendentes sua efetivao.
Em verdade, no processo executivo no h apenas um nico veculo normativo
introdutor

da

norma

tutela,

mas

vrios,

produzidos

subsequentemente

ou

intercorrentemente209, at que o resultado prtico pretendido (satisfao do crdito) seja

obtido. Assim, correto afirmar que cada um dos atos coativos exarados contra o devedor
ou constritivos de seu patrimnio (citao para pagar, penhora, leilo) perfaz veculo
normativo-executivo autnomo, destinado a coagir o devedor a cumprir com obrigao e,
com isso, realizar o direito material da parte credora.
A estrutura normativa da norma-tutela de execuo, no entanto, difere daquelas
produzidas por meio das tutelas cognitivas. Na tutela executiva a trade normativa se reduz
a um duo, pois no h aplicao da norma de direito material (no h a norma de deciso).
Este (direito material) j est pressuposto pelo ttulo executivo que aparelha a execuo,
cabendo ao juiz, exclusivamente, desempenhar sua funo realizadora do direito sem que
seja necessrio constitu-lo (reconhec-lo ou declar-lo, para usarmos a linguagem comum
Dogmtica de Direito Processual).
Trata-se, assim, de tutela produzida em atividade jurisdicional direcionada,
exclusivamente, realizao do direito material, contrapondo-se quelas em que a atividade
jurisdicional predominantemente cognitiva (produtora de norma) do direito. Da falarmos
em (i) tutela jurisdicional executiva de um lado (que no produz norma de deciso), e (ii)
tutela jurisdicional cognitiva (que produz norma de deciso), de outro.
Na condio de normas concretas e individuais, as normas introdutora, de
julgamento e de deciso imprescindem de objetivao lingustica que as documente.
Devem estar plasmadas, portanto, em linguagem jurdica competente, por meio da qual
sero constitudos os pressupostos fticos previstos na conotao de suas hipteses
normativas, fazendo nascer a consequente relao jurdica por meio da qual se dar,
efetivamente, a regulao das condutas de seus destinatrios. Somente ento sero
209

A tutela executiva intercorrente. Da por que a prescrio verificada no mbito desses processos
chamada de prescrio intercorrente.

152

constitudas as normas concretas e individuais que regularo, efetivamente, a conduta de

seus destinatrios.
Assim, se tomarmos como exemplo o veculo introdutor sentena, a norma
introdutora constar dos enunciados que indicam o local (X Vara do Foro da Comarca Y), a
data e a autoridade julgadora. Essa regra, parece-nos, vale para todo e qualquer veculo
normativo judicial, inclusive as decises interlocutrias e dos acrdos.
A norma de desempenho jurisdicional (norma de julgamento), concreta e individual,
por sua vez, construda a partir dos enunciados constantes do relatrio das decises
jurisdicionais, onde so reproduzidos, basicamente, o contedo controvertido da demanda e
os principais atos processuais (praticados pelas partes e pelo prprio juiz). O contedo
ftico descrito no relatrio denota, exatamente, as notas conotativas do antecedente da
norma de julgamento abstrata e geral, e antecede ao incio do julgamento propriamente
dito.
Sugestivas, alis, as expresses usadas pelos juzes por ocasio do encerramento do
relatrio: posto isso, passo ao exame do mrito; sendo esse o relatrio, passo a julgar;
ou, simplesmente, julgo. Interessante notar que essas frases, como muitas outras formas
de expresso usadas nessas ocasies, so formuladas em primeira pessoa do singular,
denotando uma ao que est a se iniciar, ao esta que , justamente, a de cumprimento da
obrigao constituda por meio dos enunciados que lhes antecederam.
A norma concreta e individual de deciso (material ou processual), a seu turno,
construda a partir dos enunciados constantes do fundamento da deciso. nele,
fundamento, que as questes fticas e jurdicas so apreciadas e, consequentemente, onde
os direitos subjetivos ditos violados so reconhecidos ou no. A esse respeito, alis, vale
lembrar que a autoridade jurisdicional est obrigada a julgar com fundamento no direito
material ou processual positivo, isto , o direito material ou processual consta do
fundamento que d ensejo ao julgamento a ser objetivado na parte dispositiva. Esta (parte
dispositiva) se resume a realizar (tutelas independentes) ou criar as condies de realizao
do direito (tutelas dependentes).

153

A parte dispositiva da sentena, portanto, se apresenta na condio de um enunciado

prescritivo por meio do qual o juiz realiza ou cria as condies para a realizao do direito
material constitudo no fundamento da deciso. Trata-se do ato de julgamento propriamente
dito. essa, alis, a funo precpua da tutela jurisdicional e do prprio sistema secundrio:
garantir a eficcia do direito material.
O enunciado do dispositivo tem natureza eminentemente performativa, isto , ao ser
objetivado impe uma alterao no mundo jurdico, consubstanciado pelo cumprimento do
dever de julgar, bem como pela realizao (ou pela criao de condies para tanto) do
direito material reconhecido (constitudo) no fundamento da sentena. Assim, diante da
recusa do titular do dever jurdico em realizar a conduta devida, o juiz que, em carter
supletivo, d efetividade ao direito subjetivo violado, fazendo-o no bojo de um mesmo
veculo normativo. Da, alis, a natureza substitutiva (da vontade das partes) da funo
jurisdicional.
Mutatis mutandis, a parte dispositiva da sentena est para a norma concreta e
individual posta em seus fundamentos assim como o enunciado do pagamento est para a
norma concreta e individual constituda pelo lanamento. A diferena que, no caso do
pagamento, o prprio sujeito destinatrio da norma que realiza a conduta prescrita. Na
sentena, o juiz age em substituio vontade das partes (destinatrias da norma).
Note-se que o ato que efetiva o cumprimento da obrigao tributria tambm no se
apresenta, isoladamente, como uma norma jurdica em sentido estrito. Somente a partir da
interpretao conjunta do enunciado do pagamento com outros enunciados do sistema que
se torna possvel a identificao de efeitos normativos. O mesmo se d com relao ao
enunciado objetivado na parte dispositiva da sentena que, em si e por si, no veicula
norma jurdica em sentido estrito, mas um enunciado por meio do qual se aplica uma
especfica tcnica de realizao do direito subjetivo constante do fundamento da deciso.
Assim, quando o juiz reconhece, no fundamento da sentena, o direito do
contribuinte anulao do dbito, realiza-o imediatamente, efetivando a anulao do ato
pelo dispositivo da sentena. Algo semelhante ocorre com relao ao direito subjetivo
absoluto de no ser tributado, reconhecido no fundamento das sentenas declaratrias
negativas. Neste caso, pelo enunciado da parte dispositiva, pe-se fim incerteza jurdica
154

quanto (in)existncia do direito de a Fazenda constituir o crdito, obstando, por via

oblqua, a realizao da cobrana.
Em verdade, o que se realiza por meio da parte dispositiva das sentenas
declaratrias (negativas ou positivas) reconhecimento pelo ru a respeito da existncia ou
inexistncia de uma dada relao jurdica. A incerteza causada pela recusa do ru
consubstancia ameaa de leso ao direito subjetivo do autor (constitudo no fundamento da
sentena.). Assim, nos fundamentos das tutelas declaratrias negativas em matria
tributria, por exemplo, o direito subjetivo absoluto do contribuinte de no ser tributado
nas circunstncias fticas e jurdicas discutidas no processo que resta ameaado pela
incerteza quanto existncia ou no do direito de a Fazenda Pblica constituir do crdito
(dirimida no enunciado da parte dispositiva).
A constituio do direito de no ser tributado (fundamento) implica a declarao
da certeza quanto inexistncia do direito potestativo do Estado de constituir o crdito
(dispositivo). O dispositivo da sentena declaratria negativa, portanto, afirma a ausncia
de dvida quanto impossibilidade de o contribuinte ser objeto de tributao. Isso, por si
s, j suficiente para que seu direito seja resguardado. Com efeito, se o juiz afirma que
no h dvidas a respeito da inexistncia do direito da Fazenda Pblica de constituir o
dbito, acaba, indiretamente, por proibi-la de faz-lo.
Nas tutelas declaratrias (positivas) do direito potestativo de compensar
determinado crdito tributrio, por outro lado, a incerteza diz com o no reconhecimento
espontneo, por parte da Fazenda Pblica, do direito compensao, o qual, se for exercido
sem a chancela da tutela jurisdicional, poder dar oportunidade a imposio de penalidades
por parte do Fisco. Ao por fim incerteza, a autoridade jurisdicional evita que haja futura
leso a direito do contribuinte. Nesse caso, a deciso judicial constitui o direito em seus
fundamentos para, na parte dispositiva, substituir a vontade da Fazenda Pblica quanto
sua reconhecimento de sua existncia, o que imuniza o contribuinte de eventuais
represlias.210

210

Note-se que nas aes declaratrias do direito compensao de tributos pagos indevidamente, a causa de
pedir diz com a incerteza a respeito da existncia do direito de compensar. A relao jurdica de indbito, isto
, o direito restituio do tributo pago indevidamente perfaz mera questo prejudicial.

155

Por isso, dizer que o enunciado constante do dispositivo da sentena no veicula

norma em sentido estrito no o mesmo que afirmar a impossibilidade do referido
enunciado produzir, por via oblqua, efeitos normativos.
No obstante, declarar, constituir e condenar so categorias exclusivamente
pertencentes ao plano processual, que expressam aes (tcnicas) que se pretendem
substitutivas da condutas necessrias efetivao da norma concreta e individual em que se
encontra o direito subjetivo violado, veiculada nos fundamentos da deciso.
A realizao total do direito material controvertido, via parte dispositiva, no
entanto, no perfaz uma caracterstica prpria a todas as espcies de tutela jurisdicional.
Algumas espcies de tutelas jurisdicionais (as condenatrias em sentido amplo) servem
proteo de direitos subjetivos que se caracterizam pela impossibilidade de substituio
direta da vontade das partes pela vontade do juiz, cabendo a este, ento, criar as condies
para que o direito subjetivo violado seja realizado por rotas indiretas.
Conforme anotamos por ocasio da delimitao dos conceitos de relao jurdica,
direito subjetivo, conflito e pretenso processual, so vrias as tcnicas usadas pelo
legislador para a regulao das condutas, sendo este o critrio diferenciador das espcies de
direito subjetivo (direito subjetivo prestacional, direito subjetivo absoluto e direito
subjetivo potestativo). Cada uma dessas tcnicas normativas, a seu turno, induz uma forma
especfica de violao e, consequentemente, um tcnica especfica de reparao (tutela)211.
Em se tratando de tcnicas de regulao da conduta que no estejam diretamente
relacionadas a um ato comissivo do sujeito devedor, tais como o direito potestativo (direito
anulao do dbito, por exemplo) e o direito absoluto (direito de no ser tributado fora
dos parmetros constitucionais/legais), cujas violaes ocorrem pela imposio de bices
ao exerccio do direito subjetivo do sujeito pretensor, possvel estabelecer uma tcnica de
tutela jurisdicional que, ao ser efetivada, ser suficiente realizao do direito. Nestas o
juiz pode, de imediato, substituir a vontade do sujeito que no honrou com seu dever

211

O que distingue uma tutela de outra reside especificamente nas tcnicas a serem adotadas para a tutela do
direito constante do ttulo executivo judicial. Cssio Scarpinella Bueno. Curso sistematizado de direito
processual, v. 1, p. 313.

156

jurdico, para efetiv-lo. Tratam-se de tutelas jurisdicionais dependentes ou, como prefere
CSSIO SCARPINELLA BUENO, intransitivas212.
Em se tratando de tcnicas de regulao de condutas que se caracterizam pela
qualificao direta da conduta do titular do dever jurdico (direitos subjetivos prestacionais,
tais como a obrigao tributria e a relao jurdica de indbito), por sua vez, no possvel
ao juiz substituir a conduta comissiva do devedor, motivo pelo qual a tutela jurisdicional
restringir-se- a criar as condies necessrias para que o direito se realize por meio da
aplicao de expedientes normativos sub-rogatrios (expropriao forada do patrimnio
do devedor, por exemplo), a serem efetivados por intermdio de umoutra tutela
jurisdicional (a executiva, por exemplo). So as chamadas tutelas jurisdicionais
dependentes ou transitivas213.
A tutela condenatria o exemplo clssico desta espcie de tcnica jurisdicional. Na
sentena condenatria o juiz reconhece no fundamento da deciso a existncia no s da
relao jurdica de direito material (prestacional|), mas tambm de seu inadimplemento
(leso). Ao condenar o ru, por meio do enunciado posto na parte dispositiva da sentena, o
juiz no est constituindo ou realizando o direito subjetivo violado, mas criando as
condies para que, em caso de no cumprimento espontneo do dever jurdico, o credor
possa, por meio de outra tutela jurisdicional (agora a executiva), sub-rogar-se nos direitos
patrimoniais do ru. Trata-se de uma tcnica jurisdicional de efetivao indireta do direito
subjetivo.
Algo semelhante ocorre com as tutelas especficas de efetivao de obrigaes de
fazer ou no fazer e dar coisa certa, nos termos delineados nos arts. 460 e 461-A do Cdigo
de Processo Civil. Nesses casos, aps o reconhecimento da obrigao inadimplida, est o
212

que as tutelas declaratria e constitutiva bastam por si prprias. So, por assim dizer, tutelas
jurisdicionais auto-suficientes, bastantes, intransitivas, portanto, porque dispensam qualquer providncia
do ru ou do aparato jurisdicional para que seus efeitos sejam sentidos regularmente no plano material. Ob.
cit., v. 1, p. 311.
213
As tutelas condenatria, executiva e mandamental, no entanto, necessitam de atividades a elas exteriores
para que seus efeitos sejam sentidos, exceo feita, evidentemente, hiptese de serem acatadas,
espontaneamente, por quem de direito. Em virtude desta sua caracterstica, elas podem ser chamadas de
tutelas jurisdicionais transitivas, j que dependentes de uma complementao, da prtica de alguma
atividade ou de algum ato, do prprio juiz, ou, mais amplamente, da mquina judiciria ou do destinatrio da
prestao jurisdicional (ru), a elas externas para serem completas, para serem eficazes, para realizarem-se e,
do ponto de vista que a questo mais interessa no presente estudo, para satisfazerem seu beneficirio (autor).
Idem, ibidem, p. 312.

157

juiz autorizado a estabelecer medidas coercitivas que visam coagir o ru a realizar a

conduta devida. Neste caso, a realizao do direito material tambm buscada de forma
indireta.214
Em verdade, o que se encontra por detrs dessa diferena entre as tutelas
condenatria e anulatria (e tambm a declaratria) a espcie de direito material a ser
realizado e a natureza do ato de violao. Por se tratar de uma relao jurdica prestacional,
que pressupe uma tcnica de regulao de conduta diferente daquela que prpria aos
direitos subjetivos absolutos e potestativos (protegidos, respectivamente, pelas tutelas
declaratria e anulatria), a conduta da parte devedora no pode, pura e simplesmente, ser
substituda pelo ato do juiz, fazendo-se necessrias a prtica de atos de coao e, at
mesmo, expropriao do patrimnio do ru.
A realizao dos direitos subjetivos prestacionais, portanto, se d, ordinariamente,
em duas etapas: (a) a etapa cognitiva da obrigao, ocasio em que a relao jurdica
obrigacional reconhecida e o fato de seu inadimplemento constitudo (tutela condenatria
ttulo executivo judicial); e (b) a etapa realizadora da obrigao, por meio da qual o credor
sub-roga-se nos direitos patrimoniais do devedor. Da afirmarmos que os enunciados das
partes dispositivas das sentenas condenatrias so constitutivos dos meios de realizao do
direito subjetivo, cuja violao restou reconhecida no fundamento da deciso.
Agora, se a relao jurdica prestacional inadimplida estiver plasmada em
documento ao qual o sistema jurdico processual atribui a condio de ttulo executivo
extrajudicial (art. 585, do Cdigo de Processo Civil) e, por essa razo, goze de presuno
de liquidez, certeza e exigibilidade (art. 580, do Cdigo de Processo Civil), a realizao do
direito subjetivo violado dar-se- diretamente pela via jurisdicional realizadora (tutela
executiva), pois as condies de efetivao do direito (obrigao lquida, certa e exigvel)

214

As tutelas especficas veiculadas nos artigos 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil, nada mais so que
condenaes acompanhadas de atos de efetivao. A diferena que os indigitados atos de efetivao so
especficos para a realizao de prestaes de fazer/no fazer ou dar coisa certa. Tais relaes prestacionais
demandam tcnicas jurisdicionais de efetivao diversas daquelas usadas para a realizao das prestaes de
dar dinheiro. So essas diferenas, relativas s tcnicas de realizao do direito violado, que fazem com que a
doutrina reclassifiquem-nas em tutelas jurisdicionais mandamentais e executivas latu senso. O que
importa anotar, no entanto, que todas elas assumem a condio de tutelas jurisdicionais transitivas ou
dependentes.

158

restam presumidas pelo indigitado ttulo, o que dispensa a via jurisdicional cognitivocondenatria.
Neste sentido, parece-nos correto afirmar que, sob o ponto de vista da capacidade de
realizao efetiva do direito material, podemos dividir a classe das tutelas jurisdicionais
cognitivas em duas outras subclasses: (i) a das tutelas jurisdicionais independentes ou
transitivas, assim definas como aquelas que independem de umoutra tutela para dar conta
da realizao do direito violado ou ameaado de violao; e (ii) a das tutelas jurisdicionais
dependentes, tomadas aqui como aquelas que dependem da produo de outra tutela para
que possam efetivar o direito subjetivo violado.
O que importa repisar que a tcnica de efetivao jurisdicional dos direitos
subjetivos est necessariamente vinculada natureza destes (absolutos, potestativos ou
prestacionais) e, tambm, ao status do conflito (leso ou ameaa de leso) nele instaurados,
conforme pretende ilustrar o quadro abaixo:
Tutelas Jurisdicionais
Fundamento

Tutela

Tutela (des)

Tutela

Declaratria

Constitutiva

Condenatria

Tutela Executiva

Ameaa de

Leso efetiva

Leso efetiva

leso

(inadimplemento)

(inadimplemento)

Direito
subjetivo

Ameaa de

absoluto

leso
(incerteza)

Direito
subjetivo

Ameaa de

Leso efetiva

potestativo

leso

(bice)

(incerteza)
Direito
subjetivo
215

prestacional
(quantia)

(incerteza)

215

Em matria tributria raro haver interesse na mera declarao da existncia de relaes jurdicas
prestacionais. Normalmente, o reconhecimento do direito subjetivo prestacional como, por exemplo, aquele
relativo restituio de tributo pago indevidamente realizado em carter supletivo a pretenses
condenatrias (repetio do indbito) ou declaratrias do direito de compensar. Nada impede, no entanto, que
haja interesse to-somente em ver dirimida a incerteza quanto existncia do direito restituio, caso o
contribuinte esteja seguro de que no haver qualquer possibilidade de questionamento por parte da Fazenda
Pblica quanto a possibilidade de compensar o indbito cujo reconhecimento ocorreu pela via jurisdicional.

159

Importante lembrar, ainda, que so os atos de realizao (tutelas anulatria e

declaratria) e as tcnicas indiretas de efetivao (tutelas condenatria) dos direitos
subjetivos violados que se tornam imutveis pela fora da coisa julgada, e no os prprios
direitos subjetivos que lhes do fundamento. Os direitos subjetivos reconhecidos nos
fundamentos das sentenas perduram enquanto as circunstncias fticas, jurdicas ou
interpretativas consideradas na deciso, mantiverem-se as mesmas. J os atos de efetivao
objetivados nos dispositivos das sentenas estaro resguardados pela imutabilidade prpria
noo de coisa julgada216.
A afirmao de que o direito material concretizado no fundamento da deciso
jurisdicional e no em sua parte dispositiva, admitimos, tende a gerar certa perplexidade,
especialmente diante do dogma de que na parte dispositiva da sentena que se encontra o
comando da deciso, sobre o qual, inclusive, deve incidir a coisa julgada217.
O que talvez dificulte a compreenso de que o enunciado do dispositivo da sentena
no consubstancia, em si mesmo, uma norma jurdica em sentido estrito, o fato de que nas
tutelas ditas ordenatrias (sub-rogatrias ou condenatrias em sentido amplo) tem-se
claramente uma ordem emanada do juiz para o ru. Com efeito, ao expressar condeno o
devedor a pagar (...) ou determino que a autoridade impetrante (...), o juiz faz com se
torne quase que intuitiva a concluso de que h, de fato, uma norma em sentido estrito
expressa naquele enunciado.
As partes dispositivas dessas especficas tcnicas jurisdicionais de tutela do direito,
no entanto, devem ser consideradas na condio de enunciados prescritivos isolados (plano
S2), e no normas jurdicas em sentido estrito. Alis, parece-nos at possvel admitir a
existncia de norma nestes enunciados, mas no de norma em sentido estrito, assim
entendida como aquela que se apresenta mediante mensagem dentica minimal (juzo

216

Aqui reside a diferena entre ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgado. O primeiro diz respeito
imutabilidade (aperfeioamento) da norma (veculo) introdutora. O segundo torna imutvel a norma
individual e concreta nele veiculada (direito subjetivo). Os terceiro, por sua vez, diz com a imutabilidade dos
efeitos jurdicos e sociais decorrentes do exerccio dos direitos subjetivos (dos atos de realizao do direito),
quando exercidos pela via jurisdicional.

217

o que prescreve o art. 469, do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 469. No fazem coisa julgada: I
os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II a verdade
dos fatos, estabelecida com fundamento da sentena; III a apreciao da questo prejudicial, decidida
incidentalmente no processo.

160

hipottico-condicional). Tratar-se-ia de norma categrica, composta, to somente, por um

enunciado prescritivo, similar queles que constam do consequente normativo das normas
hipotticas.
Poder-se-ia afirmar que, ao se admitir a existncia de normas jurdicas categricas
nas sentenas, estar-se-ia violando o postulado da homogeneidade sinttica das normas
jurdicas. Parece-nos, no entanto, que no esse o caso.
Lembramos que a reduo dos componentes mnimos dos sistemas jurdicos as
normas jurdicas a juzos hipottico-condicionais consta, originalmente, da obra de
HANS KELSEN. o prprio KELSEN, no entanto, que admite, na mesma obra em
defende a homogeneidade das estruturas normativas, a possibilidade de emisso, por parte
dos juzes, de enunciados categricos isolados. Confira-se:

Tambm isto mostra que todas as normas gerais de uma ordem social emprica,
incluindo as normas gerais de omisso, apenas podem prescreve uma conduta sob
condies ou pressupostos bem determinados, e que, por isso, toda a norma geral produz
uma conexo entre dois factos, conexo essa que pode ser descrita pelo enunciado
segundo o qual, sob um determinado pressuposto, deve realizar a uma determinada
conseqncia. (...)
Apenas as normas individuais podem ser categricas, no sentido de que
prescrevem, autorizam ou positivamente permitem uma dada conduta de
determinado indivduo sem a vincular a determinado pressuposto. o que se passa
quando, por exemplo, um tribunal decide que um certo rgo tem de proceder a certa
execuo num determinado patrimnio, ou que certo rgo deve colocar numa priso,
por um determinado perodo de tempo, um certo ru.218

Com efeito, a justificativa para que as estruturas jurdico-normativas se apresentem

sob a forma de juzos hipottico-condicionais est ligada a uma tcnica de regulao de
condutas que se relaciona impossibilidade de contato direto do sujeito emissor da
mensagem normativa com o destinatrio da norma.
Explicamos. Se o sujeito prescritor puder emitir a mensagem normativa diretamente
ao destinatrio, no momento em que a conduta deve ser realizada, ele no precisa fixar,
hipoteticamente, as circunstncias fticas que dariam ensejo realizao da conduta que se
pretende ver realizada pelo destinatrio, bastando que o emissor da norma se dirija ao
destinatrio e prescreva diretamente: Fulano, pague o tributo (Op); ou, Cicrano, no
218

Teoria pura do direito, p.154 (g.n.).

161

constitua o crdito (Vq). Nessas situaes, a emisso da mensagem normativa ocorre

mediante os chamados imperativos categricos, que prescindem da previso hipottica das
circunstncias fticas que servem de pressuposto realizao da conduta.
Em contraposio aos imperativos categricos temos os chamados imperativos
hipotticos, que se prestam regulao da conduta do destinatrio da mensagem normativa
nas circunstncias em que no possvel que o emissor da prescrio esteja em contato
direto com o destinatrio.
A normatizao jurdica, em regra, ocorre por meio dessa tcnica. Em direito, o
emissor da norma jurdica o legislador no est em contato direto com o destinatrio da
mensagem prescritiva, motivo pelo qual no pode verificar, por exemplo, quando o
contribuinte adquire renda ou realiza operaes de circulao de mercadorias para que
possa ento emitir, diretamente, a ordem para recolher o imposto sobre a renda ou o
imposto sobre circulao de mercadorias.
Diante disso, o legislador lana mo de mensagens normativas estruturadas sob a
forma de juzos hipottico-condicionais, por meio das quais fixa, conotativamente, as
circunstncias fticas em que o destinatrio dever realizar tal conduta, fazendo-o da
seguinte forma: se adquirir renda, ento deve ser a obrigao de recolher o imposto sobre a
renda (Se q, ento Op).
No obstante, na atividade normativa jurisdicional, diferentemente do que ocorre
com a funo legislativa, verifica-se uma relao direta do juiz com as partes, havendo,
portanto, plenas condies para a emisso de uma norma categrica. Esta, no entanto, no
se apresenta como o resultado da aplicao de norma abstrata e geral, como de ordinrio
ocorre, mas na condio de enunciado prescritivo que, a um s tempo, objetiva o ato de
cumprimento da norma de julgamento (concreta e individual) e realiza o direito subjetivo
presente no consequente da norma concreta e individual de direito material posta no
fundamento da deciso (norma de deciso). Deve ser ela (parte dispositiva) encarada,
portanto, como um enunciado prescritivo isolado, e no na condio de norma jurdica em
sentido estrito, no obstante sua capacidade para produzir efeitos normativos externos.
Assim, em regra, teremos veiculados na sentena (ou acrdo, ou deciso
interlocutria): (i) a norma introdutora (enunciados diticos de tempo, espao e
162

autoridade); (ii) a norma de julgamento (relatrio); (iii) a norma de deciso (fundamento); e

(iv) o enunciado prescritivo realizador (dispositivo).
H, entretanto, uma especfica norma concreta e individual (norma jurdica em
sentido estrito, portanto) que se encontra veiculada no dispositivo da sentena. Trata-se da
norma que impe a obrigao da parte vencida ao pagamento de honorrios e demais nus
sucumbenciais. que o fato jurdico sucumbncia constitudo por ocasio do
julgamento do pedido, fazendo nascer, neste instante, a correlata obrigao de arcar os
custos do processo, cabendo ao julgador torn-la exeqvel por meio da condenao da
parte vencida.
O mesmo no ocorre com obrigao de reparar os dados causados por litigncia de
m-f. Esta, tanto quanto os direitos subjetivos que integram o objeto principal do processo,
constituda no fundamento da deciso, pois nele (fundamento) que o fato jurdico mf processual constitudo. Neste caso, a condenao que dele decorrer ter o condo de
estipular o quantum debeatur (liquidar a obrigao), tornando-a exeqvel.
As relaes jurdicas relativas aos deveres de pagamento dos honorrios
sucumbenciais e de indenizao por litigncia de m-f, conforme adiantamos linhas acima,
nascem da incidncia de normas abstratas e gerais formalmente processuais (visto que
veiculadas pelo sistema secundrio e descritoras de fatos jurdicos processuais), mas cujo
contedo tem natureza eminentemente substancial, pois instaura vnculo jurdico entre os
sujeitos parciais do processo, e no entre estes e o rgo julgador.
Vale advertir, por fim, que os efeitos normativos das tutelas jurisdicionais nem
sempre podem ser identificados por meio da anlise pura de suas espcies. Nesta seara,
mais uma vez, h que se considerar a espcie de relao jurdico-conflituosa objeto da
atividade jurisdicional. o que faremos a seguir com relao s tutelas jurisdicionais
tributrias.

163

2.3.4.3. Tutelas jurisdicionais tributrias: conceito e classificao

O exerccio da atividade jurisdicional com a finalidade especfica de composio de
conflitos tributrios concretiza-se por meio da produo daquele ato derradeiro de aplicao
e realizao do direito subjetivo tributrio violado, qual seja: a tutela jurisdicional
tributria, assim entendida como o ato-norma produzido pelo Estado-juiz com vistas
composio da lide tributria.
Quando afirmamos, porm, que o fim especfico das tutelas jurisdicionais tributrias
aponta para a composio das lides daquela natureza, queremos expressar sua condio de
ato-norma vocacionado produo de efeitos materiais concretos, incidentes sobre aquele
percurso de concretizao do direito tributrio ao qual nos referimos anteriormente, onde se
verificam os atos de violao que se pretende suplantar e os direitos subjetivos que se quer
efetivar.
Dessa forma, as relaes de adequao instrumental que estabelecemos entre as
aes tributrias e os direitos subjetivos prprios a cada uma das fases do percurso de
positivao do direito tributrio podem ser transpostas, sem reparos, para este especfico
captulo, visto que as pretenses deduzidas nas indigitadas demandas possuem contedos
que espelham a eficcia das tutelas jurisdicionais a elas correspondentes.
Significa afirmar, portanto, que, ordinariamente219, a toda ao tributria
antiexacional ou exacional corresponder uma tutela jurisdicional tributria antiexacional
ou exacional, respectivamente. As aes tributrias preventivas ou repressivas, por sua vez,
daro azo produo de tutelas jurisdicionais preventivas ou repressivas. Por fim, s
pretenses processuais tributrias declaratria, anulatria, condenatria e executiva
implicaro a produo de tutelas jurisdicionais de natureza idntica.
Cada uma das tutelas jurisdicionais tributrias acima referidas ter o condo de
constituir e realizar o direito subjetivo material tributrio violado. Podemos concluir, assim,
que as tutelas jurisdicionais tributrias, a despeito de serem produzidas via atividade
secundria e restarem veiculadas por instrumentos introdutores tipicamente processuais,

219

Dizemos ordinariamente porque partimos do pressuposto da procedncia do pedido formulado no ato

inaugural do processo. No entanto, uma ao antiexacional declaratria negativa, por exemplo ao ser
julgada improcedente dar ensejo, por via oblqua, a uma tutela jurisdicional exacional, visto que reconhecer
o direito da parte adversa a Fazenda Pblica de constituir o crdito tributrio.

164

perfazem verdadeiras normas jurdico-materiais220. Mais que isso, apresentam-se como atos
realizadores do direito material, fortes na convico de que mais que norma, a tutela
jurisdicional se apresenta como ato-fato (direta ou indiretamente) efetivador do prprio
direito material.
Nessa medida, se a ideia subjacente noo de norma-tutela tributria a de
realizao do prprio direito tributrio, h que se investigar a eficcia (normativa) tpica a
cada uma das espcies normativas que assumem tal natureza, bem como sua capacidade
para interferir eficazmente no plano de concretizao do direito material tributrio. Com
efeito, neste contexto que as particularidades normativas do sistema jurdico-substancial
sobre o qual incide a atividade jurisdicional tributria mostram-se relevantes.
Novamente, havemos de assumir como pressuposto a ideia de que a atividade
normativo-jurisdicional tem em mira a efetivao do direito material. Este objetivo, por sua
vez, pode ser atingido por meio de anterior atividade constitutiva do direito subjetivo a ser
realizado (tutelas cognitivas ou de conhecimento) ou pela mera prtica de atos realizadores
do direito material previamente constitudo (tutelas jurisdicionais realizadoras ou
executivas).
No mbito das tutelas jurisdicionais tributrias cognitivas, temos aquelas que, por si
ss, so suficientes efetivao do direito material, as quais podemos chamar de tutelas
jurisdicionais tributrias independentes ou intransitivas. Nesse escaninho se encontram as
tutelas jurisdicionais (i) declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria
(produzida pela via ordinria ou pela especial do mandado de segurana); (ii) anulatria do
dbito fiscal em sentido amplo (classe onde tambm esto includas as tutelas jurisdicionais
produzidas pelas vias do mandado de segurana repressivo e dos embargos execuo);
(iii) declaratria do direito de compensar; (iv) declaratrias da extino do crdito por
consignao; e (v) anulatria de deciso administrativa (art. 156, IX, in fine, do Cdigo
Tributrio Nacional).
A tutela jurisdicional produzida em sede de mandado de segurana, importante
ressaltar, assumir ora a condio (eficcia) de tutela declaratria ora a natureza de tutela
(des)constitutiva, a depender da espcie de direito subjetivo (absoluto ou potestativo)
violado pelo ato ilegal exarado pela autoridade coatora. Em matria tributria, por exemplo,
220

Paulo Cesar Conrado. Ob. cit., p. 140.

165

o mandado de segurana ter natureza declaratria negativa quando impetrado com vistas
proteo do direito absoluto de no ser tributado. Ter natureza constitutivo-negativa
quando manejado em face de ato de autoridade responsvel pela constituio ilegtima do
dbito tributrio. Por fim, produzir tutela declaratria positiva quando tiver por objeto o
reconhecimento do direito potestativo compensao.
Alm disso, as tutelas jurisdicionais precrias, antecipatrias ou cautelares, exaradas
no bojo dos processos relativos a cada uma das tutelas jurisdicionais acima enumeradas,
tambm so constitutivas e realizadoras do direito material, mesmo que em carter parcial.
Com efeito, o direito (material) suspenso da exigibilidade do crdito tributrio objeto do
litgio, ou, no caso das tutelas preventivas, de no emisso do ato constitutivo do crdito
tributrio (art. 151, IV, do Cdigo Tributrio Nacional), realizam, mesmo que precria e
parcialmente, a pretenso deduzida.
A par das normas-tutelas tributrias cognitivas independentes ou intransitivas,
temos tambm as denominadas tutelas jurisdicionais tributrias cognitivas dependentes ou
transitivas, assim entendidas como aquelas que constituem o direito material (fundamento)
para, em seguida, criar as condies necessrias para que, por meio de outras tutelas
jurisdicionais, possam ser concretizadas as atividades sub-rogatrias destinadas efetivao
do direito material. Neste rol esto as tutelas (i) condenatrias de repetio do indbito
tributrio; e (ii) condenatrias do dever de adimplir a obrigao tributria221.
Por fim, temos as tutelas jurisdicionais tributrias meramente realizadoras, ou seja,
aquelas que se destinam nica e exclusivamente realizao do direito material, cuja
constituio ocorreu previamente, seja por meio de umoutra tutela jurisdicional
(condenatria), seja por documento a que a legislao atribui status de ttulo executivo
que exatamente o caso da Certido de Dvida Ativa. No mbito tributrio, as tutelas
jurisdicionais realizadoras so duas: (i) a tutela executiva fiscal; e (i) a tutela de execuo
contra a Fazenda Pblica.
221

Muito embora a cobrana do crdito tributrio, ordinariamente, dispense a fase cognitiva, visto que
Fazenda Pblica dado o direito de constituir seu prprio ttulo executivo (Certido de Dvida Ativa), fato
que alguns tributos, ditos parafiscais, so cobrados, por expressa transferncia legal da capacidade tributria
ativa, por pessoas jurdicas de direito privado, s quais no atribudo o direito de constituir o prprio ttulo
executivo e, muito menos, de se valerem do procedimento executivo fiscal. Nesses casos, a cobrana do
crdito tributrio inadimplido dar-se- pelas vias processuais ordinrias, isto , por meio de tutela
jurisdicional condenatria. o caso, por exemplo, da Contribuio Sindical Rural, cobrada pela Confederao
Nacional da Agricultura.

166

Sob a ptica estritamente normativa, no h que se falar em tutelas jurisdicionais

declaratrias, constitutivas, condenatrias ou executivas. Todas, sem exceo, so
constitutivas de preceitos normativos concretos e individuais (normas introdutora, de
julgamento e de deciso) e de enunciados prescritivos tcnico-realizadores (dispositivos).
So estes ltimos que, conquanto no possam ser considerados normas em sentido
estrito, produzem os efeitos jurdicos e sociais desejados pelo titular do direito violado ou
ameaado (constitudo no fundamento da deciso ou no ttulo executivo).
Importante salientar, por fim, que muito embora seja til e at desejvel que
reelaboremos os conceitos postos pela Dogmtica tradicional de Direito Processual luz de
uma gramtica analtico-normativa que d conta de explicar, com maior preciso, o
fenmeno normativo jurisdicional, no se pode ignorar o fato de que o regime geral de
direito processual, ao fixar as diversas tcnicas de realizao dos direitos violados, atribui a
cada uma delas os nomes que refletem as eficcias descritas pela tradio doutrinria, os
quais, apesar de no refletirem, precisamente, os efeitos normativos que emanam,
costumam atingir os objetivos a que se propem.
Com efeito, sob o ponto de vista estritamente normativo, o enunciado do
dispositivo de uma sentena que acolhe pedido formulado em ao declaratria de
inexistncia de relao jurdico-tributria, ao expressar: julgo procedente o pedido e
declaro inexistente a relao jurdico-tributria X, deve ser lido como: no h qualquer
dvida ( certo) a respeito da inexistncia do direito da Fazenda Pblica de constituir o
crdito. Efeito normativo: est a Fazenda Pblica proibida de constituir o crdito.
O enunciado da sentena que acolhe o pedido de anulao de dbito fiscal, a seu
turno, ao dizer: julgo procedente o pedido e anulo o dbito fiscal XPTO, deve ser
entendido como: retiro do sistema jurdico o ato constitutivo do crdito tributrio XPTO.
Efeito normativo: est a Fazenda Pblica impedida de cobrar o dbito.
A sentena que reconhece o direito compensao, por sua vez, ao expressar:
julgo procedente o pedido e declaro o direito do autor a compensar o crdito X com o
dbito Y, enuncia que: no h qualquer dvida a respeito do direito de o autor compensar
o crdito X com o dbito Y. Efeito normativo: a Fazenda Pblica no pode impor
quaisquer penalidades ao exerccio do referido direito.
167

Por fim, a sentena que julga procedente o pedido de repetio do indbito

tributrio, quando enuncia: julgo procedente o pedido e condeno a r a devolver o
montante pago indevidamente a ttulo de tributo, quer expressar que: a r est
inadimplente quanto obrigao de pagar os valores pagos indevidamente a ttulo de
tributo. Efeito normativo: se no pagar espontaneamente, estar sujeita aos atos executivos
definidos no regime jurdico do art. 730 do CPC.
Neste ltimo caso, no entanto, h que se fazer uma advertncia. que no regime
jurdico ordinrio de cumprimento de sentena condenatria (art. 475 e seguintes do
Cdigo de Processo Civil) tem-se, efetivamente, a possibilidade da prtica de medidas subrogatrias (expropriatrias) do patrimnio do ru, caso no haja o cumprimento espontneo
da ordem emitida por meio da tutela condenatria. Em se tratando de execuo contra a
Fazenda Pblica, no entanto, a realizao da obrigao inadimplida ocorre por meio da
emisso de ordem de pagamento dirigida ao rgo estatal devedor (precatrio), em
prestgio ao cnone da indisponibilidade dos bens pblicos.
Dada a impossibilidade de, pelas vias ordinrias, sancionar o Estado pelo no
atendimento da ordem de pagamento no prazo constitucionalmente fixado, o grau de
eficcia das decises condenatrias proferidas em desfavor da Fazenda Pblica
consideravelmente baixo222. Eis, aqui, um exemplo clssico de alterao dos efeitos
ordinrios de certa espcie de tutela jurisdicional tributria, determinada em razo da
qualidade de um dos sujeitos da relao jurdico-conflituosa (Estado).
Posto isso, podemos classificar as tutelas jurisdicionais tributrias segundo os
seguintes critrios: (i) cognoscitividade/realizatividade; (ii) definitividade/precariedade
ilustrando o processo divisrio por meio do esquema abaixo:

222

A execuo contra a Fazenda Pblica, conquanto se preste realizao da obrigao por quantia certa,
diferentemente das demais tutelas jurisdicionais executivas da mesma natureza, no se concretiza por meio de
atos expropriatrios (sub-rogatrios), tendo vista a ideia de indisponibilidade do bem pblico que, no regime
jurdico institudo pelo art. 730 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, restou expressamente prestigiada.
Assim, a realizao jurisdicional da obrigao por quantia certa contra a Fazenda Pblica ocorre mediante
ordem emitida pelo rgo jurisdicional ao ente pblico inadimplente, o que evidentemente reduz
consideravelmente a efetividade desta espcie de tutela jurisdicional. A sano possvel, in casu, seria a
decretao de interveno federal, mediante autorizao expressa do Supremo Tribunal Federal.
Historicamente, no entanto, no h registros de ocorrncia de ato deste jaez.

168

Tutela Jurisdicional
Tributria

Cognitivas

Definitivas

Realizadoras

Precrias

Tutela Declaratria
de Inexistncia de
Relao Jurdica
Tutela Anulatria do
Dbito Fiscal

Tutela Anulatria de
Deciso Administrativa

Definitivas

Precrias

Tutela Cautelar

Execuo Fiscal

Tutela Antecipada

Execuo contra a
Fazenda Pblica

Medida Cautelar
Fiscal

Tutela Suspensiva de
decises no definitivas
-suspenso de segurana

Tutela Declaratria do
Direito de Compensar

Mandado de
Segurana

Tutela de Repetio do
Indbito Tributrio

Tutela Condenatria de
Cobrana de Tributos
Parafiscais

169

CONCLUSO

A pretexto de demarcar o mbito normativo prprio ao que chamamos de Direito

Processual Tributrio, pretendemos demonstrar, neste trabalho, a conexidade normativa
entre os sistemas jurdicos de direito material e direito processual.
Fixamos, por primeiro, o sistema de referncia a partir do qual sacamos os
postulados jurdico-filosficos e terico-gerais que sustentaram nossas investigaes
dogmticas. Nesta ocasio, procuramos demonstrar, a partir da delimitao do conceito de
direito, que os processos de aplicao do direito, mormente o jurisdicional, perfazem o
momento culminante do percurso interpretativo/concretizador das normas jurdicas, de
maneira que, por essa razo, o vnculo existente entre direito material e direito processual
vai muito alm de uma mera relao meio/fim, e que o fenmeno processual no se
apresenta como uma ferramenta que se presta to somente revelao de um direito
preexistente, mas sim como um importante instrumento de controle do processo de criao
do direito perpetrado pelos rgos jurisdicionais.
J no captulo II, iniciamos nossas consideraes por meio da anlise da estrutura
sistmico-normativa fundamental dos ordenamentos jurdico-positivos. Foi nessa
oportunidade que, por meio das noes de sistema primrio e sistema secundrio,
demonstramos que a relao de instrumentalidade normativa entre os sistemas de direito
processual e material se inicia j no plano lgico-sinttico, de maneira que o sistema
jurdico processual caracteriza-se por ser um sistema de segundo nvel, que se presta a
garantir a efetividade do sistema jurdico-material.
Avanamos, ento, para o tpico seguinte, firmes no propsito de delimitar o
conceito e os critrios de diferenciao do chamado sistema jurdico tributrio. Foi nesta
oportunidade que pudemos apontar outras relaes normativas entre direito material e
direito processual, especialmente por meio da demonstrao de que as particularidades
inerentes a um determinado sistema jurdico de direito material, in casu, o tributrio,
influenciam diretamente no modo de aplicao e na eficcia do sistema jurdico processual.
170

Passamos ento a investigar, pormenorizadamente, as categorias fundamentais de

Teoria Geral do Processo luz dos conflitos tributrios. Preocupamo-nos, por primeiro, em
delimitar os conceitos de relao jurdica, direito subjetivo, conflito e lide tributrios,
diferenando as diversas tcnicas de regulao de conduta (direitos subjetivos), e
identificando o modo especfico de violao de cada uma delas, para, em seguida
associarmo-las s adequadas pretenses previstas no sistema jurdico processual. Nessa
mesma oportunidade, definimos o conceito de fato jurdico conflituoso e, tambm, de
conflito e lides tributrios.
A ao foi o tema investigado no tpico seguinte, ocasio em que voltamos nossos
esforos para a desconstruo dos dogmas e das concepes essencialistas que tratam da
questo, buscando construir o conceito de ao a partir de critrios jurdico-normativos.
Identificamos, nessa ocasio, os vrios sentidos em que o vocbulo usado pelos textos
jurdico-positivos, escolhendo, entre tantos, aquele que permite que possamos qualific-lo
com o adjetivo tributrio. Definimos, ento, o conceito de ao tributria, para, logo em
seguida, formularmos nossa proposta de classificao das aes tributrias. Por fim, ainda
tratando do tema ao tributria, investigamos a relao de adequao das principais
aes tributrias em espcie com os conflitos havidos no mbito das relaes jurdicotributrias instauradas no curso do processo de positivao do direito tributrio.
O fenmeno processual foi objeto de nossas consideraes no tpico seguinte.
Ocupamo-nos nesse tpico de delimitar o conceito base de processo de produo normativa
para, a partir deste, identificar a noo de processo jurisdicional. Em seguida, tratamos de
vincular o conceito de processo noo de lide tributria, o que nos permitiu atingir nosso
objetivo principal, qual seja: o de definir o conceito de processo tributrio. Findamos com a
formulao de nossa proposta de classificao do processo tributrio.
Encerrando nossa jornada investigatria pela trade categorial fundamental do
processo, passamos a nos ocupar com a ideia de jurisdio e, em especial, com a noo de
jurisdio tributria. Delimitado o conceito de jurisdio tributria, passamos, desde logo,
anlise estrutural dos atos normativos resultantes do exerccio da funo jurisdicional, qual
seja: a tutela jurisdicional. Por fim, definimos o conceito de tutela jurisdicional tributria

171

para, ao final, elaborarmos proposta de classificao das tutelas jurisdicionais tributrias em

espcie.
Pensamos ter demonstrado, por meio das anlises realizadas no percurso acima
narrado, a inseparabilidade, no s conceptual, mas tambm pragmtica, dos sistemas
primrio (direito material) e secundrio (direito processual), justificando, a partir dessa
premissa, a demarcao de um campo especfico de investigao dogmtica, qual seja: o
Direito Processual Tributrio.

172

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