FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO DE MARLIA UNIVEM

CURSO DE DIREITO

ANA CAROLINA OLIVEIRA DE QUADROS

ANLISE AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

MARLIA
2014

ANA CAROLINA OLIVEIRA DE QUADROS

ANLISE AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Trabalho de Curso apresentado ao Curso de Direito da

Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha,
mantenedora do Centro Universitrio Eurpides de Marlia
UNIVEM, como requisito parcial para obteno do grau
de Bacharel em Direito.

Orientador:
Carlos Ricardo Fracasso

MARLIA
2014

QUADROS, Ana Carolina Oliveira de Quadros

Anlise ao Direito Penal do Inimigo/ Ana Carolina Oliveira de
Quadros; orientador: Prof. Dr. Carlos Ricardo Fracasso. Marlia, SP:
2014.
51 pginas.
Trabalho de Curso (Graduao em Direito) Curso de Direito da
Fundao Eurpedes Soares da Rocha, mantenedora do Centro
Universitrio Eurpedes de Marlia UNIVEM, Marlia, 2014.
1. Democracia. 2.Inimigo. 3.Penal.
CDD:

Dedico esse trabalho a todos que me ajudaram a alcanar esta

conquista, em especial a meu amigo Marcos Gomes Escobar e Dr.
Orlando Machado da Silva Jnior, e tambm a todos que acreditam
em um mundo melhor e que mantm um ideal de Justia, tendo como
guia a Liberdade.

AGRADECIMENTOS

Agradeo antes de mais nada a Deus, pois sem ele nada teria sido
possvel, aos meus pais: Paulo Rogrio de Quadros e Denise Aparecida Oliveira
de Quadros e irms: Ana Paula Oliveira de Quadros e Ana Flvia Oliveira de
Quadros, por acreditarem em mim e por serem meus melhores amigos. Ao meu
professor e orientador Carlos Ricardo Fracasso, pelas irretocveis orientaes no
desenvolvimento desta monografia, pelos puxes de orelha e pelas
inesquecveis aulas de Prtica Penal. No mais agradeo a todos meus amigos e
companheiros que, de certa forma, me ajudaram nesta jornada, no poderei
mencionar nomes para no cometer uma injustia, pois so tantos e certamente
me esqueceria de mencionar um ou outro.

No vos hei de pedir pedindo, seno protestando e argumentando, pois este o

direito e a razo de quem no pede favor, seno justia.

Pe. Antnio Vieira

QUADROS, Ana Carolina Oliveira de. Anlise ao Direito Penal do inimigo. 2014. 52 f.
Trabalho de Curso (Bacharelado em Direito)- Centro Universitrio Eurpedes de Marlia,
Fundao de Ensino Eurpedes Soares da Rocha, Marlia, 2014.

RESUMO
A presente monografia tem a finalidade de estudar a teoria do Direito Penal do Inimigo,
desenvolvida pelo doutrinador alemo Gnther Jakobs, apresentando sua definio, sua
proposta de ordenamento jurdico-criminal, os antecedentes filosficos que a ela se
assemelham, o confronto do Direito Penal do Inimigo com o que se entende por Estado
Democrtico de Direito, demonstrar como essa teoria pode influenciar a sociedade
contempornea, o quo ela seria prejudicial caso tivesse a devida eficcia e delimitar as
finalidades da pena, tanto na Teoria de Jakobs, como no Estado Democrtico de Direito.
Ainda demonstrar como tal teoria fere de maneira absurda os principais Princpios
Constitucionais. Esse tema foi escolhido para evidenciar a importncia da manuteno de um
Estado Democrtico de Direito que assegura a seus indivduos garantias constitucionais e
proteo aos direitos fundamentais e quo perigoso, injusto e abjeto seria se o Direito Penal
do Inimigo conquistasse legitimidade dentro de qualquer ordenamento jurdico.
Palavras-chave: Direito Penal. Inimigo.

QUADROS, Ana Carolina Oliveira de. Anlise ao Direito Penal do inimigo. 2014. 52 f.
Trabalho de Curso (Bacharelado em Direito)- Centro Universitrio Eurpedes de Marlia,
Fundao de Ensino Eurpedes Soares da Rocha, Marlia, 2014.
ABSTRACT
This thesis aims to study the theory of the Criminal Law of the Enemy, designed by German
theoretician Gnther Jakobs, presenting its definition, its proposed legal and criminal system,
the philosophical background that she resemble the clash of the Criminal Law enemy with
what is meant by a democratic state, demonstrating how this theory can influence
contemporary society, how it would be detrimental if it had the proper efficacy and define the
purposes of punishment, both in theory Jakobs, as in the Democratic State right. Also
demonstrate how such a theory hurts absurdly major Constitutional Principles. This theme
was chosen to highlight the importance of maintaining a democratic state that ensures
individuals their constitutional guarantees and protection of fundamental rights and how
dangerous, unjust, abject would be if the Criminal Law of the Enemy conquered legitimacy
within any legal system.
Keywords: Criminal Law. Enemy.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Apud: Citado por; conforme.

D.C.: Depois de Cristo.
TSN: Tribunal de Segurana Nacional.
ONU: Organizao das Naes Unidas.

SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................................ 11
CAPTULO 1 - DO DIREITO PENAL DO INIMIGO (Teoria de Gnther Jakobs)............... 12
1.1 Caractersticas e fundamentos.....................................................................................12
1.2 Finalidade................................................................................................................18
1.3 Negativismo.............................................................................................................21
1.4 Base filosfica..........................................................................................................24
CAPTULO 2 - DIREITO PENAL DO NIMIGO COMO AMEAA A PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS
2.1 Estado Democrtico de Direito X Direito Penal do Inimigo.............................................27
2.2 Finalidade da pena no Estado democrtico de direito.....................................................30
2.3 Princpio da Interveno Mnima do Estado X Direito Penal do Inimigo.........................33
2.4 Princpio da Interveno Mnimo X Direito Penal do Inimigo........................................35
CAPTULO 3 - DIREITO PENAL DO INIMIGO NA PRTICA ........................................ 38
3.1 O Direito Penal do Inimigo no Brasil..........................................................................38
3.2 Direito Penal do Inimigo no mundo............................................................................42
CONCLUSO .......................................................................................................................... 46
REFERNCIAS ....................................................................................................................... 48

12

INTRODUO

Esse trabalho referente ao estudo do Direito Penal do inimigo, teoria

defendida pelo doutrinador alemo Gnther Jakobs desde 1985, e que vai contra o que se
define por Estado Democrtico de Direito.
Gnther Jakobs faz distino entre quem considerado cidado e quem
considerado inimigo, dentro de uma sociedade, sendo que aquele que for definido
como inimigo no ser considerado um sujeito de direito e, sim, um sujeito a ser
combatido e segregado, deixando de possuir qualquer garantia jurdica ou processual
penal. O autor cita como exemplo de inimigo os criminosos que atentam contra a ordem
econmica, os terroristas, os lderes de organizaes criminosas, e outras infraes
penais que possam desestabilizar uma sociedade.
Ou seja, Jakobs defende a formao de duas categorias de Direito Penal, sendo
uma aplicada aos cidados, que embora sejam pessoas que apresentem riscos a
sociedade, o autor entende que no voltaro a delinqir, e os inimigos, que so aqueles
que apresentam tal risco e grandes probabilidades de voltarem a delinqir novamente.
Pretende ento com sua teoria, manter a paz na sociedade, fazendo com que os
cidados sintam-se seguros e no com um sentimento de medo e impunidade.
Destarte este trabalho tem como objetivo a demonstrao da impossibilidade da
adoo de um Direito Penal voltado para o Inimigo em um Estado Democrtico de
Direito, onde devem ser observados e mantidos os princpios da Legalidade, da
Humanidade, da Proporcionalidade, da Dignidade da Pessoa Humana bem como os
Direitos Fundamentais e garantias constitucionais.

13

CAPTULO 1 DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

1.1 Caractersticas e Fundamentos do Direito Penal do inimigo (Teoria

de Gnter Jakobs).

A Teoria do Direito Penal do inimigo surgiu em trabalho do doutrinador

alemo Gnter Jakobs, que foi demonstrada em 1985 numa palestra em Frankfurt, no
Seminrio sobre Direito Penal sendo que de incio tal conceito recebeu pouca
publicidade e conseqentemente pouca, ou quase nenhuma, crtica. Porm em 1999,
Jakobs empregou novamente o conceito de Direito Penal do inimigo, numa palestra na
Conferncia do Milnio em Berlim, sendo imediatamente criticado por todos os
presentes, e em diversos pases de lngua portuguesa e espanhola (MORAES, 2008,
p.181).
Mesmo que negativamente Jakobs enfim teria sido notado por sua teoria e
assim conseguido grande repercusso. Porm seu pensamento exposto em 1985 no foi
o mesmo que o proferido em 1999 na Conferncia do Milnio em Berlim.

O discurso, que antes era de censura, reverte-se, em 1999, em defesa

da criao de um Direito Penal destinado exclusivamente ao inimigo.
O eminente autor citou que em muitos dispositivos alemes j havia
indcios desta nova forma de aplicao do direito; destarte, a criao
de um Direito Penal do Inimigo no seria ilegtima, visto que
protegeria o Direito Penal tradicional o destinado ao cidado de
uma possvel contaminao (SILVA,2013).

Segundo Snchez o conceito de inimigo da teoria de Jakobs, seria o seguinte:

O inimigo um indivduo que, mediante seu comportamento, sua

ocupao profissional ou, principalmente, mediante sua vinculao a
uma organizao criminosa, abandonou o Direito de modo
supostamente duradouro e no somente de maneira incidental. Em
todo caso, algum que no garante mnima segurana cognitiva de
seu comportamento pessoal e manifesta esse dficit por meio de sua
conduta.[...] Se a caracterstica do inimigo o abandono duradouro
do Direito e ausncia da mnima segurana cognitiva em sua conduta,
ento seria plausvel que o modo de afront-lo fosse com o emprego

14
de meios de asseguramento cognitivo desprovidos de penas
(SNCHEZ, 2002, pag.149).

Para Gnther Jakobs, o Direito Penal pode atuar, em relao ao inimigo, antes
mesmo deste ter cometido qualquer infrao, bastando ser perigoso para a sociedade,
adotando-se, assim, a antecipao da tutela penal e o chamado Direito Penal do autor
(MORAES, 2008, pag. 258-260).
Assim, afirma Jakobs que o Direito penal do cidado, mantm a vigncia da
norma. O Direito penal do inimigo (em sentido amplo) combate perigos; com toda
certeza existem mltiplas formas intermedirias. (JAKOBS, 2007, p. 30).
Portanto o que se entende por Direito Penal do inimigo que
independentemente de o inimigo ter cometido um crime ou no ele j ser considerado
inimigo pelo simples fato de oferecer alguma periculosidade para a sociedade.
De tal forma entende Prado:

O Direito Penal do inimigo um Direito Penal de exceo, feito regra.

Trata-se de uma construo terica fundamentada essencialmente na
distino entre cidados e no-cidados (ou inimigos) que, no mbito
dogmtico, consiste na prpria separao entre pessoas e no-pessoas,
conduzindo distino entre dois plos de regulao normativa penal,
coexistentes no ordenamento jurdico: um dirigido ao cidado e outro
ao inimigo. Desse modo, de um lado, o Direito Penal do cidado
define e sanciona delitos cometidos por pessoas de
forma incidental, ou seja, delitos que representam um abuso nas
relaes sociais de que participam. Assim, o cidado oferece a
chamada "segurana cognitiva mnima", ou seja, a garantia de que se
submetem ao preceito normativo e, por isso, so chamados a restaurar
a sua vigncia por meio da imposio sancionatria. Por essa razo,
esses indivduos continuam a ser considerados pessoas e,
portanto, cidados aptos a fruir de direitos e garantias assegurados a
todos que partilhem dessestatus. O Direito Penal do inimigo, de seu
turno, dirige-se a indivduos que, por seu comportamento, externam
uma pretenso de ruptura ou destruio da ordem normativa vigente e,
portanto, perdem o status de pessoa e cidado, submetendo-se a um
verdadeiro Direito Penal de exceo, cujas sanes tm por finalidade
primordial no mais a restaurao da vigncia normativa, mas
assegurar a prpria existncia da sociedade em face desses indivduos.
O Direito Penal do inimigo tem como uma de suas marcantes
caractersticas o combate a perigos, por isso representa, em muitos
casos, uma antecipao de punibilidade, na qual o "inimigo"
interceptado em um estado inicial, apenas pela periculosidade que
pode ostentar em relao sociedade. Para ele, no mais o homem
(= pessoa de carne e osso) o centro de todo o Direito, mas sim o
sistema, puramente scionormativo (PRADO,2009).

15

De incio, vale esclarecer, que o Direito Penal no deve ser utilizado para
resolver todos os problemas sociais e sim alguns em especfico, sendo que com polticas
de autoritarismo e excesso de severidade em algumas leis, os problemas podem em tese
intensificarem-se.
O Direito Penal do inimigo uma proposta jurdica onde o Estado confronta
no apenas os seus cidados, mas to somente seus inimigos (aqueles que no se
encontram em nosso sistema normativo), punindo-os severamente, ou em alguns casos,
at antecipando a sua punio, restringindo totalmente sua liberdade de agir, advinda de
sua presuno de inocncia e tirando deles diversas garantias e direitos fundamentais.
Como j dito anteriormente o Direito Penal do inimigo no est diretamente
ligado ao crime praticado, mas sim a periculosidade deste inimigo e seu contato com
o meio, sendo que assim seu tratamento deve ser diferenciado, assim como sustenta
Marcelo Xavier afirma que:

[...] Jakobs estrutura sua teoria na opo do indivduo de no se

submeter ao sistema normativo, decidindo por uma ruptura com o
contrato social de modo que, no se submetendo ao sistema, a este no
pertence. A conseqncia que as normas do sistema no se aplicam
ao dissidente, aplicando-se outras. Aquele que no fiel ao sistema,
rejeitando-o por total, no pessoa, pelo contrario, uma no
pessoa, ou seja, o conceito puramente normativo de dignidade
humana leva a classificar pessoas e no pessoas. Estes representam
um perigo aos demais, justificando-se o tratamento diferenciado a ele
dispensado. (CRESPO, 2009)

Para Jakobs, quem possui as caractersticas de um inimigo deve ser

considerado uma no pessoa (um perigo social que deve ser neutralizado), devendo
desta forma ser tratado como um verdadeiro inimigo do Estado, criando assim uma
diviso dentro do Direito, diferenciando o Direito Penal do cidado comum e o Direito
Penal do inimigo. Essa diviso para muitos invivel e do ponto de vista constitucional
e normativo (ZAFFARONI, 2007, p.18).
Encontra-se portanto a seguinte definio para inimigos;

16
Quem seriam as ervas daninhas da sociedade atual? Ou em outras
palavras quem seria, se for possvel admiti-lo, o inimigo? Entendemos
que seria aquele ao qual as chamadas legislaes de emergncia so
destinadas indiretamente, que se tornaram mais visveis aps crimes
de destruio macia e indiscriminada ocorridos em 11.09.2001.
Falamos em uma destinao indireta ou mediata medida que
compreendemos como destinatrios diretos ou imediatos das referidas
leis emergenciais prpria populao (COSTA, 2012, p.05).

Ou seja, Jakobs causa grande polmica com sua teoria, causando uma grande
sensao de que o Direito Penal do inimigo seria uma teoria um tanto injusta, pois
divide a populao, formando dois tipos de Direito Penal.
Como j citado em um primeiro momento (1985), houve poucas as crticas a
essa teoria e foi discutido mais o aspecto dogmtico entre o Direito Penal do inimigo e o
Direito Penal do cidado. Porm em um segundo instante, surgiram inmeras crticas
referentes obscuridade de tal teoria. Apenas com as manifestaes de 1999, as crticas
comearam a surgir na Alemanha e em diversos pases.
Assim o desenvolvimento de tal teoria se d pela diferenciao entre as
pessoas, ou seja, as que se inserem adequadamente na sociedade, as pessoas de bem,
que cumprem as leis vigentes, esto conscientes de seus deveres e obrigaes dentro da
sociedade, fazendo com que esta prospere e os inimigos, que so pessoas ou grupos que
no cumprem as leis, que so perigosas e que por isso devem ter um tratamento
diferenciado na sociedade, sendo estas classificadas como verdadeiros inimigos do povo
e da sociedade.
Desta forma afirma Eugenio Raul Zaffaroni:

[...] O sendo comum mais elementar indica que a limitao dos

direitos de todos os cidados para conter o poder punitivo que se
exerce sobre estes mesmos cidados no pode ser eficaz. A admisso
resignada de um tratamento penal diferenciado para um grupo de
autores ou criminosos graves no pode ser eficaz para conter o avano
do atual autoritarismo cool no mundo, entre outras razoes porque no
ser possvel reduzir o tratamento diferenciado a um grupo de pessoas
sem que se reduzam as garantias de todos os cidados diante do poder
punitivo, dado que no sabemos ab initio quem so essas pessoas. O
poder seletivo est sempre nas mos de agncias que o empregam
segundo interesses conjunturais e o usam tambm com outros
objetivos. [...] Consequentemente, o que est efetivamente em
discusso saber se os direitos dos cidados podem ser diminudos
para individualizar os inimigos, ou seja, passa-se a se discutir algo

17
diferente da prpria eficcia da proposta de conteno. [...] Caso se
legitime essa ofensa aos direitos de todos os cidados, concede-se ao
poder a faculdade de estabelecer at que ponto ser necessrio limitar
os direitos para exercer um poder que est em suas prprias mos. Se
isso ocorrer, o Estado de direito ter sido abolido (ZAFFARONI,
2007, p. 191-192).

Tais inimigos seriam, portanto os personagens principais de certos tipos penais,

certos crimes, que geram a insegurana pblica, podendo levar uma sociedade ao caos.
Seriam ento os crimes contra a ordem econmica, os crimes sexuais, os traficantes, os
homicidas, os terroristas e participantes do crime organizado (MACHADO, 2009,
p.112).
Ou seja, no so levados em considerao os motivos nem as circunstancias de
tais crimes, e to somente o seu perigo em abstrato, analisando genericamente cada
crime. Trata-se de um tratamento desigual e desumano.
Ainda vale salientar que para ser autor de qualquer um dos crimes acima
citados, o sujeito deve ter efetivamente praticado, como preceitua o art 4 do Cdigo
Penal brasileiro, considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda
que outro seja o momento do resultado.
Porm, de acordo com a Teoria do Direito Penal do inimigo, para evitar o dano
futuro, seria preciso utilizar-se da preveno, sendo que se deve caracterizar
previamente os possveis Inimigos, e assim os excluir da sociedade (NEUMANN,
2007, p. 159-1161).
Por tal motivo ele acredita que os inimigos sejam tratados de forma
diferenciada, assim como sustenta Luis Flavio Gomes:

Como devem ser tratados os inimigos? o indivduo que no admite

ingressar no estado de cidadania, no pode participar dos benefcios
do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, no um sujeito
processual, logo, no pode contar com direitos processuais, como por
exemplo o de se comunicar com seu advogado constitudo. Cabe ao
Estado no reconhecer seus direitos, ainda que de modo
juridicamente ordenado. Contra ele no se justifica um procedimento
penal (legal), sim, um procedimento de guerra. Quem no oferece
segurana cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, no s
no deve esperar ser tratado como pessoa, seno que o Estado no
deve trat-lo como pessoa (pois do contrrio vulneraria o direito
segurana das demais pessoas) (GOMES, 2004, p. 02).

18

Ao analisar tal pensamento vemos que o mesmo vai contra o princpio

constitucional da presuno de inocncia que atravs de norma constitucional, segundo
o ordenamento brasileiro preceitua no inciso LVII do artigo 5 que: Ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria".
Tambm contraria de forma drstica o princpio in dubio pro reo, que se
encontra implcito no artigo 386 inciso II do Cdigo de Processo Penal: O juiz
absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: VII
no existir prova suficiente para a condenao.
Assim Jakobs defende pela preveno do crime atravs da antecipao da
punibilidade, e tambm o aumento de penas e sua aplicao mais severa, a eliminao de
diversas garantias constitucionais e processuais do Inimigo como forma de neutraliz-lo
e assim garantir a paz social. (MORAES, 2008, p.196)
Assim o que diferenciaria o inimigo e um cidado comum no s o fato de
ele ter cometido o crime, como tambm seu comportamento social, ou seja, o inimigo
aquele que de alguma forma se distancia, por algum motivo, das normas jurdicas.

Jakobs e Meli fazem referncia a Rousseau, Hobbes e Fichte para

afirmar que o status de cidado, no necessariamente, algo que se
possa perder, dando especial destaque aos chamados crimes de alta
traio, nos quais o indivduo se volta contra o Estado e o obriga.
Nesta senda concluem: Um indivduo que no admite ser obrigado a
entrar em um estado de cidadania no pode participar dos benefcios
do conceito de pessoa (CABETE, apud JAKOBS e MELI, 2013,
p.60).

Afirma Jakobs que o Estado moderno v no autor de um fato normal, no um

inimigo que deve ser destrudo, mas um cidado, uma pessoa que mediante sua conduta
infringiu a vigncia da norma e que por isso chamada a equilibrar o dano vigncia da
norma. (JAKOBS, 2003, p.35).
Como analisado, o Cidado Comum, pode tambm ser o autor de ilcitos penais
segundo esta teoria, porm, diferente do inimigo, o cidado teria conscincia do ilcito
que cometeu, sendo assim possvel reparar seu dano e retratar-se, e voltar novamente a
agir de acordo com as normas jurdicas, mantendo a sociedade equilibrada e prspera.

19
De acordo com o jurista Luiz Flvio Gomes, as caractersticas do Direito Penal
do inimigo so:

(a) o inimigo no pode ser punido com pena, sim, com medida de
segurana; (b) no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade,
seno consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo
no olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o
que ele representa de perigo futuro); (d) no um Direito penal
retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo no um sujeito de
direito, sim, objeto de coao; (f) o cidado, mesmo depois de
delinqir, continua com o status de pessoa; j o inimigo perde esse
status (importante s sua periculosidade); (g) o Direito penal do
cidado mantm a vigncia da norma; o Direito penal do inimigo
combate preponderantemente perigos; (h) o Direito penal do inimigo
deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao da tutela
penal), para alcanar os atos preparatrios; (i) mesmo que a pena seja
intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipao da
proteo penal; (j) quanto ao cidado (autor de um homicdio
ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a
reao (que vem confirmar a vigncia da norma); em relao ao
inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente,
no estgio prvio, em razo de sua periculosidade (GOMES,2004).

Paulo Queiroz sustenta quais so as diferenas entre cidado e inimigo:

a) o inimigo no pessoa, mas inimigo (no pessoa), logo a relao

que com ele se estabelece no de direito, mas de coao, de guerra;
b) o direito penal do cidado tem por finalidade manter a vigncia da
norma; o direito penal do inimigo, o combate de perigos; c) o direito
penal do cidado reage por meio de penas; o direito penal do inimigo
por meio de medidas de segurana; d) o direito penal do cidado
trabalha com um direito penal do fato; o direito penal do inimigo, com
um direito penal do autor; e) por isso, o direito penal do cidado pune
fatos criminosos; o direito penal do inimigo, a periculosidade do
agente; f) o direito penal do cidado essencialmenterepressivo, o
direito penal do inimigo, essencialmente preventivo; g) por essa razo,
o direito penal do cidado deve se ocupar, como regra, de condutas
consumadas ou tentadas (direito penal do dano), ao passo que o direito
penal do inimigo deve antecipar a tutela penal, para punir atos
preparatrios (direito penal do perigo); h) o direito penal do cidado
um direito de garantias; o direito penal do inimigo, um direito
antigarantista (QUEIROZ, 2005, P.45).

O que Jakobs espera com sua teoria manter a ordem, ou seja, punir os
inimigos at mesmo antes de eles terem cometido o fato delituoso, punindo de maneira
repressiva, opressiva e severa. E desta forma dividir a sociedade em cidados comuns e

20
inimigos, sendo esta segunda categoria recriminada apenas por seu perigo abstrato e no
por seu perigo concreto ou pelo crime praticado.

1.2 Finalidade do Direito Penal do inimigo

Segundo Luiz Flavio Gomes, as principais caractersticas do Direito Penal do

inimigo para Jakobs so:

(a) flexibilizao do princpio da legalidade (descrio vaga dos

crimes e das penas); (b) inobservncia de princpios bsicos como o
da ofensividade, da exteriorizao do fato, da imputao objetiva etc.;
(c) aumento desproporcional de penas; (d) criao artificial de novos
delitos (delitos sem bens jurdicos definidos); (e) endurecimento sem
causa da execuo penal; (f) exagerada antecipao da tutela penal;
(g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; (h)
concesso de prmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito
(delao premiada, colaborao premiada etc.); (i) flexibilizao da
priso em flagrante (ao controlada); (j) infiltrao de agentes
policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares
(interceptao telefnica sem justa causa, quebra de sigilos no
fundamentados ou contra a lei); (m) medidas penais dirigidas contra
quem exerce atividade lcita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros
etc.) (GOMES,2004).

Desta forma sua inteno seria que o Direito Penal fosse dividido em dois, o
Direito Penal do cidado e o Direito Penal do inimigo, tendo que haver dois
ordenamentos distintos, sendo um mais severo que o outro.

De acordo com a tese de Jakobs, o Estado pode proceder de dois

modos contra os delinqentes: pode v-los como pessoas que
delinqem ou como indivduos que apresentam perigo para o prprio
Estado. Dois, portanto, seriam os Direitos penais: um o do cidado,
que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e
processuais; para ele vale na integralidade o devido processo legal; o
outro o Direito penal do inimigo. Este deve ser tratado como fonte
de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras pessoas. O
Direito penal do cidado um Direito penal de todos; o Direito penal
do inimigo contra aqueles que atentam permanentemente contra o
Estado: coao fsica, at chegar guerra. Cidado quem, mesmo
depois do crime, oferece garantias de que se conduzir como pessoa

21
que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo quem no oferece essa
garantia (GOMES, 2004).

Para Jakobs ento o Direito Penal no seria to somente com a finalidade de

proteger bens jurdicos, seria, portanto, uma medida extrema de preveno, onde mesmo
no havendo bem jurdico a ser tutelado o Estado deva agir.
Desta forma, entende que o Direito Penal seria um instrumento pblico a
servio do Estado e no uma medida que deveria ser tomada em ltimo caso, quando os
demais ramos do Direito no pudessem atuar.
Fica claro o carter desumano, j que, ao cidado comum estaria reservado
todas as garantias penais e processuais comum, porm para o inimigo, tais garantias
seriam abrandadas ou at abolidas, e esta abolio de garantias se daria ao fato de que o
inimigo seria algum que, constitutivamente, em seu ser e pensar, no se predispe, ou
melhor, se ope deliberadamente a toda ordem jurdica vigente (CABETTE, 2013,
p.60).
Assim de alguma forma deixa de haver a proteo aos direitos humanos,
tornando um direito injusto e preconceituoso.
Yuri Frederico Dutra, sustenta de tal forma:

Para Jakobs a primordial funo do direito penal seria a proteo da

norma e, portanto, da sociedade, e s indiretamente a proteo de bens
jurdicos. Explica o doutrinador alemo que no possvel obter a
pacificao social atravs do direito penal tradicional, sendo
indispensvel o direito penal da exceo, que se obstina em
restabelecer e proteger a norma jurdica. Ainda, continua explanando
que no denomina o criminoso como pessoa, posto que os
transgressores justifiquem sofrer maior rigor na punio eee execuo
da pena como forma de mant-los fora da sociedade sem ter vistas
ressocializao ou reinsero social (LEITE apud DUTRA, 2013).

No mesmo sentido:
Em linhas gerais, pode-se afirmar que o direito penal do inimigo,
desconsiderando-se as contrariedades internas da teoria uma
proposta voltada a impedir a destruio do ordenamento jurdico
(concepo funcionalista) e, conseqentemente, da sociedade. uma
teoria concebida como resposta criminalidade que, em razo do seu
teor ofensivo, pe em risco as estruturas sociais (MORAES, 2008, p.

22
09)

Aparentemente a inteno de Jakobs separar os inimigos dos cidados, e

desta forma conseguir manter a ordem, ou seja, dar a sociedade a garantia de que as
fontes do perigo (os inimigos) estaro sob domnio e cuidado do Estado, dando desta
forma, uma tranquilidade aos cidados.
Ou seja, ao tratar os inimigos de forma diferenciada ele acredita que conseguir
conter a criminalidade de maneira mais eficaz, seria uma possibilidade de o Estado
evitar, punindo antes mesmo da prtica do crime, o suposto infrator. Sendo assim o
Estado aplicaria uma medida de segurana e no uma pena.

1.3 Negativismo da Teoria do Direito Penal do Inimigo.

A Teoria do Direito Penal do inimigo teve e ainda tem vrios crticos, tanto por
parte dos estudiosos de direito, filosofia, sociologia, etc, como tambm por parte de
pessoas totalmente leigas. At porque, afirmar que o Estado no possui o dever de
respeitar os seres humanos um choque para qualquer cidado.

Afastando qualquer dvida que possa existir, preciso dizer que, num
Estado em que se protejam os direitos fundamentais, a tese da
existncia de um direito penal para punir o inimigo, ao lado de um
direito penal para punir o cidado, completamente absurda. No se
pode de maneira alguma concordar com um direito que apenas negue
direitos, isso concordar com o totalitarismo, abolir o controle
social, mesmo que falho, e instituir a opresso, em que sero inimigos
todos aqueles que quiserem os donos do poder (SIQUEIRA, 2010, p.
06).

Por isso v-se em vrios textos a comparao desta Teoria com o nazismo,
fascismo ou comunismo, j que foram pocas onde a dignidade da pessoa humana em
nada foi respeitada.

23
Afinal, o direito penal do inimigo , j por definio, aquele que se
pune sem reconhecer o limite de que o homem um fim em si mesmo,
mas sim atendendo unicamente s necessidades de preveno de
novos delitos de parte daquele que considerado perigoso. A
afirmativa de Jakobs, de que ainda assim no possvel fazer com o
inimigo o que se bem quiser, pois ele seria dotado de personalidade
potencial, de modo que no seria permitido ultrapassar a medida do
necessrio, no uma soluo, mas justamente o problema. Afinal,
quem tratado apenas segundo consideraes de utilidade e
necessidade no uma pessoa, e sim uma coisa. Aqui seria to
impossvel falar em limites morais absolutos quanto o no trato com
quaisquer objetos do direito das coisas, entre os quais o autor foi
claramente jogado (GRECO, 2005, p. 100).

Nesta citao da Revista Brasileira de Cincias Criminais, fica claro o pavor

que se tem ao tentar entender como de fato, funcionaria, caso esta teoria fosse realmente
aplicada na prtica.
No se possvel identificar se seria uma preveno geral negativa ou uma
intimidao por parte do Estado, porem, qualquer uma dessas seria intolerante e nada
humanitria.

Afinal, a palavra inimigo to carregada valorativamente, que parece

muito difcil empreg-la apenas para descrever. A mera utilizao da
palavra j parece criar automaticamente divises e polarizaes, que
comeam a envolver at mesmo aquele que supostamente descreve em
sua irresistvel dinmica. De modo quase que natural, v-se aquele que
acaba de utiliz-la forado ou a legitimar a atribuio da qualidade de
inimigo, ou a denunci-la criticamente. Por isso no podemos estar
surpresos como o fato de que Jakobs, apesar de repetir que esta apenas
descrevendo, na verdade, seja entendido por quase todos como algum
que esteja j legitimando. (GRECO, 2005, p. 103).

Ou seja, mesmo que a palavra inimigo seja sempre utilizada por ns, at
mesmo no cotidiano, no caso em questo diferente, seja por se tratar de direito penal,
no qual somos diretamente interessados, ou por se tratar de dignidade da vida humana.
Tambm os crimes e as penas no so fenmenos que no podemos observar
de longe, pois nos interessa diretamente como cidados, j que ningum quer ser vtima

24
de crime, ser injustamente acusado de um, ou at mesmo quando o pratica no quer ser
acusado de forma mais grave apenas pelo seu papel na sociedade.
Desta forma nota-se que Jakobs no consegue se colocar no lugar do inimigo,
mas to somente no lugar da vtima, isso fica ntido em seu livro quando ele afirma:

Quem por princpio se conduz de modo desviado, no oferece garantia

de um comportamento pessoal. Por isso, no pode ser tratado como
cidado, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar
com um legtimo direito dos cidados, em seu direito segurana; mas
diferentemente da pena, no Direito tambm a respeito daquele que
apenado; ao contrrio, o inimigo excludo (JAKOBS, 2007, p. 49).

Devemos analisar que quem v o criminoso como inimigo no o reconhece

como pessoa, mas se coliga ao autoritarismo e se torna seu orador.
Em uma crtica ao Direito Penal do inimigo, Saulo Henrique Silva Caldas
afirma o seguinte:
Mas, mutatis mutandis, se bandido bom bandido morto, e se
direitos humanos para humanos direitos, o que diro os justiceiros
sociais que deflagram essa frase nos fruns, nas esquinas, nos sites de
relacionamento, com relao queles bandidos como:
1) Robin Hood que roubava dos ricos opressores, desafiava as
autoridades constitudas, e dava para os pobres marginalizados?
2) Troy Anthony Davis um negro acusado de assassinar um policial
branco, no Texas, e que apesar de srias dvidas sobre a
procedncia das acusaes foi condenado morte e executado em
novembro de 2011, aps densa luta internacional contra a aplicao
dessa pena irreversvel? Possivelmente, foi vtima de um sistema
judicial corrompido por questes raciais e tnicas;
3) Joana d'Arc marginalizada e condenada morte na fogueira, na
poca dos grandes suplcios pblicos, ela foi acusada de heresia e
assassinato, alm de sequer ter direito de ir se defender durante dez
sesses de julgamento. Alm disso, foi presa em uma cela escura e
vigiada severamente por vrios soldados. Sculos mais tarde, a
histria lhe fez justia, mas Joanna era, em seus dias, bandida boa,
bandida morta, sem direitos humanos porque no era uma humana
direita aos olhos de seus algozes.
4) Jesus Cristo e o apstolo Paulo sem mais delongas, foram
considerados promotores de sedies perante o Imprio Romano. Em
seus dias, experimentaram aoites e prises severas, torturas
delirantes, e a pecha de bandido bom, bandido morto, sem direitos
humanos porque no foram considerados pela sociedade de sua poca,
e nem pelas autoridades, como humanos direitos. Sculos depois, a
histria lhes fez justia.
5) Os Judeus na Alemanha foram considerados bandidos pela

25
doutrina nacional socialista, que lanou as bases do Direito Penal do
Inimigo, fomentando no corao da sociedade alem que toda
misria, tragdia social, violncia, desemprego etc advinha da m
influncia dos judeus no Estado Alemo. Logo aps, baixaram-se leis
(Leis de Nuremberg, 1935 d.C) considerando que judeus no eram
cidados e no podiam receber atendimento mdico em hospitais
pblicos. Portanto, no tinham direitos humanos, pois no eram
considerados humanos pela gente daquele Estado (CALDAS, 2012).

As crticas ao Direito Penal do inimigo so incontveis, j que so totalmente

em desfavor a uma grande parte de princpios constitucionais que foram conquistados
ao passar dos tempos, com muitas lutas.
Alm disso, percebemos que ao possuir o status de cidado, a pessoa no est
em uma situao normal de um ser humano, mas sim gozando de um benefcio, uma
concesso do Estado, sendo assim, voc no nasce com o direito de ser cidado, o
Estado que decide se voc um ou se enquadra entre os inimigos. Assim no se trata
apenas de um direito desumanizador mediante um adestramento de conduta, mas uma
invaso total do ser humano, de seus pensamentos, idias e sentimentos (CABETE,
2013, p.60).
Lus Greco tem a seguinte concluso a respeito do Direito Penal do inimigo:

Com isso chegamos ao resultado de que o conceito de direito penal do

inimigo no pode pretender um lugar na cincia do direito penal.
Ento no serve nem para justificar um determinado dispositivo, nem
para descrev-lo, nem para critic-lo. Como conceito legitimadorafirmativo, ele nocivo; como conceito descritivo, inimaginvel;
como conceito crtico, na melhor das hipteses desnecessrio
(GRECO, 2005, p. 112).

Desta forma vemos clara a posio dos estudiosos a respeito desta teoria, que
podemos considerar desumana e autoritria.

1.4 Base filosfica

de se observar que a base filosfica de Jakobs se encontra nas obras de

Rousseau e Fichte principalmente quando define como inimigo aquele que rompe com o
contrato social, e o criminoso por no se adaptar sociedade pode ter sua qualidade e
direitos de cidado suprimidos (DUTRA, 2013, p. 08).

26
Contudo quando analisamos o pensamento de alguns filsofos nota-se que o
conceito inicial do Direito Penal do inimigo, proposto por Jakobs, j foi citado e
descrito por eles de alguma forma.
Rousseau define os inimigos como sendo alguns delinqentes, distinguindoos de cidados e negando-lhes a condio de cidado comum por serem desprovidos de
moral. Afirmava ele que:

[...] todo malfeitor, ao atacar o direito social, converte-se com seus

delitos em rebelde e traidor da ptria; deixa de ser membro dela ao
violar suas leis, e at a combate. Ento, a conservao do Estado
incompatvel com a sua; preciso que um dos dois perea, e quando
se mata o culpado, isso feito em razo de sua condio de inimigo, e
no de cidado. Os procedimentos, o juzo, so as provas e a
declarao de que rompeu o pacto social e de que, por conseguinte, j
no membro do Estado. Pois bem, como ele se reconheceu como tal,
ao menos no que concerne resistncia deve ser separado daquele
mediante o desterro, como infrator do pacto, ou mediante a morte,
como inimigo pblico; porque um inimigo assim no uma pessoa
moral, um homem, e ento o direito de guerra consiste em matar o
vencido (MARTN, 2007, p.98).

Porm h diferenas evidentes no pensamento e na distino que cada um dos

filsofos fazem sobre o tema, enquanto Rousseau distingue o criminoso que tende a ser
o Inimigo, e estabelece que o Cidado seria aquele que respeita as normas vigentes,
Hobbes e Kant afirmam que o termo inimigo deveria ser utilizado para caracterizar
apenas autores de delitos graves, sendo assim, um mero delinqente poderia fazer parte
da categoria de cidado, sendo responsabilizado por seus danos, e por isso fazendo parte
da esfera de cidados (GREGO, 2004, p.19).
O que mais se aproxima da teoria atual do Direito Penal do inimigo seria
Hobbes ao definir inimigo como aqueles que ainda encontram-se no estado de natureza,
pois nesse estado, a prpria existncia humana, encontra-se em constante perigo pois
no h devida limitao a sua liberdade e um ordenamento jurdico. Para constiturem
uma sociedade coesa e sair desse estado precrio de natureza, os homens devem firmar
o contrato social, um Estado com suas normas e limitaes e todos aqueles que fazem
parte desse pacto e formam a sociedade seriam os cidados que substituram as leis
naturais, pelas leis da razo (RIBEIRO, 2006, p. 57-60).

27
Kant tambm possui pensamentos os quais caracterizam alguns sujeitos como
inimigos ao preceituar que:

[...] Podem ser considerados inimigos aqueles que, ou no tenham

entrado no estado civil-legal ou o tenham abandonado, e, desse modo,
permanecem no estado de natureza ou regressam a ele. O estado de
natureza representa uma constante ameaa; um estado de
periculosidade do indivduo que se encontra nele porque no oferece
aos demais a suficiente segurana cognitiva de um comportamento
pessoal. O simples fato de um homem se encontrar no estado de
natureza o converte em inimigo, e isso suficiente para legitimar a
hostilidade contra ele, mesmo quando no tenha realizado uma leso
de fato, pois a mera omisso de hostilidade ainda no garantia de paz
(MARTN, 2007, p. 101).

Kant tambm diferencia cidados e inimigos quando refere-se Paz Perptua,

afirmando a obrigao que ao homem feita de situar-se num Estado de Paz, e que o
sujeito que preferir estabelecer-se abaixo das leis de uma sociedade, ameaando assim a
convivncia prspera entre as pessoas, deveria ser tratado como inimigo (ANDRADE,
2006, p. 62-64).
Ou seja, de certa forma, muitos filsofos, em algum momento, j citaram ou
destacaram a teoria do Direito Penal do inimigo, seja elogiando, criticando ou apenas
analisando o pensamento de Jakobs.
Desta forma possvel notar que a filosofia est sempre presente no direito,
inclusive no direito penal, onde estamos diretamente falando de seres humanos e seus
comportamentos em sociedade, no caso da teoria de Jakobs, estamos ligado diretamente
a estrutura deste ser humano, no apenas a seu comportamento.

28

CAPTULO 2 - DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO AMEAA

A PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS.

2.1 Estado Democrtico de Direito X Direito Penal do inimigo.

O chamado Estado Democrtico de tal forma definido:

O Estado democrtico de direito um conceito que designa qualquer

Estado que se aplica a garantir o respeito das liberdades civis, ou seja,
o respeito pelos direitos humanos e pelas garantias fundamentais,
atravs do estabelecimento de uma proteo jurdica. Em um estado
de direito, as prprias autoridades polticas esto sujeitas ao respeito
das regras de direito (SANTOS, 2014).

Assim sendo, afirma Ivan Amorin:

O Estado deve ser no s criador, mas tambm servidor da lei. Isso

significa que no devem governar os homens: devem governar as
leis! A government of laws and not of men, proclama o art.30 da
Constituio de Massachusetts de 1780. O Estado submetido ao
prprio direito foi denominado Rechtsstaat (Estado de Direito),
segundo o termo cunhado na Alemanha nas primeiras dcadas do
sculo XIX. O termo indica a oposio entre o Estado submetido ao
direito positivo, no intuito de garantir aos indivduos seus direitos
(AMORIN,2011).

Ou seja, Estado Democrtico de Direito privilegia totalmente a liberdade dos

indivduos na medida em que eles respeitem os Direitos fixados por cada Estado,
cumprindo com suas obrigaes e possuindo as garantias individuais que so tuteladas
pelo Direito.
Todos os indivduos se submeteriam a soberania do Estado, porm existem
aqueles indivduos que no se submetem as regras do Estado, e so esses indivduos que
Jakobs intitula de Inimigos, ou seja, aqueles que no cumprem os requisitos mnimos
para serem considerados Cidados inseridos num ordenamento jurdico, devem ser

29
excludos da sociedade por representarem perigo e risco aos demais cidados que se
inserem no ordenamento jurdico (MENDES, 2011 apud JAKOBS, 2004, p. 46-68).
notrio que o Direito Penal do inimigo, e a diviso entre cidados e inimigos
contrria ao conceito e fundamentos do Estado Democrtico de Direito, pois exclui as
pessoas consideradas inimigas do Estado, rotulando e segregando, e desta forma
eliminando suas garantias individuais e cerceando seus Direitos Fundamentais.
A princpio, instaurar esse sistema (Teoria do Direito Penal do inimigo), seria
garantia essencial para o Direito Penal do Cidado prosperar.

Neste contexto, no resta dvida de que a possibilidade de

constituio de um Direito Penal do Inimigo se afigura terrvel
ameaa para os princpios e garantias do Estado de Direito, uma vez
que qualquer Direito Penal que se pretenda democrtico ou aceitvel
no contexto de um Estado de Direito deve tratar todo homem como
pessoa responsvel, e no pode ser lcito nenhum ordenamento que
estabelea regras ou procedimentos de negao objetiva da dignidade
do ser humano, sob hiptese alguma (COBETTE, apud CONDE,
2013, p. 60).

De acordo com o significado do Estado Democrtico de Direito, independente

do grau de ilicitude que uma pessoa apresenta, do tipo penal a ela inserida e dos crimes
que ela comete ou cometar, ningum pode ser taxado de inimigo, e ser assim excludo
do Sistema Jurdico, tendo suas liberdades restringidas e garantias arrancadas, por isso o
Direito Penal do inimigo conflitua com o Estado Democrtico de Direito, pois nele, as
garantias e direitos individuais estender-se-o a todos os indivduos, indistintamente.
O pensamento de Gnter Jakobs vai contra os princpios e garantias
estabelecidas na Constituio da Repblica, pois o Estado Democrtico de Direito tem
como base vrios princpios extremamente importantes, sendo assim, um indivduo no
deve ser tratado como inimigo do Estado suprimindo-lhe garantias, sendo tratado como
um animal selvagem sem direito a ampla defesa e ao devido processo legal.

Torna-se claro, portanto, que em um Estado Democrtico de Direito,

deve-se sempre preservar e proteger todas as garantias que foram, ao
logo dos tempos, adquiridas pelos cidados. Analisando-se o tema sob
o ponto de vista constitucional, a dignidade da pessoa humana
fundamento de um Estado Democrtico de Direito e est disposta
expressamente no artigo 1, III e no artigo 5, caput e X. Com isso

30
verifica-se que a utilizao do Direito Penal do inimigo viola, alm
dos direitos fundamentais, os princpios penais e processuais penais
constitucionais garantidores de um Estado Democrtico de Direito. No
entanto, h casos de uso das ideias de Gnther Jakobs no Brasil,
mesmo que de maneira velada (KINJO FILHO, 2013).

Encontramos uma classificao do Estado Democrtico de Direito que

demonstra o quanto ele importante para todo e qualquer cidado.

O Estado de Direito nos dias atuais tem um significado de

fundamental importncia no desenvolvimento das sociedades, aps
um amplo processo de afirmao dos direitos humanos, sendo um dos
fundamentos essenciais de organizao das sociedades polticas do
mundo moderno (AMORIN, 2011).

Os Direitos Fundamentais consistem em uma conquista da humanidade, que

deve ser protegida, promovida e at melhorada pelo Estado. Seria um retrocesso a
mitigao dos Direitos Fundamentais simplesmente com o objetivo de punir mais
facilmente aqueles que violarem as leis. Agindo dessa forma, cria-se um verdadeiro
estado de polcia que incompatvel com o Estado de Direito.
Desta forma, a respeito dos Direitos Fundamentais, discorre o Dr. Julio Pinheiro
Faro Homem de Siqueira:
O tratamento diferenciado dado pela doutrina de Jakobs ao inimigo
choca-se com o princpio da presuno de inocncia, pelo que o
acusado s ser considerado culpado quando contra ele pesar uma
sentena condenatria definitiva. Portanto, a presuno de inocncia
impedimento a que a liberdade de certo indivduo seja restringida at
que se tenha certeza de sua responsabilidade, salvo em caso de
situaes excepcionais (por exemplo, priso preventiva e priso
temporria). Gustavo Badar destaca, alis, que "o princpio da
presuno de inocncia reconhecido, atualmente, como componente
basilar de um modelo processual penal que queira ser respeitador da
dignidade e dos direitos essenciais da pessoa humana". Desse modo,
de se dizer que o desrespeito ao princpio da presuno de inocncia
anda de mos dadas com o desrespeito dignidade da pessoa humana.
Eduardo Ferrari, no mesmo sentido, observa: "De acordo com o
princpio da dignidade da pessoa humana, nenhum cidado pode ser
sancionado desnecessria ou ilimitadamente, devendo haver restries
temporais mximas quanto sua punio, respeitando-se o homem e
seus atributos no instante da enunciao e aplicao dos preceitos
primrios bem como das sanes penais". Assim, a dignidade da
pessoa humana, enquanto princpio mximo do Estado Democrtico
de Direito, deve ser sempre respeitada, sob a possibilidade de que, se
o poder estatal no a respeitar, seja nula qualquer condenao, a tomar

31
por base o brocardo nulla poena sine humanitate (SIQUEIRA, 2010,
p.10). (grifos nossos).

A lgica adotada pela teoria em estudo faz com que ocorram excessos por parte
do Estado, levando-se a uma conjuntura de extrema injustia, o que acaba por destruir a
maior parte de nossos princpios vigorantes, colocando em risco o Estado Democrtico
de Direito.
Conclui-se que o Direito Penal do inimigo totalmente incompatvel com o
Estado Democrtico de Direito, uma vez que o jus puniendi do Estado no pode ser
exercido de forma discricionria, encontrando seus limites nos direitos e garantias
fundamentais consagrados na Constituio, preservando-se, assim, o Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana.

2.2 Finalidade da pena no Estado Democrtico de Direito.

A priso, hoje em dia, uma forma eficaz de controlar a criminalidade, sendo

assim, vista como uma pena, imposta a pessoa que cometeu um crime, sendo
considerada perigosa, devendo ali permanecer at que tenha se ressocializado, ou seja,
at que esteja novamente apta a conviver em sociedade.
Desta forma explica:

Tanto quanto possvel, incumbe ao Estado adotar medidas

preparatrias ao retorno do condenado ao convvio social. Os valores
humanos fulminam os enfoques segregacionistas. A ordem jurdica
em vigor consagra o direito do preso ser transferido para local em que
possua razes, visando a indispensvel assistncia pelos familiares
(JNIOR, 2006, p.164).

Por conta disto, as prises devem proporcionar aos detentos estudos, trabalhos
internos, profissionalizaes, entre outras atividades, que ensinem a eles um padro
mnimo para se viver em sociedade de forma organizada.

32
Muito embora o propsito do crcere seja, de certa forma, na teoria, eficiente,
no se pode desconsiderar que na prtica isso no chega perto de virar realidade em
nosso pas.
As prises, atualmente, tm em suas populaes, faces criminosas, as quais
contam com diversos tipos de personalidades, criminosos que cometeram diversos
delitos de maior ou menor potencial ofensivo, onde estes muitas vezes se misturam,
dividem celas, sem a menor diferenciao do grau de periculosidade do delito cometido.
Jakobs nos ensina sobre as prises, porm, salvo melhor juzo, de maneira
equivocada que:

Portanto, o Direito penal conhece dois plos ou tendncias em suas

regulaes. Por um lado, o tratamento com o cidado, esperando-se
at que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar
a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o
inimigo, que interceptado j no estado prvio, a quem se combate
por sua periculosidade, Um exemplo do primeiro tipo pode constituir
o tratamento dado a um homicida, que, se processado por autoria
individual s comea a ser punvel quando se dispe imediatamente a
realizar o tipo, um exemplo do segundo tipo pode ser o tratamento
dado ao cabea (chefe) ou quem est por atrs (independentemente de
quem quer que seja) de uma associao terrorista, ao que alcana uma
pena s levemente mais reduzida do que a corresponde ao autor de
uma tentativa de homicdio,36 j quando funda a associao ou leva a
cabo as atividades dentro destas, isto , eventualmente anos antes de
um fato previsto com maior ou menor impreciso. Materialmente
possvel pensar que se trata de uma cstodia de segurana antecipada
que se denomina pena (JAKOBS, 2007, p. 37).

Portanto conclumos que no nada razovel colocar criminosos de menor

potencial ofensivo, que talvez nem fossem para estar detidos e apenas cumprindo
alguma pena restritiva de direitos, mas que se encontram enjaulados apenas pelo fato
de serem apresentados como inimigos da sociedade, junto com criminosos altamente
perigosos e talvez sem nenhuma chance de ressocializao.
De fato isso seria alm de injusto, uma maneira nada eficaz de ressocializao,
j que o meio em que iriam estar no seria nada propicio para tal.
Desta forma estaria violando a finalidade das prises, que a de
ressocializao do criminoso para novo convvio em sociedade.
Segundo Foucault, as prises tem o fim:

33

Em primeiro lugar, produzir uma certa quantidade de sofrimento que

se possa, se no medir exatamente, ao menos apreciar, comparar e
hierarquizar; a morte um suplcio na medida em que ela no
simplesmente privao do direito de viver, mas a ocasio e o termo
final de uma graduao calculada de sofrimentos: desde a decapitao
que reduz todos os sofrimentos a um s gesto e num s instante: o
grau zero do suplcio at o esquartejamento que os leva quase ao
infinito, atravs do enforcamento, da fogueira e da roda, na qual se
agoniza muito tempo; a morte suplcio a arte de reter a vida no
sofrimento, subdividindo-a em mil mortes e obtendo, antes de cessar
a existncia, themostexquisite agonies (FOUCAULT, 1987, p. 34).

Com efeito, o suplcio penal no corresponde a qualquer punio corporal:

uma produo diferenciada de sofrimentos, um ritual organizado para a marcao das
vtimas, bem como, Foucault tambm nos ensina: a manifestao do poder que pune:
no absolutamente a exasperao de uma justia que, esquecendo seus princpios,
perdesse todo o controle. (FOUCAULT, 1987, p. 34).
Neste diapaso, temos que nos excessos dos suplcios, neste caso, de pena, se
investe toda a economia do poder. Nota-se, portanto, que tal processo incriminador
acontecia de modo clandestino, com a ocultao dos fatos tanto a coletividade quanto ao
sujeito acusado, o que para Jakobs, seria o inimigo.
O processo se desenrolava sem ele ou pelo menos sem que ele pudesse
conhecer a acusao, as imputaes, os depoimentos, as provas. Na ordem da justia
criminal, o saber era privilgio absoluto da acusao (FOUCAULT, 1987, p. 35).
Destarte, ao suposto criminoso, era vedado o direito de defesa, o conhecimento
ou identificao dos seus denunciadores, o acesso aos autos e documentos do processo,
no que se referia acusao, a possibilidade de ver-se assistido por um advogado,
mesmo que dativo, e o consubstanciasse ampla defesa tcnica na defesa da imputao
incriminadora.
E ao julgador, contudo, cabia-lhe o poder para acatar todos os tipos de
acusaes, mesmo as annimas, interrog-lo de forma meticulosa e insinuosa.

Ele constitua sozinho e com pleno poder, uma verdade com a qual
investia o acusado; e essa verdade, os juzes a recebiam pronta, sob a
forma de peas ede relatrios escritos; para eles, esses documentos
sozinhos comprovavam; s encontravam o acusado uma vez para

34
interrog-lo antes de dar a sentena. A forma secreta e escrita do
processo confere com o princpio de que em matria criminal o
estabelecimento da verdade era para o soberano e seus juzes um
direito absoluto e um poder exclusivo (FOUCAULT, 1987, p. 36).

Joo Marcel Araujo de Souza, nos ensina sobre Foucault no que se refere as
prises.
Para o autor, a priso a nica que surge como a mais eficaz forma de punio, sendo o
melhor meio de castigar um indivduo.
Sendo regida por trs princpios: o isolamento, o trabalho e a durao do castigo.

Embora tenha sido considerada como um grande fracasso, a priso

judiciria hoje em dia tida como a principal forma de punir. Os
princpios constitucionais do direito de punir so conhecidos h anos,
porm nunca demonstrou certa eficcia. Mesmo com o trabalho, a
progresso de pena, a diviso dos presos de acordo com a gravidade
do crime, a priso ainda continua sendo o mesmo sistema falho que
.O objetivo do estabelecimento prisional nunca foi ressocializar o
indivduo e sim promover a manuteno da criminalidade,
aumentando a produo de crimes nas classes mais inferiores. A
priso em si no passa de uma reles instituio falida, sem mesmo
conseguir cumprir seu principal dever (SOUZA, 2011).

Diante do exposto evidente que no que refere-se a um Estado Democrtico de

Direito, em tese, a pena possui a finalidade ressocializadora, restaurativa, onde o
indivduo possa reestruturar-se aps ter cumprido a pena a ele estabelecida. A pena com
o intuito de restaurar os valores perdidos do criminoso, para que ele tenha a opo de
reintegrar-se na sociedade da melhor maneira possvel.
Se a finalidade da pena seguir os parmetros propostos por Gnther Jakobs,
esse indivduo que cometeu o delito ser tratado de tal forma, que dificilmente ele
conseguir obter uma nova chance de reintegrao social, e ser realmente segregado do
meio social.
E desta forma realmente se tornar um Inimigo, porm um inimigo que o
prprio Estado fez.

2.3 Princpio da Individualizao da Pena X Direito Penal do Inimigo.

35

Assim tambm vale ressaltar o que o artigo 59 do Cdigo Penal nos garante:

O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,

personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e
conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime.

Desta forma fica evidente que a teoria de Jakobs fere agressivamente tal
princpio, onde s h que se falar em duas categorias de pessoas, os cidados e os
inimigos, violando tal artigo, fazendo um julgamento sem levar em conta nada do que
definido em lei.
Segundo Guilherme de Souza Nucci;

Individualizar significa tornar individual uma situao, algo ou

algum, quer dizer particularizar o que antes era genrico, tem o
prisma de especializar o geral, enfim, possui enfoque de, evitando a
estandardizao, distinguir algo ou algum, dentro de um contexto. A
individualizao da pena tem o significado de eleger a justa e
adequada sano penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos
pendentes sobre o sentenciado, tornando-o nico e distinto dos demais
infratores, ainda que coautores ou mesmo corrus. Sua finalidade e
importncia a fuga da padronizao da pena, da mecanizada ou
computadorizada aplicao da sano penal, prescindindo da figura
do juiz, como se pensante adotando-se em seu lugar qualquer
programa ou mtodo que leve pena pr-estabelicida, segundo um
modelo unificado, empobrecido e, sem dvida injusto (NUCCI, 2013,
p.38).

Tambm nossa Constituio Federal assim define:

O processo individualizador da pena deveria desdobrar-se em trs

etapas: na primeira o juiz fixa a pena de acordo com as circunstncias
judiciais, na segunda leva-se em conta as circunstncias agravantes e
atenuantes legais e na terceira as causas de aumento ou de diminuio
de pena. Esse o sistema que dever ser respeitado pelo juiz ao
calcular a pena imposta ao ru na sentena condenatria, em ateno
norma constitucional que obriga a lei a regularizar a individualizao
da pena (CF, art. 5, XLVI).

36
Portanto o Princpio da Individualizao da pena serve para que cada cidado
seja julgado de maneira distinta, o juiz fica assim obrigado a compreender a situao,
compreender a causa do crime e o criminoso, assim como a vtima, segundo Nucci este
modo mais til e adequado de se aplicar a sano penal.
Alguns autores acreditam que este princpio anda lado a lado com o direito
penal do inimigo, ao afirmar que cada pessoa deva ter um tratamento diferente pelo
magistrado.

As circunstncias judiciais ficam a cargo da anlise discricionria do

juiz, diante de determinado indivduo e das caractersticas do caso
concreto, o que configura mais uma aplicao do Direito Penal do
Inimigo na legislao. Com essa excessiva discricionariedade dada ao
magistrado, cabe somente a este decidir quem ou no punvel por
essas circunstncias judiciais, uma vez que no so estas elencadas
exaustivamente em lei, sendo apenas fornecidos parmetros de
identificao (KINJO FILHO, 2013).

Porm, apesar de haver alguma semelhana entre estes, suas particularidades

so mnimas, como j dito, o Direito Penal do inimigo tem a inteno de criar dois tipos
de Direito Penal, j o Princpio da Individualizao da pena tem a finalidade de analisar
cada criminoso e as circunstancias que o levaram a cometer tal delito, para que no seja
praticado uma injustia, antagnico ao Direito Penal do inimigo que visa julgar
qualquer pessoa considerada inimigo da mesma maneira.
Ou seja, a finalidade dos dois totalmente distinta, enquanto um
(Individualizao da Pena) visa no cometer uma injustia, tratando como criminoso
aquele que se analisarmos profundamente tenha agido com algum motivo justo, o outro
(Direito do inimigo) visa a injustia, ou seja, tratar desigualmente aqueles que
entenderiam ter uma propenso a criminalidade.
Alm disso, a Individualizao da Pena tem por objetivo utilizar o Direito
Penal como ltima medida, ou seja, em casos extremos, onde os demais ramos do
direito no se encontram eficazes, j o Direito Penal do inimigo, visa punir o inimigo
antes mesmo de que tenha praticado o crime.

O Direito Penal para ser considerado a ultima ratio (ultima opo),

instrumento derradeiro da fora estatal de conteno e composio dos

37
mais srios conflitos existentes, precisa abster-se de posturas radicais.
De nada adianta a criminalizao exagerada, tornando o delito toda e
qualquer leso a bem jurdico protegido, uma vez que seria invadir em
demasia a vida privada do indivduo, promovendo o inadequado
gigantismo punitivo do Estado, incompatvel com a proteo as
direitos e garantias individuais prometidas pelo texto constitucional.
Ser humano sem vida privada, sem intimidade assegurada, enfim, sem
liberdade mnima para agir, pensar e inclusive errar, pessoa infeliz e
tolhida na sua natural maneira de existir (NUCCI, 2013, p. 330).

Desta forma observa-se que o Direito Penal do inimigo aposto ao Princpio

da Individualizao da Pena, devendo este ltimo ser sempre aplicado a cada caso, deste
modo as injustias com toda certeza sero minimizadas.

2.4 Interveno Mnima do Estado X Direito Penal do inimigo.

Podemos considerar o Direito Penal como um instrumento de proteo dos

bens jurdicos a ele tutelado e dos valores mais relevantes na sociedade. necessria
forma de coao estatal, garantindo assim a ordem pblica e a melhor manuteno do
Estado. Assim, sua presena nas relaes sociais deve de ser a menor possvel. O
princpio da interveno mnima consiste que o Direito Penal s deve ser aplicado
quando houver extrema necessidade, mantendo-se como instrumento subsidirio (ultima
ratio) e fragmentrio (CAPEZ, 2012).
Na interveno mnima, a pena deve ser usada como ltimo recurso, e como
recurso coercitivo e no como meio a impedir futuros delitos.
Conforme anotaes do Professor Carlos Vico Maas:

deve-se considerar o fenmeno da profuso legislativa, verificando em

uma incontrolvel e interminvel sucesso de leis, muitas das quais,
embora versando sobre os assuntos mais dspares, utilizam-se da pena
criminal em equivocada perspectiva sancionatria do direito penal
(MANS, 1994, p.47).

38
Diferente dos demais ramos do direito, o Direito Penal tido como a ltima
ratio por prestar-se a tutelar, apenas, assuntos que atinjam profundamente a Instituio
do Estado, visto que seus instrumentos beiram a desconsiderao de muitas das
garantias constitucionais.

A no observncia dessa peculiaridade do Direito Penal

pode trazer prejuzos que muito dificilmente podero ser reparados.

Sobre essa questo, o Professor Carlos Vico Maas ensina que:

[...] a tipicidade no se esgota no juzo lgico-formal de subsuno do

fato legal de crime. A ao descrita tipicamente deve revelar-se, ainda,
ofensiva ou perigosa para o bem jurdico protegido pela lei penal. [...]
De acordo com o princpio da interveno mnima, com o qual se
relacionam

as

caractersticas

da

fragmentariedade

da

subsidiariedade, o direito penal s deve intervir nos casos de ataques

graves aos bens jurdicos mais importantes. [...] Embora no presente
em texto legal, o princpio da interveno mnima, de cunho polticocriminal, impe-se

ao

legislador

ao intrprete,

por

sua

compatibilidade com outros princpios jurdico-penais dotados de

positividade, e com os pressupostos polticos do estado democrtico
de direito.[...] A idia de que o Estado possa e deva perseguir
penalmente sem exceo toda e qualquer infrao deriva do mito da
plenitude do ordenamento jurdico e no encontra amparo no moderno
pensamento filosfico nem na realidade da prtica penal. A
subsidiariedade do direito penal, por seu turno, resulta de sua
considerao como remdio sancionador extremo, que, portanto, s
deve ser ministrado quando outros se revelem ineficientes. [...] A
utilizao do direito penal nas hipteses em que outros procedimentos
sejam suficientes para reinstaurar a ordem jurdica no dispe da
legitimao da necessidade social, produzindo efeitos que contrariam
os propsitos objetivos do direito. [...] O direito penal, por imperativo
do princpio da interveno mnima, no sanciona toda leso ou
colocao em perigo de um bem jurdico, mas s aquelas que
produzam graves conseqncias e resultem de aes especialmente
intolerveis. [...] o chamado princpio da interveno mnima, tambm
conhecido como princpio da subsidiariedade ou necessidade,
corolrio inafastvel da legalidade estrita, como forma de tentar

39
restringir ou, at mesmo, eliminar o arbtrio do legislador, no
momento da confeco das normas penais incriminadoras [...] Afinal,
vivemos a poca do Direito Penal Humanitrio, inaugurada desde os
idos tempos do Marqus de Beccaria, em que no basta a mxima
nullumcrimensinepraevia lege, pois, como destacou Gian Domenico
Romagnosi, com muita propriedade o Estado, respeitada a prvia
legalidade dos delitos e das penas, pode criar figuras delitivas e
instituir penas vexatrias dignidade humana (MAAS, 1994, p. 5460).

Deve-se levar em considerao que o Princpio de Interveno Mnima no

sinnimo de impunidade ou falta de justia, pois a Interveno Mnima leva em
consideraes outras medidas, menos rgidas, de acordo com o crime cometido.
Penas alternativas muitas vezes seriam a soluo que poderia fazer um infrator
iniciante retroceder e arrepender-se de seu ato, e no tornar-se um infrator mais perigoso
do que j era (como ocorre com a maioria dos presos que se misturam indistintamente
nas prises, e por isso as prises popularmente ficam conhecidas como Escola do
Crime).
Assim conclui-se que a Teoria de Jakobs vai contra o Princpio da Interveno
Mnima do Estado, pois, ao taxar o indivduo como inimigo, o Estado estar agindo
diretamente a at antes mesmo de ter cometido o crime.

40

CAPTULO 3 DIREITO PENAL DO INIMIGO NA PRTICA.

3.1 O Direito Penal do inimigo no Brasil.

Em nossa Constituio Federal de 1988 existem garantias para todas as pessoas

de forma igualitria, ou seja, sem distino alguma, no existindo de nenhuma forma a
categoria dos Inimigos, tal Constituio preceitua no artigo 5, caput:
todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
No mesmo artigo h quatro incisos que so relevantes no que tange s garantias
constitucionais e processuais penais que resguarda os direitos dos acusados. Nesses
incisos consta que:

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o

devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes;
LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilcitos;.
LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria;

Atualmente, interpretando o Direito Penal do inimigo de Jakobs, esses inimigos

seriam, no Brasil, membros de organizaes criminosas, por exemplo, que vem
crescendo de forma progressiva cada vez mais elaboradas e modernamente organizadas,
possuindo normas e regras internas que so seguidas fielmente por seus integrantes, os
quais sofrem sanes e penalidades caso no as cumpra.
Cada uma classificada de acordo com suas funes, praticando atentados
contra policiais, contra a organizao do Estado, comando do trfico de drogas.

41
Conclui-se ento que em sua concepo seriam esses os inimigos no Estado
brasileiro atual. Ou ento seriam simplesmente as pessoas nascidas neste meio, que
possuem tendncia a praticar tais delitos tidos como perigosos, pessoas que,
basicamente, no possuam muitas alternativas para o desenvolvimento natural, sem
tendncia a criminalidade.
Porm tal distino no legtima em nosso ordenamento atual, apesar de j
termos visto no Brasil algumas situaes que se aproximam do que Jakobs ensina.
Como exemplo disso podemos notar que a partir da instaurao da Repblica
at 1935, foi regulamentado penalmente os chamados crimes contra a segurana do
Estado, onde eram regulamentadas penas para quem praticasse crimes contra a
segurana interna da Repblica mas em nenhuma pratica desses crimes, a sano seria
priso perptua ou pena de morte (DAL RI JNIOR, 2006, p. 264).
Tambm podemos citar a promulgao de 1936 a Lei n 244, criando o
Tribunal de Segurana Nacional (TSN) que foi:

[...] subordinado Justia Militar e encarregado de aplicar a Lei de

Segurana Nacional aos crimes polticos, que, at ento processados e
julgados pela Justia Federal, passaram a ser de competncia desse
tribunal. Contestadssima, a legitimao deste novo rgo
jurisdicional teve de ser reforada no texto da Constituio de 1937,
em que foi inserida, no inciso 17 do artigo 122, a seguinte previso:
Os crimes que atentarem contra a existncia, a segurana e a
integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular
sero submetidos a processos e julgamento perante tribunal especial,
na forma que a lei instituir.Tpico tribunal de exceo, o TSN era
composto por juzes civis e militares escolhidos diretamente pelo
presidente da Repblica e deveria ser ativado sempre que o pas
estivesse sob estado de guerra. A criao do TSN estava ligada
represso dos envolvidos no fracasso levante comunista de novembro
de 1935, organizado pela Aliana Nacional Libertadora. A funo do
tribunal era processar e julgar, em primeira instncia, as pessoas
acusadas de promover atividades contra a segurana externa do pas e
contra as instituies militares, polticas e sociais. Entre setembro de
1936 e dezembro de 1937, 1420 pessoas foram por ele sentenciadas
(DAL RI JNIOR, 2006, p. 267).

Outro Decreto-Lei surge em 1938, decreto-lei n 341, o qual instaura a pena de

morte como sano para: crimes contra a segurana externa como os crimes de
insurreio armada, guerra civil, saque, depredao, devastao ou quaisquer atos com o fim de
suscitar o terror.

42

Art. 1 Sero punidos na forma desta lei os crimes contra a

personalidade internacional do Estado; a ordem poltica, assim
entendidos os praticados contra a estrutura e a segurana do Estado,
e a ordem social, como tal considerada a estabelecida pela
Constituio e pelas leis relativamente aos direitos e garantias
individuais e sua proteo civil e penal, ao regime jurdico da
propriedade, da famlia e do trabalho, organizao e ao
funcionamento dos servios pblicos e de utilidade geral, aos direitos
e deveres das pessoas de direito pblico para com os indivduos, e
reciprocamente.
Art. 2 Caber pena de morte nos seguintes crimes:
1) tentar submeter o territrio da Nao, ou parte dele, soberania
de Estado estrangeiro;
2) atentar, com auxlio ou subsdio de Estado estrangeiro ou
organizao de carater internacional, contra a unidade da Nao,
procurando desmembrar o territrio sujeito sua soberania;
3) tentar por meio de movimento armado o desmembramento do
territrio nacional, desde que para reprim-lo se torne necessrio
proceder a operaes de guerra;
4) tentar, com auxlio ou subsdio de Estado estrangeiro ou
organizao de carater internacional, a mudana da ordem poltica
ou social estabelecida na Constituio;
5) tentar subverter por meios violentos a ordem poltica e social, com
o fim de apoderar-se do Estado para o estabelecimento da ditadura
de uma classe social;
6) insurreio armada contra os poderes do Estado, assim
considerada ainda que as armas se encontrem em depsito;
7) praticar atos destinados a provocar a guerra civil, si esta sobrevem
em virtude deles;
8) praticar devastao, saque, incndio, depredao ou quaisquer
atos destinados a suscitar terror, com o fim de atentar contra a
segurana do Estado e a estrutura das instituies;
9) atentar contra a vida, a incolumidade ou a liberdade do Presidente
da Repblica.
1 A pena de morte, nos casos dos incisos 1 a 7, ser aplicada aos
cabeas; aos demais, pena de priso por trinta anos.
2 Nos casos dos incisos 8 e 9, a pena de morte ser aplicada aos
autores como aos cmplices.
3 A pena de morte ser executada por fuzilamento em uma das
prises do Estado, designada pelo ministro da Justia e Negcios
Interiores. A menos que este determine o contrrio, a execuo no
ser pblica.

Medidas em face dos imigrantes comearam a surgir, pois eles tambm eram
considerados perigo para o Estado por serem sempre relacionados a movimentos

43
comunistas, Vargas sancionou enumeras medidas para limitar a participao desses
imigrantes na economia e na sociedade, como limitar suas atividades e participaes
polticas e no poderem ter nenhuma participao na atividade pblica do Estado.

As normas emanadas pelo governo Vargas em relao a estes

imigrantes italianos, aos imigrantes alemes e junto com eles aos
japoneses foram durssimas. Uma estratgia que tentava impor
controles sistemticos das atividades no s no mbito poltico, mas
tambm no mbito social, comercial e cultural. Restries s
liberdades civis e polticas que tentavam sobretudo fazer com que o
velho imigrante e seus descentes rompessem definitivamente os
vnculos com a ptria de origem.
Tal fenmeno atinge o seu pice j com a emanao dos Decretos-Lei
n 3911, de 9 de dezembro de 1941, e n 4166, de 11 de maro de
1942. Baseados na Lei de Segurana nacional, dispunham sobre o
fechamento de todas as escolas italianas e alems, financiadas
principalmente pelos respectivos consulados e por congregaes
religiosas. Dessa mesma forma, ordenavam a imediata abertura de
inqurito policial contra os seus diretores e coordenadores didticos. O
Decreto-Lei n 4166/42, em particular,m confiscou um percentual dos
depsitos dos sditos do Eixo existentes em bancos brasileiros, a
ttulo de compensao pelas perdas sofridas pelo Brasil na guerra, e na
liquidao extrajudicial de todas as empresas de certo porte que
fossem de propriedade de italianos, alemes ou japoneses. Normas
posteriores proibiam os imigrantes de trabalhar em grandes empresas
brasileiras, de se aproximares de reas litorneas, de possurem rdios
com os quais pudessem ouvir notcias dos pases de origem. Do
mesmo modo, vrios foram o imigrantes italianos, alemes e
japoneses, agricultores e operrios, chamados aos comissariados de
polcia para explicar o porqu de no terem ainda pedido a
naturalizao (DAL RI JNIOR, 2006, p. 290).

Como pode-se ver, o Brasil em algumas pocas no seguiu as caractersticas do

Estado Democrtico de Direito, e usou de penas severas, excluso das garantias
constitucionais e processuais penais para punir seus inimigos, aqueles indivduos que
teoricamente seriam uma ameaa ao ordenamento vigente, ao Estado e a manuteno
dele.
H alguns autores que acreditam que ainda hoje o Brasil no siga o modelo de
Estado Democrtico e sim o Direito Penal do inimigo;

No ambiente carcerrio divisamos melhor o modo como o Estado

Brasileiro agasalha o mtodo fascista e nazista de punir os inimigos
do Estado. Com uma ressalva: aqui no Brasil o discurso poltico de

44
que vivemos num Estado Democrtico de Direito. L na Itlia
(fascista) e na Alemanha (nazista), ao menos o discurso era franco e
totalitrio. Aqui no Brasil o discurso camuflado: na Lei tem
dignidade humana, presuno de inocncia, respeito integridade
fsica do preso ou condenado etc. Na prtica, temos tratamentos como
torturas tcnicas, alimentao inadequada, isolamentos, despojo de
instruo acadmica e informaes sociais, inexistncia de poltica de
ressocializao eficaz etc. O que justifica a prtica ser diferente da
teoria, no Brasil? No h outra resposta: exatamente a inculcao do
Direito Penal do Inimigo, e dos provrbios populares (bandido bom
bandido morto; direitos humanos para humanos direitos, etc) na mente
dos julgadores, das autoridades pblicas, dos agentes de segurana
pblica etc (CALDAS, 2012).

Atualmente o Brasil, Estado Democrtico de Direito, leva em considerao as

garantias constitucionais e processuais de todo e qualquer indivduo, independente do
grau de periculosidade que ele oferece a sociedade.
O Brasil ainda padece com a impunidade, e por isso os verdadeiros inimigos da
segurana pblica agem indiscriminadamente na sociedade como faces criminosas,
traficantes de drogas, e contrabandistas de alto escalo.
Existem ainda os inimigos que se escondem atravs de seus status na
sociedade e assim agem livremente, esses so os sujeitos ativos de praticas de crimes
contra o patrimnio, contra a economia, criminosos que se escondem atrs da pessoa
jurdica e assim agem livremente enquanto a mdia e o senso comum, confundem-se,
caracterizando como principais viles da sociedade, muitas vezes os criminosos
menores, que praticam crimes de menor potencial ofensivo.
Como pode-se notar ao retomar um perodo da histria do Brasil, nem sempre
o Estado Democrtico de Direito foi garantido constitucionalmente como ocorre
atualmente.
Nessa poca no Brasil, era claro a utilizao de preceitos os quais Jakobs,
posteriormente enunciaria. Nesse caso, a aplicao excessiva das penas era um preceito
evidenciado. Tais penas eram to severas, chegando ao pice, de ser legitimada a pena
de morte para aqueles considerados inimigos do Estado e da ordem pblica.

3.2 Direito Penal do Inimigo no mundo.

45

Vrios autores afirmam que, em diversas pocas, no mundo todo, j houve o

Direito Penal do inimigo, no propriamente dito, mas suas caractersticas, seno muito
parecidas se tornavam praticamente idnticas, ou seja, Jakobs em nada inova com sua
teoria, apenas reafirma um pensamento que j fora julgado

inadimissivel pela

sociedade.

Chama ateno como a idia de inimigo est constantemente presente

na histria da humanidade. O que no eram as Cruzadas seno a
guerra contra a propagao da f dos inimigos? O que no eram,
dentre outros, os povos germnicos para os romanos seno que
inimigos, ou, melhor seria dizer, brbaros? O que no eram os
opositores ao regime militar ditatorial na Amrica Latina, e no s os
polticos, como tambm os idelogos, msicos, jornalistas, escritores e
outros intelectuais, seno inimigos? O que no eram os judeus e os
homossexuais para o nacional-socialismo de Hitler seno inimigos? O
que no so para qualquer indivduo ou nao que queira se impor
sobre outros, impor a sua concepo de democracia, o seu modo de
vida, a sua ideologia, a sua religio, seno inimigos aqueles que ora
tentam subjugar? E o que no so para os mouros, brbaros,
opositores, judeus, homossexuais e colonizados os seus algozes seno
que inimigos? (SIQUEIRA, 2010, p.08).

Conclui-se o autor coloca como inimigo aqueles que so indesejados em uma

sociedade, aqueles que no devem ser considerados cidados por sua prpria situao de
desvantagem, e assim no devam receber os benefcios dados pelo Estado.
O pensamento de Jakobs, e a utilizao do termo inimigo para distingui-los de
cidados terico.
Nenhum pas assumiu esse pensamento de forma direta e legtima, porm, ele
tem alto grau de periculosidade que pode refletir diversos atos que aconteceram e
acontecem constantemente no mundo, que justificam guerras, invases, preconceitos e
segregaes.
Por exemplo na idade mdia, sculo XIII, atrocidades foram cometidas durante a
Santa Inquisio. Assim, pessoas foram presas, condenadas e muitas vezes queimadas
em plena praa pblica sob o contexto de atentarem contra a Igreja Catlica e o Direito
Cannico.

46
Outro exemplo claro desta forma de Direito pode ser encontrada antes mesmo
da teoria de Jakobs:

A tese de um cabo chamado Adolf Hitler gerou um livro chamado

"Mein Kampf" MINHA LUTA que fez surgir uma nova ordem
mundial que ajudou a subjugar a humanidade no tolera o horror e o
holocausto! Seis milhes de judeus morreram (dos quais, 1,5 milho
de crianas); trs milhes de homossexuais, ciganos, comunistas,
deficientes fsicos, negros e testemunhas de Jeov tambm foram
dizimados. O mais chocante: tudo foi feito com base na lei, ou seja,
Direito Penal do Autor tudo para justificar seus "modus operandis",
hoje conhecido como Direito Penal do Inimigo e tambm desenvolveu
o Direito Processual Legalista ou Segregador: atrocidades, injustias e
vergonha palavras tiradas do Trabalho de Silva Sanches. Mas no
tempo do nazismo vivia-se ainda sob o imprio do Estado liberal
(Estado de Direito puro e simples). Confundia-se lei com Direito.
Estado de Direito era, na verdade, estado de legalidade. Confundia-se
tambm vigncia com validade da lei texto de Luiz Flavio Gomes
(LFG, 2008) grifos nossos.

Conclui-se desde o comeo dos tempos encontra-se a idia de Direito Penal do

inimigo, onde o Estado de alguma forme, age de maneira preconceituosa com o pretexto
de manter a ordem, a paz na sociedade.
Porm outro exemplo difundido atualmente de como esse pensamento
evidenciou-se ocorreu em 2002, quando o atual Presidente dos Estados Unidos, George
W. Bush invadiu o Iraque com a denominao de que esta invaso seria a mais
triunfante guerra contra o terrorismo em defesa da manuteno da Paz.
O termo eixo do mal, que agrupa os pases: Ir, Iraque e Coria do Norte, foi o
termo utilizado pelo ex presidente dos Estados Unidos, George W. Bush em 2002, para
caracterizar os pases inimigos dos Estados Unidos, e justificando a Invaso no Iraque
como sendo a Guerra contra o terrorismo.
Em seu discurso, Bush definiu:
O nosso objetivo prevenir os regimes que apoiam o terror de
ameaarem a Amrica ou os nossos amigos e aliados com armas e
destruio massiva. Alguns destes regimes tm estado bastante
quietos desde o 11 de Setembro. Mas sabemos a sua verdadeira
natureza. A Coreia de Norte um regime armado com msseis e
armas de destruio massiva, enquanto esfomeia os seus cidados. O
Iro persegue agressivamente estes armados e exporta terror,
enquanto uns poucos no eleitos reprimem a vontade dos iranianos

47
pela liberdade.
O Iraque continua a mostrar a sua hostilidade por toda a Amrica e a
apoiar o terror. O regime iraquiano planeou fabricar antraz, gs de
nervos e bombas nucleares para matar milhares dos seus prprios
cidados - deixando os corpos de mes amontados por cima dos seus
filhos mortos. Este um regime que acordou na existncia de
inspectores internacionais [no seu pas] - e depois deportou-os. Este
um regime que tem algo a esconder do mundo civilizado.Estados
como estes, e os seus aliados terroristas, constituem um eixo do mal,
armados para ameaarem a paz no mundo. Por procurarem armas de
destruio massiva, estes regimes so um perigo grave e crescente.
Eles podem dar estas armas a terroristas, dando-lhes os meios para
combinarem os seus planos. Eles podem atacar os nossos aliados ou
tentar chantagear os Estados Unidos. Em qualquer um destes casos, o
preo da indiferena seria catastrfico (BUSH, 2002).

Respaldado nessa denominao, os Estados nicos com aliana com a Inglaterra

e outros pases, chamada Coalizo, invadiu o Iraque em Maro de 2003, por meio de
ofensivas terrestres e areas, bombardeando Bagdad, e em virtude da pouca resistncia
local, capturando o ento governante do Iraque, Sadam Hussein (FINATI, 2008, p. 1112).
Desde o inicio da invaso, Bush alegava que o motivo era achar armas de
destruio em massa que supostamente existiam naquela regio e que segundo Bush,
representaria perigo ao seu pas abalado desde o atentado de 11 de Setembro. Essa
invaso foi realizada sem a aprovao do Conselho de Segurana da ONU, mas teve o
apoio de alguns pases como Itlia, Portugal, Espanha e Reino Unido.
Um ano aps a ocupao, por no ter encontrado as armas de destruio em
massa, o Presidente Bush muda seu discurso e afirma que a ocupao ocorreu para
libertar o Iraque da opresso de Sadam Hussein e para promover a Democracia e a Paz
Mundial. Esse discurso um tanto quanto incontroverso, pois durante a invaso e a
ocupao milhares de civis foram mortos durante a interveno blica, e o ento
governante do Iraque, Sadam Hussein, aps ser preso e julgado foi enforcado no dia 30
de dezembro de 2006 apesar de muitos apelos contrrios a essa execuo, incluindo a
Anistia Internacional, Unio Europia e diversos outros pases (FINATI, 2008, p. 16).
At hoje, nenhuma arma de destruio em massa foi encontrada no
territrio iraquiano e a dissoluo dos grupos terroristas tambm nunca ocorreu (esses
grupos terroristas eram contrrios a Sadam Hussein por serem xiitas, enquanto Sadam
Hussein era sunita), por isso, o pretexto utilizado para a invaso torna-se contraditrio,

48
pois ao mesmo tempo em que as armas de destruio em massa no foram encontradas,
o Iraque no ficou totalmente liberto dos grupos terroristas.
V-se claramente que Bush considerava o lder iraquiano como sendo inimigo
de seu pas, e sendo inimigo, deveria ser neutralizado (ou melhor dizendo, eliminado).
Foi o que ocorreu. O inimigo foi morto, eliminado do cenrio mundial sob as alegaes
de manuteno da Paz Mundial, mas no entanto, no territrio iraquiano at hoje no h
prosperidade pois guerrilhas e aes terroristas ainda perduram. A derrubada do regime
de Saddam Hussein e a subida ao poder dos clrigos religiosos teve diversos efeitos
colaterais, dentre os quais, a perseguio a Cristos e outras minorias religiosas (FALK,
2004, p.160).
E desta mesma maneira o Direito Penal do inimigo continua existindo, de
maneira no expressa, pem visvel no mundo todo.

49

CONSIDERAES FINAIS

Conclui-se que aps o sucinto estudo sobre as informaes que definem o

chamado direito penal do inimigo, que este, na forma em que foi apresentado no
trabalho, de acordo com o pensamento de Jakobs, apresenta grave contrariedade com os
desgnios do direito penal, em especial ao modelo aplicvel em um Estado Democrtico
de Direito, que seria o estado ideal do Direito.
Desta forma, como mencionado, Jakobs inicia sua trajetria afirmando que o
ordenamento jurdico, na forma do direito penal do inimigo, possibilita a criao de uma
ordem social, na medida em que prev que os inimigos devam ser tratados de forma
diversa e assim contidos pelos Estado.
Jakobs tambm vincula seus contextos ao carter social do ordenamento jurdico,
demonstrando que o carter punitivo do direito penal teria que possuir a funo de
manter a ordem nas relaes sociais.
Desta forma a lei positivada no mais deve compreender a finalidade social da
norma, mas sim um elemento externo, ao qual s os inimigos estejam includos,
denominado risco social.
Jakobs aponta dois crculos de direitos aplicveis em um nico texto jurdico; o
primeiro, direito penal do cidado, restrito aos delitos cotidianos, as pessoas que no
julgadas criminosas, apenas cometeram algum delito porm no voltaram mais a
delinqir, e o segundo, o direito penal do inimigo, aplicvel aos demais casos, ou seja,
aquele que possuem alguma preponderncia a criminalidade e muito provavelmente
voltaram a delinqir.
A idia encontra suporte na concepo de vrios filsofos, em especial no
contratualismo de Jean-Jacques Rousseau a respeito das organizaes sociais, em que a
vontade do Estado representa a vontade geral, assegurando as liberdades individuais.
Buscando acolhimento nos argumentos de Fichte, por exemplo, Jakobs refora
sua idia sobre o ordenamento jurdico e confirma ainda mais a distino entre aqueles
que se vinculam ao Estado e os que no se submetem ao ordenamento jurdico vigente,
os inimigos, considerados no possuidores de personalidade.
Jakobs volta-se s idias de ao tratar os inimigos como tais, a criminalidade iria
diminuir ou at de certa forma cessar, j que os verdadeiros autores dos crimes estariam
sendo contidos pelo Estado.
Importante lembrar, tambm, que o Direito Penal do inimigo, com o intuito de
preveno especial, na modalidade negativa, busca a eliminao de perigos, a satisfao
da paz na sociedade.
Conseqentemente, se os instrumentos coercitivos no tm como objetivo

50
prevenir as condutas tidas como ilcitas, ento seria possvel afirmar que carecem de
finalidade social e, portanto, so ilegtimos.
Diante de todos esses fatos expostos e dos principais argumentos sustentados por
Jakobs, se torna possvel afirmar que o direito penal do inimigo apresenta contrariedades
que, a princpio, no conferem o suporte necessrio doutrina.
Nos moldes em que foi proposto, o direito penal do inimigo de Jakobs, alm de
no cumprir a finalidade das normas penais, muito capaz de desencadear graves
injustias, em face da subjetividade presente no sistema.

51

REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS

AMORIN, IVAN Gerade. 2011. O Estado Democrtico de Direito. Disponvel em:

<www.jus.com.br/artigo/20310/notas-sobre-o-estado-democratico-de-direito>. Acesso
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ANDRADE, Regis de Castro. Kant: a liberdade, o individuo e a republica. Em

Weffort, Francisco C. (Org). Os clssicos da poltica, vol. 2 II Ed. So Paulo: Atlas,
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