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La accion en la sistematica del Derecho Penal

Carlos Rodrigo Mera Palomino
Entramos solos en el mundo con los ojos del nimo cerrados, y cuando los abrimos al
conocimiento ya la costumbre de ver las cosas, por maravillosas que sean no dejan lugar a
la admiracin. Por eso los varones sabios se valieron siempre de la reflexin, imaginndose
llegar de nuevo al mundo, reparando en sus prodigios, que cada cosa lo es, admirando sus
perfecciones y filosofando artificiosamente.
El Criticn, Baltasar Gracin.
INTRODUCCIN
El maestro alemn Claus Roxin sostiene que uno de los cometidos ms difciles que
encuentra la dogmtica de la teora general del delito es la formacin y evolucin cada vez
ms exquisita de un Sistema del Derecho Penal. Un sistema es, por decirlo con las
conocidas formulaciones de Kant, la unidad de los diversos conocimientos bajo una idea,
un todo del conocimiento ordenado segn principios[2]. Por esto Roxin sostiene que la
dogmtica jurdicopenal intenta estructurar la totalidad de los conocimientos que componen
la teora del delito en un todo ordenado y as hacer posible con esto paralelamente la
conexin interna de los dogmas concretos. Confiesa que la dogmtica penal con su mezcla
de lgica y teleologa[3], de interpretacin jurdica obediente y perfeccionamiento jurdico
creativo, de sistemtica estructuradora y disponibilidad para solucionar problemas que est
abierta al sistema, de pensamiento vinculado objetivamente y funcionalismo imputador, de
abstraccin generalizante que proporciona seguridad jurdica y la pretensin simultnea de

justicia individual; esa dogmtica es un campo de trabajo magnfico que todava abre a la
ciencia penal, incluso en el futuro, importantes posibilidades de desarrollo[4].
Conforme a este sustento en el presente artculo tratar de exponer las proposiciones
doctrinales respecto del concepto de accin, intentando estructurar los conocimientos
aportados por la doctrina para explicar su naturaleza, contenido, funcin funciones que
debe desempear en el Derecho Penal.
El Autor.

LA ACCION EN LA SISTEMATICA DEL DERECHO PENAL

Sumario:

Antecedentes.
I. Principales formulaciones de la naturaleza de la accin.
II. Principales formulaciones del concepto de accin.
III. Principales formulaciones contemporneas del concepto de accin.
IV. Funciones del concepto de accin.
V. Toma de posicin.

-------------------------------------------------------------------------------ANTECEDENTES
En la dogmtica penal actual pareciese que se ha restado importancia al concepto de accin
para la Teora del Delito; como corolario ya en el ao de 1930 el filosofo y jurista alemn

Gustav Radbruch (casualista naturalista) lleg a la conclusin de que el concepto de

accin no cumple ninguna funcin en la Teora del Delito, sin embargo plante ideas como
la de analizar el hecho punible en la categora de la tipicidad la cual ha tenido mucha
influencia; del mismo modo Armin Kaufmann (finalista de la accin) treinta aos despus
lleg a la misma conclusin bajo fundamentos distintos, al tomar como punto de partida de
la teora del delito la nocin de capacidad de accin, esbozo que no tuvo mayor
influencia en la doctrina. Pese a estos planteamientos, la importancia del concepto de
accin transciende ms de lo que se ha podido aportar hasta la fecha.
Miguel Polaino Navarrete sostiene que la accin constituye tradicionalmente el elemento
fundamental comn a todo delito, respecto del cual se predican todos los restantes
caracteres esencialmente constitutivos de la infraccin penal, como atributos calificativos
de la misma[5], sin accin no hay delito posible (nullum crimen sine actione). Las normas
del Derecho Penal tienen por objeto acciones humanas: se refieren tanto a la realizacin de
una accin en sentido estricto como comportamiento activo como a la omisin de un
comportamiento determinado. El concepto de accin es comn tambin a la realizacin de
una accin dirigida a la lesin del bien jurdico y la que se lleva a cabo sin esa direccin,
pero sin el cuidado debido.[6] Es as que entendemos por accin toda conducta humana
significativa en el mundo exterior, que es dominable o al menos dominable por la voluntad.
En lo que respecta a la naturaleza de la accin involucra estudiar los fundamentos, las
bases, las caractersticas de la conducta humana, as como evaluar la evolucin del
tratamiento positivo y doctrinal exento de este concepto. Por ello consideraremos las
principales formulaciones realizadas por la doctrina para la delimitacin del concepto
dogmtico de conducta personal con relevancia jurdico penal.

I. Principales formulaciones de la naturaleza de la accin

1. Tesis de la accin como concepto natural de accin

Identifica la accin con la conducta humana que puede exteriorizarse mediante dos formas
extremistamente incompatibles entre s, de un lado, la accin positiva que exige el querer
del agente, el movimiento corporal del mismo y la relacin de causalidad con en las
consecuencias jurdicas; y de otro lado, la omisin que representa categorialmente la
anttesis de la accin positiva, pudiendo ser pretendida por el sujeto, pero no requiriendo
conceptualmente serlo; por ello para esta tesis la accin y la omisin son formas de
conductas conceptualmente contrapuestas, que no pueden ser incluidas sistemticamente en
un concepto superior.
2. Tesis de la accin como concepto sintomtico
Segn ella la accin no se asemeja con una conducta humana, objetiva y exteriorizada, sino
que se define en funcin de la voluntad del sujeto actuante, es decir no se evala en la
accin su aspecto conductual sino su configuracin voluntarista en lo subjetivo y anmico,
configurando con ello un Derecho Penal de autor y no de acto, proyectando con ello
resumir la esencia del comportamiento humano en el sentido de significacin de la actitud
subjetiva del agente. Concibe asimismo que el delito es un acontecimiento individual que
tiene como esencia una doble manifestacin, por un lado una relacin causal entre un
producto externo y su autor en la medida en que aqul es efecto de la voluntad de ste, y de
otro lado, la consideracin del proceso externo del sujeto como medio de conocimiento de
un lado interno del agente.
3. Tesis de la accin como concepto valorativo
Es predominante en la dogmtica penal moderna, pero existen discrepancias en las diversas
corrientes doctrinales que la tratan, las cuales difieren principalmente en la intensidad de la
valoracin atribuida al concepto de accin, entre ellas tenemos:
a. La accin como puro concepto valorizado

Sostenida por autores como Binding, Graf zu Dhona y Sauer, quienes sostienen que el
concepto de accin penal es producto del legislador que estima y intimida abstractamente
con una pena.
b. La accin como concepto valorativo de primer grado
Autores como Mezger y Engisch trataron de resaltar el carcter naturalvalorativo del
concepto de accin, forjndolo como un concepto valorativo de base naturalista, sujeto a
una valoracin de primer grado, reconociendo de esta forma o tratando de reconocer la
naturaleza real de la accin humana susceptible de valoracin por la norma penal.
4. Tesis de la accin como concepto normativo
Arguye que la accin ha de estar prevista por la norma penal a efectos de su ulterior
relevancia, lo que le concede un carcter substancialmente normativo. Binding destaca que
el carcter normativo legal es imprescindible al concepto penal de accin de conformidad
con el principio de legalidad, es decir que la nica accin relevante en Derecho Penal es
aquella que realiza un tipo legal. En similar sentido Gallas sostiene que toda accin penal
ha de ser tpica: nada hay en el Derecho Penal a nivel pretpico, por cuanto el
comportamiento descrito en los tipos legales de delito carece de significacin en el mbito
axiolgico del Derecho Penal.
Una vez analizadas las principales tesis sobre la naturaleza de la accin en el Derecho
Penal, es preciso referirnos a la evolucin histricadogmtica en la formulacin del
concepto de accin.

II. Principales formulaciones del concepto de accin

1. Concepto preclsico de la accin

Podra considerarse como padre del concepto jurdico de accin a Hegel por haber
sostenido que El derecho de la voluntad es reconocer en su hecho nicamente como
accin suya, y tener slo en la culpabilidad, aquello que sabe de sus presupuestos en su
finalidad, lo que de ello haba en su dolo. El hecho slo puede ser imputado como
culpabilidad de la voluntad; en este pasaje equiparara la accin a la imputacin del hecho
completo e incluso slo considerara accin, la accin dolosa[7]. Luego Abegg, Kstlin,
Berner y Hlschener discpulos penalistas suyos, incluyen prcticamente la imprudencia en
el concepto de accin, pero la divisin entre la accin e imputacin al hecho total (entre
accin y accin punible) se va efectuando muy lentamente y slo en sus primeros pasos.
Berner al sustentar que hay que partir de que el delito es accin y todo lo que por lo dems
se afirma del delito son slo predicados que se aaden a la accin en cuanto sujeto, y al
haber abogado con anterioridad por la diremptio (divisin) del delito en accin y
punibilidad, es considerado mayoritariamente como fundador de la nueva teora de la
accin, pese a no haber ahondado ms en el tema. Mencin aparte sucede con el trabajo
realizado por el no hegeliano Luden quien logr sorprendentemente una divisin del delito
(1840) que se aproxima a los proyectos sistemticos del siglo XX, al diferenciar un
fenmeno delictivo provocado por una accin humana, de la antijuricidad de esa accin y
de la cualidad dolosa o culposa de esa accin, si bien es cierto no separa an la accin y
tipo, ya prefiguraba la triparticin que caracteriza al sistema actual, apartndose
posteriormente de esta va.
2. Concepto clsico de la accin
De acuerdo con el concepto suministrado por la Ciencia penal alemana y extranjera, la
accin es un comportamiento humano dominado por la voluntad que produce una
determinada consecuencia en el mundo exterior, por lo que dicha consecuencia puede
consistir o bien en un simple movimiento corporal (delitos de actividad) o bien en uno que
vaya acompaado de un resultado en el mundo exterior (delito de resultado). Este concepto
de accin se denomina causal por que la voluntad nicamente es concebida en su funcin
determinante del resultado, pero no como fuerza directora del curso del acontecimiento.[8]

A manera de ejemplo: En un homicidio slo se comprobara bajo el punto de vista de la

accin causal, que el comportamiento estaba sustentado por la voluntad y que ha causado
el resultado de muerte. Por el contrario, la circunstancia de si la voluntad iba dirigida a
dicho resultado slo se indaga en la culpabilidad. Este sistema fue elaborado a principios
del siglo XX por Franz von Liszt y Ernts Beling quienes se basaban en la filosofa
positivista naturalista kantiana, Liszt defina la accin como un proceso causal que nace de
la voluntad humana y modifica el mundo exterior; es decir que el movimiento corporal
(accin) o la ausencia de movimiento corporal (omisin) dependiente de la voluntad del
sujeto, es la causa del resultado externo. Son tres los dispositivos del concepto clsico de la
accin: 1) una manifestacin de la voluntad del sujeto, que constituye el momento volitivo
integrado por el impulso de la voluntad, que Von Liszt define fisiolgicamente como
enervacin muscular y psicolgicamente como proceso de conciencia por el que se ponen
en accin causas por parte del sujeto, 2) una modificacin del mundo exterior (resultado) y,
3) una relacin de causalidad entre la voluntad humana y el resultado producido; con lo
cual quedaba la voluntariedad como supraconcepto. Beling por su parte sostiene que la
accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad,
con independencia de en qu consista esa conducta. Para esta teora en s, la accin es
definida como movimiento corporal voluntario que causa o no impide una modificacin del
mundo exterior que se manifiesta en el resultado, sostiene que la accin es el dominio sobre
el cuerpo que no es otra cosa que la activacin o retencin de los nervios motores lo cual
constituye su parte objetiva u externa y la voluntariedad su fase interna o subjetiva,
determinando con esta ltima que la culpabilidad del agente sea sta culposa o dolosa, esta
concepcin de la accin pronto fue modificada por opiniones como la de Baumann y
Weber, al definir a la accin como un comportamiento humano generalmente factible de ser
controlado por la voluntad, lo cual no es sostenido en su estado puro en la medida que el
elemento de voluntariedad ya se refiere sin duda a su finalidad; as como HeimannTrosien
al sostener la accin como una conducta humana dominable de modo general por la
voluntad. Esta tesis no es completamente idnea como elemento bsico, toda vez que su
explicacin no convence en lo que respecta a la omisin e incluso en la omisin por
imprudencia inconsciente. La teora de la accin causal desconoce la funcin constitutiva
de la voluntad como factor de direccin para la accin, convirtindola en un proceso causal

liberado por un acto voluntario cualquiera, desconocindose as que la accin es obra de la

voluntad humana que dirige el suceder causal[9].
3. Concepto finalista de la accin
Segn esta teora la accin humana no es un simple devenir causal conducido por la
voluntad, sino la accin dirigida a un fin[10]. Es sustentada por Hans Welzel, ya desde su
obra titulada Causalidad y Accin de 1931; este autor sostiene que la fusin entre
elementos nticos y axiolgicos se encuentra en las estructuras lgico objetivas del mundo
(impregnado de sentido por la vida comunitaria), que no son otra cosa que constantes
antropolgicas que preceden al derecho y que el legislador no puede modificar; en el caso
del Derecho Penal la accin humana constituye la estructura lgica objetiva fundamental, la
misma que esta orientada a un fin determinado, es as que toda persona es capaz de prever
los efectos posibles de sus actividades, esto debido a su conciencia de la causalidad, a los
efectos posibles de su actividad, a que se propone lograr diversos fines y es capaz de
dirigirla segn su plan hacia un objetivo previsto[11]; ejemplo: en un disparo mortal el
autor elige primero su vctima, escoge el arma homicida, apunta a la vctima y, finalmente,
realiza su actividad homicida de matar. Welzel en un primer momento acenta la
importancia del sentido social del concepto de accin como expresin de sentido;
posteriormente sostiene que la accin humana es ejercicio de la actividad final
(naturaleza de las cosas), con esto intenta situar la estructura ontolgica de la accin en el
punto central del sistema del Derecho Penal y devolverle de este modo la base de las leyes
del ser que haba sido demolida por el concepto natural de accin. Indica que a la finalidad
le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas, sin ella queda slo la
voluntariedad que es incapaz de caracterizar una accin de un contenido determinado; es
por eso, que la accin final se produce no slo en el caso de que el resultado fuera el fin de
la conducta voluntaria, sino tambin cuando era el medio para un fin ulterior, o si era un
efecto concomitante comprendido por la voluntad de la realizacin. Ante las dificultades
que presentaba esta teora en especial para referirse a la accin culposa (finalidad posible),
en la que la finalidad no es un elemento especfico comn de los diferentes tipos de
acciones; Welzel opt por sustentar el concepto de accin ciberntica para la direccin y

encauzamiento de la accin; es decir a la accin como un suceso controlado y dirigido por

la voluntad, pues abarcaba lingsticamente en igual sentido a la accin dolosa como a la
imprudente, afectando en ambos casos a lo jurdicamente relevante, esto es el control; sin
embargo sigui con los problemas para explicar la imprudencia como accin final de lo
emprendido. Asimismo el finalismo no explica con claridad los delitos de omisin, ya que
si la accin es causa del resultado quien se abstendra no tiene relacin de causalidad
alguna que controlar por lo tanto no acta para alcanzar un fin determinado. Jakobs por su
parte refiere como crtica a su maestro, que la finalidad, como direccin consciente e
intencional de las consecuencias de la ejecucin de la accin, no se extienden a las
consecuencias secundarias, realizadas dolosamente, ni mucho menos a las consecuencias
realizadas imprudentemente. A fin de cuentas, la finalidad es una metfora que se refiere
abrevindolas, a las condiciones del comportamiento evitable, y nada ms[12].
4. El concepto social de accin
Eberhard Schmidt en 1932 reelabor el Tratado de Derecho Penal de su maestro Franz Von
Liszt, donde puntualiz a la accin como conducta voluntaria haca el mundo externo
social; posteriormente se diferenci de este ltimo al sostener que: la accin no nos
interesa como fenmeno fisiolgico desde los puntos de vista de las ciencias naturales, sino
como fenmeno social en la direccin de sus efectos haca la realidad social. Similarmente
Engisch define el actuar como la produccin voluntaria de consecuencias calculables
socialmente relevantes, en dicha definicin abarcaba tanto a las acciones dolosas finales
como a las imprudentes. Maihofer parte de la consideracin de la accin como fundamento
del delito y la define como toda conducta humana objetivamente dominada o dominable y
dirigida a un resultado social previsible. Para el maestro frigurgus Jeschek la accin es
toda conducta humana socialmente relevante para lo cual sostiene que conducta es toda
respuesta del ser humano a una exigencia conocida o al menos cognoscible a travs de una
posibilidad de reaccin a su disposicin; que ha de tratarse de una accin humana, no la de
una agrupacin humana y que la relevancia social queda circunscrita a la incidencia de la
accin y sus consecuencias ejerzan en el mundo circundante del sujeto. Es as que para la
teora social de la accin, el criterio comn para elaborar un concepto nico de accin es el

carcter socialmente relevante del comportamiento humano, entendido ste como una
respuesta del ser humano a las exigencias del mundo contiguo, esto implica la relacin del
individuo con su entorno, el cual es afectado por los efectos de su conducta, siendo
necesario a su vez que sta sea eficaz hacia el exterior; respecto a la omisin basta la no
produccin de los efectos que hubiera ocasionado la accin que debi ejecutarse. Esta tesis
adopta un criterio normativo que deja de lado el substrato fctico del comportamiento a fin
de constituir una nocin unitaria y general. Entre las principales objeciones contra esta
teora se sostiene que el concepto de relevancia social no es conveniente como elemento
sistemtico de unin, ya que en ella no se trata del sustantivo al que hay que agregar los
predicados jurdicos valorativos, sino que con la misma se designa ya una cualidad de
importancia slo en la valoracin del injusto y que la relevancia social es una cualidad que
la accin puede tener o no tener, y si falta, no desaparece la accin, sino slo su
importancia social[13].
En tiempos recientes se han propuesto otros mltiples conceptos de accin, a las que
podramos denominar contemporneas, de las que destacaremos las especficamente
significativas.

III. Principales formulaciones contemporneas del concepto de accin

1. El concepto de accin tpica
Cierta posicin en la doctrina penal como la del profesor Gmez Bentez o incluso la del
Doctor Honoris Causa Claus Roxin claro antes de su posicin actual, parten del sustento
que se debera examinar directamente la relevancia jurdicopenal de la accin a efectos
tpicos, encuadrando por consiguiente el examen de la accin, que pierde su carcter de
elemento base y autnomo, dentro del tipo de injusto. Sin embargo, es inadmisible excluir
todas aquellas acciones humanas que no sean plenamente tpicas[14]. Por su parte el
maestro alemn Gunther Jakobs en 1992 propuso un concepto de accin que acopie todo el

programa del Derecho Penal hasta la culpabilidad, pues accin es hacerse culpable. Ello
significa, como Roxin sostiene como crtica, que es un concepto de accin culpable que es
incluso un concepto de delito o hecho punible, pues no habra ms acciones que las
penalmente relevantes y culpables, lo que no es admisible en definitiva.
2. El concepto negativo de accin
Ciertos doctrinarios por otro lado, preocupados por el problema de hallar un denominador
comn a los hechos comisivos y a los omisivos, formularon un concepto negativo de la
accin, que entiende no slo la omisin, sino tambin la comisin como no evitacin de
un resultado pudiendo hacerlo, basndose por ello en el denominado principio de
evitabilidad, el cual lo encontramos primigeniamente en Karhs (1968) cuando sostiene que
al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque poda evitarlo y el Derecho se
lo exiga, pero tengamos en cuenta que slo consideraba a la evitabilidad como principio
de imputacin propio del tipo. Por su parte fue Herzberg quien utiliz por primera vez este
principio como fundamento del concepto de accin que denomina negativo y que abarca
por igual la comisin y la omisin al sostener la accin del Derecho Penal es el no evitar
evitable en posicin de garante (1972), pues para l no slo el autor de un hecho omisivo
poda haber evitado el resultado tpico con su intervencin, sino que tambin poda haberlo
evitado el autor de un hecho comisivo desistiendo de hacerlo; asimismo en ambos casos
aade la exigencia utilizada por la doctrina mayoritaria para los delitos de comisin por
omisin, de posicin de garante, es decir, de un deber especial de evitar el resultado, que en
los hechos comisivos se deriva precisamente del inicio de la accin creadora del peligro de
causacin del resultado. Prxima a esta concepcin negativa de accin asimismo se
encuentra la primera formulacin de Gunther Jakobs, quin en varios trabajos, como el de
su colaboracin al libro homenaje dedicado en 1974 a su maestro Hans Welzel, introduce
criterios como el de evitabilidad como delimitador de la nocin de accin al sostener
teniendo como base a la teora de motivacin, renunciando a la posicin de garante, que la
conducta (formulndolo para los delitos de resultado) es provocacin evitable del
resultado, evitabilidad individual; es decir para l, se debe distinguir en principio entre
accin como causacin individualmente evitable, del resultado, y omisin como no

impedimento, evitable, de un resultado, y ambas se pueden reconducir al supraconcepto de

conducta, que es la evitabilidad de una diferencia de resultado (por ejemplo entre la
vida y muerte); de este modo, no son conductas, concretamente accin, por no ser evitables
las causaciones fortuitas, es decir, no imprudentes. De otro lado, Behrendt apoyando el
concepto negativo de accin desde una perspectiva psicoanaltica e impulsolgica,
caracteriza la accin como contraconduccin omitida, esto es, tanto la omisin como la
accin, que tambin supone una omisin, son el no emprendimiento de una accin
evitadora del peligro, el no evitar evitable de la situacin tpica. Estas posiciones son
sujetas de cuestionamientos en el sentido de que son rechazables al ser totalmente
normativas y concretamente jurdicopenalmente normativas, por slo se centra en delitos
(exclusivamente en los de resultado) y en el significado de los delitos de comisin o de
omisin respecto de la produccin de un resultado tpico, y no en la simple conducta como
tal, con independencia de sus ulteriores caractersticas relativas a la produccin de
resultados tpicos; de otro lado, en el concepto negativo de accin no se ha introducido la
razn especfica de la inevitabilidad que excluye no slo la imputacin jurdicopenal en
cualquier peldao de la valoracin, sino precisamente la imputacin a la accin. La
aparicin de la idea de la evitabilidad en todas las categoras de la estructura del delito nos
muestra de que se trata en realidad: no de un concepto de accin, sino de un punto de vista
de la imputacin como sostiene Roxin.
3. Concepto adscriptivo de accin
El profesor alemn Joachim Hruschka partiendo de planteamientos semiticos de la
filosofa del lenguaje[15] sostiene un concepto adscriptivo de accin, por cuanto la define
como conducta reglamentada, es decir regulada por la norma, que ha de ser determinada
justamente por mor[16] de la aplicacin de la regla apreciada por un sujeto. Segn este
concepto, la accin no consiste en la verificacin de un hecho, sino en una interpretacin
normativa, esto es, fundamentadora de la aplicacin de una regla.
4. Concepto intencional de accin

Esta sostenida por los estudiosos alemanes Eberhard Schmidhuser, Konrad Kindhuser y
Heiner Allwart; el primero de stos defiende un concepto intencional de la accin ceido a
los delitos comisivos y enmarcando la accin dentro del tipo de injusto. Por su parte,
Kindhuser sostiene un concepto que denomina de accin intencional, pero
posteriormente precisa con el criterio de la decidibilidad, que la accin es un hacer
decidible, con el que el agente est en condiciones de provocar un suceso, y ello sucede
tanto en los delitos dolosos, en los que el suceso es el objeto intencional del hacer, como en
los imprudentes, en los que el suceso es evitable y previsible, existiendo en ambos casos la
posibilidad de control. Allwart se adhiere a lo propuesto por su maestro Schmidhuser.
Estos autores fundamentan sus conceptos tambin en la Filosofa del Lenguaje,
enmarcndose en un planteamiento teleolgico del sistema penal, abriendo nuevos cauces a
la consideracin de las relaciones entre la manifestacin exterior de la conducta humana a
travs del comportamiento personal y los restantes elementos integrantes del concepto
jurdico del delito. Su objecin radica en que estos fundamentos aparte de que restringen
excesivamente al exigir una forma especialmente intensa de voluntad directa, la intencin,
no siempre presente en todas las actuaciones humanas, vuelven a ser claramente normativas
en el sentido jurdicopenal, y por ello no aceptables.
5. El concepto personal de accin
Claus Roxin influido en parte por el psicoanalismo de Sigmund Freud plantea un concepto
de accin ajustado a su funcin, al definirla como manifestacin de la personalidad, esto
significa que la accin es todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro
anmicoespiritual de accin, es decir que la conducta est sometida al control del yo, a
la instancia conductora anmicoespiritual del ser humano, de la persona, lo que no pasa
en los efectos que parten nicamente de la esfera corporal (somtica) del hombre o del
mbito material, vital y animal del ser sin estar sometidos al control del yo, de la
instancia conductora anmicoespiritual del ser humano; y para que se trate de una
manifestacin de la personalidad requiere que el pensamiento o la voluntad salgan de lo
interno y se pongan en relacin con el mundo exterior. Roxin adems afirma que tal
concepto es el ms adecuado para que la accin cumpla las funciones que debe desempear

como elemento bsico del delito, de unin respecto de las otras categoras del delito y como
elemento lmite o delimitador. Como elemento bsico del delito, por que engloba todas las
formas de la manifestacin de la conducta delictiva, y adems todo lo que en el campo
prejurdico tiene sentido calificar como acciones; es as que para el maestro alemn las
acciones dolosas e imprudentes son manifestaciones de personalidad tanto como las
omisiones e incluso la omisin por imprudencia inconsciente. La accin como elemento de
enlace o unin, ya que enlaza con la forma prejurdica de entender la accin, sin separarse
de la concepcin ordinaria de la vida de un modo naturalista (movimiento muscular) o
normativista (no evitacin evitable), y que concurrentemente a su vez comprende
grficamente el fragmento de la realidad relevante para una primera y previa valoracin
jurdica. Se designa a la accin como el sustantivo al que se pueden vincular todas las
dems valoraciones jurdicopenales, describiendo al delito por ello como manifestacin de
la personalidad tpica, antijurdica y culpable, por cuanto se ajusta fielmente a la situacin
real; sin embargo Roxin acepta que el concepto de manifestacin de la personalidad no es
completamente neutral en todos los casos frente al elemento valorativo que supone el tipo,
pues en el mbito de la omisin tampoco puede prescindir sin excepciones de la valoracin
jurdica, por esto sostiene que en parte en las omisiones no son separables accin y tipo, de
tal modo que la comprobacin de la accin ha de adentrarse en el tipo; y, como elemento
lmite, en el sentido que describe tambin el criterio decisivo para la delimitacin entre
accin y falta de accin, por tanto no son acciones los efectos que proceden de animales;
los actos de personas jurdicas conforme al Derecho alemn (y peruano), ya que les falta
una sustancia psquicoespiritual por lo que no se pueden manifestar a s mismas,
debindose penar por ello a sus rganos humanos, lo que no sucede por ejemplo en
Norteamrica e Inglaterra donde las personas jurdicas son pasibles de pena; los meros
pensamientos, actitudes internas, disposiciones de animo y todos los afectos que
permanezcan en la esfera interna (cogitationis poenam nemo patitur); de otro lado hay que
tener presente que ciertas acciones no requieren necesariamente efectos externos
procedentes de una persona, como es en el caso del omitente, quien no hace nada y a veces
ni siquiera tiene una voluntad dirigida a la omisin, Roxin en estos casos sostiene que para
admitir que hay una manifestacin basta con que un suceso del mundo exterior, aunque
slo sea la defraudacin de una expectativa de accin (tentativa de omisin) le puede ser

imputado a una determinada persona. Adems falta una manifestacin de la personalidad y

por tanto una accin all donde el cuerpo humano funciona slo como masa mecnica, sin
que el espritu y la psique hayan participado de algn modo o hayan tenido oportunidad de
intervenir en el proceso (movimientos en situacin de narcosis, delirio en alto grado,
inconciencia profunda, etc.), no siendo asimismo accin los efectos de la vis absoluta
(fuerza fsica irresistible), pero s de la vis compulsiva (violencia psquica). Asimismo es
muy discutido si existe una manifestacin de la personalidad en los casos de
movimientos reflejos, automatismos, hechos producidos bajo impulsos afectivos de alta
intensidad o en embriaguez sin sentido, al respecto Roxin refiere que no se acomodan a
ellos criterios como voluntariedad, finalidad, planificacin o configuracin, si se los vincula
con libertad o conciencia clara, se trata ms bien de la direccin final interna o de la
finalidad inconsciente (como la denomina Stratenwerth 1974), por lo que el concepto de
accin mantenido por l puede acoger esas formas de accin pues hay una manifestacin de
la personalidad en cuanto son productos de la adaptacin del aparato anmico a
circunstancias o sucesos del mundo exterior, la personalidad no se deja reducir a la esfera
de la conciencia; que en la zona fronteriza la delimitacin entre accin y no accin no se
puede efectuar sin una decisin de valoracin jurdica sobre s el momento de la adaptacin
regulativa ya se destaca tan claramente que en la valoracin jurdico penal ya no puede ser
descuidado como totalmente irrelevante. Roxin concluye que el concepto personal de
accin es un concepto normativo, porque el criterio de la manifestacin de la personalidad
designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta jurdicamente para
el examen de la accin; porque en los terrenos fronterizos atiende a una decisin jurdica
correspondiente a esa perspectiva valorativa, no considerndola normativista. Asimismo
que las formas de aparicin de la manifestacin de la personalidad son muy diversas y slo
encuentran su elemento comn en que se pueden imputar a la esfera anmicoespiritual del
ser humano, a su personalidad. El concepto personal de accin es acertado pues entiende la
accin como un conjunto de datos fcticos y normativos que son expresin de la
personalidad, es decir de la parte anmicoespiritual del ser humano, con lo que se hace
preciso en ciertas ocasiones recurrir a valoraciones que dotan de sentido a la accin, pero
estas valoraciones dependen en realidad del contexto en el que la accin se realiza como
bien lo sostiene el profesor espaol Francisco Muoz Conde; sin embargo, este ltimo

fundamenta su posicin respecto de su concepto de accin en la teora final de la accin.

Por su parte Miguel Polaino Navarrete nos refiere como crtica, que no es posible la
construccin de un concepto de accin valorativamente neutral que se conforma con la
independencia de los estratos valorativos (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad,
punibilidad) que definen el delito, y sin los cuales el concepto de accin es ficticio, irreal e
incompleto, esto es, no es un concepto jurdicopenal de accin, sino uno naturalstico o
prejurdico que nada aporta a la configuracin ni a la descripcin del sistema jurdico
penal, en tanto que ni siquiera se tiene en cuenta para su construccin los atributos bsicos
del concepto de hecho punible[17].
6. El concepto funcional de accin
Es el maestro alemn Gunther Jakobs mayor exponente del funcionalismo sistmico quien
sostiene esta posicin en la dogmtica penal, ya en 1974 en el homenaje Hans Welzel
introduce el elemento de la evitabilidad en el seno del concepto de accin, de manera que
sostuvo que la accin es un comportamiento exterior evitable, luego en 1992 en su obra
El concepto jurdicopenal de accin, concibe la culpabilidad como presupuesto de la
accin, de manera que a su juicio la accin y la imputacin de la culpabilidad y sta a su
vez presupone la imputacin del injusto son lo mismo. El comportamiento, en cuanto
suceso psicofsico, debe ser objetivamente imputable, evitable y culpable (la accin en un
Derecho penal de culpabilidad). Es as que, basndose en lo desarrollado por Hegel y por
los hegelianos Abegg, Berner y Kstlin, sostiene en su Tratado de Derecho Penal, que no
existe impedimento lgico alguno en llamar accin slo al hecho enteramente imputable, es
decir, culpable. Un comportamiento antijurdico, pero no culpable no es una accin
completa sino imperfecta. Esto no significa que slo sean acciones los hechos punibles y
que el comportamiento conforme a Derecho no sea ya accin. El concepto de accin debe
ser vinculado a la total imputabilidad sin consideracin a la antijuricidad; imputables
pueden ser no slo las malas obras, sino tambin las buenas, y la imputacin no es slo una
categora jurdica, sino tambin tico social. Como ejemplo Jakobs sostiene si alguien
construye un aparato para salvar personas o para matarlas, en todo caso puede plantearse la
cuestin de la pertenencia de la obra, y de su consecuencia, al constructor, es decir, la

cuestin de imputacin. La existencia de una accin de relevancia jurdica sigue

dependiendo, en esta solucin, de los presupuestos jurdicos de la imputacin; la accin se
convierte en un concepto que es relativo al sistema de imputacin relevante en cada
caso[18]. As Jakobs busca establecer la nocin de accin

en el Derecho Penal con

referencia al sentido global del hecho, con la finalidad de dar unidad a la imputacin
personal, es decir que la finalidad del Derecho Penal es devolver a la norma defraudada por
el comportamiento del agente, su estabilidad. La accin debe ser definida entonces, como la
comunicacin del ciudadano que defrauda una expectativa normativa de carcter
esencial. As, la nocin de accin tiene un contenido comunicativosimblico: el no
reconocimiento de la vigencia de una norma mediante un comportamiento, ya sea de
comisin o de omisin[19].
7. El concepto funcional social de accin
El profesor espaol Miguel Polaino Navarrete defiende un concepto funcional social de la
accin, en el que la naturaleza ontolgica o normativa se halla en su segundo plano, y en el
que el aspecto de la Sociabilidad es plenamente constitutivo. Expone que si un sujeto
viviera aislado de forma absoluta del mundo social, y cometiera un delito, no sera
necesario recriminar dicha conducta, es decir si por ejemplo A cometiera un delito de hurto
o robo en estas circunstancias, se exigira primero la existencia del derecho de propiedad, y
este es un derecho social, o mejor dicho personal social: esto es interpersonal. Ello quiere
decir que ese derecho lo disfruta una persona, pero existe por convencin social.
8. Teora cognitiva de la accin
La teora cognitiva de la accin, que en esta oportunidad no trataremos con mayor
relevancia, desde una perspectiva sociolgica propone evitar los dficit de las teoras de la
accin existentes hasta la actualidad y podra por ello volver a despertar el inters de
Luhmann por el bajo vientre (perteneciente a la teora de la accin) de la teora de los
sistemas, al afirmar que las teoras de la accin existentes han fracasado, que al sentir de
Walter Kargl por dos razones: por un lado el voluntarismo de toda variedad de la teora de

la accin (como ejemplo tenemos la teora de Welzel) al imputar al hacer humano la falta
de valores como arbitrio y, por otro lado, su necesario anclaje en la ontologa en la que se
debe suprimir los valores y las valoraciones de la arbitrariedad humana. Sin embargo, Kargl
no acorde completamente con Luhmann y Teubner, seala que no es posible renunciar a
una teora de la accin por la siguiente razn: si el individuo queda eliminado como punto
de referencia de la Sociedad, las instituciones sociales encierran la tendencia a pasar a
definir a la sociedad en relacin al mantenimiento del sistema social. As propone la teora
cognitiva de la accin trayendo a colacin el atributo central de los sistemas
autorreferenciales[20], por su determinabilidad de estado. Sostiene que si se asume como
verdad que la conciencia se ve determinada decisivamente por sus estados interiores, la
voluntad no puede ser algo que exista fuera de la adecuacin a leyes del estado del
sistema. La voluntad ms bien es dicho estado mismo y precisamente como consecuencia
de la historia conjunta de interacciones del ser humano con el entorno. As el sistema
cognitivo se encuentra estructuralmente acoplado a su entorno, aqul reacciona
siempreadecundose, es decir la conducta del organismo se ajusta a la conducta del
medio. Si se quiere variar, la transformacin del sistema tiene que concordar con la
transformacin del medio[21].
Una vez desarrollada los enfoques a lo largo de la historia en la dogmtica penal del
concepto de accin, veamos sus principales funciones.

IV. Funciones del concepto de accin

En la dogmtica penal se destaca una triple funcin del concepto de accin, la misma que
procede de la obra de Werner Maihofer titulada El concepto de accin en el sistema del
delito[22], como elemento bsico, unitario del sistema de la teora del delito, como
elemento de unin o enlace de todas las fases del enjuiciamiento jurdicopenal y como
elemento lmite, que se corresponde con la significacin lgica, sistemtica y prctica del
concepto de accin; las mismas que a continuacin se detallan resumidamente:

1. Funcin de definicin elemento bsico del Derecho Penal

Por la cual la accin constituira el fundamento de todas las representaciones en que se
presente el actuar humano. Con ello su concepto aprovisionara un supraconcepto para
todas las formas de mostrarse la conducta punible, un genus proximum al que se conecten
todas las concretas precisiones de contenido como differentiam specificam, por esto la
accin debe designar algo que se encuentre tanto en los hechos dolosos e imprudentes como
en los delitos de omisin y que supongan el elemento comn al que se puedan reconducir
todas las manifestaciones especiales de conducta punible[23]. As, el concepto de accin
sera el fundamento objetivo del cual se predican varios caracteres agregados o delimitados
(adjetivos) como son la tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad. Por su parte el
profesor alemn Ingeborg Puppe representa grficamente esta funcin por la figura de la
pirmide en la que se distinguen varios estratos o capa: cada uno de stos representa una
diferencia especfica (estratos del delito) y la representacin grfica de cada estrato sera,
conforme a la figura piramidal, menor al del estrato precedente, en tanto que precisamente
una cualidad especifica presupone las anteriores. As, la accin punible reconocera, para
ser penalmente relevante, que fuera previamente culpable[24].
2. Funcin de relacin enlace
Dicha funcin se centra en la virtualidad de la accin como elemento de relacin
sistemtica de enlace o unin entre el genus proximum (la misma accin) y las diversas
differentiam specificam (cualidades que se predican de esa accin). Por esto, la accin en
primer lugar se determina como tal y despus se dota de predicados valorativos como
accin tpica, antijurdica, culpable y punible, as el concepto de accin debe atravesar por
todo el sistema jurdicopenal, para ello debe ser neutral frente a las categoras sistemticas
del delito, ya que no puede incluir en su seno ningn elemento de los que slo se le deben
agregar como atributos en los ulteriores escalones valorativos, como sujeto de esos
predicados el concepto de accin ha de ser completamente indiferente frente a stos; por
ello no debe invadir el tipo, pero a su vez no puede estar vaco de contenido, por lo que

debe contener suficiente fuerza expresiva, como para poder soportar los predicados de los
siguientes elementos valorativos.
3. Funcin de delimitacin
Con esta funcin, la accin permite excluir entre lo penalmente relevante y lo penalmente
irrelevante, ya que excluye todo lo que de antemano e independientemente de la
configuracin cambiante de los tipos, no se toma en consideracin para un enjuiciamiento
jurdicopenal: as los hechos ocasionados por animales, personas jurdicas (caso del Per),
pensamientos, sentimientos, ideas, actitudes internas, ataques convulsivos, alucinaciones,
entre otros, no son penalmente relevantes.
La dogmtica penal con el transcurso del tiempo ha ampliado el campo de las funciones
que podra cumplir el concepto de accin en el Derecho Penal, en esta oportunidad slo
mencionaremos algunas de ellas:
1. La accin como concepto delimitador entre unidad y pluralidad de acciones
Se tiene conocimiento que la accin desempeara una funcin de distincin de las
diferentes figuras de delitos en la doctrina de los concursos de delito, esto es, la distincin
entre la unidad y pluralidad de acciones.
2. Funcin de clarificacin o de explicacin
Con la cual se reconoce que la accin ha de aportar algo substancial a la explicacin del
hecho punible que lo distinga de otras formas de apariciones lesivas, como las catstrofes
naturales por ejemplo, que explique el delito como causacin de un dao y a su vez que
resalte el delito como institucin social, para evitarlo o delimitarlo.
3. Funcin de substanciacin

La cual es sostenida por Ingeborg Puppe en razn de la diferencia entre substancia y

accidente, sostiene que la accin representara el fundamento material que llenara todo tipo
de delito, ya que su contenido precisamente sera slo de acciones (Baumann).
4. Funcin de imputacin
Consiste en la vinculacin de un suceso externo con una concreta persona, es decir, que el
hecho por el cual se relaciona el suceso externo y la persona, es el concepto de accin.

V. Toma de posicin
Se concluye que es acertado afirmar que el primer elemento del concepto del delito es una
accin o una omisin, por lo que slo debemos dar un vistazo a lo previsto por el artculo
11 del Cdigo Penal Peruano (artculo 10 del Cdigo Penal Espaol) el cual establece que
Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley[25]
para reafirmarla. Es as, que al ser imperiosa la concurrencia de una accin o de una
omisin, no puede ser delito el mero pensamiento[26], ni la mera resolucin delictiva no
puesta de manifiesta por hechos externos, ni una simple disposicin de nimo o talante
(Gesinnung). Por su parte las acciones y omisiones para que sean consideradas delito han
de estar penadas por la ley y han de ser dolosas o culposas, conforme al Principio de
Legalidad de los delitos y las penas, contemplado en el artculo 2 inciso 24) pargrafo d)
de la Constitucin Poltica y artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal; en
consecuencia debern estar comprendidas en alguno de los tipos penales dolosos o
imprudentes contenidos en el Cdigo Sustantivo Penal o en las leyes penales especiales.
Con ello, a la accin le correspondera como funcin polticocriminal la de excluir todo lo
que de antemano no est sometido a las categoras de lo permitido o prohibido, sin embargo
esta funcin no es puramente negativa. Nuestro Cdigo no define lo que es la accin o la
omisin, slo declara cuando una de stas constituye delito, la doctrina penal es la
encargada de otorgarle un determinado concepto.

De otro lado, al haber desarrollado las diversas teoras que tratan del concepto de accin,
podemos sostener que el concepto de accin no slo debe acentuar los componentes
caractersticos y diferenciales de la actuacin humana sino adems intentar coincidir con lo
que consideran acciones las concepciones usuales en la sociedad como cualquier otras
disciplinas cientficas, por tanto no excluir anticipadamente actuaciones, si son acciones por
criterios normativos reduccionistas (sociales, jurdicos o jurdicopenales) o por criterios
ontolgicos tambin reduccionistas (como la exigencia de causacin de resultado o la de
finalidad), en esta parte estoy de acuerdo con el profesor espaol Diego Manuel Luzn
Pea. Sin embargo, no comparto el concepto que Luzn Pea refiere de la accin, al
conceptualizarla como manifestacin de voluntad al exterior, que a mi parecer es una
variante de la teora de Roxin, a la que le agrega las ltimas formulaciones del concepto
causal de accin. Por este motivo, considero que la ms prxima y adecuada para otorgarle
un contenido de carcter global al concepto de accin en la sistemtica del Derecho Penal
es el concepto personal de accin desarrollado por Roxin, por cuanto define a la accin
como manifestacin de la personalidad, la cual es ms adecuada para que la accin
cumpla con las funciones que debe desempear como elemento bsico del delito, de unin
respecto de las otras categoras del delito y como elemento lmite o delimitador, adems
que es ms acertada pues entiende a la accin como un conjunto de datos fcticos y
normativos que son expresin de la personalidad, es decir de la parte anmicoespiritual
del ser humano, con lo que se hace preciso en ciertas ocasiones recurrir a valoraciones que
dotan de sentido a la accin, pero estas valoraciones dependen en realidad del contexto en
el que la accin se realiza.

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