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Delfina Ponce quien mantiene una deuda con Mario Benitz y cuyo origen
es un documento pagar suscripto por la Sra Ponce el 28 de Abril de 1999
por igual valor recibido en mercaderas. Mario Benitez intim
telefnicamente a Delfina Ponce, pero cansado de no tener respuesta y
sabedor de que aquella carece de fortuna, no insisti al respecto. Delfina
Ponce quiere que el Sr Benitz le provea nuevamente de mercadera y para
ello concurre al local comercial a pagar su deuda. Recibido el pago,
Benitz le manifiesta que no tiene inters en tener relacin comercial
alguna con ella por lo que se niega a la venta de los insumos de
computadoras. La Sra. Delfina Ponce comenta lo sucedido con un amigo y
ste le advierte la posibilidad de que el pago sea por error atento que la
deuda est prescripta y corresponde le sea desembolsado lo que pag por
equivocacin.
La Sra Ponce concurre a su estudio:
1. Procede la accin por repeticin? Porqu?
2. Iniciada la accin referida, Ud. Juez como resolvera fundadamente.
INFORME:
Como respuesta general al caso, podemos decir que : La obligacin de pago de la Sra.
Ponce si bien esta suscripta en un pagar, su causa es un contrato de compra-venta, con
el Sr. Bentez el 28/04/1999.
Por lo tanto el privilegio de ejecutar por va ejecutiva, vence a los tres aos, con el
documento que lo fundamenta. Lo que no vence es la posibilidad de obtener el pago
por va ordinaria, atento al plazo ordinario de las obligaciones segn el Art. 4023 CC. :
Toda accin personal pos deuda exigible se prescribe por diez aos ... . Entonces, la
obligacin es perfectamente exigible, y el pago realizado al acreedor es totalmente
valido y no corresponde iniciar ninguna accin tendiente a obtener su repeticin.
En el caso de que se inicie la accin de repeticin, como juez, se puede rechazar la
accin inlimine, ya que no existe fundamento jurdico por tratarse de una obligacin
civil, y adems, al producirse el pago importa el reconocimiento de la misma.
RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA: Art. 337 CPN.: Los jueces podrn
rechazar de oficio las demandas que no se ajusten alas reglas establecidas,
expresndole defecto que contengan. ...
Por PAGO VOLUNTARIO se entiende que es el obrar realizado por el deudor con
intencin discernimiento y libertad acorde 897 CC..
AUSENCIA DE FACTORES EXTERNOS DE Coercin, an cuando el deudor no
tuviere conciencia de la inexigibilidad de la deuda. Basta con que la atribucin
patrimonial sea realizada libremente, sin coerciones externas, segn el Art. 791 CC.:
No habr error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los
siguientes casos: inc.2: Cuando se hubiese pagado una deuda que ya se hallaba
prescripta.
PRESCRIPCIN: Sobre esta institucin, trata el Libro IV del CC:, en la Seccin
Tercera, cuando trata la Adquisicin y Perdida de los Derechos Reales y Personales por
el transcurso del tiempo.
3949CC.: La Prescripcin Liberatoria es una excepcin para repeler una accin por
el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de
intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere.
Aqu se habla de una PASIVIDAD, por parte del titular que pudiendo hacer valer su
derecho , no lo ejerce.
Tambin se menciona que de TRANSCURRIR UN TIEMPO SEALADO por la ley,
para que se produzca la perdida del derecho creditorio en su calidad de obligacin civil,
quedando solo la obligacin natural que era inherente a la relacin jurdica establecida.
3956 CC.: La prescripcin de las acciones personales, lleven o no intereses,
comienza a correr desde la fecha del titulo de la obligacin.
4023 CC.: Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez aos, salvo
disposicin especial. ...
PAGO: Es el momento culminante de la vida de las obligaciones.
Tiene como efectos principales: Extinguir el crdito y Liberar al deudor, y
secundariamente implica el reconocimiento de la obligacin, la confirmacin del acto
jurdico y la consolidacin del contrato que le dio origen.
725 CC.: El pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la
obligacin, ya se trate de una obligacin de hacer, ya de una obligacin de dar.
La intimacin telefnica que el Sr. Bentez, hace a la Sra. Ponce, no puede tenerse como
valida, ya que dicho requisito previo a la ejecucin debe ser una declaracin de voluntad
De manera que, si bien el Art. 103 remite a los Art. 96 y 97, el Art. 104 equipara la
obligacin del librador del pagar a la del aceptante de la letra. Por lo tanto, la accin
contra l debe prescribir a los 3 aos.
La doctrina y la Jurisprudencia ( La Ley, 121- 688; 124-1116; etc..) sostienen que la
accin contra el librador de un pagar prescribe a los 3 aos, basndose en general, en
las siguientes razones:
. El librador del pagar, dado que en este titulo no hay aceptacin, es el principal
obligado cambiario. Contra el librador del pagar, se ejercita la accin directa y no la
accin de regreso. La accin cambiaria contra el librador del pagar procede sin
necesidad de protesto. De que manera que, en general, la situacin del librador del
pagar es muy similar a la del aceptante de la letra.
Art. 523 CPN.: Los ttulos que traen aparejada ejecucin son los siguientes:
Inc.5 La letra de cambio, factura de crdito, cobranza bancaria de factura de crdito,
vale o pagar, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corriente
bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del
Cdigo de Comercio o Ley especial. ...
Vencido el plazo, lo nico que pierde el acreedor es la posibilidad del juicio ejecutivo,
luego le solo puede ejecutar por va ordinaria, hasta los10 aos.
Caso Practico N 2
Antonia Cabrera de Martinez, de 62 aos de edad, don tres inmuebles a su
hija Mara Ester Martinez de Houriet, mayor de edad, casada , y a sus
nietas Pilar y Amparito Houriet, de 12 y 10 aos de edad, condicionando la
donacin a dos hechos: 1. que la aceptacin de la donacin de sus nietos
fuera otorgada nicamente por su hija y madre de las menores, con total
prescindencia de la intervencin del padre de los mismos, y 2. que mientras
sus nietos fueran menores de edad la administracin de los bienes donados
solamente fuera ejercida por su madre Mara Ester.
En el mismo acto de la donacin la Sra Mara Ester Martinez de Hourietcodonataria y madre de los codonatarios-acept la donacin en su nombre y
en el de sus hijos.
Al pretender inscribir la escritura de donacin en el Registro de la
Propiedad Inmueble ste formul una objecin al cuestionar que la madre
no pudo en el caso ejercer por s sola la patria potestad, sino que
necesariamente debi intervenir el padre de las menores: el conocido
empresario textil Marcelo Houriet.
Confundida Mara Ester, concurre a su Estudio Jurdico.
1.Quin posee la facultad de disponer sobre los bienes de los menores?
Con qu lmites?
2. Qu derechos tiene la madre ejerciendo la patria potestad compartida
sobre los bienes de sus hijos menores?
3. Puede uno de los padres que ejercen la patria potestad compartida
aceptar la donacin de un inmueble a favor de sus hijos menores con estas
dos condiciones: 1. que la aceptacin de la donacin de sus nietos fuera
otorgada nicamente por su hija y madre de las menores, con total
prescindencia de la intervencin del padre de los mismos, y 2. que mientras
sus nietos fueran menores de edad la administracin de los bienes donados
solamente fuera ejercida por su madre Mara Ester.
4. Qu categora de acto sobre los bienes de los menores es una donacin
de este tipo?
5. Qu normas jurdicas son las que regulan el caso?
6. Cmo abogado de la Sra Martinz de Houriet qu consejo legal le
brinda? Porqu?
Al respecto puede consultar E.D. 117-553, C.N. Civ., Sala C, autos
G.H.M. Sent.del 23/12/85.
1.MARCO TEORICO
Dentro de la situacin practica planteada, se fueron reconociendo las siguientes
instituciones jurdicas, abarcando al derecho civil , especficamente la teora de los
contratos y la parte especial relacionada con la Donacin, y al derecho de familia,
concretamente a la institucin de la Patria Potestad. Pero tampoco se deja de lado las
formalidades exigidas, abarcando tambin al Derecho Registral.
CONTRATO:
El contrato definido en el Art. 1137 del Cdigo Civil como acuerdo de varias
personas sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos,
es una de las especies dentro del genero acto o negocio jurdico.
El Codificador previo, la figura del Acto Jurdico en el Libro Segundo, Seccin
Segunda, Titulo II; lo defini (Art. 944: Son actos jurdicos los actos voluntarios licito,
que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, |
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos ), la nota especifica del
acto jurdico que sirve para distinguirlo de los dems actos es su fin jurdico:
nacimiento, modificacin o extincin de una relacin jurdica. Luego lo clasifico en los
Art. 945 y 947, preciso su objeto (Art. 953) y se ocupo especialmente de los vicios que
pueden afectarlo: simulacin (Art. 955 a 960) y fraude (arts. 961 a 972), as como dela
forma (arts. 973 a 978)
CONTRATO DE DONACION
1789: HABRA DONACIN, CUANDO UNA PERSONA POR UN ACTO ENTRE
VIVOS TRANSFIERA DE SU LIBRE VOLUNTAD GRATUITAMENTE A OTRA,
LA PROPIEDAD DE UNA COSA.
Siguiendo la teora de los contratos, resulta imprescindible clasificarlos, ya que hace a la
esencia de cada tipo, la caracterstica especifica que se le asigna, de esta manera
tenemos que el Contrato de Donacin tiene como caracteres esenciales:
. Acto entre vivos, ya que en nuestro derecho no hay donaciones para despus de la
muerte segn lo establece el Art. 1790
. Obliga a transferir una cosa, la redaccin del Art. 1789 es impropia, porque en el dice
que la donacin transfiere la propiedad de una cosa, que no es exacto porque no basta el
solo titulo para producir ese efecto, sino que tambin es necesaria la tradicin de la cosa
y tratndose de inmuebles se requiere la inscripcin en el registro de la propiedad.
. A titulo Gratuito, debe haber un desprendimiento de bienes por parte del donante, sin
compensacin por la otra parte o sea del donatario. Debe haber un empobrecimiento por
una de las partes y un enriquecimiento por la otra. ANIMUS DONANDI: La donacin
exige gratuidad, la transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Lo que no
es lo mismo que desinters.
. Formal y Solemne, en principio la donacin es un acto no solemne, pero la excepcin
es la solemnitatem, segn lo prescribe el Art. 1810 Deben ser hechas ante escribano
pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad:
1. Las donaciones de bienes inmuebles;
2. Las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este articulo no regir el Art. 1185.
Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones
administrativas.
PATRIA POTESTAD:
Segn el Art. 264 la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin
295. La condicin que prive a los padres de administrar los bienes donados o
dejados a los hijos, no los priva del derecho al usufructo.
RESOLUCION
Ante la situacin planteada, lo aconsejable como abogado seria,
Ante el primer interrogante, explicar al cliente que la patria potestad es ejercida
conjuntamente, por ambos padres, y por lo tanto ante esta situacin en la que el
patrimonio de los menores se encuentra en juego, ya que se incrementara, con mayor
razn se necesita para el perfeccionamiento de la donacin la autorizacin del padre.
Se manifestara que la madre tiene iguales derechos que el padre, pero ante la situacin
se puede subsanar la autorizacin del padre con una autorizacin judicial.
Y tambin se expresara que es posible que la donacin se cumpla con la condicin
establecida por la donante, ya que con la autorizacin judicial, no solo se perfecciona la
donacin, sino que tambin se evita el problema que ocasionara el rechazo por parte del
padre, ya que el juez, apreciara que se incrementara el patrimonio de los menores, por
sobre todo tipo de relacin familiar. Tambin, en el mismo acto, se solicitara que el juez
designe como nica administradora de los bienes de los menores a la madre.
Ante todo se explica que se trata de un contrato de donacin con condicin, una
modalidad exigida para el cumplimiento y perfeccionamiento del contrato.
Que ante todo es necesaria la intervencin judicial para subsanar la autorizacin paterna
y para que con posterioridad se pueda proceder a la Inscripcin Registral, requerida para
perfeccionar el contrato ( previa escritura publica) segn lo analizado en el marco
terico de los contratos.
CASO PRACTICO N 3
El Sr Angel Villagra, de 65 aos de edad, es diabtico y se encuentra
internado en un Hospital de la Ciudad de Crdoba. A consecuencia de su
diabetes sufre una infeccin en el pie derecho denominada pie diabtico,
la que ha engangrenado el miembro. La nica solucin brindada por el
equipo mdico es la amputacin del miembro hasta la rodilla, operacin a
la que Angel se niega.
Su hijo, el Sr Carlos Angel Villagra, de 32 aos de edad, concurre
angustiado a su Estudio Jurdico a fin de consultarlo sobre la posible
autorizacin judicial para efectuar la amputacin de su padre contra la
negativa de ste.
Cmo abogado diligente reflexione sobre las siguientes cuestiones:
1. Cul es la situacin jurdica del Sr Angel Villagra en relacin a su
capacidad?
2. El Sr Angel Villagra posee discernimiento intencin y voluntad para
tomar una decisin de esa naturaleza?
3. Cul es el derecho subjetivo en juego en el caso planteado?
4. Quin posee el derecho a decidir una intervencin sobre su propio
cuerpo?
5. El Sr Carlos Angel Villagra, hijo del Sr Angel Villagra: posee el derecho
subjetivo a suplantar la voluntad de su padre?
6. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional: Cmo argumenta
cada una de las posiciones referenciadas?
7. Qu normas legales considera aplicables al caso? Porqu?
Como abogado del Sr Villagra hijo, Qu estrategias profesionales
utilizara?
8. Si Ud. fuera el Juez de la causa: resulvala fundado en normas legales.
Al respecto vase L.L. 1991-B-364.C.N. Civ., Sala H, 21/2/91, autos:
J.J., con nota a fallo de Jorge Bustamante Alsina, La voluntad de cada
uno es el solo rbitro para decidir una intervencin en su propio cuerpo.
Bibliografa Especial.
NOVILLO SARAVIA, Lisardo, Vida Humana y Persona, en Derecho civil
y comercial. Cuestiones actuales, Libro Homenaje al Dr Jos Antonio
Buteler Cceres, Advocatus, Crdoba, 1990, ps.47/52.
ZABALA DE GONZALEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Abeledo
Perrot, Buenos Aires 1982.
su
la Ley 21.173 que incorpora al texto del Cdigo Civil el artculo 1071 bis que
tutela el derecho a la intimidad;
la Ley 23.592 modificada por la Ley 24.782 que tutela el derecho a la igualdad,
prohibiendo y penalizando los actos discriminatorios;
Los Derechos Humanos que vienen de las Constituciones y del derecho interno de los
estados y que se proclaman en la Carta de las Naciones Unidas (1945), desde su
prembulo cuando afirma su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y valor de la persona humana, en la igualdad de derecho de hombres y
mujeres y en el artculo 13 que recomienda hacer efectivos los derechos humanos y
las libertades fundamentales.
Esto se concret mediante:
1. Solemnes declaraciones, pactos, convenciones y tratados internacionales de
derechos humanos, como:
As tenemos, que dentro de los Tratados con rango constitucional, estn los siguientes,
de los cuales se extrae lo referido al tema en cuestin:
-DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS : El 10 de
diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob y
proclam la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo texto completo
figura en las pginas siguientes. Tras este acto histrico, la Asamblea pidi a todos
los Pases Miembros que publicaran el texto de la Declaracin y dispusieran que
fuera "distribuido, expuesto, ledo y comentado en las escuelas y otros
establecimientos de enseanza, sin distincin fundada en la condicin poltica de
los pases o de los territorios".
Parte del Prembulo
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe
en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado
resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
ms amplio de la libertad;
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en
cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo
a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y
Considerando que una concepcin comn de estos derechos y libertades es de la mayor
importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso;
Artculo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artculo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Artculo 12
Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o
su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene
derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.
Artculo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la
vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.
2.
Germn Bidart Campos, agrega, que la dignidad del hombre es inherente a su ser, a
su esencia, a su naturaleza(...)Quin no es hombre (ausencia ontolgica de ser) no
puede resistir el predicado de la dignidad
Los derechos naturales tienen su raz en la eminente dignidad del hombre, como una
realidad ontolgica, que es un orden ideal relativo a las acciones humanas, una
divisin entre lo conveniente y lo inconveniente, lo adecuado e inadecuado,(...) pero
tambin como una realidad gnoseolgica, que significa el progresivo conocimiento de
las normas de derecho natural que el hombre viene haciendo, desde que existe la
humanidad, guindose, segn Santo Toms, por las inclinaciones y no slo por la
racionalidad de la naturaleza humana. Esto es lo que nos permite hablar de un derecho
natural de contenido progresivo, que alude al modo con que la razn ha llegado a
conocer las reglas del derecho natural a travs de los tiempos y nos impide referirnos a
los derecho como nuevos o viejos.
Amparo: es la accin que tiene por objeto la pretensin tendiente a que se deje sin
efecto un acto u omisin de autoridad pblica o de un particular que en forma actual e
inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los
derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin
Nacional, con excepcin de la libertad individual tutelada por el hbeas corpus.
En el orden nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nacin marc el rumbo a partir
de los casos Siri y Kot.
La proteccin de los derechos tutelados constitucionalmente resulta una cuestin que va
ms all de las vulneraciones concretas que puedan producirse. Se trata sin duda de uno
de los pilares del sistema institucional. De nada serviran las garantas constitucionales
si no hay un mecanismo al cual recurrir en caso de violacin de aquellas.
En nuestro pas la primera manifestacin en este sentido se da con el Habeas Corpus,
destinado a proteger la garanta constitucional de la libertad personal. Es una garanta
tpica de la libertad. Institucin dada en amparado de todos los derechos que constituyen
el elemento dinmico de la libertad (facultad de hacer) y todas las inviolabilidades que
constituyen su elemento esttico.
El habeas corpus naci en 1215, cuando que se firm la carta Magna, y rigi el principio
de la libertad individual para todos los sbditos ingleses, pero este principio fue
fcilmente burlado por los que disponan de la fuerza como supremo argumento.
As naci este recurso como garanta contra los atropellos de la autoridad.
Desde un punto de vista lgico el recurso de amparo es el gnero, en cuanto tutela todas
las garantas constitucionales, y el habeas corpus una de sus especies.
Cuando hay un acto u omisin de una autoridad o de un particular lesivo de un derecho
constitucionalmente garantizado, expresa o implcitamente, se puede recurrir a la
justicia solicitando en virtud de su contradiccin con la norma constitucional que se
constituye en ilegtima, para que dicho acto cese o la omisin se transforme en accin.
Ya podemos advertir que el sistema funciona como un resorte de proteccin. Quien es
afectado por la violacin constitucional puede accionar provocando la reaccin del
sistema.
Segn Matilde Zavala de Gonzlez, se advierte que, pese al desarrollo doctrinario que
los derechos de la personalidad han tenido en los ltimos tiempos, el aspecto relativo a
su proteccin y a la instrumentacin de medios de tutela eficaces y rpidos se encuentra
descuidado, siendo los existentes insuficientes para tales fines.
Los medios de proteccin de los derechos de la personalidad, pueden ser clasificados
en:
a) preventivos;
b) de cesacin,
c) repertorios y
d) punitivos.
Los preventivos tienen por objeto o bien evitar el acaecimiento del dao cuya
produccin ha sido amenazada, o bien eliminar la continuacin del acto lesivo que ya ha
comenzado a producirse, mediante la destruccin de sus causas.
Los remedios de cesacin del dao representan en el mbito de los derechos
personalsimos un papel importante, que es previo a la propia reparacin y punicin. En
efecto, al sujeto afectado le interesa en primer lugar, y antes que nada, hacer cesar los
efectos o consecuencias lesivas del acto.
Los medios de proteccin repertorios, como su mismo nombre lo indica, son aquellos
que tienen por objeto reponer al titular en el goce y disfrute del derecho lesionado, ya
mediante el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, ya mediante la
indemnizacin pecuniaria de los daos y perjuicios materiales y/o morales padecidos.
Finalmente, los instrumentos de proteccin punitivos son aquellos que tienen por
finalidad el prevenir la produccin de daos futuros similares por el mismo ofensor.
Analicemos pues, por separado, los diversos medios de proteccin existentes en nuestro
ordenamiento jurdico. Los instrumentos de prevencin de daos a los derechos
personalsimos pueden ser judiciales y extrajudiciales.
Dentro de las medidas de prevencin extrajudicial se han mencionado el autocontrol
por parte de las propias entidades prestadoras de servicios peligrosos, de las empresas
de informtica, de los centros de salud, etc. y la fiscalizacin estatal mediante el
ejercicio del poder de polica. Como medidas de prevencin judicial se distinguen:
a) La accin inhibitoria(cuando la persona peticiona ante los rganos jurisdiccionales
que se impida la realizacin del acto daoso, que aun no habiendo comenzado, ha sido
amenazado)
b) La accin de remocin (cuando el titular del derecho solicita la eliminacin de las
consecuencias de un hecho daoso a sus derechos de la personalidad);
c) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la
supresin o rectificacin de una informacin inexacta);
d) La accin de cumplimiento forzoso (cuando se exige que el ofensor del derecho
cumpla con lo prometido u ofertado);
e) Las medidas cautelares innovativas (que imponen al ofensor la modificacin de su
actitud amenazante) y
f) Las medidas autosatisfactivas (que pueden tener por objeto la proteccin preventiva
de un derecho personalsimo).
Tendientes a la cesacin del dao se pueden enumerar las siguientes medidas,
ejercitables en el mbito jurisdiccional:
a) La accin de abstencin (cuando el sujeto titular del derecho solicita el cese de la
conducta lesiva que ya ha comenzado);
b) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la
inhibicin o cesacin del dao producido por una informacin inexacta) y
c) Las medidas cautelares innovativas (en tanto imponen al atacante el cese de su
conducta daosa).
Se aconseja la aplicacin de astreintes a los fines de compeler al ofensor a cesar con su
conducta lesiva.
Como medios repertorios, dos son las medidas previstas por nuestro ordenamiento
jurdico:
a) Las medidas de reparacin en especie (que tienen por objeto la reparacin in natura,
siempre que sea posible, del dao consumado; es decir el restablecimiento, lo ms
posible, de las cosas a su estado anterior).
Las tcnicas de reparacin en especie son variadas, inscribindose dentro de estos
medios: la retractacin (cuando el ofensor, arrepentido, se desdice pblicamente, en los
medios de amplia difusin, admitiendo lo injustificado de su ataque), el derecho de
rplica o respuesta (la posibilidad de la vctima de dar respuesta a las injurias o
calumnias sufridas, la rectificacin (de errores o falsedades difundidas en los medios de
comunicacin o bien de procederes), la publicacin de la sentencia condenatoria, etc. y
b) La indemnizacin pecuniaria del dao sufrido, tanto cuando se trate de dao material,
como de dao moral.
Finalmente, y como medios de proteccin punitorios, debemos distinguir, las tcnicas
punitivas en materia civil, las sanciones propias del derecho penal y los medios
punitivos en materia administrativa.
En el mbito del derecho privado, se menciona como medio efectivo de proteccin la
indemnizacin punitiva de los daos, hablndose de "daos punitivos" para referirse a
las hiptesis de condenas o sanciones dinerarias que se aaden al resarcimiento
pecuniario del dao realmente padecido por la vctima.
Ya en el mbito del derecho penal, encontramos numerosos delitos que atentan contra
los derechos de la personalidad, los que en su mayora son sancionados con las penas
ms graves de nuestro ordenamiento penal.
As por ejemplo, protegiendo a la vida humana desde su concepcin se tipifica y castiga
el aborto provocado en las situaciones previstas por los artculos 85 a 88, y reprime y
castiga toda conducta que atente contra la vida (artculos 79 a 84, Cdigo Penal).
Para preservar la integridad fsica y su salud de la persona el Cdigo Penal prev y pena
el delito de lesiones (Captulo 2 del Ttulo 1, artculos 89 a 94) y el de abandono de
personas (artculos 106 a 108 del Cdigo Penal).
El derecho al honor y a la libertad tambin se encuentran respectivamente protegidos en
los Ttulos 2 y 5).Tambin en el campo del derecho administrativo encontramos medios
de proteccin punitivos de los derechos personalsimos.
En efecto, los distintos cdigos de salubridad pblica, las leyes de proteccin ambiental,
etc. contienen normas que sancionan conductas lesivas, imponiendo por ejemplo la
clausura de establecimientos, el decomiso de mercaderas, etc.
JURISPRUDENCIA:
Al realizar la bsqueda de casos relacionados, con el planteado, tambin se encontr
ponencias en distintos Seminarios de Derecho de Nuestro Pas, en donde no solo se
mencionaba la aplicacin de la ley al marco concreto, sino tambin la fundamentacion y
legislacin relacionada con el caso, con lo que considero merece ser incluido dentro del
este marco terico.
. Consentimiento informado Por Juan Carlos Alongi
En principio, el mdico no puede efectuar ningn tipo de tratamiento, sin recabar el
consentimiento del paciente. El consentimiento est asociado a la idea de informacin,
la que debe ser clara adecuada, completa y continua
Se debe respetar la voluntad del paciente. Se trata del seoro sobre su propio cuerpo y
el derecho al elegir la forma de vivir su enfermedad.
El profesional que realiza una prctica sin el consentimiento informado del paciente,
comete una agresin, por la cual debe responder. El paciente tiene derecho a disponer de
su cuerpo y la sola violacin de ste derecho da nacimiento a la obligacin de resarcir
del galeno.
En la relacin mdico-paciente el consentimiento informado, en los albores del siglo
XXI, presenta aristas an no resueltas:
-
conciliar la total revelacin necesaria para asegurar la libertad de decisin del paciente.-
para la salud del paciente y que estos no son capaces de manejar la informacin mdica
para as tomar decisiones adecuadas.-
paciente un equilibrio sobre el respeto a la condicin del ser humano de cada uno de
ellos. Rechaza el hecho de que sea el mdico o el paciente el que tome la decisin, pues
sera incompatible con el respeto mutuo si hay supremaca de uno sobre el otro. Se
transforma en un proceso ms emocional que racional. Si ha de humanizarse la relacin
mdico paciente, debe hacerse sobre la base del respeto y colaboracin mutua.As por ejemplo la negativa injustificada del paciente a someterse a una revisacin o
tratamiento mdico, no autoriza al enfermo a prevalerse de esa contingencia, para
SOBRE
LA
MATERIA.
ANTECEDENTES
Ley
debidamente acreditadas".
La informacin que brinde el mdico tratante al paciente, debe ser adecuada, completa y
continua.
consentimiento carecer de validez, Art. 954 del Cdigo Civil.Debemos concluir, en cuanto a la prueba en materia de acreditar del deber de
informacin, se ha sostenido con razn, que el que se pretende acreedor de un derecho
de tal naturaleza, debe demostrar su existencia. Establecido el mismo, corresponde al
deudor, demostrar su cumplimiento.Conclusin: El paciente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales
puede oponerse a una determinada prctica o tratamiento mdico, debiendo
respetar el profesional su contenido de voluntad. Este, no podr ser suplida por la
autorizacin judicial, salvo que convalide una forma indirecta de suicidio y/o
perjudique a terceros.EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA OBJECION DE CONCIENCIA
La expresin objecin de conciencia que recientemente ha adquirido gran atencin de
la doctrina y jurisprudencia ha evolucionado con el tiempo, siendo susceptible de
diversas acepciones. El tema no solo es moral o religioso, sino fundamentalmente
jurdico.
Fundamento: El soporte de justificacin terica del derecho a la objecin de conciencia
est dado por la Escuela del Derecho Natural que sostiene que por encima de las normas
positivas estn los valores y/o principios de derechos inherentes a la condicin humana
de las personas y que confieren el sustrato a las reglas del derecho vigente. Tales
transfusiones de sangre, fundados en una interpretacin literal del pasaje bblico del
Levtico 17,10 han generado en todo el mundo, -incluido nuestro pas- jurisprudencia
abundante sobre los lmites del poder del estado para imponer contra la voluntad del
paciente, un tratamiento mdico indicado como necesario par la conservacin de la
salud y/o la vida.
De hecho, siendo el consentimiento del paciente el requisito que legitima la
intervencin mdica y no existiendo ley que imponga la obligatoriedad de los
tratamientos mdicos, de acuerdo al esquema que vengo desarrollando estaramos
ante una objecin de conciencia impropia.
El caso paradigmtico en la materia es el fallo de la Corte Suprema en el caso
Bahamondez. Bahamondez era un Testigo de Jehov, mayor de edad internado en
un hospital afectado de una hemorragia digestiva, que se neg a recibir
transfusiones de sangre. Las autoridades del hospital pidieron a los jueces
autorizacin para hacerlas de manera compulsiva fundados que ello era necesario
para mantenerlo con vida. El tribunal de 1 Instancia y la Cmara Federal de
Comodoro Rivadavia otorgaron la autorizacin por interpretar que el derecho a la
vida no es disponible y que la actitud de Bahamondez equivala a un suicidio
lentificado.
Ante la Corte Suprema el abogado del paciente afirm que su mandante quera
vivir no suicidarse pero que siendo conciente del riesgo que corra su vida prefera
privilegiar su fe y sus convicciones religiosas antes que las indicaciones mdicas.
El ms Alto Tribunal del pas por mayora declar abstracta la cuestin, es decir
no se pronunci por que para el tiempo en que el expediente lleg a la Corte,
invocando fallos norteamericanos (balancing test) hablan del derecho a ser dejado
a solas, que ha sido fundamento a la negativa de recibir los tratamientos mdicos,
afirmando que tal derecho no puede ser restringido por la sola circunstancia que la
decisin del paciente pueda parecer irracional o absurda a la opinin dominante de
la sociedad. Tratndose el caso de un hombre adulto, conciente y libre, no caba
imponerle tratamiento que haga violencia a sus ntimas convicciones.
Antes y despus de Bahamondez otros tribunales se pronunciaron con relacin a la
objecin de conciencia.
1.- Mayores: Caso Gallacher.- Este caso fue resuelto por la Sala G de la Cmara Civil
de la ciudad de Buenos Aires.
Se trataba de una mujer adulta, de 30 aos, Testigo de Jehov, enferma de leucemia
aguda y con hijos pequeos a su cargo, que con el acuerdo expreso de su cnyuge se
opona a que se le realizaran transfusiones de sangre indicadas por los mdicos.
El Fiscal de Cmara entre otras consideraciones en su dictamen sostuvo que desde el
principio del proceso constitucional, el Estado Federal ha reverenciado lo que se ha
dado en llamar el hecho religioso.
Destac la existencia de una voluntad real y lcida y su deseo de seguir viviendo pero
no a costa del sacrificio de sus convicciones.
A su turno el Asesor de Menores al dictaminar sobre el efecto que la decisin tendra
sobre los hijos de la enferma sostuvo que los menores se encuentran en la alternativa de
solicitar que su madre viva a costa de sus creencias, o que asuma hasta las ltimas
consecuencias su fe y entregue su vida; logrando de este modo para sus hijos, el ejemplo
de una madre heroica que entrega su vida por sus convicciones.
El tribunal citando el caso Bahamondez prioriz la objecin de conciencia, diciendo que
el derecho de decidir la forma en que se pueda morir es un derecho personalsimo.
2.- Menores: a)Caso A.Q., la Cmara Federal de San Martn intervino en un caso
planteado a raz de la negativa de los padres Testigos de Jehov a que se le haga
transfusin de sangre a su hija recin nacida, en tanto dicho tratamiento era el indicado
para salvarle la vida.
La Cmara autoriz la transfusin sosteniendo que el Estado tiene derecho a intervenir
cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero. Afirm que ms all del
credo religioso o la ideologa con que se intente justificar el hecho y an cuando se
pretenda hacer prevalecer los atributos de la patria potestad, debe tenerse presente que
sta ltima es reconocida por la ley para la proteccin y formacin integral de los hijos,
siendo contrario a los fines de la institucin, prevalerse de ella para impedir que el
menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento mdico adecuado.
Puntualiz tambin que la libertad de conciencia u las acciones privadas que son su
consecuencia tienen como lmite el perjuicio a terceros, en este caso el hijo menor.
a) En idntico sentido, en un caso publicado en el ED 114-115 con nota de Bidart
Campos,
Unidas, del 25 de noviembre de 1981 fija como trascendente pauta de interpretacin que
la prctica de la religin o convicciones en que se educa a un nio no deber perjudicar
su salud.
En resumen, con relacin a los menores habr que tener en cuenta la edad de 14 aos.
Si se trata de menores impberes, menores de 14 aos, la voluntad del menor ser
irrelevante, dado que el derecho presume que son incapaces absolutos de hecho y
carecen de discernimiento para los actos lcitos y por tratarse actos personalsimos, ni
siquiera los padres pueden decidir por l.
Si se trata de menores adultos, mayores de 18 aos pero menores de 21, habr que tener
mayor cuidado y atencin, pues an cuando no pueda disponer por s, de su propio
cuerpo; teniendo en cuenta su madurez y estado de evolucin de sus facultades podr
reconocrsele cierto mbito de libertad de conciencia.
CONCLUSIONES:
La jurisprudencia Argentina ha reconocido el derecho personalsimo de libertad de
conciencia (artculo 19 de la CN) a negarse a determinados tratamientos mdicos
considerados lesivos a dicha libertad, por razones religiosas o por convicciones morales
profundas no vinculadas a creencias religiosas, cuando se trata de pacientes adultos,
concientes, debidamente informados en que la determinacin involucra nada ms que al
interesado y no violenta los derechos de terceros.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha reconocido que los padres en uso de la patria
potestad tengan derecho a tomar decisiones en nombre de sus hijos menores que
puedan comprometer el derecho a la vida de los mismos.-
El lmite entre el dao y el beneficio a la persona aparece siempre que se hable del
derecho sobre el propio cuerpo y el equilibrio de ste con los derechos y obligaciones de
terceros que implican el consentimiento informado, el derecho a morir, el derecho a
nacer o a no nacer, la gentica, la anticoncepcin, la esterilizacin, el aborto, la toma de
medicamentos, el trasplante de rganos, el cambio de sexo, etc.
PRINCIPIO LIMINAR: EL DERECHO PERSONALSIMO SOBRE EL PROPIO
CUERPO, LA VIDA Y LA SALUD.Los derechos personalsimos son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que
tiene por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes,
extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta
y radical
partimos, el derecho a la propia vida y las facultades respecto del propio cuerpo, a la
salud y a la integridad fsica en sus diversas manifestaciones
4.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Consecuente de esta idea, deriva la necesidad de consentir antes de recibir un
tratamiento mdico. En tanto el consentimiento informado implica una declaracin
de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de una suficiente
informacin ste decide prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o
intervencin, la nocin comprende dos aspectos:
a) que el mdico obtenga el consentimiento del paciente,
b) que el mdico revele adecuada informacin al paciente.
Por su parte, la doctrina del consentimiento informado se desarroll en base a dos
valores:
a) el principio de la autonoma de la voluntad y
b) el principio de maximizacin de la salud.
Lo cierto es que cuando un enfermo da su consentimiento para un tratamiento, entra en
una relacin de intercambio con el dador de salud. El paciente acepta someterse a
procedimientos para llegar a un diagnstico o a prcticas mdicas o quirrgicas para su
tratamiento; a su vez, el mdico, enfermera o terapeuta acuerda realizar el especfico
tratamiento dentro de las limitaciones establecidas.
mismo de
la
medicina,
siendo
que
los
propios
trminos
Muchas veces se deja de lado este punto en la prctica mdica y en las decisiones
judiciales.
Los tribunales deben reconocer la relacin entre la doctrina del consentimiento
informado y el derecho a rechazar el tratamiento, esto es, que si hay derecho a no ser
tratado sin consentimiento, debe existir tambin su contrapartida que es el derecho a no
ser tratado.
Los casos determinantes han sido aquellos relacionados con pacientes enfermos
terminales. Los tribunales han sido ms reticentes en aceptar el derecho de enfermos no
terminales a rehusar una prctica mdica que les salvara la vida, pero cuando la muerte
del paciente parece inevitable en un futuro cercano, se les reconoce tal facultad.
Por nuestra parte, consideramos que cundo morir en supuestos extremos y
terminales constituye una decisin personalsima del paciente y que debe tomarse
dentro de la esfera de intimidad de la familia, no pudiendo interferir los terceros
(mdicos y Estado) bajo el manto del paternalismo y de pretender saber ms y
mejor lo que es bueno para el enfermo. El lmite entre el dao y la liberacin, si es
mayor dao morir que subsistir, excede de la decisin profesional; la mera
prolongacin de un lento deterioro y muerte segura es un lamentable desenlace y
deben conocerse y satisfacerse los verdaderos intereses del paciente, an en contra
de la opinin de los mdicos. A tal punto es as que es frecuente suscribir
"testamentos en vida" para adelantarse a esta voluntad futura de no mantener
innecesarios e intiles sostenimientos de la vida.
No se favorece la eutanasia, sino la eliminacin o corte del suministro de medios
extraordinarios: no se mata al paciente sino que ste muere solo y de muerte
natural; en consecuencia, no hay dao sino autonoma de la voluntad del enfermo;
consiguientemente, tampoco habra responsabilidad profesional ya que se ha
obrado dentro de los lmites de lo tico y de lo lcito.
El Sr. ngel Villagra, es plenamente capaz, por ende posee intencin, discernimiento y
libertad, al expresar su voluntad de negarse a la propuesta medica para salvar su vida. Ya
que para el, en su concepto de vida, tiene amplia importancia el poseer sus dos piernas,
o no someterse al tratamiento posterior de rehabilitacin, luego de la amputacin.
Mi postura es la siguiente: se debe respetar la voluntad de la persona, ya que es ella , la
que soportar el tratamiento medico, y la que lo sufre.
El Derecho subjetivo comprometido es el derecho personalsimo de libertad de
conciencia (artculo 19 de la CN), en este caso se niega a determinados tratamientos
mdicos considerados lesivos a dicha libertad por convicciones morales profundas no
vinculadas a creencias religiosas.
Cada persona es la nica que tiene el derecho personalsimo a disponer sobre su cuerpo,
la vida y la salud. Entonces el hijo, no puede suplantarse en ese derecho, teniendo en
cuenta que su padre esta en pleno uso de sus facultades mentales, y su decisin de debe
a su propia conviccin moral.
Como abogada del Sr. Villagra (hijo) , solicitara accin inhibitoria al rgano
jurisdiccional, para que se impida la realizacin del acto daoso, que seria la no
amputacin.
En la postura de un Juez, resolvera a favor del Sr. Villagra (padre), fundamentara mi
postura en:
-La integridad fsica relativa al cuerpo y a la salud
-La integridad personal
-Porque revisten carcter de orden publico y no son solamente derechos subjetivos,
-Adems, nadie puede ser obligado a someterse contra su voluntad a un tratamiento
medico determinado de cualquier especie o ndole, cuando tiene plena capacidad para
manifestar su voluntad, sin amparar la Eutanasia. Ya que el paciente es el que va
afrontar la situacin, por ende debe ser el nico que debe decidir.
BIBLIOGRAFA:
ALBERDI, JUAN BAUTISTA: BASES Y PUNTOS DE PARTIDA PARA LA
ORGANIZACIN POLTICA DE LA REPUBLICA ARGENTINA
QUIROGA LAVIE, HUMBERTO, VISITA GUIADA A LA CONSTITUCIN
NACIONAL
JORGE HORACIO GENTILE,
HUMANOS
Dr. Ricardo Haro, SEMINARIO INTERNACIONAL DERECHOS HUMANOS,
CONSTITUCIN Y TRATADOS
Elena I. Highton,
Los Sres Bruna Rapetti de Desimone y Pedro Desimone inician juicio ordinario de daos y perjuicios en
contra del Club Atletico Gral San Martin con fecha 23/5/05. La pretensin incoada seala que la
infraccin de la demandada estriba en que la cancha de ftbol ms prxima a su vivienda se encuentra el
predio lleno de gente, que los socios arrojan basura en su propiedad, que a lo largo de la medianera,
propiedad de los Sres actores, se estaciona la hilera de vehiculos., existiendo adems un tribuna tubular.
Acompaan, entre otra documentacin acta de constatacin de la cancha de futbol demostrando que la
misma se encuentra ocupada por personas practicando ese deporte , refiriendo la misma acta notarial el
testimonio del Sr Carlos Field la renovacin del contrato de concesion del bar-comedor Manifiestan
adems que no cuenta dicha cancha con autorizacin para funcionar.
Comparece la demandada hace su descargo, acompaando Acta n 1038 de fecha 27/10/04 en la que se
desprende la intencin de la Comisin Directiva del Club de no alquilar ms el predio designado como
cancha de ftbol. Argumenta que no se renov el contrato sobre el predio, no siendo usuario del mismo,
no tiene nada que ver con l, ni con su explotacin comercial, desconociendo totalmente lo que all
sucede y siendo imposible endilgarse responsabilidad.
Abierta la causa a prueba, las partes formulan acuerdo el que, entre otras clusulas reza ..que la parte
demandada ofrece y la parte actora acepta trasladar la actividad que se desarrolla en la cancha de ftbol
colindante con la propiedad de los Sres Desimone hacia el sector del predio donde no existan vecinos
colindantes, hacia atrs del predio de los demandados. Dicho acuerdo fue homologado mediante auto N
522 de fecha 3/7/06. Frente al incumplimiento de dicho convenio por la demandada, los actores solicitan,
en virtud del art. 666 bis del Cdigo Civil, la aplicacin de astreintes, pedido que fue concedido por el
Judicante aplicando la sancin en Pesos Dos mil cuatrocientos cincuenta ($2450.-) en forma bimestral.
El club demandado apela el resolutorio aduciendo que la imposicin de la multa de carcter conminatorio
es excesiva atento el carcter social y deportivo amateur del Club, en que todos los esfuerzos son pocos
para mantenerlo en marcha, pidiendo que se reduzcan a su mnima expresin.
Lea las siguientes cuestiones y responda:
1.
4.
Como juez de la causa y a tenor del art. 666 bis qu elementos de juicio tendra en cuenta para
fijar el cuantum de la penalidad.
5.
Que le sugiere la idea que las astreintes configuran una pretensin eventual y accesoria de
una condena desoda.
6.
Al respecto puede consultar: Moisset de Espans, luis M., las astreintes y el incumplimiento de los
mandatos judiciales Comercio y Justicia, t.29-D,ps 51 y ss citada por Zabala de Gonzlez, Matilde,
Doctrina Judicial, Solucin de Casos, Ed. Alveroni, Cba, 2003.T.5, pag. 39. Pizarro Ramn DanielVallespinos Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Ed. Hammnurabi, Bs
As., 1999, T.2p. 225.
Autos Paez de Brocanelli, Graciela Maria y Otro c/ Club Atletico General Paz Junior Sociedad
Civil y Otro- Ordinario Daos y Perjuicios. Semanario Jurdico 1598.
1. Concepto de Astreintes:
Segn el artculo 37 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin 2 establece que
esta facultad de los jueces tiene como finalidad lograr que "las partes cumplan sus
mandatos", y el art. 666 bis del Cdigo Civil, introducido en 1968 por la ley 17.711,
establece estas condenaciones conminatorias para quienes no cumplieran "deberes jurdicos
impuestos en una resolucin judicial".1
Las astreintes son un medio de compulsin del deudor, un procedimiento de coercin que
ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,
constreido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el
acreedor a causa de la inejecucin del deudor, porque no se busca la reparacin del inters
afectado.
Las astreintes son un medio de compulsin del deudor, un procedimiento de coercin
que ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,
constreido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el acreedor
a causa de la inejecucin del deudor, porque no se busca la reparacin del inters afectado.
Las astreintes no tutelan el inters privado del acreedor, sino el inters pblico,
vulnerado por la ofensa a la justicia que significa la desobediencia de sus mandatos.
Caractersticas:
2. Finalidad y Naturaleza:
3
Jurisprudencia: Cam. Civ. Capital, sala E, 26 julio 1979, "Ziubreckyj, Teodoro y otro c/ Herv
Ignacio", J.A. 1980 - IV - 115 (sntesis, semanario N 5182, p. 32).
4
Cam. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", sntesis
Jurisprudencial (183-S.J.), E.D. T. 115 - 645.
Cam. Civ. Com. y Laboral Reconquista, 26 marzo 1992, "Dalla Fontana, Elvio N. c/ La
Gallareta S.A.I.C.A.", Zeus, T. 60, J - (8946).
5
Cam. Civ. Cap., sala E, 21 septiembre 1987, "Fredkes de Rubinstein, Paulina c/ Grispun,
Abraham (suc.)", J.A., 1988 - III, 53.
Tribunal: Cmara Civil de la Capital, sala C. Fecha: 17 de noviembre de 1978. Autos: "Caltero de
ambas instancias, atento el resultado del incidente, se declaran por su orden (arts. 271 y 279,
Cod. Procesal). 1011
3. Requisitos de Aplicacin:
Las astreintes deben aplicarse una vez que ha mediado el incumplimiento del
deber impuesto en la resolucin judicial. No cabra imponerlas como amenaza
para la eventualidad de incumplimiento. 13
10
Santos Cifuentes - Jorge H. Alterini - Agustn Duraona y Vedia (Sec. Ana M. Conde).
11
Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).
12
Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 4, 13 julio 1983, "Cappone Hnos. S.C.A. c/ Coninge, S.A.", Zeus, T. 34, J - 151
(5352).
13
Cam. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", sntesis jurisprudencial (183-S.J.),
E.D. T. 115 - 645.
La ley dice que los jueces pueden imponer sancin conminatoria; queda, pues,
librado a su recto criterio la oportunidad de hacerlo. Las astreintes son facultativas
del juez; derivan de la potestad judicial y proceden en todo tipo de
obligaciones. Pero deben aplicarse con cautela, pues constituyen un arbitrio
excepcional al que slo debe recurrirse si el cumplimiento de la sentencia no puede
lograrse por otro medio.
Obligaciones a las que son aplicables: I.- Las "astreintes" constituyen una va de
compulsin legtima a la que pueden recurrir los jueces para conseguir el
acatamiento de sus decisiones.
4. Elementos a tener en cuenta, segn el 666 bis del CC. Para fijar el quantum de
la penalidad.
A modo de ejemplo del criterio que debe aplicarse o tener en cuenta a fin de fijar el
quantum de la sancin, determinar su cuanta, tenemos el fallo Alderete, Martn E. y otro
c/Cotillo, Gutemberg:
I.- En los juicios de escrituracin slo corresponde aplicar las "astreintes", por su
carcter excepcional, una vez que el comprador haya agotado los recursos normales a
su alcance para lograr el cumplimiento de la sentencia, o sea que tiene que haber solicitado
que se haga efectivo el apercibimiento contenido en aqulla.
II.- Conforme se dispone en los artculos 666 bis del Cdigo civil y 37 C.P.C.C. Nacin,
las "astreintes" se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba
satisfacerlas. Lo que se tiene en cuenta es la capacidad patrimonial del obligado,
14
: Juzgado 1 Instancia Civ. y Com. San Lorenzo, 1 marzo 1990, "Ibarra, Domingo c/ Lencina, Pablo (sentencia
firme)", Zeus, T. 54, J - 155 (7901).
15
Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).
pues es un modo de presionarlo para que cumpla el mandato judicial; y slo una
presin de esta clase puede ser eficaz. 16
5. Que le sugiere la idea que las astreintes configuran una pretensin eventual y
accesoria de una condena desoda
Cam. Civ. Capital, sala C, 16 mayo 1985, "Alderete, Martn E. y otro c/ Cotillo, Gutemberg", Zeus, T. 40, R - 39
17
STJSL-S.J.N 1 /07.- San Luis, febrero 6 de dos mil siete. AUTOS Y VISTOS: El expediente sobre el
pedido de Avocamiento Directo en los autos caratulados CASELLA, EDGARDO DANIEL c/ BANCO
BANKBOSTON s/ AMPARO AVOCAMIENTO DIRECTO Expte. N 01-C-05.
resolucin jurisdiccional a "la sentencia en sentido estricto o sea aquella decisin fundada
del magistrado por la cual se da por finalizado el litigio".
Esta interpretacin est en abierta pugna con lo dispuesto por las normas legales que hemos
mencionado, ya que ellas no reducen el campo de aplicacin de las "astreintes" a la
desobediencia de las sentencias, sino que lo hacen extensivo a todas las "resoluciones" o
"mandatos" judiciales.
Ello tiene su razn de ser, por cuanto uno de los campos en que prestan mayor utilidad las
sanciones conminatorias, es en la desobediencia al cumplimiento del "rgimen de visitas", y
al "deber de prestar alimentos" que -segn es bien sabido- se fijan por resoluciones que no
comportan jams una sentencia definitiva.
Pero no es necesaria una "sentencia", ya que el campo de aplicacin de las sanciones
conminatorias es ms amplio y alcanza a todas las hiptesis en que, aun antes de una
sentencia definitiva, los magistrados, por va de otras resoluciones: autos, decretos, etc.,
imponen a una de las partes el deber de observar una determinada conducta. Lo que s es
necesario es que se trate de una resolucin firme, es decir que no pueda ser atacada por
ningn recurso, y origine el deber actual de observar la conducta ordenada por el
magistrado.
Existen numerosas y variadas resoluciones emanadas de los magistrados, en las etapas
anteriores al dictado del fallo, que establecen conductas que deben ser observadas por las
partes y si stas, sin justificativo, no las cumplen, los magistrados deben contar con armas
adecuadas para obtener obediencia. La experiencia demuestra que las sanciones pecuniarias
poseen eficacia pues son fcilmente ejecutables y golpean al remiso en uno de los puntos
ms sensibles, su "bolsillo", lo que permite con frecuencia doblegar la actitud de litigantes
contumaces.
18
Nuestro ordenamiento jurdico tiene primordial inters en que las partes involucradas en
un proceso acaten las disposiciones judiciales, pues si pudiesen desobedecerlas
impunemente se resquebrajara totalmente el sistema de derecho. 19
18
"Astreintes: una revisin de los elementos salientes de las sanciones conminatorias", Anuario de Derecho
Civil, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Catlica de Crdoba, N 1, Ao Acadmico
1993, p. 95
(ver en especial p. 97 y 98.
Caso N 2
El Sr Juan Murgui inicia Juicio de repeticin en contra del Sr Carlos Velazco basndose en un
contrato de locacin que celebra Marina Murgui en calidad de Locataria y Carlos velazco en calidad
de Locador. En dicho contrato el actor se constituye en fiador de la locataria. Manifiesta en la
demanda que a los quince dias de celebrado el contrato (15/6/04) la inquilina solicita que el
suministro del servicio electrico perteneciente a dicho inmueble se preste a su nombre,
constituyndose asimismo el accionante en fiador ante la Epec. Sigue diciendo que en el mes de
Junio de 2006 , la arrendataria restituye el inmueble a los propietarios, retomando los mismos la
posesin plena. Desde el mes de junio de 2004 hasta marzo de 2007 inclusive, la energa elctrica
fue efectivamente prestada en el inmueble de propiedad del demandado, no obstante lo cual fue
pagado por el actor. El 2 de mayo de 2007 la Sra Fabiola Anitori solicita se coloque a su nombre el
medidor N 36548, perteneciente a la vivienda propiedad de los accionados. Resalta en su libelo
introductorio qe la clusula sexta del convenio reza: La fianza y garanta subsistir an vencido el
contrato y hasta tanto el locatario restituya al locador la unidad arrendada y entregue comprobantes
de pagos de luz y gas que debe abonar el locatario. Finaliza afirmando que si finaliz la obligacin
principal tambin se extingue la accesoria, que se ha producido un cambio de deudor (novacin
subjetiva. Cita las siguientes normas legales 1197, 1198,1199,1986,525 y 2047 del Cdigo Civil
Corrido el traslado de la demanda al Sr Carlos Velazco, afirma que en el caso no existe relacin
jurdica sustancial entre la actora y los demandados. Argumenta en su defensa que la clusula
sptima del contrato dice que el locatario deber solicitar la conexin a su nombre del servicio de
energa elctrica y solicitar la baja al momento de la entrega del inmueble, esto ltimo no sucedi,
solicita el rechazo de la demanda interponiendo la excepcin de falta de accin.
Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:
1.
Cules son los institutos jurdicos en juego que presenta el caso en cuestin?
2.
3.
4.
5.
Elabore 5 preguntas teniendo como eje que pasara si que le insina el presente caso a los
fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compaeros.
Cules son los institutos jurdicos en juego que presenta el caso en cuestin?
En el caso en cuestin se presentan diversos institutos jurdicos, que dan el marco para la consideracin
o no de la accin pretendida.
Si bien hace referencia a:
-
Fianza.
Novacion.
7.
La Doctrina de los actos propios que en latn es conocida bajo la frmula del
"principio del venire contra factum proprium non valet", proclama el principio general
de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye
un lmite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como
consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar,
dentro del trfico jurdico, un comportamiento consecuente.
Esta teora ha sido definida tanto por autores nacionales y extranjeros como por la
jurisprudencia. Entre ellos podemos citar a Enneccerus-Niperdey 20, quienes afirman
que "a nadie le es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior
conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente segn la ley, segn las
buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que no se har valer el
derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la
buena fe".
Contenido: En esta teora no basta la mera contradiccin de un acto previo con otro
posterior. En base a la autonoma moral de todo individuo, y considerando la
falibilidad humana, toda persona tiene libertad y, por ende, puede corregir y
enmendar sus errores cambiando la futura conducta. El ncleo de la teora del acto
propio se halla en las expectativas legtimas (E. Gandulfo). 21 Dado que el
individuo es un agente racional, puede planificar su futuro en base a ciertas
razones, que son hechos, creencias, deseos, etc. Ahora bien, el supuesto es que un
agente, con su conducta, bajo ciertas condiciones de contexto -que no indiquen
precariedad o provisionalidad-, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros,
que sean justificadas en razones, y que sean legtimas segn los principios del
ordenamiento jurdico. Al planificar su desenvolvimiento en el trfico, el tercero
puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente
puede cerrarle o frustrarle las expectativas, causndole un dao injusto.
Esta teora no es aplicable a cualquier tipo de problemas, desbordndose sin lmites.
Rige en aquellos casos que no estn regulados directamente por el Derecho positivo, ni
estn protegidas las expectativas por otras teoras, como por ejemplo, la de la
normatividad del contrato o la preclusin procesal. Es por ello que, para la figura del
estoppel (segn el Merriam-Webster Online Dictionary, el estoppel es el impedimento
legal de que alguien alegue o niegue un hecho que contradiga sus propios hechos o
20
Enneccerus, Ludwig y Nipperdey, Hans Carl, Derecho Civil, Parte General, T I, Vol. II, Pto. 208, pg. 482.
Eduardo Gandulfo, La Aplicacin del PPio Venire contra factum propriom non valet . Un caso de vulgarismo
juridico, en Revista Chilena de Derecho (Chile) Vol 32 (2005) N 3 pp 363-374.
21
Charles Fried, La Obligacin contractual. El contrato como promesa, cap 8 Editorial Jurdica de Chile.
Alsina Atienza, Dalmiro. El sometimiento voluntario a un rgimen jurdico y la impugnacin de
inconstitucionalidad. ED, T 119, pg. 819, punto V.
23
24
25
oyano, Juan C. Cm. Segunda Penal San Nicols, 18/11/81, LL, t 1984-A, pg. 152.
Borda, Alejandro. La teora de los actos propios. Ed.Abeledo Perrot, pg. 55, con cita de Mairal, Hctor
Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 198A - A - 152 y Bol. Fac. de Der. y C. Sociales de Crdoba, aos
XLVI-XLVII, 1982-1983, p. 223
27
Diez Picazo, La Doctrina de los propios actos, ed. Bosch, Barcelona, 1963
26
29
30
La moderna doctrina italiana asigna a la buena fe el rol de "regla de gobierno de la discrecionalidad privada",
conceptualizacin que recoge la notable aptitud jurgena del standard y sus posibilidades de empleo dctil (Nanni,
Luca, "La buona fede contrattuale", Padova, Cedam, 1988, pags. 336 y ss.; Di Majo, Adolfo, "Obligazioni in
generale", pag. 295; Giampiccolo, Giorgio, su estudio publicado en "Studi sulla buona fede", Giuffr, Milano, 1975,
pags. 79 y ss).31
El principio cardinal o deber general de actuar de buena fe tiene la funcin de colmar las inevitables lagunas del
sistema legal; la ley, por muy analtica que sea, no puede preveer todas las situaciones posibles mediante normas
concretas, ni todos los abusos que las partes pueden cometer la una en perjuicio de la otra. La ley slo previene las
situaciones ms frecuentes, eliminando o prohibiendo los abusos ms comunes; muchas conductas reprochables
escaparan a las espesas redes de la ley, si debiera considerarse permitido o lcito cualquier comportamiento que la ley
no prohibiera. El principio general de correccin y buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras
obligaciones no contenidas en la ley. Como suele decirse cierra el sistema legislativo, es decir ofrece criterios para
colmar aquellas lagunas que se pueden manifestar en las cambiantes circunstancias de la vida social ( Galgano,
Francesco, op cit, pag. 454).
Esta doctrina es una respuesta problemas concretos y acuciantes dada, por ello mismo, solvitur ambulando; siendo
tal cosa, no debe extraar que se hayan acuado para alcanzar similar objetivo diversos brocrdicos, entre otros, los
siguientes: "venire contra factum proprio non valet", "Nemopotest mutare consilium suum in alterius injuriam",
"Quod semel placuit, amplius displicere non potest", "Patere legem quam ipse fecisti", "Non est tolerabilis ignorantia
in factum proprio", "Nemo licet adversus sua facta venir" (Mans Puigarnau, Jaime, "Los principios generales del
derecho", Bosch, Barcelona, l947, pag. 25).
33
Con anterioridad al mes de Noviembre de 1983 en que se desarrollaron en Mar del Plata las IX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, cenit de la doctrina, ya exista una importante corriente jurisprudencial que haba
seguido el principio (Vid. E.D. 85-348; idem, 81-610; idem,85-539 y 83-473;R.E.D. 11-81;E.D. 87-152; idem, 88686 y 76-610; E.D. 80-544 y 75-370 y 81-157, entre otros).34
(13) S.C.B.A., 23/12/985, "Castilla de Bertres, suc. c/ Moyano, Jos y otros", en L.L. 1987-A-655; Cam. Nac.
Civil, Sala B, 8/11/978, "Galarza, Jun c/ Heselman, Judka", R.E.D. 13-104; Sala D, Abril 14-983, "Bianchini, y otra
c/ Municipalidad de la Capital", en L.L. l984-A-295: Cam Nac. Com, Sala E, Febrero 8-984, in re "Muoz, Mara c/
Italar SA", en L.L. l984-B-150;Cam. Nac. Fed. Civil y Com., Sala II, Junio 25-982, in re "Cabrera, Roberto c/
Gobierno Nacional", en E. D. 102-446; Cam. Apel. C.C. San Isidro, Sala I, 5/8/987, "Ballesteros de Senna, Manuel
suc. c/ Aranchipe de Allievi, Nlida y otros", D.J. 1988-I-1034.35
Derecho y justicia no son la misma cosa: hay entre ellos la relacin de medio a fin; derecho es el medio, justicia
es el fin. El producto suministrado por las oficinas del derecho es bueno o malo segn que sirva o no a la justicia...
(Carnelutti, Francesco, Como nace el derecho, Monografas Jurdicas, Edit.Temis, Bogot, 1994, Trad. de Sents
Melendo y Ayerra Redn, 2 edic., pag. 81 y ss).
36
Esa perfeccin en el actuar que se requieren o contempla que el derecho de fines del milenio no es ni siquiera
conocido en su totalidad por los letrados, que la gente comn se halla, en general, ajena a sus dictados y que la
igualdad es ideal y no efectiva. En tales condiciones, extremar ese tipo de exigencias implicara tanto como recrear un
calendario de das fastos y nefastos. Marcelo J. Lpez Mesa
8.
La doctrina nacional 37 sostiene que la teora de los actos propios requiere de tres
condiciones bsicas o requisitos para que pueda ser aplicada: a saber:
1) Una conducta relevante y eficaz. la teora de los actos propios requiere, para
poder ser aplicada, la existencia de una conducta anterior jurdicamente relevante
y eficaz, es decir, una conducta vinculante que revele una determinada actitud de
una
persona
respecto
de
algunos
intereses
vitales.
En este sentido, para que la teora de los actos propios pueda ser aplicada debern
tenerse en cuenta las conductas ejecutadas dentro de una situacin jurdica, es decir que
repercutan en ella, susciten la confianza o que revelen una actitud, debiendo excluirse
las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relacin jurdica.
2) El ejercicio de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situacin
litigiosa debido a la contradiccin -atentatoria de la buena fe- existente entre ambas
conductas. La pretensin contradictoria: esta expresin, encierra distintos matices;
por un lado, es la emisin de una nueva conducta o un nuevo acto y, por otro lado,
esta conducta o acto importa ejercer una pretensin. Esta pretensin, que en otro
contexto es lcita, resulta inadmisible por ser contradictoria de la primera
conducta.
Es por ello que podemos afirmar que la pretensin contradictoria, teniendo como
referencia un acto anterior, permite la defensa del sujeto que ha receptado ambas
conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente
con dicha confianza. Esta proteccin dada al agente receptor de la conducta por la
37
Gagliardo, Mariano. a doctrina del propio acto en el derecho societario LL t 1987-B, Pg. 44.
Marcelo J. Lpez Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios.
Conclusin Nro. 5ta. de la Comisin Nro 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en
Mar del Plata en 1983. El desarrollo acabado de este punto amerita un estudio aparte, por lo que a mayor
abundamiento remitimos a las consideraciones que efectan sobre los distintos presupuestos, los profesores Dres.
Alberti, ("Prlogo", cit, pag. XVIII/XXII) y Compagnucci de Caso ("La doctrina de los actos propios y la
manifestacin tcita...", en L.L. 1985-A-1002 y sigs.).
Son presupuestos que hacen aplicable la teora de los actos propios: un comportamiento vinculante y
eficaz, un comportamiento posterior que afecta las expectativas que surgen del anterior, e identidad jurdica de los
sujetos actuantes en ambas situaciones (CN Fed. Contencioso administrativo, sala III, noviembre5/991,Narvaiz,
Pedro C. c/Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LALEY, 1992-B, 558yDJ. 1992-2-95).
39
40
Son requisitos de los actos propios, entre otros, que sean claros y explcitos, que hayan sido adoptados y
realizados con plena libertad y que los mismos causen o puedan causar estado por ir dirigidos a crear, modificar o
extinguir un hecho opuesto (TRB. Supremo de Espaa, Sala 1, sentencia del 19/6/992, Ponente: Dr. Martn Granizo
Fernndez, Archivo 1992-3343, en Revista Jurdica espaola La LEY, Rep. XII, pag. 66, N 375).
41
Trib. Sup. de Espaa, Sala 1, sentencia del 26/12/991,Ponente: Dr. Almagro Nosete, Archivo 1992-2833, en
Revista Jurdica espaola La LEY, Rep. XII, pag. 66).
(25) Trib. Sup. Esp, 3 Sec., 5 S., sentencia del 23/10/991,Ponente: Dr. Esteban Alamo, en Revista Jurdica La
LEY (Espaa), Tomo 1992-I,pag. 435).
43
Lus Dez-Picazo y Ponce de Len, (1963), La doctrina de los propios actos, Editorial Bosch.
44
Marcelo J. Lpez Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios.
Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 1983 - D - 523
45
46
legitimacin para obrar, tiene por objeto poner de manifiesto que el actor o el
demandado no son titulares de la relacin jurdica sustancial en la que se funda
la pretensin 47
2 - Que no obstante lo resuelto, teniendo en cuenta la particularidad de la cuestin, y
que el actor pudo razonablemente creerse con derecho a litigar, las costas de
ambas instancias deben imponerse en el orden causado.48
46
(cfr. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1990, T. I, pg. 406).
47
48
La Suprema Corte de Justicia Provincial siguiendo el pensamiento chiovendano consagra la teora objetiva de la
condena en costas, atribuyendo a estas el carcter de una indemnizacin debida a quien se ha visto obligado a litigar,
para obtener el reconocimiento de su pretensin jurdica (Chiovenda, La condena en costas, Madrid, 1928, p. 232; La
Ley v. 66, p 202).- En otras palabras, las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del
proceso, para obtener la actuacin de la ley mediante la resolucin judicial que pretenden siendo principio general en
la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir ntegramente las mismas al vencedor (Podetti, Tratado de los
actos procesales, p. 111, n 30).Este principio general prescinde de toda idea subjetiva de buena o mala fe, la condena en costas al vencido
es la regla, pues quien hace necesaria la intervencin del Tribunal por su conducta debe cargar con los gastos
efectuados por quien ha debido iniciar una demanda justa, o defenderse de una injusta, para obtener el
10. Elabore 5 preguntas teniendo como ejeque pasara si que le insina el presente caso a los
fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compaeros.
1.
2.
3.
Qu pasara si el inmueble hubiese seguido sin alquilarse durante un ao mas, el actor, hubiera
tenido que pagar el suministro de energa por todo ese periodo tambin?
Caso practico N 3
reconocimiento de su derecho.Por su parte, la facultad judicial para eximir de costas al vencido reviste carcter excepcional y no est
condicionada por la temeridad, mala fe o culpa del litigante, sino inspirada en razones de equidad ajustables a cada
caso..." (esta Sala en Causa n 27.140, R.S. 219/92, sent. del 29-11-1992, entre muchas otras).-
El Sr Csar Florenti, en su carcter de locador del departamento designado como B planta baja del
Edificio Sur inicia demanda de desalojo contra Jorge Santos debido a la falta de pago de los arriendos de
dos meses consecutivos. Previo a ello, curs intimacin del art 5 de la ley 23.091 mediante carta
documento. Vencida aquella, impetra la demanda referenciada, cuya admisin posee efectos rescisorios de
la relacin contractual con efectos retroactivos al dia de la presentacin de la demanda.
Corrido el traslado de ley al demandado, Sr Jorge Santos realiza la consignacin judicial de los meses
adeudados con ms los intereses compensatorios devengados, oponindose a la clusula penal fijada en el
contrato denunciando usura. Afirma que en materia de sumas de dinero el deudor moroso tiene siempre la
posibilidad de liberarse pagando los intereses debidos.
En su defensa, el actor-locador resiste la consignacin fundndose en extemporaneidad del mismo por
haber iniciado accin de desalojo con anterioridad. Invoca la resolucin del contrato de locacin por falta
de pago, citando el art. 1579 del C.C..
Sobre el caso surgen las siguientes cuestiones:
1. Enumere los requisitos de procedencia del pago por consignacin.
2. Enumere los requisitos de fondo que hacen a la viabilidad del desalojo por falta de pago.
3. Cual es el objetivo del art. 5 de ley 23.091.
4. La posibilidad de consignar caduca si se ha demandado la rescisin del contrato de locacin? Porqu?
Fundamente
5.Explique el siguiente prrafo:
El pago debe ser completo, abarcando los intereses y las costas, si las hubiera. Aunque el deudor
impugne el carcter usurario de los intereses, la consignacin debe comprenderlos a todos, sin perjuicio
de su derecho de hacer reserva de la cuestin para plantearla por juicio separado. Igualmente debe
comprender los intereses moratorios. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones,
Abeledo Perrot, 1968, Lexis N 1115/003780.
11. Conforme el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Provincia qu tipo de trmite se le imprime
a la presente causa?
12. Ensaye, como Juez de la causa, una solucin.
Sobre el caso puede consultar. Beluccio, Augusto C. Zannoni, Eduarado A., Cdigo Civil, T.7,
pag.492. Cazeaux; pedro N., Trigo Represas Flix A., Dercho de las Obligaciones, 3.edicion, Lep,
La Plata, 1991,T.III, p.253.
Semanario Jurdico tomo N 94-2006-B Autos: Sarmiento Daniela c/ Bernasconi, Walter OscarAbreviado-Consignacin de Alquileres-Recurso de Apelacin
Punto N 1
El pago por consignacin.
a) Procedencia. Regla general.49
49
Lus MOISSET de ESPANS Publicado en Zeus, T. 88, D - 155, y en Actualidad Jurdica, T. 96,
noviembre 2001, p. 33.
El pago por consignacin es un mecanismo que la ley prev para facilitar al deudor que
se libere, es decir ejercite su "derecho a pagar", en los casos en que no cuenta con la
colaboracin del acreedor, sea porque ste se niega a brindar esa colaboracin, sea
porque no puede hacerlo. Este procedimiento judicial tiene como finalidad primordial
poner fin a la vida de la relacin jurdica obligatoria, que no ha podido concluir de
manera normal.
La lectura de las distintas hiptesis en que la ley admite la consignacin, enunciadas en
el artculo 757 del Cdigo civil argentino, nos permite dividirlas en dos categoras
principales, a saber:
a) Casos en que el acreedor, dolosa o culposamente, neg su colaboracin, es decir en
que se ha configurado la mora "creditoris"; y
b) Casos en que la falta de colaboracin se debe a otras causas, extraas a la voluntad
del acreedor, y que no le son imputables. En estos casos nada puede reprocharse al
acreedor por su conducta, ni se lo puede considerar incurso en mora, pero como no sera
correcto mantener al deudor sujeto indefinidamente por el vnculo obligacional, se le
concede este medio excepcional para que pueda extinguir la obligacin.
En resumen, la regla general para que proceda la
consignacin es la falta de
colaboracin del acreedor en recibir el pago; pero esa falta de colaboracin, insistimos,
puede tener muy diversas causas y ser, o no, imputable al acreedor50.
Cuando la falta de colaboracin es imputable al acreedor, que obrando culposamente no
recibi el pago, estamos frente a casos en que la mora "creditoris" hace posible la
consignacin (artculo 757, inciso 1); pero tambin se admite la consignacin cuando
esta falta de cooperacin es inimputable, como sucede cuando el acreedor es incapaz o
estuviese ausente (incisos 2 y 3 del artculo 757); e, inclusive, puede suceder que la ley
le imponga el deber de no recibir el pago, como ocurre cuando la deuda ha sido
embargada (inciso 5 del artculo 757). O sea que puede consignarse cuando el acreedor
no quiere recibir el pago (mora creditoris), o cuando no puede hacerlo por
circunstancias de hecho justificables, o impedimentos legales, casos estos ltimos en
que estamos frente a una simple falta de colaboracin que no produce los efectos
jurdicos de la mora, sino que tiene nicamente como consecuencia el habilitar al
deudor a que realice, si quiere, el pago por consignacin.
b) Efectos.
50
Conf. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, obra citada, T. 2, vol. 2, 1 ed., La Plata, 1972, p. 189.
El artculo 759 del Cdigo argentino nos dice que la consignacin vlidamente
efectuada "surte todos los efectos del verdadero pago", es decir que con ella se pondr
fin de manera definitiva a la relacin jurdica obligatoria.
No es ste el lugar indicado para extenderse en consideraciones sobre la poco feliz
redaccin del ltimo prrafo del artculo 759, que pareciera computar los efectos de la
consignacin a partir del da de la sentencia; la resolucin judicial en este caso, como en
tantos otros, es meramente declarativa, producindose entonces una "unificacin" del
tiempo jurdico del proceso en un momento "ideal 51, que debe retrotraerse al instante
en que la parte peticion la declaracin de su derecho.
En consecuencia debemos entender que si la obligacin produca intereses, por ejemplo,
y la sentencia acepta la consignacin, esos intereses cesaron de producirse desde el
momento en que se efectu la consignacin. El punto es ms claro cuando se trata de la
entrega de cuerpos ciertos, pues en tal caso el artculo 764 previene que los efectos de la
consignacin se producen desde el momento de la intimacin, lo que significa poner a
cargo del acreedor los riesgos de la prestacin.
Adems, con relacin a los intereses y a los riesgos de la prestacin, estas normas slo
tienen inters cuando se llega a la consignacin porque el acreedor "no puede"
colaborar, ya que cuando el acreedor "no ha querido" hacerlo, es un requisito previo
para consignar el que se lo constituya en mora, y desde el momento en que se lo haga
los riesgos de la cosa habrn pasado al acreedor, y tambin habr cesado el curso de los
intereses.
En resumen, el principal efecto de la consignacin es extinguir la obligacin, como si
hubiese mediado un pago.
Considero necesario establecer y aclara las diferencias entre "mora creditoris" y
consignacin.
51
Para constituir en mora al acreedor se aplicarn, por analoga, las reglas establecidas en
el artculo 509 del Cdigo civil argentino para la mora del deudor, lo que nos llevar a
sostener que, las ms de las veces, ser necesaria una interpelacin extrajudicial. La
consignacin es siempre un procedimiento judicial.
52
BORDA, con respecto a las obligaciones de dar ("Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones",
2 ed., Perrot, Buenos Aires, 1967, T. 1, Ns. 78 y 79, p. 75 a 77).
53
ALTERINI - AMEAL - LPEZ CABANA, obra citada, T. 1, N 873, y
prcticamente toda la doctrina
nacional.
54
LLAMBAS: "Tratado de Derecho Civil argentino -Obligaciones", ed. Perrot, Buenos Aires, 1967, T. 1,
p. 158
Conclusiones.
1) La falta de colaboracin del acreedor, cualquiera sea su causa, habilita al deudor a
consignar.
2) Cuando la falta de colaboracin es culpable, acarrea como consecuencia la mora del
acreedor, quien deber asumir los riesgos, e indemnizar los perjuicios que su mora
ocasione.
3) La consignacin, vlidamente efectuada, libera al deudor de su obligacin.
4) La consignacin es siempre un procedimiento judicial.
5) Frente a la mora del acreedor, el deudor tiene el derecho de consignar, pero no la
obligacin de hacerlo. Puede esperar que el acreedor purgue su mora, prestando la
colaboracin debida que permita ejecutar la prestacin.
6) Para constituir en mora al acreedor es menester, como regla general, intimarlo a
prestar la colaboracin debida.
Luego de la exposicin de institucin del Pago por consignacin por mora del acreedor,
no podemos establecer que se den dichos requisitos en el caso propuesto. Ya que en
ningn momento se menciona la actitud del acreedor de rechazar con anterioridad a la
interposicin de la demanda de desalojo, la recepcin del pago.
- modo, sin los cuales, de acuerdo reza el art. 758 del Cdigo Civil, no se tendr por
efectuado el pago.
Adems de stos ya enumerados, como bien observa LLambas: Hace a la eficacia del
pago la concurrencia los principios de integridad e identidad, el demandante no est
obligado a recibir algo distinto de lo prometido, ni menos cantidad de lo acordado.
Fallando la concurrencia de estos principios, se impone el rechazo de la consignacin.
El principio de identidad del pago est contemplado claramente en los arts. 740 y 741,
el primero de los cuales dispone: El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a
cuya entrega se oblig. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra,
aunque sea de igual o mayor valor.
Punto N 2
VIABILIDAD DEL DESALOJO POR FALTA DE PAGO
Para que el desalojo por falta de pago sea procedente es necesario que se den ciertos
requisitos de fondo a saber55:
a) La existencia de una relacin locativa cierta,
b) El retraso moroso en el pago del alquiler.
Sobre ste ltimo punto, hay que hacer algunas observaciones: aunque el locador
sustente el hecho de que el inquilino no abona los alquileres, no implica que ste se
encuentre incurso en mora, y sta es componente necesario de la accin de desalojo.
Para que ella exista es necesario que el retardo tenga origen en la culpa o dolo del
deudor y que adems le sea imputable. Podra presentarse al situacin de que no se haya
convenido en el contrato por escrito el lugar de pago, y ste sea el domicilio del deudor,
si el acreedor no presta su colaboracin para facilitar el pago concurriendo a dicho
domicilio, va de suyo que el inquilino no puede ser considerado moroso.
55
Al Joaqun Salgado, Locacin, comodato y desalojo, 3ra edicin actualizada. Ediciones la Rocca,
1994.
Punto N 3
Art. 5 Intimacin de pago. Previamente a la demanda de desalojo por falta de
pago de alquileres, el locador deber intimar fehacientemente el pago de la
cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca ser inferior a 10 das
corridos contados a partir de la recepcin de la intimacin, consignando el lugar de
pago. Ley de Locaciones Urbanas.
Punto N 4
No caduca, simplemente no produce efectos, ya que lo que se persigue con el juicio de
desalojo es la recuperacin del inmueble dado en locacin y no la percepcin de los
alquileres adeudados, que se podr hacer a travs de un ejecutivo por cobro de intereses.
La percepcin de alquileres atrasados por el locador con posterioridad al ejercicio de la
demanda de desalojo, no se puede entender como renuncia del derecho de perseguir la
rescisin del contrato por incumplimiento del deudor. An cuando el locador recibiere
los importes debidos, durante la sustanciacin del proceso, no obsta al progreso de la
demanda, ya que es incuestionable el derecho del locador a recibirlos sin perjuicio de
obtener desahucio del inquilino moroso.
Punto N 5
El pago deber ser completo, de acuerdo a lo establecido en cuanto al tiempo, modo y
objeto. Si el deudor se comprometi a entregar X cantidad de dinero, pactando los
intereses, incluidos los moratorios, sa es al cantidad a la que est obligado, pudiendo el
acreedor negarse a recibirlos e impugnar la consignacin judicial si esta se hiciere,
cuando falten alguno de los requisitos de procedencia.
En cuanto a los intereses moratorios, son acumulables a la obligacin principal y son
asignables al inters punitorio, por lo que debern ser abonados en su totalidad, y
quedar al arbitrio judicial la determinacin de su calidad de usurarios o si han
beneficiado con un enriquecimiento ilcito al acreedor.
BIBLIOGRAFA CONSULTADA
1.Buteler Cceres, Jos A., Manual de Derecho Civil Parte General, Advocatus, 1989.
2.Clari Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires, 1983.
3.Llambas, Jorge Joaqun, Cdigo Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires., 1979.
4.Pizarro, Ramn Daniel, Instituciones de Derecho Privado Obligaciones, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, Tomos I a III.
5. Fontanarrosa, Rodolfo O. Derecho Comercial argentino. Parte General, Zavalia,
1992