CASO PRACTICO N 1

Delfina Ponce quien mantiene una deuda con Mario Benitz y cuyo origen
es un documento pagar suscripto por la Sra Ponce el 28 de Abril de 1999
por igual valor recibido en mercaderas. Mario Benitez intim
telefnicamente a Delfina Ponce, pero cansado de no tener respuesta y
sabedor de que aquella carece de fortuna, no insisti al respecto. Delfina
Ponce quiere que el Sr Benitz le provea nuevamente de mercadera y para
ello concurre al local comercial a pagar su deuda. Recibido el pago,
Benitz le manifiesta que no tiene inters en tener relacin comercial
alguna con ella por lo que se niega a la venta de los insumos de
computadoras. La Sra. Delfina Ponce comenta lo sucedido con un amigo y
ste le advierte la posibilidad de que el pago sea por error atento que la
deuda est prescripta y corresponde le sea desembolsado lo que pag por
equivocacin.
La Sra Ponce concurre a su estudio:
1. Procede la accin por repeticin? Porqu?
2. Iniciada la accin referida, Ud. Juez como resolvera fundadamente.

INFORME:
Como respuesta general al caso, podemos decir que : La obligacin de pago de la Sra.
Ponce si bien esta suscripta en un pagar, su causa es un contrato de compra-venta, con
el Sr. Bentez el 28/04/1999.
Por lo tanto el privilegio de ejecutar por va ejecutiva, vence a los tres aos, con el
documento que lo fundamenta. Lo que no vence es la posibilidad de obtener el pago
por va ordinaria, atento al plazo ordinario de las obligaciones segn el Art. 4023 CC. :
Toda accin personal pos deuda exigible se prescribe por diez aos ... . Entonces, la
obligacin es perfectamente exigible, y el pago realizado al acreedor es totalmente
valido y no corresponde iniciar ninguna accin tendiente a obtener su repeticin.
En el caso de que se inicie la accin de repeticin, como juez, se puede rechazar la
accin inlimine, ya que no existe fundamento jurdico por tratarse de una obligacin
civil, y adems, al producirse el pago importa el reconocimiento de la misma.
RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA: Art. 337 CPN.: Los jueces podrn
rechazar de oficio las demandas que no se ajusten alas reglas establecidas,
expresndole defecto que contengan. ...

Analizando, minuciosamente la situacin planteada, se encuentran varios institutos

jurdicos, que merecen su fundamento y explicacin en relacin con el caso propuesto.
Por ello a continuacin se expone lo investigado y analizado:
Segn la Teora de las Obligaciones, podemos analizar que las causas de las
obligaciones pueden ser 5: CONTRATOS, CUASI CONTRATOS, DELITOS, CASI
DELITOS, y la LEY. Entonces la causa de la obligacin de Pago es el contrato de
compra venta celebrado entre la Sra. Ponce y el Sr. Bentez, que genera para el Sr.
Bentez la obligacin de entregar la mercadera pactada y para la Sra. Ponce, la
obligacin de pagar por lo recibido. Siempre hay una causa, 500CC. : Aunque la
causa no este expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor
no pruebe lo contrario. Hay una presuncin IURIS TANTUM, de existencia de
causa, ya que nadie se obliga sin causa.
Aunque la causa no este expresada en el titulo en el que esta documentada la obligacin,
se presume que existe, salvo alegacin con prueba en contrario que pesa sobre el
deudor. Cam. Civil de Rosario, Sala II 13/5/86, Jurisprudencia 80-68.
OBLIGACIN NATURAL-OBLIGACION CIVIL: Las obligaciones naturales, son
situaciones objetivas que siendo ineficaces para exigir su cumplimiento coactivo,
confieren una justa causa para retener lo percibido.
515 CC.: ...Naturales son las que fundadas solo en el derecho natural y en la
equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero cumplidas por el
deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas, tales son:...
516 CC.: El efecto de las obligaci9ones naturales es que no puede reclamarse lo
pagado, cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por el que tenia
capacidad legal para hacerlo.
Se deduce lo siguiente:
a. El acreedor carece de accin para obtener su ejecucin forzada.
b. Autoriza a quien recibe dicha atribucin patrimonial a retenerla, siempre que
haya sido efectuada espontneamente por el deudor.
c. Tiene un fundamento legitimo que justifica la retencin.
El efecto principal del cumplimiento de la obligacin natural es la irrepetibilidad .de la
atribucin patrimonial realizada espontneamente.

Por PAGO VOLUNTARIO se entiende que es el obrar realizado por el deudor con
intencin discernimiento y libertad acorde 897 CC..
AUSENCIA DE FACTORES EXTERNOS DE Coercin, an cuando el deudor no
tuviere conciencia de la inexigibilidad de la deuda. Basta con que la atribucin
patrimonial sea realizada libremente, sin coerciones externas, segn el Art. 791 CC.:
No habr error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los
siguientes casos: inc.2: Cuando se hubiese pagado una deuda que ya se hallaba
prescripta.
PRESCRIPCIN: Sobre esta institucin, trata el Libro IV del CC:, en la Seccin
Tercera, cuando trata la Adquisicin y Perdida de los Derechos Reales y Personales por
el transcurso del tiempo.
3949CC.: La Prescripcin Liberatoria es una excepcin para repeler una accin por
el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de
intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere.
Aqu se habla de una PASIVIDAD, por parte del titular que pudiendo hacer valer su
derecho , no lo ejerce.
Tambin se menciona que de TRANSCURRIR UN TIEMPO SEALADO por la ley,
para que se produzca la perdida del derecho creditorio en su calidad de obligacin civil,
quedando solo la obligacin natural que era inherente a la relacin jurdica establecida.
3956 CC.: La prescripcin de las acciones personales, lleven o no intereses,
comienza a correr desde la fecha del titulo de la obligacin.
4023 CC.: Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez aos, salvo
disposicin especial. ...
PAGO: Es el momento culminante de la vida de las obligaciones.
Tiene como efectos principales: Extinguir el crdito y Liberar al deudor, y
secundariamente implica el reconocimiento de la obligacin, la confirmacin del acto
jurdico y la consolidacin del contrato que le dio origen.
725 CC.: El pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la
obligacin, ya se trate de una obligacin de hacer, ya de una obligacin de dar.
La intimacin telefnica que el Sr. Bentez, hace a la Sra. Ponce, no puede tenerse como
valida, ya que dicho requisito previo a la ejecucin debe ser una declaracin de voluntad

unilateral, no formal y receptiva, que facultativamente el acreedor dirige al deudor por

la cual le reclama en forma categrica el cumplimiento de una prestacin ya exigible.
PAGO POR ERROR: Esta definido en el Art. 784 CC.: El que por un error de
hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago,
tiene derecho a repetirla del que la recibi. En este caso es necesario que el accipiens
no tenga titula, para exigir el pago. Segn al nota del cdigo y siguiendo a Marcad: ...
el principio de equidad del derecho civil, no permite enriquecerse con lo ajeno y que un
supuesto acreedor se quede con una suma o con una cosa que no se le deba, o que no la
deba el que la entrega. Cuando a el nada se le debe, es indudable que no puede
apoyarse en el error ajeno...
791CC.: No habr error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en
los siguientes casos:
inc2. Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.
No podemos asociar la situacin plateada con el pago por error, ya que en el pago
realizado por la deudora, ya que se encuentran perfectamente identificados tanto deudor
como acreedor validos. Ni an en el caso de que la deuda haya prescripto habria error,
aunque la deuda es perfectamente exigible al momento del pago.
ACCION DE REPETICIN: Al resultar el pago valido de una obligacin
perfectamente exigible (civil), el hecho de que espontneamente se haya cumplido, no
hace procedente

la accin de repeticin de pago. Adems ya se encuentra

fundamentado en el Art. 791CC anteriormente expuesto.

PAGARE: En el Titulo XI De los vales, billetes o pagares Capitulo I , segn dec-ley
5965/63, se regula lo referido al pagar:
Art. 103 CCOM.: Son aplicables al vale o pagare, en cuanto no sean incompatibles
con la naturaleza de ese titulo, las disposiciones de la letra de cambio, relativas ... a la
prescripcin (Art. 96 y 97)...
El Art. 96, como hemos visto, trae plazos de prescripcin distintos segn se trate de la
accin contra el aceptante (3aos) o de la accin contra el librador o endosantes (1 ao).
Art. 104 establece que El suscriptor del vale o pagar queda obligado de la misma
manera que el aceptante de una letra de cambio...

De manera que, si bien el Art. 103 remite a los Art. 96 y 97, el Art. 104 equipara la
obligacin del librador del pagar a la del aceptante de la letra. Por lo tanto, la accin
contra l debe prescribir a los 3 aos.
La doctrina y la Jurisprudencia ( La Ley, 121- 688; 124-1116; etc..) sostienen que la
accin contra el librador de un pagar prescribe a los 3 aos, basndose en general, en
las siguientes razones:
. El librador del pagar, dado que en este titulo no hay aceptacin, es el principal
obligado cambiario. Contra el librador del pagar, se ejercita la accin directa y no la
accin de regreso. La accin cambiaria contra el librador del pagar procede sin
necesidad de protesto. De que manera que, en general, la situacin del librador del
pagar es muy similar a la del aceptante de la letra.
Art. 523 CPN.: Los ttulos que traen aparejada ejecucin son los siguientes:
Inc.5 La letra de cambio, factura de crdito, cobranza bancaria de factura de crdito,
vale o pagar, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corriente
bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del
Cdigo de Comercio o Ley especial. ...
Vencido el plazo, lo nico que pierde el acreedor es la posibilidad del juicio ejecutivo,
luego le solo puede ejecutar por va ordinaria, hasta los10 aos.

Como conclusin, no procede la accin de repeticin, porque la obligacin se encuentra

en plazo exigible y no se pago por error.

Caso Practico N 2
Antonia Cabrera de Martinez, de 62 aos de edad, don tres inmuebles a su
hija Mara Ester Martinez de Houriet, mayor de edad, casada , y a sus
nietas Pilar y Amparito Houriet, de 12 y 10 aos de edad, condicionando la
donacin a dos hechos: 1. que la aceptacin de la donacin de sus nietos
fuera otorgada nicamente por su hija y madre de las menores, con total
prescindencia de la intervencin del padre de los mismos, y 2. que mientras
sus nietos fueran menores de edad la administracin de los bienes donados
solamente fuera ejercida por su madre Mara Ester.
En el mismo acto de la donacin la Sra Mara Ester Martinez de Hourietcodonataria y madre de los codonatarios-acept la donacin en su nombre y
en el de sus hijos.
Al pretender inscribir la escritura de donacin en el Registro de la
Propiedad Inmueble ste formul una objecin al cuestionar que la madre
no pudo en el caso ejercer por s sola la patria potestad, sino que
necesariamente debi intervenir el padre de las menores: el conocido
empresario textil Marcelo Houriet.
Confundida Mara Ester, concurre a su Estudio Jurdico.
1.Quin posee la facultad de disponer sobre los bienes de los menores?
Con qu lmites?
2. Qu derechos tiene la madre ejerciendo la patria potestad compartida
sobre los bienes de sus hijos menores?
3. Puede uno de los padres que ejercen la patria potestad compartida
aceptar la donacin de un inmueble a favor de sus hijos menores con estas
dos condiciones: 1. que la aceptacin de la donacin de sus nietos fuera
otorgada nicamente por su hija y madre de las menores, con total
prescindencia de la intervencin del padre de los mismos, y 2. que mientras
sus nietos fueran menores de edad la administracin de los bienes donados
solamente fuera ejercida por su madre Mara Ester.
4. Qu categora de acto sobre los bienes de los menores es una donacin
de este tipo?
5. Qu normas jurdicas son las que regulan el caso?
6. Cmo abogado de la Sra Martinz de Houriet qu consejo legal le
brinda? Porqu?
Al respecto puede consultar E.D. 117-553, C.N. Civ., Sala C, autos
G.H.M. Sent.del 23/12/85.

1.MARCO TEORICO
Dentro de la situacin practica planteada, se fueron reconociendo las siguientes
instituciones jurdicas, abarcando al derecho civil , especficamente la teora de los
contratos y la parte especial relacionada con la Donacin, y al derecho de familia,
concretamente a la institucin de la Patria Potestad. Pero tampoco se deja de lado las
formalidades exigidas, abarcando tambin al Derecho Registral.

CONTRATO:
El contrato definido en el Art. 1137 del Cdigo Civil como acuerdo de varias
personas sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos,
es una de las especies dentro del genero acto o negocio jurdico.
El Codificador previo, la figura del Acto Jurdico en el Libro Segundo, Seccin
Segunda, Titulo II; lo defini (Art. 944: Son actos jurdicos los actos voluntarios licito,
que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, |
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos ), la nota especifica del
acto jurdico que sirve para distinguirlo de los dems actos es su fin jurdico:
nacimiento, modificacin o extincin de una relacin jurdica. Luego lo clasifico en los
Art. 945 y 947, preciso su objeto (Art. 953) y se ocupo especialmente de los vicios que
pueden afectarlo: simulacin (Art. 955 a 960) y fraude (arts. 961 a 972), as como dela
forma (arts. 973 a 978)

Se destaca el rol de la autonoma privada o autonoma de la voluntad, como elemento

interno, aunque con diversa intensidad segn se trate de negocios patrimoniales o
familiares, pero nunca soberana ni independiente sino en la medida que la autorice el
ordenamiento jurdico. Por lo tanto, en sentido negativo significa que nadie puede ser
privado de sus propios bienes o ser constreido a ejecutar prestaciones a favor de otros,
contra su voluntad o con independencia de ella, y en sentido positivo, que las personas
pueden, por un acto de su voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones

patrimoniales. Cada persona no obedece, en principio, mas que a su voluntad, y no

puede ser vinculada por la voluntad de otra si la ley no lo consiente.
El contrato regla de un modo inmediato o directo las relaciones jurdicas patrimoniales
obligacionales, es decir las propias del Derecho creditorio.
Lo que hace del Contrato una categora del Derecho Comn es su carcter de fuente de
las obligaciones.

CONTRATO DE DONACION
1789: HABRA DONACIN, CUANDO UNA PERSONA POR UN ACTO ENTRE
VIVOS TRANSFIERA DE SU LIBRE VOLUNTAD GRATUITAMENTE A OTRA,
LA PROPIEDAD DE UNA COSA.
Siguiendo la teora de los contratos, resulta imprescindible clasificarlos, ya que hace a la
esencia de cada tipo, la caracterstica especifica que se le asigna, de esta manera
tenemos que el Contrato de Donacin tiene como caracteres esenciales:
. Acto entre vivos, ya que en nuestro derecho no hay donaciones para despus de la
muerte segn lo establece el Art. 1790
. Obliga a transferir una cosa, la redaccin del Art. 1789 es impropia, porque en el dice
que la donacin transfiere la propiedad de una cosa, que no es exacto porque no basta el
solo titulo para producir ese efecto, sino que tambin es necesaria la tradicin de la cosa
y tratndose de inmuebles se requiere la inscripcin en el registro de la propiedad.
. A titulo Gratuito, debe haber un desprendimiento de bienes por parte del donante, sin
compensacin por la otra parte o sea del donatario. Debe haber un empobrecimiento por
una de las partes y un enriquecimiento por la otra. ANIMUS DONANDI: La donacin
exige gratuidad, la transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Lo que no
es lo mismo que desinters.
. Formal y Solemne, en principio la donacin es un acto no solemne, pero la excepcin
es la solemnitatem, segn lo prescribe el Art. 1810 Deben ser hechas ante escribano
pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad:
1. Las donaciones de bienes inmuebles;
2. Las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este articulo no regir el Art. 1185.
Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones
administrativas.

Jurisprudencia: La Escritura Publica tiene el carcter del requisito Ad Solemnitatem,

en las donacin de inmuebles (Cmara Civil 2da 11/5/931 J.A., 35-950, SCBS, 3/7/951,
L.L.
Debe estimarse que la particin por donacin (Art. 3523) se hizo por
escritura publica si en esta no solo se transcribe el convenio privado por el que aquella
se celebro, sino que tambin concurrieron todas las partes ratificando su consentimiento
( Cmara Nacional Civil D. 12/5/952 L.L. 70-684).
Las donaciones del Art. 1810 deben ser aceptadas en la misma escritura publica, si
estuviere ausente por otra escritura de aceptacin que pueda ser otorgada ante escribano
publico o a falta de este, ante el juez de paz del lugar y dos testigos.

La ley no habla del consenso o del concurso de voluntades, no se habla de aceptacin y

alude al mismo tiempo a la transferencia de propiedad.
El Cdigo establece que el consentimiento o conformidad del donatario debe prestarse
en la misma forma y con las mismas solemnidades que las exigidas para la donacin
(1811). Dicha aceptacin puede hacerse por acto separado y tambin tcitamente
recibiendo la cosa donada, cuando no fuera requerido un instrumento.
Este concurso de voluntades es de rigor, segn el Art. 1814.
La donacin puede realizarse con relacin a distintas personas, conjunta o
separadamente. El Art. 1794 se refiere a los beneficiarios alternativos y tambin a
cuando quedan favorecidos varios sujetos conjuntamente.
Cuando la donacin es solidaria, la muerte de uno de los donatarios, la renuncia de uno
de ellos, o la revocacin respecto de alguno, no perjudica a los dems. Lo mismo seria
si se tratara de una cosa indivisible.

Lafaille establece como caracteres Esenciales de la Donacin : Transferencia de

dominio, Carcter actual e irrevocable de la transmisin y voluntad de realizar la a titulo
gratuito.

En cuanto a la Capacidad se establece el principio general en el Art. 1160, segn el Art.

Art. 1804 Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden
contratar, salvo los casos en que expresamente las leyes dispusiesen lo contrario.
Se toma como punto de partida el instante e que el contrato queda perfecto, que dentro
de nuestro rgimen es cuando se produce el acuerdo de voluntades:
Art. 1809 La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la
donacin se prometi o se entrego la cosa. La capacidad del donatario, debe ser
juzgada respecto del momento en que la donacin fue aceptada. Si la donacin fuese
bajo condicin suspensiva, en relacin al da en que la condicin se cumpliese.
Art. 1797 Nadie puede aceptar donaciones, sino por si mismo o por medio del que
tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la administracin de sus
bienes, o por medio de su representante legitimo.
No es objetable que la aptitud del beneficiario para recibir por donacin se considere
respecto del momento en que presto su conformidad; pero en cambio parece de
fundamento el subordinar este requisito al cumplimiento de la condicin. Con esta
modalidad o no, el contrato ha existido desde que medi el acuerdo de voluntades; fuera
de que el efecto retroactivo del cumplimiento ( Art. 543) desvanecera cualquier
dificultad de orden tcnico.

La donacin implica en este sistema una transferencia seria, til y firme:

Seria, como resultado de la voluntad deliberada.
til, en el sentido de que produce de inmediato los efectos que se tuvieron en mira.
Firme, en cuanto est exenta del peligro de la revocacin admutum y no puede quedar
sin valor mas que por causas derivadas de la ley.

PATRIA POTESTAD:
Segn el Art. 264 la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin

y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y

no se hayan emancipado..... Segn este articulo, la Patria Potestad es conjunta, o sea
que le es atribuible a ambos padres, como una especie de representacin de los hijos
menores en su beneficio.
En el caso planteado, se requiere para la aceptacin de la donacin ( y por ende el
perfeccionamiento del contrato), el consentimiento tambin del padre las menores,
como tambin para la administracin de los bienes que ingresen en su patrimonio,
segn consta en :
264 quater ... se requerir el consentimiento expreso de ambos padres para los
siguientes actos:
inc 6. Disponer de bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos
cuya administracin ejercen, con autorizacin judicial.
Inc. 7 . Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de
los padres delegue la administracin conforme lo previsto en el Art. 294.
En todos los casos, si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara
imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al inters familiar.
Este principio , encuentra su excepcin en la siguiente norma, que tiene en cuenta la
situacin planteada:
293. los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que estn
bajo su patria potestad, con excepcin de los siguientes:
inc2. Los adquiridos por herencia, legado o donacin cuando hubieran sido donados
o dejados por testamento bajo la condicin de que los padres no los administren.
Y la reglamentacin de dicha excepcin , se presenta en el siguiente Art.:
294. La administracin de los bienes de los hijos ser ejercida en comn por los
padres cuando ambos estn en ejercicio de la patria potestad.....
Los podrn designar de comn acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de
los hijos, pero en ese caso el administrador necesitar el consentimiento expreso del
otro para todos los actos que requieran tambin la autorizacin judicial. .....

295. La condicin que prive a los padres de administrar los bienes donados o
dejados a los hijos, no los priva del derecho al usufructo.

RESOLUCION
Ante la situacin planteada, lo aconsejable como abogado seria,
Ante el primer interrogante, explicar al cliente que la patria potestad es ejercida
conjuntamente, por ambos padres, y por lo tanto ante esta situacin en la que el
patrimonio de los menores se encuentra en juego, ya que se incrementara, con mayor
razn se necesita para el perfeccionamiento de la donacin la autorizacin del padre.
Se manifestara que la madre tiene iguales derechos que el padre, pero ante la situacin
se puede subsanar la autorizacin del padre con una autorizacin judicial.
Y tambin se expresara que es posible que la donacin se cumpla con la condicin
establecida por la donante, ya que con la autorizacin judicial, no solo se perfecciona la
donacin, sino que tambin se evita el problema que ocasionara el rechazo por parte del
padre, ya que el juez, apreciara que se incrementara el patrimonio de los menores, por
sobre todo tipo de relacin familiar. Tambin, en el mismo acto, se solicitara que el juez
designe como nica administradora de los bienes de los menores a la madre.
Ante todo se explica que se trata de un contrato de donacin con condicin, una
modalidad exigida para el cumplimiento y perfeccionamiento del contrato.
Que ante todo es necesaria la intervencin judicial para subsanar la autorizacin paterna
y para que con posterioridad se pueda proceder a la Inscripcin Registral, requerida para
perfeccionar el contrato ( previa escritura publica) segn lo analizado en el marco
terico de los contratos.

CASO PRACTICO N 3
El Sr Angel Villagra, de 65 aos de edad, es diabtico y se encuentra
internado en un Hospital de la Ciudad de Crdoba. A consecuencia de su
diabetes sufre una infeccin en el pie derecho denominada pie diabtico,
la que ha engangrenado el miembro. La nica solucin brindada por el
equipo mdico es la amputacin del miembro hasta la rodilla, operacin a
la que Angel se niega.
Su hijo, el Sr Carlos Angel Villagra, de 32 aos de edad, concurre
angustiado a su Estudio Jurdico a fin de consultarlo sobre la posible
autorizacin judicial para efectuar la amputacin de su padre contra la
negativa de ste.
Cmo abogado diligente reflexione sobre las siguientes cuestiones:
1. Cul es la situacin jurdica del Sr Angel Villagra en relacin a su
capacidad?
2. El Sr Angel Villagra posee discernimiento intencin y voluntad para
tomar una decisin de esa naturaleza?
3. Cul es el derecho subjetivo en juego en el caso planteado?
4. Quin posee el derecho a decidir una intervencin sobre su propio
cuerpo?
5. El Sr Carlos Angel Villagra, hijo del Sr Angel Villagra: posee el derecho
subjetivo a suplantar la voluntad de su padre?
6. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional: Cmo argumenta
cada una de las posiciones referenciadas?
7. Qu normas legales considera aplicables al caso? Porqu?
Como abogado del Sr Villagra hijo, Qu estrategias profesionales
utilizara?
8. Si Ud. fuera el Juez de la causa: resulvala fundado en normas legales.
Al respecto vase L.L. 1991-B-364.C.N. Civ., Sala H, 21/2/91, autos:
J.J., con nota a fallo de Jorge Bustamante Alsina, La voluntad de cada
uno es el solo rbitro para decidir una intervencin en su propio cuerpo.
Bibliografa Especial.
NOVILLO SARAVIA, Lisardo, Vida Humana y Persona, en Derecho civil
y comercial. Cuestiones actuales, Libro Homenaje al Dr Jos Antonio
Buteler Cceres, Advocatus, Crdoba, 1990, ps.47/52.
ZABALA DE GONZALEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Abeledo
Perrot, Buenos Aires 1982.

Dentro del caso planteado se encuentran las siguientes instituciones del

Derecho, que se enmarcaran en el dentro del Constitucional,
especficamente de los Derechos Humanos:
. Derechos Humanos propiamente dichos:
Desde los fundamentos, que sirvieron de base a nuestra Constitucin, encontramos que
los derechos humanos estn contemplados. As lo vemos en Bases y Puntos de Partida
para la Organizacin Poltica de la Republica Argentina, de Juan Bautista Alberdi, en
donde, desde el prologo de A. A. Pieyro, se establece que : Los derechos humanos
estn hoy emparentados con los mas vividos y vitales resplandores del alma y del
cuerpo. Porque en ellos eclosionan aspiraciones tan fundamentales como la
supervivencia, en un continente con lacras de subdesarrollo... florecen derechos que
algunas constituciones de Amrica han introducido en sus textos como un consagrado
reconocimiento a su necesidad y una forma de respetarlos, o al menos, de promover
una coaccin jurdica, para obtener a la larga su cumplimiento.
El derecho constitucional va incorporando nuevas garantas y reivindicaciones
humanas, lo que en esencia supone un peregrinar de fuentes. No hay que olvidar que
desde un principio, segn algunos tericos iusnaturalistas, el derecho estaba vinculado
a las necesidades vitales del hombre. A medida que la humanidad prosigue

su

incesante, y queremos creer que tambin progresista marcha, algunos derechos

tradicionales se afirman, otros se subordinan a intereses generales y, por aadidura,
nacen nuevos derechos, nuevas facultades, nuevas aspiraciones...
En esta opinin, dada con anterioridad a la sancin de la Constitucin del ao 1853,
observamos que se contemplan y fundamentan la inclusin de los derechos humanos.
Nuestra Constitucin , en su primera parte, trata de las declaraciones, derechos y
garantas, tambin incluye variadas normas de organizacin que, un tanto
desordenadamente, se encuentran dispersas en los primeros 43 artculos, incluido el 14
bis. El principio es los derechos nunca son absolutos, sino que pueden ser siempre
reglamentados por las leyes por razn de bien comn, doctrina explicita y permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; tenemos tres generaciones de derechos:

- De Primera Generacin: los clsicos derechos del individualismo, a la libertad y a la

conducta propia, hijos de la revolucin francesa.
Derechos Personalsimos: Los que tiene todo individuo a partir de su propia existencia,
que no se ejercen en correlacin con otros derechos por parte de terceras personas: el
derecho a la vida, a la intimidad y a la objecin de conciencia, a entrar, permanecer o
salir del territorio, y a fijar domicilio.
Derechos Civiles.
- De Segunda Generacin: Con impacto Social, donde se convierten en derechos
grupales.
- De Tercera Generacin: Los denominados derechos colectivos.
- De Cuarta Generacin: Son todas las manifestaciones del derecho a la informacin.
Entonces se encuadraran dentro de los derechos de Primera Generacin,
especficamente de los Derechos Personalsimos.
. El Derecho a la Vida: se trata de un derecho implcito tanto en el Art. 33 como en la
flamante clusula del inciso 23 del articulo 75. Por esta ultima, el Congreso queda
obligado a dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del
nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del periodo de
enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
En el derecho Argentino la vida est protegida a partir de la concepcin. As lo
determinan el Cdigo Civil, la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos
( Pacto de San Jos de Costa Rica) y la reserva formulada por la Republica Argentina a
la Convencin sobre el Derechos del Nio.
La internacionalizacin de los derechos humanos se da en el siglo XX, con solemnes
declaraciones de derechos, tratados sobre derecho humanos y la creacin de
organismos, comisiones y tribunales supranacionales dedicados a velar por su
cumplimiento .
. La recepcin de los derechos humanos
Nuestra Constitucin Nacional 1853/60 estableci en numerosos artculos los derechos
humanos: tales como el Art. 14 que establece los derechos que hacen a las libertades de
trabajar, de industria, de navegar y comerciar (y Art. 26), de peticionar a las autoridades,
de trnsito, de prensa (y Art. 32), de propiedad, de asociacin, de culto y de ensear y
aprender; Los arts. 16 y 17, al prescribir los diversos aspectos de la igualdad ante la ley

y de la propiedad, respectivamente; el Art. 18 sobre las garantas constitucionales

individuales del debido proceso; el Art. 19 sobre la libertad.
Esta enumeracin que lgicamente no era exhaustiva como no puede serlo por la
innumerables manifestaciones de la dignidad humana en el desarrollo de su
personalidad, siempre ms novedosa y ms rica, tuvo la cobertura del sabio Art. 33 al
establecer la plena vigencia de los derechos no enumerados, pero que nacen de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Por nuestra parte creemos
que en la contemporaneidad, estos dos ltimos standard jurdico-polticos, deben ser
reemplazados por el de la dignidad de la persona, por ser sta el fundamento superlativo
de todos los derechos del hombre.
En la actualidad existen una serie de leyes complementarias del Cdigo que consagran
la proteccin de un derecho personalsimo en particular y de la defensa de un aspecto
especial de alguno de ellos.
Como por ejemplo:
-

la Ley 11.723 que en sus artculos 31 a 35 regula y protege el derecho a la

imagen;

la Ley 18248 que establece la regulacin del derecho al nombre;

la Ley 21.173 que incorpora al texto del Cdigo Civil el artculo 1071 bis que
tutela el derecho a la intimidad;

la Ley 23.592 modificada por la Ley 24.782 que tutela el derecho a la igualdad,
prohibiendo y penalizando los actos discriminatorios;

la Ley 24417 de proteccin contra la violencia familiar que tutela la integridad

fsica y psquica de las personas frente a eventuales lesiones o maltratos en el
seno familiar y

la Ley 24192 de trasplantes de rganos y materiales anatmicos

En la reforma de 1994 a nuestra Constitucin Nacional se ratific explcitamente los

derechos de la personalidad, pues con la incorporacin de los Tratados, Pactos y
Convenciones prevista en el artculo 75 inciso 22 (con jerarqua superior a las leyes), y
la incorporacin de los artculos 37, 39, 41, 42 y 43 ha quedado establecido en nuestro
ordenamiento jurdico un sistema ntegro de proteccin de los derechos personalsimos.
Aun cuando lo ptimo sera la adecuacin de nuestro derecho interno a lo normado por
los Tratados, estimamos, en concordancia a lo sostenido por muchos autores, que los

derechos fundamentales reconocidos por estos Tratados son directamente operativos y

no necesitan de ley especial alguna que los ponga en accin. Es el Art. 31 de nuestra
Constitucin Histrica, cuando dispone:

Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se

dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras,
son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante
cualquier disposicin en contrario de que contengan las leyes o
constituciones provinciales,....
De la interpretacin de este Art. 31, nosotros hemos concluido en la existencia de una
"supremaca constitucional en sentido estricto", que sera la de la CN respecto de todo el
derecho infraconstitucional, ya sea nacional o provincial; y de una "supremaca
constitucional en sentido amplio" que es el de todo el orden jurdico nacional respecto
de los provinciales.

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los Derechos Humanos que vienen de las Constituciones y del derecho interno de los
estados y que se proclaman en la Carta de las Naciones Unidas (1945), desde su
prembulo cuando afirma su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y valor de la persona humana, en la igualdad de derecho de hombres y
mujeres y en el artculo 13 que recomienda hacer efectivos los derechos humanos y
las libertades fundamentales.
Esto se concret mediante:
1. Solemnes declaraciones, pactos, convenciones y tratados internacionales de
derechos humanos, como:

a) La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de la ONU (1948);

b) La Convencin Europea de Derecho Humanos (1950);
c) La Carta Social Europea (1961);
d) Los dos Pactos internacionales de la ONU de Derecho civiles y polticos y de
Derechos econmicos, sociales y culturales (1966);
e) La Convencin Americana de Derecho Humanos (1969);
f) La Carta Africana sobre Derecho Humanos y de los Pueblos (1981); y
g) Las dems convenciones que contemplan aspectos parciales.
2. El reconocimiento de la jerarqua constitucional de dichos instrumentos
internacionales, como hizo nuestro pas en la reforma de su Constitucin de 1994 (art75
inc.22).
3. La creacin de comisionados, comisiones, organismos y conferencias dedicadas a
velar por los derecho humanos.
4. Los procesos de integracin supranacional , que han creado un derecho comunitario,
encabezados por el ms avanzado, el de la Unin Europea, que trabaja actualmente en la
redaccin de una Constitucin continental.
5. La creacin de tribunales supranacionales como:
a) La Corte Internacional de Justicia de la ONU.
b) La Corte Europea de Derecho Humanos (1950).
c) La Corte Interamericana de San Jos de Costa Rica(1979).
d) Tribunal Penal Internacional recientemente creada por la Convencin de Roma de
1998.
e) Dems tribunales penales creados para casos de conflictos como el de Nremberg,
Tokio, ex Yugoslavia y Ruanda.

6. El darle carcter de sujeto de derecho internacional al hombre, categora que antes

estaba reservada a los estados y organismos internacionales.
7. El incorporar como bien comn internacional los derechos humanos.

As tenemos, que dentro de los Tratados con rango constitucional, estn los siguientes,
de los cuales se extrae lo referido al tema en cuestin:
-DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS : El 10 de
diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob y
proclam la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo texto completo
figura en las pginas siguientes. Tras este acto histrico, la Asamblea pidi a todos
los Pases Miembros que publicaran el texto de la Declaracin y dispusieran que
fuera "distribuido, expuesto, ledo y comentado en las escuelas y otros
establecimientos de enseanza, sin distincin fundada en la condicin poltica de
los pases o de los territorios".
Parte del Prembulo
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe
en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado
resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
ms amplio de la libertad;
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en
cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo
a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y
Considerando que una concepcin comn de estos derechos y libertades es de la mayor
importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso;
Artculo 1

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artculo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Artculo 12
Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o
su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene
derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.
Artculo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la
vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.
2.

La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.

Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual proteccin social.

- Pacto de San Jos de Costa Rica

Artculo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente.
Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y
moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.
Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su honra o reputacin.

3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o

esos ataques.
Artculo 12. Libertad de Conciencia y de Religin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este
derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de
religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus
creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta
nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los
dems.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban
la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones

INVIOLABILIDAD DE LA DIGNIDAD HUMANA

Germn Bidart Campos, agrega, que la dignidad del hombre es inherente a su ser, a
su esencia, a su naturaleza(...)Quin no es hombre (ausencia ontolgica de ser) no
puede resistir el predicado de la dignidad
Los derechos naturales tienen su raz en la eminente dignidad del hombre, como una
realidad ontolgica, que es un orden ideal relativo a las acciones humanas, una
divisin entre lo conveniente y lo inconveniente, lo adecuado e inadecuado,(...) pero
tambin como una realidad gnoseolgica, que significa el progresivo conocimiento de
las normas de derecho natural que el hombre viene haciendo, desde que existe la
humanidad, guindose, segn Santo Toms, por las inclinaciones y no slo por la
racionalidad de la naturaleza humana. Esto es lo que nos permite hablar de un derecho
natural de contenido progresivo, que alude al modo con que la razn ha llegado a
conocer las reglas del derecho natural a travs de los tiempos y nos impide referirnos a
los derecho como nuevos o viejos.

Medios de proteccin de los derechos de la personalidad

Amparo: es la accin que tiene por objeto la pretensin tendiente a que se deje sin
efecto un acto u omisin de autoridad pblica o de un particular que en forma actual e
inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los
derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin
Nacional, con excepcin de la libertad individual tutelada por el hbeas corpus.
En el orden nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nacin marc el rumbo a partir
de los casos Siri y Kot.
La proteccin de los derechos tutelados constitucionalmente resulta una cuestin que va
ms all de las vulneraciones concretas que puedan producirse. Se trata sin duda de uno
de los pilares del sistema institucional. De nada serviran las garantas constitucionales
si no hay un mecanismo al cual recurrir en caso de violacin de aquellas.
En nuestro pas la primera manifestacin en este sentido se da con el Habeas Corpus,
destinado a proteger la garanta constitucional de la libertad personal. Es una garanta
tpica de la libertad. Institucin dada en amparado de todos los derechos que constituyen
el elemento dinmico de la libertad (facultad de hacer) y todas las inviolabilidades que
constituyen su elemento esttico.
El habeas corpus naci en 1215, cuando que se firm la carta Magna, y rigi el principio
de la libertad individual para todos los sbditos ingleses, pero este principio fue
fcilmente burlado por los que disponan de la fuerza como supremo argumento.
As naci este recurso como garanta contra los atropellos de la autoridad.
Desde un punto de vista lgico el recurso de amparo es el gnero, en cuanto tutela todas
las garantas constitucionales, y el habeas corpus una de sus especies.
Cuando hay un acto u omisin de una autoridad o de un particular lesivo de un derecho
constitucionalmente garantizado, expresa o implcitamente, se puede recurrir a la
justicia solicitando en virtud de su contradiccin con la norma constitucional que se
constituye en ilegtima, para que dicho acto cese o la omisin se transforme en accin.
Ya podemos advertir que el sistema funciona como un resorte de proteccin. Quien es
afectado por la violacin constitucional puede accionar provocando la reaccin del
sistema.

Tambin de lo dicho se desprende cual es la solucin que se persigue. El juez ordenar

el cese del acto lesivo o la comisin de la actividad omitida.
Otro corolario de lo expuesto es que podemos distinguir dentro del gnero Recurso de
Amparo a dos especies: la accin de prohibicin y la accin de ejecucin, segn se trate
de provocar el cese o el ejercicio de un acto u omisin respectivamente.
Hoy aparecen nuevas manifestaciones especiales como por ejemplo el habeas data y el
amparo ambiental.

Segn Matilde Zavala de Gonzlez, se advierte que, pese al desarrollo doctrinario que
los derechos de la personalidad han tenido en los ltimos tiempos, el aspecto relativo a
su proteccin y a la instrumentacin de medios de tutela eficaces y rpidos se encuentra
descuidado, siendo los existentes insuficientes para tales fines.
Los medios de proteccin de los derechos de la personalidad, pueden ser clasificados
en:
a) preventivos;
b) de cesacin,
c) repertorios y
d) punitivos.
Los preventivos tienen por objeto o bien evitar el acaecimiento del dao cuya
produccin ha sido amenazada, o bien eliminar la continuacin del acto lesivo que ya ha
comenzado a producirse, mediante la destruccin de sus causas.
Los remedios de cesacin del dao representan en el mbito de los derechos
personalsimos un papel importante, que es previo a la propia reparacin y punicin. En
efecto, al sujeto afectado le interesa en primer lugar, y antes que nada, hacer cesar los
efectos o consecuencias lesivas del acto.
Los medios de proteccin repertorios, como su mismo nombre lo indica, son aquellos
que tienen por objeto reponer al titular en el goce y disfrute del derecho lesionado, ya
mediante el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, ya mediante la
indemnizacin pecuniaria de los daos y perjuicios materiales y/o morales padecidos.
Finalmente, los instrumentos de proteccin punitivos son aquellos que tienen por
finalidad el prevenir la produccin de daos futuros similares por el mismo ofensor.

Analicemos pues, por separado, los diversos medios de proteccin existentes en nuestro
ordenamiento jurdico. Los instrumentos de prevencin de daos a los derechos
personalsimos pueden ser judiciales y extrajudiciales.
Dentro de las medidas de prevencin extrajudicial se han mencionado el autocontrol
por parte de las propias entidades prestadoras de servicios peligrosos, de las empresas
de informtica, de los centros de salud, etc. y la fiscalizacin estatal mediante el
ejercicio del poder de polica. Como medidas de prevencin judicial se distinguen:
a) La accin inhibitoria(cuando la persona peticiona ante los rganos jurisdiccionales
que se impida la realizacin del acto daoso, que aun no habiendo comenzado, ha sido
amenazado)
b) La accin de remocin (cuando el titular del derecho solicita la eliminacin de las
consecuencias de un hecho daoso a sus derechos de la personalidad);
c) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la
supresin o rectificacin de una informacin inexacta);
d) La accin de cumplimiento forzoso (cuando se exige que el ofensor del derecho
cumpla con lo prometido u ofertado);
e) Las medidas cautelares innovativas (que imponen al ofensor la modificacin de su
actitud amenazante) y
f) Las medidas autosatisfactivas (que pueden tener por objeto la proteccin preventiva
de un derecho personalsimo).
Tendientes a la cesacin del dao se pueden enumerar las siguientes medidas,
ejercitables en el mbito jurisdiccional:
a) La accin de abstencin (cuando el sujeto titular del derecho solicita el cese de la
conducta lesiva que ya ha comenzado);
b) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la
inhibicin o cesacin del dao producido por una informacin inexacta) y
c) Las medidas cautelares innovativas (en tanto imponen al atacante el cese de su
conducta daosa).
Se aconseja la aplicacin de astreintes a los fines de compeler al ofensor a cesar con su
conducta lesiva.
Como medios repertorios, dos son las medidas previstas por nuestro ordenamiento
jurdico:

a) Las medidas de reparacin en especie (que tienen por objeto la reparacin in natura,
siempre que sea posible, del dao consumado; es decir el restablecimiento, lo ms
posible, de las cosas a su estado anterior).
Las tcnicas de reparacin en especie son variadas, inscribindose dentro de estos
medios: la retractacin (cuando el ofensor, arrepentido, se desdice pblicamente, en los
medios de amplia difusin, admitiendo lo injustificado de su ataque), el derecho de
rplica o respuesta (la posibilidad de la vctima de dar respuesta a las injurias o
calumnias sufridas, la rectificacin (de errores o falsedades difundidas en los medios de
comunicacin o bien de procederes), la publicacin de la sentencia condenatoria, etc. y
b) La indemnizacin pecuniaria del dao sufrido, tanto cuando se trate de dao material,
como de dao moral.
Finalmente, y como medios de proteccin punitorios, debemos distinguir, las tcnicas
punitivas en materia civil, las sanciones propias del derecho penal y los medios
punitivos en materia administrativa.
En el mbito del derecho privado, se menciona como medio efectivo de proteccin la
indemnizacin punitiva de los daos, hablndose de "daos punitivos" para referirse a
las hiptesis de condenas o sanciones dinerarias que se aaden al resarcimiento
pecuniario del dao realmente padecido por la vctima.
Ya en el mbito del derecho penal, encontramos numerosos delitos que atentan contra
los derechos de la personalidad, los que en su mayora son sancionados con las penas
ms graves de nuestro ordenamiento penal.
As por ejemplo, protegiendo a la vida humana desde su concepcin se tipifica y castiga
el aborto provocado en las situaciones previstas por los artculos 85 a 88, y reprime y
castiga toda conducta que atente contra la vida (artculos 79 a 84, Cdigo Penal).
Para preservar la integridad fsica y su salud de la persona el Cdigo Penal prev y pena
el delito de lesiones (Captulo 2 del Ttulo 1, artculos 89 a 94) y el de abandono de
personas (artculos 106 a 108 del Cdigo Penal).
El derecho al honor y a la libertad tambin se encuentran respectivamente protegidos en
los Ttulos 2 y 5).Tambin en el campo del derecho administrativo encontramos medios
de proteccin punitivos de los derechos personalsimos.
En efecto, los distintos cdigos de salubridad pblica, las leyes de proteccin ambiental,
etc. contienen normas que sancionan conductas lesivas, imponiendo por ejemplo la
clausura de establecimientos, el decomiso de mercaderas, etc.

JURISPRUDENCIA:
Al realizar la bsqueda de casos relacionados, con el planteado, tambin se encontr
ponencias en distintos Seminarios de Derecho de Nuestro Pas, en donde no solo se
mencionaba la aplicacin de la ley al marco concreto, sino tambin la fundamentacion y
legislacin relacionada con el caso, con lo que considero merece ser incluido dentro del
este marco terico.
. Consentimiento informado Por Juan Carlos Alongi
En principio, el mdico no puede efectuar ningn tipo de tratamiento, sin recabar el
consentimiento del paciente. El consentimiento est asociado a la idea de informacin,
la que debe ser clara adecuada, completa y continua
Se debe respetar la voluntad del paciente. Se trata del seoro sobre su propio cuerpo y
el derecho al elegir la forma de vivir su enfermedad.
El profesional que realiza una prctica sin el consentimiento informado del paciente,
comete una agresin, por la cual debe responder. El paciente tiene derecho a disponer de
su cuerpo y la sola violacin de ste derecho da nacimiento a la obligacin de resarcir
del galeno.
En la relacin mdico-paciente el consentimiento informado, en los albores del siglo
XXI, presenta aristas an no resueltas:
-

El respeto al principio de la autonoma de la voluntad.- En este punto resta

conciliar la total revelacin necesaria para asegurar la libertad de decisin del paciente.-

Priorizar la salud del paciente.- Se dice que la total revelacin es perjudicial

para la salud del paciente y que estos no son capaces de manejar la informacin mdica
para as tomar decisiones adecuadas.-

La interaccin mdico paciente: apunta a establecer en la relacin mdico

paciente un equilibrio sobre el respeto a la condicin del ser humano de cada uno de
ellos. Rechaza el hecho de que sea el mdico o el paciente el que tome la decisin, pues
sera incompatible con el respeto mutuo si hay supremaca de uno sobre el otro. Se
transforma en un proceso ms emocional que racional. Si ha de humanizarse la relacin
mdico paciente, debe hacerse sobre la base del respeto y colaboracin mutua.As por ejemplo la negativa injustificada del paciente a someterse a una revisacin o
tratamiento mdico, no autoriza al enfermo a prevalerse de esa contingencia, para

obtener beneficios en detrimento de terceros.- De no ser as ello se transformara en un

abuso del derecho personalsimo a la integridad personal, adems de resultar contrario a
la moral y las buenas costumbres. ( arts. 1071 y 953 del Cd. Civil).El consentimiento es la voluntad convergente o coincidente de dos partes - cum sentire
- : sentir con otro o juntamente con otro.TRATAMIENTO DEL TEMA EN NUESTRO DERECHO POSITIVO
En algunos casos, el texto Constitucional resuelve el tema en anlisis. Verbigracia la
Constitucin uruguaya en su artculo 44: Todos los habitantes tienen el deber de cuidar
su salud, as como el de asistirse en caso de enfermedad.En nuestra Ley Mxima, debemos comenzar por su Art. 19 .- En el citado precepto, se
encuentran consagrados el " principio de reserva", protegindose asimismo la esfera de
la "privacidad" de la persona.El Art. 33 de la C.N., que reconoce los " derechos implcitos " o tambin llamados
"derechos y garantas innominadas".En el artculo 42, luego de la reforma de 1.994, se prescribe que: Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo....a una
informacin adecuada y veraz". Ello implica, lisa y llanamente, que el deber de
informar al consumidor ha adquirido jerarqua constitucional.Con la consagracin de once instrumentos internacionales con "jerarqua constitucional
originaria", a los que se agrega con "jerarqua constitucional derivada" la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, mediante la reforma de 1.994,
ubican a dichos instrumentos junto a la Constitucin Argentina en la cspide de la
pirmide normativa conformando el Bloque de la Constitucin Federal.- Resulta,
entonces, imprescindible citar el Artculo 75 inc. 22, de nuestra Carta Magna.LEGISLACION

SOBRE

LA

MATERIA.

ANTECEDENTES

JURISPRUDENCIALES.En el mbito nacional, el ejercicio de la medicina, se encuentra regulado por la ley

17.132.- La citada norma, en su Art. 19 consagra como principio el respeto a la
autonoma de la voluntad del paciente en lo que se refiere a los tratamientos mdicos.
En esta norma slo se habla de consentimiento, para el caso de las intervenciones
mutilantes. Actualmente, en virtud de lo dictado por el Art. 16 del Cdigo Civil, se hace
extensivo a todo tipo de tratamiento o intervencin profesional.- .-

ltimamente, ha comenzado a afianzarse, una corriente jurisprudencial, que a los

supuestos tradicionales de conductas de profesionales mdicos generadoras de
responsabilidad, ha sumado ahora la que deriva directamente en la falta de informacin
previa y adecuada.- Y ello es as, toda vez, que el deber de informacin forma parte de
la buena fe contractual ( Art. 1.198, 1era. Parte, del Cd. Civil).
Rescatamos el voto preopinante y que hizo mayora que concretara el Dr. Farrel, porque
hace al cogollo de las presentes reflexiones, considerando que si bien no haba
existido mala praxis en el sub. examine, la accin contra el hospital deba
prosperar. El motivo consiste en el riesgo del procedimiento, del cual el paciente no
fue advertido.- Si bien en el caso no era legalmente exigible la conformidad por escrito
del paciente, Art. 19 inc. 3 de la ley 17.132, por cuanto no se trataba de un estudio que
implicara mutilacin; se aplic el mismo por analoga (Art. 16 del Cdigo Civil). Un
adulto tiene derecho a tomar por su propia cuenta aquellas decisiones que
signifiquen adoptar un determinado plan de vida.Si del caso surge que ninguno de los servicios prob haber informado al actor sobre los
riesgos del estudio panarterial al cual fue sometido, padeciendo consecuencias
posteriores graves a raz de su realizacin, y ambos servicios son dependientes del
hospital demandado, es ste el que debe responder ( Art. 1113 del Cd. Civil) por ello y
no por mala praxis, pues en el caso el estudio era necesario realizarlo ( del voto del Dr.
Craviotto).- Se priv al paciente del derecho de eleccin.No cabe duda que en los comienzos de este tercer milenio, el paciente es un consumidor
del servicio de salud.- En el mes de septiembre de 1.994, en oportunidad de realizarse
las Primeras Jornadas de Derecho Civil, una de las recomendaciones aprobadas por
unanimidad de la Comisin 2, fue: " la Constitucin Nacional de 1.994, en su artculo
42, prrafo primero, proclama como derecho de los consumidores y usuarios, el de ser
protegido en su salud, seguridad intereses econmicos, y su derecho a una
informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y a las condiciones de trato
equitativo y digno. Cabe inferir, como consecuencia de los enunciados, el derecho a
prevenir su menoscabo o a ser resarcido, de mediar dao". ( despacho I, de lege lata).Y no podemos dejar de referirnos al "caso Bahamndez", cuyo pronunciamiento
correspondi a nuestro ms Alto Tribunal.Se trat de un paciente internado en el Hospital Regional de Ushuaia a raz de una
hemorragia digestiva, que profesaba el culto Testigos de Jehov, quin se opuso a

que se le suministre una transfusin de sangre, fundando su negativa en motivos

religiosos.- Los mdicos y el hospital obtuvieron una orden judicial para realizar la
prctica, entendiendo que el deber profesional de preservar la vida y la salud del
paciente as lo impona.- Frente a la sentencia de Primera Instancia que haca
lugar a la medida, Bahamondez interpuso recurso de apelacin, pero el veredicto
de la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, tambin le result
adverso, ordenando la transfusin.- Sostuvo el tribunal, entre otras razones, que
aceptar la oposicin del paciente implicara convalidar un "suicido lentificado",
por va de omisin.Ante sendos fallos adversos, firme en sus convicciones, Bahamndez acudi
mediante la interposicin de un recurso extraordinario a la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.- En su sentencia, seis de los nueve integrantes del tribunal se
pronunciaron - en el caso de conflicto de normas y valores - en favor de la libertad
personal y proteccin de la esfera ntima de la persona.Ello merece una aclaracin. La Corte, consider que al momento de dictar su fallo
resultaba inoficioso pronunciarse en la causa. En efecto, quin haba llevado el planteo
al ms Alto Tribunal, haba recuperado su salud, desapareciendo el cuadro clnico que
haca aconsejable la transfusin y por ende se haba tornado abstracta la cuestin,
desestimndose el recurso extraordinario.A ello agregamos: el fallo de segunda instancia data del 15 de junio de 1.989 ( El
Derecho, 134-297 y el de la Corte del 6 de abril de 1.993. Ello hizo que al momento de
tratarse la procedencia del recurso cuatro jueces, Boggiano, Cavagna Martnez, Petrachi
y Belluscio que el recurso fuera concedido.- Fundaron su opinin en " dada la rapidez
con que se produce el desenlace de situaciones como las de autos, es harto difcil que,
en la prctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales
que aqullas conllevan sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situacin, que
es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la
funcin de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que
resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repeticin, pero que escaparan a su
revisin por circunstancias anlogas a las antes mencionadas".Tambin haciendo aplicacin de clebre adagio del derecho romano " insipienter volenti
non fit iniuria" en otro precedente jurisprudencial se sostuvo: " Los nicos
protagonistas en este acto mdico ( esterilizacin, ligadura de las trompas de Falopio),
tanto en los perodos previos e iniciales de informacin y gestacin de la decisin,

como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a

concretarla o actuarla, no son otros que el paciente y el mdico. La Ley no requiere
para nada la intervencin del rgano judicial".- JUBA. B 201458. CC0103 LP 229.959.
RSD-363-97 S 18-11-1.997, Juez Roncoroni (SD). Cartula: R.N.A. s/ Autorizacin
Judicial para ligamiento de trompas. Publicaciones: LLBA 1.998, 987.. MAG.
VOTANTES: Roncoroni-Prez Croco.Entendemos que el precedente jurisprudencial citado, no se ajusta a derecho.- En efecto,
se trata del caso previsto por el Art. 20 inc. 18 de la ley 17.132, que prohbe a los
mdicos practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin sin que medie
indicacin teraputica perfectamente determinada y sin que se hayan agotado todos los
recursos para la conservacin de los rganos reproductores.El Pfsor. Alberto J. Bueres, en su clsica obra Responsabilidad Civil de los Mdicos,
ED. Hammurabi, Pg. 240, haba sostenido aos antes, similar criterio, aunque con
algunas restricciones: " Estimamos que si el paciente se encuentra en el pleno uso de
sus facultades mentales, es decir, absolutamente lcido, y se opone a someterse a la
actividad mdica, el facultativo no podr desconocer la voluntad de aqul ( ni ella
podr ser suplida por una autorizacin judicial)".- A ello debemos agregar que en el
caso de incapacidad, deben prestar el consentimiento los representantes legales.
En ausencia de estos y de mediar suma urgencia en virtud del riesgo de vida, el
profesional podr obrar por s en virtud de lo normado por el Art. 34, inc. 4, o ad
eventum inc. 3 del Cdigo Penal.Adherimos a la postura del eximio jurista, en cuanto a que el consentimiento del
paciente, resulta ineficaz, en el caso de intervenciones ilcitas, verbigracia aborto.El mencionado Profesor, sin embargo, justifica la intervencin coactiva de los mdicos,
con abstraccin de la voluntad del paciente lcido,..." toda vez que se interprete que la
pasividad de ste configura una forma ostensible o larvada de suicidio". Ob. citada,
Pg. 243.El argumento en que se sustenta su opinin, es que los derechos subjetivos
personalsimos, a la vida, a la integridad corporal, a la salud, etc. tienen un amplio
margen de ejercicio pero no son absolutos.En cuanto a los Principios Aplicables cuando la Investigacin Mdica se combina con la
Atencin Mdica, merecen ser destacados el 31: "El mdico debe informar cabalmente
al paciente los aspectos de la atencin que tienen relacin con la investigacin. La

negativa del paciente a participar en una investigacin nunca debe perturbar la

relacin mdico-paciente".Resulta un antecedente legislativa de importancia, en el mbito de la Provincia de
Buenos Aires, la ley 11.044 y fundamente su Ttulo 2: Aspectos Eticos de la
Investigacin en Seres Humanos.En efecto, a varios de sus artculos, se refiere al consentimiento informado, en materia
de investigacin practicada sobre seres humanos.- Me referir puntualmente al Artculo
4 inc. e) que textualmente dice: "

Obtener mediante instrumento pblico donde

consten los riesgos a correr, el consentimiento de los sujetos de la investigacin o de

sus respectivos representantes legales, con las excepciones establecidas en

Ley

debidamente acreditadas".
La informacin que brinde el mdico tratante al paciente, debe ser adecuada, completa y
continua.

Si ella es escasa o deformada, induciendo a error al paciente, su

consentimiento carecer de validez, Art. 954 del Cdigo Civil.Debemos concluir, en cuanto a la prueba en materia de acreditar del deber de
informacin, se ha sostenido con razn, que el que se pretende acreedor de un derecho
de tal naturaleza, debe demostrar su existencia. Establecido el mismo, corresponde al
deudor, demostrar su cumplimiento.Conclusin: El paciente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales
puede oponerse a una determinada prctica o tratamiento mdico, debiendo
respetar el profesional su contenido de voluntad. Este, no podr ser suplida por la
autorizacin judicial, salvo que convalide una forma indirecta de suicidio y/o
perjudique a terceros.EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA OBJECION DE CONCIENCIA
La expresin objecin de conciencia que recientemente ha adquirido gran atencin de
la doctrina y jurisprudencia ha evolucionado con el tiempo, siendo susceptible de
diversas acepciones. El tema no solo es moral o religioso, sino fundamentalmente
jurdico.
Fundamento: El soporte de justificacin terica del derecho a la objecin de conciencia
est dado por la Escuela del Derecho Natural que sostiene que por encima de las normas
positivas estn los valores y/o principios de derechos inherentes a la condicin humana
de las personas y que confieren el sustrato a las reglas del derecho vigente. Tales

principios pueden ser religiosos o de recta conciencia moral, sin connotaciones a

creencia religiosa alguna.
En sentido amplio, tradicionalmente se consider por objecin de conciencia el
incumplimiento de un deber o mandato legal, por parte de quien lo considera contrario
a los mandatos de su propia conciencia, asumiendo el objetor las consecuencias
disvaliosas que ese incumplimiento legal le trae aparejado.
Desde esta perspectiva consiste en una forma de desobediencia jurdica que se consuma
de la siguiente manera:
a) Dada la necesidad de obedecer la ley, es decir, dada la obediencia a la ley como
conducta jurdica debida y esperada
b) el obligado simplemente la desobedece, asumiendo el riesgo de sufrir un castigo por
la infraccin.
Este tipo de desobediencia tiene las siguientes caractersticas:
1.- No es activa, como la revolucin, la protesta en todas sus formas, sino pasiva.
2.- No es colectiva, sino individual
3.- No se confunde con la desobediencia civil, pues no tiene por fin provocar el cambio
de la ley.
4.- Puede fundarse en una regla o norma religiosa en sentido estricto, caso de los
Testigos de Jehov. Puede fundarse en exigencias profundas de tipo moral sin
referencia alguna a sistema religiosos de creencias.
En suma: la objecin de conciencia es un acto individual, aunque sea repetido
por un nmero indeterminado de personas. No es susceptible de tener una
expresin colectiva y deriva directamente de la libertad de conciencia personal.
Es un acto enteramente privado que consiste nada ms ni nada menos que en una
manifestacin exclusiva y privada de un imperativo interior. El objetor no cumple la ley
por entender que ella es injusta, no para que deje de serlo.
Colocado el sujeto ante la alternativa de violar la ley o su imperativo de conciencia opta
por la infraccin legal y el castigo. Su pretensin radica en que se le reconozca el
derecho a la diferencia, a no tener que realizar conductas que interpreta que son
inmorales.
b) Sentido estricto: Es el comportamiento individual basado en los motivos de
conciencia y contrario a la norma estatal.
Sus caracteres son:

1.- Es un comportamiento, no el reconocimiento que la ley hacer al individuo de

eximirlo de cumplir la norma, dadas ciertas condiciones.
2.- El objetor hace lo que su conciencia le dicta, es decir el comportamiento est
directamente vinculado a la tica, a la moral, a la norma axiolgica de que se trata.
3.- El comportamiento es omisivo, referido a cuestiones poco frecuentes, de baja
peligrosidad social, controlables, respecto de las cuales el ordenamiento jurdico no
tiene problemas en conceder la exencin de cumplimiento.
4.- La consecuencia de la omisin antijurdica es la sancin.
La objecin de conciencia a recibir tratamientos mdicos.Los Testigos de Jehov,

a travs de su firme y sistemtica negativa a recibir

transfusiones de sangre, fundados en una interpretacin literal del pasaje bblico del
Levtico 17,10 han generado en todo el mundo, -incluido nuestro pas- jurisprudencia
abundante sobre los lmites del poder del estado para imponer contra la voluntad del
paciente, un tratamiento mdico indicado como necesario par la conservacin de la
salud y/o la vida.
De hecho, siendo el consentimiento del paciente el requisito que legitima la
intervencin mdica y no existiendo ley que imponga la obligatoriedad de los
tratamientos mdicos, de acuerdo al esquema que vengo desarrollando estaramos
ante una objecin de conciencia impropia.
El caso paradigmtico en la materia es el fallo de la Corte Suprema en el caso
Bahamondez. Bahamondez era un Testigo de Jehov, mayor de edad internado en
un hospital afectado de una hemorragia digestiva, que se neg a recibir
transfusiones de sangre. Las autoridades del hospital pidieron a los jueces
autorizacin para hacerlas de manera compulsiva fundados que ello era necesario
para mantenerlo con vida. El tribunal de 1 Instancia y la Cmara Federal de
Comodoro Rivadavia otorgaron la autorizacin por interpretar que el derecho a la
vida no es disponible y que la actitud de Bahamondez equivala a un suicidio
lentificado.
Ante la Corte Suprema el abogado del paciente afirm que su mandante quera
vivir no suicidarse pero que siendo conciente del riesgo que corra su vida prefera
privilegiar su fe y sus convicciones religiosas antes que las indicaciones mdicas.
El ms Alto Tribunal del pas por mayora declar abstracta la cuestin, es decir
no se pronunci por que para el tiempo en que el expediente lleg a la Corte,

Bahamondez haba obtenido el alta mdica; sin embargo, cuatro jueces de la

Suprema Corte desarrollaron meritorias disidencias en dos grupos, fijando la
posicin del tribunal para casos similares, habida cuenta su funcin de garante
supremo de los derechos humanos.
Los votos de los Dres. Mariano Cavagna Martnez y Antonio Boggiano, por una
parte y los votos de los Dres. Augusto Belluscio y Enrique Petracchi por otra.
1.- Los argumentos de los primeros apuntan al reconocimiento de la libertad
religiosa que incluye la posibilidad de ejercer la llamada objecin de conciencia,
entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que
violente las convicciones ntimas de una persona y siempre que dicho
incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros
aspectos del bien comn. En el caso interpretaron que no se hallaban afectados los
derechos de otra persona distinta de Bahamondez y por tanto, mal poda obligarse
a ste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa. Este voto se funda
manifiestamente en el concepto de libertad religiosa y de la necesidad de respetar
la dignidad esencial de la persona.
2.- Los argumentos de los segundos subrayan el derecho a la intimidad

invocando fallos norteamericanos (balancing test) hablan del derecho a ser dejado
a solas, que ha sido fundamento a la negativa de recibir los tratamientos mdicos,
afirmando que tal derecho no puede ser restringido por la sola circunstancia que la
decisin del paciente pueda parecer irracional o absurda a la opinin dominante de
la sociedad. Tratndose el caso de un hombre adulto, conciente y libre, no caba
imponerle tratamiento que haga violencia a sus ntimas convicciones.
Antes y despus de Bahamondez otros tribunales se pronunciaron con relacin a la
objecin de conciencia.
1.- Mayores: Caso Gallacher.- Este caso fue resuelto por la Sala G de la Cmara Civil
de la ciudad de Buenos Aires.
Se trataba de una mujer adulta, de 30 aos, Testigo de Jehov, enferma de leucemia
aguda y con hijos pequeos a su cargo, que con el acuerdo expreso de su cnyuge se
opona a que se le realizaran transfusiones de sangre indicadas por los mdicos.
El Fiscal de Cmara entre otras consideraciones en su dictamen sostuvo que desde el
principio del proceso constitucional, el Estado Federal ha reverenciado lo que se ha
dado en llamar el hecho religioso.

Destac la existencia de una voluntad real y lcida y su deseo de seguir viviendo pero
no a costa del sacrificio de sus convicciones.
A su turno el Asesor de Menores al dictaminar sobre el efecto que la decisin tendra
sobre los hijos de la enferma sostuvo que los menores se encuentran en la alternativa de
solicitar que su madre viva a costa de sus creencias, o que asuma hasta las ltimas
consecuencias su fe y entregue su vida; logrando de este modo para sus hijos, el ejemplo
de una madre heroica que entrega su vida por sus convicciones.
El tribunal citando el caso Bahamondez prioriz la objecin de conciencia, diciendo que
el derecho de decidir la forma en que se pueda morir es un derecho personalsimo.
2.- Menores: a)Caso A.Q., la Cmara Federal de San Martn intervino en un caso
planteado a raz de la negativa de los padres Testigos de Jehov a que se le haga
transfusin de sangre a su hija recin nacida, en tanto dicho tratamiento era el indicado
para salvarle la vida.
La Cmara autoriz la transfusin sosteniendo que el Estado tiene derecho a intervenir
cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero. Afirm que ms all del
credo religioso o la ideologa con que se intente justificar el hecho y an cuando se
pretenda hacer prevalecer los atributos de la patria potestad, debe tenerse presente que
sta ltima es reconocida por la ley para la proteccin y formacin integral de los hijos,
siendo contrario a los fines de la institucin, prevalerse de ella para impedir que el
menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento mdico adecuado.
Puntualiz tambin que la libertad de conciencia u las acciones privadas que son su
consecuencia tienen como lmite el perjuicio a terceros, en este caso el hijo menor.
a) En idntico sentido, en un caso publicado en el ED 114-115 con nota de Bidart
Campos,

el Juzgado de 1 Instancia Civil J,3 de la Ciudad de Buenos Aires -el

24.04.85- autoriz tambin la transfusin, advirtiendo que las convicciones religiosas de

los padres, no las del menor no pueden poner en riesgo la vida de este.
No resulta ocioso sealar en tal sentido que el artculo 14 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, que tiene jerarqua constitucional obliga a respetar el derecho del
nio a la libertad de pensamiento, conciencia y religin, y el derecho y deber de los
padres de guiar al nio en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolucin
de sus facultades.
Por otra parte el artculo 5, pargrafo 5, de la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas
las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o en las
Convicciones, de 1981, Resolucin 36/55 de la Asamblea general de las Naciones

Unidas, del 25 de noviembre de 1981 fija como trascendente pauta de interpretacin que
la prctica de la religin o convicciones en que se educa a un nio no deber perjudicar
su salud.
En resumen, con relacin a los menores habr que tener en cuenta la edad de 14 aos.
Si se trata de menores impberes, menores de 14 aos, la voluntad del menor ser
irrelevante, dado que el derecho presume que son incapaces absolutos de hecho y
carecen de discernimiento para los actos lcitos y por tratarse actos personalsimos, ni
siquiera los padres pueden decidir por l.
Si se trata de menores adultos, mayores de 18 aos pero menores de 21, habr que tener
mayor cuidado y atencin, pues an cuando no pueda disponer por s, de su propio
cuerpo; teniendo en cuenta su madurez y estado de evolucin de sus facultades podr
reconocrsele cierto mbito de libertad de conciencia.
CONCLUSIONES:
La jurisprudencia Argentina ha reconocido el derecho personalsimo de libertad de
conciencia (artculo 19 de la CN) a negarse a determinados tratamientos mdicos
considerados lesivos a dicha libertad, por razones religiosas o por convicciones morales
profundas no vinculadas a creencias religiosas, cuando se trata de pacientes adultos,
concientes, debidamente informados en que la determinacin involucra nada ms que al
interesado y no violenta los derechos de terceros.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha reconocido que los padres en uso de la patria
potestad tengan derecho a tomar decisiones en nombre de sus hijos menores que
puedan comprometer el derecho a la vida de los mismos.-

LA SALUD, LA VIDA Y LA MUERTE. UN PROBLEMA TICO-JURDICO: EL

DIFUSO LIMITE ENTRE EL DAO Y EL BENEFICIO A LA PERSONA
Cuando el profesional que debe prestar servicios que hacen a la esfera de su
competencia o actividad habitual y de los cuales ha de ser destinatario el usuario o
consumidor de ellos realiza una obra cientfica o tcnica propia del contenido de su
labor especfica, produce un resultado. Sin embargo, antes ha realizado interiormente
una valoracin y juicio estimativo con el que elabor su decisin. No slo de la
correspondencia intrnseca que aloja la tarea demandada dentro de su incumbencia, sino
adems, si ello responde a una referencia que le obliga a discernir -no slo ya lo lcito

de lo ilcito, en cuanto stas son categoras jurdicas predeterminadas por marcos

conceptuales y normativos consagrados en algn derecho singular- sino lo bueno de lo
malo
Gran cantidad de los difciles problemas que enfrentan y dividen a los mdicos o
profesionales de la salud de los abogados o profesionales del derecho aparecen por la
presencia de nuevos desarrollos tecnolgicos y cientficos que muchas veces se ven
acompaados de, o contribuyen a, grandes cambios en los sistemas de valores
convencionales; y no est nada claro el papel que juega el derecho a efectos de controlar
y dar nuevas formas legales para eventualmente responder a esta realidad cambiante de
la ciencia y de los valores.
En los sistemas continentales y latinos se hace prevalecer el orden pblico, la salud y el
bienestar general por encima del bien de cada individuo a ttulo personal.
Ello lleva insita una polmica de carcter tico. La autonoma del individuo para
tomar decisiones se ve contrastada con el deber del resto de la sociedad de usar su
mejor juicio y habilidad para maximizar la salud pblica en general y de cada
paciente en particular.
Hay una serie de dilemas ticos que se reiteran a diario referidos al concepto de muerte
y a la determinacin de sta para cosechar los rganos para trasplante, o para considerar
llegado el momento de cesar un tratamiento de apoyo; tambin en cuanto al comienzo
de la vida con la problemtica que surge del conflicto materno-fetal y de las nuevas
tcnicas reproductivas, etc.
En nuestro Sistema jurdico prevalece el paternalismo o imperialismo, pues el conflicto
que eventualmente pudiera presentarse ha de resolverse, como pauta general, a favor de
la vida y la salud del paciente frente a su libertad personal .
El paternalismo se observa en el ejercicio de cualquier profesin liberal -y aunque se ha
sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta produce mayor influencia- el derecho pone su grano de arena a tales efectos, pues la concreta determinacin de
los lmites a los que la ciencia puede llegar en la implementacin concreta de sus
posibilidades de generar vida, muerte o salud depender de la poltica legislativa, de la
fuerza de la doctrina y de las decisiones de los jueces; y, en suma, con ello queda
decidido el beneficio o dao a la persona.
Pero, y he aqu el quid de la cuestin: )cundo hay dao y cundo hay beneficio a la
persona en situaciones lmite? )y quin sabe, quin da la ltima palabra sobre qu es
dao y qu es beneficio en tales situaciones lmite?

El lmite entre el dao y el beneficio a la persona aparece siempre que se hable del
derecho sobre el propio cuerpo y el equilibrio de ste con los derechos y obligaciones de
terceros que implican el consentimiento informado, el derecho a morir, el derecho a
nacer o a no nacer, la gentica, la anticoncepcin, la esterilizacin, el aborto, la toma de
medicamentos, el trasplante de rganos, el cambio de sexo, etc.
PRINCIPIO LIMINAR: EL DERECHO PERSONALSIMO SOBRE EL PROPIO
CUERPO, LA VIDA Y LA SALUD.Los derechos personalsimos son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que
tiene por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes,
extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta
y radical

Dentro de ellos, adquieren especial relevancia como principio del que

partimos, el derecho a la propia vida y las facultades respecto del propio cuerpo, a la
salud y a la integridad fsica en sus diversas manifestaciones
4.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Consecuente de esta idea, deriva la necesidad de consentir antes de recibir un
tratamiento mdico. En tanto el consentimiento informado implica una declaracin
de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de una suficiente
informacin ste decide prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o
intervencin, la nocin comprende dos aspectos:
a) que el mdico obtenga el consentimiento del paciente,
b) que el mdico revele adecuada informacin al paciente.
Por su parte, la doctrina del consentimiento informado se desarroll en base a dos
valores:
a) el principio de la autonoma de la voluntad y
b) el principio de maximizacin de la salud.
Lo cierto es que cuando un enfermo da su consentimiento para un tratamiento, entra en
una relacin de intercambio con el dador de salud. El paciente acepta someterse a
procedimientos para llegar a un diagnstico o a prcticas mdicas o quirrgicas para su
tratamiento; a su vez, el mdico, enfermera o terapeuta acuerda realizar el especfico
tratamiento dentro de las limitaciones establecidas.

El otorgamiento de este consentimiento se basa en una relacin especial de

confianza. El dador de salud debe actuar para mejor servir al paciente. El
consentimiento llega luego de un largo proceso que parte de la enfermedad o
lesin, pasa por la obtencin de la historia del paciente, el arribo a un diagnstico o
plan de cuidados, la revelacin de su mal o estado al enfermo, la posibilidad que
ste haga preguntas y obtenga respuesta a sus inquietudes, para recin concluir
con el consentimiento al propio tratamiento a realizar.
Se considera que en esta materia como en ninguna otra, est en juego un valor tico
bsico como lo es el de la autonoma de la voluntad.
El concepto de autonoma se refiere a la libertad personal o al derecho a hacer lo que a
uno le plazca, dentro de ciertas restricciones. El modo de definir estas restricciones es lo
que difiere segn las teoras ticas.
Este principio, en la tica en general se refiere al respeto a la autonoma de otros; y en
biotica, el principio de autonoma fundamentalmente se refiere a la obligacin de los
operadores y profesionales de la salud de respetar el derecho de sus pacientes a tomar
sus propias decisiones acerca del tratamiento a suministrar, lo que constituye el ncleo
del consentimiento informado.
En la Repblica Argentina, la doctrina se pregunta si hace falta el consentimiento, si
debe requerirse siempre para que el obrar sea legtimo y si cuando se interviene sin l el
obrar es antijurdico; y se llega a la conclusin de que la dignidad de la persona humana
exige una correcta informacin de todo lo relativo a la salud y al tratamiento .
Aunque se afirma que en nuestro medio, todava (aunque cada vez menos) es usual
ocultar al enfermo la informacin referida a un mal incurable que pueda padecer (o
deformar la realidad), se reconoce que en principio debe respetarse la voluntad del
enfermo, pues todo tratamiento requiere del consentimiento del paciente, por el
principio de libertad personal y porque el enfermo dispone de su cuerpo. De ah
que, si una persona se niega a la accin sanitaria compulsiva, no puede sometrsela
por la fuerza. Sin embargo, tal conducta puede tener otros efectos: la imposibilidad
de acceder a un empleo, o de contraer matrimonio, etc.
El respeto por la voluntad del paciente se halla previsto en la ley 17.132, que dicta las
normas para el ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin, que
en su Art. 19, inc. 31 dispone que "Los profesionales que ejerzan la medicina, sin
perjuicio de lo que establezcan las dems disposiciones legales vigentes, estn
obligados a: ...inc. 3) "respetar la voluntad del paciente, en cuanto sea negativa a

tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados

graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos ...En los casos de
incapacidad, los profesionales requerirn la conformidad del representante del
incapaz".
En definitiva, el respeto de la libertad del paciente constituye un acto tendiente a
cumplir con una expresa directiva legal que exige expresamente tal respeto, evitndose
as, incurrir en un supuesto de responsabilidad profesional.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el common law, la doctrina nacional
entiende que la preponderancia de la voluntad se ve desplazada cuando razones de
orden pblico lo exigen, y dentro de tales razones se encontrara la salud del
individuo y de la poblacin. Por eso, la libertad a que apunta el Art. 1197 del Cdigo
Civil slo sera importante para actos opcionales como la eleccin del profesional, pero
no tanto respecto a los contenidos del acto mdico propiamente dicho, o en particular, a
la toma de decisiones de ndole mdica.
Parte de la doctrina , en base a lo establecido en el Art. 19 de la ley 17.132 ha entendido
que en caso de negar su consentimiento el paciente, el mdico debe "esforzarse por
persuadirlo sobre el tratamiento o intervencin aconsejables" y, en caso contrario,
negarse a atenderlo, salvo que tal conducta constituya un abandono del paciente. Este
concepto tambin limita la consideracin de la voluntad del enfermo en la medida que,
sea cual sea, ser cuestionada cuando en definitiva no coincida con la del facultativo,
intentndose modificarla. Pero a su vez, el poner en cabeza del mdico la obligacin de
"convencer" al paciente de los beneficios de un procedimiento, tampoco concuerda con
los valores que se pretenden proteger con la adopcin de un sistema paternalista.
Otros autores opinan que podra sustituirse la voluntad del enfermo por el asentimiento
de los parientes, porque "a la persona humana no se la valora en el marco de su mayor
dignidad sometindose a sus caprichos". La voluntad del paciente podra suplirse por la
de sus parientes prximos, en casos de incomprensin del paciente, terquedad, o
intervenciones de escasa gravedad con gran beneficio para el paciente.
Por fin, existe una posicin que est por el principio de libertad personal y
responde a la nocin de que el enfermo dispone de su cuerpo, considerando que el
Art. 19 inc. 31 de la ley 17.132, conduce a intentar persuadir al paciente, pero
dentro de ciertas limitaciones
Salvo algunos fallos referidos a internacin psiquitrica contra la voluntad del enfermo
-cuestin que si bien tiene puntos de contacto con la presente no es la especfica tratada-

y mltiples amparos para efectuar coactivamente transfusiones de sangre no existe

mayor desarrollo jurisprudencial en nuestro pas.
Coincidimos plenamente con el criterio y con el favorecimiento de la libertad y
autonoma de la voluntad en esta materia, pues lo que parece ser dao para uno
-por ejemplo el hijo en el caso concreto- no es tal y constituye el mejor o nico
camino para la persona, desde el punto de vista propio del paciente y ello hace a su
dignidad. Frente a la informada decisin del paciente, no debiera considerarse que
hubo dao y -probada que fuera- es la ms completa defensa para el mdico pese
al empeoramiento de la salud del enfermo.
EL DERECHO A MORIR El derecho a morir aparece como una ltima derivacin del
consentimiento informado.
A menos que seamos vctimas de un accidente o ataque cerebral o cardaco del que
muramos instantneamente y antes de que llegue toda ayuda mdica, hasta el tiempo y
el modo de nuestra muerte han llegado a ser materia u objeto de eleccin y decisin
consciente; pero una vez que tenemos el poder de decidir, corremos el riesgo de cometer
equivocaciones. Podemos prolongar la vida inadecuadamente o darla por perdida
demasiado rpido, mas muchas veces se convertir en necesario tomar una
decisin, sea por parte del propio paciente, sea por quien acte en el inters de ste.
El paciente que es enfermo terminal tiene el derecho de saber que se est muriendo; en
ello ha habido una verdadera revolucin del pensamiento. Hasta hace aproximadamente
treinta aos, la mayor parte de los mdicos omita dar a conocer su diagnstico a los
enfermos en tales condiciones. Tal revelacin, sin embargo, implica ms respeto por la
inteligencia y dignidad del paciente. Mas, frente a ello, la reaccin y posterior conducta
del enfermo puede ser variada.
El objetivo bsico de curar al enfermo y los valores insitos en la nocin de libertad
segn los cuales debe privar la voluntad del paciente entran en dramtica colisin
ante la negativa del paciente a tratarse cuando su vida o su salud estn en
verdadero peligro.
Todos los mdicos y hospitales aceptan que un paciente puede rechazar el
procedimiento al que se lo quiere someter si de ello depende una mejora o un bienestar
o cierto beneficio razonable en su estado fsico; pero tambin a todos se les queman los
libros cuando hay verdadero riesgo de vida y el enfermo se niega a tratarse.

El tratamiento deliberadamente rechazado constituye un serio problema. Es deber

de los mdicos luchar contra la muerte, pero los individuos tienen derecho a
aceptarla cuando estn viviendo destinos peores que la muerte. La obligacin legal
de los mdicos puede ser la de maximizar la libertad individual, siempre que den
informacin al paciente, reconociendo a la vez su facultad de rechazo de lo
aconsejado; pero la carga que a veces recae sobre el mdico consistente en pagar
una indemnizacin pecuniaria por declinar su obligacin legal de curar es algo as
como la paradoja de los profesionales de la salud
Ante una enfermedad que se caracterice como terminal, el paciente adulto y capaz )tiene
el derecho de elegir un tratamiento activo y agresivo, uno de menor rigor, o lisa y
llanamente, ningn tratamiento?. En definitiva, este derecho a elegir llega a incluir la
facultad de decidirse por una muerte ms temprana, en lugar de esperar una muerte
tarda luego de terribles sufrimientos?
La cuestin se dificulta cuando el paciente terminal est inconsciente y no puede tomar
esta decisin por s mismo. En este caso, otros, inclusive los tribunales, deben tomar la
decisin, es decir deben elegir por l entre la vida (que prcticamente no es vida) y la
muerte.
Este dilema constituye la prueba de fuego de la idea de libertad y autodeterminacin de
la persona. El derecho al rechazo de un tratamiento mdico, es la contrapartida y a
su vez la consecuencia natural del consentimiento informado. En efecto: toda vez
que se reconozca a los particulares un derecho a ser informados de los aspectos
relevantes que hacen a la teraputica mdica que se les propone, y a consentir su
aplicacin, deber reconocrseles la facultad de rechazar tal tratamiento.
En suma, el problema mximo del paternalismo aparece cuando un enfermo est al
borde la muerte y a veces se plantea en trminos que se parecen mucho a una
eutanasia pasiva.
Si bien el mundo marcha hacia un respeto ms generalizado del concepto de
consentimiento informado y autodeterminacin del paciente, cuando el tema se trata
desde la perspectiva del rechazo al tratamiento mdico, se generan no pocas reticencias.
El orden pblico, la salud de la poblacin, el no avalar la decisin individual de cometer
un "suicidio", o la idea segn la cual "el ser humano no es dueo de su vida como para
suprimirla", son principios que desde el paternalismo mdico -que an tiene gran peso
en un sociedad como la nuestra-, vienen a restringir en gran medida el derecho de los
enfermos a rechazar la teraputica que surge como adecuada.

Si se partiera de la base de que el consentimiento del paciente es condicin previa

al tratamiento y de una completa idea de libertad de la persona, correspondera
admitir lisa y llanamente que -a menos que hubiera intereses sociales o de terceros
de por medio- el rechazo de la prctica, luego de la revelacin de sus riesgos y
beneficios y de su necesidad, debera constituir la ms completa defensa para el
mdico acusado de negligencia por no haber administrado el tratamiento por cuya
omisin resultara la muerte o dao definitivo del paciente.
Tan es as que, llevando la doctrina del consentimiento informado hasta sus ltimas
consecuencias, la accin del mdico y su actitud de imponer la teraputica pese a y en
contra de la negativa del paciente, es la que hace nacer la responsabilidad por ataque
intencional a la persona.
Sin embargo, pese a que se insiste en que lo crucial de la medicina es el
consentimiento del enfermo, esta falta de tratamiento puede volverse en contra del
mdico, pudiendo los familiares o los tribunales entender que el profesional debi
ejercer o haber ejercido su tradicional paternalismo, procediendo a tratar al
paciente a la fuerza.
El dilema desde el punto de vista de los mdicos es que, si bien aceptan que los
pacientes tienen derecho a recibir las informaciones adecuadas a su estado para
permitirles llegar a una decisin y no tienen mayor problema en tanto los enfermos
decidan someterse a algn tipo de teraputica, cuestionan e internamente no aceptan
como legtima la eleccin por el "no tratamiento" si el paciente est realmente enfermo,
muy especialmente si se encuentra en peligro su vida.
No slo existe un conflicto jurdico sino tambin tico entre el modelo de
beneficencia que atribuye la decisin al mdico y el modelo de autonoma que potencia
la libertad del paciente.
Los profesionales tienden a querer ignorar el derecho a decir "no" pues
generalmente la negativa est en contra de la historia clnica del paciente y del
fundamento

mismo de

la

medicina,

siendo

que

los

propios

trminos

"consentimiento informado" dan la idea de que se espera que el paciente -previa

informacin- consienta, es decir, acepte el tratamiento y no que lo rechace.
A menos que se vea claro que los pacientes tienen el derecho a decir "no" adems de
estar facultados a decir "s" al tratamiento, la base de la doctrina del consentimiento
informado desaparece

Muchas veces se deja de lado este punto en la prctica mdica y en las decisiones
judiciales.
Los tribunales deben reconocer la relacin entre la doctrina del consentimiento
informado y el derecho a rechazar el tratamiento, esto es, que si hay derecho a no ser
tratado sin consentimiento, debe existir tambin su contrapartida que es el derecho a no
ser tratado.
Los casos determinantes han sido aquellos relacionados con pacientes enfermos
terminales. Los tribunales han sido ms reticentes en aceptar el derecho de enfermos no
terminales a rehusar una prctica mdica que les salvara la vida, pero cuando la muerte
del paciente parece inevitable en un futuro cercano, se les reconoce tal facultad.
Por nuestra parte, consideramos que cundo morir en supuestos extremos y
terminales constituye una decisin personalsima del paciente y que debe tomarse
dentro de la esfera de intimidad de la familia, no pudiendo interferir los terceros
(mdicos y Estado) bajo el manto del paternalismo y de pretender saber ms y
mejor lo que es bueno para el enfermo. El lmite entre el dao y la liberacin, si es
mayor dao morir que subsistir, excede de la decisin profesional; la mera
prolongacin de un lento deterioro y muerte segura es un lamentable desenlace y
deben conocerse y satisfacerse los verdaderos intereses del paciente, an en contra
de la opinin de los mdicos. A tal punto es as que es frecuente suscribir
"testamentos en vida" para adelantarse a esta voluntad futura de no mantener
innecesarios e intiles sostenimientos de la vida.
No se favorece la eutanasia, sino la eliminacin o corte del suministro de medios
extraordinarios: no se mata al paciente sino que ste muere solo y de muerte
natural; en consecuencia, no hay dao sino autonoma de la voluntad del enfermo;
consiguientemente, tampoco habra responsabilidad profesional ya que se ha
obrado dentro de los lmites de lo tico y de lo lcito.

RESOLUCIN DEL CASO PLANTEADO

El Sr. ngel Villagra, es plenamente capaz, por ende posee intencin, discernimiento y
libertad, al expresar su voluntad de negarse a la propuesta medica para salvar su vida. Ya

que para el, en su concepto de vida, tiene amplia importancia el poseer sus dos piernas,
o no someterse al tratamiento posterior de rehabilitacin, luego de la amputacin.
Mi postura es la siguiente: se debe respetar la voluntad de la persona, ya que es ella , la
que soportar el tratamiento medico, y la que lo sufre.
El Derecho subjetivo comprometido es el derecho personalsimo de libertad de
conciencia (artculo 19 de la CN), en este caso se niega a determinados tratamientos
mdicos considerados lesivos a dicha libertad por convicciones morales profundas no
vinculadas a creencias religiosas.
Cada persona es la nica que tiene el derecho personalsimo a disponer sobre su cuerpo,
la vida y la salud. Entonces el hijo, no puede suplantarse en ese derecho, teniendo en
cuenta que su padre esta en pleno uso de sus facultades mentales, y su decisin de debe
a su propia conviccin moral.
Como abogada del Sr. Villagra (hijo) , solicitara accin inhibitoria al rgano
jurisdiccional, para que se impida la realizacin del acto daoso, que seria la no
amputacin.
En la postura de un Juez, resolvera a favor del Sr. Villagra (padre), fundamentara mi
postura en:
-La integridad fsica relativa al cuerpo y a la salud
-La integridad personal
-Porque revisten carcter de orden publico y no son solamente derechos subjetivos,
-Adems, nadie puede ser obligado a someterse contra su voluntad a un tratamiento
medico determinado de cualquier especie o ndole, cuando tiene plena capacidad para
manifestar su voluntad, sin amparar la Eutanasia. Ya que el paciente es el que va
afrontar la situacin, por ende debe ser el nico que debe decidir.

BIBLIOGRAFA:
ALBERDI, JUAN BAUTISTA: BASES Y PUNTOS DE PARTIDA PARA LA
ORGANIZACIN POLTICA DE LA REPUBLICA ARGENTINA
QUIROGA LAVIE, HUMBERTO, VISITA GUIADA A LA CONSTITUCIN
NACIONAL
JORGE HORACIO GENTILE,

LA DIGNIDAD Y LOS DERECHOS

HUMANOS
Dr. Ricardo Haro, SEMINARIO INTERNACIONAL DERECHOS HUMANOS,
CONSTITUCIN Y TRATADOS

LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS

TRATADOS QUE LOS CONTIENEN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA

JURISPRUDENCIA ARGENTINOS
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Repblica
Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar
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Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993),

Elena I. Highton,

LA SALUD, LA VIDA Y LA MUERTE. UN PROBLEMA

TICO-JURDICO: EL DIFUSO LIMITE ENTRE EL DAO Y EL BENEFICIO A

LA PERSONA. Ponencia
Dra. Amanda Estela Kees, EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA
OBJECION DE CONCIENCIA,2DAS. JORNADAS INTERPROVINCIALES SOBRE
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO. Ponencia para la COMISION n 3.
UNNE
Bidart Campos, German. Derecho Constitucional Argentino.
NOVILLO SARAVIA, Lisardo, Vida Humana y Persona, en Derecho civil y comercial.
Cuestiones actuales, Libro Homenaje al Dr. Jos Ant La voluntad de cada uno es onio
Buteler Cceres, Advocatus, Crdoba, 1990,
ZABALA DE GONZALEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Abeledo Perrot,
Buenos Aires 1982.

Los Sres Bruna Rapetti de Desimone y Pedro Desimone inician juicio ordinario de daos y perjuicios en
contra del Club Atletico Gral San Martin con fecha 23/5/05. La pretensin incoada seala que la
infraccin de la demandada estriba en que la cancha de ftbol ms prxima a su vivienda se encuentra el
predio lleno de gente, que los socios arrojan basura en su propiedad, que a lo largo de la medianera,
propiedad de los Sres actores, se estaciona la hilera de vehiculos., existiendo adems un tribuna tubular.
Acompaan, entre otra documentacin acta de constatacin de la cancha de futbol demostrando que la
misma se encuentra ocupada por personas practicando ese deporte , refiriendo la misma acta notarial el
testimonio del Sr Carlos Field la renovacin del contrato de concesion del bar-comedor Manifiestan
adems que no cuenta dicha cancha con autorizacin para funcionar.
Comparece la demandada hace su descargo, acompaando Acta n 1038 de fecha 27/10/04 en la que se
desprende la intencin de la Comisin Directiva del Club de no alquilar ms el predio designado como
cancha de ftbol. Argumenta que no se renov el contrato sobre el predio, no siendo usuario del mismo,
no tiene nada que ver con l, ni con su explotacin comercial, desconociendo totalmente lo que all
sucede y siendo imposible endilgarse responsabilidad.
Abierta la causa a prueba, las partes formulan acuerdo el que, entre otras clusulas reza ..que la parte
demandada ofrece y la parte actora acepta trasladar la actividad que se desarrolla en la cancha de ftbol
colindante con la propiedad de los Sres Desimone hacia el sector del predio donde no existan vecinos
colindantes, hacia atrs del predio de los demandados. Dicho acuerdo fue homologado mediante auto N
522 de fecha 3/7/06. Frente al incumplimiento de dicho convenio por la demandada, los actores solicitan,
en virtud del art. 666 bis del Cdigo Civil, la aplicacin de astreintes, pedido que fue concedido por el
Judicante aplicando la sancin en Pesos Dos mil cuatrocientos cincuenta ($2450.-) en forma bimestral.
El club demandado apela el resolutorio aduciendo que la imposicin de la multa de carcter conminatorio
es excesiva atento el carcter social y deportivo amateur del Club, en que todos los esfuerzos son pocos
para mantenerlo en marcha, pidiendo que se reduzcan a su mnima expresin.
Lea las siguientes cuestiones y responda:
1.

Conceptualice el instituto de las astreintes.

2. Determine su finalidad y naturaleza.

3.

Mencione los requisitos para su aplicacin.

4.

Como juez de la causa y a tenor del art. 666 bis qu elementos de juicio tendra en cuenta para
fijar el cuantum de la penalidad.

5.

Que le sugiere la idea que las astreintes configuran una pretensin eventual y accesoria de
una condena desoda.

6.

Para la aplicacin de la sancin en cuestin es necesario el dictado de una sentencia definitiva

que resuelva el fondo de la cuestin debatida?. Fundamente.

Al respecto puede consultar: Moisset de Espans, luis M., las astreintes y el incumplimiento de los
mandatos judiciales Comercio y Justicia, t.29-D,ps 51 y ss citada por Zabala de Gonzlez, Matilde,
Doctrina Judicial, Solucin de Casos, Ed. Alveroni, Cba, 2003.T.5, pag. 39. Pizarro Ramn DanielVallespinos Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Ed. Hammnurabi, Bs
As., 1999, T.2p. 225.
Autos Paez de Brocanelli, Graciela Maria y Otro c/ Club Atletico General Paz Junior Sociedad
Civil y Otro- Ordinario Daos y Perjuicios. Semanario Jurdico 1598.

1. Concepto de Astreintes:
Segn el artculo 37 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin 2 establece que
esta facultad de los jueces tiene como finalidad lograr que "las partes cumplan sus
mandatos", y el art. 666 bis del Cdigo Civil, introducido en 1968 por la ley 17.711,
establece estas condenaciones conminatorias para quienes no cumplieran "deberes jurdicos
impuestos en una resolucin judicial".1
Las astreintes son un medio de compulsin del deudor, un procedimiento de coercin que
ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,
constreido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el
acreedor a causa de la inejecucin del deudor, porque no se busca la reparacin del inters
afectado.
Las astreintes son un medio de compulsin del deudor, un procedimiento de coercin
que ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,
constreido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el acreedor
a causa de la inejecucin del deudor, porque no se busca la reparacin del inters afectado.

Las astreintes no tutelan el inters privado del acreedor, sino el inters pblico,
vulnerado por la ofensa a la justicia que significa la desobediencia de sus mandatos.
Caractersticas:

de arbitrariedad, en el sentido que el juez tiene un amplio margen discrecional

para aplicarlas o no, son esencialmente conminatorias, porque su nica funcin es
como dijimos antes- constreir al deudor,

Las "astreintes" y la desobediencia de resoluciones judiciales, Por Lus Moisset de

Espans. Zeus, T. 74, D-47.
2

Llambas, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.

son provisionales porque el juez puede revisarlas en cualquier momento, sea

aumentando el importe, si advierte que el escaso monto no hacen mella en el nimo
del deudor; sea disminuyndolas, si el deudor ha cedido ante la amenaza y cumpli
la prestacin debida. No pasan en autoridad de cosa juzgada ya que, destinadas a
vencer la resistencia del deudor, deben adecuarse y variar con ella. Gozan de la
inestabilidad que consagra el artculo 666 bis del ordenamiento de fondo, cuando
autoriza a los jueces a dejarlas sin efecto si el obligado desiste de su resistencia y
justifica total o parcialmente su proceder. 3

Subsidiariedad. Carcter facultativo:

Las astreintes poseen un carcter

intimidatorio y no punitivo; son, adems, subsidiarias. Se trata de una disposicin

excepcional, por lo que su aplicacin debe restringirse a los casos en que no exista
otro medio legal o material para impedir la desobediencia de una decisin judicial

Carcter excepcional: La aplicacin de astreintes es de carcter excepcional y debe

responder a un criterio restrictivo, cuando no existe otro medio compulsivo de
lograr el cumplimiento de lo ordenado. Se considera que slo son aplicables a las
obligaciones de hacer y de no hacer alguna cosa, y siempre que, en el primer caso,
no pueda ser efectuada por tercero; no as en las obligaciones de dar sumas de
dinero ni en las de dar o restituir cosa cierta y determinada, ya que en el primer caso
el mandato se ejecuta por va de apremio y en el segundo con mandamiento de
desapoderar u obtener lanzamiento.

Hechos: El actor demanda a una firma;

secuestra unos acoplados, que son entregados en depsito al contador de la firma

demandada. Subasta los bienes, y los adquiere el propio actor. En el momento de
retirarlos no lo hace por no estar conforme con el estado en que se encontraban.
Luego solicita "astreintes", para que se le entreguen los bienes y la documentacin
para su inscripcin registral. El juez de primera instancia hace lugar. La Cmara
revoca la sentencia. 5

2. Finalidad y Naturaleza:
3

Jurisprudencia: Cam. Civ. Capital, sala E, 26 julio 1979, "Ziubreckyj, Teodoro y otro c/ Herv
Ignacio", J.A. 1980 - IV - 115 (sntesis, semanario N 5182, p. 32).
4

Cam. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", sntesis
Jurisprudencial (183-S.J.), E.D. T. 115 - 645.
Cam. Civ. Com. y Laboral Reconquista, 26 marzo 1992, "Dalla Fontana, Elvio N. c/ La
Gallareta S.A.I.C.A.", Zeus, T. 60, J - (8946).
5

-Las astreintes se caracterizan por ser de naturaleza provisional y por no pasar en

autoridad de cosa juzgada. De manera que si la conminacin resulta eficaz y el deudor
acata lo mandado, el juez puede reducir la multa correspondiente y aun dejarla sin efecto.
-Si la parte actora reconoci que la demandada cumpli con las obligaciones a su cargo,
la sancin de "astreintes" impuesta cumpli con su finalidad. Admitir su pretensin de que
se incremente la multa por la incidencia de la depreciacin monetaria importara darle a
aquella una funcin que no tiene.
* Doble funcin. Finalidad. Segn el fallo Fredkes c/ Grispun:
1.- Las astreintes, que se encuentran reguladas por los arts. 666 bis Cdigo civil, y 37
Cdigo Procedimientos, cumplen una doble funcin sucesiva: conminatoria y
sancionatoria
. La primera surge precisamente de su finalidad, que consiste en presionar la voluntad del
deudor, en constreirlo al cumplimiento de un deber jurdico impuesto en una resolucin
judicial, que no obedece deliberadamente; es, entonces, una va de compulsin legtima a la
que pueden recurrir los jueces para conseguir el acatamiento de sus decisiones.
. La segunda se da en el supuesto de que el obligado, a pesar de la sancin conminatoria
persista en el incumplimiento en forma deliberada, en cuyo caso el medio de coaccin
psicolgica que no surti efectos se traduce en la directa aplicacin de lo que hasta ese
momento constituy una simple amenaza.
2.- Si se logra el efecto buscado y se vence la resistencia del deudor recalcitrante, el
instituto de las "astreintes" ha cumplido su finalidad y ya no se justifica mantener la
sancin conminatoria, lo que ocurre tambin si se justifica total o parcialmente ese proceder.
- Uno de los caracteres propios de las "astreintes", derivado de su naturaleza jurdica, es que
son provisionales y no pasan en autoridad de cosa juzgada, pues, destinadas a vencer
la resistencia, del deudor deben adecuarse y variar con ella; no constituyen una condena,
sino una amenaza de tal si el conminado no cumple lo debido, o se resiste a hacerlo. Pero si
no hay resistencia o sta ha cesado, queda sin sustento su aplicacin. Quien se hace
acreedor de ellas debe saber, entonces, que la ley no le otorga un derecho definitivamente
incorporado a su patrimonio, pues su causa proviene de una sentencia o resolucin que goza
de la inestabilidad que consagra la ley sustantiva, cuando autoriza al juez a dejarlas sin
efecto o reajustarlas si el obligado desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder.
Hechos:

Se trataba de un juicio de escrituracin. Al agregarse el reglamento de copropiedad se

verific que la unidad realmente vendida no coincida con la individualizada en el boleto.
Se intent buscar una solucin pero fue el propio acreedor quien no colabor. Como la
obligacin de escriturar pesa sobre ambos interesados, se dejaron sin efecto las astreintes. 6

* En el siguiente fallo de la Cmara Civil de la Capital (Caltero de Rodrguez, Nlida c/

Manzone, Jorge7), se puede apreciar el alcance y entidad de la institucin de las Astreintes:
Considerando:
1) Las astreintes son un medio de compulsin del deudor, un procedimiento de coercin
que ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,
constreido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el
acreedor a causa de la inejecucin del deudor, porque no se busca la reparacin del
inters afectado 8 . De ah que se caractericen por ser de naturaleza provisional y por no
pasar en autoridad de cosa juzgada. De manera que si la conminacin resulta eficaz y el
deudor acata lo mandado, el juez puede reducir la multa correspondiente y aun dejarla sin
efecto9 .
A fs. 205, si la parte actora reconoci que la demandada cumpli con las obligaciones a su
cargo, la sancin de "astreintes" impuesta cumpli con su finalidad. Admitir su pretensin
de que se incremente la multa por la incidencia de la depreciacin monetaria importara
darle a aqulla una funcin que dista de lo expuesto precedentemente.
Por lo tanto, la resolucin de fs. 214 debe revocarse en este aspecto.
2) La resolucin adoptada por el juez de 1 instancia respecto de la fecha a partir de la cual
deben liquidarse las "astreintes", coincide con lo resuelto por este tribunal en la causa N
222.390 R. del 21/X/977 in re "Lerner de L., Dora c/ City Hotel S.A. s/inc. de ejecucin de
medidas compulsivas". Por lo tanto deben desestimarse los agravios vertidos en este
aspecto.
Por ello, se resuelve, revocar la resolucin de fs. 214, en cuanto admite la indexacin de las
"astreintes" y se la confirma en lo dems que ha sido motivo de agravios. Las costas de
6

Cam. Civ. Cap., sala E, 21 septiembre 1987, "Fredkes de Rubinstein, Paulina c/ Grispun,
Abraham (suc.)", J.A., 1988 - III, 53.

Tribunal: Cmara Civil de la Capital, sala C. Fecha: 17 de noviembre de 1978. Autos: "Caltero de

Rodrguez, Nlida c/ Manzone, Jorge" 2 Instancia. Buenos Aires, noviembre 17 de 1978.

8
9

Llambas, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.100, Ns. 83 y 84

Llambas, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.103, Ns. 86 a

ambas instancias, atento el resultado del incidente, se declaran por su orden (arts. 271 y 279,
Cod. Procesal). 1011

Carcter y Naturaleza I.- La figura autnoma de las "astreintes" se trata de una

medida que tiene carcter instrumental porque siempre est al servicio de la
sentencia definitiva. II.- La condenacin conminatoria de astreintes no constituye
una pena; la decisin judicial que fija las astreintes apunta al futuro y se limita a
anunciarle al deudor que si no cumple, y slo en este caso, ser condenado a pagar
una suma susceptible de aumento indefinido. III.- La imposicin de astreintes
implica una condena susceptible de ejecucin tan pronto quede firme la resolucin
respectiva que deviene preordenada a una decisin judicial, resolucin principal de
la cual asegura su eficacia. Hechos: En el caso no se hace lugar a la aplicacin de
astreintes, que se peticionaban contra un tercero, institucin bancaria, que no era
parte en el juicio, por presunta demora en depositar unas sumas embargadas. 12

3. Requisitos de Aplicacin:

Las astreintes deben aplicarse una vez que ha mediado el incumplimiento del
deber impuesto en la resolucin judicial. No cabra imponerlas como amenaza
para la eventualidad de incumplimiento. 13

El instituto de las astreintes supone la existencia de una obligacin que el deudor

no satisface deliberadamente, o sea de una actitud intencionada y manifiesta de
incumplimiento. Para la aplicacin de las astreintes debe existir una resistencia por
parte del deudor a cumplir la condena, la que no puede ser acompaada ab initio de
la imposicin de astreintes por si no cumple, sino que una vez vencido el plazo que
determine la resolucin judicial para ser cumplida, si efectivamente no lo fuere,
proceder la fijacin de las condenaciones conminatorias. No puede supeditarse la
imposicin de las sanciones conminatorias slo para el caso de fracasar todas las
medidas que fueran pertinentes para la ejecucin in natura del deber jurdico de
que se trate.

10

Santos Cifuentes - Jorge H. Alterini - Agustn Duraona y Vedia (Sec. Ana M. Conde).

11

Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).

12

Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 4, 13 julio 1983, "Cappone Hnos. S.C.A. c/ Coninge, S.A.", Zeus, T. 34, J - 151
(5352).
13
Cam. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", sntesis jurisprudencial (183-S.J.),
E.D. T. 115 - 645.

Oportunidad: La solicitud de aplicacin de astreintes para el caso de

incumplimiento de la demandada, no es procedente al promoverse la demanda por
cuanto tal aplicacin nicamente puede decretarse a posteriori del dictado de una
resolucin firme, cuyo mandato no es satisfecho. 14

La ley dice que los jueces pueden imponer sancin conminatoria; queda, pues,
librado a su recto criterio la oportunidad de hacerlo. Las astreintes son facultativas
del juez; derivan de la potestad judicial y proceden en todo tipo de
obligaciones. Pero deben aplicarse con cautela, pues constituyen un arbitrio
excepcional al que slo debe recurrirse si el cumplimiento de la sentencia no puede
lograrse por otro medio.

Obligaciones a las que son aplicables: I.- Las "astreintes" constituyen una va de
compulsin legtima a la que pueden recurrir los jueces para conseguir el
acatamiento de sus decisiones.

II.- Tendiendo las "astreintes" a obtener el

cumplimiento directo de un deber jurdico, son aplicables a todo tipo de

obligaciones. Hechos: En el caso el actor consigue que se le permita retirar un
galpn desmontable instalado en el campo del demandado. Como no lo hace en el
plazo fijado por la sentencia, el demandado pide que se lo intime a retirarlo, y -de
no cumplir con la intimacin- que se le apliquen "astreintes". Comentario: Juez y
Cmara, con acierto, consideran procedente aplicarlas). 15

4. Elementos a tener en cuenta, segn el 666 bis del CC. Para fijar el quantum de
la penalidad.
A modo de ejemplo del criterio que debe aplicarse o tener en cuenta a fin de fijar el
quantum de la sancin, determinar su cuanta, tenemos el fallo Alderete, Martn E. y otro
c/Cotillo, Gutemberg:
I.- En los juicios de escrituracin slo corresponde aplicar las "astreintes", por su
carcter excepcional, una vez que el comprador haya agotado los recursos normales a
su alcance para lograr el cumplimiento de la sentencia, o sea que tiene que haber solicitado
que se haga efectivo el apercibimiento contenido en aqulla.
II.- Conforme se dispone en los artculos 666 bis del Cdigo civil y 37 C.P.C.C. Nacin,
las "astreintes" se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba
satisfacerlas. Lo que se tiene en cuenta es la capacidad patrimonial del obligado,

14

: Juzgado 1 Instancia Civ. y Com. San Lorenzo, 1 marzo 1990, "Ibarra, Domingo c/ Lencina, Pablo (sentencia
firme)", Zeus, T. 54, J - 155 (7901).
15
Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).

pues es un modo de presionarlo para que cumpla el mandato judicial; y slo una
presin de esta clase puede ser eficaz. 16

5. Que le sugiere la idea que las astreintes configuran una pretensin eventual y
accesoria de una condena desoda

Como paso previo a la imposicin de sanciones conminatorias es necesario verificar

el incumplimiento a la manda judicial, y recin una vez comprobada la renuencia a
satisfacer el mandato, es el momento de juzgar la conveniencia de utilizar ese
procedimiento, sino seran meras amenazas adelantadas para que se de ejecucin a lo
resuelto.17
Uno de los requisitos de aplicacin de esta institucin, es que exista una decisin
judicial desoda, y trasformara en necesaria, para el cumplimiento del mandato judicial, su
aplicacin. Por lo tanto, la eventualidad se relaciona con el incumplimiento de la
disposicin y la accesoriedad con el mandato judicial desodo.

6. Para la aplicacin de la sancin en cuestin, es necesario el dictado de una

sentencia definitiva que resuelva de fondo la cuestin debatida?
Sucede que es una caracterstica propia de las sanciones conminatorias que su empleo
resulte procedente en todos los casos en que un litigante desobedece mandatos emanados de
una "resolucin" judicial, no solamente de una "sentencia" en sentido estricto. La doctrina
se ha preocupado siempre en destacarlo, y el legislador, tanto en el mbito procesal, como
en el Cdigo Civil han sido cuidadosos en el lenguaje empleado, para evitar que pueda
pensarse que las astreintes slo proceden frente al incumplimiento de sentencias.
Vemos as que el Hace ya un cuarto de siglo, en febrero de 1973, al juzgar una monografa
de adscripcin sobre las astreintes sealamos como uno de sus defectos el que se afirmase
que las "astreintes" slo proceden cuando hay "una resolucin jurisdiccional definitiva o sea
pasada en autoridad de cosa juzgada"; insistiendo luego el adscripto que entenda por
16

Cam. Civ. Capital, sala C, 16 mayo 1985, "Alderete, Martn E. y otro c/ Cotillo, Gutemberg", Zeus, T. 40, R - 39

17

STJSL-S.J.N 1 /07.- San Luis, febrero 6 de dos mil siete. AUTOS Y VISTOS: El expediente sobre el

pedido de Avocamiento Directo en los autos caratulados CASELLA, EDGARDO DANIEL c/ BANCO
BANKBOSTON s/ AMPARO AVOCAMIENTO DIRECTO Expte. N 01-C-05.

resolucin jurisdiccional a "la sentencia en sentido estricto o sea aquella decisin fundada
del magistrado por la cual se da por finalizado el litigio".
Esta interpretacin est en abierta pugna con lo dispuesto por las normas legales que hemos
mencionado, ya que ellas no reducen el campo de aplicacin de las "astreintes" a la
desobediencia de las sentencias, sino que lo hacen extensivo a todas las "resoluciones" o
"mandatos" judiciales.
Ello tiene su razn de ser, por cuanto uno de los campos en que prestan mayor utilidad las
sanciones conminatorias, es en la desobediencia al cumplimiento del "rgimen de visitas", y
al "deber de prestar alimentos" que -segn es bien sabido- se fijan por resoluciones que no
comportan jams una sentencia definitiva.
Pero no es necesaria una "sentencia", ya que el campo de aplicacin de las sanciones
conminatorias es ms amplio y alcanza a todas las hiptesis en que, aun antes de una
sentencia definitiva, los magistrados, por va de otras resoluciones: autos, decretos, etc.,
imponen a una de las partes el deber de observar una determinada conducta. Lo que s es
necesario es que se trate de una resolucin firme, es decir que no pueda ser atacada por
ningn recurso, y origine el deber actual de observar la conducta ordenada por el
magistrado.
Existen numerosas y variadas resoluciones emanadas de los magistrados, en las etapas
anteriores al dictado del fallo, que establecen conductas que deben ser observadas por las
partes y si stas, sin justificativo, no las cumplen, los magistrados deben contar con armas
adecuadas para obtener obediencia. La experiencia demuestra que las sanciones pecuniarias
poseen eficacia pues son fcilmente ejecutables y golpean al remiso en uno de los puntos
ms sensibles, su "bolsillo", lo que permite con frecuencia doblegar la actitud de litigantes
contumaces.

18

Nuestro ordenamiento jurdico tiene primordial inters en que las partes involucradas en
un proceso acaten las disposiciones judiciales, pues si pudiesen desobedecerlas
impunemente se resquebrajara totalmente el sistema de derecho. 19

18

Jorge MOSSET ITURRASPE que: "El incumplimiento es un presupuesto para el dictado de la

condena, sin incumplimiento, no hay astreintes", en "Medios para forzar el cumplimiento", p. 57,
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1993.
19

"Astreintes: una revisin de los elementos salientes de las sanciones conminatorias", Anuario de Derecho
Civil, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Catlica de Crdoba, N 1, Ao Acadmico
1993, p. 95
(ver en especial p. 97 y 98.

Caso N 2
El Sr Juan Murgui inicia Juicio de repeticin en contra del Sr Carlos Velazco basndose en un
contrato de locacin que celebra Marina Murgui en calidad de Locataria y Carlos velazco en calidad
de Locador. En dicho contrato el actor se constituye en fiador de la locataria. Manifiesta en la
demanda que a los quince dias de celebrado el contrato (15/6/04) la inquilina solicita que el
suministro del servicio electrico perteneciente a dicho inmueble se preste a su nombre,
constituyndose asimismo el accionante en fiador ante la Epec. Sigue diciendo que en el mes de
Junio de 2006 , la arrendataria restituye el inmueble a los propietarios, retomando los mismos la
posesin plena. Desde el mes de junio de 2004 hasta marzo de 2007 inclusive, la energa elctrica
fue efectivamente prestada en el inmueble de propiedad del demandado, no obstante lo cual fue
pagado por el actor. El 2 de mayo de 2007 la Sra Fabiola Anitori solicita se coloque a su nombre el
medidor N 36548, perteneciente a la vivienda propiedad de los accionados. Resalta en su libelo
introductorio qe la clusula sexta del convenio reza: La fianza y garanta subsistir an vencido el
contrato y hasta tanto el locatario restituya al locador la unidad arrendada y entregue comprobantes
de pagos de luz y gas que debe abonar el locatario. Finaliza afirmando que si finaliz la obligacin
principal tambin se extingue la accesoria, que se ha producido un cambio de deudor (novacin
subjetiva. Cita las siguientes normas legales 1197, 1198,1199,1986,525 y 2047 del Cdigo Civil
Corrido el traslado de la demanda al Sr Carlos Velazco, afirma que en el caso no existe relacin
jurdica sustancial entre la actora y los demandados. Argumenta en su defensa que la clusula
sptima del contrato dice que el locatario deber solicitar la conexin a su nombre del servicio de
energa elctrica y solicitar la baja al momento de la entrega del inmueble, esto ltimo no sucedi,
solicita el rechazo de la demanda interponiendo la excepcin de falta de accin.
Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:
1.

Cules son los institutos jurdicos en juego que presenta el caso en cuestin?

2.

Conceptualice la teora de los actos propios.

3.

Enumere los requisitos de procedencia de dicha teora.

4.

Como Juez de la causa: Cmo resuelve la cuestin?

5.

Elabore 5 preguntas teniendo como eje que pasara si que le insina el presente caso a los
fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compaeros.

Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:

6.

Cules son los institutos jurdicos en juego que presenta el caso en cuestin?

En el caso en cuestin se presentan diversos institutos jurdicos, que dan el marco para la consideracin
o no de la accin pretendida.
Si bien hace referencia a:
-

Contratos: tanto de locacion como de suministro.

Fianza.

Obligaciones derivadas de ellos.

Accin de Repeticin o de Reembolso.

Novacion.

Es necesario resaltar que la lo mas importantes es determinar si es procedente la Accin de Repeticin, y

en su caso, como se resolvera.

7.

Conceptualice la teora de los actos propios.

La Doctrina de los actos propios que en latn es conocida bajo la frmula del
"principio del venire contra factum proprium non valet", proclama el principio general
de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye
un lmite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como
consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar,
dentro del trfico jurdico, un comportamiento consecuente.
Esta teora ha sido definida tanto por autores nacionales y extranjeros como por la
jurisprudencia. Entre ellos podemos citar a Enneccerus-Niperdey 20, quienes afirman
que "a nadie le es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior
conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente segn la ley, segn las
buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que no se har valer el
derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la
buena fe".
Contenido: En esta teora no basta la mera contradiccin de un acto previo con otro
posterior. En base a la autonoma moral de todo individuo, y considerando la
falibilidad humana, toda persona tiene libertad y, por ende, puede corregir y
enmendar sus errores cambiando la futura conducta. El ncleo de la teora del acto
propio se halla en las expectativas legtimas (E. Gandulfo). 21 Dado que el
individuo es un agente racional, puede planificar su futuro en base a ciertas
razones, que son hechos, creencias, deseos, etc. Ahora bien, el supuesto es que un
agente, con su conducta, bajo ciertas condiciones de contexto -que no indiquen
precariedad o provisionalidad-, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros,
que sean justificadas en razones, y que sean legtimas segn los principios del
ordenamiento jurdico. Al planificar su desenvolvimiento en el trfico, el tercero
puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente
puede cerrarle o frustrarle las expectativas, causndole un dao injusto.
Esta teora no es aplicable a cualquier tipo de problemas, desbordndose sin lmites.
Rige en aquellos casos que no estn regulados directamente por el Derecho positivo, ni
estn protegidas las expectativas por otras teoras, como por ejemplo, la de la
normatividad del contrato o la preclusin procesal. Es por ello que, para la figura del
estoppel (segn el Merriam-Webster Online Dictionary, el estoppel es el impedimento
legal de que alguien alegue o niegue un hecho que contradiga sus propios hechos o

20

Enneccerus, Ludwig y Nipperdey, Hans Carl, Derecho Civil, Parte General, T I, Vol. II, Pto. 208, pg. 482.
Eduardo Gandulfo, La Aplicacin del PPio Venire contra factum propriom non valet . Un caso de vulgarismo
juridico, en Revista Chilena de Derecho (Chile) Vol 32 (2005) N 3 pp 363-374.
21

declaraciones previos), esta prohibicin no est fundada tcnicamente en una "promesa"

de base (Ch. Fried). 22
Se ha sealado que por tales motivos, la extensin de casos abarcados por ella ha
variado en el tiempo, ya que originalmente podra haber servido para fundar la fuerza
vinculante de los contratos, en ausencia de una teora que justificara en mejor forma tal
propiedad.
En la doctrina nacional, Alsina Atienza 23 sostiene que la doctrina de los actos propios
"se reduce a que quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en
otra persona, la confianza fundada de que aqul mantendr su comportamiento en lo
sucesivo, deber, s, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere
abrigado
otro
propsito
en
realidad".
En este orden de ideas, la Jurisprudencia ha sostenido que "las partes no pueden
contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurdicamente relevantes
y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que
ponen a la parte en contradiccin con sus comportamientos anteriores jurdicamente
relevantes"24
Es por ello que podemos afirmar que la teora de los actos propios constituye un
principio general del derecho derivado de otro, cual es la buena fe 25 , que sanciona
como inadmisible toda pretensin lcita pero objetivamente contradictoria con
respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto.
Por ltimo queremos subrayar que la teora de los actos propios encuentra su
fundamento ltimo en la regla moral, que se funda en el respeto de la buena fe, la
proteccin de la confianza suscitada, el comportamiento coherente en bien de terceros y
el rechazo a la sorpresa y a la emboscada
La teora de los propios actos, 26 cuyos elementos conceptuales son descriptos con
bastante justeza en el caso que comentamos, fue acuada por la Glosa, y tuvo abundante
aplicacin en los pases de Europa continental, encontrando su paralelo en el common
law en la figura del stoppel.
Esta doctrina tiene como fundamento el principio general de la buena fe, que impregna
la tonalidad del ordenamiento jurdico, y condena la adopcin por el sujeto de actitudes
reidas con las que ha observado anteriormente en la misma relacin jurdica.27
El mbito de aplicacin de la teora de los propios actos ha sido muy amplia antes de
que el derecho codificado incorporarse de manera especfica a los textos legales figuras
como las renuncias o ratificaciones tcitas, que brindan armas al juzgador para impedir
el avance de muchas pretensiones ilegtimas.
En el caso particular del ordenamiento jurdico argentino se cuenta con una norma de
gran amplitud, pues Dalmacio Vlez Srsfield se anticip a su poca al destinar la
Seccin Segunda del Libro Segundo a los hechos y actos jurdicos como fuente
22

Charles Fried, La Obligacin contractual. El contrato como promesa, cap 8 Editorial Jurdica de Chile.
Alsina Atienza, Dalmiro. El sometimiento voluntario a un rgimen jurdico y la impugnacin de
inconstitucionalidad. ED, T 119, pg. 819, punto V.
23

24

25

oyano, Juan C. Cm. Segunda Penal San Nicols, 18/11/81, LL, t 1984-A, pg. 152.

Borda, Alejandro. La teora de los actos propios. Ed.Abeledo Perrot, pg. 55, con cita de Mairal, Hctor
Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 198A - A - 152 y Bol. Fac. de Der. y C. Sociales de Crdoba, aos
XLVI-XLVII, 1982-1983, p. 223
27
Diez Picazo, La Doctrina de los propios actos, ed. Bosch, Barcelona, 1963
26

generadora de los derechos, e incluy all un dispositivo genrico sobre las

manifestaciones tcitas de voluntad (artculo 918), que ha permitido dar solucin a la
mayor parte de los casos que en algn tiempo fueron considerados como hiptesis de
aplicacin de la teora de los actos propios.
Pero es del caso sealar que la doctrina de los actos propios excede el campo de las
manifestaciones tcitas de voluntad, 28encuentra aplicacin tanto con relacin a ellas,
como respecto a manifestaciones expresas. En realidad la teora funcional cuando se
pretende impugnar una conducta anterior (expresa o tcita), y el derecho pone lmites a
esa impugnacin por estimarla contraria a la buena fe; o cuando se pretende ejercitar
algn derecho o facultad, tambin en contradiccin con anteriores conductas
jurdicamente relevantes, y en pugna con la buena fe. As, por ejemplo, cuando un acto
est viciado de nulidad, ella no podr alegarse por el que ha ejecutado el acto, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artculo 1047), y la persona capaz no
puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundndose en la incapacidad de la otra parte
(artculo 1049).
Parece conveniente que la doctrina y jurisprudencia nacionales replanteen el tema, pues
la teora de los actos propios tiene ciertos lmites en su aplicacin que no deben
olvidarse; ya hemos visto que la conducta anterior no es obstculo para que el
sujeto plantee la nulidad del acto, cuando esta nulidad fue instituida por la le para
protegerlo de aprovechamientos injustos, o en salvaguardia de su situacin de
inferioridad o incapacidad; tampoco puede esgrimirse como obstculo la conducta
contradictoria, cuando se ha adoptado solamente en otra relacin jurdica.
En los ltimos aos la jurisprudencia nacional ha vuelto a hacerse eco en fallos cada vez
ms numerosos de la teora de los actos propios. Sin duda ha contribuido a ello la
incorporacin de un texto expreso sobre el principio de la buena fe (artculo 1198), y la
actitud inteligente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, desde hace algo
ms de una dcada, ha renovado en varias de sus decisiones la inquietud sobre el tema,
ejemplo que luego han seguido numerosos tribunales.29
El principio cardinal de la buena fe 30 ha adquirido una presencia
insoslayable en el foro, estando llamado a acrecentar su importancia,
como prisma de anlisis de las relaciones jurdicas 31.La doctrina de los
actos propios o "venire contra factum proprio, non valet 32, derivacin de
aqul, ha sido utilizada en forma intensiva en nuestro medio a partir de
28

29

Diez Picazo, obra citada, p. 148 y siguientes.

Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 1983 - D - 523

30

La moderna doctrina italiana asigna a la buena fe el rol de "regla de gobierno de la discrecionalidad privada",
conceptualizacin que recoge la notable aptitud jurgena del standard y sus posibilidades de empleo dctil (Nanni,
Luca, "La buona fede contrattuale", Padova, Cedam, 1988, pags. 336 y ss.; Di Majo, Adolfo, "Obligazioni in
generale", pag. 295; Giampiccolo, Giorgio, su estudio publicado en "Studi sulla buona fede", Giuffr, Milano, 1975,
pags. 79 y ss).31

El principio cardinal o deber general de actuar de buena fe tiene la funcin de colmar las inevitables lagunas del
sistema legal; la ley, por muy analtica que sea, no puede preveer todas las situaciones posibles mediante normas
concretas, ni todos los abusos que las partes pueden cometer la una en perjuicio de la otra. La ley slo previene las
situaciones ms frecuentes, eliminando o prohibiendo los abusos ms comunes; muchas conductas reprochables
escaparan a las espesas redes de la ley, si debiera considerarse permitido o lcito cualquier comportamiento que la ley
no prohibiera. El principio general de correccin y buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras
obligaciones no contenidas en la ley. Como suele decirse cierra el sistema legislativo, es decir ofrece criterios para
colmar aquellas lagunas que se pueden manifestar en las cambiantes circunstancias de la vida social ( Galgano,
Francesco, op cit, pag. 454).

los ltimos quince aos33, cumpliendo una destacable labor de

moralizacin.
Fallos judiciales de los ms diversos tribunales de nuestro pas,
han resuelto que "Nadie puede ponerse en contradiccin con sus
propios actos anteriores, a travs del ejercicio de una conducta
incompatible con una anterior deliberada, jurdicamente relevante y
plenamente eficaz". 34
Siendo el derecho un mtodo y no un fin 35 y estando dirigido a
seres humanos, dejar de plano a un lado las intenciones, los mviles,
los vicios que pudieran tener los actos de las personas es dar el ltimo
paso hacia la deshumanizacin de un derecho ya bastante
deshumanizado.
Los actos propios constituiran de tal modo un altar pagano
donde se sacrificaran los derechos de toda persona que no obre con
pleno conocimiento y exteriorice perfecta y acabadamente su voluntad.
Y lamentablemente la realidad ensea que la mayora de las personas
no hace ni lo uno ni lo otro, en muchos casos por falta de educacin o
de posibilidades, en otros por apuro, por desconocimiento del derecho,
etc. 36.
No se trata de negar entidad o proyeccin a la figura, que la tiene
y en grado sumo, sino de recordar que como casi toda institucin
jurdica debe aplicarse con mesura. En el foro todo, o casi todo, es
cuestin de medida, prudencia y sereno juicio; ya lo sintetiz
grficamente el estagirita: In medio veritas.
32

Esta doctrina es una respuesta problemas concretos y acuciantes dada, por ello mismo, solvitur ambulando; siendo
tal cosa, no debe extraar que se hayan acuado para alcanzar similar objetivo diversos brocrdicos, entre otros, los
siguientes: "venire contra factum proprio non valet", "Nemopotest mutare consilium suum in alterius injuriam",
"Quod semel placuit, amplius displicere non potest", "Patere legem quam ipse fecisti", "Non est tolerabilis ignorantia
in factum proprio", "Nemo licet adversus sua facta venir" (Mans Puigarnau, Jaime, "Los principios generales del
derecho", Bosch, Barcelona, l947, pag. 25).
33

Con anterioridad al mes de Noviembre de 1983 en que se desarrollaron en Mar del Plata las IX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, cenit de la doctrina, ya exista una importante corriente jurisprudencial que haba
seguido el principio (Vid. E.D. 85-348; idem, 81-610; idem,85-539 y 83-473;R.E.D. 11-81;E.D. 87-152; idem, 88686 y 76-610; E.D. 80-544 y 75-370 y 81-157, entre otros).34
(13) S.C.B.A., 23/12/985, "Castilla de Bertres, suc. c/ Moyano, Jos y otros", en L.L. 1987-A-655; Cam. Nac.
Civil, Sala B, 8/11/978, "Galarza, Jun c/ Heselman, Judka", R.E.D. 13-104; Sala D, Abril 14-983, "Bianchini, y otra
c/ Municipalidad de la Capital", en L.L. l984-A-295: Cam Nac. Com, Sala E, Febrero 8-984, in re "Muoz, Mara c/
Italar SA", en L.L. l984-B-150;Cam. Nac. Fed. Civil y Com., Sala II, Junio 25-982, in re "Cabrera, Roberto c/
Gobierno Nacional", en E. D. 102-446; Cam. Apel. C.C. San Isidro, Sala I, 5/8/987, "Ballesteros de Senna, Manuel
suc. c/ Aranchipe de Allievi, Nlida y otros", D.J. 1988-I-1034.35

Derecho y justicia no son la misma cosa: hay entre ellos la relacin de medio a fin; derecho es el medio, justicia
es el fin. El producto suministrado por las oficinas del derecho es bueno o malo segn que sirva o no a la justicia...
(Carnelutti, Francesco, Como nace el derecho, Monografas Jurdicas, Edit.Temis, Bogot, 1994, Trad. de Sents
Melendo y Ayerra Redn, 2 edic., pag. 81 y ss).
36

Esa perfeccin en el actuar que se requieren o contempla que el derecho de fines del milenio no es ni siquiera
conocido en su totalidad por los letrados, que la gente comn se halla, en general, ajena a sus dictados y que la
igualdad es ideal y no efectiva. En tales condiciones, extremar ese tipo de exigencias implicara tanto como recrear un
calendario de das fastos y nefastos. Marcelo J. Lpez Mesa

8.

Enumere los requisitos de procedencia de dicha teora.

Que los actos propios sean inequvocos, en orden a que intersubjetivamente

pueda determinarse el sentido de los actos del agente.
Que entre la conducta anterior y la pretensin actual exista una incompatibilidad
o una inconsecuencia, segn el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a
la conducta anterior.
Que en la conducta del agente no ha de existir ningn margen de error por haber
actuado con plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto
anterior.
Que sea razonable la generacin de la expectativa primigenia, considerando
todas las razones disponibles. Por ejemplo, del contexto no debe desprenderse
que el acto prstino sea un acto de mera tolerancia.
Que tal expectativa sea legtima, es decir, que guarde conformidad con los
principios del ordenamiento jurdico.
Que se produzca la frustracin de tal clase de expectativa.
Que se provoque un dao a terceros con la conducta cambiante; de lo contrario
ser irrelevante para el Derecho.

La doctrina nacional 37 sostiene que la teora de los actos propios requiere de tres
condiciones bsicas o requisitos para que pueda ser aplicada: a saber:
1) Una conducta relevante y eficaz. la teora de los actos propios requiere, para
poder ser aplicada, la existencia de una conducta anterior jurdicamente relevante
y eficaz, es decir, una conducta vinculante que revele una determinada actitud de
una
persona
respecto
de
algunos
intereses
vitales.
En este sentido, para que la teora de los actos propios pueda ser aplicada debern
tenerse en cuenta las conductas ejecutadas dentro de una situacin jurdica, es decir que
repercutan en ella, susciten la confianza o que revelen una actitud, debiendo excluirse
las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relacin jurdica.
2) El ejercicio de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situacin
litigiosa debido a la contradiccin -atentatoria de la buena fe- existente entre ambas
conductas. La pretensin contradictoria: esta expresin, encierra distintos matices;
por un lado, es la emisin de una nueva conducta o un nuevo acto y, por otro lado,
esta conducta o acto importa ejercer una pretensin. Esta pretensin, que en otro
contexto es lcita, resulta inadmisible por ser contradictoria de la primera
conducta.
Es por ello que podemos afirmar que la pretensin contradictoria, teniendo como
referencia un acto anterior, permite la defensa del sujeto que ha receptado ambas
conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente
con dicha confianza. Esta proteccin dada al agente receptor de la conducta por la
37

Gagliardo, Mariano. a doctrina del propio acto en el derecho societario LL t 1987-B, Pg. 44.

confianza que en ella ha depositado es, en pocas palabras, la aplicacin concreta de

la
teora
de
los
propios
actos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se pronunci sobre el tema en cuestin, al
sentenciar que: resulta inadmisible la pretensin de aportar razones de derecho que
contravengan la propia conducta anterior, cuando sta ha sido adoptada de un
modo
formalmente
relevante
y
jurdicamente
eficaz(6)
En el caso en anlisis, la pretensin contradictoria consiste en procurar invocar una
causal de caducidad con el objeto de dar por decado un plan de facilidades de pago, que
se contradice con la conducta vinculante, cual fue la de seguir aceptando los pagos hasta
ahora. El derecho le permite la defensa al sujeto -invocando la teora de los actos
propios-que ha receptado ambas conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que
ha actuado consecuentemente con dicha confianza
3) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. Los sujetos: El
tercer elemento necesario para que pueda aplicarse esta teora es la necesidad de
que los sujetos que intervienen en ambas conductas -como emisor o receptor-sean
los
mismos.
En tal sentido, el sujeto activo, es decir la persona que ha observado determinada
conducta -con fundamento en una facultad o derecho subjetivo-debe ser el mismo que
pretenda luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona
que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, tambin debe ser el mismo. Es
oportuno indicar que, tanto las personas fsicas como jurdicas pueden ocupar los
lugares de sujetos activos y pasivos de la relacin. 38
Una pretensin contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto..."39
Lo propio ocurre en la jurisprudencia espaola 40, donde es un principio corriente
que Los actos propios, para ser tenidos como expresin de actuacin oponible, deben
ser aquellos que por su carcter trascendental o por constituir convencin, o causar
estado, definen inalterablemente la situacin jurdica de su autor, o aquellos que vayan
encaminados a modificar o extinguir algn derecho 41. Se ha dicho tambin que La
esencia vinculante del acto propio, en cuanto significativo de la expresin del
consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algn
derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y
su incompatibilidad con la conducta posterior, y fundamentado en un comportamiento
38

Marcelo J. Lpez Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios.
Conclusin Nro. 5ta. de la Comisin Nro 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en
Mar del Plata en 1983. El desarrollo acabado de este punto amerita un estudio aparte, por lo que a mayor
abundamiento remitimos a las consideraciones que efectan sobre los distintos presupuestos, los profesores Dres.
Alberti, ("Prlogo", cit, pag. XVIII/XXII) y Compagnucci de Caso ("La doctrina de los actos propios y la
manifestacin tcita...", en L.L. 1985-A-1002 y sigs.).
Son presupuestos que hacen aplicable la teora de los actos propios: un comportamiento vinculante y
eficaz, un comportamiento posterior que afecta las expectativas que surgen del anterior, e identidad jurdica de los
sujetos actuantes en ambas situaciones (CN Fed. Contencioso administrativo, sala III, noviembre5/991,Narvaiz,
Pedro C. c/Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LALEY, 1992-B, 558yDJ. 1992-2-95).
39

40

Son requisitos de los actos propios, entre otros, que sean claros y explcitos, que hayan sido adoptados y
realizados con plena libertad y que los mismos causen o puedan causar estado por ir dirigidos a crear, modificar o
extinguir un hecho opuesto (TRB. Supremo de Espaa, Sala 1, sentencia del 19/6/992, Ponente: Dr. Martn Granizo
Fernndez, Archivo 1992-3343, en Revista Jurdica espaola La LEY, Rep. XII, pag. 66, N 375).
41

Trib. Sup. de Espaa, Sala 1, sentencia del 26/12/991,Ponente: Dr. Almagro Nosete, Archivo 1992-2833, en
Revista Jurdica espaola La LEY, Rep. XII, pag. 66).

voluntario, concluyente e indubitado, de tal forma que defina, de modo inalterable, la

situacin del que lo realiza.... 42
Consecuencia del Principio
Tcnicamente la consecuencia bsica es procesal (L. Dez-Picazo): la prohibicin para
el agente inconsecuente, de poder alegar judicialmente el cambio de su conducta como
hecho operativo o fundante de algn derecho o potestad propia, frente a ese tercero
confiado (exclusivamente). Es decir, afecta la legitimacin procesal activa del agente o
la legitimacin pasiva procesal respecto de la alegacin de un derecho o excepcin,
calificando de inadmisible la pretensin o la defensa, sin que necesariamente afecte, en
general, la existencia de tal derecho o potestad (De ah que sea una cuestin de
resolucin previa a la aplicacin del principio iura novit curiae respecto del resto del
Derecho en discusin).43
Sin embargo, hay algunas posiciones que piensan que sus efectos pueden extender ms
all, hacia mbitos sustantivos de responsabilidad.
mbito de Aplicacin
No slo est reservado a disputas entre particulares, sino que tambin se extiende a la
Administracin Pblica y al Ministerio Pblico, con ciertas adecuaciones, en virtud del
sometimiento al Imperio del Derecho. 44 En efecto, en la medida en que tanto la
Administracin Pblica, como la Fiscala, puedan generar las expectativas justificadas
en los ciudadanos y defraudarlas, stos pueden quedar sometidos a esta regla. El cambio
de sus conductas slo debe producirse previo aviso a los ciudadanos (los criterios de
fondo del cambio quedan sometidos a otros principios). El Tribunal Constitucional
espaol ha decretado que: "aunque tal doctrina puede ser aplicable a las relaciones
jurdicas regidas por el Derecho administrativo y por el Derecho pblico en general,
como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, slo puede serlo
con las necesarias matizaciones, que no la desven de los principios rectores que
constituyen su fundamento ltimo, que son, como acabamos de recordar, la proteccin
de la confianza y la proteccin de la buena fe. Deriva de ello el que si el juego de tales
principios puede encontrar alguna conexin con la idea de seguridad jurdica, no tiene
ninguna con el derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la ley que consagra el art.
14..."(Sentencia 73/1988)[3].

Resulta aplicable y razonable relacionar al tema en cuestin, la enumeracin que realiza

Moisset de Espanes: 45
42

(25) Trib. Sup. Esp, 3 Sec., 5 S., sentencia del 23/10/991,Ponente: Dr. Esteban Alamo, en Revista Jurdica La
LEY (Espaa), Tomo 1992-I,pag. 435).
43

Lus Dez-Picazo y Ponce de Len, (1963), La doctrina de los propios actos, Editorial Bosch.

44

Marcelo J. Lpez Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios.
Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 1983 - D - 523

45

Atenta contra la buena fe.

-El que pide el cumplimiento de un contrato cuya nulidad ha afirmado en otro pleito;
-El que despus de alegar que ha pagado una deuda, reconociendo por tanto que es
vlida, invoca la inexistencia o nulidad del contrato que le serva de causa;
-El que pide la nulidad de la venta hecha por su mandatario, despus de haberse
aprovechado del precio;
-El que ejercita derechos anteriormente renunciados;
-El que desconoce o niega una representacin que anteriormente ha reconocido;
-El locador que pide la resolucin del contrato por cesin cuando la ha consentido y
convalidado;
-Quien impugna un testamento, que ha reconocido como vlido para recibir un legado.
9.

Como Juez de la causa: Cmo resuelve la cuestin?

Como juez de la causa, resolvera:

1- No hacer lugar a la pretensin del actor y rechazar la accin de repeticin
incoada. Debido a que el actor no esta accionando contra el legitimado pasivo,
sino con quien, en un momento tena vinculacin en virtud de ser garante en un
contrato de locacion, distinto al que surge del contrato. Se define la legitimacin
procesal, como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia
entre las personas que efectivamente actan en el proceso y las personas a las
cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimacin activa) y para
contradecir (legitimacin pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso
versa

46

A su turno, este autor expresa que la defensa de falta de accin o

legitimacin para obrar, tiene por objeto poner de manifiesto que el actor o el
demandado no son titulares de la relacin jurdica sustancial en la que se funda
la pretensin 47
2 - Que no obstante lo resuelto, teniendo en cuenta la particularidad de la cuestin, y
que el actor pudo razonablemente creerse con derecho a litigar, las costas de
ambas instancias deben imponerse en el orden causado.48
46

(cfr. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1990, T. I, pg. 406).
47

48

(ob. cit. T. I, pg. 409).

La Suprema Corte de Justicia Provincial siguiendo el pensamiento chiovendano consagra la teora objetiva de la
condena en costas, atribuyendo a estas el carcter de una indemnizacin debida a quien se ha visto obligado a litigar,
para obtener el reconocimiento de su pretensin jurdica (Chiovenda, La condena en costas, Madrid, 1928, p. 232; La
Ley v. 66, p 202).- En otras palabras, las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del
proceso, para obtener la actuacin de la ley mediante la resolucin judicial que pretenden siendo principio general en
la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir ntegramente las mismas al vencedor (Podetti, Tratado de los
actos procesales, p. 111, n 30).Este principio general prescinde de toda idea subjetiva de buena o mala fe, la condena en costas al vencido
es la regla, pues quien hace necesaria la intervencin del Tribunal por su conducta debe cargar con los gastos
efectuados por quien ha debido iniciar una demanda justa, o defenderse de una injusta, para obtener el

10. Elabore 5 preguntas teniendo como ejeque pasara si que le insina el presente caso a los
fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compaeros.
1.

Qu pasara si la Locataria, Marina Murgui, hubiese cumplido con la obligacin de restituir el

inmueble, junto con las debidas bajas de suministros y servicios?

2.

Qu pasara si el garante en el contrato de locacion, que pago a la empresa de suministro de

energa elctrica, hubiese accionado la repeticin de pago, a la misma empresa?

3.

Qu pasara si el inmueble hubiese seguido sin alquilarse durante un ao mas, el actor, hubiera
tenido que pagar el suministro de energa por todo ese periodo tambin?

Caso practico N 3

reconocimiento de su derecho.Por su parte, la facultad judicial para eximir de costas al vencido reviste carcter excepcional y no est
condicionada por la temeridad, mala fe o culpa del litigante, sino inspirada en razones de equidad ajustables a cada
caso..." (esta Sala en Causa n 27.140, R.S. 219/92, sent. del 29-11-1992, entre muchas otras).-

El Sr Csar Florenti, en su carcter de locador del departamento designado como B planta baja del
Edificio Sur inicia demanda de desalojo contra Jorge Santos debido a la falta de pago de los arriendos de
dos meses consecutivos. Previo a ello, curs intimacin del art 5 de la ley 23.091 mediante carta
documento. Vencida aquella, impetra la demanda referenciada, cuya admisin posee efectos rescisorios de
la relacin contractual con efectos retroactivos al dia de la presentacin de la demanda.
Corrido el traslado de ley al demandado, Sr Jorge Santos realiza la consignacin judicial de los meses
adeudados con ms los intereses compensatorios devengados, oponindose a la clusula penal fijada en el
contrato denunciando usura. Afirma que en materia de sumas de dinero el deudor moroso tiene siempre la
posibilidad de liberarse pagando los intereses debidos.
En su defensa, el actor-locador resiste la consignacin fundndose en extemporaneidad del mismo por
haber iniciado accin de desalojo con anterioridad. Invoca la resolucin del contrato de locacin por falta
de pago, citando el art. 1579 del C.C..
Sobre el caso surgen las siguientes cuestiones:
1. Enumere los requisitos de procedencia del pago por consignacin.
2. Enumere los requisitos de fondo que hacen a la viabilidad del desalojo por falta de pago.
3. Cual es el objetivo del art. 5 de ley 23.091.
4. La posibilidad de consignar caduca si se ha demandado la rescisin del contrato de locacin? Porqu?
Fundamente
5.Explique el siguiente prrafo:
El pago debe ser completo, abarcando los intereses y las costas, si las hubiera. Aunque el deudor
impugne el carcter usurario de los intereses, la consignacin debe comprenderlos a todos, sin perjuicio
de su derecho de hacer reserva de la cuestin para plantearla por juicio separado. Igualmente debe
comprender los intereses moratorios. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones,
Abeledo Perrot, 1968, Lexis N 1115/003780.
11. Conforme el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Provincia qu tipo de trmite se le imprime
a la presente causa?
12. Ensaye, como Juez de la causa, una solucin.
Sobre el caso puede consultar. Beluccio, Augusto C. Zannoni, Eduarado A., Cdigo Civil, T.7,
pag.492. Cazeaux; pedro N., Trigo Represas Flix A., Dercho de las Obligaciones, 3.edicion, Lep,
La Plata, 1991,T.III, p.253.
Semanario Jurdico tomo N 94-2006-B Autos: Sarmiento Daniela c/ Bernasconi, Walter OscarAbreviado-Consignacin de Alquileres-Recurso de Apelacin

Punto N 1
El pago por consignacin.
a) Procedencia. Regla general.49
49

Lus MOISSET de ESPANS Publicado en Zeus, T. 88, D - 155, y en Actualidad Jurdica, T. 96,
noviembre 2001, p. 33.

El pago por consignacin es un mecanismo que la ley prev para facilitar al deudor que
se libere, es decir ejercite su "derecho a pagar", en los casos en que no cuenta con la
colaboracin del acreedor, sea porque ste se niega a brindar esa colaboracin, sea
porque no puede hacerlo. Este procedimiento judicial tiene como finalidad primordial
poner fin a la vida de la relacin jurdica obligatoria, que no ha podido concluir de
manera normal.
La lectura de las distintas hiptesis en que la ley admite la consignacin, enunciadas en
el artculo 757 del Cdigo civil argentino, nos permite dividirlas en dos categoras
principales, a saber:
a) Casos en que el acreedor, dolosa o culposamente, neg su colaboracin, es decir en
que se ha configurado la mora "creditoris"; y
b) Casos en que la falta de colaboracin se debe a otras causas, extraas a la voluntad
del acreedor, y que no le son imputables. En estos casos nada puede reprocharse al
acreedor por su conducta, ni se lo puede considerar incurso en mora, pero como no sera
correcto mantener al deudor sujeto indefinidamente por el vnculo obligacional, se le
concede este medio excepcional para que pueda extinguir la obligacin.
En resumen, la regla general para que proceda la

consignacin es la falta de

colaboracin del acreedor en recibir el pago; pero esa falta de colaboracin, insistimos,
puede tener muy diversas causas y ser, o no, imputable al acreedor50.
Cuando la falta de colaboracin es imputable al acreedor, que obrando culposamente no
recibi el pago, estamos frente a casos en que la mora "creditoris" hace posible la
consignacin (artculo 757, inciso 1); pero tambin se admite la consignacin cuando
esta falta de cooperacin es inimputable, como sucede cuando el acreedor es incapaz o
estuviese ausente (incisos 2 y 3 del artculo 757); e, inclusive, puede suceder que la ley
le imponga el deber de no recibir el pago, como ocurre cuando la deuda ha sido
embargada (inciso 5 del artculo 757). O sea que puede consignarse cuando el acreedor
no quiere recibir el pago (mora creditoris), o cuando no puede hacerlo por
circunstancias de hecho justificables, o impedimentos legales, casos estos ltimos en
que estamos frente a una simple falta de colaboracin que no produce los efectos
jurdicos de la mora, sino que tiene nicamente como consecuencia el habilitar al
deudor a que realice, si quiere, el pago por consignacin.
b) Efectos.

50

Conf. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, obra citada, T. 2, vol. 2, 1 ed., La Plata, 1972, p. 189.

El artculo 759 del Cdigo argentino nos dice que la consignacin vlidamente
efectuada "surte todos los efectos del verdadero pago", es decir que con ella se pondr
fin de manera definitiva a la relacin jurdica obligatoria.
No es ste el lugar indicado para extenderse en consideraciones sobre la poco feliz
redaccin del ltimo prrafo del artculo 759, que pareciera computar los efectos de la
consignacin a partir del da de la sentencia; la resolucin judicial en este caso, como en
tantos otros, es meramente declarativa, producindose entonces una "unificacin" del
tiempo jurdico del proceso en un momento "ideal 51, que debe retrotraerse al instante
en que la parte peticion la declaracin de su derecho.
En consecuencia debemos entender que si la obligacin produca intereses, por ejemplo,
y la sentencia acepta la consignacin, esos intereses cesaron de producirse desde el
momento en que se efectu la consignacin. El punto es ms claro cuando se trata de la
entrega de cuerpos ciertos, pues en tal caso el artculo 764 previene que los efectos de la
consignacin se producen desde el momento de la intimacin, lo que significa poner a
cargo del acreedor los riesgos de la prestacin.
Adems, con relacin a los intereses y a los riesgos de la prestacin, estas normas slo
tienen inters cuando se llega a la consignacin porque el acreedor "no puede"
colaborar, ya que cuando el acreedor "no ha querido" hacerlo, es un requisito previo
para consignar el que se lo constituya en mora, y desde el momento en que se lo haga
los riesgos de la cosa habrn pasado al acreedor, y tambin habr cesado el curso de los
intereses.
En resumen, el principal efecto de la consignacin es extinguir la obligacin, como si
hubiese mediado un pago.
Considero necesario establecer y aclara las diferencias entre "mora creditoris" y
consignacin.

51

"Nosotros creemos que... ...jurdicamente el momento presente es un complejo temporalmente ms

extenso y no se limita solamente a la sentencia, ni a la demanda, sino que comprende al litigio en su
totalidad, desde la demanda hasta la decisin definitiva del juez o tribunal. Advertimos que toda esa
actividad que requiere el litigio, cuya duracin se prolonga en el tiempo y se proyecta a lo largo del
perodo que comienza con la deduccin de la pretensin ante la justicia, pasa a travs de la actividad
probatoria desarrollada en el pleito, y termina con la sentencia, debe concebirse idealmente como un
instante nico. El juez en su sentencia, deber referirse a aquello que se reclam, aleg y prob, es decir a
actividades desarrolladas en momentos anteriores, como si realmente estuviesen fusionadas en un instante
nico con el momento de la sentencia" (ver "Reflexiones sobre el dao actual y el dao futuro...", El
Derecho 59- 791, en especial ap. III, p. 793).

Algunos autores, especialmente en otros sistemas jurdicos, han pretendido asimilar la

mora del acreedor con el pago por consignacin 52; esta asimilacin es inadmisible en el
derecho argentino53,
La mora del acreedor da lugar a una situacin transitoria, en cuyo transcurso todava
existe la posibilidad de que se haga efectivo el cumplimiento de la prestacin, si el
acreedor desiste de su actitud y se allana a recibir el pago54.
La consignacin, en cambio, aunque se extienda en el tiempo -por la necesidad de
sustanciar el proceso- es un hecho "idealmente" instantneo, que tiende a poner fin
de manera definitiva a la relacin jurdica obligatoria.
La mora del acreedor exige siempre de su parte una conducta culpable o ilegtima; a la
consignacin puede llegarse en casos en que el acreedor no ha tenido ninguna culpa y su
omisin de colaborar se encuentra justificada.
El deudor que ha constituido a su acreedor en mora no est obligado a consignar, sino
que puede esperar que el acreedor purgue su mora, y pagar recin cuando el acreedor se
avenga a recibir la prestacin.
La constitucin en mora del acreedor tiene solamente como efecto trasladar los riesgos
de la prestacin y hacer cesar el curso de los intereses. La consignacin va ms all,
puesto que extingue la obligacin, y en tal caso ya no podr hablarse de riesgos de la
prestacin, ni de intereses...

Para constituir en mora al acreedor se aplicarn, por analoga, las reglas establecidas en
el artculo 509 del Cdigo civil argentino para la mora del deudor, lo que nos llevar a
sostener que, las ms de las veces, ser necesaria una interpelacin extrajudicial. La
consignacin es siempre un procedimiento judicial.

52

BORDA, con respecto a las obligaciones de dar ("Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones",
2 ed., Perrot, Buenos Aires, 1967, T. 1, Ns. 78 y 79, p. 75 a 77).
53
ALTERINI - AMEAL - LPEZ CABANA, obra citada, T. 1, N 873, y
prcticamente toda la doctrina
nacional.
54

LLAMBAS: "Tratado de Derecho Civil argentino -Obligaciones", ed. Perrot, Buenos Aires, 1967, T. 1,
p. 158

Conclusiones.
1) La falta de colaboracin del acreedor, cualquiera sea su causa, habilita al deudor a
consignar.
2) Cuando la falta de colaboracin es culpable, acarrea como consecuencia la mora del
acreedor, quien deber asumir los riesgos, e indemnizar los perjuicios que su mora
ocasione.
3) La consignacin, vlidamente efectuada, libera al deudor de su obligacin.
4) La consignacin es siempre un procedimiento judicial.
5) Frente a la mora del acreedor, el deudor tiene el derecho de consignar, pero no la
obligacin de hacerlo. Puede esperar que el acreedor purgue su mora, prestando la
colaboracin debida que permita ejecutar la prestacin.
6) Para constituir en mora al acreedor es menester, como regla general, intimarlo a
prestar la colaboracin debida.

Luego de la exposicin de institucin del Pago por consignacin por mora del acreedor,
no podemos establecer que se den dichos requisitos en el caso propuesto. Ya que en
ningn momento se menciona la actitud del acreedor de rechazar con anterioridad a la
interposicin de la demanda de desalojo, la recepcin del pago.

Pago por consignacin: REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Para que proceda el pago por consignacin, es indispensable la concurrencia de dos
requisitos:
a) La negativa del acreedor de recibir lo adeudado, ya sea que injustificadamente se
niegue a colaborar, por imposibilidad incapacidad, ausencia-, indisponibilidad
patrimonial, etc. y
b) los requisitos necesarios para la validez del pago:
- objeto,
- tiempo,

- modo, sin los cuales, de acuerdo reza el art. 758 del Cdigo Civil, no se tendr por
efectuado el pago.
Adems de stos ya enumerados, como bien observa LLambas: Hace a la eficacia del
pago la concurrencia los principios de integridad e identidad, el demandante no est
obligado a recibir algo distinto de lo prometido, ni menos cantidad de lo acordado.
Fallando la concurrencia de estos principios, se impone el rechazo de la consignacin.
El principio de identidad del pago est contemplado claramente en los arts. 740 y 741,
el primero de los cuales dispone: El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a
cuya entrega se oblig. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra,
aunque sea de igual o mayor valor.
Punto N 2
VIABILIDAD DEL DESALOJO POR FALTA DE PAGO
Para que el desalojo por falta de pago sea procedente es necesario que se den ciertos
requisitos de fondo a saber55:
a) La existencia de una relacin locativa cierta,
b) El retraso moroso en el pago del alquiler.

Sobre ste ltimo punto, hay que hacer algunas observaciones: aunque el locador
sustente el hecho de que el inquilino no abona los alquileres, no implica que ste se
encuentre incurso en mora, y sta es componente necesario de la accin de desalojo.
Para que ella exista es necesario que el retardo tenga origen en la culpa o dolo del
deudor y que adems le sea imputable. Podra presentarse al situacin de que no se haya
convenido en el contrato por escrito el lugar de pago, y ste sea el domicilio del deudor,
si el acreedor no presta su colaboracin para facilitar el pago concurriendo a dicho
domicilio, va de suyo que el inquilino no puede ser considerado moroso.

55

Al Joaqun Salgado, Locacin, comodato y desalojo, 3ra edicin actualizada. Ediciones la Rocca,
1994.

Punto N 3
Art. 5 Intimacin de pago. Previamente a la demanda de desalojo por falta de
pago de alquileres, el locador deber intimar fehacientemente el pago de la
cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca ser inferior a 10 das
corridos contados a partir de la recepcin de la intimacin, consignando el lugar de
pago. Ley de Locaciones Urbanas.

La intimacin previa a la demanda (art. 5 de ley 23.091), es requisito ineludible para

entablar la demanda por desalojo, posee un carcter predominantemente formal, que no
tiene un fin en s mismo, sino que es un medio que ha empleado el legislador para evitar
abusos por parte del locador, que no ha prestado la debida colaboracin e hiciera
incurrir en mora al locatario, dando adems certezas sobre las sumas adeudadas. La
intimacin hecha al locatario no es una exigencia impuesta por la ley para constituir en
mora al deudor, ya que la mora se produce por el mero vencimiento del trmino (art.
509 del C.C.), sino para brindarle una oportunidad extra de abonar los arriendos,
liberarse de la deuda y advertirle que si no la aprovecha ser demandado por desalojo

Punto N 4
No caduca, simplemente no produce efectos, ya que lo que se persigue con el juicio de
desalojo es la recuperacin del inmueble dado en locacin y no la percepcin de los
alquileres adeudados, que se podr hacer a travs de un ejecutivo por cobro de intereses.
La percepcin de alquileres atrasados por el locador con posterioridad al ejercicio de la
demanda de desalojo, no se puede entender como renuncia del derecho de perseguir la
rescisin del contrato por incumplimiento del deudor. An cuando el locador recibiere
los importes debidos, durante la sustanciacin del proceso, no obsta al progreso de la
demanda, ya que es incuestionable el derecho del locador a recibirlos sin perjuicio de
obtener desahucio del inquilino moroso.

De igual forma, los depsitos de alquileres realizados en el juicio de desalojo, en tanto

no fueron aceptados por el acreedor ni declarados legales por sentencia, no dejan de ser
una mera oferta de pago, y carecen del efecto cancelatorio del mismo, resultando
inadmisibles como fundamento de excepcin de pago opuesta al cobro ejecutivo de
alquileres.

Punto N 5
El pago deber ser completo, de acuerdo a lo establecido en cuanto al tiempo, modo y
objeto. Si el deudor se comprometi a entregar X cantidad de dinero, pactando los
intereses, incluidos los moratorios, sa es al cantidad a la que est obligado, pudiendo el
acreedor negarse a recibirlos e impugnar la consignacin judicial si esta se hiciere,
cuando falten alguno de los requisitos de procedencia.
En cuanto a los intereses moratorios, son acumulables a la obligacin principal y son
asignables al inters punitorio, por lo que debern ser abonados en su totalidad, y
quedar al arbitrio judicial la determinacin de su calidad de usurarios o si han
beneficiado con un enriquecimiento ilcito al acreedor.

A- Segn el Cdigo de Procedimiento de la Provincia de Crdoba, art. 751, el juicio de

desalojo se sustanciar por el trmite del juicio abreviado.
B- Como la falta de cumplimiento de LA PARTE LOCATARIA al pago del alquiler o el
incumplimiento a las dems condiciones de este contrato, segn la practica contractual,
faculta a LA PARTE LOCADORA a solicitar la rescisin del mismo, resolvera a favor
de la resolucin del contrato. Y como el contrato rescindira por causa imputable al
Locatario, el alquiler mensual y las dems condiciones regirn durante todo el tiempo
pactado y mientras LA PARTE LOCATARIA permanezca en lo arrendado, hasta que lo
desocupe, entregue las llaves y restituya la tenencia, lo que deber justificares con
documento escrito emanado de LA PARTE LOCADORA.

Textos Legales usados:

1. Cdigo Civil
2. Cdigo de Comercio
3. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.

BIBLIOGRAFA CONSULTADA
1.Buteler Cceres, Jos A., Manual de Derecho Civil Parte General, Advocatus, 1989.
2.Clari Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires, 1983.
3.Llambas, Jorge Joaqun, Cdigo Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires., 1979.
4.Pizarro, Ramn Daniel, Instituciones de Derecho Privado Obligaciones, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, Tomos I a III.
5. Fontanarrosa, Rodolfo O. Derecho Comercial argentino. Parte General, Zavalia,
1992