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derechos y deberes de los sujetos del contrato, salvo que las partes
hayan acordado una regulacin distinta en cuanto al comienzo
material y consecuente cumplimiento de sus prestaciones. Cabe
preguntarse si en razn de que la ley guarda silencio sobre la
cuestin, las partes pueden subordinar el perfeccionamiento del
contrato a la observancia de formas por ellas estipuladas.
El carcter consensual del contrato de seguro es compatible con el
establecimiento de formas determinadas que puedan adoptar la
oferta y la aceptacin.3 En conclusin, nada impide que las partes
alcancen el consentimiento y consecuente perfeccionamiento del
contrato de seguro mediante oferta y aceptacin sujetas a las formas
que ellas mismas establezcan.
El artculo 11 de la ley 17.418 establece: "El contrato de seguro slo
puede probarse por escrito; sin embargo, todos los dems medios de
prueba sern admitidos, si hay principio de prueba por escrito...",
sta es una disposicin de contenido procesal inserta en una ley
regulatoria de derechos sustanciales, en la que se limita la
admisibilidad de los medios de prueba de los contratos y se establece
su eficacia probatoria.
Por lo que, tratndose el contrato de seguro, desde un aspecto
constitutivo o sustancial, de un contrato consensual y no formal,
legalmente, y mientras las partes no acuerden lo contrario (art. 974,
Cd. Civ.), requiere para la prueba de su existencia que se acredite el
consentimiento.
El legislador, en suma, subordina la certeza del derecho a un requisito
de forma: la escrita o, en su defecto, al principio de prueba por
escrito. El artculo 11, Ley de Seguros, opta por insertar una prueba
tasada o legal como sistema de valoracin, y selecciona en forma
principal y subsidiaria la instrumental. En efecto, al afirmar que el
contrato de seguro slo puede probarse por escrito pero que, sin
embargo, todos los dems medios de prueba se admitirn si hay
principio de prueba por escrito, lo que en rigor el legislador seala al
juez, es la fuente probatoria y las condiciones que debe reunir para
que sea eficaz la nica que pueden suministrar las partes y la nica
que deber o debera vincular al juez al tiempo de pronunciarse 4
En conclusin, afirmamos que el contrato de seguro posee forma
probatoria escrita. Slo puede probrselo por escrito, y aunque la ley
establece una excepcin, la de la admisibilidad de todos los dems
medios probatorios, los subordina a la existencia de principio de
prueba por escrito
Es un contrato oneroso.- El contrato de seguro es oneroso pues los
beneficios (provechos) concedidos por el asegurador lo son a cambio
de la prestacin (perjuicio) ejecutada o prometida por el asegurado y,
viceversa, la prestacin a la que se obliga o realiza el asegurado lo es
en vista de la prestacin que asume efectivamente o promete el
asegurador.5
7 DONATI, A., Trattato..., cii., Vol. II, nro.62, pg. 41; VIVANTE, C , Derecho...,
c\i.,l. 14, Vol. 1, nro. 10, pg. 36; HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 9, pg.
34; URA GONZLEZ, R., El Seguro..., cit., nro. 593, pg. 560; RIPERT, G.. BOULANGER, J., Tratado..., cit, T. IV, nro. 77, pgs. 64 y sigs.; FERNNDEZ, R.
L., Cdigo..., cit., T. II, pg. 399, quien lo admite como carcter jurdico del
contrato, aunque sostiene lo contrario con relacin a la empresa
aseguradora, ala organizacin moderna del comercio del seguro en razn de
que la gran cantidad de contratos que celebra una misma compaa
aseguradora y los clculos de probabilidad hacen que, en su conjunto, el
negocio no sea aleatorio para ella.
8 MESSINEO, F., Manual..., c\l., T. IV, nro. 5, pg. 478.
9 BENTEZDE LUGO Y RAYMUNDO, L., Tratado..., cit., Vol. I, pg. 23, quien al
sostener la tesis enunciada en el texto, afirma su carcter conmutativo en
razn de que ambas partes se obligan a prestaciones ciertas y
determinadas: el asegurado con el importe exacto de su prima, y el
asegurador con el lmite de la suma asegurada, por lo que ambas partes
saben exactamente de antemano a lo que se comprometen y el lmite
mximo de sus prestaciones y, por lo tanto, del inters pecuniario de ellas.
asegurado, es que dada la naturaleza econmica del inters (art. 60, LS) el
conflicto entre los distintos intereses slo se puede producir desde el punto
de vista de la determinacin de la persona que sufre el perjuicio, teniendo
en cuenta que slo hay dos clases de perjuicios: cuando se afecta la
sustancia del bien o la ganancia esperada y el asegurador pagar slo
cuando se afecte uno u otro inters cubierto. Asimismo, solo cabe asegurar
el inters econmico que representa un valor patrimonial apreciable en
dinero (conf. Halpern, Isaac; Seguros, obra citada supra, pg. 896). As
pues, el inters asegurable puede provenir de un hecho o de un derecho
pero es preciso que, verificado el siniestro, la persona sufra un perjuicio
econmico mensurable: all se ve claramente el carcter indemnizatorio del
seguro de daos (conf. CNCom., sala A, 23.10.1979, in re: Ros Manuel y
otro c/ Patronal Cooperativa de Seguros).
El titular de un inters asegurable es aqul a quien la produccin de un
siniestro daa, directamente en un bien que integra su patrimonio o,
indirectamente, en el patrimonio como unidad o bien, que afecta su
integridad corporal o la vida con la que se halla en relacin (conf. Stiglitz
Rubn S., Derecho de Seguros, T. 1, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pg.
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falsas, se requiere que la accin haya sido fraudulenta para que haya
caducidad del derecho del asegurado. De lo dicho podemos concluir que el
tipo de factor de atribucin necesario para alegar la consecuencia del
incumplimiento objetivo de las cargas es distinto en la primera de ellas con
respecto a las restantes. Para que haya caducidad del derecho a cobertura
por incumplir el deber de informar la ocurrencia del siniestro, basta con que
ese incumplimiento haya sido culposo. En cambio, para que haya caducidad
del derecho del asegurado por incumplir con la informacin complementaria
o por exagerar los daos o por utilizar pruebas falsas se requiere una accin
intencional, sea esta maliciosa o fraudulenta. Es decir que en estos tres
ltimos supuestos debe existir dolo, entendido como el incumplimiento
intencionado18. Ahora bien, estas tres ltimas cargas tienen en comn que
requieren dolo como factor de atribucin pero tienen diferencias entre s.
Mientras que el incumplimiento de la informacin complementaria es una
omisin, la exageracin de los daos y la utilizacin de pruebas falsas
suponen acciones. A su vez, mientras que el incumplimiento de la
informacin complementaria podra ser maliciosa (dolosa) o meramente
culposa, la exageracin de los daos o la utilizacin de pruebas falsas no
pueden ser sino dolosas, ya que es inimaginable que el asegurado exagere
los daos o utilice pruebas falsas sin intencionalidad, por mera culpa
derivada de un accionar negligente. Estas diferencias, a nuestro entender,
tienen consecuencias en la carga de la prueba. En el incumplimiento de
brindar informacin complementaria, el asegurador debe probar que la
solicit, no debe probar que el asegurado incumpli (pues sera la prueba de
un hecho negativo al ser una omisin) y la malicia puede ser probada (es lo
habitual) por presunciones derivadas del requerimiento bajo apercibimiento
de caducidad del derecho. En cambio, cuando el asegurador alega que el
asegurado exager los daos o utiliz pruebas falsas, el asegurador debe
probar que el dao alegado es claramente exagerado o que la prueba
presentada es falsa; pero el factor de atribucin doloso, el carcter
fraudulento o intencin de daar, se deriva necesariamente de la misma
accin. Sin perjuicio de estas distinciones, los incumplimientos de las tres
cargas que estamos analizando, ya sea en forma maliciosa o con fraude,
tienen algo en comn: son actos de mala fe. Cuando el asegurado incumple
una carga en forma maliciosa o con fraude, incumple con la buena fe
probidad y el asegurador ve afectada su buena fe creencia. El segundo
18 El dolo es un trmino equvoco que significa, al mismo tiempo, un vicio
de la voluntad, el incumplimiento deliberado de un contrato y el factor de
atribucin subjetivo intencionado de cometer un hecho il- cito (LLAMBAS,
JORGE J., Tratado de derecho civil, Parte General, 22 ed. actualizada,
Abeledo-Perrot, t. II, pg. 445). Se ha discutido si el dolo como
incumplimiento de una obligacin (aqu genricamente de un deber, pues
deber es el gnero mientras que obligacin en sentido tcnico jurdico y
carga son las especies) requiere solamente la intencionalidad de incumplir o
tambin la intencin de daar a la otra parte (ALTERINI, ATILIO A. - AMEAL,
OSCAR J. - LPEZ CABANA, ROBERTO M., Derecho de las obligaciones civiles
y comerciales, 2 ed. actualizada, Abeledo-Perrot, pg. 196). Para el objeto
de este trabajo, ambas concepciones tienen la misma aplicacin, pues son
supuestos en los que el incumplimiento es intencionado y tiene la intencin
de daar a la otra parte del contrato.