0apuntes Filosof A

FILOSOFA DEL DERECHO
ROCO SERRANO US
TEMA 1. INTRODUCCIN
1. Aproximacin filosfica al Derecho como fenmeno cultural.
Visin diatpica o cultural sobre la justicia y el Derecho:
Frente a una visin DIACRNICA (a travs del tiempo) de la realidad, PANIKKAR establece un
punto de vista distinto, enfocando la realidad desde una perspectiva DIATPICA (a travs delas
culturas, de los lugares).
La perspectiva DIACRNICA tiene su eje central en la historia. Los valores se juzgan por la
historia (HEGEL: el juicio de la historia es el juicio universal. De modo que no hay tribunal
exterior (Dios, conciencia) a la historia que tenga valor). Se ha identificado civilizacin con la
historia, de modo que se le confiere valor slo a aquello que se ajusta al proceso histrico;
mientras que todo aquello que no se identifica con la idea de progreso carece de valor. Esta
visin del mundo es constitucionalmente occidental.
Sin embargo, la realidad actual, caracterizada por la globalizacin1 choca de lleno con esta
perspectiva.
RAIMON PANIKKAR (+ 2010, filsofo, telogo y escritor espaol. Hermano del filsofo y
escritor Salvador Pniker. Padre indio) establece un punto de vista distinto al diacrnico (base
del sistema occidental impuesto como nica alternativa). Parte de una visin geopoltica del
mundo: vivimos en un mundo multipolar y multicultural. La nocin de progreso ha de ser
revisada, la historia no lo es todo. El problema del pluralismo surge cuando hay una
incompatibilidad de visiones del mundo muy diversas y, al mismo tiempo, se ven forzadas por
las diferentes formas de coexistir y velar por la mutua supervivencia. Este pluralismo comienza
con el reconocimiento de lo otro, lo que implica la propia identidad. El ser humano es un ser
de relacin; por lo tanto el autntico pluralismo se manifiesta cuando es descubierto el otro.
Es decir el otro, como fuente de comprensin y no solamente como trmino de inteligibilidad.
El pluralismo no necesita ser resuelto por el mantenimiento de una postura unitaria. Cada
grupo humano tiene su propio sistema de coherencia, uniformidad y armona. Es importante
La cada del Muro de Berln (1989) supuso la victoria y auge del capitalismo y el fin de la
bipolarizacin del mundo. Surge un mundo policntrico, conformado por diversas civilizaciones
que no comparten la perspectiva diacrnica (conflicto cultural sobre cuestiones
fundamentales).
SAMUEL P. HUNTINGTON (+2008) (politlogo estadounidense): Choque de civilizaciones
(1996). Libro sobre geopoltica. Aparentemente, este artculo era una respuesta a las tesis de
Francis Fukuyama que sostena que el mundo se aproximaba al fin de la historia (en sentido
hegeliano) en el que la democracia occidental triunfara en todo el mundo.
FRANCIS FUKUYAMA (politlogo estadounidense de origen japons): El fin de la historia
(1992, anteriormente un artculo con ?). Establece que tras la victoria del capitalismo (y de
occidente) frente al socialismo se ha llegado al culmen de la historia. Tras este momento solo
queda una poca posthistrica. Cree que el ser humano es esencialmente capitalista, que esa
es su tendencia natural, y lo define como un ser egosta racional (busca el mximo beneficio al
mnimo coste).
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considerar que hay o puede haber otras entidades adems de aquellas que tomamos en
cuenta. El "yo" no puede agotar lo real, no es el centro.
Es por ello que toda sociedad debe estar abierta y no cerrarse en su propia autointerpretacin.
Se debe ser capaz de aceptar un punto trascendente in-comprensible, para as poder superar
el esquema hegemnico del "yo" como el poseedor de una razn unitaria.
As, la visin DIATPICA permite tener en cuenta la existencia de mltiples culturas,
civilizaciones, que configuran el mundo y romper con la hegemona del pensamiento
occidental basado en la idea de progreso e historia como nico parmetro para medir el valor
de las distintas culturas.
HUNTINGTON distingue 9 civilizaciones. Basa el concepto de civilizacin bsicamente en los

aspectos de carcter cultural, en los valores (pues es ste quiz el mbito ms extenso con el
que una persona se puede identificar). Ese anlisis de carcter cultural coloca a Huntington en
las antpodas el marxismo (aos 60-70 socialismo cientfico): frente al materialismo marxista
establece una visin espiritualista.
Asimismo, Huntington seala la existencia de relaciones de diverso tipo entre esas 9
civilizaciones, relaciones que son ms o menos conflictivas (oposicin, cooperacin). Entre
las ms conflictivas quiz se encuentre la existente entre Occidente y el Islam. Compara el
choque de civilizaciones con el choque de placas tectnicas. Podemos sealar otras zonas con
evidentes choques culturales como: Irak o Bosnia Herzegovina (conflicto blico, tres bandos:
croatas, serbios y bosnio-musulmanes). El choque cultural se da incuso a nivel interno (dentro
de los propios territorios): globalizacin.
Huntington argumenta que desde el final de la Guerra Fra los conflictos mundiales han
ocurrido a lo largo de los lmites de las civilizaciones, con escasos conflictos en el interior de
aquellas. Pone como ejemplo las guerras que acompaaron la desintegracin de Yugoslavia, la
guerra de Chechenia o los conflictos recurrentes entre India y Pakistn.
Tambin afirma que los conflictos entre civilizaciones son inevitables, puesto que cada una
cuenta con sistemas de valores significativamente distintos. Argumenta que el crecimiento de
nociones como la democracia o el libre comercio desde el fin de la Guerra Fra slo ha afectado
realmente a la cristiandad occidental, mientras que el resto del mundo ha intervenido
escasamente.
Huntington tambin arguye que el nivel de crecimiento del Asia oriental har de la civilizacin
snica un poderoso rival de Occidente. Tambin establece que el crecimiento demogrfico y
econmico de otras civilizaciones resultar en un sistema de civilizaciones mucho ms
multipolar que el que existe actualmente.
Huntington clasifica a las civilizaciones islmica y snica como rivales de la occidental y etiqueta
a la ortodoxa, la hind y a Japn como civilizaciones "oscilantes" (swing civilizations). Tambin
afirma que Rusia y la India continuarn cooperando estrechamente en tanto que China y
Pakistn continuarn oponindose a la India. Huntington argumenta que una conexin
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islmico-confuciana est emergiendo (cita la colaboracin de China con Irn, Pakistn y otros
pases para aumentar su influencia internacional).
De este modo, el mapa geopoltico que establece (importancia de la vertiente cultural) es a

rasgos generales el siguiente:
CULTURA OCCIDENTAL.
Incluye principalmente a pases cristianos: Europa y Amrica (EE.UU) como estados
centrales. Se compone por algunos estados ms, por ejemplo Australia. Podran existir
otras dos "subcivilizaciones":
El mundo ORTODOXO de Europa oriental (Bielorrusia, Serbia) y Rusia.
Son pases conformados histricamente sobre la base cristiano ortodoxa
(Iglesias separadas de Roma en el s. X-XI). (Grecia, Bulgaria, Rumana
entran en la civilizacin ms occidental, Ucrania se divide entre ambas).
El mundo LATINOAMERICANO de Sudamrica, Centroamrica, Mxico y

gran parte del Caribe. Se caracterizan por la cultura latina, por la fuerte
influencia del catolicismo y, en algunos casos, por la oposicin a EE.UU
(Bolivia, Ecuador, Argentina). No tiene propiamente un estado central,
aunque en la actualidad despunta Brasil en el plano econmico. Raz
mixta: occidental y de culturas indgenas.
ISLMICA
El mundo musulmn del Oriente Medio, el Magreb, Somalia, Afganistn, Pakistn,
Malasia e Indonesia.
Se comprende como civilizacin como tal (entendida como un modo de ordenacin del
mundo). En la actualidad, es la que crece ms deprisa a nivel demogrfico y est
adquiriendo cada vez ms fuerza geopoltica. En 1979, con la Revolucin Islmica de
Irn, se considera que el Islam recobra su fuerza como civilizacin.
Parece poseer dos estados centrales enfrentados, dos grandes grupos musulmanes:
sunismo y chiismo. Ambos en sus versiones ms exaltadas con antioccidentales.
ISLAM SUNITA: grupo musulmn mayoritario en la comunidad islmica
mundial. Es ms literal, bebe exclusivamente de las fuentes histricas del
Islam. Tiene como estado central Arabia Saud (est ligada a los orgenes
del profeta y por su importancia econmica). Es ms proccidental. Estn
las facciones terroristas.
ISLAM CHIITA: adems de las fuentes del Islam introduce actualizaciones
(los sabios). Va ms all de la mera interpretacin. Su estado central es
Irn.
El pueblo JUDO, civilizacin hebrea, la dispora2.
dispersin de grupos tnicos o religiosos que han abandonado su lugar de procedencia originaria y que
se encuentran repartidos por el mundo, viviendo entre personas que no son de su condicin.
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La civilizacin HIND.
Localizada fundamentalmente en la India (form parte de la colonia inglesa durante el
colonialismo junto a Pakistn y Bangladesh). Tiene como base principal el hinduismo,
aunque coexiste junto a otras religiones. El budismo se expande fundamentalmente
fuera de la India (Las reas budistas del norte de la India, Nepal, Butn, Mongolia,
Birmania, Tailandia, Camboya, Laos y el Tbet).
La civilizacin SNICA.
China, Vietnam, Singapur, Taiwn y la dispora china en Asia, el Pacfico y Occidente.
La civilizacin JAPONESA.
Archipilago del Japn. Se mantiene como una civilizacin propia.
El FRICA sub-sahariana
El estado ms fuerte puede ser Sudfrica, pero no hay propiamente un estado central.
(Nigeria tiene parte musulmana y parte no musulmana (cristiana o animista). Es un estado
federal. Varios de los estados que componen en pas han adoptado la ley islmica como
constitucin).
REFLEXIN: importancia de aquello que nos une, que une a las civilizaciones, y de aquello que
unas pueden aportar a las dems. Eso es lo universal. Debe darse valor y prioridad al DILOGO
(entre otros PANIKKAR).
Desde un punto de vista gentico podemos distinguir dos tipos de civilizaciones que se
corresponden con dos puntos de vista de la realidad:
La visin csmica de la realidad: antigedad grecorromana y

cultural orientales.
Su horizonte es el cosmos: no hay nada fuera del universo. La realidad es INMANENTE
(permanece en s misma). No cabe por tanto la idea de progreso. No hay un dios, las cosas son
como son.
Usualmente se ha empleado el trmino para referirse al exilio judo fuera de la Tierra de Israel y la
posterior dispersin de este pueblo en todo el mundo, extendindose su acepcin hasta finales del siglo
XIX. Cabe aclarar que la tribu o casa de Jud est conformada tambin por la tribu de Benjamn; las diez
tribus restantes son las que forman la casa de Israel. Las doce tribus , entonces, se agrupan en dos casas:
la casa de Jud, que en la actualidad se conoce como pueblo judo; y la casa de Israel, comprendiendo
las diez tribus restantes, que son las que an estn dispersas y desterradas de entre las naciones y no
lograron conservar sus races hebreas.
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En Occidente se junta la visin csmica de mundo (principalmente Grecia y Roma clsicas3

principalmente) con el cristianismo. Occidente4 tiene su origen en Europa y nace sobre la base
de esta amalgama o intento de sntesis de ambas visiones (ha predominado alguna? est
equilibrada la sntesis?).
CIVILIZACIONES HIND Y BUDISTA
Buda (s. V a. C.) es indio (el buda es un adjetivo, significa el que est despierto); sin
embargo el budismo toma fuerza fuera de la India (del mismo que la hace el cristianismo fuera
del Israel, por ejemplo).
Sobre el sustrato hinduista, Buda representa una radicalizacin de algunos de sus aspectos. El
budismo tiene una tendencia hacia la IGUALDAD: pone su nfasis en la interior, en la
UNIVERSAL (lo que nos une, lo comn).
No existe una casta sacerdotal en si misma. Hay una comunidad de monjes/as (sangha), pero
no constituyen un estado. Suprime la jerarqua. No hay lengua sagrada5 (no sanscrito) ni
sistema ritual.
Como camino es una religin (re-ligar), coloca al hombre en el mundo. Pero el budismo no
viene referido a ningn Dios6, es una religin no testa, aunque tampoco niega su existencia.
Busca el camino para liberarse del deseo y, con ello, del dolor que conlleva; un camino de
felicidad.
Podemos distinguir entre:
Budismo ESTRICTO (Hnayna, vehculo inferior)

Responde a las enseanzas bsicas, ms literales de Buda, sin
interpretacin.
Budismo AMPLIO (Mahyna, Gran Vehculo)
No slo se cie a las enseanzas de Buda, sino tambin a otras fuentes.
El budismo tibetano es una amalgama. Acoge la religin primitiva de la zona y la sintetiza con
el budismo. En su caso existe una jerarqua (Dalai Lama y Panchen Lama, como primera y
segunda autoridad religiosa ms importante del Tbet).
Aportacin de Roma a Occidente: el Imperio y el Derecho. Aportacin e Grecia: la filosofa.

La idea de utopa, progreso, derechos humanos slo existe en Occidente. Tiene un origen judeocristiano. Nuestra democracia procede de la Edad Media. Fuerte importancia de la Biblia.
5
Sangha (
sagha) es una palabra del pali o del snscrito que puede ser traducida como
"asociacin", "asamblea" o "comunidad". Se usa comnmente para referirse a grupos budistas o jainas.
Tradicionalmente en el budismo el trmino puede hacer referencia a la sangha monstica formada por
personas que han sido ordenadas como monjes o monjas, tambin puede usarse en un sentido ms
amplio para nombrar al conjunto de todos los seres (monjes o laicos) poseedores, o en bsqueda, de
algn grado de realizacin, esta ltima definicin es conocida tambin como arya-sangha o sangha
noble.
Los budistas consideran a la sangha como la responsable de mantener, traducir, hacer avanzar y difundir
las enseanzas del Buda.
6
El silencio del Buda. Aproximacin al atesmo religioso (PANIKKAR). El autor se define como
cristiano, laico, budista e hinduista.
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La relacin estructural que hay entre hinduismo y budismo es similar a la laicidad,

secularizacin, y el cristianismo (el budismo es la secularizacin del hinduismo).
CHINA
Dos corrientes religiosas principales:
Confucianismo (CONFUCIO). tica social

Taoismo (tao: el camino. El orden en sentido amplio). Fase o dimensin
ms espiritual de la cultura china. Es una religiosidad individual. El tao
equivale al Dharma (orden) del hinduismo.
Se trata de dos fuentes que se complementan.

JAPN
Confluyen varias corrientes: la tradicin autctona (dioses del archipilago), taosmo, budismo
zen (es una escuela del budismo Mahyna) estos ltimos a travs de China- y la
influencia occidental. Todas estas fuentes configuran el Shinto (camino de los dioses).
La visin histrica de la realidad: judasmo, cristianismo e

Islam.
Concepcin de la historia como progreso, como mejora de la humanidad. Se basa en las
religiones monotestas. Se establece que el hombre ha sido creado de la nada por Dios. La
realidad se entiende desde fuera, pues no exista, sino que fue creada. Ha habido un principio
(creacin)y la continuacin (la historia) hasta el final de los tiempos. El mundo no es eterno,
pues la eternidad es exterior al mundo.
La visin histrica se vincula a las religiones MONOTEISTAS. Surge con mucha fuerza con Israel
(fallos anteriores: en Egipto con Akenatn7): idea de un Dios creador que lleva a la humanidad
a un fin.
De estas tres (judasmo, cristianismo e Islam) es el judasmo la que se origina en primer lugar.
Comienza con el monotesmo de Abraham (Ibrahim). El Gnesis (Biblia) se configura por
relatos mticos, no histricos (desde el punto de vista literario o estructural). Tras estos relatos
se encuentran las Sagas: los patriarcas (primeros padres). Destaca la figura de Abraham (se le
data en el s. XIX a.C.) . Con el comienza el monotesmo.
El segundo libro, el xodo narra la salida de Egipto del pueblo de Israel, conducido por
Moiss. Se habla de un Dios del futuro, como el Dios liberador del pueblo. Con esto comienza
la historia de ISRAEL.
Es clebre por haber impulsado transformaciones radicales en la sociedad egipcia, al convertir al dios
Atn en la nica deidad del culto oficial del Estado, en perjuicio del, hasta el momento, predominante:
el culto a Amn. Es el primer reformador religioso del que se tiene registro histrico.
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Israel conquista Canan8, la tierra prometida. Tiene una misin: implantar una sociedad ms
justa, sin opresin. Inicialmente se compone por un conjunto de 12 tribus (12 familias).
Asentadas ya, se establece un rgimen monrquico. El rey David constituye un estado en una
zona disputada por dos grandes potencias: al sureste Egipto y en el noreste Babilonia,
Mesopotamia (Irak). Israel se sita entre ambas (el creciente frtil).
David establece la religin juda y ubica su centro en Jerusaln, como capital. De este modo
quedaban 10 tribus al norte y dos al sur. Durante su reinado mantiene el reino unido. Realiza
una visin retrospectiva: la alianza doble: horizontal entre las tribus y vertical entre stas con
el Dios que les liber (Yavh, Jehov para los protestantes).
los 10 mandamientos se presentan como un documento de la alianza con Dios (las tablas de
la ley)- los contratos ms relevantes en piedra dura, el resto en tablillas de arcilla-. Se
guardaban en el Arca de la Alianza9.
David proyect un templo en Jerusaln (capital poltico-religiosa) para guardar el Arca. La
construccin del templo finaliza con el hijo de Salomn ( a ste se le atribuyen los libros de la
sabidura Sapienciales). Queda establecida la religin oficial del estado.
Con Salomn ( ao 1000 a.C.) se divide el reino en dos: las tribus del norte y del sur. El templo
pasa a ser el centro. El reino del Norte es ocupado por Asiria (surge la comunidad samaritana).
El del Sur se denomina Judea y es ocupada por los Babilonios (?).
Con el imperio persa se les permite volver y se reconstruye el templo. Ciro, rey de Persia, les
concede la vuelta y financia el nuevo templo, que es acabado por Herodes el grande
(dinasta griega). De dicho templo actualmente queda una parte: el mudo de las lamentaciones
(el muro occidental para los judos).
Templo:
Sancta Sanctorum (1)
Sancta (2)
Atrium (3)
Atrio (4)
conocida tambin como el Creciente frtil. En la actualidad se corresponde con el Estado de Israel, la
Franja de Gaza y Cisjordania, junto con la zona occidental de Jordania y algunos puntos de Siria y Lbano.
9
Se ubicaba en el trono del Rey. En la Biblia se dice que Dios se sienta en el trono. El rey est a su
servicio. El rey no es Dios. En Israel y en general en toda Europa el rey nunca ha sido divino.

(1)
(2)
(3)
(4)
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Entra una vez al ao el sumo sacerdote (el Yom Kipur10).

Sacerdotes
Mujeres judas
No judos
Se establece una jerarqua social basada en la pureza de la sangre como principio de

exclusin.
CRISTIANISMO
JESS rompe las barreras sociales y religiosas basadas en la exclusin. El sentido de la vida de
JESS es romper la imagen de Dios relacionada con la exclusin social.
Protesta tica de los profetas: ellos critican la religin, reivindican la justicia y la seguridad de
Israel. Se trata de una crtica proftica que llegado un momento se radicaliza. Jess (Cristo, el
ungido) supone dicha radicalizacin.
Jess naci en el ao VII a.C. (no en el ao 0). Con su nacimiento comienza una ERA
PROFTICA:
A. SADUCEOS
Sacerdocio supremo de Jerusaln. Es el poder en Israel, tenan el sumo sacerdoceo, el control
del templo (poder religioso y tambin poder econmico: se cobraba en la explanada del
templo para hacer sacrificios y para el cambio de moneda). Tambin posean el mayor nmero
de tierras latifundistas, siempre sometido a Roma. Este poder econmico y religioso tambin
se reflejaba por se colaboradores de Roma (que permita todas las religiones).
(Los saduceos le ponan trampas a Jess en el templo. ste protagonizo la escena (ancdota)
de la entrada en el templo. Cuando tir todas las mesas de los cambistas al suelo y con un
azote ech a los mercaderes. Entre saduceos y Jess haba discrepancias (eran contrarios),
porque ste conceba el templo de manera distinta).
B. FARISEOS
Los puros, los que cumplen estrictamente la ley atribuida a Moiss: la ley que contena los 5
primeros libros de la Biblia (la Tor). Eran juristas y escribas. Su doctrina se centraba en como
aplicar y cumplir la ley.
Jess entenda que haba cosas en que no era necesaria aplicar la ley. En ocasiones haba que
fijarse en las personas, porque haba categoras sociales excluidas por la ley: mujeres,
10
Iom Kipur es la conmemoracin del Da de la Expiacin, perdn y del arrepentimiento de corazn o de

un arrepentimiento sincero.
Es uno de los Yamim Noraim (en hebreo, los Das del Temblor). Los Yamim Noraim consisten en Rosh
Hashan (Ao Nuevo), los diez das del arrepentimiento, y culminan con Yom Kipur. En el calendario
hebreo, Yom Kipur comienza en el anochecer del noveno da del mes de Tishrei y contina hasta el
anochecer del siguiente da.
Yom Kipur es el da judo del arrepentimiento, considerado el da ms santo y ms solemne del ao
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enfermos, prostitutas y, entre los varones, aquellos que recaudaban impuestos. Por todo ello,
Fariseos no crean a Jess.
C. CELOTAS
Celo por la ley. Pasan a la accin violenta: al que no respete la ley se le impona. (similitud con
los Talibanes de Afganistn?).
D. ESENIOS
Velan por la pureza de la ley, pero fuera de las ciudades. Tenan sus espacios donde ellos
cumplan la ley como crean, porque entendan que en las ciudades no se cumpla.
Jess nunca se retir fuera de la ciudad, sino que iba de ciudad en ciudad. Tampoco crea en la
pureza de la ley como los esenios. Jess se juntaba tambin con los impuros.
Todo lo dicho tiene el fin de contextualizar la figura de JESS.
ISLAM
Aparece en el siglo VII de la era comn (la era cristiana).
MAHOMA es el profeta por antonomasia, despus de Jess. Nace en la pennsula arbica:
Medina y la Meca.
En este tiempo coexistan tribus politestas, judos y cristianos. Mahoma ofrece una alternativa
desde el punto de vista histrico: todos son infieles ( los judos por no reconocer a Jessu, las
tribus politestas por no reconocer al Dios nico). Para Mahoma Jess es un verdadero profeta
enviado por Dios. Los cristianos son infieles porque consideran a Jess con Dios mismo, lo
divinizan ( se corresponde con el llamado pecado de asociacin: asociar criaturas a Dios. Dios
es una realidad y los hombres otra).
AL es el nico Dios (Dios en musulmn, pero no un Dios distinto).
Mahoma tiene una solucin que corrige las anteriores. Los cristianos han llegado al pecado de
asociacin porque, para el Islam, el cristianismo ha tomado categoras griegas, como la
categora de sustancia o naturaleza. Segn el Islam, la entrada del cristianismo en contacto con
la cultura griega ha producido que se adultere (a diferencia del Islam).
El ISLAM se comprende como la realizacin de la cadena proftica, que culmina con MAHOMA.
Es una alternativa global para que el mundo vuelva a la vida de Dios. Divide el mundo del Islam
en dos: la casa del Islam y la casa de la guerra (l caos, el desorden, el pecado). Este es el
planteamiento establecido por Mahoma, susceptible de ser interpretado.
Para el Islam, Jess no muere en la cruz (por ello no admiten ese smbolo), pues, segn la
concepcin islmica, Dios no abandona a sus enviados, no les permite fracasar. No hay
crucifixin porque Jess no puede ser abandonado por Dios. Se establece una idea de Dios
victorioso. Mahoma muri en la cama, sin sufrimiento.
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2. Fundamentos histricos de la filosofa jurdica occidental:

Grecia en torno a la polis. Platn versus Aristteles.
En Grecia no exista el concepto de Derecho propiamente, en Roma s (ius, latn). Exista lo
justo (dikaon) y leyes (nomos).
MODELOS DE REPRESENTACIN DEL DERECHO (por orden cronolgico):
SOFISTAS
Tienen una visin positivista: slo hay Derechos positivos.
n
PLATN
El esquema Platnico parte de un planteamiento dualista. Divisin en dos mundos (el mundo
inteligible y el mundo sensible). Lo existente en el mundo sensible no es lo justo, lo bueno, lo
real. El Derecho Natural es lo verdadero (la justicia), lo dems son leyes, sombras.
MUNDO INTELIGIBLE (de las
IDEAS).
Derecho Natural
Razn, justicia
MUNDO
Derechos positivos
SENSIBLE
Sentimientos
ARISTTELES
El Derecho Natural es siempre el mismo, es compartido por cualquier ordenamiento jurdico.
Lo que cambia en cada polis es el JUSTO LEGAL (depender de las leyes, nomos).
Derechos positivos
JUSTO POLTICO
JUSTO LEGAL
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Derecho Natural (interno al

Derecho positivo)
JUSTO NATURAL (es lo que se da

siempre en todo lugar)
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Los modelos platnico y aristotlico se alternan a lo largo de la historia:
Fase platnica: siglos III a.C. XII d. C. / siglos XVI XVIII d. C. (todava
hoy hay un cierto platonismo en algunos sectores?)
Modelo aristotlico: momento de recepcin en la Baja Edad Media (siglo
XIII d.C. TOMS DE AQUINO) / De alguna manera en el siglo XX.
Sofistas: siglo XIV d.C. (OCKHAM) / siglo XIX
El Helenismo y Roma.
Paso de la polis a la COSMOPOLIS. Prima la idea nomocrtica (gobierno del emperador). La
idea de Imperio es nica por definicin (si existen varios en lucha tienden, buscan, ser uno).
ltima fase de la cultura griega: HELENISMO. Es una fase de transicin hacia otras culturas,
fase tarda del mundo helnico, con otros esquemas distintos a los de la poca arcaica.
La transicin de polis a cosmopolis y el establecimiento del imperio supone un cambio la vida
poltica. Para Aristteles el hombre se realizaba en la polis (el hombre es un ser poltico),
siendo la polis el nivel superior (esta participacin poltica slo estaba al alcance de los griegos)
)
Cuando sucede el cambio, el hombre ya no puede participar, as la polis deja de ser un tema
filosfico. Entran otros temas, sobre todo de tipo existencial; tambin religiosos. Son temas
individuales, personales, ya no de la polis).
Destacamos dos escuelas principales: ESTOICISMO (SNECA, s. I a.C.- s. I d.C.) y EPICUREISMO.
Ambas se abstraen de la polis, aceptan el statu quo y se plantean como alcanzar la felicidad.
Ambas corrientes son apolticas.
EPICURSMO. Es un sistema filosfico que defiende la bsqueda de una vida buena y feliz
mediante la administracin inteligente (proporcin) de placeres y dolores11,
la ataraxia ("ausencia de turbacin") y los vnculos de amistad entre sus correligionarios. Fue
enseada por Epicuro de Samos, filsofo ateniense del siglo IV a. C. que fund una academia
llamada el Jardn y cuyo pensamiento fue seguido despus por otros filsofos,
llamados epicreos.
ESTOICISMO. Es uno de los movimientos filosficos que, dentro del periodo helenstico,
adquiri mayor importancia y difusin. Fundado por Zenn de Citio en el 301 a. C., adquiri
11
Este placer no deba limitarse slo al cuerpo, como preconizaba el hedonismo cirenaico, sino que
deba ser tambin intelectual, ya que el hombre es un todo. Adems, para Epicuro la presencia del
placer o felicidad era un sinnimo de la ausencia de dolor, o de cualquier tipo de afliccin: el hambre, la
tensin sexual, el aburrimiento, etc. Era un equilibrio perfecto entre la mente y el cuerpo que
proporcionaba la serenidad o ataraxia.
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gran difusin por todo el mundo grecorromano, gozando de especial popularidad entre las
lites romanas. Su perodo de preeminencia va del siglo III a. C. hasta finales del siglo II d. C.
Tras esto, dio signos de agotamiento que coincidieron con la descomposicin social del alto
Imperio romano y el auge del cristianismo (el estoicismo fue la ltima gran escuela de filosofa
del mundo griego en ser fundada, y continu existiendo hasta que en el ao 529 d. C. el
emperador Justiniano clausur la Escuela de Atenas).
Los estoicos proclamaron que se puede alcanzar la libertad y la tranquilidad tan slo siendo
ajeno a las comodidades materiales, la fortuna externa, y dedicndose a una vida guiada por
los principios de la razn y la virtud (sometimiento de las pasiones a la razn).
La razn de los hombres se consideraba tambin parte integrante del logos divino e inmortal.
La doctrina estoica que consideraba esencial cada persona como miembro de una familia
universal ayud a romper barreras regionales, sociales y raciales, y preparar el camino para la
propagacin de una religin universal. La doctrina estoica de la ley natural, que convierte la
naturaleza humana en norma para evaluar las leyes e instituciones sociales, tuvo mucha
influencia en Roma y en las legislaciones posteriores de Occidente. Adems tuvo importancia
en corrientes y filsofos posteriores como Descartes y Kant.
Es importante la idea de LOGOS (Ley Divina). No es una Ley creada por un Dios, sino que se
entiende que Dios es la ley (es divina en s misma, tiene carcter ordenador).Adems de esta
Ley divina se distingue la Ley Natural (como los hombres son racionales- tienen logos- la razn
nos permite entender la ley divina) y l Ley civil (en las ciudades).
Podemos distinguir dos FASES:
ESTOICISMO GRIEGO (finales del Imperio Griego. Alejandro Magno).
ESTOICISMO ROMANO (Roma adapta la raz griega. Epicteto, Marco

Aurelio).
CICERN. (s. I a.C) fue un jurista, poltico, filsofo, escritor y orador romano. Es considerado
uno de los ms grandes retricos y estilistas de la prosa en latn de la Repblica romana.
Reconocido universalmente como uno de los ms importantes autores de la historia romana,
es responsable de la introduccin de las ms clebres escuelas filosficas helenas en la
intelectualidad republicana. Defendi la organizacin de a res pblica romana cuando ya
estaba finalizando su perodo (dando apso al Imperio). Con respecto al Derecho, Cicern
distingua entre: ius naturale, ius Gentium (de gentes, internacional) y ius dividem.
Todos estos esquemas del Derecho pasaron a la Patrstica.
La aparicin del cristianismo. El pensamiento patrstico

griego y latino.
CRISTIANIZACIN DEL IMPERIO. En el siglo IV la cultura grecorromana entra en contacto con la
religin cristiana (choque cultural, influencia mutua --- se paganiza el cristianismo? Crtica del
Islam). Se da la cristianizacin del Imperio (el EDICTO DE MILN: declara legal el cristianismo.
EDICTO DE TEODOSIO: se establece el cristianismo como nica religin del Imperio).
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Surge el tema de las DOS CIUDADES ( SAN AGUSTN, s. V): la ciudad de los hombres y la ciudad
de Dios, que estn juntas en la misma tierra: mbito de lo poltico y mbito de lo espiritual (en
la poca del Imperio ambos mbitos se confunden: Emperador divino). El emperador deja de
ser la autoridad de la Iglesia.
El cristianismo se presenta como una religin para todos los pueblos, no slo para el de Israel
judos-, sino tambin para los pagnos, gentiles.
Esa dualidad, conjuncin de mbito, influir en la construccin medieval posterior. El esquema
platnico y estoico se adopta por el cristianismo.
Cambia as el esquema legal (o al menos su contenido):
POCA PATRSTICA (ALTA EDAD MEDIA: S. V a X)
SAN AGUSTN (s. V) mximo pensador del cristianismo del primer milenio. ltimo de los
autores antiguos-. Distingui entre:
Lex aeterna (no es divina en ella misma. Procede de Dios)

Lex naturalis (el hombre participa de la ley eterna)
Lex temporalis (ha de estar de acuerdo con la razn, con la ley natural). Se
da en dos mbitos:
Estado (imperio)------ civil
Sacerdocio (Iglesia)---cannica
La Escolstica dominica y franciscana en la Baja Edad Media.

BAJA EDAD MEDIA (SS. XI a XV)
Surgen dos corrientes que se corresponden con dos rdenes mendicantes (no quieren poseer
bienes): Dominicos y Franciscanos. Constituyen dos direcciones, en principio opuestas, dentro
del pensamiento medieval. Con el desarrollo de las ciudades (s.XIII) aparecen estas rdenes
para atender las necesidades de la nueva situacin social.
OPOSICIN de ambas en el campo del pensamiento y de la ley: diversa interpretacin del
concepto de ley eterna en SAN AGUSTN12:
La ley eterna es la razn divina o la voluntad de Dios(lex aeterna: ratio divina vel voluntas
Dei) extracto de la obra de San Agustn. (vel--- y/o)
ESCOLSTICA (pensamiento medieval)
DOMINICA (TOMS DE AQUINO). El Derecho es justo porque responde a la RAZN

(RATIO).
12
Influye decisivamente el pensamiento occidental posterior. Realiza la primera autobiografa. Primera

filosofa de la historia (CIVITAS DEI).
13
ROCO SERRANO US
FRANCIASCANA
(OCKHAM). VOLUNTAS (potentiam Dei absoluta: poder de
Dios para mandar lo que quiera).

Hay una justicia objetiva (Toms de Aquino) o depende de aspectos subjetivos. Intereses,
opiniones (Ockham)? En la Edad Media surge la necesidad de aclarar este concepto. Tambin
puede plantearse esta discusin referida a la Ley temporal (se puede encontrar un Derecho
razonable, justo en s mismo, o es Derecho porque proviene del legislador?).
TOMS DE AQUINO. Mundo jerarquizado. Relevancia de la concepcin de orden y armona,
que incluso priman sobre la libertad.
OCKHAM. Fundador
INDIVIDUALISMO.
del
individualismo
PROBLEMA DE LOS UNIVERSALES
occidental.
Prima
la
libertad
humana:
(problema de los nombres genricos) Hay
propiamente realidades genricas o esa realidad se reduce exclusivamente a la suma de todas

las realidades individuales? ---- manera de concebir la humanidad: formamos comunidades o
es la suma de individuos (construccin producto de la suma de voluntades)?
RESPUESTA DE OCKHAM al problema: Universalia sunt nominalia (los gneros son puros
nombres). La sociedad es el producto de un pacto entre los individuos (por razn de utilidad)--atomismo social. Primer autor que elabora la concepcin de derecho subjetivo.
RESPUESTA TOMS DE AQUINO (y algn franciscano): s que hay realidades genricas. Hay
comunidades naturales.
En el S. XX, algunos autores alemanes ( MAX WEBER Y F. TNNIES: Comunidad y sociedad)
distinguen, siguiendo la lnea de Ockham, entre sociedad (poblacin, asociacin) y comunidad
(pueblo).
El primer autor que basa su teora de la sociedad en los individuos: HOBBES (s. XVII):
compatible con un poder autoritario, absoluto.
OCKHAM. Primer autor que elabora la concepcin de derecho subjetivo. A la nocin de
sociedad moderna (de base ockhamista) corresponde la categora antropolgica de
IRREDUCTIVILIDAD (el individuo es ms que la naturaleza). La persona es la irreductibilidad
del hombre a su naturaleza (V. LOSSKY).13
Humanismo renacentista, Reforma protestante y Segunda

Escolstica Hispnica.
13
ARRAIGO. El hombre es parte de, est arraigado a algo. Tenemos genes culturales. Conforma, influye
en nuestra manera de entender la realidad (el idioma, por ejemplo, como manera de ver la realidad).
14
HUMANISMO
ROCO SERRANO US
(S. XVI). El humanismo es un movimiento intelectual, filosfico y cultural
europeo estrechamente ligado al Renacimiento cuyo origen se sita en el siglo XIV en la

pennsula Itlica (especialmente en Florencia, Roma y Venecia) en personalidades como Dante
Alighieri, Francesco Petrarca y Giovanni Boccaccio. Busca la Antigedad Clsica y retoma el
antiguo humanismo griego del siglo de oro.
El humanismo se opone en cierta manera al pensamiento ockhamista, pues propugna la razn
crtica.
Se trata de dar ms importancia a las humanidades (disciplinas del lenguaje, razonamiento y
argumentacin, intersubjetivas). Los humanistas imitaron el estilo y el pensamiento
grecolatinos de dos formas diferentes: la llamada imitatio ciceroniana, o imitacin de un solo
autor como modelo de toda la cultura clsica, Cicern, impulsada por los humanistas italianos,
y la imitatio eclctica, o imitacin de lo mejor de cada autor grecolatino, propugnada por
algunos humanistas encabezados por Erasmo de Rotterdam.
Se busca una Europa nueva. Prima la palabra sobre la fuerza (militar, etc.). Por ello hay que
dedicar tiempo a cultivar el lenguaje (cada uno tiene algo que decir).
Descubren la categora de historicidad (la cultura es historia, evoluciona, si ha sido de una
manera puede ser de otra, no estamos irremediablemente atados al pasado). Somos seres
racionales, podemos opinar (palabra): fuerza poltica del pensamiento humanista.
El humanismo mantiene su hegemona en buena parte de Europa hasta fines del siglo XVI,
cuando se fue transformando y diversificando a merced de los cambios espirituales
provocados por la evolucin social e ideolgica de Europa, fundamentalmente al coludir con
los principios propugnados por las reformas (luterana, calvinista, anglicana), la Contrarreforma
catlica, la Ilustracin y la Revolucin francesa del siglo XVIII.
Autores humanistas: Juan Luis Vives y Toms Moro.
QUIEBRA DE LA UTOPA HUMANISTA.
LA REFORMA
LUTERO.14 Para Lutero lo humano quedo relegado a un segundo plano (no comparte la visin
humanista). Su preocupacin se centra en salvaguardar la religin cristiana.
CALVINO.15 Segundo gran reformador. Cambia la orientacin de la Reforma. Asume un punto
de vista humanista (reforma ms secular). Para Calvino, la actividad mundana (del hombre en
14
Martn Lutero (10 de noviembre de 1483 18 de febrero de 1546), nacido en Eisleben, Sacro Imperio
Romano Germnico (actual Alemania) como Martin Luder,1 despus cambiado a Martin Luther, como es
conocido en alemn, fue un telogo y fraile catlico agustino que comenz e impuls la reforma
religiosa en Alemania, y en cuyas enseanzas se inspir la Reforma Protestante y la doctrina teolgica y
cultural denominada luteranismo.
Lutero se caracteriz por exhortar a que la Iglesia cristiana regresara a las enseanzas originales de la
Biblia, impulsando con ello una restructuracin de las iglesias cristianas en Europa. La reaccin de la
Iglesia Catlica Romana ante la reforma protestante, fue la Contrarreforma. Sus contribuciones a la
civilizacin occidental se llegan a considerar ms all del mbito religioso, ya que sus traducciones de la
Biblia ayudaron a desarrollar una versin estndar de la lengua alemana y se convirtieron en un modelo
en el arte de la traduccin.
15
ROCO SERRANO US
el mundo) tiene un valor religioso. MAX WEBER16: Lutero soporta este mundo, Calvino lo
transforma para gloria de Dios.
SEGUNDA ESCOLSTICA (ESCOLSTICA HISPNICA)

Con el ttulo de Segunda Escolstica Espaola se conoce al movimiento filosfico e intelectual
que se dio en las Universidades de Salamanca y Coimbra desde el siglo XVI hasta el sigle XVII.
La primera de estas universidades estaba encargada a los Dominicos, mientras que la segunda
a la Compaa de Jess.
Los tres grandes ejes que configuraron el pensamiento jurdico de la Segunda Escolstica:
Concepcin de la libertad como una facultad irrestricta y primera, anterior

a todo derecho.
Una visin voluntarista de la ley
Antropologa individualista que contempla al hombre como un ser cuya
naturaleza est acabada.
A estas tres grandes ideas de raigambre franciscana se sumarn dos ms, que son originales
del pensamiento escolstico tardo:
Pactismo o contractualismo, con su consecuente idea de que la soberana

reside en el pueblo, es decir, el encumbramiento de la democracia como
nica forma de gobierno basada en la ley natural (VITORIA)
Esencias o metafsicas inmutables que revelan con claridad todo el
derecho Natural (MOLINA).
Autores SEGUNDA ESCOLSTICA:

VITORIA.
Francisco de Vitoria (Burgos, Castilla; 1483/14861 - Salamanca, Espaa; 12 de
agosto de 1546) fue un fraile dominico espaol, escritor y catedrtico de la Escuela de

Salamanca, quien se destac por sus ideas y contribuciones al derecho internacional y la
economa moral basados en el pensamiento humanista del realismo aristotlicotomista.
Considerado el fundador de la Segunda Escolstica Espaola.
Establece un precedente en la defensa de derechos humanos. Presenta una concepcin de los
pueblos como algo distinto de los Estado.
15
Juan Calvino (Noyon, 10 de julio de 1509 Ginebra, 27 de mayo de 1564), bautizado con el nombre de
Jean Cauvin, latinizado como Calvinus, fue un telogo francs, considerado como uno de los padres de la
Reforma Protestante. Ms tarde, las doctrinas fundamentales de posteriores reformadores se
identificaran con l, llamando a estas doctrinas calvinismo.
16
INTERPRETACIN HECHA POR WEBER DE CALVINO: Calvino como una de las fuentes histricas de la
modernidad, en especial, de la economa. En los pases donde triunf el calvinismo (Suiza, Holanda,
Escocia, EE.UU) el capitalismo se ha desarrollado con ms fuerza. La creacin de riqueza es un signo
positivo.
16
ROCO SERRANO US
Concibe el Derecho Natural como los derechos que pertenecen a las personas por el mero
hecho de ser personas.
Es consciente de la comunidad internacional, se deja a un lado la idea de Imperio como nico
mbito universal. Los sujetos de la comunidad internacional son los pueblos (el ius Gentium,
derecho internacional, ya exista antes, pero no se vea con tanta rotundidad). Vitoria afirm la
unidad moral y poltica de los hombres, fundada en el derecho natural a la sociedad y a la
comunicacin, y reconoci as la existencia de una comunidad internacional sometida a leyes
objetivas.
B. DE LAS CASAS. Bartolom de las Casas O.P. (Sevilla, 24 de agosto de 1474 o 14841
Madrid, 17 de julio de 1566) fue un encomendero espaol y luego fraile dominico, cronista,
filsofo, telogo, jurista, Procurador o protector universal de todos los indios de las Indias,
obispo de Chiapas en el Virreinato de Nueva Espaa, escritor y principal apologista de los
indgenas. Denunci el genocidio (exterminio de un grupo con identidad propia) de los pueblos
indgenas americanos.
FRANCISCO SUREZ. Conocido
como Doctor Eximius (Granada, 5 de enero de 1548
Lisboa, 25 de septiembre de 1617), telogo, filsofo y jurista espaol. Perteneci a la orden de

los jesuitas (momento lgido: siglo XVII). Su obra ms importante: Tratado de las leyes y de
Dios legislador.
Contexto: incipiente globalizacin. Comienza a surgir una conciencia europea, mundial (en el
mbito tico y filosfico). Descubrimiento de un nuevo mundo (Amrica).
Surez distingue, dentro del ius Gentium entre:
ius inter-gentes(corresponde aproximadamente con lo que hoy

conocemos como derecho internacional)
ius intra-gentes (derecho dentro de la vida de los pueblos. Es el derecho
comn a todos, que configura su organizacin bsica: hay instituciones,
principios comunes que se encuentran en la evolucin de todos los
pueblos).
Puede considerarse como un tipo de Derecho Natural (visto segn el
esquema aristotlico).
Aplica, por tanto el mtodo INDUCTIVO (de lo particular a lo general): desde el estudio de la
evolucin histrica, de las situaciones concretas, se extrae algo vlido para todos.17
PARLAMENTO DE LAS RELIGIONES (1991). Se emple la va inductiva para esbozar una tica
global: se fue extrayendo de cada tradicin aquello que era comn a todas. Se concluy en 4
exigencias referidas a la economa, la sexualidad, el poder poltico y la veracidad (informacin).
17
Va inductiva como instrumento de solucin de los problemas humanos. Buscar qu nos une, puntos
de acuerdo. Evitar el dominio o imposicin de uno sobre el resto.
17
ROCO SERRANO US
(El Parlamento de las Religiones se refiere a la 2 tabla).

Representacin tablas 10 mandamientos:
I-III
Referidos a Dios
IV-X
Referidos a los dems
EJEMPLO: INTEGRACIN. TCNICA DEL TRENCADS (Gaud).
Combinacin,
integracin, de fragmentos. La posmodernidad es la era del fragmento: las culturas estn

fragmentadas. Existe un solo mundo repleto de paradigmas, culturas, tradiciones. No hay una
nica clave para interpretar la realidad. Esta ltima idea se contrapone al pensamiento del
algunos autores (KANT, MARX): nici ocultum (nada hay oculto).
El mundo es interpretado por multitud de puntos de vista (mundo fragmentado). Surge la
necesidad de encontrar instrumentos que permitan vivir en la pluralidad, ver la realidad
(PANNIKAR).INTREGRACIN como instrumento para crear un todo plural, hasta de lo que
parece inservible (minoras).
18
ROCO SERRANO US
TEMA 2. EVOLUCIN DE LA FILOSOFA JURDICA

MODERNA
1. El trnsito a la modernidad: iusnaturalismo racionalista y
contractualismo. Kant y la Ilustracin. Reduccionismos y dficits
de la modernidad.
H. GROCIO (Hugo Grocio. Delft, Pases Bajos, 10 de abril de 1583 - Rostock, Alemania, 28 de
agosto de 1645) fue un jurista, escritor y poeta holands). Enlaza la filosofa clsica y la
medieval (aristotlica) con la modernidad. Se considera el fundador del Derecho Internacional
(clara influencia de VITORIA).
Contexto: Holanda. Primera potencia martima colonial. Ambiente protestante.
Grocio se plantea el dominio de los mares: Del Derecho de guerra y del mar.
Marco de referencia: IUSNATURALISMO RACIONALISTA.
El Derecho natural tiene que proceder como si Dios no existiera (et si Deus non garetu). A
pesar de ser protestante este autor entiende que tienen que emplearse argumentos racionales
en relacin al Derecho.
Su planteamiento parte de la RAZN (deduce de la misma). Emplea por tanto un
planteamiento DEDUCTIVO. Sigue el esquema platnico.
La concepcin que presenta de la RAZN responde a la idea de primaca del individuo.
El INDIVIDUO se haya en el centro de Derecho Natural. Su conciencia tiene que ser respetada.
Es titular de los derechos correlativos a aspectos de su propia naturaleza de individuo (todo lo
que es propio del individuo genera derechos subjetivos).
No se habla ya de pueblos. Se habla del individuo como ser racional (tampoco se alude a otras
esperas, por ejemplo, emocional).
En resumen, establece un sistema de anlisis DEDUCTIVO del Derecho natural, en cuyo
epicentro sita al INDIVIDUO.
S.PUFENDORF (Samuel Freiherr von Pufendorf (Chemnitz, Sajonia, 8 de enero de 1632 Berln, 26 de octubre de 1694) fue un jurista e historiador alemn). Contemporneo de
DESCARTES. Coinciden en la importancia de la RAZN. Siguen el sistema CINTFICO RACIONAL.
Escribi un gran tratado: Derecho natural y de gentes. Se trata de un tratado de carcter
pretendidamente completo. Busca ser vlido para todas las pocas y pases. Habla de un
Derecho internacional temporal, universal.
Este tratado precede a los Cdigos (que tambin aspiran a ser completos, sistemticos,
dotados de coherencia interna, etc.).
Influye en la Declaracin de Independencia de los EE.UU. y en la Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano (Francia).
19
ROCO SERRANO US
Tambin emplea un sistema DEDUCTIVO y analiza el Derecho Natural desde la perspectiva

RACIONALISTA.
CH. WOLF
(Christian von Wolff, tambin conocido como Christian Freiherr von Wolff
(Breslau, Silesia, 24 de enero de 1679 - Halle, 9 de abril de 1754), fue un filsofo alemn que
tuvo una destacada influencia en los presupuestos racionalistas de Kant. No obstante, su
racionalismo est ms cerca de Descartes que de Leibniz).
Da un paso ms en la matematizacin del Derecho natural.
Los tres autores estudiados (GROCIO, PUFENDORF Y WOLF) fueron juristas, autores del
Derecho natural. Atendiendo a la vertiente poltica se corresponderan con:
HOBBES
LOCKE
ROUSSEAU
Estos tres ltimos autores son CONTRACTUALISTAS. El CONTRACTUALISMO
POLTICO18
se
19
RACIONALISTA .
18
corresponde a grandes rasgos con el
IUSNATURALISMO
El contractualismo (trmino derivado de la palabra contrato) es una corriente moderna
de filosofa poltica y del derecho, que piensa el origen de la sociedad y del Estado como un
contrato original entre humanos, por el cual se acepta una limitacin de las libertades a
cambio de leyes que garanticen la perpetuacin y ciertas ventajas del cuerpo social. No es una
doctrina poltica nica o uniforme, sino un conjunto de ideas con un nexo comn, si bien
extremadamente adaptable a diferentes contextos, lo que explica su vitalidad y su capacidad
para ir evolucionando y redefinindose hasta la actualidad. Como teora poltica es
posiblemente una de las ms influyentes de los ltimos trescientos aos, configurando, en
mayor o menor grado, la estructura actual de los distintos estados y naciones.
No debe confundirse el contractualismo con la democracia, pues no todas las teoras
contractualistas, como veremos, defienden modelos polticos democrticos. Tampoco debe
confundirse contractualismo con nacionalismo, pues, siendo ambos movimientos polticos
nucleares y casi simultneos de los estados modernos, expresan concepciones distintas.
19
El iusnaturalismo o derecho natural es una teora tica con un enfoque filosfico, (especialmente en
el derecho) que postula la existencia de derechos del hombre fundados o determinados en la naturaleza
humana, universales, anteriores y superiores (o independientes) al ordenamiento jurdico positivo y al
Derecho fundado en la costumbre o Derecho consuetudinario.
Iusnaturalismo racionalista.
La escuela racionalista concibe al Derecho natural a la manera de un cdigo completo y
cerrado de normas extradas exclusivamente de la razn humana.
En el siglo XVII el racionalismo se ocupa del Derecho natural con autores como Hugo Grocio. En
medio de las guerras de religin europeas, estos autores intentan proporcionar un marco
moral para las naciones que garantice la paz: Ciertamente, lo que hemos dicho tendra lugar,
aunque admitisemos algo que no se puede hacer sin cometer el mayor delito, como es el
aceptar que Dios no existe o que ste no se preocupa de lo humano.1
20
ROCO SERRANO US
TH. HOBBES (Thomas Hobbes (5 de abril de 1588 - 4 de diciembre de 1679) fue un filsofo
ingls cuya obra Leviatn (1651) influy de manera importante en el desarrollo de la filosofa
poltica occidental. Es el terico por excelencia del absolutismo poltico).
Habla del PACTO20. Del pacto de los individuos con el soberano: sometimiento a cambio de
proteccin de la vida y de seguridad. Ese sometimiento supone obediencia y trasmisin de los
dems derechos, incluso religiosos (se reserva el derecho a la vida y la seguridad). As como el
pactismo en la Edad Media (Antiguo Rgimen, Corona de Aragn) se basaba en el pacto entre
estamentos, el contractualismo del pensamiento moderno toma como base el pacto entre
individuos (los estamentos no se consideran ya sujetos de derecho).
Debe tenerse en cuenta el contexto poltico que justifica la teora poltica de Hobbes basada en
esa cesin de derechos a cambio de proteccin y seguridad. Convivi en un ambiente de
guerra/conflicto poltico y religioso. Existan tres partidos: partido catlico, puritano y
anglicano21 (open mindedness22).
De todos modos, esta posicin no era radicalmente nueva, pues los jesuitas como Francisco
Surez (1548-1617) ya haban afirmado la autonoma de la ley natural.
En la actualidad se asocia el derecho natural a la doctrina moral de la Iglesia catlica. El motivo
es que sta suele apelar a la ley natural cuando realiza pronunciamientos morales. Los crticos
sealan que la Iglesia catlica trata el derecho natural como un cdigo de conducta fijo y ya
conocido, cuyo depositario, precisamente, sera la propia Iglesia catlica. La respuesta a esta
crtica suele ser que, de lo contrario, se caera en el relativismo, a lo que los crticos responden
sealando que no hay que confundir el relativismo con la diversidad en la vida buena. As, sin
ser relativista, sera posible que unos mismos valores, bienes o normas puedan combinarse de
distintas maneras para generar respuestas morales igualmente vlidas pero diferentes.
En cuanto al iusnaturalismo en filosofa del derecho, fue defendido por el citado Toms de
Aquino y en manos del iusnaturalismo racionalista dio origen a las teoras del contrato social o
contractualismo. El iusnaturalismo fue la doctrina ms influyente hasta que el positivismo
jurdico lo desbanc mediante posiciones tericas como la teora pura del Derecho de Hans
Kelsen. A comienzos del siglo XIX se difunde en Europa la Escuela Histrica del Derecho, que
considera las tradiciones histricas y el derecho consuetudinario como las fuentes de todo
sistema jurdico, limando las diferencias con el positivismo. Su principal autor es Friedrich Carl
von Savigny. Tras la Segunda Guerra Mundial se reaviva la influencia del iusnaturalismo, como
consecuencia del cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos a los regmenes polticos
totalitarios que se achac, en parte, a las doctrinas iuspositivistas. Una expresin de ello es la
Declaracin Universal de Derechos Humanos.
20
PACTO. Concepto medieval (pactismo foral. EIXIMENIS). Tambin es un concepto bblico (en general
alianza). Se une la tradicin medieval inglesa.
21
Mara I de Inglaterra, conocida como Mara Tudor (Greenwich, Inglaterra, 18 de febrero de 1516 Londres, Inglaterra, 17 de noviembre de 1558), fue reina de Inglaterra e Irlanda desde 1553, siendo la
tercera mujer en acceder al trono ingls, despus de Matilde de Inglaterra y de su sobrina segunda
Juana Grey. Era hija de Enrique VIII y Catalina de Aragn.
Fue la cuarta monarca de la dinasta Tudor; recordada por abrogar las reformas religiosas introducidas
por su padre, Enrique VIII, y por someter de nuevo a Inglaterra a la autoridad del Papa, el 30 de
noviembre de 1554, con el apoyo del Cardenal Reginald Pole. En dicho proceso, conden a casi 300
religiosos disidentes a morir en la hoguera en las Persecuciones Marianas, recibiendo por ello de la
historiografa protestante el apodo de Mara la Sanguinaria (en ingls, Bloody Mary).n 2 El
restablecimiento del catolicismo romano fue revertido por su sucesora y medio hermana, Isabel I, hija
del rey Enrique VIII (padre de ambas) y su segunda esposa, la dama de compaa de Catalina y despus
reina Ana Bolena.
22
Ausencia de prejuicios
21
ROCO SERRANO US
Concibe a los ciudadanos como titulares de derechos (en este sentido sigue la lnea de
OCKHAM).
Para HOBBES el gobierno ms eficaz es el de carcter unipersonal (un nico soberano). No
niega la posibilidad de un Parlamento, pero cree que ste sera menos seguro y eficaz.
HOBBES empleo varias frases en su argumentacin (cuya autora no le pertenece):
belum mnium contra omnes
el hombre es un lobo para el hombre.
Estas frases describen el estado natural del hombre, en conflicto (poltico, religioso, etc) hay
que tener en cuenta el contexto histrico del autor antes descrito-. Dicho estado supone la
justificacin de la defensa del absolutismo (precedente).
LOCKE. (Wrington, 29 de agosto de 1632 - Essex, 28 de octubre de 1704) fue un pensador

ingls considerado el padre del empirismo y del liberalismo moderno.
El Estado (soberano) no es el titular de los derechos, el individuo no los cede a travs del
pacto. La titularidad de los DERECHOS NATURALES corresponde al INDIVIDUO, siendo el Estado
el garante de tales derechos (con el fin de que exista seguridad jurdica, certeza en la
titularidad de los derechos). Locke pugna por un gobierno representativo: monarqua
parlamentaria.
En el mbito, John Locke es considerado el padre del liberalismo moderno. Propone que la
soberana emana del pueblo; que la propiedad (derecho de propiedad importante para
LOCKE), la vida, la libertad y el derecho a la felicidad son derechos naturales de los hombres,
anteriores a la constitucin de la sociedad.
El Estado tiene como misin principal proteger esos derechos, as como las libertades
individuales de los ciudadanos. Tambin sostiene que el gobierno debe estar constituido por
un rey y un parlamento. El parlamento es donde se expresa la soberana popular y donde se
hacen las leyes que deben cumplir tanto el rey como el pueblo. Anticipndose a Montesquieu,
a quien Locke influy, describe la separacin del poder legislativo y el ejecutivo. La autoridad
del Estado se sostiene en los principios de soberana popular y legalidad. El poder no es
absoluto sino que ha de respetar los derechos humanos.
Al Estado le confiere funciones de decisin en controversias entre los individuos, en el
contexto de la pluralidad y la tolerancia, puesto que se dan diversidad de opiniones e intereses
entre los hombres, fruto de las distintas vas individuales de bsqueda de la felicidad, por lo
que el desacuerdo y los conflictos son inevitables.
Postula que los hombres viven en el estado de naturaleza en una situacin de paz y sometidos
a leyes naturales que surgen de la razn. Los hombres salen a travs del pacto social del
estado de naturaleza porque no existe all justicia imparcial que asegure los derechos
naturales. El ingreso a la sociedad civil es a travs del contrato. Si es violado por la autoridad
pblica que result de la voluntad de los ciudadanos, se vuelve al estado de naturaleza. La
La amplitud de espritu es la receptividad a nuevas ideas. Segn Tjosvold y Poon, normas abiertas de
mente se relacionan con la manera en que las personas se acercan a los puntos de vista y el
conocimiento de los dems, y "incorporan las creencias que los dems deberan ser libres de expresar
sus puntos de vista y que el valor de los conocimientos de los dems debe ser reconocido . Existen
varias escalas para la medicin de la amplitud de miras. Se ha argumentado que las escuelas deberan
enfatizar mentalidad abierta ms de relativismo en la enseanza de las ciencias, porque la comunidad
cientfica no abraza una forma relativista de pensar.
22
ROCO SERRANO US
autoridad se sostiene en tanto asegure los derechos naturales que el individuo busc proteger
al entrar en la sociedad.
ROUSSEAU.
Jean-Jacques Rousseau (Ginebra, Suiza, 28 de junio de 1712 - Ermenonville,

Francia, 2 de julio de 1778) fue un polmata: escritor, filsofo, msico, botnico y naturalista
franco-helvtico definido como un ilustrado; a pesar de las profundas contradicciones que lo
separaron de los principales representantes de la Ilustracin.
Las ideas polticas de Rousseau influyeron en gran medida en la Revolucin francesa, el
desarrollo de las teoras republicanas y el crecimiento del nacionalismo. Su herencia de
pensador radical y revolucionario est probablemente mejor expresada en sus dos ms
clebres frases, una contenida en El contrato social: El hombre nace libre, pero en todos
lados est encadenado; la otra, contenida en su Emilio, o De la educacin: El hombre es
bueno por naturaleza, de ah su idea de la posibilidad de una educacin.
Parte de otros presupuestos: es un autor anti-individualista. Concibe la propiedad privada
como origen de violencia. El Estado, a travs del CONTRATO SOCIAL, establece la voluntad
general; estando los individuos obligados a cumplirla. En otras palabras, no da relevancia al
individuo aislado, sino al que pacta con los dems seguir la voluntad general (precedente del
socialismo: izquierda poltica).
Rousseau produjo uno de los trabajos ms importantes de la poca de la Ilustracin; a travs
de su Contrato Social, hizo surgir una nueva poltica. Esta nueva poltica est basada en la
volont gnrale, voluntad general, y en el pueblo como soberano. Expone que la nica forma
de gobierno legal ser aquella de un Estado republicano, donde todo el pueblo legisle;
independientemente de la forma de gobierno, ya sea una monarqua o una aristocracia, no
debe afectar la legitimidad del Estado. Rousseau da gran importancia al tamao del Estado,
debido que una vez la poblacin del Estado crece, entonces la voluntad de cada individuo es
menos representada en la voluntad general, de modo que mientras mayor sea el Estado, su
gobierno debe ser ms eficaz para evitar la desobediencia a esa voluntad general.
En sus estudios polticos y sociales Rousseau desarroll un esquema social, en el cual el poder
recae sobre el pueblo, argumentando que es posible vivir y sobrevivir como conjunto sin
necesidad de un ltimo lder que fuese la autoridad. Es una propuesta que se fundamenta en
la libertad natural, con la cual, Rousseau explica, ha nacido el hombre. En El Contrato Social,
Rousseau argumenta que el poder que rige a la sociedad es la voluntad general que mira por el
bien comn de todos los ciudadanos. Este poder slo toma vigencia cuando cada uno de los
miembros de una sociedad se une mediante asociacin bajo la condicin, segn expone
Rousseau, de que Cada uno de nosotros pone en comn su persona y todo su poder bajo la
suprema direccin de la voluntad general; y cada miembro es considerado como parte
indivisible del todo.8 En fin, Rousseau plantea que la asociacin asumida por los ciudadanos
debe ser capaz de defender y proteger, con toda la fuerza comn, la persona y los bienes de
cada uno de los asociados, pero de modo tal que cada uno de stos, en unin con todos, slo
obedezca a s mismo, y quede tan libre como antes.
La obra rousseauniana argumenta que esta asociacin de los hombres no es algo natural.9 El
hombre sale de su estado natural de libertad porque le surgen necesidades de supervivencia
que le imponen la creacin de algo artificial, ya que el hombre no es sociable por naturaleza y
no naci para estar asociado con otros. Es voluntariamente que se unen los unos a los otros y
fundamentan este vnculo con el desarrollo de la moralidad y la racionalidad para satisfacer las
necesidades que la naturaleza le ha impuesto. La moral y la razn se hacen evidentes en la
sociedad al establecer un modelo normativo capaz de crear un orden social que evite la
23
ROCO SERRANO US
dominacin de unos sobre otros y que involucre una representacin participativa de todos los
miembros de la sociedad.10
Mediante El Contrato Social, Rousseau le abre paso a la democracia, de modo tal que todos los
miembros reconocen la autoridad de la razn para unirse por una ley comn en un mismo
cuerpo poltico, ya que la ley que obedecen nace de ellos mismos.11 Esta sociedad recibe el
nombre de repblica y cada ciudadano vive de acuerdo con todos. En este Estado social son
necesarias las reglas de la conducta creadas mediante la razn y reflexin de la voluntad
general que se encarga de desarrollar las leyes que regirn a los hombres en la vida civil.
KANT23. Immanuel Kant (Knigsberg, Prusia, 22 de abril de 1724 Knigsberg, 12 de febrero

de 1804) fue un filsofo prusiano de la Ilustracin. Es el primero y ms importante
representante del criticismo y precursor del idealismo alemn y est considerado como uno de
los pensadores ms influyentes de la Europa moderna y de la filosofa universal.
DERECHO:
Es dualista, considera que el hombre es una interseccin entre dos mundos: razn prctica
/razn pura.
Entiende que si el hombre fuera nicamente racional (razn pura) el Derecho no sera
necesario, pues con la tica (deber) bastara.
Sin embargo, el hombre no es simplemente nomeno24, sino tambin fenmeno25, pues
tambin pertenece al mundo de las pasiones (impulsos no racionales en s mismo, afectos
naturales).
(HUME presenta otro tipo de antropologa).
De este modo, puede decirse que para KANT el Derecho es necesario debido a la faceta
pasional del hombre. As, la funcin primordial del Derecho es coaccionar las pasiones
desordenadas del hombre cuando se oponen a la razn.
23
KANT. Entre sus escritos ms destacados se encuentra la Crtica de la razn pura (Kritik der reinen
Vernunft), calificada generalmente como un punto de inflexin en la historia de la filosofa y el inicio de
la filosofa contempornea. En ella se investiga la estructura misma de la razn. As mismo se propone
que la metafsica tradicional puede ser reinterpretada a travs de la epistemologa, ya que podemos
encarar problemas metafsicos al entender la fuente y los lmites del conocimiento. Sus otras obras
principales son la Crtica de la razn prctica, centrada en la tica; la Crtica del juicio, en la que
investiga acerca de la esttica y la teleologa y La metafsica de las costumbres que indaga en la filosofa
del Derecho y del Estado.
Kant adelant importantes trabajos en los campos de la ciencia, el derecho, la moral, la religin y la
historia, inclusive crea haber logrado un compromiso entre el empirismo y el racionalismo. Planteando
la primera que todo se adquiere a travs de la experiencia mientras que la segunda mantiene que la
razn juega un papel importante. Kant argumentaba que la experiencia, los valores y el significado
mismo de la vida seran completamente subjetivos si antes no haban sido subsumidos por la razn pura,
y que usar la razn sin aplicarla a la experiencia, nos llevara inevitablemente a ilusiones tericas.
24
Nomeno (del griego nos: mente), en la filosofa de Immanuel Kant, es un trmino problemtico
que se introduce para referir a un objeto no fenomnico, es decir, que no pertenece a una intuicin
sensible, sino a una intuicin intelectual o suprasensible (que no parte de la experiencia!).
25
Fenmeno (del griego: apariencia, en plural: phenomena) es el aspecto que las cosas ofrecen ante
nuestros sentidos; o sea el primer contacto que tenemos con las cosas, lo que denominamos
experiencia. La misma palabra hace pensar que detrs del fenmeno puede existir una estructura no
perceptible directamente, el filsofo Emmanuel Kant llam nomeno.
24
ROCO SERRANO US
El Derecho nace de una necesidad racional (la insociable sociabilidad humana: el hombre es
social por naturaleza pero sus pasiones le apartan de esa sociedad).
Tambin considera que es una exigencia de la razn la existencia del Derecho Internacional
(Estados). Kant propone la paz perpetua como garanta de orden y racionalidad. Hace falta un
Estado mundial para aplicar la coaccin del Derecho.
Gran influencia de Kant: NEOKANTIANISMO (reacciona frente a HEGEL y el positivismo) y
revisiones posteriores de Kant en el siglo XX. El pensamiento kantiano fue muy influyente en la
Alemania de su tiempo, llevando la filosofa ms all del debate entre el empirismo y el
racionalismo. Fichte, Schelling, Hegel y Schopenhauer se vieron a s mismos expandiendo y
complementando el sistema kantiano de manera que justificaban el idealismo alemn. Hoy en
da, Kant contina teniendo una gran influencia en la filosofa analtica y continental.
HEGEL26. Georg Wilhelm Friedrich Hegel (Stuttgart, 27 de agosto de 1770
Berln, 14 de
noviembre de 1831), filsofo alemn.

La tica de KANT es un trampoln para el mal. HEGEL acus a KANT de formalista. Cree que
deja de lado los contenidos de la moral y da exclusivamente reglas generales (son normas
formales, no materiales):
IMPERATIVO CATEGRICO:
La moral es incondicionada (no depende de su utilidad): las acciones son buenas o malas en s
mismas (sin hacer referencia al fin perseguido). Segn Kant, del imperativo categrico existen
tres formulaciones (MORAL KANTIANA CATEGRICA):
1 formulacin: Obra slo de forma que puedas desear que la mxima de
tu accin se convierta en una ley universal.
2 formulacin: Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu
persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca slo
como un medio.
3 formulacin: Obra como si, por medio de tus mximas, fueras siempre
un miembro legislador en un reino universal de los fines.
La tica de KANT no se propone la felicidad (al contrario que la ARISTTELES). Cree que la
felicidad es engaosa, relacionada con el mundo fenomnico.
26
HEGEL. Le fascinaron las obras de Platn, Aristteles, Descartes, Spinoza, Kant, Rousseau, as como la
Revolucin Francesa, la cual acab rechazando cuando esta cay en manos del terror jacobino. Se le
considera el ltimo de los grandes metafsicos. Muri vctima de una epidemia de clera, que hizo
estragos durante el verano y el otoo de 1831.
Considerado por la historia clsica de la filosofa como el representante de la cumbre del movimiento
decimonnico alemn del idealismo filosfico y como un revolucionario de la dialctica, habra de
tener un impacto profundo en el materialismo histrico de Karl Marx. La relacin intelectual entre Marx
y Hegel ha sido una gran fuente de inters por la obra de Hegel. Hegel es clebre como un filsofo muy
oscuro, pero muy original, trascendente para la historia de la filosofa y que sorprende a cada nueva
generacin. La prueba est en que la profundidad de su pensamiento gener una serie de reacciones y
revoluciones que inauguraron toda una nueva visin de hacer filosofa; que van desde la explicacin del
materialismo Marxista, el pre-existencialismo de Sren Kierkegaard, el escape de la Metafsica de
Friedrich Nietzsche, la crtica a la Ontologa de Martin Heidegger, el pensamiento de Jean-Paul Sartre, la
filosofa nietzscheana de Georges Bataille, la dialctica negativa de Theodor W. Adorno y la teora de la
deconstruccin de Jacques Derrida, entre otros. Desde sus principios hasta nuestros das, sus escritos
siguen teniendo gran repercusin, en parte debido a las mltiples interpretaciones posibles que tienen
sus textos.
25
ROCO SERRANO US
Similitud con el estoicismo.

HEGEL habla de la necesidad de establecer una moral material.
REDUCCIONISMOS Y DFICITS DE LA MODERNIDAD27.

Hay varias modernidades desde la perspectiva histrica y filosfica (Locke, Rousseau, Hegel,
Kant, Marx) distintas entre ellas. Si bien, todas ellas aceptan la idea de CIENCIA MODERNA28
(hasta el siglo XIX).
La ciencia moderna present como uno de los rasgos principales el empleo de un nico
MTODO, en general: el MTODO CIENTFICO. Se desarrolla en dos vertientes: ciencias exactas
y ciencias naturales.
OCKHAM: lo que no es ciencia real (natural) o ciencia (conocimiento) racional slo puede ser
producto de la fe.
Este planteamiento lleva a la exclusin de la metafsica (opcin irracional).
DFICITS:
Frente a esta primaca de la ciencia y del mtodo cientfico, se plantean muchas cuestiones
(dimensiones, esferas de la realidad) cuya explicacin no puede alcanzar la ciencia. Por
ejemplo: el sentido de las cosas, de la vida, la nocin de persona (problemas antropolgicosfilosficos), los smbolos (el hombre no es nicamente lgico), el sentido csmico (la insercin
del hombre en el cosmos) es la POSTMODERNIDAD29 la solucin a estas insuficiencias?
27
La Edad Moderna sera el periodo en que triunfan los valores de la modernidad (el progreso, la
comunicacin, la razn) frente al periodo anterior, la Edad Media, que el tpico identifica con una Edad
Oscura o parntesis de atraso, aislamiento y oscurantismo. El espritu de la Edad Moderna buscara su
referente en un pasado anterior, la Edad Antigua identificada como poca Clsica.
El paso del tiempo ha ido alejando de tal modo esta poca de la presente que suele aadirse una cuarta
edad, la Edad Contempornea, que aunque no slo no se aparta, sino que intensifica
extraordinariamente la tendencia a la modernizacin, lo hace con caractersticas sensiblemente
diferentes, fundamentalmente porque significa el momento de triunfo y desarrollo espectacular de las
fuerzas econmicas y sociales que durante la Edad Moderna se iban gestando lentamente: el
capitalismo y la burguesa; y las entidades polticas que lo hacen de forma paralela: la nacin y el Estado.
28
El problema cientfico propio de la Edad Moderna es la necesidad de un mtodo: Francis Bacon y
Descartes representan la bsqueda de un mtodo como medio seguro de avance en el conocimiento
cientfico.
Al mismo tiempo representan dos mentalidades diferentes, incluso dos lgicas diferentes. En el campo
de la filosofa estas dos lgicas constituyen lo que se ha llamado racionalismo y empirismo.
Ambos rechazan la concepcin especulativo-contemplativa de la ciencia y del saber, propugnando el
desarrollo de una ciencia til al servicio del hombre, de una ciencia aplicada al alivio del trabajo del
hombre que haga de ste el amo y seor de la naturaleza.
29
Sigue siendo la ciencia el gran argumento de autoridad en el reconocimiento de la verdad? La
cuestin as planteada hay que reconocer que se encuentra totalmente fuera de lugar en el mundo
actual. La conclusin postmoderna es que en los contextos concretos el criterio ha sido asumido por el
de competencia como saber adecuado a lo concreto por parte de los expertos. La ciencia no es una
cosa, es muchas; no es algo cerrado sino abierto; no tiene un mtodo, sino muchos; no est hecha,
sino se hace. Su dinmica no es slo la investigacin base, sino su aplicacin tcnica, as como su
enseanza y su divulgacin. Por ello las objeciones y las alternativas a cada investigacin concreta y en
cada campo concreto de la misma, se suscitan y abren segn grupos particulares de intereses que no
siempre son precisamente cientficos.
El problema de su fundamentacin y construccin deviene un problema filosfico en el llamado
posmodernismo que ciertamente tiene una conciencia clara: La verdad no es necesaria ni universal, sino
producto humano y por tanto cambiante y contingente. La propia ciencia, la filosofa, la literatura o el
26
ROCO SERRANO US
La modernidad se entiende hacia el interior de la sociedad humana como emancipacin del

individuo (libres respecto del pueblo, libertad poltica) y hacia el exterior como dominio de la
naturaleza y el cosmos (doble direccin).
Ilustracin como filosofa de la humanidad.
La ciencia moderna entra en crisis con la llegada del siglo XX: crtica por la filosofa, auge de la
fenomenologa (E. HUSSERL30, Crisis de las ciencias europeas y la fenomenologa
trascendental).
Es la postmodernidad la solucin, salida, a estos dficits de la modernidad?
2. La Codificacin y los orgenes del positivismo jurdico. El

formalismo como paradigma jurdico del s. XIX:
I. Escuela de la exgesis.
II. Jurisprudencia analtica.
III. Jurisprudencia de conceptos.
CODIFICACIN.
(siglo XIX, Europa y Amrica) Se inicia en 1804 con el CDIGO

NAPOLENICO31 y finaliza en 1900 con el CDIGO CIVIL ALEMN.
arte en general y la propia dinmica cultural y social, desbordarn siempre el discurso cientfico
abriendo horizontes de nuevos metadiscursos respecto a la propia ciencia, a los contenidos culturales y
sociales, a la vida cotidiana, el ejercicio del poder o la accin moral y poltica.
30
Edmund Gustav Albrecht Husserl (8 de abril de 1859 - 27 de abril de 1938), filsofo alemn originario
de Moravia, discpulo de Franz Brentano y Carl Stumpf, fundador de la fenomenologa trascendental y, a
travs de ella, del movimiento fenomenolgico, uno de los movimientos filosficos ms influyentes del
siglo XX y an lleno de vitalidad en el siglo XXI.
La fenomenologa (del griego antiguo o, 'aparicin', 'manifestacin' y , 'estudio,
tratado') es una forma de filosofa que estudia el mundo en tanto que manifestacin.
El movimiento fenomenolgico es muy amplio y muy diverso, por lo que difcilmente valdr una sola
definicin para todas sus vertientes. Sin embargo, es posible caracterizar en general a la fenomenologa
como un movimiento filosfico que llama a resolver todos los problemas filosficos apelando a la
experiencia intuitiva o evidente, que es aquella en la que las cosas se muestran de la manera ms
originaria o ms patente. Por eso las diferentes vertientes de la fenomenologa suelen discutir
constantemente sobre qu tipo de experiencia es relevante para la filosofa y sobre cmo acceder a ella.
De ah tambin que todas ellas se suelan apropiar del lema "A las cosas mismas!", que aplica en
realidad para todo conocimiento cientfico en tanto que conocimiento que apela a la experiencia
evidente.1
31
El cdigo que de manera sobresaliente recogi los requisitos que, a partir de la Ilustracin, fueron
establecindose sobre la forma de un cuerpo legislativo moderno, fue el Code Civil que promulg
Napolen en 1804. Este result ser el modelo que, por imitacin o imposicin, se expandi por los
pases europeos y americanos.
Existieron tres factores fundamentales que determinaron el desarrollo de la codificacin francesa.
El primero fue la necesidad de ordenar la legislacin ya que la diversidad no favoreca la autoridad de un
poder central. Las provincias del norte de Pars se atenan a las costumbres germnicas, mientras que en
las del sur reinaba el Derecho romano a travs de la glosa del Corpus Iuris Civilis.
En segundo lugar el impulso de la Revolucin francesa para arrasar con la legislacin anterior.
En tercer lugar, la filosofa enciclopedista y el pensamiento jurdico racionalista que conceba el Derecho
como un producto de la razn humana, que se concretaba en la ley. De esta forma, se crea que el
surgimiento de un cdigo remediara para siempre el desorden que exista en el Derecho.
27
ROCO SERRANO US
Trasvase del derecho iusnaturalista (ss. XVII y XVIII). El derecho se positiviza: comienza el
POSITIVISMO JURDICO (derecho burgus, tras el triunfo de la Revolucin francesa).
En el siglo XIX algunos autores siguen hablando del DERECHO NATURAL (no los liberales que
han ganado de la Revolucin, sino un sector social enfrentado a la Revolucin: pensamiento
reaccionario polticamente, la Santa Alianza- Fernando VII pugna por la vuelta al Antiguo
Rgimen) (En Espaa el Carlismo).
Estos autores antiliberales proponen una vuelta al absolutismo, pues entienden que la
sociedad es orgnica, basada no en los individuos sino en estamentos, comunidades. El
hombre naturalmente no es un individuo (abstraccin de los liberales), sino que forma parte
de grupos. No es un ser aislado.
Tambin encontramos en esta poca un iusnaturalismo de izquierdas: E.BLOCH32
(neomarxista). Su obra ms importante: Derecho Natural y dignidad humana: si el hombre
contina siendo burgus no llega a realizarse no cumple, no responde a su naturaleza (A
todava no es igual a A); hace falta llegar a una sociedad nueva. El derecho Natural se
corresponde con las exigencias de la sociedad humana (hay que dar un paso ms).
El IUSNATURALISMO del SIGLO XIX: crtica al derecho burgus (por ambos lados).
FORMALISMO.
Conecta con la idea de SISTEMA (concatenacin lgica de ideas,

ordenada). El patrn formalista llega a su culminacin en el siglo XX con KELSEN.
El formalismo es una corriente de la ciencia jurdica la cual considera al derecho como un
conjunto de normas que al ser resultado de un proceso legislativo, son vlidas y por
consiguiente aplicables. Desde una perspectiva general, el formalismo constituye una visin
del derecho que afirma enfticamente que la nica fuente de razones justificatorias para un
argumento jurdico es el ordenamiento jurdico positivo. Polticamente, ello implica que los
aspectos sustantivos del derecho como la justicia, no son cuestiones que deba decidir el juez a
travs de sentencias, sino que es una tarea exclusiva del legislativo a travs de la promulgacin
de leyes.
Se rige por tres principios:
El derecho es un sistema de normas, creadas por el legislador y por lo tanto son
preexistentes al juez.
El derecho tiene un carcter cerrado, y da una solucin correcta a cada caso.
El juez tiene como funcin el descubrimiento y la aplicacin del derecho, pero este no
lo crea.
La visin formalista se estructura alrededor de cinco dogmas fundamentales:
La independencia disciplinar del Derecho con relacin a las otras ciencias humana
32
Ernst Bloch (8 de julio de 1885 en Ludwigshafen am Rhein - 4 de agosto de 1977 en Tubinga) fue un
filsofo alemn. Ernst Bloch es el filsofo de las utopas concretas, de las ensoaciones, de las
esperanzas. En el centro de su pensamiento se yergue el hombre que se concibe a s mismo. La
conciencia del hombre no solamente es el producto de su ser, sino que, ms an, est dotada de un
excedente. Este excedente halla su expresin en las utopas sociales, econmicas y religiosas, en el
arte grfico, en la msica. Como marxista, Bloch ve en el socialismo y el comunismo los instrumentos
para trasladar este excedente" a los hechos.
28
ROCO SERRANO US
La neutralidad ideolgica de las normas jurdicas;

La posibilidad de resolver un caso, incluso un caso difcil, slo mediante el uso
exclusivo de fundamentos normativos positivos;
La prohibicin que tiene el juez para apartarse del pensamiento del legislador, y
La visin de la labor interpretativa como una labor de descubrimiento del
pensamiento de la ley y no como una labor creativa de parte del intrprete.
El FORMALISMO: 3 MBITOS geogrficos:

Francs: ESCUELA DE LA EXGESIS
Anglosajn: JURISPRUDENCIA ANALTICA
Germnico: JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS (llega hasta el primer
IHERING).
A. ESCUELA DE LA EXGESIS
EXGESIS (opuesto a hermenutica: interpretacin personal, bsqueda del sentido).
CONCEPTO: estudio de los textos, interpretar el sentido de las palabras que hay,
indiscutiblemente, en el texto. No depende del intrprete.
CODIFICACIN FRANCESA: confluyen elementos de Derecho Romano (sur de Francia) y de
Derecho Germano (norte). Se trata de normas jurdicas, sin embargo, la visin que hay detrs
del orden dado al Cdigo Napolenico son las ideas propias del iusnaturalismo (GROCIO,
PUFFENDORF).
Tras el Cdigo Napolenico hay un deseo de unificar Francia, que llega a su mximo grado de
centralizacin con la Revolucin (geomtrica, racionalista). Los Jacobinos (destaca
Robespierre) tratan de socavar los que an queda del Antiguo Rgimen (absolutismo,
feudalismo). Se procede a la creacin de los departamentos y a la reduccin al mximo del
poder judicial, que depender de la Asamblea (poder del pueblo) (no hay separacin de
poderes para la izquierda). Napolen no fue Jacobino, pero recibi, hered, todo este
pensamiento y lo llev a la prctica.
PERODOS DE LA ESCUELA:
1804- 1830: perodo de INSTAURACIN (DEL CDIGO)
1830- 1880: perodo de APOGEO
1880- 1890: perodo de DECADENCIA
CARACTERSTICAS:
Culto al texto legal (CGIGO): no se discute, es la expresin de la razn
Bsqueda del espritu de la ley (la voluntad del legislador). Destaca la institucin del
Recurso (refer) legislativo: el Juez en caso de duda acuda a la Asamblea. Este
recurso ha desaparecido.
Reduccin del Derecho al Derecho estatal. No se reconoca ninguna instancia, fuente,
exterior al Estado.
Eliminacin en la prctica del Derecho Natural. El Cdigo positiva el Derecho Natural.
Ya no es una fuente distinta.
Valor concedido al criterio de autoridad: al legislador, pero tambin a los grandes
comentaristas (primeros y autorizados: 1804- 1830) del Cdigo.
En esta poca hay muchos autores, pero poco originales. Su labor es bsicamente de
comentaristas. BUGNET: yo no conozco el Derecho Civil, solamente enseo el Cdigo de
Napolen (solo existe el Cdigo, y con eso basta).
29
ROCO SERRANO US
JURISPRUDENCIA ANALTICA:
JOHN AUSTIN33. Autor de la escuela UTILITARISTA34 de J.BENTHAM35.
Fue nombrado el primer profesor de jurisprudencia de la recin creada Universidad de Londres
(University College) en 1828 (1 ctedra de la Universidad de Londres: alternativa a la
enseanza tradicional: Cambridge y Oxford. Regida por la idea de ciencia moderna s.XIX-.
Pantcnica): Universidad utilitaria.
Realiz un importante viaje de estudios a varias universidades de Alemania, para conocer las
doctrinas jurdicas dominantes, como el historicismo y el conceptualismo. Una idea reviste
especial importancia: la nocin de "sistema", que toma de Savigny y la Escuela Histrica. La
importancia de Austin radica en que incorpora, en el mbito anglosajn, el mtodo de los
juristas europeos, al que da un nuevo enfoque de carcter analtico (analytical jurisprudence).
En el contexto de la tradicin nominalista y positivista, sus escritos son un intento por
diferenciar las leyes de la moral, y por analizar aqullas de forma autnoma, como objeto de
estudio especfico, especialmente su obra The Province of Jurisprudence Determined de 1832,
nica que public en vida. En 1861, dos aos despus de su muerte, se publicaron sus escritos
recopilados bajo el ttulo "Lectures on Jurisprudence".
Ayud a definir a la jurispericia como el anlisis de conceptos legales fundamentales (el
Derecho que es), opuesto a la crtica de las instituciones jurdicas, que llam ciencia de la
legislacin, y que estudia el Derecho tal y como debera ser. Para Austin, todo Derecho se
compone de mandatos emitidos por el soberano, dirigidos a la ordenacin racional de la
sociedad. Aunque cada orden jurdico es diferente, sus elementos bsicos o estructura no
varan significativamente: as que la ciencia jurdica puede estudiar, al lado de las
peculiaridades de cada ordenamiento (jurisprudencia particular), la estructura permanente de
todo Derecho posible, los conceptos fundamentales que encontramos en todas las
33
John Austin (3 de marzo de 1790, Suffolk - diciembre de 1859, Weybridge, Surrey) fue un jurista
britnico.
Perteneca al grupo de pensadores utilitaristas formado en torno a Jeremy Bentham y James Mill.
34
El utilitarismo fue propuesto originalmente durante los siglos XVIII y XIX en Inglaterra por Jeremy
Bentham y su seguidor John Stuart Mill, aunque tambin se puede remontar a filsofos de la Grecia
Antigua como Parmnides. El utilitarismo es una teora tica que asume las siguientes tres propuestas:
lo que resulta intrnsecamente valioso para los individuos, el mejor estado de las cosas es aquel en el
que la suma de lo que resulta valioso es lo ms alta posible, y lo que debemos hacer es aquello que
consigue el mejor estado de cosas conforme a esto. De este modo, la moralidad de cualquier accin o
ley viene definida por su utilidad para los seres sintientes en conjunto. Utilidad es una palabra que
refiere aquello que es intrnsecamente valioso para cada individuo. En la economa neoclsica, se llama
utilidad a la satisfaccin de preferencias, en filosofa moral, es sinnimo de felicidad, sea cual sea el
modo en el que esta se entienda. Estas consecuencias usualmente incluyen felicidad o satisfaccin de las
preferencias. El utilitarismo es a veces resumido como "el mximo bienestar para el mximo nmero".
De este modo el utilitarismo recomienda actuar de modos que produzcan la mayor suma de felicidad
posible en conjunto en el mundo.
35
Jeremy Bentham (Londres, 15 de febrerojul./ 26 de febrero de 1748greg. Londres, 6 de junio de
1832) fue un pensador ingls, padre del utilitarismo. Sus trabajos iniciales atacando el sistema legal y
judicial ingls le llevaron a la formulacin de la doctrina utilitarista, plasmada en su obra principal:
Introduccin a los principios de moral y legislacin (1789). En ella preconizaba que todo acto humano,
norma o institucin, deben ser juzgados segn la utilidad que tienen, esto es, segn el placer o el
sufrimiento que producen en las personas. A partir de esa simplificacin de un criterio tan antiguo como
el mundo, propona formalizar el anlisis de las cuestiones polticas, sociales y econmicas, sobre la base
de medir la utilidad de cada accin o decisin. As se fundamentara una nueva tica, basada en el goce
de la vida y no en el sacrificio ni el sufrimiento. El objetivo ltimo de lograr la mayor felicidad para el
mayor nmero le acerc a corrientes polticas progresistas y democrticas.
30
ROCO SERRANO US
legislaciones (jurisprudencia general). Esta segunda aproximacin ha dado lugar,

posteriormente, a lo que conocemos como Teora General del Derecho.
AUSTIN hace una divisin entre 2 partes de la CIENCIA JURDICA:
C. JCA. EN PARTICULAR. Derecho positivo de cada pas
C. JCA. EN GENERAL: corresponde a la Teora general del Derecho
(principios comunes a cualquier ordenamientosecundario, derivado, no
es previo a los ordenamientos).
OBJETO de la CIENCIA JURDICA: slo el Derecho positivo: formado por leyes (que son
mandatos de un superior un inferior). Las leyes divinas tambin son mandatos de Dios.
Dependen de la voluntad del legislador (o de Diosleyes divinas. Sigue la lnea de OCKHAM)
no de la razn.
CONTENIDO DEL DERECHO. Puede tener cualquier contenido. No hay ningn lmite racional al
Derecho como fruto de la voluntad (esta idea influye en KELSEN).
AUSTIN se opone al Derecho tradicional ingls (Common law).
Distingue una serie de ramas que, para el autor, NO son propiamente DERECHO:
D CONSTITUCIONAL (en Gran Bretaa no hay Constitucin formal). Para
Austin no puede considerarse por encima dela ley.
D1 CONSUETUDINARIO
D1 INTERNACIONAL. No es propiamente Derecho, porque slo el Estado
puede legislar.
Estas tres partes o ramas las llama MORAL POSITIVA. Son normas que
funcionan en la sociedad pero les falta el carcter de imperatividad del
legislador, no son propiamente leyes.
RELACIN CON BENTHAM: UTILIDAD APLICADA AL DERECHO
AUSTIN tambin identifica un Derecho til y claro, objeto de ciencia, que se puede conocer con
garantas, especificado.
Es vlido lo que es til--- BENTHAM (no podemos conocer nada metafsico): no podemos
conocer qu es la justicia (cul es el contenido concreto). Pero S hay una manera de
identificar lo justo: es lo til. Se basa en un clculo de utilidad: cuantitativo----- UTILIDAD DE
LOS ACTOS
JOHN STUART MILL. Llega a conclusiones incluso opuestas. La utilidad est limitada por
reglas, la utilidad no lo es todo, hay reglas superiores que le sirven de marco---- UTILIDAD DE
LAS REGLAS. Esas reglas, derechos morales, corresponderan con los derechos humanos
moral rightsopuestos a legal rights (positivados).
La forma tradicional de utilitarismo es la del utilitarismo del acto, que afirma que el mejor acto
es el que aporta la mxima utilidad. Una forma alternativa es el utilitarismo de las normas, que
afirma que el mejor acto es aquel que forme parte de una norma que sea la que nos
proporciona ms utilidad.
DERECHOS MORALES (MILL)
Se dan en relaciones intersubjetivas. No positivados. Cuando adquieren un sentido universal,
se descontextualizan, es cuando se habla de Derechos Humanos.
Lmites cualitativos de la utilidadse dan por ser propios de las personas, no se subordinan a
criterios de convivencia.
31
ROCO SERRANO US
MILL es el primer defensor de los derechos de las mujeres y de la objecin de conciencia.

JURISPRUDENCIA ANALTICA----- enfoque INDUCTIVO.
JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS.
(El nombre lo da IHERING)
Se da en ALEMANIA (supone la recepcin del formalismo en los pases germnicos).
Por un lado se opone a la ESCUELA HISTRICA (SAVIGNY) y por el otro a la ESCUELA DE
INTERESES (IHERING).
El antecedente inmediato de la jurisprudencia conceptual es la Escuela Histrica Alemana del
S.XIX. ambas escuelas de pensamiento dan como resultado la codificacin alemana del 1900. El
Cdigo Civil alemn busc apartarse de la tradicin jurdica romana, ya desarrollada en el
Cdigo francs. Sin embargo, por la trascendencia de las instituciones jurdicas del derecho
romano, los autores alemanes plasman en su codificacin los fundamentos del derecho
roamno. La sabidura romana se agrega a la tcnica jurdica alemana.
El derecho alemn deba analizar el derecho romano y y verificar las costumbres del pueblo
germnico para adecuarlo a su realidad.
El principal representante de la ESCUELA HISTRICA es SAVIGNY, quien acepta la recepcin del
derecho romano en Alemania. A l le siguieron varios discpulos, entre ellos G.F. PUCHTA,
(sucesor de Savigny en la Ctedra de Derecho Romano en la Universidad de Berln) quien se
caracteriz por ser un gran sistematizador de los conceptos de derecho romano. Construye un
sistema de derecho a partir del Derecho Romano. Su base principal de ordenacin fueron los
principios de la lgica formal. Transforma los conceptos es estructuras lgicas, jerarquizados a
partir de los axiomas (punto de partida indiscutible) de la ideologa burquesa: individuo y
autonoma de la voluntad.
Aplica el mtodo matemtico, sistemtico.
Elabora la PANDECTSTICA: Su obra principal fue las PANDDECTAS (nombre griego del
Digesto).
Para la elaboracin de conceptos jurdicos se apoy en el mtodo cientfico exacto y
especializado, con ello, con el dogmatismo puro, los conceptos se convierten en inmodificables
e incuestionables. La importancia de la lgica para la jurisprudencia de conceptos lo es todo,
representaba la claridad en los trminos jurdicos, intent evitar la vaguedad y la ambigedad
en el lenguaje jurdico, esto lo consigui con la aplicacin de un mtodo estricto como el
matemtico. Al momento de aplicar las leyes el juzgador tena que limitarse a realizar una
ecuacin y con ello se favoreca la seguridad jurdica y se eliminaba el problema de las diversas
interpretaciones que podan surgir al aplicar a ley, de ah la destacada tcnica jurdica
desarrollada en Alemania en su codificacin civil.
CARACTERSTICAS DE LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
La plenitud del derecho
La creacin de la ley por cientficos
Elaboracin e conceptos jurdicos
El juez es un simple mecnico del Derecho
CRTICA A LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS.
Otro jurista que contribuye a formular los postulados de la jurisprudencia de conceptos es
IHERING. El pensamiento de este autor puede dividirse en dos etapas:
1 IHERING: CONCEPTUALISTA. Formula conceptos con las bases de los
anteriores juristas y como profesor de derecho romano se encarga de
32
ROCO SERRANO US
difundir la tcnica del derecho alemn partiendo del anlisis de las

instituciones jurdicas romanas.
2 IHERING: JURISPRUDENCIA DE INTERESES. Crtica a la jurisprudencia de
conceptos: basada en forma, no en la realidad (para este autor la realidad
es social)--- est en el cielo de los conceptos, no en la tierra (realidad):
CRTICA. PRCTICA 2
Es con IHERING con quien terminan los postulados de la jurisprudencia de conceptos y la

pandectstica.
3. La Escuela histrica del derecho en el mbito germnico.

(Ver segunda prctica)
La Escuela histrica del Derecho es una corriente doctrinal surgida en Alemania durante el
s.XIX, que afirma que el origen del Derecho ha de situarse en la evolucin histrica36 de un
determinado pueblo, cuyo espritu se manifestaba originariamente en forma de costumbres y
tradiciones.
Surge como oposicin al movimiento codificador, que pretenda unificar y sistematizar los
cuerpos normativos. Tal corriente haba sufrido una proyeccin an mayor a raz de la
codificacin francesa, con el posterior trasplante del Cdigo Civil francs a pases y regiones de
tradicin jurdica distinta.
Entre sus partidarios ms notables, figuraron juristas tales como SAVIGNY, Puchta, Jakob y
Wilhelm Grimm, Eichhorn, Niebuhr y Windscheid, cuyos trabajos fueron desarrollados a partir
de la escuela pandectstica, que se dedicaba al anlisis del Derecho romano. La escuela
histrica terminara por establecer una "jurisprudencia de conceptos" (Begriffsjurisprudenz en
alemn), a la que se opondra otro gran jurista de la poca, Rudolf von Ihering, quien defenda
una vuelta a la realidad social en su denominada jurisprudencia de intereses.
Savigny afirmara que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda Alemania, pues la
tradicin jurdica nacional era demasiado endeble como para ser compatible con tal
pretensin. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la investigacin sobre los orgenes del
Derecho alemn, y ms concretamente, la recuperacin del Derecho antiguo. Sostena
tambin que la nica forma correcta de proceder era mediante una ciencia jurdica orgnica y
progresiva que consiga aglutinar a toda la nacin, y no un sistema artificial que traera la
36
El historicismo es una tendencia filosfica, inspirada en las ideas de Benedetto Croce y Leopold von
Ranke, que considera toda la realidad como el producto de un devenir histrico. Concibe al ser
esencialmente como un devenir, un proceso temporal, que no puede ser captado por la razn. Concibe
el devenir como historia y utiliza ms la ciencia del espritu. Segn el historicismo, la filosofa es un
complemento de la historia. Su tarea consiste en llevar a cabo una teora de la historia. Esta se propone
efectuar una exploracin sistemtica de los hechos histricos.
Karl Popper defini al historicismo como "una aproximacin a las ciencias sociales que asume que la
prediccin histrica es su objetivo principal, y que asume que su objetivo es alcanzable mediante el
descubrimiento de los 'ritmos', o los 'patrones', las 'leyes' o las 'tendencias' que subyacen a la evolucin
de la historia" (Introduccin a La miseria del historicismo). Popper critic esta tendencia, practicada,
segn l, por filsofos como Hegel, Marx y Oswald Spengler.
33
ROCO SERRANO US
unidad para slo una mitad de Alemania, dejando a la otra mitad muchsimo ms separada que
antes.
Por otro lado, cabe destacar que el sustrato para que surgiera la escuela histrica se dio en los
crculos intelectuales y acadmicos de la universidad de Marburgo, en torno a la figura de
Savigny, quien influira decisivamente en Karl Friedrich Eichhorn y Jakob Grimm, este ltimo,
alumno suyo entre 1802 y 1803. Aqu ya comenzaran a asentarse conceptos que iran ms all
del mundo del Derecho, de manera que los principios de gentica cultural, de evolucin guiada
por el Volksgeist, de creacin orgnica, de normativizacin mnima y dems, daran el salto
desde el mundo jurdico al mundo cientfico.
4. El positivismo jurdico antiformalista.

(Ver segunda prctica)
Debe entenderse como la reaccin contra el positivismo (formalismo). La aparicin de los
movimientos socialistas y sus doctrinas, la misma revolucin industrial, forzaron el surgimiento
de reacciones ante el rgido planteamiento formalista, reclamando para el Derecho su
adaptacin al devenir histrico y social.
R. v. IHERING37
La obra de IHERING, que fue uno de los principales tericos de la jurisprudencia de conceptos,
experiment una evolucin muy significativa hacia la jurisprudencia de intereses (2 Ihering).
En esta segunda etapa de su pensamiento destaca su obra: El fin en el Derecho. Esta obra
representa un punto de inflexin en su teora y determina su transicin a la jurisprudencia de
intereses.
NOTA: El fin en el Derecho. No se refiere al fin de Derecho en si mismo, como algo que el
Derecho persigue (seguridad y justicia), sino el fin en el Derecho, como aquello que el Derecho
consigue por s mismo: sin pretenderlo expresamente, sin buscarlo, el Derecho regula los
conflictos de intereses. El fin en el Derecho (Der Zweck im Recht, vol.I 1877): Afirma que el
aspecto de las conductas a las que debe prestar atencin el Derecho debe ser el objetivo que
tales conductas persigan. La finalidad es el elemento configurador de los institutos jurdicos.
La
JURISPRUDENCIA DE INTERESES. Es una corriente de pensamiento jurdico, muy
extendida por Alemania, que vino a significar la anttesis de la jurisprudencia de conceptos

formalistas. El formalismo positivista sera duramente criticado por su falta de sentido
prctico. Los cientficos del Derecho, preocupados por la pureza del mtodo lgico-deductivo,
aplicado a las fuentes jurdicas romanas de las que extraer conceptos jurdicos abstractos,
estaban olvidando la realidad sociolgica del Derecho, que nace en la sociedad y a ella sirve.
37
Caspar Rudolf von Ihering (* Aurich, 22 de agosto de 1818 - Gotinga, 17 de septiembre de 1892),
tambin conocido como Caspar Rudolf von Jhering, fue un ilustre jurista alemn as como uno de los
mayores filsofos del Derecho de Europa y de la historia jurdica continental.
Maestro, en un primer momento, de la dogmtica pandectstica, fue despus fundador y autor
eminente de la sociologa del Derecho. Sus teoras tuvieron gran trascendencia e influencia en el
desarrollo de la doctrina jurdica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil, penal y
constitucional.
34
ROCO SERRANO US
As la jurisprudencia de intereses, frente a la de conceptos, propugna para la creacin e

interpretacin del Derecho el uso de la razn emprica, sociolgica e historicista, rechazando la
razn especulativa o abstracta y, siempre, la razn metafsica. Se trata de exigir al Derecho una
fundamentacin sociolgica e histrica, porque la proteccin jurdica de los intereses sociales
no puede ignorar ni el cmo, ni el cundo ni el por qu esos intereses se han gestado y
evolucionado en el tiempo.
De este modo, la letra de a ley debe ser entendida como el medio de expresin jurdica de la
intencionalidad del legislador, quien, a su vez, la utiliza para definir la proteccin que el Estado
concede a los intereses y valores que rigen socialmente. Esto adquiere notable trascendencia
en los supuestos de ausencia de normatividad concreta, caso de las llamadas lagunas del
Derecho (cuya existencia se niega por la jurisprudencia de conceptos en el ordenamiento
positivo).
Para IHERING el Derecho es el conjunto de condiciones de la vida social garantizadas por el

Estado mediante la coaccin. De este modo, el Derecho se entiende como una realidad social y
la jurisprudencia (como estudio del Derecho, como ciencia) es social tambin.
Desde IHERING, una serie de escuelas pugnan por una compresin del Derecho como una
realidad social y de la jurisprudencia social:
A. ESCUELA DEL DERECHO LIBRE (IUSLIBERALISMO)

El Derecho es esencialmente el momento judicial. Se refiere a Derecho libre respecto a la ley,
de modo que el juez es quien tiene la ltima palabra, le corresponde interpretar la ley e,
incluso, debe obviar la aplicacin de la misma cuando no fuera justa.
Los principales postulados:
Se oponen al formalismo jurdico.

El derecho es libre e independiente del estatal pero se origina de l.
El juez no solo descubre sino que crea derecho. cuya labor tiene como
finalidad la justicia.
El juez tiene como base la discrecionalidad judicial
El juez debe y puede prescindir de la ley
La funcin jurisdiccional es misin del estado
No acepta que la ley sea la nica fuente del derecho positivo.
OTRAS TENDENCIAS DERIVADAS:
B. PLURALISMO JURDICO
El Estado no tiene el monopolio sobre el Derecho, sino que ste nace de la sociedad (del
pueblo). Los autores de esta corriente responden a la mxima: ubi societas, ibi ius (all donde
hay sociedad, hay Derecho).
35
ROCO SERRANO US
Esto da base para legitimar el Derecho cannico y otros ordenamientos.

El Pluralismo Jurdico hace referencia a la existencia de mltiples sistemas jurdicos en una una
misma rea geogrfica. Esta definicin implica tres cosas: (i) reconocer que el derecho oficial,
el derecho del estado, no es el nico existente; (ii) que distintas prcticas jurdicas (i.e. justicia
indgena, justicias comunitarias) pueden ser reconocidas como formas de derecho; (iii) lo
anterior supone, por tanto, que el reconocimiento de soberana que algunos estados
establecen al pretender el monopolio de la fuerza jurdica, se relativiza.
Pluralismo Jurdico es la coexistencia dentro un Estado de diversos conjuntos de normas
jurdicas positivas en un plano de igualdad, respeto y coordinacin. Machicado, Jorge
El concepto de pluralismo jurdico supone una definicin alternativa de derecho, pues si se
adopta la definicin clsica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por
el Estado. Si se acepta la nocin de pluralismo jurdico, se pone en cuestin la idea del
monopolio de la fuerza estatal.
Desde una perspectiva sociojurdica, puede entenderse como derecho cualquier conjunto de
normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios como
vinculante.
38
Podemos destacar a OTTO VON GIERKE .
C. SOCIOLOGA JURIDICA39
Encontramos precedentes a principio del siglo XIX como COMTE40 y SAINT-SIMON41. Para
ambos la sociologa tiene un carcter mesinico (salvador, liberador, es aquello que la
38
(11 de enero 1841 - 10 de octubre 1921) fue un alemn abogado e historiador. En su obra magna en
cuatro volmenes titulado Das deutsche Genossenschaftsrecht (o La ley alemana de Asociaciones [1] ),
que fue pionera en el estudio de los grupos sociales, y la importancia de las asociaciones en la vida
alemana, que se sita entre la brecha de derecho privado y pblico . Durante su carrera en la
Universidad de Berln departamento de derecho 's, Gierke fue un destacado crtico del nuevo proyecto
de Cdigo Civil de Alemania , con el argumento de que haba sido moldeado en un marco individualista
que era incompatible con las tradiciones sociales alemanes.
39
La sociologa del derecho, es aquella rama que estudia los problemas, las implicaciones, objetivos y
todo aquello concerniente a las relaciones entre el derecho y la sociedad. A diferencia de la teora del
derecho y de la filosofa poltica, el principal problema u objeto de estudio de la sociologa jurdica es el
de la eficacia del derecho.
La sociologa jurdica es para todos, una rama de la sociologa general. Para otros, es una subdisciplina
del derecho (En Europa se institucionalizo como disciplina). A nivel general, es una aproximacin
sociolgica al derecho.
Los orgenes de la sociologa jurdica pueden rastrearse hasta las obras de los clsicos, a saber, Max
Weber, mile Durkheim y Karl Marx. Algunos precursores modernos son Rudolph Von Ihering, Francois
Gny, Eugene Ehrlich, Jean Carbonnier, Georges Gurvitch, Roscoe Pound, Axel Hgerstrm y Renato
Treves.
40
Auguste Comte, cuyo nombre completo es Isidore Marie Auguste Franois Xavier Comte (Montpellier,
Francia, 19 de enero de 1798 - Pars, 5 de septiembre de 1857). Se le considera creador del positivismo y
de la disciplina de la sociologa, aunque hay varios socilogos que slo le atribuyen haberle puesto el
nombre.
36
ROCO SERRANO US
humanidad esperaba, es la ciencia para entender y salvar la sociedad). COMTE entenda la

sociologa como un religin, como una solucin salvadora. Distingue tres estadios:
FASE POSITIVA. Se sita en la E.M. porque haba orden social. La cohesin social se
aseguraba mediante la religin cristiana. Posteriormente, con el humanismo y la
reforma protestante, se disuelve la cohesin social y se da paso a las Revoluciones
Es lo que l denomina FASE NEGATIVA. En la que se disuelven los vnculos. Este autor
propone una vuelta al Estado positivo (de l proviene el POSITIVISMO, pero entendido
en este sentido de vuelta al estado positivo).
la vuelta a la fase positiva debe llevarse a cabo mediante una religin (sustituyendo esta
vez la fe cristiana por la ciencia). De modo que se pretende una religin basada en el
progreso cientfico como medio para la salvacin. Con esta idea, incluso la filosofa sera
superflua, pues aquello que interesa es la produccin (la ciencia) no el pensar.
SAINT-SIMON crea que hasta los abogados eran intiles, pues no producan.
EHRLICH42. Se libera de la postura adoptada por COMTE y SAINT-SIMON. Para l la sociologa

ya no es salvadora, sino que se seculariza respecto de la cienci, se convierte en una disciplina
no religiosa.
Junto con Augustin Thierry, fue secretario del conde Henri de Saint-Simon durante siete aos y ambos se
separaron de l, debido a las muchas discrepancias que surgieron. Despus de esta ruptura, Comte
inici una etapa que calific de "higiene cerebral" para alejarse de la influencia de las ideas de SaintSimon. Otra versin menciona que Saint-Simon cedi los derechos de su avance (los Principios de la
sociologa) a Comte, con la condicin de que la mejorara y la diera a conocer al mundo entero, ya que
Saint-Simon haba dejado atrs o en el olvido toda su investigacin.
41
Claude-Henri de Rouvroy, Conde de Saint-Simon (Pars, 17 de octubre de 1760 - id., 19 de mayo de
1825). Filsofo y terico social francs, que puede incluirse entre los filsofos del socialismo utpico. Sus
ideas fueron a parar a la democracia socialista europea de finales del siglo XIX.
42
Eugen Ehrlich ( Czernowitz , 14 de septiembre de 1862 - Viena , 2 de mayo de 1922 ) fue un socilogo
austraco ley profesor y, desde 1900 a 1914 , en la Universidad de Czernowitz.
En su obra principal, Los fundamentos de la Sociologa del Derecho (Grundlegung Soziologie der des
Rechts, 1913 ), Ehrlich pretende sentar las bases de una verdadera ciencia sociolgica legal, no formal,
sino emprica, que no se rige por intereses, sino por los intereses de conocimientos prcticos. En este
trabajo se aborda Ehrlich principalmente los siguientes temas:
el problema de determinar el objeto particular que caracteriza a la sociologa jurdica (el problema de la
definicin del concepto de ley ).
el problema de la influencia de los valores sociales en el desarrollo de la ley (el problema de la evolucin
de la ley).
el problema de la relevancia real de la ley como un instrumento de cambio y el control social (el
problema de la " eficacia de la ley ).
el problema del papel que la investigacin sociolgica llevada a cabo en relacin con la ciencia
tradicional (problema del estudio de la ley).
La produccin de Ehrlich se desarrolla a lo largo de dos lneas, una parte de los crticos de los conceptos
de la jurisprudencia , con una actitud especialmente destructiva, un objeto centrado en la figura del juez
y de un metodolgica ms adecuada y legal, por otra parte, la definicin de ' rea y los mtodos de un
nuevo tipo de ciencia jurdica, con la intencin, entonces, constructiva, un objeto centrado en los hechos
de la ley y una ms propiamente sociolgico y legal.
37
ROCO SERRANO US
TEMA 3. EL POSITIVISMO JURDICO DEL S. XX Y SU CRISIS

1. El normativismo de Hans Kelsen.
Al analizar el positivismo jurdico del siglo XX se observan las dos direcciones vistas en el siglo
XIX: formalismo y antiformalismo, que en el siglo XX se amplan y maduran:
El formalismo s.XIX desemboca en el NORMATIVISMO (s. XX)

El antiformalismo s. XIX de IHERING da lugar al REALISMO JURDICO (s. XX)
KELSEN43
Kelsen defendi una visin positivista (o iuspositivista) que llam teora pura del Derecho: un
anlisis del Derecho como un fenmeno autnomo de consideraciones ideolgicas o morales,
del cual excluy cualquier idea de derecho natural. Era de formacin neokantiana.
Supuesto de hecho
sancin =Consecuencia jurdica
Ncleo de su visin de la
norma
Nexo (lo llama imputacin)
DIFERENCIA ENTRE KELSEN Y EL IUSNATURALISMO

Para KELSEN A es la condicin para que se produzca B (relacionadas por el principio de
imputacin) , sin embargo; segn el pensamiento iusnaturalista A es causa (de manera causal)
de B, de manera natural hay una relacin de causa-efecto.
Encontramos en KELSEN un influencia de JOHN AUSTIN: deca que no hay nada lcito o ilcito
por s mismo, sino que es el legislador quien lo indica. Este pensamiento lo diferencia de
TOMS DE AQUINO, que entenda que los hechos son buenos o malos en s mismos.
PROBLEMA DE LA PIRMIDE KELSENIANA

A diferencia del iusnaturalismo, KELSEN establece que la validez de las normas se bsa en una
delegacin de autoridad no de una deduccin de contenido, es decir; una norma es vlido
porque otra superior le concede validez. Este concepto de validez supone, por tanto, que la
norma en cuestin es vlida porque ha sido vlidamente emanada.
Sin embargo, para el iusnaturalismo una norma es vlida porque su contenido es justo.
43
Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 Berkeley, California, 19 de abril de 1973) fue un jurista,
poltico y filsofo del derecho austraco de origen judo. Autor de la Constitucin Austraca de 1920, que
es la primera que contempla la figura del TC. Polticamente liberal. Desde el punto de vista tico,
algunos lo acusan de no cognoscitivista tico.
38
ROCO SERRANO US
Otro gran aporte de Kelsen es su pirmide normativa, un sistema de jerarqua de las normas
que sustenta la doctrina positivista, segn la cual toda norma recibe su valor de una norma
superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin:
Por va de excepcin: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en donde un
Juez dictamina para un determinado caso la aplicacin de la norma y su relacin con las
dems partes de la pirmide, pudiendo en ciertos casos de justicia consuetudinaria, marcar un
precedente en ciertas situaciones (por ejemplo, en el derecho estadounidense).
Por va de accin: esta es la concepcin de revisin judicial de Kelsen, en donde un
rgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta forma la norma pierde su
entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento jurdico.
TEORA DEL ORDENAMIENTO JURDICO DE KELSEN

Las normas se pueden entender de manera aislada o dentro de un ordenamiento. Para los
iusnaturalistas las normas tienen sentido por si mismas, pero para KELSEN las normas son
parte del ordenamiento, de modo que no pueden concebirse solas, por ello dice que la validez
de las mismas depende de que hayan sido vlidamente emanadas (del ordenamiento)44.
Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurdicos, Kelsen concluy que toda
norma emana de otra norma, remitiendo su origen ltimo a una norma hipottica
fundamental que es para Kelsen una hiptesis o presuposicin transcendental, necesaria para
poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca consigui enunciar una norma
jurdica completa basada solamente en su modelo. Ms tarde, Kelsen situ dicha norma en el
Derecho internacional, de ah que defendiese la primaca de ste sobre los ordenamientos
nacionales.
A esa norma fundamental la denomin GRUNDNORM: es una norma hipottica, que no
existe en ningn texto escrito (no positiva), pero que dota de validez lgica, pertenece al
mundo del deber ser.
Esta norma se expresara segn KELSEN como hay que obedecer una autoridad constituida
en una determinada comunidad, es decir, el poder efectivo de un territorio.
Por ltimo el ordenamiento jurdico tiene 3 caractersticas (en ocasiones 4):
UNIDAD. Hace que el conjunto de normas formen un sistema, una unidad.

PLENITUD. En el sistema jurdico no hay lagunas, los vacos normativos son aparentes.
El sistema por tanto es pleno, pues se resuelve de la siguiente manera: lo que no est
prohibido, est permitido; de modo que es pleno.
44
si todas las normas provienen de otra superior, de donde deriva la Constitucin? La nuestra deriva de
la Ley de Reforma Poltica , que permiti que la CE se desarrollara. Y la ley de Reforma? De las leyes de
Franco (las Leyes Fundamentales). Y esas leyes de dnde; KELSEN los resuelve con el concepto de
norma bsica.
39
ROCO SERRANO US
COHERENCIA. No hay contradicciones ni antinomias porque hay unos principios para

solucionarlas: jerarqua, especialidad y cronolgico.
EXCLUSIVIDAD. No hay derecho que no sea el Derecho estatal, slo all donde hay
estado, hay Derecho. Se contrapone, por tanto, al pluralismo jurdico.
Este sistema presenta algunas insuficiencias. Recibe crticas por autores posteriores del s. XX.
IDEOLOGA
Una de las ideas ms notables de Kelsen y que ms legado ha dejado ha sido su sistema de
revisin constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los que confa
esta revisin. Kelsen propone originalmente un cuerpo de jueces que no provengan del poder
judicial. Esta institucin se diferencia del sistema norteamericano (que nace en los albores de
la independencia, con el caso Marbury vs. Madison), en que el tribunal funciona como
legislador negativo invalidando los estatutos o legislaciones que considere contrarios a la
constitucin y no procede necesariamente caso a caso. Este sistema fue usado primero en
Austria, pero luego se extendi a Espaa, Portugal e Italia y ms adelante, incluso a repblicas
de Europa Central y del Este. En el sistema de revisin constitucional de Chile, que se
reglamenta a partir de las modificaciones constitucionales del ao 2005, se ve una fuerte
influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos lo llaman).
Su concepcin de la democracia como tcnica participativa de elaboracin del Derecho le
convierte en uno de los principales tericos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras
destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teora general del Estado (1925) y
Teora pura del Derecho (1935).
Kelsen, como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio entre poderes estatales,
se manifest en contra de los sistemas presidencialistas muy rgidos.
La influencia de Kelsen ha marcado profundamente la llamada Escuela de Viena, la Escuela de
Turn (vase Norberto Bobbio), la escuela de Brno (en la Repblica Checa) y en Inglaterra, las
teoras positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira en la tesis kelseniana
(segn la cual las normas jurdicas forman un ordenamiento) para sostener que el
ordenamiento jurdico est caracterizado por normas primarias y secundarias.
2. El realismo jurdico45.
Es una herencia de la obra de IHERING y del Common Law.
En el siglo XX, es la continuacin del ANTIFORMALISMO. Una de sus fuentes es el Derecho
anglosajn, denominado Common Law.
45
El realismo jurdico es una doctrina filosfica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la
fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. El realismo jurdico comparte
con las diferentes corrientes del realismo filosfico una consideracin unitaria de la ciencia y la filosofa,
el uso del anlisis como mtodo, y el pluralismo como metafsica, as como una visin del mundo
naturalista y antiidealista.1 El realismo jurdico se desarrolla especialmente en el siglo XX, a raz de la
revuelta contra el formalismo conceptual que haba caracterizado a la ciencia jurdica del siglo anterior.
40
ROCO SERRANO US
CARACTERES:
Para los realistas jurdicos el derecho no est formado por enunciados con contenido ideal
acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o
impuestas por la autoridad estatal. Esto supone que el concepto de validez pasa a un segundo
trmino, mientras que el concepto de vigencia (eficacia) se convierte en piedra angular del
conocimiento del derecho.
La funcin jurisdiccional recupera un rol preponderante. El derecho se contiene,
principalmente, en los precedentes judiciales y en las sentencias dictadas por los tribunales;
una ley que no se aplica es una ley muerta.
Este Common Law46 se basa en el Derecho estatutario. El juez no es tan libre, no tiene tanta
capacidad de discrecin, como en el Derecho libre, sino que est sujeto a los rpecedentes.
Este sistema sigue el MTODO INDUCTIVO: la reglas se extrae con posterioridad a la resolucin
de los casos.
INFLUENCIAS
Junto con el Common Law surgen otras fuentes, como la doctrina jurdica del
PRAGMATISMO DE DEWEY47 (fundador de la escuela pragmtica, incluye el concepto de

probabilidad: se conforma con lo ms probable).
46
Entre las circunstancias que influyen en la postura de los tericos norteamericanos del Derecho
podemos destacar, aparte del utilitarismo, que ya hemos estudiado (Bentham, Austin, Stuart Mill) otras
dos: la filosofa pragmatista y el sistema del common law.
El common law, en contraposicin del Derecho legislado (statute law), es el Derecho constituido por la
costumbre, y transmitido por la tradicin, que recibe su configuracin y corroboracin definitiva a travs
de las decisiones judiciales.
Es sobre la base del common law que se tiene que adaptar y sobre el que tiene que interpretarse y
desarrollarse el statute law.
As, el sistema anglosajn es un Derecho eminentemente judicial (judge-made law) y del caso concreto
(case law). En esto, en cuanto al mtodo, en cuanto al modo de crearse, este Derecho se asemeja al
Derecho Romano mucho ms que los ordenamientos jurdicos que derivan ms directamente de l en
cuanto al contenido.
As, como sostuviera Radbruch, se puede distinguir:
1.- Tradicin continental europea: donde el legislador es el promotor del Derecho. El Derecho se
instituye sobre la base de la ley y del espritu de la ley.
2.- Tradicin anglosajona: donde la determinacin del Derecho se hace ascendiendo del caso particular
al principio jurdico (de forma contraria al derecho continental). El Derecho en el mundo anglosajn se
estructura sobre la base de la vida jurdica y la naturaleza del asunto.
As, parecera ser que el Derecho judicial representara ante todo los ideales de humanizacin del
Derecho, de flexibilidad o adaptacin al caso y de renovacin o adaptacin a la sociedad. Pero, contra
esto: Esta apariencia debe ser contrapesada por la obligacin de resolver de acuerdo con las decisiones
precedentes, es decir, la regla o doctrina del precedente (stare decisis), que liga al juez anglosajn de
una manera que no es fcil decir si es menos estricta que la que viene determinada por el sometimiento
a la ley. De hecho, la mayora de los juristas ingleses ponderan la rigidez de ese sistema, y, por lo que
hace a Inglaterra, se podra decir que, aun cuando la judicatura como conjunto es creadora, el juez
individual, sin embargo, est ms trabado que en la administracin continental de justicia.
41
ROCO SERRANO US
Junto a la labor de DEWEY, tambin debe destacarse la influencia de HUME48 (siglo XVIII,
empirista). Para este autor el ser y el deber ser quedan radicalmente separados, tenemos
sensaciones pero no se puede ir ms all. No se puede discutir de los valores, de la tica.
Por ltimo, resulta relevante tambin el ANLISIS PSICOLGICO, a fin de comprender el
comportamiento de la sociedad frente a las normas (por ejemplo: el miedo a la sancin, al
castigo).
ESCUELAS
Diferenciamos, teniendo en cuenta la influencia anglosajona, 3 versiones del realismo jurdico:
JURISPRUDENCIA SOCIOLGICA
REALISMO JURDICO NORTEAMERICANO
REALISMO JURDICO ESCANDINAVO
A. JURISPRUDENCIA SOCIOLGICA
Es la ciencia del Derecho como ciencia social. Antecede al realismo jco. norteamericano.
49
50
51
Destacan en esta poca las figuras de HOLMES , CARDOZO y POUND (jueces los tres).
47
John Dewey (Burlington, Vermont, 20 de octubre de 1859 Nueva York, 1 de junio de 1952) fue un
filsofo, pedagogo y psiclogo estadounidense.
En palabras del catedrtico de Historia Robert B. Westbrook, Dewey fue el filsofo estadounidense
ms importante de la primera mitad del siglo XX,1 y fue, junto con Charles Sanders Peirce y William
James, uno de los fundadores de la filosofa del pragmatismo. Asimismo, fue, durante la primera mitad
del siglo XX, la figura ms representativa de la pedagoga progresista en Estados Unidos. Aunque se le
conoce mejor por sus escritos sobre educacin, Dewey tambin escribi influyentes tratados sobre arte,
lgica, tica y democracia
48
David Hume (Edimburgo, 7 de mayo de 1711 ibdem, 25 de agosto de 1776)1 fue un filsofo,
economista, socilogo e historiador escocs y constituye una de las figuras ms importantes de la
filosofa occidental y de la Ilustracin escocesa.
Hume estuvo fuertemente influido por los empiristas John Locke y George Berkeley, as como por varios
escritores franceses como Pierre Bayle, y algunas figuras del panorama intelectual anglfono como Isaac
Newton, Samuel Clarke, Francis Hutcheson y Joseph Butler.
Hume afirma que todo conocimiento deriva, en ltima instancia, de la experiencia sensible, siendo sta
la nica fuente de conocimiento y sin ella no se lograra saber alguno.
49
En Estados Unidos, tanto los partidarios de la jurisprudencia sociolgica como los realistas
reconocen un precedente de sus doctrinas en las ideas del juez Oliver W. Holmes. Obras ms
importantes: Common Law (1881), y The Path of the Law (Conferencia dada en la Universidad de
Boston).
Holmes resume su concepcin del Derecho en la frase la vida del Derecho no ha sido lgica, sino
experiencia.
50
Las ideas de Holmes fueron seguidas por otro famoso juez norteamericano; Benjamin N. Cardozo
(1870-1938). Su visin encaja en la corriente llamada jurisprudencia sociolgica, cuyo mayor
representante es Roscoe Pound.
Las dos obras ms importantes de Cardozo son. The Nature of the judicial Process (1921) y The Growth
of the Law (1924). Sobre todo en la primera de ellas, lo que pretende es hacer un anlisis de la labor del
juez en los tribunales superiores, aprovechando la propia experiencia.
Las fuentes son, naturalmente, para el juez anglosajn, las leyes (statutes) y el common law. Pero lo que
importa es lo que Cardozo nos dice acerca de la actitud del juez ante ellas. Con respecto a las leyes,
advierte que en ningn caso pueden hacer superflua la labor del juez, ni tampoco convertirla en
42
ROCO SERRANO US
CARACTERES:
-
Se oponen todos al normativismo (para ellos es una tendencia esencialmente

abstracta).
La ley es un esbozo, una propuesta de Derecho (que lo hace el Juez). La ley es un
esquema. El Derecho se concibe siempre en accin.
HOLMES pronuncia una conferencia titulada La senda del Derecho en Londres, de la que
cabe destacar las siguientes frases: el Derecho encuentra, obedece a lo que se considera
conveniente en una sociedad, en definitiva se refiere a la utilidad. Por lo que en realidad
conecta con el Derecho clsico, como la obra de IHERING El espritu de Derecho romano.
Con esto da un paso ms a la doctrina tradicional del stare decisis. Entiende HOLMES que
ms que la ley y los precedentes, hay que tener en cuenta las necesidades sociales y, en
concreto, la necesidad de la sociedad en el momento concreto en que los jueces sirven.
De todo ello se origin, posteriormente, el denominado Anlisis econmico del Derecho.
B. REALISMO JURDICO NORTEAMERICANO

AUTORES
Destacan FRANK y LEWELLYN52 (ambos norteamericanos). Se le atribuye al segundo la frase
las leyes son juguetes vistosos, hermanos de los jueces (pretende dar a entender que los
jueces se divierten con las leyes).
CARACTERES:
-
Carcter dinmico de las leyes (del Derecho).sin embargo, se consider que el Derecho
va a un ritmo ms lento que la sociedad, porque el Derecho responde a fines de
estabilidad.
La concepcin conflictualista de la sociedad: el Derecho es solo un recurso social para
encontrar una solucin a estas controversias.
C. REALISMO JURDICO ESCANDINAVO

automtica y rutinaria. No puede quedar reducida a averiguar la intencin del legislador, porque en
muchos casos esa intencin ni siquiera existi (con respecto a la cuestin que se debate).
Pero, en todo caso, el juez se encontrar adems con lagunas que rellenar, rigorismos que mitigar e
incorrecciones que subsanar
51
mximo exponente de la jurisprudencia sociolgica: Roscoe Pound (1870-1964). Fue juez, profesor y
dean de la Harvard Law School por 20 aos.
52
Alrededor de 1930 se hacen notar en Estados Unidos una serie de juristas que parecen representar
una nueva manera de ver el Derecho. La denominacin que predomina para designarlos es la de
realistas. Tal vez los dos autores ms representativos sean Jerome Frank (1889-1952) y Karl N.
Llewellyn (1893-1962).
43
ROCO SERRANO US
AUTORES:
HGERSTRM53, OLIVECRONA54 y ALF ROSS55 (siglo XX).
ROSS es autor del libro El Derecho y la justicia. Tiende un puente entre el relativismo de
KELSEN y el normativismo. Es esencialmente realista. Para este autor, la actividad judicial no es
libre, sino que est sujeta al ordenamiento jurdico. El Derecho es un conjunto de reglas del
juego que funcionan, que son necesarias, que estn a disposicin de un juez, un mediador que
ha de aplicarlas.
De ROSS destacan las siguientes frases:
-
el Derecho es el conjunto de nociones normativas que sirven para interpretar los

fenmenos del Derecho en accin
el Derecho es el conjunto de normas que operan eficazmente en la mente, porque se
viven como socialmente obligatorias y, por eso, son obedecidas.
Por tanto, ROSS aporta el estudio de la OBLIGATORIEDAD JURDICA, que se explica mediante
un crculo:
53
Axel Anders Theodor Hgerstrm (6 de septiembre de 1868 7 de julio de 1939) fue un filsofo y
jurista sueco.
El campo jurisprudencial del realismo legal, en trminos generales, consiste en aquellos expertos
quienes rechazan estrictamente el concepto de ley natural y quienes creen que los conceptos legales, la
terminologa y los valores deben estar basados en la experiencia, la observacin y la experimentacin y
son entonces reales. Esta visin emprica o escptica tomada de los realistas puede ser contrastada
con una visin ms racional tomada por otros como H.L.A. Hart, el filosofo ingls, quien tom una
aproximacin ms formal y tuvo la opinin de que tales conceptos pueden sobrevivir a travs de la sola
aplicacin de un razonamiento a priori o lgico. Hgerstrm es considerado como el padre fundador de
la Escuela Escandinava del realismo legal. Sus discpulos Karl Olivecrona, Alf Ross y Anders Vilhelm
Lundstedt tomaron un punto de vista similar al de Hgerstrm en sus opiniones sobre el lenguaje del
derecho occidental. Debido a su veredicto sobre la ley natural, ellos tambin rechazaron el concepto de
derechos humanos.
Hgerstrm, quien haba sido influenciado por el neokantismo de la Escuela de Marburgo, rechaz
completamente la metafsica. Su lema fue "Praeterea censeo metaphysicam esse delendam" (soy
tambin de la opinin de que destruida sea la metafsica), parafraseando el famoso delanda Carthago
de Catn. Su opinin acerca de palabras como derecho y deber fue de que bsicamente no tenan
significado en tanto que no podan ser cientficamente verificadas o probadas. Estas pueden tener
influencia o ser capaces de dirigir a una persona quien obtiene tal derecho o deber pero ultimadamente,
si tales palabras no pueden soportar una prueba factual, son meras fantasas.
54
Karl Olivecrona (25 de octubre de 1897, Norrbrke - 1980) era un sueco abogado y filsofo del
derecho: Estudi Derecho en Uppsala 1915-1920 y fue discpulo de Axel Hgerstrm , el padre espiritual
de Scandinavian realismo jurdico
55
Alf Niels Christian Ross (Copenhague, 10 de junio de 1899 17 de agosto de 1979) fue un filsofo del
Derecho dans, formidable representante del Realismo Jurdico Escandinavo, corriente que postula la
representacin del Derecho vista desde un punto de vista realista y sociolgica. Perteneci a la escuela
empirista-emotivista de la filosofa del derecho. Visto desde el punto de vista de la clasificacin de las
Escuelas Iuspositivistas, como un monismo metodolgico positivista, proyectado en la Escuela de
Upsala.
Alf Ross plantea que su filosofa del Derecho responde a dos influencias (Hans Kelsen y Axel
Hgerstrm), tal como l lo admite: Sobre Hans Kelsen: "Que me inici en la filosofa del Derecho, y me
ense la importancia del pensamiento coherente". Sobre Axel Hgerstrm: "Que me hizo ver la
vacuidad de las especulaciones metafsicas en el campo del Derecho y de la Moral"
44
ROCO SERRANO US
en primer lugar (el primer momento del crculo): una autoridad efectiva establece
modelos de conducta (nos parece la Grundnorm de KELSEN). Es lo que llamamos
normas vlidas, Derecho vigente.
En segundo lugar: como esas normas son coactivas, dejan de ser simples enunciados.
La coaccin hace surgir una respuesta colectiva de sumisin (no es aceptacin), hay
miedo en la sociedad, temor a la sancin; por eso se obedecen las normas.
Un tercer momento: es el convencimiento de que obedecemos porque la norma es
vlida. Se cambia el motivo del miedo a la coaccin, a la sancin por la que
obedecemos, pensando que se obedecen las normas porque son vlidas. Se trata al
final de una obediencia desinteresada.
3. La revisin del normativismo: Herbert L. A. Hart y Norberto

Bobbio.
HART
Es positivista, en concreto normativista, a grandes lneas seguidor de KELSEN; revisa a KELSEN.
HART es un autor de la 2 Guerra Mundial. Quiere reivindicar la relacin entre moral y Derecho
(replantea dicha relacin). En este sentido, aade, habla, de la moral interna del Derecho. El
Derecho incorpora a la sociedad una serie de valores por el mismo hecho de existir. El Derecho
ya es moral. Algunos valores son: la imparcialidad, la justicia procesal, los requisitos para la
elaboracin y promulgacin de las leyes, la regla general de la irretroactividad. En realidad son
conquistas histricas, valores ticos que la sociedad conserva.
El Derecho recibe la influencia moral, tanto de la moral social como de ideales ticos ms
elevados, superiores (como el principio de reinsercin). Tambin la moral penetra en el
Derecho en accin (en los Tribunales)- para HART la moral del juez tambin influye.
HART tambin distingue entre:
-
MORAL POSITIVA: aquello que se tiene por bueno en el grupo social (se puede
encontrar a travs de encuestas a la sociedad).
MORAL CRTICA: aquello que a cada persona le parece bueno. Es la moral personal,
irresistible a las mayoras, los juicios morales personales.
La resistencia a las mayoras: MORAL SOCIAL, emprica.
La moral crtica o personal es aquella que hace el individuo respecto de la moral social
o emprica. Es la importancia del disenso.
Por ltimo, HART habla de un contenido mnimo de DERECHO NATURAL, a pesar de ser
positivista. Hay una serie de principios que se encuentran en cualquier ordenamiento:
VULNERABILIDAD HUMANA: de aqu se deriva que el Derecho prohba la violencia.

IGUALDAD APROXIMADA A LOS HOMBRES: el Derecho consiste siempre en una cierta
igualdad, no discriminacin.
45

-
ROCO SERRANO US
Como las personas somos LIMITADAMENTE ALTRUISTAS: hace falta que el Derecho
reconozca determinados derechos, ofrece una determinada proteccin cuando no es
suficiente, no basta, el altruismo de las personas.
Como los derechos son limitados, el Derecho establece, reconoce, una PROPIEDAD
PRIVADA.
Como hay una fuerza de voluntad limitada, hacen falta SANCIONES.
Las TIPOS DE NORMAS en HART:

En su libro The concept of law, H:L:A HART distingue entre reglas primarias y reglas
secundarias, usando dos diferentes criterios de distincin. En primer lugar, las normas
primarias imponen obligaciones, mientras que las secundarias confieren potestades. Un
ejemplo de norma secundaria sera aquella que autoriza a los jueces decidir casos o al
Congreso a dictar leyes. Las normas penales y las de responsabilidad civil son tpicos casos de
normas primarias. En segundo lugar, las normas primarias son sobre conductas en tanto que
las secundarias son sobre otro tipo de reglas. Las reglas secundarias autorizan a individuos o a
grupos de personas crear, modificar o extinguir normas.
Hart clasific las normas secundarias en la siguiente forma:
a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen a un sistema jurdico
(el criterio de identificacin sera el de origen).
b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien en el
sistema y as dinamizar el ordenamiento jurdico.
c) Reglas de adjudicacin: Dan competencia a rganos jurdicos para que establezcan si se
infringi o no una regla primaria.
Hart discrepa de la concepcin (representada en Inglaterra por John Austin y Jeremy Bentham,
que ve a las normas como rdenes respaldadas por amenazas (mandatos). Hart ofrece varios
argumentos en contra de la teora de reglas como mandatos. En primer lugar, los sistemas
jurdicos contienen reglas que no imponen obligaciones sino que confieren poderes (reglas
secundarias). Hart tambin critic la nocin de obligacin jurdica defendida por Austin; tener
una obligacin, para Hart, es algo diferente que sentirse obligado bajo la amenaza de un
castigo, como pensaba Austin. Finalmente, Hart demostr que la teora de Austin era incapaz
de explicar prcticas comunes a los ordenamientos jurdicos, como el hecho de que las leyes
persisten en el tiempo, la fuente del derecho consuetudinario o el hecho de que la sociedad
tenga obligaciones jurdicas frente a soberanos recientemente electos.
Uno de los aportes ms interesantes de la teora jurdica Hartiana es su crtica a la nocin
kelseniana de 'grundnorm' (norma bsica, fundamental, fundante, primaria u originaria, como
tambin ha sido traducida). Para Hans Kelsen, todos los ordenamientos jurdicos dependen de
una norma primaria o bsica (Grundnorm) que presume el deber de los gobernados de
obedecer a sus gobernantes. Hart critic a Kelsen y sugiri que la norma bsica de todo
ordenamiento jurdico no era una presuncin sino un hecho: la regla de reconocimiento. A
diferencia de las reglas primarias, la regla de reconocimiento no deriva su validez de otras
normas, sino que es una regla que existe por la aceptacin que los jueces hacen de ellas para
46
ROCO SERRANO US
distinguir las reglas que hacen parte del ordenamiento jurdico. As las cosas, cuando los jueces
usan expresiones como: "Es la regla en el pas X que Y", estn implicando que aceptan una
regla que determina la validez de otras reglas, esto es, estn aceptando la regla de
reconocimiento. En este sentido, la regla de reconocimiento, para Hart es un hecho y no un
concepto a priori, o una presuposicin, como lo es para Kelsen.
Algunos autores contemporneos, entre ellos Kenneth Einar Himma, sugieren que en realidad
no existe contradiccin entre la norma bsica de Kelsen y la regla de reconocimiento de Hart.
Kelsen estara explicando la nocin de obligacin de obligacin jurdica; esto es, por qu los
ciudadanos deben obedecer las normas jurdicas? Mientras que Hart estara respondiendo la
pregunta sobre la norma que determina la existencia de otras normas jurdicas.
(apuntes clase):
NORMAS PRIMARIAS. Son las normas morales

NORMAS SECUNDARIAS. Son propias de sistemas complejos, son normas sobre
normas, y se dirigen a instituciones. Son:
o Normas de RECONOCIMIENTO. Normas identificativas del ordenamiento
jurdico, identifica las normas pertenecientes a sistema, permiten distinguir los
distintos ordenamientos. Asimismo, tambin permiten distinguir entre
Derecho y moral. El juez no puede acudir a su moral, debe atenerse, limitarse
a las normas del Derecho (no de la moral).
o Normas de CAMBIO. Permiten transformar el sistema, el poder legislativo y el
ejecutivo es el que lo realiza.
o Normas de ADJUDICACIN. Son las propias del poder judicial: cmo aplicar el
Derecho, son normas de enjuiciamiento.
BOBBIO56
56
Norberto Bobbio (Turn (Italia), 18 de octubre de 1909 9 de enero de 2004) fue un jurista, filsofo y
politlogo italiano.
Tanto en sus enseanzas como en sus muchas obras, tales como Politica e cultura (Poltica y cultura,
1955), Da Hobbes a Marx (De Hobbes a Marx, 1965) y Quale socialismo? (Qu socialismo?, 1976),
Bobbio ha analizado las ventajas y desventajas del liberalismo y del socialismo, tratando de mostrar que
quienes defienden ambas ideologas basan sus actividades en el respeto al orden constitucional y en el
rechazo a los mtodos antidemocrticos, incluyendo, como es obvio, el anlisis y la crtica a la
corrupcin que ha caracterizado la vida poltica italiana de los ltimos aos y el terrorismo al que se
opuso con energa durante las dcadas de los aos 1960 y 1970...
En los aos cincuenta, Bobbio dedica diversos escritos a la defensa de la teora pura del derecho de Hans
Kelsen contra las crticas de iusnaturalistas y marxistas. En esa poca, Bobbio concibe el ordenamiento
jurdico desde un punto de vista estructural inspirado en el positivismo jurdico del autor austriaco
citado. Bobbio es uno de los principales exponentes del socialismo liberal.
En filosofa, su pensamiento experiment cambios determinantes, pasando de una posicin inicialmente
cercana a los planteamientos de la fenomenologa y del existencialismo (que se puede datar entre 1934
a 1944) a una toma de postura cercana al empirismo lgico y la filosofa analtica. Abandonar la
fenomenologa pues aprecia en ella una suerte de teorizacin de la doctrina de la "doble verdad" y por
ello un retorno a la vieja metafsica. Tambin abandonar el existencialismo, denuncindolo por
antipersonalista y apoltico.
47
ROCO SERRANO US
Se le suele situar con HART porque ambos son parcialmente crticos de la obra de KELSEN
(positivismo).
Tiene muy presente el tema del ESTADO, porque fue catedrtico de Filosofa jurdica.
Sus APORTACIONES ms importantes son:
En lo referente a la SANCIN. Critica a KELSEN en este sentido porque para l las

sanciones no son solo negativas (como indica KELSEN), sino que tambin cree en as
sanciones positivas (aquellas que otorgan beneficios, tales como desgravaciones
fiscales, impuestas como consecuencia de las normas). BOBBIO relaciona estas
sanciones positivas con el paso, transicin, del Estado liberal de Derecho al Estado
social de Derecho.
El Derecho otorga seguridad, certeza, frente al despotismo , a l poder, pero no va ms
all. Por ejemplo, no debe inmiscuirse en la economa (Estado liberal). En cambio, en el
Estado social, el Estado ha de intervenir para regular y equilibrar las relaciones y la
justicia, se pretende conseguir la igualdad material (ya que la igualdad formal ya se
haba conseguido con el Estado liberal). Este Estado social es el que ms se conecta
con las sanciones positivas de BOBBIO.
OBRAS:
-
EL PROBLEMA DE LA GUERRA Y LAS VAS DE LA PAZ

LA ERA DE LOS DERECHOS o EL TIEMPO DE LOS DERECHOS. Para BOBBIO se pasa
de la era de los deberes a la era de los derechos.
4. El postpositivismo de Ronald Dworkin57.
Llamado por muchos el filsofo de la democracia, en materia poltica Bobbio tendi siempre a la
defensa de tres ideales autoimplicativos y que l mismo reconoci expresamente: democracia, derechos
del hombre y paz; as lo citaba ya en las pginas VII a VIII de la introduccin a Let dei diritti
57
Ronald Myles Dworkin (Worcester, Massachusetts, Estados Unidos, 11 de diciembre de 1931 Londres, Inglaterra, Reino Unido, 14 de febrero de 2013)1 fue un filsofo del Derecho y catedrtico de
derecho constitucional. Su teora del derecho es una de las contemporneas ms influyentes respecto
de la naturaleza del derecho.
El primer trabajo relevante de Dworkin (traducido al castellano como "Es el Derecho un sistema de
normas?) se public en 1969.4 En este artculo se formulaba una crtica del positivismo analtico,
representado por H.L.A. Hart, y que tiene predecesores en autores como Bentham y Austin.5 Para
Dworkin, el modelo positivista slo tiene en cuenta las normas legales, y deja sin explicar correctamente
otros componentes del Derecho de gran importancia, como los principios. Dworkin rechaza asimismo la
tesis de la separacin entre Moral y Derecho. Este artculo de 1969 fue posteriormente reeditado en
1977 en su primer libro, Taking Rights Seriously.
Segn Dworkin, todos los casos posibles cuentan con una nica respuesta correcta (one right answer):
la teora jurdica debe suministrar una explicacin y una justificacin coherentes a todo el orden legal, y
ello exige ofrecer una respuesta a todos los casos que puedan surgir. El orden jurdico no tiene lagunas
ni antinomias.6 Otra conocida idea de Dworkin es la visin "narrativa" de la interpretacin legal. Como
en una novela a cuatro manos, en la que cada autor toma la narracin donde el otro la dej, los jueces
han de aplicar el Derecho en un momento dado tomando los antecedentes como son, apoyndose en
48
ROCO SERRANO US
Sucedi a HART en la Ctedra de filosofa del Derecho.

DWORKIN niega las conclusiones de HART, pues entiende que no puede distinguirse entre
moral y Derecho porque las normas de reconocimiento no tienen tal valor decisivo, pues hay
normas y principios superiores a las leyes que inspiran todo el ordenamiento jurdico y, por
ello, permiten solucionar las cosas, cuestiones, difciles (porque no se pueden resolver solo con
las normas, son tambin necesarios los principios).
Tanto en caso de lagunas como en caso de antinomias (nomas contradictorias) o exceso de
normas, cada sistema tiene su forma de integrar las lagunas y resolver las antinomias.
DWORKIN acude a esos principios antes mencionados, indicando que NO son de Derecho
natural (NO es iusnaturalista).
En Espaa es difcil encontrar un paralelismo, pero podramos encontrarlo con los valores
superiores del ordenamiento jurdico del artculo 1.1 CE (libertad, igualdad, justicia y
pluralismo poltico), pudindose incluir otros.
Los principios en DWORKIN tambin se distinguen de las Directivas, puesto que stas estn en
un nivel inferior, pues constituyen orientaciones a nivel econmico-poltico o cultural (son
objetivos), pero no ostentan el rango de principios.
DWORKIN: Los derechos son triunfo de las mayoras. La democracia no es solo el poder de
las mayoras sino tambin el respeta a las minoras. En este sentido, el juez debe garantizar los
derechos, est al servicio de los derechos, para poner un dique a las mayoras cuando sea
necesario. Los derechos no dependen de las mayoras, si existen, no dependen de las
mayoras.
5. Recapitulacin: modelos de funcin judicial y teoras sobre la

argumentacin.
MODELOS DE FUNCIN JUDICIAL
Distinguimos 4 modelos:
-
2 que niegan los casos difciles:
las soluciones encontradas anteriormente, y a partir de stas, de forma coherente, elaborando nuevas
respuestas. Es la idea del Derecho como integridad.
La filosofa jurdica de Dworkin se basa en la existencia de derechos individuales, concebidos como
"triunfos frente a la mayora". Los derechos morales de las personas prevalecen sobre los fines
colectivos. Las polticas del gobierno slo son legtimas en cuanto respetan los derechos.7
Para Dworkin, el mantenimiento de una sociedad liberal implica un compromiso con una forma concreta
de interpretar su sistema jurdico en clave de libertad, por lo que el Estado ha de conservar su
independencia con respecto de las diferentes concepciones particulares de la justicia. Dworkin fue
dedicando, progresivamente, mayor atencin a la filosofa poltica (como hizo, por ejemplo, Norberto
Bobbio) y se implic en la defensa de diferentes causas desde una perspectiva progresista. As, entr en
cuestiones como el aborto y la eutanasia en su obra Lifes Dominion (1993), en los problemas de las
libertades civiles en Freedoms Law (1996), y abord el tema de la igualdad en Sovereign Virtue (2000).
49
ROCO SERRANO US
FORMALISMO JURDICO S. XIX

ANTIFORMALISMO DEL S. XIX
2 modelos que los admiten:
MODELO DEL ANTIFORMALISMO REVISADO O CRTICO (discrecionalidad judicial)
MODELO DE DWORKIN
FORMALISMO JURDICO (S. XIX): ESCUELA DE LA EXGESIS

Niega los casos difciles porque entiende que el Derecho del Cdigo es perfecto.
Tambin el 1 KELSEN: no hay antinomias, son aparentes, el sistema es completo.
MODELO SILOGSTICO DE LA ESCUELA DE LA EXGESIS
premisa mayor =
norma o supuesto de
hecho
TEORA DE LA
SUBSUNCIN (la
premisa menor se
subsume en la mayor)
premisa menor =
hechos concretos
conclusin = ...
ANTIFORMALISMO (S.XIX), que da paso al REALISMO JURDICO

No es la ley, sino los jueces, que acta libremente, resolviendo los casos sin acudir a nada ms.
MODELO DEL ANTIFORMALISMO REVISADO O CRTICO

Corresponde al ltimo KELSEN, a HART y a BOBBIO.
Es el de la DISCRECIONALIDAD JUDICIAL: solo en los casos difciles el juez acta
discrecionalmente. Estos autores dicen que el juez, llegado un momento, decide libremente,
acta guiado por la razn. Es en ese momento en que influye su manera de ser, su educacin e
ideologa poltica (solo en los casos difciles).
Este poder de los jueces queda limitado desde fuera: estableciendo el Jurado popular en
Derecho penal y tambin con rganos de gobierno de los jueces (CGPJ) que ha de tener una
intervencin parlamentaria.
MODELO DE DWORKIN
50
ROCO SERRANO US
Es el modelo del Juez que no crea el Derecho, sino que lo encuentra. El juez no es fuente del
Derecho, sino que busca los principios aplicables al caso. Estn obligados a encontrar la nica
respuesta correcta, que ser la ms razonable, al que mejor de cuenta de los principios del
sistema aplicados al caso concreto. Ha de combinar los principios para encontrar el Derecho
aplicable al caso. Las sentencias no crean el Derecho. No hay norma, pero s que se aplican los
principios.
51
ROCO SERRANO US
TEMA 4. ONTOLOGA Y AXIOLOGA JURDICAS

1.
La reconstruccin del nexo entre moral y derecho en el s. XX: la

razn prctica. Hacia una comprensin integral del fenmeno
jurdico.
Nexo entre Derecho y moral (entre hecho y valor).

Constituye la obra del positivismo. El siglo XIX es el siglo de positivismo. Se trata de aplicar las
ciencias naturales a las ciencias sociales, con el fin de salvar a la sociedad.
LA CRISIS DE LAS CIENCIAS EUROPEAS Y LA FENOMENOLOGA TRASCENDENTAL de HUSSERL
(fundador de la fenomenologa).
HUSSERL58
Establece que las ciencias naturales y las ciencias exactas no son el nico modelo de
conocimiento, sino que hay muchos ms (ms dimensiones de la realidad, otras perspectivas
de conocer). La FENOMENOLOGA es una alternativa ms. Consiste en ir a las cosas en si
mismas. No hemos de aplicar modos de conocimiento inadecuados. Importa ms la cosa que el
mtodo por el cual se conoce. FENMENO: manifestacin del algo (KANT).
ARISTTELES: el ser se dice de muchas maneras: pluralismo metodolgico. / no se puede
pedir en todas las cosas la misma exactitud ni la misma certeza (relacin con la equidad).
HUSSERL ha dado lugar a otros autores importantes y muchas corrientes y dimensiones de la
realidad. Otros autores que conectan con HUSSERL son: F. BRENTANO y L. WITTGESTEIN.
BRETANO59 (neoaristotelismo)
Actualiza a Aristteles para la modernidad (hace de puente entre Aristteles y la modernidad).
Trata de recuperar aquellas cosas de ARISTTELES que tienen aplicacin en la actualidad,
sobre todo en el campo de la metafsica, con influencia en otros mbitos: ej. Poltico ---idea de
pesos y contrapesos: el poder que proviene del pueblo (ej. Democracia) debe estar
compensado con otros elementos: varias instancias de poder. Aristteles establece la
pluralidad. Falta de una aristocracia para compensar, en este sentido (hemos hecho una
democracia incapaz de reconocer a los mejores?clase). El pensamiento aristotlico en este
sentido es un pensamiento plural, un punto de vista no riguroso, no puro (diferencia con
PLATN) que puede encajar con la cultura actual: crtica, maleable, lquida desprovista de unos
lmites exactamente definido, demasiado precisos.
58
Edmund Gustav Albrecht Husserl (8 de abril de 1859 - 27 de abril de 1938), filsofo alemn originario
de Moravia, discpulo de Franz Brentano y Carl Stumpf, fundador de la fenomenologa trascendental y, a
travs de ella, del movimiento fenomenolgico, uno de los movimientos filosficos ms influyentes del
siglo XX y an lleno de vitalidad en el siglo XXI.
59
Franz Clemens Honoratus Hermann Brentano (Marienburgo, 16 de enero de 1838 - Zrich, 17 de
marzo de 1917) fue un filsofo, psiclogo y sacerdote catlico alemn y luego austraco, hermano del
economista y reformador social Lujo Brentano
52
ROCO SERRANO US
2 WITTGENSTEIN60 (Filosofa analtica)

Da importancia a cmo hablar con sentido de las cosas. Entiende que no hay un sentido
universal de las palabras, sino que hay que interpretarlas segn el contexto. Hay un lenguaje
propio para cada manifestacin, dimensin, de la realidad (JUEGOS DEL LENGUAJE)- Mientras
que para el primer Wittgenstein haba un solo lenguaje, a saber: el lenguaje ideal compuesto
por la totalidad de las proposiciones significativas (lenguaje descriptivo), para el segundo
Wittgenstein el lenguaje se expresa en una pluralidad de distintos "juegos de lenguaje" (del
que el descriptivo es slo un caso).
Estos tres autores confluyen en una VISIN MS PLURAL DE LA REALIDAD. Hay un fenmeno
jurdico, el Derecho, que tiene su propia racionalidad, su propio sentido (razn jurdica): uso
jurdico de la razn, con sus propias reglas (razn no reida con las otras, sino distinta),
manera jurdica de ver el mundo (con sus limitaciones)- del mismo modo que hay una razn
potica (M. ZAMBRANO). La razn jurdica tiene sus propias caractersticas, su propia lgica, su
propia argumentacin
RECONSTRUCIN DEL NEXO ENTRE HECHO Y VALOR:
WEBER61
Separa ambos conceptos. Habla de la ASEPSIA VALORATIVA (opuesta a la contaminacin
valorativa). En cuanto la ciencia valore, deja de ser ciencia. Habla de una ciencia asptica, no
contaminada, que puede separarse de los valores (ciencias exactas, por ejemplo. OCKHAM).
Sin embargo, este ideal de WEBER no puede aplicarse al Derecho, pues en este mbito S hay
una relacin con los valores. El Derecho (directum, recto) S tiene algo de valorativo. Es
propiamente valorativo (tambin la economa, la pedagoga).
La ESCUELA DE FRANKFURT recupera los valores. BOBBIO y HART (moralidad crtica) tambin
intentan corregir a KELSEN en este sentido (correccin del positivismo ms puro).
WEBER y todo el positivismo separan hecho y valor (KELSEN: no puede haber derecho natural).
60
Ludwig Josef Johann Wittgenstein (Viena, Austria, 26 de abril de 1889 Cambridge, Reino Unido, 29
de abril de 1951) fue un filsofo, matemtico, lingista y lgico austraco, y posteriormente
nacionalizado britnico. En vida public solamente un libro: el Tractatus logico-philosophicus, que
influy en gran medida a los positivistas lgicos del Crculo de Viena, movimiento del que nunca se
consider miembro. Tiempo despus, el Tractatus fue severamente criticado por el propio Wittgenstein
en Los cuadernos azul y marrn y en sus Investigaciones filosficas, ambas obras pstumas. Fue
discpulo de Bertrand Russell en el Trinity College de la Universidad de Cambridge, donde ms tarde
tambin l lleg a ser profesor.
61
Maximilian Carl Emil Weber (Erfurt, 21 de abril de 1864 Mnich, 14 de junio de 1920) fue un
filsofo, economista, jurista, historiador, politlogo y socilogo alemn, considerado uno de los
fundadores del estudio moderno de la sociologa y la administracin pblica. Pero, con un marcado
sentido antipositivista.
53
ROCO SERRANO US
Pero para estos tres autores, cuyas ideas confluyen en este sentido, esta separacin entre
hecho y valor es muy artificiosa (los principios hacen ver que moral y Derecho estn
intrnsecamente relacionados, unidos).(son contemporneos de KELSEN. S XX).62
Para relacionar HECHOS y VALORES no podemos demostrar (no hay una falsabilidad), pero S
dar buenas razones, argumentar. Los valores deben ser propuestos, dialogados. Hay unas
reglas, una lgica, de la razn prctica. Deben ser propuestos en un auditorio: DILOGO (KANT
no tuvo en cuenta esto: no entra en la dimensin del dilogo).
Tras KANT y el NEOKANTIANISMO (principios del siglo XX)--- GIRO DIALGICO DE KANT: sus
planteamientos son importantes (distincin entre razn prctica y razn pura) -en el mundo
del hombre es esencial la razn prctica-; pero deben completarse con el DILOGO: recepcin
de otras opiniones si son valiosas, importancia de la palabra.
J. HABERMAS63
Idea de auditorio y comunidad, para que haya justicia: propuesta social-material.
Para que se d un VERDADERO DILOGO (que tiene como resultado el consenso racional), es
necesaria la COMUNICACIN LIBRE DE DOMINIO (no manipulada por el poder. Ej. Monopolios
informativos): en la que se participa libremente, sin miedo, sin desigualdad. En el dilogo libre
podemos establecer las cuestiones de justicia. Se opone al CONSENSO FCTICO: resultado de
una correlacin de fuerzas.
2.
Teoras contemporneas de la justicia.
3.
Propuesta de antropologa jurdica y poltica personalista

EXAMEN
8 de ENERO. 17h a 19h AULA 304 AN
2 preguntas largas de relacin entre temas o epgrafes.
Pregunta lo explicado en clase. Para un nota ms alta hay que aadir cosas
no explicadas en clase.
62
Las Filosofas (u otro mbito) son propuestas, pero tras el proceso de recepcin, pueden recibirse o no
en los estratos sociales.
donatus esendi (SPINOZA s. XVII): tendencia, inercia, del hombre a sobrevivir, a salvernos.
63
Jrgen Habermas (Dsseldorf, 18 de junio de 1929) es un filsofo y socilogo alemn, conocido sobre
todo por sus trabajos en filosofa prctica (tica, filosofa poltica y del derecho). Habermas es el
miembro ms eminente de la segunda generacin de la Escuela de Frankfurt y uno de los exponentes de
la Teora crtica desarrollada en el Instituto de Investigacin Social. Entre sus aportaciones destacan la
construccin terica de la accin comunicativa y la democracia deliberativa .
54

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FILOSOFA DEL DERECHO

FILOSOFA DEL DERECHO

HUNTINGTON distingue 9 civilizaciones. Basa el concepto de civilizacin bsicamente en los

FILOSOFA DEL DERECHO

De este modo, el mapa geopoltico que establece (importancia de la vertiente cultural) es a

El mundo LATINOAMERICANO de Sudamrica, Centroamrica, Mxico y

El pueblo JUDO, civilizacin hebrea, la dispora2.

FILOSOFA DEL DERECHO

La visin csmica de la realidad: antigedad grecorromana y

FILOSOFA DEL DERECHO

En Occidente se junta la visin csmica de mundo (principalmente Grecia y Roma clsicas3

Budismo ESTRICTO (Hnayna, vehculo inferior)

Aportacin de Roma a Occidente: el Imperio y el Derecho. Aportacin e Grecia: la filosofa.

FILOSOFA DEL DERECHO

La relacin estructural que hay entre hinduismo y budismo es similar a la laicidad,

Confucianismo (CONFUCIO). tica social

Se trata de dos fuentes que se complementan.

La visin histrica de la realidad: judasmo, cristianismo e

FILOSOFA DEL DERECHO

Sancta Sanctorum (1)

FILOSOFA DEL DERECHO

Entra una vez al ao el sumo sacerdote (el Yom Kipur10).

Se establece una jerarqua social basada en la pureza de la sangre como principio de

Iom Kipur es la conmemoracin del Da de la Expiacin, perdn y del arrepentimiento de corazn o de

FILOSOFA DEL DERECHO

FILOSOFA DEL DERECHO

2. Fundamentos histricos de la filosofa jurdica occidental:

Derecho Natural (interno al

JUSTO NATURAL (es lo que se da

FILOSOFA DEL DERECHO

Los modelos platnico y aristotlico se alternan a lo largo de la historia:

FILOSOFA DEL DERECHO

ESTOICISMO GRIEGO (finales del Imperio Griego. Alejandro Magno).

ESTOICISMO ROMANO (Roma adapta la raz griega. Epicteto, Marco

Todos estos esquemas del Derecho pasaron a la Patrstica.

La aparicin del cristianismo. El pensamiento patrstico

FILOSOFA DEL DERECHO

Lex aeterna (no es divina en ella misma. Procede de Dios)

La Escolstica dominica y franciscana en la Baja Edad Media.

ESCOLSTICA (pensamiento medieval)

DOMINICA (TOMS DE AQUINO). El Derecho es justo porque responde a la RAZN

Influye decisivamente el pensamiento occidental posterior. Realiza la primera autobiografa. Primera

FILOSOFA DEL DERECHO

(OCKHAM). VOLUNTAS (potentiam Dei absoluta: poder de

Dios para mandar lo que quiera).

PROBLEMA DE LOS UNIVERSALES

(problema de los nombres genricos) Hay

propiamente realidades genricas o esa realidad se reduce exclusivamente a la suma de todas

Humanismo renacentista, Reforma protestante y Segunda

FILOSOFA DEL DERECHO

(S. XVI). El humanismo es un movimiento intelectual, filosfico y cultural

europeo estrechamente ligado al Renacimiento cuyo origen se sita en el siglo XIV en la

FILOSOFA DEL DERECHO

SEGUNDA ESCOLSTICA (ESCOLSTICA HISPNICA)

Concepcin de la libertad como una facultad irrestricta y primera, anterior

Pactismo o contractualismo, con su consecuente idea de que la soberana

Autores SEGUNDA ESCOLSTICA:

Francisco de Vitoria (Burgos, Castilla; 1483/14861 - Salamanca, Espaa; 12 de

agosto de 1546) fue un fraile dominico espaol, escritor y catedrtico de la Escuela de

FILOSOFA DEL DERECHO

FRANCISCO SUREZ. Conocido

como Doctor Eximius (Granada, 5 de enero de 1548

Lisboa, 25 de septiembre de 1617), telogo, filsofo y jurista espaol. Perteneci a la orden de

ius inter-gentes(corresponde aproximadamente con lo que hoy