TEORIAS DE LA PONDERACIN - ANLISIS CRTICO1

Penultimate draft! Final draft in Pedro Grandez & Felix Morales (eds.), La argumentacin jurdica en
el estado constitucional, Palestra Editores, Lima, 2013, pp. 239-272.

Abstract
After the Second World War, judicial balancing has quickly become a pervasive form of
argumentation in Western democracies: in the last decade, it has been applied almost by default in
several Constitutional Courts, at least in cases involving fundamental rights. For these reasons, it
seems no exaggeration at all to say that judicial balancing is one of the main features of the socalled new constitutionalism. Moreover, the very concept of balancing is connected with some of
the most relevant issues in meta-ethics, such as the implications of value pluralism, the opposition
cognitivism/non-cognitivism, and the quandaries about the very existence of practical reason. The
legal philosopher should not underestimate these problems. Here, the author analyses three of the
most prominent theories of judicial balancing, considering both their presuppositions on the nature
of value-judgements and their answers to the problem of rationality. He starts with the sceptical
account of balancing developed by Riccardo Guastini, then he considers the logicist and
specificacionist model proposed by Jos Juan Moreso and, finally, he tackles Robert Alexy's well
known reformulation of the proportionality principle, a tool that should grant moral objectivity
applying formal structures of practical rationality and existential arguments.
KEYWORDS: judicial balancing,
particularism, concretization, Alexy.

constitutionalism,

value-judgements,

value

pluralism,

Resumen
Despus de la Segunda Guerra Mundial, la ponderacin judicial ha devenido una de las principales
formas de argumentacin en las democracias occidentales; en tiempos todava mas recientes, ha
sido utilizada casi como condicin base de la motivacin judicial por muchas Cortes
constitucionales; por motivo, esta puede ser considerada como uno de los rasgos fundamentales de
lo que se suele llamar nuevo constitucionalismo. Adems, la ponderacin puede ser considerada
como un asunto que esta estrechamente vinculado con muchas cuestiones de naturaleza meta-tica:
las implicaciones jurdicas del pluralismo tico, la oposicin entre cognitivismo/no-cognitivismo
tico y la existencia de la racionalidad prctica. Estas son caractersticas que comportan tareas
tericas y metodolgicas que no pueden ser pasadas por alto por los tericos del derecho. El
objetivo principal de este trabajo es proporcionar una anlisis critico de las tres principales teoras
de la ponderacin, tomando en consideracin sus presupuestos sobre la naturaleza de los juicios de
valor y sus relaciones con el concepto de racionalidad. Empezaremos con el anlisis de Riccardo
Guastini, de un corte escptico; seguiremos con el modelo logicsta y especificacionista de Jos
Juan Moreso y, finalmente, abordaremos la construccin teortica elaborada por Robert Alexy, que
trata de buscar la objetividad moral aplicando algunos principios de la racionalidad prctica y
argumentos existenciales.
1
Alessio Sardo, doctorando en Filosofa del derecho y biotica jurdica, Universidad de Gnova, Departamento Giovanni
Tarello. E-mail: alessiosardo@ymail.com. Quiero agradecer Riccardo Guastini, Mauro Barberis, Giorgio Pino, Nicola Muffato y
Alejandro D. Calzetta por las observaciones que hicieron a una versin previa de este trabajo. Debo mucho tambin a Horacio F.
Snchez, que ha tenido la paciencia de realizar la revisin lingstica del texto, haciendo tambin observaciones sobre su contenido.

PALABRAS CLAVE: ponderacin, constitucionalismo, juicios de valor, pluralismo tico,

particularismo, concretizacin, Alexy.

0. Una pequea introduccin

En los ltimos aos, el tema de la ponderacin ha llegado a ser sin duda una de las cuestiones ms
discutidas en la teora de la interpretacin y argumentacin jurdica. Todava, contrariamente a lo
que alguien podra creer, la idea de ponderar o balancear principios, valores o intereses no es una
novedad, ni en la teora jurdica ni en los otros dominios de la que se suele llamar racionalidad
prctica.
1. En los Estados Unidos, ya al principio del siglo XX, los progresistas Holmes, Pound y Cardozo
empezaron a criticar la jurisprudencia mecnica, reivindicando un nueva forma de argumentar y
una nueva manera de hacer ciencia jurdica, con base en la evaluacin transparente y comparativa
de los intereses en juego.2 En su opinin, esto poda: fortalecer la autoridad del derecho, buscando
el compromiso social, aumentando la predictibilidad de las decisiones, develando la ideologa de los
jueces y eliminando los tecnicismos de los juristas, para finalmente, proporcionar soluciones mas
justas: las normas, para ser vlidas, deban ser producidas a travs de un razonamiento
consecuencialista que toma en cuenta las peculiaridades del caso concreto y los intereses en juego.
Segn esta doctrina, el juez debera actuar casi como un ingeniero social que dibuja un croquis de
los valores relativos correspondientes a una cierta cultura: de tal manera, resulta posible identificar
el espritu del pueblo y cristalizarlo en normas jurdicas. Tal vez, se requiera de la renuncia a la
accin, y la adopcin de alguna forma de self-restraint, para no interferir con los complejos
procesos de evolucin social. En los aos veinte y treinta del siglo pasado,3 la Corte Suprema
empez a argumentar en trminos de ponderacin y, en un plazo muy corto, esta potente metfora
lleg a ser el arma principal entre los defensores de una de las dos ideologas mas dominantes de la
interpretacin constitucional aun en nuestros das: la Constitucin viviente, que defiende la idea
segn la cual el significado de las disposiciones constitucionales debe ser establecido de manera
contextual. La idea de judicial balancing se poda vender muy bien en un clima cultural
dominado por el pragmatismo filosfico y por el evolucionismo, donde se confiaba tambin en la
posibilidad de desarrollar una ciencia objetiva de los valores - la axiologa.4 Durante el trascurso del
siglo XX, la dogmtica americana desarroll los que se denominaron test de la ponderacin
balanceos ms o menos formalizados por reglas procedimentales.5 Hoy, la ponderacin representa
una de las argumentaciones mas utilizadas en la Corte Suprema, sobre todo en cuestiones
conectadas con los derechos individuales de libertad. Las naciones que se encuentran bajo el rea de
influencia de los Estados Unidos compran este modelo: el fenmeno es tan relevante que alguien
lo considera justamente como un rasgo fundamental del nuevo constitucionalismo global. En este
sentido, se habla tambin del desarrollo de una lingua franca de los derechos constitucionales.6
2. En el Viejo Continente, la proporcionalidad una forma de argumentacin que incluye, en su
tercera fase, la ponderacin constitua la medida para determinar los lmites de los intereses
legtimos ya en la jurisdiccin administrativa en el Estado Prusiano.7 Adems, los movimientos
2

Moshe Cohen Eliya, Iddo Porat (2010).

Id.
4
Id.
5
Alexander Aleinikoff (1987).
6
D. Beatty (2004); Alec Stone-Sweet & Jud Matthews (2008).
7
Moshe Cohen Eliya, Iddo Porat (2010); Dieter Grimm (2007).
3

anti-formalistas alemanes y franceses haban propuesto formas de argumentar que podan

considerarse muy cercanas a la idea de la ponderacin.8 En algunos casos, el balanceo de los
intereses era considerado tambin como la lgica que regulaba la aplicacin de algunos institutos
del derecho civil (como por ejemplo la disciplina de las inmisiones). 9 Hoy, el juicio de
proporcionalidad ha sido reformulado de manera analtica por el filsofo del derecho ms influente
(no solo en el continente europeo, sino en el mundo): Robert Alexy.10 Adems, los tribunales de las
instituciones europeas han empezado a argumentar en trminos de proporcionalidad o balanceo
de manera muy frecuente.11 Con la sola excepcin de Francia, este trend caracteriza tambin la
actividad de los tribunales constitucionales o supremos de los pases que forman la UE.12 Hay
quien, mirando a este fenmeno, considera la ponderacin como un instrumento para establecer el
dilogo inter-cortes y para delimitar de manera flexible las competencias de la Unin y de los
Estados miembros.13
3. Hoy la ponderacin es utilizada tambin en numerosos tribunales constitucionales de Amrica
Latina.14 En esta rea geogrfica, los principales defensores de la ponderacin son aquellos autores
que se suelen llamar Neo-constitucionalistas, y que consideran:15 i) a los sistemas jurdicos como
conjuntos de dos tipos de normas, reglas y principios (tesis principialista); ii) al derecho, como un
fenmeno vinculado con la moral en varios niveles definitorio, conceptual y de justificacin (tesis
de la conexin necesaria); iii) al razonamiento jurdico como parte de la racionalidad prctica
general (tesis del caso especial).16
4. En general, las concepciones occidentales de la racionalidad prctica siempre han sido dominadas
por la metfora de la balanza. Ya Leibniz consideraba el balance de razones como la mejor
manera para controlar creencias, preferencias y acciones:17 por esto trat de construir un modelo
formalizado de razonamiento mtrico, cuya aspiracin era derrotar el escepticismo.18 Las tareas que
ocupan a los filsofos son generalmente las mismas que tienen que ataen a los juristas: i) calibrar
la balanza, ii) establecer si los pesos han sido atribuidos de manera confiable; iii) determinar el
procedimiento correcto para ponderar.19 Todos estos problemas se reflejan en una cuestin mas
amplia: existe algo como la racionalidad prctica?
En este trabajo, voy a analizar y criticar las tres teoras de la ponderacin en la actualidad
mayormente acreditadas, esperando que mis reflexiones puedan ser empleadas tambin a nivel mas
general, para elaborar respuestas a las preguntas mencionadas.

1. Riccardo Guastini: una teora escptica y emotivista

Riccardo Guastini ha expresado sus ideas sobre la ponderacin en numerosos trabajos.20 Para
comprender sus tesis sobre este asunto es menester tomar en cuenta el marco general de su teora de
la interpretacin jurdica; por esta razn, voy a precisar aunque de manera muy simplificada
algunos de sus rasgos fundamentales. Riccardo Guastini defiende una versin muy sofisticada de
escepticismo interpretativo, inspirado primariamente por los trabajos de Hans Kelsen, Alf Ross y
Giovanni Tarello. El punto de partida es la distincin entre enunciados normativos (disposiciones) y
8

Sobre todo Philipp Heck (1932).

Giorgio Pino (2010: 174-178).
10
Robert Alexy (1985).
11
Giulio Itzcovich (2006); Paul de Hert (2005).
12
Roberto Bin (1992).
13
Antonio Ruggero (2011).
14
Pedro Grndez (2010) Marcial Rubio (2005).
15
Susanna Pozzolo (2001).
16
Mauro Barberis (cf. 2011: 33-41).
17
Marcelo Dascal (cf. 1996: 363).
18
Id., V.
19
Id., I.
20
Riccardo Guastini (2011a), (2011b). Entre los espaoles, una concepcin escptica de la ponderacin es defendida por Hernndez
Marn (cf. 2005: 322-327), y Garca Amado (2007a), (2007b).
9

normas.21 Todo texto jurdico es un conjunto de enunciados normativos/disposiciones, que expresa

un numero finito de normas; las disposiciones constituyen el objeto (las fuentes) de la
interpretacin, definida como actividad de atribucin de significado (o sentido) a un texto.22 Las
normas constituyen el significado o el contenido de sentido de los enunciados normativos;23 ellas
corresponden al producto de la interpretacin-actividad y, generalmente, se componen de dos
partes: un frstico la descripcin de un comportamiento y un nustico que en este caso
corresponde mas o menos a la fuerza prescriptiva.24 Una disposicin puede expresar numerosas
normas, pero nunca puede considerarse como una pantalla blanca: los significados expresados por
una disposicin D en un tiempo tX estn limitados por un marco (Rhamen).25 Identificar este marco
no es siempre una tarea sencilla hay que tomar en cuenta los mtodos interpretativos admisibles,
los asuntos y conceptos dogmticos compartidos, el comn sentimiento de justicia. La
interpretacin judicial es siempre una actividad volitiva: el juez jams identifica el significado
correcto o verdadero de las disposiciones (interpretacin cognitiva - una ficcin ideolgica)
sino que elije de manera discrecional uno de los significados que pertenecen al marco
(interpretacin decisoria) o incluso atribuye a la disposicin un significado nuevo.26 El rol de la
interpretacin cognitiva es entonces muy limitado: i) puede ser, a lo mejor, el punto de partida de la
interpretacin-actividad de los jueces y de la dogmtica, pero esto nunca excluye el elemento
volitivo; ii) por cierto, la interpretacin cognitiva podra ser considerada como lo que una ciencia
jurdica verdaderamente cientfica (a-valorativa) debera hacer - identificar los significados que,
adentro de una cierta cultura jurdica, relativamente a un cierto tiempo tX, se atribuyen a las
disposiciones; todava, desafortunadamente, casi nadie esta dispuesto a aceptar esta concepcin
ciencia jurdica: en general, los juristas prefieren hacer poltica del derecho o, en otras palabras,
ideologa.
A Guastini le parece bastante obvio que, s se aceptan estas premisas, aquellas operaciones que se
suelen identificar bajo la etiqueta ponderacin no pueden ser consideradas propiamente como un
tipo de interpretacin, y esto porque no caen bajo la extensin de atribucin de significado a una
disposicin, correspondiendo mas bien al establecimiento de una jerarqua axiolgica mvil
entre dos normas de principio, que se asumen en conflicto. 27 Desde la perspectiva lgica,
establecer una jerarqua entre normas de acuerdo con un juicio de valor es una operacin distinta de
la atribucin de significado a un texto, y pertenece al dominio de la construccin jurdica.28 Pero
vamos a ver las cosas ms despacio.
Segn Guastini, en los sistemas jurdicos hay dos tipos de normas: principios y reglas. Los casos
paradigmticos y ms relevantes de principios son los principios constitucionales; principalmente
por esta razn, Guastini limita su anlisis a este concepto. Reglas y principios constitucionales son
distintos en tres sentidos:29 i) desde una perspectiva estructural, los principios tienen un nivel mas
alto de indeterminacin que las reglas (aqu, la distincin parece gradual); 30 ii) desde la
perspectiva de la justificacin, los principios son normas fundamentales, en el sentido que no estn
21

La distincin entre enunciado normativos y normas es un clich de la teora del derecho despus de Von Wright (1963). Pero
Guastini lleva esta distincin hasta el final, con consecuencias que han sido ampliamente criticadas por las doctrinas formalistas de la
interpretacin: el enunciado normativo, en si mismo, no expresa ningn significado proprio; este expresa todos los significados que
los juristas le atribuyen (o estn dispuestos a atribuirle) en cierto momento. A esta visin corresponde una teora del significado
como uso y, a su vez, opuesta a la de Kelsen, que consideraba el significado como un elemento ideal.
22
Riccardo Guastini (cf. 2011b: 63-67).
23
Riccardo Guastini (1997), (cf. 2004: 11), (cf. 2011b: 8, 63).
24
Richard M. Hare (1952).
25
Hans Kelsen (cf. 1960: 353 ss).
26
Riccardo Guastini (cf. 2011b: 407 ss.)
27
Riccardo Guastini (cf. 2011b: 206).
28
Id.: 209.
29
Id.: 73-78.
30
Segn Guastini, la indeterminacin de un principio puede ser radicada en su extrema vaguedad, ambigedad, o tambin en la
consideracin que los principios son normas derrotables o con antecedente abierto. Me parece que aqu hay un problema en su
teora: si el principio se define como norma con antecedente abierto o norma derrotable, no podemos pretender que hayan conflictos
entre principios, justamente porqu los antecedentes de las dos normas no son determinados o pueden ser todava reformulados: en
otras palabras, sin determinacin del potencial inferencial de las normas no podemos establecer si existe una contradiccin.

fundados en otras normas; iii) desde la perspectiva del razonamiento judicial, las dos normas
requieren diferentes tratamientos inferenciales (y esta, evidentemente, no puede ser una distincin
gradual): las reglas se aplican directamente por subsuncin y, si hay conflicto entre ellas, los
jueces pueden acudir a los mtodos tradicionales para resolver el problema (criterio de especialidad,
criterio jerrquico y cronolgico); por el contrario, para aplicar un principio es necesario
especificarlo (concretizarlo, dice Guastini) en una regla (o un conjunto de reglas) mas precisa(s);
paralelamente, si hay un conflicto entre dos principios, no se puede acudir a los criterios
tradicionales para resolver el problema: es necesario utilizar el mtodo de la ponderacin. No
resulta viable recurrir a los criterios tradicionales por varias razones, que ahora mismo vamos a
precisar.31 En primer lugar, todo principio constitucional tiene la misma posicin en la jerarqua de
las fuentes y, adems, tiene generalmente la misma fecha de promulgacin: esto impide utilizar los
criterios lex superior y lex posterior.32 En segundo lugar, el conflicto entre principios surge en
concreto: esto significa que no se puede identificar antes de la aplicacin de la norma a un caso
particular.33 En tercer lugar, este conflicto es una antinomia parcial-bilateral (o parcial-parcial):34
algunos de los elementos disciplinados por la primera norma coinciden con algunos elementos de
casos disciplinados por la segunda.35 En cuarto lugar, entre los principios, generalmente no hay
relaciones genero-especie, siendo todos eminentemente abstractos y generales. Entonces, la
ponderacin constituye el medio para resolver los conflictos entre principios, estableciendo una
relacin de precedencia entre ellos. Esta precedencia es axiolgica, en el sentido que no est
fundada en meta-normas de derecho positivo, sino depende de un juicio de valor enteramente
subjetivo, irracional y determinado por los estndares de justicia del juez.36 Adems, la jerarqua
establecida es mvil o ad hoc, porque no vale para todos los casos; se deja de lado uno de los
principios, pero solo por el caso (o la clase de casos) actual;37 en otras palabras, ni se declara
invlido el principio alojado, ni se establece una precedencia absoluta: nada impide que en el
futuro, tambin para un caso similar el mismo juez (o los mismos jueces) cambie(n) la relacin de
precedencia.38 En este sentido dice Guastini - ponderar implica una doble discrecionalidad:
realsticamente, no hay vnculos de algn tipo ni para la operacin de establecer la jerarqua, ni para
la posibilidad de cambio de la precedencia; tal vez hay solo vnculos polticos.
Por supuesto, la ponderacin presupone una interpretacin en sentido estricto el juez tendr que
asignar un significado prima facie a los textos pero esta no es una propiedad primaria de esta
forma de argumentacin: se trata, mas bien, de uno de sus presupuestos lgicos.39 De manera
anloga, la ponderacin no es alternativa a (y no excluye) la concretizacin: una vez establecido
cual es el principio ganador, hace falta sacar una regla tan especfica que permita la subsuncin
para completar el juicio. La concretizacin es una forma de argumentacin pseudolgica consistente
en obtener, por medios retricos, a partir de un principio, una(s) regla(s) precisa(s), que
establece(can) su contenido y que permite(an) la subsuncin. La ponderacin es una fase eventual
que precede la concretizacin: podemos tener concretizacin sin ponderacin, pero, en general, el
establecimiento de una jerarqua axiolgica entre principios resulta funcional a algn tipo de
concretizacin.
Por ultimo, Guastini formula un ataque muy fuerte a la idea que, a travs de la ponderacin, se
pueda alcanzar un equilibrio (una mediacin, un compromiso) entre dos principios en juego:
31

Id.: 205.
Id.: 205. Tngase en cuenta tambin que, en la cultura jurdica occidental, casi nadie estara dispuesto a aplicar lex posterior a las
normas constitucionales.
33
Id.: 205.
34
Alf Ross (cf. 1958: 128-130).
35
Riccardo Guastini (cf. 2011b: 205).
36
Id.: 205-206.
37
Esta es una variable que depende de cmo la revisin constitucional esta estructurada dentro de un sistema: si es un amparo, por
ejemplo, su objeto ser un caso individual; si el control de constitucionalidad es en abstracto, como en Italia por ejemplo, y lo que se
decide es la constitucionalidad de una ley, la decisin tendr siempre como objeto una clase de casos. Sobre el punto se vea tambin
Michel Rosenfeld (cf. 2004: 633).
38
Riccardo Guastini (cf. 2011b: 207).
39
Id.: 209.
32

esta idea presupone la posibilidad de mezclar dos principios en las justas proporciones, y esta
presuposicin es un sinsentido. Si bien podemos admitir la posibilidad de alcanzar un cierto
equilibrio en el plan diacrnico, a travs de una pluralidad de operaciones de ponderacin (en una
pluralidad de decisiones), 40 la idea de un equilibrio en el plan sincrnico es simplemente
inconcebible.
La tesis meta-tica que Guastini esta presuponiendo en todo su discurso es el no-cognitivismo tico,
en la versin emotivista clsica (dicho de manera muy imprecisa: la tradicin Ayer-Stevenson-Von
Wright-Alf Ross):41 cada evaluacin moral y, por consecuencia, cada accin prctica depende
en ltima instancia de emociones y sentimientos, y no de un acto de conocimiento o percepcin de
valores o normas morales que se pretenden objetivos o existentes. Los juicios de valor, no son ni
verdaderos ni falsos, siendo expresin de un estado emotivo interior, y sus contenidos no tienen
relaciones lgicas reales (solo aparentes). No es gratuito que Guastini venga sealado como
maestro de la Grunfphilosophie.42 Esta es la razn fundamental que permite considerar que los
jueces establecen siempre sus jerarquas en manera subjetiva, irracional y que no hay patrones para
un control objetivo ni una jerarqua correcta o verdadera, ni espacio por una racionalidad de la
ponderacin.
A continuacin, voy a formular algunos comentarios sobre esta teora y algunas objeciones
tambin. Empezar por los comentarios:
1. La teora de Guastini representa a la ponderacin como un procedimiento eminentemente
discrecional; pero, como hemos visto, reconoce que la interpretacin, en sentido estricto, tiene un
nivel de discrecionalidad parecido. Entonces, de acuerdo con este modelo, no podemos decir que la
ponderacin permite al juez hacer lo que le da la gana y que la interpretacin, por el contrario,
limita su discrecionalidad. El grado de discrecionalidad del juez, en los dos casos, es justamente el
mismo.
2. Guastini nos dice que la ponderacin est caracterizada por una discrecionalidad doble
(establecimiento de la jerarqua/cambio del orden), pero me gustara subrayar tambin que
siempre en el marco de la teora de Guastini esta operacin implica una discrecionalidad mltiple,
en las fases que preceden y siguen lgicamente el establecimiento o cambio de la jerarqua. De
acuerdo con el escepticismo interpretativo, son operaciones discrecionales: i) la eleccin de las
fuentes relevantes;43 ii) la interpretacin de las fuentes como principios, y no como reglas; iii) la
identificacin de la antinomia parcial-parcial entre principios;44 iv) la concretizacin del principio
en una(s) regla(s); 45 v) en algunos casos, la determinacin de la extensin de la regla (la
subsuncin).
3. Esta teora de la ponderacin presenta una virtud epistmica muy importante: la
simplicidad. Pero tambin esta gran virtud epistmica tiene su precio en la renuncia a incorporar en
el modelo terico algunas respuestas a cuestiones que parecen muy relevantes, por los menos si
queremos tomar en serio los debates de la dogmtica y de la filosofa del derecho actual - por
ejemplo: las relaciones entre la ponderacin y la proporcionalidad, la distincin entre diferentes
objetos de la ponderacin (intereses, principios, normas o valores), la distincin entre diferentes
tipos de ponderacin (ad hoc/definitorio, por ejemplo), los problemas de
40
La Corte Powell utilizaba de manera explcita esta estrategia: por ejemplo, en Gannett Co. v. De Pasquale, 433 U.S. 268, (1979)
440-46 se atribuye la precedencia al derecho a la privacidad formulando una regla que impide el acceso de la prensa a los pre-trial
proceedings tambin para mediar con una decisin precedente, donde se haba dado precedencia al Free Speech, protegiendo la
prensa contra los gag orders (Nebraska Press Association v. Stuart, 427 U.S. 539 (1976)).
41
Alf Ross (1933) y (1945); Alfred J. Ayer (cf. 1946: Cap. VI); Charles Stevenson (1963); Georg H. Von Wright (2000).
42
Flavio Baroncelli (1994).
43
En el ordenamiento jurdico italiano esta discrecionalidad no la ejerce el juez constitucional, sino el juez a quo: la corte
constitucional puede expresarse solo en los limites del petitum, o sea no puede ir mas all de la duda expresada por el juez que
remite la cuestin de constitucionalidad, y haciendo referencia solo a las disposiciones indicadas por el.
44
Riccardo Guastini (cf. 2011: 295-298).
45
Riccardo Guastini (cf. 2011: 436 ss.).

conmensurabilidad/inconmensurabilidad. Quiero precisar que esta no constituye una objecin

genuina: el terico construye sus modelos en relacin a sus objetivos cientficos y trabaja en el
nivel de abstraccin que le parece ms adecuado.
4. Hay quien le coloca a la teora de Guastini la etiqueta particularista;46 ahora bien, esta
jugada me parece inadecuada y desviante: contribuye a generar confusiones potenciales entre las
tesis de Guastini y algunas posiciones ticas/meta-ticas opuestas o, en el mejor de los casos, no
aclara nada. Entre los filsofos de la moral y del derecho, la palabra particularista se utiliza al
menos en tres sentidos diferentes. En un primer sentido (A), identifica un modelo general (y
totalmente implausible) de la racionalidad prctica, que defiende las tesis siguientes:47 i) que
nuestros juicios de valor sean siempre relativos a casos concretos; ii) que podamos inferir la
respuesta moralmente justa a partir de los hechos del caso, a travs de funciones o propiedades
mentales o racionales peculiares (algo parecido a la phronesis aristotlica, por ejemplo); iii) que la
verdad/falsedad de las proposiciones que expresan nuestros juicios de valor est determinada por la
correspondencia con los elementos de los hechos morales del caso concreto; iv) que los principios
no tengan relevancia para la deliberacin practica. En un segundo sentido (B), la palabra
particularismo se utiliza para identificar una doctrina normativa que prescribe la resolucin de los
conflictos ticos en base a equidad o, en todo caso, en base a una forma de justicia caso-por-caso,
sin aplicar normas o principios generales y sin universalizar las decisiones particulares. En un tercer
sentido (C), particularismo se utiliza como apellido de una tesis eminentemente general (y
trivial): la idea que las soluciones pueden cambiar de caso a caso. Ahora, empezando por el final:
El tercer uso de particularismo (C) es tan general que no es idneo para captar algn rasgo
caracterstico de una teora cualquiera: creo que todos (neo-kantianos, emotivistas, derrotabilistas,
particularistas, defensores del pluralismo tico, irenistas, realistas morales, etc.) estn dispuestos a
admitir que alguien puede tomar diacrnicamente dos decisiones distintas; la cuestin relevante es
porqu pasa esto, s es algo necesario o contingente, un fenmeno real o aparente, y aqu hay varias
explicaciones: los casos son siempre diferentes, las razones son derrotables, la accin esta
determinada por hechos contextuales, es una cuestin de emociones, se utiliza el distinguishing, los
precedentes no son vinculantes, no existe una decisin racional, hay maneras objetivas de decidir
pero no podemos conocerlas, etc.
Los primeros dos usos (A) e (B) destacan claramente posiciones opuestas a la de Guastini. Esto se
puede mostrar muy fcilmente:
i) La teora de Guastini proporciona una reconstruccin racional de las argumentaciones de los
juristas; esta no puede ser considerada de ninguna manera como una meta-tica general o una
ideologa sobre la toma de decisin (aunque presupone una meta-tica emotivista) - judicial o
prctica. A fortiori no puede ser considerada ni una forma de particularismo como meta-tica
general (A), ni como ideologa (B).
ii) Por lo que concierne al contexto de descubrimiento, como se ha dicho ya varias veces, Guastini
asume el emotivismo. No cabe duda que esto es incompatible con el particularismo entendido como
meta-tica (implausible) (A), al menos por las siguientes razones: rechaza la existencia del
conocimiento practico, contextual o a-contextual; rechaza la existencia no solo de verdades morales
no-triviales, sino tambin de verdades morales triviales; rechaza la idea de que los enunciados que
expresan juicios de valores tienen valores de verdad y la existencia de hechos morales.
iii) Por lo que concierne al contexto de justificacin, Guastini de manera realstica no se
compromete con ningn modelo particular: los juristas han siempre utilizado varios tipos de
argumentos (iusnaturalistas, principialistas, esencialistas, consecuencialistas, evolucionistas, etc.).48
Finalmente, creo que el mayor dao que la etiqueta particularista, entendida como lo he
enunciado en los primeros dos incisos (A) y (B) puede hacer a la teora de Guastini es ocultar uno
de los rasgos fundamentales de esta teora: la idea que las jerarquas entre principios son el producto
46

Jos Juan Moreso (cf. 2009: 268 ss.).

Johnathan Dancy (1993) y (2004).
48
Riccardo Guastini (cf. 2011b: 433-449).
47

de un juicio enteramente subjetivo, influenciado por factores emocionales y ideolgicos, que nunca
es expresin de un real conocimiento prctico. Si entendida como lo he enunciado en el inciso (C),
el dao es aun mayor: enunciando solamente una verdad trivial y demasiado general, la teora de
Guastini podra ser considerada como intil, porque no contribuye a aumentar ni siquiera de manera
mnima el conocimiento del fenmeno.
5. Distinguiendo entre ponderacin y concretizacin, sobre todo, considerando posible
concretizar principios sin ponderar, la posicin de Guastini tiene una ventaja enorme: puede dar
cuenta de aquellas estrategias que se suelen llamar monistas o coherentitas que reconocen la
aplicabilidad de un solo valor por cada caso, y que por esto no utilizan juicios de comparacin,
sino especifican el nico principio que consideran aplicable (por ejemplo la utilidad, la dignidad, la
libertad).49 Ejemplos emblemticos de esta estrategia - que Alexy llama Ein-Punkt-Theorie - son la
teora de los vnculos colaterales de Robert Nozick y la teora alemana del orden objetivo de los
valores.50
6. La teora de Guastini es genuinamente descriptiva: intenta reconstruir de manera racional
las prcticas discursivas de los juristas.
Ahora podemos empezar con las objeciones:
1. Guastini dice claramente que no es posible alcanzar sincrnicamente la idea de
atemperacin o mediacin entre dos principios. Esta conclusin no me parece correcta, sobre
todo si estamos hablando nada mas de una idea de atemperacin: en primer lugar, en algunos casos,
es posible ver algunos residuos del principio que fue dejado de lado en las excepciones explicitas
que los jueces introducen en la norma-producto de la ponderacin; en segundo lugar como ha
precisado Mauro Barberis -51 hay tambin la posibilidad que, en la misma decisin, el juez haga
ponderaciones mltiples, en ocasiones atribuyendo la prioridad una vez a un principio P1, y otras a
un principio P2. Adems, s el juicio de constitucionalidad es abstracto, hay otros dos fenmenos
mas superficiales que pueden generar, de alguna manera, una idea de atemperacin: i) la
inconstitucionalidad puede afectar solo una parte de la disposicin; ii) podemos tener una decisin
interpretativa que elimina solo algunas interpretaciones de una cierta disposicin, pero no todas (por
supuesto estos ltimos dos fenmenos pueden ser reducidos/explicados en trminos de los
precedentes). Me gustara demonstrar estas afirmaciones utilizando ejemplos reales, y no ficticios.
A) El primer ejemplo lo tomo de Barberis.52 En Italia, el legislador fascista haba establecido la
prohibicin del aborto, formulada en el artculo 546 C.P. En la sentencia n. 27 de 1975, la Corte
Constitucional decide acudir a una ponderacin entre el principio que justifica la vida del feto
(obtenido mediante interpretacin del art. 2 de la Constitucin italiana) y el principio que establece
el derecho a la salud de la mujer (una interpretacin de los artculos 31 y 32 de la Constitucin),
intentando una mediacin entre los dos que permitiera salvar algo del principio vencido. La
ponderacin llevada a cabo por los jueces otorga precedencia al principio que garantiza la salud de
la mujer y, entonces, considera el art. 546 C.P. inconstitucional en la parte en que no prev la
posibilidad de interrupcin del embarazo en caso de peligro en la salud de la madre, y no solo por
estar en riesgo su vida. Todava, esta prevalencia es condicionada, la Corte introduce algunas
limitaciones al derecho de la madre, que pueden ser consideradas como un residuo del principio que
defiende la vida del feto, y que ha sido dejado de lado: i) si es posible el mdico debe intentar salvar
la vida del feto; ii) el riesgo para la salud tiene que ser analizado con una valoracin muy atenta del
riesgo de dao a la madre.53
49

Giorgio Pino (cf. 2010: Cap.6).

Id.
51
Mauro Barberis (cf. 2011: 253-254).
52
Id.
53
Corte Costituzionale, Sent. N. 27/1975: Va peraltro precisato che l'esenzione da ogni pena di chi, ricorrendo i predetti
presupposti, abbia procurato l'aborto e della donna che vi abbia consentito non esclude affatto, gi de jure condito, che l'intervento
debba essere operato in modo che sia salvata, quando ci sia possibile, la vita del feto. Ma ritiene anche la Corte che sia obbligo del
50

B) El segundo ejemplo que quisiera tomar en consideracin es un poco mas complejo, pero quizs
demuestra mi tesis de manera mas evidente: me refiero a la sentencia N. 82/2010, siempre de la
Corte Constitucional italiana. Esto es un caso que tiene como objeto el Art. 1, 3 y 6 Co., d.l. 8
abril 2008, N. 59 (Disposiciones urgentes por actuacin obligaciones comunitarias y ejecucin
sentencias CE)54. El juez a quo sospecha que dos incisos de este articulo (3 y 6) violan varias
disposiciones de la Constitucin Italiana: el art. 101, 2 Co. (que prohbe la creacin de jueces
especiales), el 102, 1 co. (sobre la funcin jurisdiccional en general), el 24, 2 co. (principio que
garantiza un proceso justo), el 111, 2 co. (principio de igualdad de armas en el proceso) y por fin
- el 117, 1 Co. (como base para la aplicabilidad del art. 6, 1 Co. CEDU, sobre el derecho a un
proceso justo). Segn el juez a quo, los principios constitucionales expresados por estas
disposiciones estaran violados por dos razones. Por un lado, el Art. 1, 3 co., d.l. 59/2008 establece
un limite de 90 das - que puede ser eventualmente extendido a 150 das - para las medidas de
suspensin de la eficacia ejecutiva de aquellas carteras para el pago (cartella di pagamento) de los
impuestos determinados por exigencias de recuperacin de la desgravacin fiscal (sgravio fiscale)
precedentemente otorgada por el Gobierno Italiano, y que deba ahora ser devuelta en cuanto
considerada por la Comisin CE como ayudo de estado (y, propiamente por esto, incompatible
con los principios que regulan la concurrencia en el mercado comn). La suspensin poda ser
otorgada en casos de riesgo para la sobrevivencia de las empresas, si el ttulo que fundaba la
desgravacin era valido. Ahora bien, segn el juez remitente, el lmite de 90/150 constituye una
violacin de los principios del justo proceso, impidiendo a las empresas el cumplimiento de las
actividades de defensa por otra parte muy complejas y amenazando su propia existencia.
Adems, por el otro lado, los incisos 3 y 6 de dicho articulo prevn: i) la carga de la prueba sobre
las empresas que se oponen a la ejecucin; ii) la institucin de un sistema de vigilancia sobre el juez
que tiene que hacer respectar el limite de 90/150 das, y que podra tambin incurrir en una accin
disciplinaria en caso de violacin del lmite. Segn el juez remitente, el segundo de estos lmites (ii)
podra vulnerar el principio que establece la paridad de las partes en el proceso, favoreciendo de
manera exagerada la posicin del Estado, y tambin la prohibicin de creacin de una magistratura
especial. La Corte Constitucional decidi este caso con la tcnica de la ponderacin,55 pero no
atribuy precedencia total a uno de los principios en conflicto: tom una decisin de acogimiento
parcial (accoglimento parziale),56 afirmando que el articulo en cuestin es constitucionalmente
ilegtimo en la parte en que prev el lmite de 90/150 das (aqu prevalen los principios del justo
proceso y de equidad en el proceso), pero, al mismo tiempo, establece que ese articulo no es
inconstitucional por lo que concierne a la parte relativa de la carga de la prueba y al procedimiento
de control (aqu, en cambio, prevalece el principio que establece la razonable duracin del proceso
y el correcto funcionamiento de la maquinaria judicial, a travs del establecimiento de funciones de
control).
C) El tercer ejemplo que propongo es la sentencia Tennessee v. Gardner (1985) 57 un caso de
seizure, que cae bajo el campo de aplicacin de la IV Enmienda.58 La Corte Suprema de Estados
legislatore predisporre le cautele necessarie per impedire che l'aborto venga procurato senza seri accertamenti sulla realt e gravit
del danno o pericolo che potrebbe derivare alla madre dal proseguire della gestazione: e perci la liceit dell'aborto deve essere
ancorata ad una previa valutazione della sussistenza delle condizioni atte a giustificarla.
54
Evidentemente, esto es un Decreto de necesidad y urgencia.
55
Corte Costituzionale, Sent. 82/2010: Il termine di trenta giorni per fissare l'udienza di trattazione, e quello successivo di sessanta
giorni per la decisione, hanno carattere ordinatorio (art. 152, secondo comma, Cod. Proc. Civ.) e finalit accelerativa. Il legislatore, in
sostanza, intende garantire alla categoria di controversie in esame una sorta di corsia preferenziale, in guisa da consentire
l'esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione. Si tratta di un'esigenza reale e meritevole di tutela, che per
deve essere bilanciata con il diritto inviolabile di difesa assicurato alla parte in ogni stato e grado del procedimento (art. 24, secondo
comma, Cost.) [] La norma censurata non realizza tale bilanciamento e, dunque, si pone in contrasto con il citato parametro
costituzionale.
56
Corte Costituzionale, Sent. 82/2010: Sulla base delle considerazioni che precedono deve essere dichiarata l'illegittimit
costituzionale dell'art. 1, comma 3, terzo periodo, del d.l. n. 59 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 101 del 2008,
nella parte in cui stabilisce la perdita di efficacia del provvedimento di sospensione, adottato o confermato dal giudice. Ogni altro
profilo resta assorbito.
57
Tennessee v. Garner 471 U.S. S.C. 1 (1985) (Warren E. Burger, J.).
58
U.S. Const. Amend. IV: The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable

Unidos decide sobre la conducta de un polica que mat a un menor de 15 aos porque, estando
bajo arresto por robo (burglary), el menor trataba de escapar. El oficial de polica le peg un tiro en
la cabeza, mientras el chico estaba sobrepasando una valla, no obstante la evidencia que el joven
estaba desarmado y no exista algn riesgo que daase al polica o a otras personas. La mayora de
la Corte decide utilizando la ponderacin (judicial balancing) y establece:59 por un lado, que si bien
es cierto, no hay ninguna buena razn para creer que el sospechoso lleva armas o constitua una
amenaza de grave perjuicio (serious harm), matar para impedir la fuga est prohibido por la Cuarta
Enmienda de la Constitucin;60 por el otro, que si existe dicha amenaza matar esta permitido,
posiblemente avisando el sospechoso antes de darle un balazo. Aqu hay claramente otro balanceocompromiso: en el primer caso, prevalece el derecho a preservar la vida; en el segundo prevalece el
derecho de la sociedad a asegurar que se haga justicia con una pequea limitacin. Aqu, el polica
saba que el joven estaba desarmado e inocuo, entonces no deba matarlo.61
Una teora que reconoce lo que acabamos de mostrar se encuentra en una posicin mucho ms
favorable de la de Guastini: i) en primer lugar, puede salvar la intuicin de sentido comn que
hay dos tipos de ponderacin: una que busca la mediacin (striking a balance, como dicen los
Norteamericanos) y otra que establece una precedencia desmarcada o total (outweighing);62 ii)
en segundo lugar, permite dar cuenta de una de las ideologas que estaban atrs de los orgenes de la
ponderacin, dentro del pensamiento anti-formalista: el propsito de obtener un tipo de
razonamiento jurdico mas flexible, que pudiera acomodar los opuestos intereses en juego sin que
alguno de ellos fuese enteramente sacrificado - si la ponderacin funcionara siempre como las
categoras rgidas de la jurisprudencia mecnica (todo-o-nada), esto no sera posible; iii) en tercer
lugar ofrece un instrumento mas eficaz para la previsin de cmo un juez partidario de la
ponderacin podra decidir un caso, permitiendo distinguir entre aquellos que prefiere buscar
soluciones de compromisos (a la Pound o a la Cardozo),63 y aquellos que prefieren siempre dar
prevalencia total a una de las reivindicaciones en juego.
2. La primera objecin nos lleva directamente a una objecin ulterior: en su modelo Guastini
se olvida de subrayar que, casi siempre, la jerarqua entre principios es condicionada, no reconoce
explcitamente las eventuales interacciones entre ponderacin y concretizacin y se olvida de
expresar que, tal vez - como en nuestro segundo ejemplo el conflicto no es solo entre dos
principios, sino entre un conjunto de principios.
3. Mi tercera objecin es metodolgica. Como se ha precisado, Guastini se limita a
presuponer una cierta postura meta-tica, el emotivismo clsico, pero nunca ha elaborado una
defensa o discusin articulada de sus asuntos fundamentales. Esta solucin parece criticable, en
cuanto se trata de una estrategia perezosa (lazy), sobre todo si se toma en cuenta que hoy se suele
considerar al emotivismo tico como algo superado tanto en la filosofa moral, como en la teora
jurdica en este momento, los emotivistas tendran entonces la carga de la prueba. Por supuesto la
searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation,
and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized..
59
Id.: Apprehension by the use of deadly force is a seizure subject to the Fourth Amendment's reasonableness requirement. To
determine whether such a seizure is reasonable, the extent of the intrusion on the suspect's rights under that Amendment must be
balanced against the governmental interests in effective law enforcement. This balancing process demonstrates that, notwithstanding
probable cause to seize a suspect, an officer may not always do so by killing him. The use of deadly force to prevent the escape of all
felony suspects, whatever the circumstances, is constitutionally unreasonable.
60
Id.: It is not, however, unconstitutional on its face. Where the officer has probable cause to believe that the suspect poses a threat
of serious physical harm, either to the officer or to others, it is not constitutionally unreasonable to prevent escape by using deadly
force. Thus, if the suspect threatens the officer with a weapon or there is probable cause to believe that he has committed a crime
involving the infliction or threatened infliction of serious physical harm, deadly force may be used if necessary to prevent escape,
and if, where [471 U.S. 1, 12] feasible, some warning has been given. As applied in such circumstances, the Tennessee statute would
pass constitutional muster.
61
Id.: However, the fact that Garner was a suspected burglar could not, without regard to the other circumstances, automatically
justify the use of deadly force. Hymon did not have probable cause to believe that Garner, whom he correctly believed to be
unarmed, posed any physical danger to himself or others. [] While we agree that burglary is a serious crime, we cannot agree that it
is so dangerous as automatically to justify the use of deadly force.
62
Alexander Aleinikoff (1987).
63
Roscoe Pound (1914) y (1943).

objecin no es muy fuerte, y hay contraargumentos muy validos a disposicin de Guastini: i) en

primer lugar, se puede sostener que no hay ninguna buena razn para pedir a un jurista la
formulacin articulada de una postura meta-tica: su trabajo es hacer teora del derecho, no metatica; ii) en segundo lugar, Guastini podra decir que est interesado solo en defender una tesis muy
general sobre la subjetividad y emotividad de los juicios de valores que corresponde a la intuicin
bsica del emotivismo y que no quiere comprometerse tambin con todos los corolarios
problemticos de estas ideas o con todas las implicaciones semnticas del proyecto emotivista
original; iii) en tercer lugar, Guastini podra notar tambin (y, creo, con mucha razn) que los
nuevos objetivismos de sus colegas estn afectados por problemas aun ms graves y que, al final,
no alcanzan sus objetivos (en este trabajo, justamente tratar de ofrecer argumentos a favor de esta
tesis). Todava, ninguna de estas defensas puede ser utilizada para justificar la decisin de no buscar
una versin mas sofisticada (y plausible) de no-cognitivismo aunque solo como presuposicin - o
de no aclarar cuales son las tesis (o la versin) del emotivismo que se quiere o pretende defender.
Contrariamente a lo que parecen reconocer los tericos del derecho, ya en las posiciones de Ayer y
Stevenson haba unas cuantas diferencias fundamentales y el no-cognitivismo no es algo monoltico
sino que,64 adems, es una teora ha progresado muchsimo en los ltimos (treinta) aos.65

2. Jos Juan Moreso: logicismo y especificacionismo

Jos Juan Moreso ha recientemente elaborado un modelo de la ponderacin que, por un lado, se
apoya en la teora de los sistemas normativos de Alchourrn y Bulygin y, por el otro, defiende una
forma de objetivismo ecumnico que parece encontrar su justificacin fundamental en una forma de
intuicionismo perceptivo (i.e., fundado sobre una knowledge by acquaintance de tipo perceptual)
asociada a un cierto tipo de constructivismo moral (fundado sobre una knowledge de tipo
inferencial). De acuerdo con esta segunda teora de la ponderacin, los conflictos entre derechos
son solo aparentes, y pueden ser resueltos de manera correcta, con un refinamiento de los sistemas
de normas constitucionales, especificando sus contenidos y buscando coherencia en el sistema.66
Las tesis que caracterizan esta segunda teora son las siguientes: i) las normas (o principios)
constitucionales tienen una doble dimensin: moral y jurdica; ii) cuando parece que hay un
conflicto entre principio, se puede utilizar la ponderacin; iii) la mejor manera de concebir la
ponderacin es como un proceso de especificacin; iv) la especificacin, a su vez, puede ser
(re)construida como una operacin lgica de revisin del antecedente de las normas
constitucionales, introduciendo nuevas propiedades relevantes; iv) estas propiedades relevantes
pueden ser identificadas de manera objetiva; v) la objetividad esta garantizada por nuestras
intuiciones morales bsicas compartidas y por la presencia de casos paradigmticamente justos o
injustos, que constituyen el ncleo de los derechos fundamentales. A la luz de estas tesis, Moreso
concluye que vi) es posible concebir la ponderacin como un proceso racional (tiene una estructura
lgica) que permite una distribucin coherente y armoniosa de los principios/valores
constitucionales en el sistema, adems, que puede ofrecer respuestas moral y jurdicamente
correctas.
Segn lo que nos propone Moreso, si hay un conflicto (aparente) entre principios constitucionales,
el juez reconstruye estos principios (yo dira, de manera mas transparente: los reformula
especificando sus condiciones de aplicacin de manera que el conflicto desaparezca.67 Tomando
una versin simplificada de un ejemplo ofrecido por el mismo Moreso, podemos considerar dos
principios: el primero garantiza la libertad de prensa (P1) y el segundo el derecho a la privacidad
64

Por ejemplo, si Ayer consideraba que los enunciados que espesaban juicios de valores no tenan ningn sentido, Stevenson
pensaba que ellos tenan mas de un sentido, y casi siempre uno de ellos era prescriptivo.
65
M. Schroeder (2008).
66
Carlos E. Alchourrn (1996a), (1996b).
67
Jos Juan Moreso (cf. 2009: 51 ss.), (2012).

(P2). Es bastante obvio que, en algn caso concreto, puede ocurrir un conflicto entre ellos; ahora
bien, el problema se puede evitar si se reconstruyen los principios en la manera siguiente. Primero,
se elijen dos propiedades relevantes: el inters pblico de la noticia (C1) y su veracidad (C2). As
tenemos un conjunto de cuatros casos elementales, que constituyen lo que - en los trminos de
Alchourrn y Bulygin - se suele llamar universo de casos (UC). El UC no es otra cosa que el
conjunto de casos elementales, que se construye a partir de las propiedades relevantes el universo
de propiedades (UP) utilizando la frmula 2n, donde n es e la variable por el numero de
propiedades de UP. 68 Una vez concluida esta actividad de identificacin, se refinan (i.e.,
reformulan) los dos principios (P1 y P2) y se consiguen estas (dos) normas: La libertad de prensa
est protegida cuando la noticia es de inters publico y verdadera (N1) y Esta prohibido violar el
derecho a la privacidad utilizando los medios de comunicacin, con excepcin de los casos en los
que la noticia es de inters publico y verdadera (N2). De este modo, segn Moreso, podemos
alcanzar un sistema normativo que regula de manera coherente y completa todos los casos posibles
de lo que se ha denominado UC.69 Por supuesto, Moreso sabe muy bien que su teora aqu encuentra
una objecin muy fuerte: para identificar las propiedades relevantes, hace falta una tesis de
relevancia ltima (i.e., estable, definitiva);70 todava parece posible rechazar cualquier formulacin
de dicha tesis, reclamando la imposibilidad de tomar en cuenta todas las propiedades relevantes del
caso: el mundo es tan complejo que no parece posible aislar todas las propiedades que caracterizan
un hecho o un objeto. Moreso conoce muy bien este problema revelado de manera clarsima por
Bruno Celano 71 pero no le parece algo irresoluble, porque piensa:72 i) en primer lugar, los
tribunales constitucionales no trabajan con un numero infinito de propiedades, sino con UC
limitados; adems, ii) si consideramos que no se ha tomado en cuenta una cierta propiedad, siempre
ser posible elaborar en otro momento - un nuevo UP que tenga una estructura ms compleja.
Volviendo al ejemplo anterior, alguien podra objetar que nuestra revisin no es aceptable porque
no tiene en cuenta (y no prohbe) la accin injusta de difundir una noticia formulada con palabras
ofensivas, aunque ella sea de inters pblico y verdadera. Si pasa esto, para Moreso no hay mayor
complejidad: ser suficiente con tomar en cuenta la nueva propiedad la informacin esta formulada
en palabras ofensivas (C3) , introducirla en el UP, obtener as un nuevo universo de casos (UC2)
que comprende ocho casos elementales y aadir al sistema normativo una nueva especificacin de
los principios en juego, que tenga en cuenta la nueva propiedad, generando un sistema normativo
completo y coherente. En suma: los jueces especifican el contenido normativo implcito en los
principios formulando normas con antecedentes ms finos: en otras palabras, toman en cuenta
un numero mayor de propiedades relevantes y traducen los principios en un numero de normas
mayor y ms precisas.73
Si las cosas estn as, los conflictos entre principios constitucionales existen solo prima facie a
nivel de lo que Alchourrn llamaba Master Book y desaparecen una vez acabada la
sistematizacin del material normativo proporcionado por el constituyente a travs de la
ponderacin/especificacin siguiendo el lxico de Alchourrn, decimos que no hay conflictos a
nivel del Master System. Moreso admite que es posible que, a nivel de Master System, permanezca
alguna indeterminacin, debido a la inconmensurabilidad de algunos valores, pero esta puede ser
considerada como un tipo de vaguedad, y no como un sntoma de una fragmentacin profunda de
los valores o la prueba de sus naturaleza subjetiva y emotiva. 74 Desafortunadamente, en sus
trabajos, Moreso no proporciona una demonstracin de esta tesis. Adems no precisa de que tipo de
vaguedad est hablando: combinatoria, cuantitativa, de segundo orden, etc.
68

Carlos E. Alchourrn - Eugenio Bulygin (cf. 1971: Cap. I).

Jos Juan Moreso (cf. 2002: 241).
70
Sobre la nocin de tesis de relevancia se remite a Carlos E. Alchourrn - Eugenio Bulygin (cf. 1971: 103). Sobre la imposibilidad
de una tesis de relevancia ultima, se reenva a Bruno Celano (2002).
71
Id.
72
Jos Juan Moreso (2002).
73
Jos Juan Moreso (2012).
74
Id.
69

Ahora, Moreso nos dice explcitamente que la ponderacin/especificacin no puede ser considerada
como algo arbitrario, subjetivo e irracional, y no solo por su estructura lgica, sino tambin porque
esta sometida a dos tipos de lmites morales objetivos:75 i) nuestras intuiciones morales bsicas y;
ii) los casos paradigmticos de justicia/injusticia, que constituyen el ncleo de los derechos
fundamentales. Estos vnculos morales objetivos nos permiten sacar la respuesta correcta. Hay
que decir que no queda muy claro cual es el estatuto metafsico y ontolgico de estos dos limites, ni
su funcin epistemolgica. Cuando Moreso escribe sobre ponderacin/especificacin, no se
preocupa de definir intuicin moral bsica y tampoco caso paradigmtico, aunque desde
algunos de sus ejemplos parece que ambos conceptos hacen referencia a la existencia de
principios morales substanciales verdaderos y auto-evidentes, que pueden ser alcanzados de dos
maneras:76 i) en algunos casos, estn determinados de manera no inferencial, sino inmediata, a
travs de un acceso directo a la verdad moral y al mundo de los valores, como si fueran
propiedades secundarias de objetos (los colores, en un ejemplo del mismo Moreso). 77 Esto
presupone la existencia de una capacidad perceptiva especial de la mente humana que le permita
identificar propiedades morales disposicionales;78 ii) en otros casos, parece que Moreso nos quiere
decir que la identificacin de las verdades morales requiere de un ejercicio complejo de
construccin racional a travs de: reflexin discursiva, test de coherencias y siempre dejando
abierta la posibilidad de la revisin de nuestras creencias (que sern siempre derrotables). En este
segundo caso, la cognicin moral sera entonces el resultado de un juego inferencial, una knowledge
by truth (and coherence), y no el resultado de una direct acquaintance. No obstante estas
diferencias, segn Moreso, en los dos casos las verdades morales existen y no solo en la
construccin ideal: ellas tienen una referencia en la realidad emprica de los hechos; por ejemplo,
las verdades morales triviales que Moreso toma de Smith, hunden sus races en la moralidad folk y
en el sentido comn.
Espero haber presentado de manera bastante fiel la posicin de Moreso. Asumiendo que mi
reconstruccin est correcta, voy a formular algunos comentarios generales y, sobre todo, algunas
objeciones a esta segunda teora de la ponderacin.79 Empezar siempre por los comentarios:
1. El modelo de Moreso tiene una ventaja muy grande: reconoce que todos los conflictos
entre principios son aparentes. Este modo de presentar las cosas se aplica muy bien a la descripcin
de los sistemas jurdicos occidentales, donde los jueces tienen la obligacin de decidir los casos y
casi siempre - proporcionar una motivacin. No obstante, no me parece que esta conclusin pueda
ser generalizada a todo el razonamiento prctico: en el caso de la moral, por ejemplo, hay dilemas
que pueden determinar la parlisis de la decisin prctica y de la accin (con consecuencias muy
negativas para la construccin de la identidad de un sujeto), o que puedan tambin ser
presentadas como razones para dispensar el agente moral de la carga de buscar/ofrecer una
justificacin que racionalice su accin. En suma: una vez mas, el razonamiento jurdico funciona de
manera distinta respeto al razonamiento moral.
2. La teora de Moreso es muy sofisticada y up to date, con respecto a los desarrollos
recientes de la lgica dentica, de la tica cognitivista y de un cierto tipo de epistemologa. Es
75

Jos Juan Moreso (cf. 2009: 285 ss.; 323 ss.).

Jos Juan Moreso, (2002), (2009: 78 ss.).
77
Jos, Juan Moreso, (cf. 2009:69-92).
78
Jos J. Moreso (2009: 75): Sin embargo, tampoco es necesario asumir que carecemos absolutamente de criterios para establecer la
jerarqua, dadas determinadas circunstancias. Publicar una noticia falsa, sin ninguna comprobacin de su veracidad, relativa a la
vida privada de una persona y lesiva para su honor (e.g., que un obispo o un ministro del gobierno o un profesor de Universidad, es
miembro de una red que se dedica a la prostitucin infantil) es un supuesto en que la libertad de informacin cede ante el derecho al
honor. Publicar la noticia verdadera de que, e.g., un ministro del gobierno ha cobrado diez millones de dlares de cierta empresa para
construir una autopista, es un supuesto en que la libertad de informacin desplaza al derecho al honor. Aquellas reconstrucciones de
estos derechos que no den cuenta de estas slidas intuiciones, pueden considerarse reconstrucciones inadmisibles. La admisibilidad
de una reconstruccin depende, entonces, de su capacidad de dar cuenta de los casos paradigmticos. Las dudas sobre como ordenar
de los principios en casos de conflicto ocurre en un trasfondo, a menudo inarticulado, en el cual intuitivamente acordamos la solucin
de tales conflictos para determinados casos que, de alguna manera, son obvios para nosotros.
79
Mi reconstruccin encuentra confirmacin en Bruno Celano (2003).
76

suficiente recordar, por un lado, los instrumentos lgicos de la tradicin de Buenos Aires y, por el
otro, las referencias a los trabajos de Michael Smith y de Russ Schafer-Landau,80 y tambin la
presuposicin de una forma de nuevo intuicionismo, que acepta parcialmente el programa
reduccionista del naturalismo. Merece la pena subrayar que la etiqueta especificacionista es una
idea tomada de la meta-tica de fin de sicle.81
3. Esta segunda teora tiene tambin otra ventaja muy relevante: muestra como la
ponderacin/especificacin puede ser encajada en la tarea de sistematizacin que siempre ha
caracterizado la actividad de los juristas. Adems, intenta explicar el aspecto dinmico de la
formacin de los derechos constitucionales como macro-derechos - agregaciones de posiciones
jurdicas moleculares, fundadas en una serie de normas (muchas veces de produccin judicial) que
especifican el contenido de las disposiciones constitucionales. Por supuesto, el lmite de la
representacin de Moreso es la presuposicin de la existencia de un ncleo objetivo de estos macroderechos, constituido por las intuiciones bsicas y los casos paradigmticos (cosas que, como
veremos, no existen).
4. Moreso precisa que la ponderacin puede (esto es contingente, no necesario) ser parte de
un juicio ms complejo: la proporcionalidad; este juicio lo veremos mas a detalle en la discusin de
la posicin de Alexy (infra, 3).
Ahora que hemos subrayado algunos de los mritos de la teora de Moreso, podemos sealar sus
demritos.
1. En primer lugar, la tesis acerca de la existencia de intuiciones morales objetivas sobre lo
que es justo/injusto no parece aceptable. La total inadecuacin del intuicionismo moral ha sido ya
mostrada en el pasado con argumentos muy fuertes elaborados por Alf Ross, Peter F. Strawson y
John L. Mackie:82 parece una idea aun menos defendible, si se toman en cuenta los recientes
resultados alcanzados en el rea de la psicologa moral y de la teora de la toma de decisin
racional. El ncleo del intuicionismo moral puede ser resumido de la manera siguiente: es la idea en
la que algunas de nuestras creencias morales pueden ser justificadas de manera no-inferencial - en
otras palabras: sin que estas creencias sean inferidas a partir de otras creencias. Estas son
consideradas como algo auto-evidente y, en el caso de Moreso, verdaderas: serian tan claras que
cualquier persona puede captarlas (grasp). Para defender esta idea, se presupone la existencia de
una capacidad misteriosa de los seres humanos que permite una respuesta emotiva correcta a un
objeto o hecho relevante sin necesidad de inferencias. De esta manera, se trata de tomar en serio la
objecin naturalista y, al mismo tiempo, de burlar la objecin escptica.
Esta tesis onto-epistemolgica no es aceptable, y esto se puede demonstrar a con tres argumentos:
a) El primero es el famoso Argumento del relativismo tico: es la consideracin antropolgica que
establece que nuestros cdigos y nuestras creencias morales siempre han cambiado en relacin a
una cierta comunidad (o desde su mismo interior) y que siempre han sido objeto de desacuerdos,
tambin en el plan sincrnico. Estos fenmenos ponen en duda la existencia de una forma de
intuicin moral objetiva, porque si existiera no funciona bien.
b) El segundo es el igualmente famoso Argument from Queerness de Mackie,83 que presento de
manera muy simplificada. Los valores objetivos serian entidades muy extraas, cuya existencia no
puede ser explicada con una concepcin tradicional de nuestra percepcin o a travs de un anlisis
lgico: estas entidades requieren postular la existencia de una propiedad particular que nos permita
captarlos. Pero todo esto se puede explicar de manera mucho mas sencilla, si se acepta que los
valores no son algo objetivo, sino simplemente el resultado de un acto subjetivo de evaluacin que
depende de nuestras emociones.
80

Jos Juan Moreso (2002), (2009), (2012).

Henry S. Richardson (1997); David Wiggins (2001); Elijah Millgram (2005).
82
Alf Ross (1945); Peter F. Strawson (1949); John Mackie (1977).
83
John Mackie (cf. Cap. I, 8-9).
81

c) El tercero se puede denominar Argumento de los framing effects: ha sido desarrollado sobre todo
en los ltimos treinta aos en la psicologa moral y en los estudios sobre la decisin racional;
adems, ha sido recientemente utilizado contra el intuicionismo sofisticado de Robert Audi,84 sobre
todo por Walter Sinnott-Armstrong.85 Este argumento niega la posibilidad de creencias morales
justificadas de manera no inferencial porque demuestra que, al final, nuestras intuiciones morales
estn siempre sujetas a los que los psiclogos suelen llamar framing effects y a nuestros
prejuicios individuales (actor-observer biases). De hecho, nuestras creencias morales estn siempre
formadas en situaciones en las que (alternativa o cumulativamente): i) somos parciales, ii) hay un
desacuerdo y no tenemos meta-criterios para establecer una preferencia, iii) estamos confundidos
por nuestras emociones, iv) las circunstancias nos llevan a alguna ilusin, v) la fuente de nuestras
creencias o carece de bases (es disreputable) o es poco fiable (unreliable). Estas afirmaciones
tienen suporte en recientes experimentos realizados por la psicologa cognitiva y por las
neurociencias en este ltimo caso, utilizando la functional magnetic resonance imagery (fMRI)
un mtodo para trazar mapas de los senderos sinpticos que inducen los estados emocionales.86
En suma: Moreso intenta bloquear la objecin escptica de la regresin al infinito en la justificacin
de nuestras creencias morales postulando la existencia de una propiedad que garantiza un acceso
epistmico objetivo al bien, pero no hay ninguna buena razn para pensar que esta propiedad (o
capacidad) existe.
2. En segundo lugar, acudir a una estrategia constructivista para justificar de manera
inferencial la existencia de otras creencias morales no-irreflexivas es algo muy problemtico. Toda
teora constructivista parece ser afectada por circularidad: 87 las consecuencias morales que
proporcionan dependen directamente de los principios que se eligen como punto de partida de la
teora; estos o bien no estn justificados o, mas frecuentemente, estn justificados por la
construccin misma.88 Adems, el constructivismo no busca proporcionar una explicacin de cmo
razonamos realmente, porque trabaja en un plano meramente ideal. Moreso trata de escapar las
objeciones de circularidad y de idealismo puramente metafsico aplicando la estrategia de Smith: o
sea, identificando unos cuatro-cinco principios procedimentales universales que estaran implcitos
en nuestras prcticas lingsticas, y diciendo que estos pueden proporcionar el punto de partida para
extender de manera reflexiva nuestro universo moral objetivo. Ahora, tambin esta solucin es
inaceptable, justamente porque podemos dudar seriamente de la universalidad de estos principios:
por ejemplo, es falso afirmar que como le gustara a Moreso y a Smith - todo el mundo est
dispuesto a utilizar el equilibrio reflexivo para resolver los conflictos ticos; tampoco tiene mucho
sentido decir que todos estaran de acuerdo con lo que Smith y Moreso llaman principio de
practicidad (practicality): por ejemplo, los egostas o hedonistas no estaran dispuestos a admitir
que si alguien considera A justo tiene necesariamente una pro-actitud para hacer A. Todava, el
problema mayor en la teora de Moreso no es simplemente que estos principios no se puedan
considerar como objetivos porque no son universalmente compartidos, sino que tampoco si fueran
aceptados podran ofrecer lmites a la ponderacin, como ahora veremos.
3. Los principios que Moreso, siguiendo Smith, considera como clichs de la racionalidad
prctica no sirven para limitar la discrecionalidad del balanceo de principios o para demonstrar la
racionalidad de esta operacin. i) Es muy evidente que el principio de practicidad (si un sujeto X
piensa que A es justo, necesariamente tiene una pro-actitud en hacer A) no dice nada ni sobre
como alguien forma/puede forjar sus creencias morales, ni sobre la justificacin de estas creencias.
ii) Tampoco el correctness claim (si X piensa que A es moralmente correcto, y Y piensa que A no
es moralmente correcto, entonces X y Y estn en desacuerdo entre ellos) dice algo sobre ese asunto:
proporciona una definicin adems muy imprecisa de lo que es un desacuerdo moral, pero nada
84

Robert Audi (2004).

Walter Sinnott-Armstrong (2006), (2008a), (2008b).
86
Alice M. Isen - Paula F. Levin (1972); Daniel Kahneman - Amos Tversky (1973); Daniel Kahneman - Paul Slovic - Amos Tversky
(1982); Joshua D. Green & Alii (2001); Kihn Luan Phan & Alii (2002); Tomas Nadelhoffer - Adam Felz (2009).
87
Bruno Celano (cf. 2003: 54 ss.).
88
Id.
85

ms que esto. iii) El tercer principio, la supervenience, afirma que si dos acciones tienen en comn
todas sus propiedades naturales necesariamente tendrn en comn todas su propiedades morales;
esto tampoco sirve de mucho porque: en primer lugar es una peticin de principio que afirma lo que
se pretende demonstrar - 89 que las propiedades morales no dependen del sujeto que hace la
evaluacin, sino de los hechos del caso - y, en segundo lugar, presupone la existencia de un
unicornio que se llama tesis de relevancia ltima, que nos proporcionara un parmetro estable
para identificar las propiedades naturales. iv) El principio de substancia (substance) las
acciones que no afectan de manera significativa el bienestar de las personas no tienen relevancia
moral tambin no sirve como gua a la accin: por un lado, es muy improbable que una cuestin
parecida pueda llegar a ser discutida en un tribunal constitucional; por el otro, no dice como llevar a
cabo la determinacin de lo que es moralmente relevante. v) Finalmente, el principio que establece
el equilibrio reflexivo como procedimiento para resolver los conflictos prcticos tampoco nos dice
mucho; adems si, como el mismo Moreso, estamos de acuerdo que existe algo como el relativismo
bueno implcito en pluralismo moral como nos seala Bruno Celano - 90 por coherencia,
tenemos que admitir: a) que existen diferentes concepciones de lo que es un equilibrio reflexivo;
b) que estas concepciones pueden ser opuestas y estar en conflicto entre ellas; c) que no hay metacriterios para decidir cual es la mejor, porque el ideal del pluralismo implica que todos los planes de
vida merecen el mismo respeto. En consecuencia, no tendremos mas un equilibrio reflexivo, sino
varios y conflictuales.
4. Dificultades ulteriores pueden nacer a la hora de dilatar este catlogo. Si ya no estamos
de acuerdo sobre la universalidad de cinco principio procedimentales y adems triviales, la idea que
a partir de estos sera posible alcanzar un conjunto de principios morales objetivos
substanciales, a travs de una discusin racional, parece un whishful thinking o, dicho de otro modo,
una quimera.
5. En quinto lugar, no me parece muy realista la idea que los jueces constitucionales
trabajan con UP limitados. Los jueces constitucionales, por definicin, trabajan con casos difciles;
por el otro lado, casi todas las normas constitucionales estn formuladas de manera eminentemente
general; consecuentemente, los asuntos constitucionales, muchas veces, tienen como objeto
cuestiones moralmente controvertidas. No me parece entonces plausible afirmar que el juez
constitucional trabaja con un UP limitado, casi como si fuese un juez de la magistratura civil que
decide sobre una sucesin (y tambin en este ltimo caso, podemos poner en duda la tesis de la
limitacin del UP: vase Riggs v. Palmer).
6. Finalmente, no es correcto considerar la revisin del antecedente como una operacin
lgica. Como seala Gilbert Harman, la lgica es una teora de la deduccin, y no una teora
acerca de lo que se puede entender o creer (aunque es posible hacer razonamientos acerca de la
deduccin); ahora bien, revisar una creencia con la que debemos hacer o reformular el antecedente
de una norma no tiene nada que ver con la deduccin y, por ello, tampoco con la lgica.91

3. Robert Alexy: proporcionalidad y idealismo

Robert Alexy elabor el primer modelo de su teora de la ponderacin judicial en 1985;92 este ha
sido enmendado y vuelto a precisar muchas veces en los aos subsecuentes, sin cambios relevantes
en su ncleo esencial. No hay exageracin en afirmar que la de Alexy es la teora de la ponderacin
mas acreditada entre los juristas. Desde el punto de vista metodolgico, podemos decir que es una
teora eclctica: mezclando los instrumentos de la filosofa analtica con herramientas de la
89

Id.
Bruno Celano (cf. 2003: 67 ss.).
91
Gilbert Harman (1995).
92
Robert Alexy (1985).
90

tradicin kantiana e idealista, proporciona un modelo de la ponderacin que, al mismo tiempo, i)

prescribe un procedimiento para resolver los conflictos entre principios constitucionales, ii) conecta
este modelo a reglas que se asumen implcitas en las practicas argumentativas y que tendran una
doble dimensin, racional y trascendental; iii) racionaliza las prcticas argumentativas realmente
empleadas en el Bundesverfassungsgericht. Desde el punto de vista funcional, esta tercera teora de
la ponderacin se encaja en un proyecto mucho ms amplio y ambicioso: defender una nueva
concepcin del constitucionalismo que se puede llamar constitucionalismo discursivo - cuyo
principal objetivo es construir los derechos humanos como medidas para institucionalizar la
racionalidad practica 93 la racionalidad jurdica seria un caso especial de la racionalidad practica
(Sonderfallthese)94. La tarea central de este proyecto muy ambicioso es proporcionar un mtodo
para garantizar la normatividad de los derechos fundamentales. En este sentido, la teora de Alexy,
en primer lugar, define los derechos fundamentales como pretensiones. En segundo lugar, afirma
que estas pretensiones no son ilimitadas, porque en el sistema normativo hay tambin algunos
deberes fundamentales: trazar los limites de los derechos fundamentales es una operacin muy
compleja, gobernada por el principio de proporcionalidad. En tercer lugar, los derechos
fundamentales son definidos tambin como postulados morales esenciales y objetivos, que impiden
la recepcin en el derecho de normas que no reflejen las convicciones ticas compartidas por todos.
La objetividad de los derechos fundamentales y de sus medios de defensa est radicada en la pura
metafsica de una justificacin existencial-explicativa.95
Est clarsimo que, para que el marco de Alexy pueda cuadrar, uno de los pasos fundamentales es la
defensa de la ponderacin tercera fase y ncleo duro de la proporcionalidad como forma
racional de razonamiento practico.
Siguiendo la intuicin de Ronald Dworkin, Alexy afirma que los sistemas jurdicos estaran
compuestos por dos tipos de normas, estructuralmente y ontolgicamente distintas.96 Por un lado
estn los principios (Prinzipeln), normas que: i) tienen la estructura de mandatos de optimizacin,
ii) que son tendencialmente conflictivos, iii) que se aplican necesariamente a travs de la
proporcionalidad - una forma de argumentacin que incluye la ponderacin y - finalmente, iv) que
tienen grados de satisfaccin. Por el otro lado hay las reglas (Regeln), normas que: proporcionan un
esquema de conducta preciso, ii) no son necesariamente conflictivas, aunque pueden entrar en
conflicto (Regelkonflikt), iii) se aplican a travs de la subsuncin y, por ultimo, iv) no tienen grados
de satisfaccin. Una norma o es regla o es principio: no puede ser al mismo tiempo las dos cosas
(Exklusiontheorem). En general se aplican las reglas, pero si estas violan la Frmula de Radbruch
(Radbruchsche Formel), siendo extremamente injustas, se deben aplicar los principios, que son al
mismo tiempo parte y limite del concepto de validez en el derecho.97 Si a esto aadimos la idea que
el derecho tiene una pretensin de correccin (Anspruch auf Richtigkeit),98 y que la argumentacin
jurdica y practica esta gobernada por reglas objetivas, entonces las posibilidades de que el
derecho ofrezca soluciones injustas son, segn Alexy, muy escasas. Las normas que expresan
derechos fundamentales son siempre principios, o sea mandatos de optimizacin. Un mandato de
optimizacin (Optimierungsgebote) es precisamente el orden con el que debe realizarse algo en la
mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fcticas y jurdicas. La proporcionalidad
(Verhltnismigkeit) constituye el mtodo para establecer el grado de satisfaccin apropiado de
un principio frente a los otros, en el marco de un cierto sistema normativo. La ponderacin
(Abwgung), es la tercera fase del juicio de proporcionalidad, y constituye el ncleo central de la
teora de los derechos fundamentales. Debemos subrayar que, segn Alexy, la proporcionalidad no
93

Matthias Klatt (cf. 2012: 2).

En el debate alemn la tesis opuesta es defendida ahora sobre todo por Ulfrid Neumann (2008), a partir de una posicin nocognitivista.
95
Robert Alexy (2012).
96
Robert Alexy (2000).
97
Robert Alexy (cf. 2003a: 58 ss.).
98
Id., 35-39.
94

es algo contingente; es un meta-principio necesario determinado por la naturaleza intrnseca de los

derechos fundamentales,99 y compuesto por tres sub-principios: i) la idoneidad una medida (ley,
sentencia, etc.) que limita un derecho para satisfacer otro debe ser capaz de alcanzar esa finalidad;
ii) la necesidad no hay otras opciones para alcanzar la misma finalidad con menor costo; iii) la
proporcionalidad en sentido estricto, o ponderacin. La ponderacin, es entonces el tercer un subprincipio de la proporcionalidad, y tiene tambin estructura tradica, siendo compuesto para tres
elementos: i) la ley de la ponderacin; ii) la formula del peso; iii) las cargas de la argumentacin.
i) La ley de ponderacin es un principio fundamental, que dice ms o menos lo siguiente: cuanto
mayor es el grado de no satisfaccin o de afectacin de un principio P1, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfaccin del principio P2 . Segn Alexy, la ponderacin es, en primer lugar,
la forma que permite la mediacin racional entre el sistema constitucional y la moral objetiva: para
hacer esto hay que establecer una relacin de prioridad condicionada entre dos principios: (P P P)
C. el producto de la ponderacin ser una regla condicional cuyo antecedente esta constituido por
aquellas propiedades que han determinado las condiciones de prevalencia (C). Todava, la ley de
ponderacin no dice cmo (con que procedimiento) debe ser establecida esta prevalencia; para
realizar este juicio hace falta un segundo elemento: la frmula del peso.
ii) La formula del peso (Gewichtsformel) es una frmula matemtica, que tiene la siguiente
estructura:
Wi,j =

Ii Wi Ri
Ij Wj Rj

Como se ve, la frmula del peso est constituida por una serie de variables: 1) el peso abstracto de
los principios en juego (Wi/Wj); 2) el grado de afectacin de los principios en el caso concreto
(Ii/Ij); 3) la seguridad de las apreciaciones empricas (Ri/Rj). A estas variables se atribuyen valores
numricos (por ejemplo 1,2,3) que muestran si la violacin es leve, media o intensa o si las
premisas fcticas son seguras, plausibles o simplemente no parecen totalmente falsas. Para seguir
esta regla, el juez tendr que cumplir un procedimiento en tres fases lgicamente (pero no
temporalmente) distintas.100
iii) En casos de empate, hay reglas sobre la carga de la argumentacin, que establecen una prioridad
a favor de un cierto principio o de una de las partes (por ejemplo, establecen una presuncin de
constitucionalidad a favor del legislador).
Alexy insiste que la proporcionalidad es racional, porque: i) los objetos de la proporcionalidad no
son ni intereses, ni valores, sino principios; y los principios se identifican a travs del discurso
racional acerca de los derechos fundamentales;101 ii) la estructura formal de la ponderacin es
concebida como una frmula matemtica, y nadie puede negar que la matemtica es algo racional;
iii) tambin un no-cognitivista tico estara dispuesto a conceder que las primeras dos fases de la
proporcionalidad (idoneidad y necesidad) son racionales, en cuanto requieren, respectivamente, un
juicio medio-fin (que puede ser controlado objetivamente) y un optimo de Pareto. El producto de la
ponderacin es relativo al caso concreto, pero puede ser universalizado y, despus un cierto nmero
de ponderaciones, ser posible obtener un sistema de reglas que especifican el contenido de las
normas constitucionales. As ser posible construir el derecho constitucional como un sistema
coherente de normas. Por fin, los derechos fundamentales (Grundrechte) estn dados por la
interaccin entre los derechos humanos y las ganancias del texto constitucional. La justificacin de
los derechos humanos tiene una estructura escalonada, en la cual se hayan varios argumentos pero
su fundamento ultimo es de tipo explicativo-existencial: los seres humanos son necesariamente
discursivos y, por esto, tienen una inclinacin a la libertad y al razonamiento.
99

Morten Ebbe y Juul Nielsen (cf. 2012: 5).

Robert Alexy (cf. 2002: 401-414), (cf. 2003b: 440-408).
101
Ricardo A. Guibourg (cf. 2009: 149).
100

Empezar, como siempre, con algunas observaciones:

1. Solo un crtico poco advertido podra pensar que, para Alexy, la ponderacin excluye la
subsuncin: las dos operaciones estn tan vinculadas que la ponderacin empieza con una
subsuncin (doble) y acaba con otra subsuncin (simple).102
2. No queda muy clara la funcin de la formula del peso: representa una metfora explicativa o, al
contrario, proporciona un esquema que los jueces tienen que aplicar? Si la funcin de la formula del
peso es explicar lo que de hecho hacen los juristas, podemos pensar que es una manera muy rara de
hacerlo: en primer lugar, las metforas tendran que aclarar los conceptos, y el uso de formulas
matemticas complejas no parecen satisfacer este requisito; en segundo lugar, la explicacin en
trminos de ponderacin presupondra algo parecido a una error theory: en muchas ocasiones, a
nivel de los enunciados formulado por los jueces constitucionales, no hay ninguna referencia a
palabras como ponderacin, balance, formula del peso, etc. Al contrario, en muchas
decisiones la validez de estos conceptos parece explcitamente negada (por ejemplo: un juez
originalista declara aplicar la intencin del legislador y critica a sus colegas que, en lugar de seguir
su ejemplo, buscan un balance de los intereses en juego). Siguiendo Alexy, tendramos que decir
que la ponderacin es un tipo de razonamiento que los jueces utilizan siempre de manera
explcita, implcita o subconsciente - tambin cuando declaran explcitamente que no lo hacen. Si,
al revs, la frmula del peso es solo una propuesta normativa, quizs no es tan mala: podra tener la
ventaja de aumentar la transparencia de la decisin, develando la ideologa del juez, que tiene la
obligacin de explicitar el peso el valor - que atribuye a los principios (o intereses) en juego.
3. Sobre la frmula del peso hay algo que queda muy claro: es un principio procedimental, que no
puede garantizar en si mismo ningn resultado substancial. Los elementos que constituyen la
frmula son variables y las variables por definicin no pueden proporcionar un output material
sin un procedimiento de saturacin.
4. Alexy presupone una concepcin Kantiana de racionalidad, entendida primariamente como una
actividad regulada por principios.
Ahora voy a formular algunas objeciones:
1. En su Teora de los derechos fundamentales, Alexy defiende de manera explicita una distincin
fuerte (ontolgica y estructural) entre principios y reglas (Exklusiontheorem). Todava, en escritos
ms recientes, hay algunos pasajes donde parecera casi que el terico alemn se haya convertido a
una suerte de separacin dbil entre principios y reglas. Como ejemplo podemos tomar el
siguiente pasaje, donde se dice claramente que la distincin, en la realidad, nunca esta presente de
manera pura:
There are two main constructions of constitutional rights: one is narrow and strict, a second, is broad
and comprehensive. The first of these can be called the rule construction, the second, the principles
construction. These two constructions are nowhere realized in pure form, but they represent different
tendencies and the question of which one of them is better is a central question of the interpretation of every
constitution that provides for constitutional review103.

Creo que Robert Alexy tendra que aclarar su posicin al respecto.

2. Esta teora de la ponderacin descuida o minimiza una distincin fundamental: contexto de
descubrimiento vs. contexto de justificacin. El establecimiento de una jerarqua ordenada es algo
distinto de la justificacin de tal procedimiento y la segunda no implica necesariamente la primera:
es posible decidir de manera irracional y, despus, ofrecer una racionalizacin en el plano de la
justificacin.
3. Si queremos universalizar las normas-producto de la ponderacin, se presenta otra vez el
102
103

Robert Alexy (cf. 2009: 11).

Robert Alexy (cf. 2003b: 131-132).

problema de la imposibilidad de alcanzar una tesis de relevancia ultima (supra): esto significa que
el sistema no puede tener reglas inderogables productos de juicios todo-considerado stricto sensu.
4. Teniendo en cuenta que la teora de Alexy pretende tambin describir la estructura de las normas
constitucionales, la definicin de estas normas como mandatos de optimizacin no parece una
buena eleccin, siendo demasiado reduccionista. Como ha demostrado de manera muy clara
Ricardo Guibourg,104 en las constituciones contemporneas no hay solo mandatos de optimizacin,
sino tambin numerosas defensas de otro tipo: permisiones negativas (llevar corbatas), permisiones
positivas (realizar contratos), normas que prohben a una autoridad para prohibir una conducta
(exencin de arresto), normas que establecen la incompetencia de una cierta autoridad a prohibir
una conducta (libertad de expresin), normas que prohben a todos interferir con la accin de un
sujeto (derecho al voto).
5. Ha sido ampliamente demostrado que dos elementos no tienen que ser conmensurables para ser
comparados, siendo posible establecer una precedencia cualitativa y no cuantitativa.105 Considerado
que hoy parece estrambtica la idea de atribuir un valor numrico a entidades abstractas como
principios (por cierto, no siempre ha sido as: los Egipcios, por ejemplo, crean en la posibilidad de
pesar el alma), no entiendo porque Alexy quiere mantenerse fiel a esta idea. Adems, tampoco en
una construccin de tipo kantiano es necesario postular una tesis metafsica tan fuerte. Sin alejarse
de un modelo de racionalidad a la Kant que pareca, tal vez, ser casi un critico de la
conmensurabilidad (Kommensurabilitt) - es posible mantener que conmensurabilidad y
inconmensurabilidad no son hiptesis sobre la naturaleza de los valores, sino actos constitutivos
(legtimos) de la deliberacin practica (actitudes valorativas constitutivas). Como ha demostrado
Carla Bagnoli,106 un neokantiano podra decir que la racionalidad practica es un fenmeno muy
complejo, que no puede ser reducido a un calculo, y que entre dos opciones relevantes se pueden
establecer varios tipos de relaciones. La conmensurabilidad es solamente una de las posibles
relaciones entre valores, pero no la nica y, tal vez, tampoco la mas adecuada; por esto, la
inconmensurabilidad no debera ser considerada necesariamente como una forma de deliberacin
equivocada, o como un limite a la racionalidad practica, sino como manera apropiada de realizarlo.
Un agente puede comprometerse con una u otra forma de racionalidad, segn los casos: esta pero
ser una eleccin que tiene implicaciones relevantes sobre la constitucin de la identidad y
integridad moral, del agente y de los dems. Yo no soy kantiano, pero Alexy parece que, muchas
veces, se inspira a su filosofa.
6. No hay criterios objetivos de valoracin: la ponderacin cumple esencialmente una funcin
ideolgica, que confiere una apariencia de objetividad a las decisiones judiciales.107 Ya discutiendo
la posicin de Moreso (supra), he ofrecido algunas razones para no creer en la objetividad de los
valores. La estrategia de Alexy no difiere mucho de la de Moreso. Como se ha subrayado, la
frmula del peso est vaca, en el sentido que constituye un limite procedimental, pero no dice
nada sobre el resultado sustancial de la ponderacin. Alexy, entonces, propone los derechos
fundamentales como fuente de esta objetividad sustancial: siendo el producto de una argumentacin
objetiva, tienen una naturaleza moral objetiva. Todava, la justificacin ltima de esta afirmacin
esta fundada en un argumento existencial puramente metafsico:108 la necesidad de resolver los
conflictos implicara un inters fuerte a la correccin, determinado por una decisin fundamental considerar los seres humanos como criaturas discursivas y razonables. Esta nos dice Alexy - es
una decisin existencial: la objetividad de los derechos fundamentales no puede ser completamente
demostrada, pero puede ser justificada postulando un equilibrio dialctico objetivo-subjetivo. En
otras palabras, la objetividad es un acto de fe.
BIBLIOGRAFIA:
104

Ricardo Guibourg (2013).

Ruth Chang (1997); Kenneth J. Arrow (1973); Ezra J. Mishan (1976).
106
Carla Bagnoli (2006).
107
La formulacin mas conocida de esta critica se encuentra en Jrgen Habermas (1992).
108
Robert Alexy (cf. 2012). Sobre este problema, se vea tambin Ricardo Guibourg (2009).
105

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