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DE
DERECHO CRIMINAL
FRANCESCO CARRARA
PARTE GENERAL
Volumen!
CD
Reimpresin
EDITORIAL TEMIS S. A.
Santa Fe de Bogot- Colombia
1996
IN DICE
Traduccin de
A mis alumnos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Jos
J.
ORTEGA ToRRES
PARTE GENERAL
JoRGE GUERRERO
SECCiN PRIMERA
1
3
11
I. De la imputabilidad y de la imputacin
Cap.
II. Nocin del delito . . . . . . . . . . . . . ..
Cap. III. De las fuerzas del delito . . . . . . . . . . .
Art. I. De la fuerza moral subjetiva del delito ..
Art. II. De la fuerza fsica .............. .
Cap.
Cap.
V. Criterio de la cualidad en los delitos . . . . .
Cap.
VI. Criterio de la cantidad en el delito . . .
2?) Sexo . . . . ..
1
21
53
59
92
20
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al 58
al 91
al 127
128
146
171
207
211
al 145
al 170
al 206
al
al
Cap.
al 210
212 y 213
214
215 al 232
233 al 237
VIII
NDICE
3?) Sueo . . . . . . . . . . . . . . . .
238 al 240
4?) Sordomudez . . . . . . . . . . . .
241 al 24 7
251 al 271
272 al 283
284 al 316
317 al 331
A MIS ALUMNOS
332 al 344
345 al 348
349 al 355
356 al 398
399 al 425
426 al 431
432 al 438
439 al 464
465 al 484
485 al 509
510 al 538
539 al 581
Prof. F.
CARRARA
QU~
EL TTULO DE PROGRAMA
PREFACIO
PREFACIO
PREFACIO
PREFACIO
PREFACIO
PREFACIO
Debe ser obsecuente con el derecho de los hombres honrados que reclaman la represin, y con el derecho de los mismos enjuiciados, que exigen no ser condenados sino cuando
se establece su culpa, y que no pueden ser castigados con un
mal mayor que el que requiere la necesidad de la defensa del.
derecho, calculada con arreglo a la exacta verificacin del hecho
criminoso. Y estos tienen razn evidente de exigirlo as, porque
funcin penal debe ser protectora y no violadora del
derecho, y se .tornara violadora, tanto si hiciera recaer la pena
sobre una persona que no haya sido declarada culpable, de
acuerdo con las reglas legtimas del procedimiento, como si
sobre quien fue declarado culpable hiciera recaer una pena
superior a la que es proporcional a sus faltas. En esta forma,
el rito procesal no solo les sirve a los hombres honrados, en
cuanto les ayuda a descubrir a los delincuentes, sino que les
sirve en cuanto los preserva de ser vctimas de errores judiciales. Y les sirve tambin, en la forma debida, a los culpables
mismos, en cuanto impide que se les imponga un castigo que,
excediendo la medida adecuada, sera un hecho antijurdico.
D~
ah la consecuencia de que todos los preceptos relativos al procedimiento penal, a la competencia, a las formas,
al derecho de defensa, a la libertad y plenitud de la discusin,
y, en una palabra, a la regularidad de las pruebas y de los
pronunciamientos, pertenecen al orden pblico, pues interesan a todos los ciudadanos y son instrumentos para la proteccin del derecho.
en esta proteccin se resume conzo fin,
no ya primario, sino nico, la razn de ser de la autoridad
pblica y la legitimidad del gobierno que el menor nmero
ejerce sobre el mayor nmero de ciudadanos.
De este modo la ciencia que ensea el derecho criminal resume en un concepto nico y supremo su misin y le indica el
PROLEGOMENOS
En un tiempo predomin la idea de que los hombres,
en el trascurso de un periodo indeterminado, llevaron una
vida disgregada y salvaje, y se crey que en cierta poca pasaron de ese estado extrasocial a una vida de mutua asociacin,
en la cual hoy todo el lin3,je humano prospera y crece. Quines intentaron explicar dicha mudanza con la leyenda de una
divinidad que descendi sobre la tierra para imponer a los
hombres una vida de unin; quines, con la suposicin de una
violencia sobre los dbiles, como si los hombres ms fuertes
hubiesen sometido a sus semejantes, de la misma manera
como se--domestican las fieras; quines, en fin, con la hiptesis ideal de un contrato estipulado por voluntad comn
entre los hombres.
Todos estos diversos sistemas tenan un punto de partida comn, a saber: la suposicin de que la estirpe de Adn
haba llevado sobre la tierra dos distintos estados de vida.
El primero (que se llam primitivo, de naturaleza y de libertad), llevado en el aislamiento y sin continuidad de relaciones
entre los individuos, que es decir un estado salvaje y de disgregacin. El segundo, de asociacin recproca, que, merced
a una forma cualquiera, someta a los hombres a una autoridad y a una ley humanas, esto es, un estado de sociedad civil.
De tal concepto naci la frmula segn la cual el hombre
habra renunciado a una parte de los derechos de que lo
dotaba la libertad natural, que se supona ilimitada, para
conservar y defender mejor los dems derechos.
Todo esto es errneo. Es falso que los descendientes
de Adn hayan vivido durante un perodo de tiempo desligados de todo vnculos de asociacin; es falsa la transicin
de un estado primitivo de absoluto aislamiento a un estado
modificado y facticio. Sin ningn gnero de duda, debe ad-
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PROLEGMENOS
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P~ dicha misin no la poda cumplir el hombre disgregado, ni tampoco podan cumplirla los hombres reunidos
en una mera asociacin fraterna, constituida con arreglo al
principio de la igualdad absoluta. Aun en esta la desigualdad
de voluntades y la igualdad de poder hacan imposibles la
prohibicin, ~a sancin y el juicio de los actos humanos; y
la prohibicin, la sancin y el juicio eran, por lo dems, el
complemento indispensable de la ley moral en. la parte que
regula los deberes del hombre para con la humanidad. Y este
complemento solo lo poda proporcionar la sociedad civil.
En el gnero humano la asociacin es una necesidad
de su naturaleza, indispensable para su conservacin y para
la perfectibilidad indefinida a la que est destinado. Pero
si las necesidades fsicas, para las cuales se requiere la ayuda
recproca, y las necesidades intelectuales, para las cuales se
requiere la mutua instruccin de la humanidad, se satisfacan lo suficiente con una simple asociacin fraterna, por lo
mismo dichas necesidades no valen para dar razn de la sociedad civil, y yerra quien confunde el origen de esta con el
origen de una asociacin natural. Ilusin gravsima de RousSEAu y de sus secuaces fue suponer en el primer perodo de
la humanidad una vida salvaje; pero fue igualmente ilusin.
de sus impugnadores suponer que la sociedad civil nad con
el hombre. Si las verdades reveladas no refutasen tambin
este segundo concepto, la sola razn bastara para demostrar
la imposibilidad de que hubieran existido prncipes y magistrados en la cuna de una humanidad compuesta de pocas familias. El estado de asociacin fue coetneo con el nacimiento
del gnero humano; el estado de sociedad civil fue un primer
progreso de la humanidad en ascenso, al cual la condujo una
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PROLEGMENOS
ley del orden primitivo, en virtud de otras necesidades distintas de las que la haban impulsado a la asociacin inmediata.
En efecto, exista otra necesidad no menos importante
para los destinos del gnero humano, a saber, la de la observancia y respeto de los derechos que la ley natural le dio al
hombre frente a toda ley poltica, con el fin de que le sirvieran de medio para cumplir sus propios deberes y para
alcanzar su destino ac en la
Por el impulso de las
pasiones individuales, esos derechos habran sido conculcados y destruidos inevitablemente y sin remedio, as en el
estado de aislamiento como en el de sociedad natural. Ah
est la nica y verdadera razn de ser de la sociedad civil;
razn eterna y absoluta, porque absoluta y primitiva es la
ley que prescribe la observancia efectiva de los derechos
humanos. Si la sociedad civil era la nica forma que poda
hacer efectiva la observancia del orden jurdico, y si la ley
natural orden esta observancia del orden jurdico, la misma
ley debe haber ordenado e impuesto que la humanidad se
adaptara a esa nica forma de asociacin que poda responder
a estos fines. La razn de ser de la sociedad civil es, pues,
primordial y absoluta; pero reside solamente en la necesidad
de la defensa del derecho.
Ahora bien, si el estado de sociedad civil era necesario
a la raza humana para la observancia del precepto moral, la
sociedad que deba expresar la forma especial del orden sealado al hombre por la mente suprema, desde el primer
instante de su creacin, no poda ser sino una sociedad cuya
direccin se unificase en un centro comn de autoridad. Y
esta autoridad no poda menos que estar provista de poder
de prohibir ciertas acciones y de reprimir al que intentara
cometerlas, a pesar de la prohibicin. La sociedad civil, la
autoridad que la preside, el derecho de prohibir y de reprimir
que se le concede, no son ms que una cadena de instrumentos de la ley del orden. Por lo tanto, el derecho penal tiene
su origen y su fundamento racional en la ley eterna de la
armona universal.
El precepto, la prohibicin y la retribucin del bien y .
del mal, en tanto que permanecen en la mano de Dios, tienen
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en la justicia su nico fundamento y su nica medida. Absoluta en lo absoluto, infalible en lo infalible, la justicia, en ese
estado, somete al hombre tanto en sus relaciones con Dios
y consigo mismo, como en sus relaciones con las otras criaturas. Aqu la justicia procede siempre como principio unzco.
Dios no castiga al ladrn y al homicida para defender al hombre, sino porque el homicidio y el hurto son un rnal; y la
justicia ordena que quien haga un mal sufra un mal.
Pero el precepto, la prohibicin y la retribucin, en
cuanto se refieren a las relaciones del hombre con la humanidad, se desprenden de Dios, y una parte
su ejercicio pasa
en la tierra a la autoridad social, porque
violacin de tales
inocente, hace
relaciones, al causar un perjuicio efectivo
necesario que este sea protegido contra dicha violacin, por
medio de una fuerza presente y se11sible.
As, la defensa de la humanidad no es
de prohibir y de castigar, sino la razn por
prohibir y de castigar sobre la tierra lo ejerce el hombre
sobre el hombre, su semejante.
esta no es una necesidad
poltica, sino una necesidad de la ley natural.
Por consiguiente, mientras el derecho de ca~tig~r. se considere en abstracto, su fundamento es la sola ustzcta; pero
cuando se considera como acto del hombre, su fundamento
es la defensa de la hurnanldad.
Se equivoca el que halla el origen del derecho de castigar en la sola necesidad de la defensa, sin tener en cuenta
que su fuente primera est en la justicia.
Y se equivoca quien encuentra el fundamento del derecho de castigar tan solo en el prinipio de justicia, sin encuadrarlo dentro de los lmites de la necesidad de la defensa.
El derecho de castigar, en la mano de Dios, no tiene
otra norma que la justicia. El derecho de castigar, en. las
manos del hombre no tiene otra legitimidad que la neces1dad
de la defensa) porque hombre solo le es concedido en cuanto le es necesario para la conservacin de los derechos de
humanidad.
Pero aun cuando la defensa sea el nico motivo de la
delegacin,
derecho delegado siempre est
a las
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PROLEGMENOS
normas de la justicia, ya que no puede perder la ndole primitiva de su esencia por el hecho de pasar a las n1anos del
hombre.
Si al castigo humano se le diera como nico fundamento
la justicia) se autorizara una censura moral aun all donde
no existiera un dao sensible, y la autoridad social usurpara
la potestad divina, convirtindose en tirana de los pensamientos, so pretexto de perseguir el vicio y el pecado.
Y si se le diera al castigo humano como nico fundamento la defensa} se autorizara la represin de actos no malvados,
con el pretexto de utilidad pblica, y se le concedera a la
autoridad social la tirana de la arbitrariedad.
Si la autoridad social, en obsequio a la justicia, castiga
cuando la necesidad de la defensa no lo requiere, peca contra
la justicia en la forma; porque, aun cuando el castigo sea
merecido, lo inflige de manera injusta y abusiva. El derecho
primitivo de castigar existe; pero no le ha sido delegado.
Si la autoridad social, teniendo en mientes la utilidad
pblica, castiga cuando la pena no es merecida, peca contra
la justicia en la sustancia; porque donde no hay delito y no
existe, por tanto, el derecho primitivo de castigar, este no
puede haberle sido delegado.
Estos dos principios se remontan hasta la ley eterna del
orden, de la cual se derivan la sociedad, la autoridad y el
derecho que tiene esta para prohibir y castigar. La ley del
orden externo) o sea la necesidad de la defensa, inviste a la
autoridad humana de un poder sobre el hombre; pero la ley
del orden interno, es decir, Ja justicia, domina indefectiblemente el ejercido de ese poder como medida moderadora. El
lmite interno del derecho penal se reduce a la ms simple
y a la ms exacta expresin con esta frmula: el derecho
penal debe acudir dondequiera que sea necesario para proteger el derecho; el derecho penal no puede acudir donde el
derecho no es violado o puesto en inminente peligro. Es defectuoso si falta al primer canon; es exorbitante e injusto si
excede el segundo, aun cuando sea contra un acto inmoral o
intrnsecamente malvado.
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PROLEGMENOS
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Pero la funcin
polica no tiene nada de comn con
la funcin penal, aunque ambas las ejerza la autoridad destinada a gobernar a los pueblos. La segunda inicia su actividad cuando la primera ha agotado intilmente sus esfuerzos; su objeto es distinto, y distintos son sus lmites y normas.
~i . bien amba~ parece? unificarse por el hecho de que es
un1ca Ja autondad soc1al que las ejerce, con todo no se unifican en s mismas,
ante
ciencia. As como dos artes no
pueden considerarse como si formaran un solo cuerpo de reglas, por el hecho eventual
que las ejerza una misma
persona, as tambin no puede decirse que porque un mismo
g_obierno previene y casti~a,
prevencin y el castigo se uniflcan en la causa, en los l1mites, en los modos, en los efectos
y en el
21
Vase a
PRINS y PmtGAMENI,
Rforme de
1835, p. 12.
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Dicha autoridad debe proteger las transacciones privadas, para que en las relaciones patrimoniales no domine el
fraude o la fuerza, sino la justicia. A esto provee con las
leyes civiles y con la institucin de jueces, para que diriman,
segn aquellas, las controversias pecuniarias entre los ciudadanos. Esto atae al derecho privado. Pero el derecho
privado, en cuanto regula facultades adquiridas y alienables,
no es en s. ~bsoluto, por<:.lue si bien el individuo puede, con ,
su consent111~1ento, tornar Justo lo que para la ley sera injusto, la autondad, por razones de bien pblico, puede hacer
ineficaz el consentimiento y el derecho de los particulares.
Debe tambin la autoridad mantener en los justos lmites las relaciones que median entre gobernantes y gobernados,
para que aquelios no excedan la esfera de sus atribuciones
y estos no eludan la debida obediencia. Proveen a esto la~
ordenanzas orgnicas del Estado, que ataen al derecho pblico particular o derecho constitucional. Pero tampoco este
es de suyo absoluto, porque las diferentes condiciones de los
pueblos modifican el derecho pblico, el cual es siempre legtimo cuando est conforme con la voluntad de la mayora
inteligente, y cuando va dirigido al fin ltimo del bienestar
general.
Asimismo, ella provee al n1antenimiento de las buenas
r~laciones entre el Estado y las dems naciones, para que los
c1udadanos se encuentren protegidos aun en territorio extranjero; y para que de las naciones limtrofes, en lugar de surgir
causas de~ peligro, nazcan ele1nentos recprocos de seguridad
exterior y de riqueza interna. Y a ello provee con congresos,
tratados, consulados, embajadas, y llegado el caso, con la
guerra. Esto atae al derecho de gentes o internacional. Pero
tambin este es variable, segn las condiciones de los distintos pueblos.
Finalmente, debe la autoridad proveer a las necesidades
de los gastos pblicos; promover el mejoran1iento n1oral del
pueblo, o sea, la verdadera civilidad (la cual no consiste en
la cortesa de los modales, sino en la honestidad de las costumbres ) ; y procurar que los asociados no solo no carezcan
de lo necesario, sino aun que tengan todo lo que ms sirve
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delitos.
Erraba tambin en este punto RoussEAU, cuando con
una de sus brillantes frases deca que el derecho penal no
era una ley autnoma, sino la sancin de todas la~ ~ems.
Con esta frmula se reduce la tarea del derecho cnm1nal al
mero castigo, sin tener en cuenta la prohibicin, que es, con
todo, parte integrante de l; con esta frmula se e_ntreg~ el
derecho penal al arbitrio de lo indefinido, y se hace 1n1pos1ble
construrlo como verdadera ciencia y unificar su principio
moderdor.
El critero que separa la funcin penal de la funcin de
polica, y que en esa forma distingue los delitos de las tras-
PROLEGMENOS
PROLEGMENOS
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Tambin la doctrina penal tiene sus ateos y son estos los que,
siguiendo .las huellas de MoNTESQUIEU y de BENTHAM, consideran
como nica fuente del derecho la ley del Estado. Y los llamo ateos,
tanto en sentido figurado y relativo, como en sentido riguroso y absoluto. Ateos en sentido relativo, porque el derecho es el dios de toda
ciencia jurdica, y el que le niega al derecho una existencia absoluta,
precedente a la ley humana, desconoce en el orden jurdico la divinidad
que lo crea. Ateos en sentido absoluto, porque implcitamente niega
a Dios y a la Providencia el que no reconoce que el mundo moral est
sometido desde el nacimiento de. la humanidad a una ley suprema,
inmodificable por la voluntad humana. Por lo cual el derecho penal
es una verdadera ciencia, que mantiene inconcusas las verdades profesadas por ella a travs del oleaje de los caprichos humanos: nec
enim (repetir con GuTHERO en su T hiresias, seu de coecitatis et
sapientiae cogndtione, p. 36) est scientia earum rerum de quibus
2. PROGRAMA T. 1
PROLEGMENOS
PROLEGMENOS
defensa del derecho, de estos principios racionales, impuestos a nosotros por la mente suprema.
Sus demostraciones no se derivan de la palabra del
hombre, sino que deben ser deducciones lgicas de la eterna
razn, por medio de la cual revel Dios a los hombres, por
admirable inspiracin, todo lo que era necesario para regular
aqu abajo su conducta hacia los propios semejantes. Subordinadas as a una norma absoluta, las leyes penales son absolutas en sus principios cardinales, y no pueden tornarse relativas sino en la forma de su aplicaci6n.
Esta es la ciencia penal que debemos estudiar, haciendo
abstraccin siempre de lo que se haya querido establecer en
los diferentes cdigos humanos, y siguiendo las huellas de la
verdad en el cdigo inmutable de la razn. El cotejo de las
legislaciones positivas no es ms que un complemento de
nuestra ciencia. En estas investigaciones secundarias debemos
establecer, entre los diversos cdigos, cul es el que ms se
adapta al arquetipo de la verdad absoluta, y no debemos, que
sera tomar la va contraria, deducir del derecho positivo la
verdad de los principios. Los mandatos humanos muy a menudo han sido inicuos e irracionales, porque han tomado su
origen en las pasiones, o han tenido su causa en alucinaciones de la inteligencia. Si quisiramos deducir de este criterio
el tipo de la ley natural, o caeramos en un escepticismo pavoroso, o legitimaramos toda clase de injusticias.
Tres hechos constituyen el asunto de nuestra ciencia:
el hombre que viola la ley; la ley que exige que sea castigado
ese hombre; el juez que comprueba la violacin e irroga
el castigo. Delito, pena, juicio. El orden de las materias en el
derecho penal surge de la naturaleza de las cosas. Es inalterable
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dubitari potest/ aut circa ea versatur quae aliter se habere possunt sed
notitiam. Solum scientia est de r.ebus certis et necessariis quae in
consultationem non cadunt} aut ullo modo mutari possunt. [Sobre las
cosas de que puede dudarse o sobre las que pueden ser contingentes,
no hay ciencia sino simple noticia} pues solo hay ciencia de las cosas
ciertas y necesarias, que no son susceptibles ni de discusin ni de
cambio].
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Este es el camino que debe1nos recorrer. Y lo recorreremos siguiendo con amor y con fe los principios que distinguieron a la escuela italiana de todas las dems.
Esa escuela italiana que, inspitndose en los altos principios de lfl filosofa latina en materia penal, supo, con la
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PROLEGMENOS
ayuda del cristianismo, depurarlos de las confusiones paganas, y rescatarlos de la corrupcin de las ferocidades orientales
y de los prejuicios nrdicos, que, en guerra continua) los haban conculcado y corrompido.
Esa escuela italiana que tanto se empe en la lucha
entre el derecho y la fuerza; que antes que ninguna otra
proclam, por labios de VIco, que en la distribucin de las
penas hay una ley que est por encima del legislador; y que,
forjndose en la doble fragua de la academia y del foro, se
conserv incontaminada, as ante el embrujo de las visiones
trascendentales, como ante el brutaJ materialismo del
siglo XVIII.
Esa escuela italiana tuvo ya en esta ctedra su ms esplndido altar, su apstol en CARMIGNANI, sus sacerdotes en
la magistratura toscana, y aunque pareci dividirse en tres
partes en el siglo presente, con todo permaneci siempre
unificada--en espritu y en tendencias.
Si en nuestros das omos al preclaro ingenio de FLOTadvertir a Fran.cia que los italianos se haban adelantado eh mucho, en el camino de las reformas penales, a todas
-las naciones de Europa, para gloria nuestra continuemos el
camino valerosamente trazado por nuestros mayores, en vez
de mover contra ellos una guerra impotente, fascinados por
novedades estriles.
,TARD6
SECCIN PRIMERA
DEL DELITO
CAPTULO
DE LA IMPUTABILIDAD Y DE LA IMPUTACiN
1
DEL DELITO
DE LA IMPUTABILIDAD Y DE LA IMPUTACIN
Ms recientemente se ha intentado conciliar la existencia del derecho penal con la negacin de la libertad humana, recurriendo a la
teora de la causalidad. El delincuente sufre el influjo de las causas
que estn en el ambiente que lo rodean. La autoridad social debe
crear un ambiente de causas contrarias) que anule las causas que impelen al delito. Y estas causas benficas para todos, aun para el delincuente mismo, son las amenazas de castigos y su irrogacin. Y en esto
consiste la legitimidad de las penas.
Esta es la ltima frmula con la cual LoMBROSO y otros han presentado la conciliacin de la doctrina determinista con el mantenimiento del derecho penal.
Pero, en primer lugar, observo que bajo este ropaje de nuevas palabras se ha reproducido la vieja sentencia de BECCARIA, segn la cual
las penas son obstculos polticos contra el delito.
Nada, pues, de nuevo.
Pasando ahora al fondo de esta doctrina, sigue siendo contradictorio oponer causas artificiales a quien carece de libertad de elegir.
Si decs que es necesario amenazar con penas al mal indinado,
para neutralizar en l el influjo de las causas criminosas, confesis, sin
advertirlo, que el delincuente es libre de elegir entre estas y aquellas.
Hay, pues, una verdadera contradiccin entre el desarrollo de este sistema y el principio que toma como base.
Tambin nosotros sabemos que las penas no encuentran la razn de
su legitimidad ni en la venganza ni en la expiacin, sino simplemente en
el .servicio que presta su amenaza para rechazar los impulsos perversos,
por lo cual RoMAGNOSI, poniendo esta idea como punto bsico de su
sistema, consider las penas como un contraimpulso, y construy el
sistema de la represin sobre la dinmica entre las fuerzas impelentes
al delito y las fuerzas repelentes del poder penal.
Pero todas estas ideas y toda esta dinmica presup _. .1, como antecedente necesario, la libertad de elegir en el hombre sobre el cual se
quiere ejercer las fuerzas sociales. Cuando las causas creadas por la
sociedad no triunfan sobre las causas que impelen al delito, si persists
en decir que cierto hombre ha sufrido la accin determinante de estas
ltimas causas, y que, en consecuencia, no es imputable, os contradecs
vosotros mismos, obstinndoos en castigar, para obtener un efecto que
hasta ese momento vuestras causas no han producido: y sois injustos.
Podrais calificar de .benfica vuestra amenaza, siempre que tuvierais
la esperanza de dominar, con aquella, las caz,sas criminosas. Mas cuando la experiencia muestra que vuestras amenazas son impotentes, entonces, para infligir un mal a ese hombre, es menester que reconozcis
la causa de tal impotencia en la voluntad de tal hombre, y no en una
fuerza irresistible a la cual l no tena el poder de sustraer sus determinaciones. Es tan cierta y tan verdadera esta conclusin, que es un-
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DEL DELITO
DE LA IMPUTAEILIDAD Y DE LA IMPUTACIN
35
Vase a KLEINSCHROD, Dissert. intorno alla dottrina delta imputazione, en Scritti germanici de MoRI, vol. I, p. 1; SAMUEL PuFENDORF, De jure naturae et gentium, Neapoli, 1773, libro 1, cap. 5, 3;
NANI, Principii di giurisprudenza criminale, parte. 1, cap. 1, secc. 1,
~; WoLTAER, Observationes, libro 1, obs. 4, Imputatonis civilis
notzo eruta; VosMAER, Doctrina de imputatione ad delicta universitatis
applicata, parte 1~, 1, nm. 23, en MARTINI, Collect. dissertationum
criminalium, Jenae, 1822, dissert. 10, p. 329; MITTERMAIER, Sugli
stati dubbiosi del!' animo, en Scritti germanici, de FRANCESCO ANTONIO MoRr, vol. II, p.l25.
La imputacin civil1 nace cuando se declara que determinado individuo es responsable ante la sociedad de un hecho
que ha sucedido. Este juicio se define: un acto prctico de
36
DEL DELITO
Dz LA IMPUTABILJDAD Y DE LA IMPUTACIN
37
1
Vase a VAN BERKOUT, en la disertacin An et quatenus a jure
naturali jus positivum recedere juste possit, Amstelodami, 1834; 1-!uBERI, Di.gressiones Iustinianae, Franequerae, 1696, cap. 11, p. 26.
10
El juicio sobre la imputabilidad social no lo puede emitir sino el legislador; y el que versa sobre la imputabilidad
civil, solo el juez.
Las leyes penales no pueden considerarse con1o puramente relativas, pues en sus principios fundamentales son
absolutas.
11
Para que la autoridad social pueda declarar legtimamente que una accin le es imputable a su autor como delito,
deben concurrir, de modo indefectible, los siguientes requisitos: 1<:>) que le sea imputable moralnzente; 2?) que pueda
imputarse como acto reprobable; 3?) que sea daosa a la sociedad. Adems de esto, para que la declaracin de imputabilidad
resulte eficaz, es menester: 4?) que est promulgada la ley
delito.
1
Mas entindase bien que antes de proceder a imputar, es necesario que se tenga la certeza del hecho, lo cual constituye la materia
del delito. Pri.us de re quam de reo [primero el delito y luego el reo].
Pero as como el juez, al formar el juicio .sobre la imputacin civil, est sometido a los dictados de la ley y a los
cnones de la lgica y de la jurisprudencia, y no puede desviarse de estas normas sin caer en abuso, as el legislador, al
que la prohibe.
12
1<:>) La ley dirige al hon1bre en cuanto es un ser moralmente libre, y por ello a nadie se le puede pedir cuenta de uh
resultado del cual ha sido causa puramente fsica, sin haber
sido de ningn modo causa moral. Esto basta para la imputacin moral. Pero, adems, la accin que se le quiere enrostrar
al hombre como delito, fuera de serie moralmente atribuble
como acto voluntario, debe: 2?) podrsele enrostrar como
acto reprobable. No est dentro de las facultades del legis,.
lador acriminar cualquier acto cuya causa moral fue el hombre, cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior;
y ello, porque si bien es cierto que la ley criminal no debe
ser, en sus preceptos, una repeticin de la ley moral y reli-
DEL DELITO
38
giosa, con todo no puede ir en contra de estas leyes. El mantenimiento del orden externo no puede obtenerse con medios
que turben el orden interno\
1
13
3?) Para que un acto pueda ser polticamente imputable,
no basta que lo sea desde el punto de vista moral, ni que sea en
s malvado, segn el precepto moraP. Es menester, adems,
que el acto moralmente imputable a alguno como rnalo, sea
polticamente daoso. Esto se s\gue del principio segn el
cual el detecho de prohibir .ciertas acciones y de declararlas
delito, se atribuye a la autoridad social como medio de mera
defensa del orden externo, y no para conseguir el perfeccionamiento interno. Y como no es posible que la agresin al
derecho tenga ni siquiera un principio de ejecucin sin un
acto exterior, por ello cualquier represin dirigida contra los
meros actos internos carecer del fundamento necesario para
su legitimidad, porque no la requiere la necesidad de la defensa del derecho. Castigar los pensamientos es la frmula comn para designar el apogeo de la tirana.
1
DE
LA IMPUTABILIDAD Y DE LA IMPUTACIN
39
p. 47.
14
Adems, el dao que acarrea la accin perversa del hombre debe ser un dao social, es decir, de tal naturaleza que
no se pueda con otros medios, salvo sometindolo a la represin de la ley, proveer a la defensa del orden externo. Si el
dao se limita al individuo, o si es reparable media.nte una
accin directa, el legislador exceder sus facultades si declara
delito el acto que fue su causa.
15
As, en virtud de la primera consideracin, los pensamientos, vicios y pecados, cuando no turban el orden externo,
no pueden ser declarados delitos civiles.
16
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DEL DELITO
DE LA IMPUTABILIDAD Y DE LA IMPUTACIN
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18
, _La perversidad mo~al de una acc1on y su perversidad
poltttc~ son, pues, esencialmente distintas. En el iuicio que
se em1te acerca de la primera, se procede de la consideracin
de _l~s. actos internos a la consideracin de los externos; y en
el Julclo que se emite sobre la segunda, se va de la considera-
41
19
4?) Si el hombre est sometido a la ley penal, en cuanto
es ente que puede ser dirigido, esta subordinacin suya tiene
causa en su inteligencia y en su voluntad. Peto a nadie puede
atribursele la voluntad de violar una ley que no existe o que
no se conoce. Por lo tanto, no puede ser delito una- accin
si no ha sido expedida y promulgada la ley que la prohibe.
20
De estas premisas se deduce la nocin del delito civil.
CAPTULO
II
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DEL DELITO
23
22
Delito, infraccin, ofensa, crimen, acto delictivo, todas
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25
Promulgada. La ley moral es revelada al hombre por la
conciencia; la ley religiosa es revelada expresamente por Dios;
pero la ley civil, para que sea obligatoria, debe ser promulgada
a los ciudadanos. Pretender que estos se conformen a una
ley que no les ha sido comunicada, ser tan injusto y absurdo
como pretender que se sometan a una ley an no sancionada1
La promulgacin de la ley penal, una vez debidamente hecha,
trae consigo la presuncin de su conocimiento por parte de
los ciudadanos. Pero es necesario que haya una protnulgacin,
para sealar la fase de su trnsito del embrin mental a la
vida reaF.
1
Vase a \VIEISS, De vi consuetudinis in criminalibus, en sus
Opuscula Academica, Lipsiae, 1829, Commentatio 3.
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DEL DELITO
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DEL DELITO
accin del uno con la accin del otro, como medios convergentes al fin delictuoso, unifica el delito de ambos partcipes,
y encontrando su ttulo en el acto positivo, no hace del acto
negativo ms que un elemento de participacin y corresponsabilidad.
48
29
Para tener el delito de pura inaccin, es necesario suponer 1a ausencia de un hecho positivo culpable, al cual se concurra voluntariamente con la omisin de alguna cosa. Por lo
tanto, el delito de pura inaccin no puede concebirse sino en
los casos en que otro tenga derecho a exigir la accin omitida,
pues tambin los delitos de inaccin estn som~tidos al principio fundamental de que no puede haber dehto donde no
haya derecho violado. En esta forma, la madre que no amamanta al nio para causarle la muerte, comete un verdadero
delito de inaccin, un verdadero infanticidio, porque la criatura tiene derecho a la accin de ser amamantada. La categora de estos delitos se extien_de. ~randemente .en .aquellas
legislaciones que admiten el pnnc1p1o de la solzdarzdad defensiva de los ciudadanos.
1
WINCKLER,
31
30
50
DEL DELITO
32
hecho del hombre y la ley. Solo en esto consiste el ente jurdico al que se le da el nombre de delito, u otro sinnimo. Es
un ente jurdico que para existir tiene necesidad de ciertos
elementos materiales y de ciertos elementos morales, cuyo
conjunto constituye su unidad. Pero lo que completa su ser
es la contradiccin de esos antecedentes con la ley jurdica1
El delito, como hecho, tiene origen en las pasiones humanas, las cuales impulsan al hombre a agraviar los derechos
de sus semejantes, a pesar de la ley que prohibe hacerlo.
33
El delito, como ente jurdico, tiene origen en la naturaleza de la sociedad civil. La asociacin ( que es impuesta al
hombre por la ley eterna como medio de conservacin, de
progreso intelectual, de perfeccionamiento moral y de proteccin del derecho) no existira ni respondera a sus fines,
si cada uno de los asociados fuese libre en todos sus deseos,
as fuesen injustos y perjudiciales para los dems. De ah la
necesidad de prohibir ciertos actos que pueden perturbar el
orden externo, y de decretar que siempre que se cometan,
sean considerados como delitos. Esta necesidad se llama necesidad poltica, frmula que expresa la relacin de la ley
penal con la sociedad ya existente. Pero la necesidad poltica)
considerada en su causa primera, no es sino una necesidad
de la naturaleza humana. Si fuese de otra manera, la necesidad
poltica sera una frmula emprica, que no servira para demostrar la legitimidad de la prohibicin.
34
Ntese que el delito no ha sido definido como una accin,
sino como una infraccin. Por lo tanto, su nocin no se deduce
ni del hecho material ni de la prohibicin de la ley, aisladamente considerados, sino del conflicto entre aquel y esta.
35
Por consiguiente, la idea de delito no es sino una idea
de relacin, es a saber, la relacin de contradiccin entre el
51
36
De aqu resulta que es errneo considerar que el objeto
del delito sea la cosa o el hombre sobre los cuales se ejerce
la accin criminosa, pues el delito se persigue, no como hecho
material, sino como ente jurdico. La accin material tendr
por objeto la cosa o el hombre; pero el ente jurdico no puede
tener como objeto suyo sino una idea, el derecho violado, que
la ley protege con su prohibicin.
37
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41
39
As, por ejemplo, en el hurto, el objeto del acto material
de apoderarse de la cosa ajena ser la cosa misma; pero considerado este hecho por su aspecto ideal, surgen diversos entes
ideales, precisamente porque vara el objeto. El telogo descubre all un pecado; el moralista, un vicio; el criminalista, un
delito. Pero los tres entes ideales -pecado vicio delito (aun
] to dos consistan igualmente en un ' estado' de contracuanno
diccin)- tienen idntico objeto? No. El objeto del pecado es el precepto divino; el del vicio, el precepto 1noral; el
del delito, el precepto civil; porque precisamente de la violacin de estos tres distintos preceptos y, por lo mismo, de la
diversa relacin de aquel acto material, nacen las tres ideas
distintas de pecado, vicio y delito. Si no fuese as, unificados
en el objeto, como lo estn en el sujeto, aquellos tres entes
ideales se confundiran en uno. Pero el objeto jurdico, que es
de donde surge la esencia del delito, difiere del objeto ideolgico, que est constituido por el fin ltimo al cual tenda el
agente. A menudo estos dos objetos se unifican en los casos
concretos; pero a veces son divergentes, segn se explicar
al tratar de la tentativa.
53
40
El hombre que delinque es el sujeto activo primario del
delito; y los instrumentos de que se sirve son el sujeto activo
secundario. El hombre o la cosa sobre que recaen los actos
materiales del culpable, encaminados al fin malvado, son el
sujeto pasivo del delito. El derecho abstracto que se viola es
el nico y verdadero objeto del delito.
54
DEL DELITO
42
Solo un derecho puede ser objeto del delito, y un derecho al cual la ley le haya concedido expresamente su tutela
con una prohibicin y con una sancin; y de esta manera,
la ley protectora y el derecho protegido se compenetran para
formar la idea que viene a constitur el objeto del ente jurdico
llamado delito, acto delictivo, crimen, infraccin, no porque
agravie al hombre o a la cosa, sino porque viola la ley. Todo
lo que sirve de instrumento material, activa o pasivamente,
para la violacin, es el sujeto, activo o pasivo, de esa violacin1.
1
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49 bis
Es interesante la distincin entre delito perfecto e imperfecto. Es perfecto el delito cuando el hecho ha alcanzado
3. PROGRAMA T. 1
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Los delitos se dividen en formales y materiales. Los primeros se consuman con una simple accin del hombre, que
basta por s sola para violar la ley; los segundos, para ser
consumados, tienen necesidad de que se produzca determinado resultado, que es lo nico en que se advierte la infraccin de la ley. Esta distincin exige otra entre dao potencial
y dao efectivo, de la cual hablaremos luego, y que es importante en la teora de la tentativa.
51
Los delitos se dividen tambin en delitos de hecho permanente, que son los que dejan huella tras de s, y delitos
de hecho pasajero, que son los que no dejan vestigio. Y se
dividen asimismo en flagrantes, no flagrantes y cuasiflagrantes} segn que el culpable sea sorprendido en el acto, o no,
o perseguido por el clamor pblico: el huc fugit [all huye],
que en Roma daba lugar a la quiritatio [invocacin de auxilio], llamada as por la frmula adeste quirites [auxilio,
quirites!]. Estas distinciones son tiles en la teora del procedimiento1 y de la prueba.
1
No tomamos para nada en cuenta la distincin, demasiado clebre, entre crmenes y delitos, porque esta superflua divisin, que hasta
en la prctica genera ms confusiones que beneficios, no puede
encontrar, a nuestro entender, un criterio positivo cientfico que
sirva para trazar sus lmites. El deseo de que los delitos puedan distinguirse en dos clases, s~gn que sean ms o menos odiosos y abominables ante la opinin pblica, es en s plausible y bueno, y ocup
muchas veces la mente de los autores, bajo la frmula de delitos leves
y delitos atroces, que sustancialmente en nada difera de la actual frmula francesa de crmenes y delitos ( APEL, De discrimine in ter delicta
atrocia et levia rite statuendo, Lipsiae, 1791, en MARTINI, Collect.,
dissert. 8; BROTZE, De precipuo criminum vel delictorum discrimine
Vitebergae, 1787, en MARTINI, Collect., dissert, 7; MARKART, Proba~
bilia receptarum lectionum iuris civilis, Trajecti ad Rhenum, 1737, libro 1, p. 36, y libro 2, p. 94) . Pero la dificultad consiste en encontrar
un criterio definido que responda siempre a este dictado de la con-
61
52
, Asimismo, los delitos se dividen en comunes y propios,
segun que los pueda cometer cualquier hombre, o solamente
el. ~ue. est co~ocado en cierta condicin: ley 16, tt., De re
mzlztarz del Dtgesto*. En ciertos casos, tambin se dividen
en simples (o individuales), cuando la ndole criminosa nace
de una sola accin, y en colectivos, cuando la criminalidad no
surge sino a consecuencia de acciones repetidas, que constituyen la habitualidad, como la usura} segn algunas legislaciones. Estas dos distinciones son puramente conceptuales.
En la teora de la complicidad y de la continuacin es
it?portante la divisin de los delitos en instantneos y suceszvos, como lo es el secuestro de personas. Y, finalmente, para
el estudio de la cantidad de los delitos, conviene distinguirlos
en simples y complejos. En esta divisin, se llaman simples
los que lesionan un solo derecho, y complejos 1 los que violan
ms de un derecho, ya sea por mera concom tanda (como si
un arma disparada contra uno, hiere tambin a otro) o por
conexin de medio a fin, en cuanto un delito se haya cometido
para facilitar la ejecucin de otro delito. Pero el delito complejo no debe confundirse con el delito simultneo, que supone
diversidad de fines y de actos ( 168), aunque sean contemporneos. Vase la nota al 2522, y el 2523 2
* Parece que la cita est equivocada; viene ms al caso la ley 2 del mismo ttulo, que
dice: Militum delicta sive admissa aut propria sunt, aut wm ceteris commtmia unde et persecutio
aut propria, aut communis est. Proprium militare est delictum, quod quis uti miles admittit
[Los delitos que cometen los soldados o son delitos militares o comunes, y por ello la pena
debe ser propia o comn. Dellto propio militar es el que alguno comete como soldado].
A su vez, la ley citada por CARRARA dice: Qui metu criminis, in quo iam reus fuerat postulatus, nomen militiae dedit, statim sacramento solvendus est. Miles turbator pacis capite punitur
[El que por temor del delito del cual ya haba sido acusado, se alist en el servicio militar,
al punto queda libre del juramento que hizo. El soldado que perturbe la paz, ser castigado con
pena capital]. N. de los traductores.
DEL DELITO
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BRUN DE VrLLERET
CAPTULO
III
DEL DELITO
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65
se
DEL DELITO
sustituyeron ideas indefinidas, que mantenan incertidumbres y conflictos en la nocin de los delitos y en los lmites de la pena; de esto es
clara prueba el antagonismo que medi entre los dos jefes de escuela
de este perodo, antes citados. Se logr desterrar los suplicios crueles
y las penas brbaras y feroces, y esta fue una gran victoria para la humanidad. Pero, a pesar de las tentativas de los doctos y de los humanitaristas, la doctrina, al permanecer en el puro campo metafsico, no pudo
enarbolar una bandera a la cual los criterios discordantes debiesen subordinar sus tendencias respecto a la definicin de los delitos y de las
medidas correspondientes.
Esta labor se inici en siglo xrx, y lerltamente fue alcanzando
desarrollo ante nuestros ojos: he ah el tercero y ltimo perodo,
en el cual, cumpliendo su ciclo, se encuentra el derecho punitivo, para
llegar a ser una doctrina matemtica.
Mas para alcanzar la categora de doctrina matemtica -doctrina
de las cantidades y de las medidas- la ciencia tena necesidad de
cumplir una etapa intermedia, y pasar del estado de doctrina puramente metafsica a la condicin de doctrina ontol6gica. Establecer las
nociones exactas de los entes, tanto en el delito en general como en
sus respectivas medidas, era una necesidad lgica para alcanzar el fin
deseado de una completa y concordante definicin de los criterios
esenciales y de los criterios mensuradores de todo delito en particular,
en la inmensa variedad de las acciones violadoras del derecho.
Esta fue la labor que, en los albores del siglo XIX, inici CARMIGNANI, cuando, despus de haber establecido claramente la nocin genrica de ese ente llamado delito, que es el objeto de la ciencia construda por l, comprendi la necesidad de hacer que a la sntesis le
siguiera el anlisis, descomponiendo el delito en las fuerzas necesarias
para constiturlo. Y esta es la doctrina ontolgica de las fuerzas del
delito, de cuyo anlisis surgi espontnea, sobre la base de verdades
absolutas (porque as son todas las nociones ontolgicas), la doctrina
de las medidas -doctrina puramente matemtica- expresada en las
frmulas felices de nuestro maestro: cualidad de los delitos, cantidad
de los delitos y grado de los delitos. El que estudie los Elementos de
CARMIGNANI, sin comprender el inmenso alcance que tiene para la
ciencia la teora de las fuerzas del delito, aplicada despus, por la ley
de correlacin, a las fuerzas de la pena, no podr nunca decir que ha
comprendido la sublime verdad de que la ciencia del derecho penal
va alcanzando, por el impulso recibido del ilustre maestro, su ltima
evolucin, para convertirse verdaderamente en una doctrina matemtica.
Esto es lo que comprendi Bov1o en su monografa publicada con
el ttulo Schema del naturalismo matemtico (Napoli, 1877), pero que
no lo quieren comprender qu~enes, por celo mezquino, simulan audazmente no saber que ha existido nunca una escuela toscana. Para estos
66
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68
DEL DELITO
del delito, que en esta forma se hace complejo, debe definirse y denominarse segn el criterio del derecho agredido que es ms importante
entre los dos, y, por tanto, segn el criterio del delito ms grave.
Subyugada siempre la mente por la consideracin del objeto ideolgico,
les parece bueno a estos autores que la muerte del propietario deliberadamente cometida con el fin de robo, se coloque entre los robos
calificados por el homicidio, antes que colocarla donde espontneamente la conduce la preponderancia del concepto jurdico, esto es, entre los homicidios calificados por el fin ms criminal y ms temible.
No advierten que si fuera verdad este sistema de hacer subordinar
la preponderancia jurdica a la preponderancia ideolgica, debera respetarse como verdadero en toda la infinita serie de casos en que se
verifica aquella circunstancia, hasta el punto de admitir la figura
una injuria calificada por lesiones. Pero si el delito es un ente jurdico,
es preciso persuadirse de
en esos casos la definicin del ttulo
debe darse segn el
y no conforme a la circunstancia
de un deseo especial del
tiene el
cho de que uno de los dos delitos lo quisiera el culpable como fin
de su ilcito y el otro lo adoptara solamente como medio para conseguir el primero? Ya sea como fin o como medio, lo cierto es que
l lo quiso y lo ejecut. Si
pues,
y
el
consentir que se
en accesorio
grave, no puede nunca la
el carcter de principal que
misma ley le ha otorgado.
siendo siempre
cual es ante su nocin
mente, en concepto del agente,
accesorio, porque
su definicin natural del inmutable criterio jurdico y no
in
constantes veleidades de los individuos. Si un propietario, deseoso
tener una terraza elevada,
la cual se pueda deleitar contemplando el firmamento en la
una noche de verano, construye un amplio y elevado edificio,
acaso encontrarse un arquitecto que afirme que, ante su
el edificio es accesorio
la
terraza? Y si aquel propietario, al morir, lega a algn amigo el goce
de esa terraza, lo declarar acaso el juez usufructuario de todo el
edificio, por el hecho de que en las miras del que lo construy, el fin
principal y acaso nico se diriga a aquella?
Los errores son como ciertos animales que dejan a su paso sobre
la tierra una huella babosa; pero el alma diligente limpia esos rastros
de modo que nada queda. Y as la luz esplndida de la verdad. har
desaparecer los pequeos defectos que subsisten en nuestra doctrina
como vestigio de un pasado cuyas bases ya se han derrumbado.
54
Como el delito consiste en el choque entre un hecho
humano y un derecho, por esta razn es preciso encontrar en
69
l el concurso de dos fuerzas. Estas dos fuerzas, que constituyen su esencia poltica, son ambas indispensables para
que un hecho humano se le pueda reprochar a. su autor como
delito; son la fuerza moral y la fuerza fsica. Y estas dos fuerzas dadas por la naturaleza al hombre, y cuyo conjunto constituye su personalidad, deben concurrir en un hecho, para
que sea acto humano y para que pueda llamarse delito.
La fuerza moral subjetiva del delito consiste en la voluntad inteligente del hombre que obr. Por esto se llama
fuerza interna, fuerza activa. Su resultado moral (o la fuerza
moral del delito considerada objetivamente) es la intimidacin y el mal ejemplo que el delito produce en los ciudadanos,
o sea el dao moral del delito.
57
La fuerza fsica subjetiva del delito la representa la accin corporal, con la cual el agente ejecuta el designio perverso. Por eso se llama fuerza externa, y, frente a la fuerza
que proviene del nimo, fuerza pasiva. Su resultado (o sea,
la fuerza fsica del delito considerada objetivamente) es la
ofensa del derecho agraviado, o, como algunos dicen, el dao
material del delito (vase la nota al 102).
DEL DELITO
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ARTCULO
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60
Los dos primeros requisitos, en lo tocante a la ley humana, basta que en ocasiones existan potencialmente; los dos
ltimos deben siempre existir actualmente1
1 Ace;ca de las doctrinas que predominan ltimamente en Alemania sobre las diversas formas de la fuerza moral subjetiva del delito,
co~sltese a MAXIMILIAN von BuRr (procurador general en Darmstadt),
Kausalitat und der.em Verantwortung, Leipzig 1873.
1
61
La intencin puede ser perfecta e imperfecta. Es perfecta cuando el entendimiento y la voluntad estn e~ su p~e
nitud actual, es imperfecta cuando una causa cualqu1era dls' minuye ( sea en forma habitual, sea. con res~e.cto a un acto)
el poder int~lectivo o la espontane1dad vohtlva del agente.
65
Si la inteligencia o la voluntad, .~ ambas, faltan. d~ manera total en el agente, no hay intenc1on, y, por cons1gu1ente,
no hay imputabilidad. Si la una o la otr~, o ambas,. solamente
se ven disminudas, hay en l intenc1n, pero zmperfecta,
hay imputabilidad, pero aminorada.
66
72
Vase mi Lezione
Cours de droit r'~~"""""'"".o'
a HAus,
. si el agente
y quiso el fin, pero se sirvi
medtos cuyo
era solo posible} calculando lograr con
ellos el efecto
realmente logr, la intenci6n no es
recta, sino, en
de verdad, directa. Indirectos son los
medios, no la
y desacertadamente confunde
BE~ TO J?E .SIMONI el carcter indirecto de los unos con el
carac.t~r tnduect<:>
la otra. Este error nad de confundir
rel~c1on ontolgzca con la relacin ideolgica de medio a
olvtd~n~o que los diversos caracteres de la intencin dependen untcamente del estado interno del nimo, lo cual motiv
que se buscara en la fuerza fsica lo que deba buscarse en la
fuerza moral1
Acta con int~~dn d~recta tanto el marido que, para envenenar
a. ~u esposa, le summ1stra duectamente el veneno, como el que, tamblen para envenenarla (aunque use medios indirectos) deja en la
cas~, mezclados con veneno, alimentos que sabe que le ~gradan a su
muJer, con la es~ranza de que esta los coma y muera. En este y
otro~ casos. semeJ~nt~s, la i~tendn es siempre directa, porque los
medios elegtdos, st .b1en. }eman la posibilidad de no lograr su objeto,
fu~r~n puestos en eJecucwn con el fin expreso de producir el resultado
cnmmal.
1
73
Se equivoc
FRIEDRICH IsAIAS
CARMIGNANI cuando,
PuFENDORF (Tract. de
74
75
Han tratado especialmente del dolo: BICHON, De dolo in delictis; AuDENT, De voluntate in criminibus, Leodii, 1823; ROBERT, De
voluntate deficiente in delictis, Leodii, 1830, VAILLANT, De libera
voluntate ad delictum contrahendum necessaria, Amstelodami, 1837;
ScHAFFRATB, Dol descriptio, Misenae, 1873; D' ANETHAN, De meditato
delicto, Lovanii, 1824; MITTERMAIER, Dell'idea e dei caratteri
del dolo malo, en los Scritti germanici de F. A. MoRI, vol. I, p. 31;
WENING, Delta presunzione del dolo malo, en los Scritti citados, t. 1,
p. 45; MITTERMAIER, Del dolo generale, en los Scritti germanici, t.
III, p. l.
71
70
76
DEL DELITO
alguien haya podido imaginar que la premeditacin reconocida en el acusado excluye toda posibilidad de un estado
dbil o anormal de su inteligencia. Sin embargo, hasta este
grosero error lo quiso sostener1 quien no saba distinguir las
fases de la voluntad de las fases de la inteligencia.
73
77
DEL DELITO
es preciso advertir que la embriaguez o la pasin no son el dolo degradado, sino la causa por la cual el dolo se degrada. Aunque los
grados del dolo dependan de otras tantas fases de la voluntad, sin
embargo la embriaguez, si bien de ordinario acta sobre la voluntad,
disminuyendo el libre albedro ( 333 y 334) y por ello se la
considera como una degradante de la voluntad, tambin llega a tener
a menudo accin sobre la inteligencia.
78
74
El segundo grado del dolo se tiene en la simple deliberacin, en la cual se presenta la perseverancia del querer
malvado, pero no la frialdad del nimo.
75
77
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79
Este concepto se encuentra magnficamente expuesto en NicQuestioni di diritto, Livorno, 1824, p. 575.
COLINI,
78
Cuando el hombre que realiz un hecho del cual result la ofensa a la ley, no quiso ni previ esa consecuencia,
sino que solo previ y quiso el antecedente, no hay dolo
con respecto a la consecuencia. Si la consecuencia no prevista
DEL DELITO
ni querida era previsible, hay culpa1; si tampoco era previsible por el agente, se tiene caso fortuito:
80
"4-a
1
Este fenmeno se verifica en muchas otras hiptesis y en muchas
especies de delitos. Se verifica cuando el acto consumativo no lo debe
ejecutar el inculpado, sino la vctima misma; cuando lo deben ejecutar
terceros inocentes, como en la divulgacin de un libelo infamatorio;
cuando lo ha de ejecutar un correo, como en el homicidio ordenado al
sicario.
En todas estas hiptesis puede acaecer que en el momento en
que el delito querido se consuma, el que lo quiso, o
o lo
orden, o fue de cualquier modo causa
de
de dolo, o tambin demuestre que no se
ya en
se
arrepinti; pero esto no
su responsabilidad, la
nace
exista en el acto causante, aunque ya no existiera en el momento
acto consumativo .
.ll'U~uL.U
regla es
en
la imprudencia
se verific el
veneno al alcance
la mano en
por
otras personas, y si alguien encontr ese veneno y pereci al ingerirlo
yo podr ser responsable de su
y
ser am1at1e
en este ltimo momento yo est dormido, ebrio o
vuelto prudente, haya enviado un
el veneno, pero
haya llegado
... C!
supngase que
da siguiente dicho individuo sea
de una fiebre nerviosa, caiga en delirio, se vuelva absolutamente irresponsable, y que se encuentre en ese estado
en que su vctima halla la muerte; pero . que recobre
la salud. Podr este disculparse del envenenamiento
en el da y en la hora en que ocurri el momento
de
no era
81
Discutieron
trario a la
ms
DEL DELITO
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83
82
81
Decimos omisin voluntaria, porque si bien en los hechos culposos existe un vicio de la inteligencia, que no previ
las consecuencias daosas de un hecho, sin embargo, en su
origen, este vicio de la inteligencia se remonta hasta la voluntad del agente, porque, por un vicio de la voluntad1, no
emple la reflexin con la cual poda iluminarse y conocer
esas consecuencias siniestras. Si la culpa fuera mero vicio de
la inteligencia, por lgica consecuencia no sera imputable,
ni moral ni polticamente. Lo es precisamente porque la negligencia tuvo su causa en la voluntad del hombre. De esta
falsa idea nacieron las dudas de ALMENDINGEN (De imputatione jurdica) y de otros que negaron la imputabilidad de
la culpa; y naci la frmula emprica de que la culpa se imputa solo por excepcin.
1
84
DEL DELITO
el dolo surge del primer fin. Pero si uno obraba con un fin
inocente, con respecto al segundo efecto no hay ms que
mera culpa, porque tanto vale no prever un efeco, como
prever que no suceder. Estara en contradiccin quien dijera:
t previste que esto no sucedera, luego t previste que esto
sucederi.
85
84
85
Por eso el caso fortuito no es imputable, pues aun suponiendo que hubiese precipitacin en el obrar, no puede
reprocharse la omisin de una diligencia, cuyo empleo (supuesta la absoluta impotencia del entendimiento) habra resultado intil para prever los efectos que de ello se siguieron.
Acerca de esto debe notarse que la previsibilidad sin el poder
de prevenir, equivale a la imprevisibilidad, cuando el hombre
se encuentra en necesidad de obrar.
86
sec. 2.
87
86
DEL DELITO
cambio, puede ser menor la posibilidad, pero, por las condiciones personales en que el agente se encontraba, pudo haberla previsto con
toda facilidad.
87
88
89
88
DEL DELITO
por principio de poltica, porque en la omisin de una diligencia extraordinaria no concurre el elemento de la fuerza
moral objetiva del delito, ya que no pueden alarmarse los
ciudadanos porque alguien no emplee aquellas precauciones
que no usa el comn de las gentes, y que cada uno acepta que
no empleara en caso semejante.
1 Esto lo demostr muy bien BARBACOVI en su disertacin De
mensura poenarum) Tridenti, 1810, p. 85, donde pone en duda, adems, el derecho a la reparacin del dao civil en los casos de culpa
levsima. Sobre la inimputabilidad absoluta de la culpa levsima, vase
el 1097. Vase tambin a BuccARONI De diffe.rentis nter iudicia
civilia et criminalia, Romae, 1624, dif. 125.
1
90
capacidad no
sino cuando al designio malvado
miento corporal, es decir, un hecho
solos actos internos no se
actos meramente
esto, en
cubrir vicio o pecado,
que se
dones con
ley moral o religiosa; pero
en ellos delito. Al ente jurdico que se .....~~,.,.,_....,~..............
elemento y una
u ..u.I\....L.!....I.Vi:)
91
fsica
subjetivamente, tiene,
nace
PROGRAMA T. ~
delito, considerada
elemento en
causa o
90
DEL
DELITO
91
98
En el delito formal hay dao efectivo en cuanto se ofende el derecho abstracto, y dao meramente potencial en cuanto al derecho concreto, esto es, al goce del bien material que
se quera arrebatar. La accin es incompleta en sus relaciones
con el correspondiente objeto material e ideolgico, porque
el agente puede no haber alcanzado el bien que pretenda;
pero el delito es completo en sus relaciones con el correspon~
diente objeto jurdico, esto es, con el derecho abstracto violado. Por lo tanto, es necesario entender siempre esta distincin,
relacionando la potencialidad con el bien material amenazado,
porque, con respecto al derecho abstracto, tambin el dao
potencial tiene siempre en s la efectividad de la lesin. As,
el que injuri puede no haber arrebatado el honor del ultrajado, por no haber credo nadie en la injuria, y por esto, el
DEL DELITO
100
dao, con
99
93
La falta absoluta, en la sociedad, de toda jurisdiccin para castigar las ofensas a la sola moral, y para pesar en la balanza de la moral
los delitos, la reconocen hasta los juristas telogos; as BENSA, en su
obra Summa juris naturalis ad errores modernos evincendos accommodata (Parisiis, 1885, 868), dice: Societatis ius et officium est externum solummodo ordinem tueri, et actus illos tantummodo punire, qui
ad socialem ordinem turbandum tendunt. Individualis vera honestatis
nulla cura societati commissa est; praeter quam quae ad socialem ordinem pertinet. Idcirco obiectum juris humani est solum delictum.
proprie sumptum. Ergo societati nullum ius est puniendi crimina quae
individuali tantum peccantis bono repugnan!. Ergo punitionis proportio
non ad moralem, sed ad civilem delicti malitiam aptanda est [El derecho y el deber de la sociedad consisten en proteger solamente el orden
externo y en castigar tan solo los actos que tienden a perturbar el
orden social. A la sociedad no le est encomendado el cuidado de la
probidad individual, sino en cuanto afecte el orden social. Por eso el
objeto del derecho humano es nicamente el delito propiamente dicho
y, por lo mismo, carece de derecho para castigar los crmenes que solo
afectan el bien individual de quien los comete. La medida de la pena
o castigo no debe adaptarse, pues, a la maldad moral del delito, sino
a su maldad civil] .
Insisto sobre esta verdad para demostrar que no son heterodoxos
los que, luchando contra cierta tendencia contempornea, combaten las
teoras de los que quieren ( 182 ) mendigar a la moral el criterio
para medir los delitos.
101
DEL DELITO
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106
94
103
El dao inmediato es el mal sensible que el delito produce al violar el derecho atacado, ya sea que este pertenezca
a un individuo o a muchos individuos, o a todos los miembros
de la agrupacin, o hasta a la agrupacin social misma, considerada como persona autnoma. Y se llama dao directo,
porque consiste en la lesin del derecho perjudicado directamente por la accin delictiva.
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DEL
DELITO
La
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99
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111.
En el primer caso el dao inmediato es privado o particular; en el segundo, es pblico o general. En el primer caso
se dice que fue atacada la seguridad privada; en el segundo, la
seguridad pblica. Este concepto, que pone como base de los
delitos politices la nocin del dao universal, rectifica el error
en que cayeron algunas escuelas1 modernas que consideraron la sociedad civil como fin al cual. el hombre deba servir,
y as sumergieron al individuo en el Estado, suponiendo en
este derechos suyos propios, y en los delitos contra el Estado,
la violacin de una categora de derechos totalmente propios
de su personalidad. La sociedad no es sino un medio, un instrumento indispensable para la defensa de los derechos naturales de los asociados, y por ello no puede existir antagonismo
entre el poder y las multitudes. Por donde las ofensas , a la
sociedad no son lesiones de un derecho de la persona abstracta.,
sino de los derechos de todos y cada uno de sus miembros.
100
DEL DELITO
101
efectivo
experimentar solamente
que recibi la moneda
falsa por buena, pero el dao potencial recaer sobre todos,
porque
moneda puesta en circulacin puede llegar a las
manos
todos, con la apariencia de un valor que no tiene;
y por ello, en virtud de esta potencialidad, surge la efectiva
violacin del derecho que todos tienen a que sea respetada
fe en
moneda pblica; y tanto
uno como el otro son
Este modo de considerar el dao inmediato pblico es sustancialmente diverso del de la escuela poltica ( a la cual tal vez se acerc
demasiado CARMIGNANI), que considera como sujeto pasivo de ese
dao a la persona ideal del Estado. Aun. en el dao inmediato pblico
se encuentra su sujeto pasivo en los hombres reales, y su objeto, en el
derecho de los individuos asociados, no en la personificacin ideal del
Estado. Solo que en vez de haber sido lesionados uno o varios, son
lesionados todos; y esto aclara la nocin de dao universal y demuestra
la grande importancia terica y prctica de esta clara nocin.
113
DEL DELITO
tegidos frente a las pasiones de los malvados, por la autoridad y por la ley penal. Y cuando ocurra una ofensa contra
el derecho de alguno, a pesar de esa proteccin, ese hecho
ser un destello que revelar la impotencia de la proteccin.
Cuando la accin prohibida se realice, no obstante la prohibicin, al enterarse de esto todos sentirn que las pasiones
malvadas rompieron el freno de la ley; dudarn, con razn,
de la eficacia de este freno, y aunque no vean disminuda en
ese momento su propia seguridad, se sentirn menos seguros,
porque prevern que, cuando una pasin impulse a algn
perverso a planear una ofensa semejante contra ellos mismos,
la ley represiva no les servir de amparo suficiente, como no
le sirvi a quien ya fue vctima del delito ejecutado.
102
117
Pero, tanto en los delitos que producen un dao inmediato pblico, como en los que producen un dao inmediato
meramente privado, existe de todas maneras un segundo dao,
que es siempre pblico, porque lo sufren todos, y que es el
dao mediato.
118
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120
DEL DELITO
mentar
moral
Nadie deducir
el orden externo;
nimo la opinin
gentes
un
sentir por
que
seguro
El mal ejemplo y la intimidacin surgen solamente cuando se llega a saber que esa muerte fue producida
de un hombre, con intencin malvada o por
individuo se torna ~~..__..._._,.,, . . . .
Entonces, el hecho lesivo
vo de la ley. La lesin
ley aade
efecto moral al
fsico de la lesin material. As, al disminur
fuerza
de
autoridad, al hecho directamente daoso
ms
carcter de indirectamente daoso.
esta
cu~1nato se tratara
posos. Por manera
de dolo, ideada
lidad de la culpa.
es igualmente
desprovista de significado,. segn la
se imputan por excepcin. Lo es asimismo
cin de ALMENDINGEN, que viendo en
vicio de la inteligencia, fue a buscar derecho
incriminar los hechos culposos en necesidad
a
negligentes.
Jl
ello, el fundamento de
imputabilidad
la culpa reside en esta combinacin
Es menester que
o
se
106
DEL DELITO
a ser imprudente saca de ello mal ejemplo. Los hechos culposos, en cuanto provienen de un vicio de la voluntad, son
moralmente imputables, porque las facultades intelectivas se
mantuvieron inertes mediante un acto voluntario. El negligente, aunque no quera la lesin del derecho, quiso, sin embargo, el hecho en que deba haber visto como posible o probable aquella lesin. Por lo tanto, si acontece que los hechos
imprudentes causan un mal poltico, tambin deben ser, en la
correspondiente proporcin y medida, polticamente imputables, porque tambin de ellos se deriva el resultado poltico
de que la ofensa, materialmente particular, acarrea perturbacin moral universal, y porque el ciudadano tiene derecho a
ser defendido, no solo contra los malvados, sino tambin contra los negligentes.
127
No obstante, media gran diferencia entre la imputabilidad de los unos y la imputabilidad de los otros, en orden
al dao inmediato. Este, en los delitos dolosos, puede ser
aun potencial, puede consistir en la lesin de un derecho
reintegrable, y puede hasta suplirse por el efecto de la impu-
107
CAPTULO
DEL DELITO
110
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111
132
La cantidad es aquello en virtud de lo cual entre diversas especies, comparadas entre s, existe una relacin de ms
o de menos.
133
135
CUALIDAD, CANTIDAD Y
DEL DELITO
ejemplo, que
acto
diverso del acto de
segunda llego ~ conocer, por ejemplo, que el
cantldad de mal poltico n1ayor de
hurto.
a la investigacin acerca
delitos no le siguiera la indagadiferencia de la cantidad poltica
la cualidad sera puramente
ninguna utilidad prctica. Por el
investigacin acerca de la cualidad
grande en la prctica, debido a
cantidad de los delitos que se han
en la cualidad, para atribuirle a
debidamente le corresponde.
perfecto,
alguna de
fases o ::;..JLJ!."-1'-J"
la
1'\l"nn,11-.... "'''r..""
a'I..Uli:)U\..LV
(o '"'""'' ...-
,~a de otra
adquiero
mayor que la
prctica este segundo conocimiento sobre las monedas individualmente consideradas,
caer en error, si adems
si en cada una de ellas se encuentran
no procedo a
las veces este examen puede concausas de degradacin.
ducir
resultado
que aquella moneda que, por su especie
habra debido tener mayor valor que
otra, tenga, en cam~
bio, uno menor,
su disminucin individual, por ejemplo,
si est gastada 0 '"'""'~"'~~""1.-~ ...
..... ... .., .....Jl. ...
............!l.'-JJ.Jl.
........
....
Entonces,
clculo de
...... au.JLJLa presentado
tan solo los grados
Es
en
DEL DELITO
114
CUALIDAD,
115
141
La cantidad abstracta es siempre una misma, pero la gravedad concreta de la accin delictiva se modifica por un defecto
accidental en sus elementos constitutivos. Esto es lo que determina el grado del delito. La diferencia entre lo que atae al
grado y lo que concierne a la cantidad del delito, responde a
la diferencia entre lo que le cambia la naturaleza al ente y lo
que lo degrada sin cambiarle su naturaleza. Como veremos
dentro de poco, puede decirse, en trminos generales, que la
modificacin en la cantidad proviene de la relacin objetiva,
y que la modificacin en el grado depende de la consideracin
subjetiva del delito.
142
Cuando produce este efecto, la circunstancia es desacriminante (o dirimente); en los otros casos se llama excusante
(o minorante) ; pero la frmula estara mal aplicada en el
primer caso, porque cuando desaparece la idea de delito, no
encuentra sitio adecuado la idea de excusa.
144
Antes bien, en esta ltima aplicacin, hasta la denominacin de grado, si bien se mira, es menos exacta, porque en
la negacin de un ser no hay un grado del ser. Sin embargo,
DEL DELITO
por razones de orden, tratamos conjuntamente las minorantes y las dirimentes, y tanto a las unas como a las otras las
comprendemos en la teora del grado, aunque estas ltimas
no degradan el delito, sino que lo destruyen.
CAPTULO
145
Cuando dos delitos se unifican en el criterio de la cualidad, de la cantidad y del grado, deben, en justicia, identificarse en su imputacin. Si bien es cierto que por ley admirable de la nturaleza, no puede haber dos entes materiales
completamente idnticos, porque a ello se oponen las infinitas diferencias de espado, lugar y tiempo, no obstante el
hombre puede tener la nocin de la identidad en los entes
ideales, que precisamente se sustraen a toda consideracin de
espado. Por esto, si bien dos hechos deben siempre diferir
en las circunstancias materiales, sin embargo, cuando se consideran en su relacin ideal con la ley, los delitos que resultan
de ello sern idnticos en su condic:in de entes jurdicos, con
tal que no haya entre ellos diferencias de cualidad, cantidad
o grado.
CRITERIO DE LA CUALIDAD EN
DELITOS
147
Procediendo de otra manera, estableceremos clases confusas y arrojaremos tinieblas sobre lo que queramos poner
en plena luz. As, por ejemplo, si alguno clasificase los cuerpos segn el color, vendra a poner el oro con el aceite y la
sangre con el vino en una misma clase, lo que sera craso error.
149
DEL DELITO
lugar para los delitos polticos, aunque LucAs no se inquiet por esto,
pues que haba negado decididamente dicha categora de delitos.
Son igualmente inadecuadas para la ciencia las clasificaciones que
se deducen de la accin o de la pena, la ltima de las cuales fue
introducida por primera vez en Francia en el Cdigo de 1791 y de
all pas al Cdigo de 181 O, para invadir luego muchas legisl~ciones
contemporneas, a pesar de estar negada por la ciencia y- de ser peligrosa en la prctica, como en otro lugar lo demostraremos. Finalmente,
son inaceptables, para el uso de la ciencia penal, las clasificaciones que
algunos pretendieron deducir del dolo o del impulso criminal. Vase a
CARMIGNANI, T eoria delle legge delta sicurezza sociale, vol. II, cap. 6.
118
150
Pero la esencia del delito (y con esta denominacin queremos indicar el delito propiamente dicho, muy distinto de
las trasgresiones 1 de polica) consiste en la violacin de un
derecho protegido por la ley penal; y en consecuencia, el criterio ms acertado para definir bien la cualidad de los delitos
y para clasificarlos exactamente, es el que se deduce de la
1
Las trasgresiones (vale decir, las violaciones de las leyes que protegen la prosperidad, no el derecho, leyes que tienen como nico fundamento el principio de utilidad) se clasifican segn el diverso bien
que se quiere procurar al prohibir los hechos que constituyen dichas
trasgresiones. No podran clasificarse tomando como base el dao o el
derecho violado, porque en ellas no existe ni dao ni violacin de
derecho; a lo menos, en virtud de su esencia, no lo requieren.
Por lo tanto, en la clasificacin de las trasgresiones no sera posible aplicar el criterio con que nosotros clasificamos los delitos, pues
no se podra. recurrir dl dolo, porque no es siempre elemento necesario
de ellas, ni se podra recurrir al m pulso, ni ( sirvindose del pensamiento que expres el insigne ELLERO acerca de la clasificacin que se
puede adgptar en las leyes puramente prev.entivas) se podran clasificar
segn la pasin impulsora, por la potsima razn de que en las trasgresiones no siempre concurre una pasin que mueva al trasgresor.
Por consiguiente, es en verdad necesario e inevitable que en los
reglamentos de polica la clasificacin de las contravenciones se deduzca del diverso bien protegido con la prohibicin de ciertos actos, tal
vez moralmente inocentes, y que no producen violacin actual o peligro para el derecho. Tal es el mtodo generalmente observado en
estas materias.
119
151
DEL DELITO
121
155
Pero la ofensa a la seguridad pblica puede manifestarse con un ataque a la sociedad, efectuado sob;.e la autoridad que la representa, y con un ataque a la sociedad, realizado sobre los miemhros que la componen.
que la diversidad en el
su objeto
considerarse en un
tanto por el dao inmePero en un sentido ms restringido y proconsiderarse como lo contrapuesto al
est constitudo por el dao
por el
mediato.
decimos que el
es la norma de la clasificacin de los delitos, usamos esa frmula en sentido restringido, y por
ello coll!_o representacin del derecho (particular o universal) di~ecta
mente agredido. Siendo comn a todos los delitos, el objeto poltico
(dao mediato) no puede suministrar diferencias de cualidad, ni servir
para las clasificaciones. Las funciones del dao mediato son solamente
dos: P) convertir en delito un hecho humano,
sin aquel no se
podra (aunque fuera inmoral o nocivo) erigir en
2~) servir de
criterio mensurador de la cantidad de los delitos, como
mostraremos
en su
( 192).
'UUOt.UUlV
157
122
DEL DELITO
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123
124
DEL DELITO
161
163
162
Los primeros tres derechos son orzgznarios (o congnitos) porque surgen en el hombre con el nacimiento, y son un contenido ntimo
de su personalidad, independientemente de todo hecho suyo y de todo
contacto exterior. El cuarto (derecho al honor) es tambin originario,
pero nace de las relaciones que el individuo tiene con sus semejantes,
independientemente de todo hecho suyo, porque el honor nuestro es
un patrimonio que est totalmente en la opinin de nuestros semejantes, esto es, fuera de nosotros. El quinto y el sexto tienen algo de
adquiridos, porque se producen en el individuo por el hecho de su
unin con algo exterior; es decir, que de la unin con otras personas
se produce el derecho de familia y de la unin de cosas inanimadas
con nuestra persona, surge el derecho a los bienes. Pero todos son
derechos naturales) porque el hombre est investido de ellos independientemente de cualquier forma de asociacin civil.
125
164
La clasificacin de los delitos no se queda en mera nomenclatura, sino que tiene un influjo esencial, porque de
indur un hecho crimind en una clase o en otra puede resultar
que se modifique su cantidad y su in1putacin, y a veces puede ocur:tir que se alteren sus condiciones esenciales.
165
La clasificacin de los delitos encuentra en nuestra ciencia una grave dificultad, cuando, como ocurre a menudo,
en un solo contexto de accin crin1inosa resulta violado ms
de un derecho.
166
En el primer caso se consideran las acciones como separadas) porque, en verdad, lo son, tanto material como intelectualmente. Y los fines son tantos cuantos son los ttulos
126
DEL DELITO
de delito, cada uno de los cuales se mide y se juzga independientemente del otro. Si el delito fuera un ente material, la
concomitancia puramente material de lugar y de tiempo podra unificar dos hechos en un solo delito. Pero es un ente
jurdico que consta de elemento material y de elemento ideolgico. Para que haya nexo jurdico entre hecho y hecho, es
menester, pues, que haya tambin nexo ideolgico, esto es,
conexin de medio a fin. De otra manera, los dos actos volitivos independientes, aunque sean concurrentes, constituyen
dos delitos.
127
170
168
169
Como desenvolvimiento del principio objetivo y de la regla fundamental que determina la nocin de los delitos en particular segn
la diversidad del derecho lesionado, la prctica estableci la divisin de
los delitos en propios e impropios. Esta distincin pas despus a las
modernas legislaciones, y es imperecedera, porque se funda en un criterio absoluto y constante.
DEL DELITO
170 bis
128
Son inadecuados los que nos abandonan a mitad de camino, esto es, los que sirven para trazar una gran divisin de
los delitos en dos gneros, pero despus no nos ayudan a
subdividir los respectivos gneros en cada una de las especies.
129
CAPTULO
VI
132
DEL DELITO
hecho concreto (individuo) -edad, pasin, enfermedad mental, etc.-, no pertenece a la teora de la cantidad del delito,
sino a la del grado, porque la cantidad del delito, considerado
en su especie, es siempre una misma, y solamente se atena
su imputacin, porque (haciendo excepcin a los caracteres .
generales de la especie) en las fuerzas subjetivas de ese delito
particular se encuentran condiciones menores que las ordinarias. Esto lo estudiaremos en la teora del grado.
Circunscrita en esa forma a su verdadero punto de vista,
y actuando aisladamente de las otras teoras, la investigacin
sobre la cantidad del delito comenz a abrirse camino en los
promedios del siglo pasado, y esta delimitacin de las investigaciones fue lo que arroj gran luz en la ciencia penal. Aislada as la investigacin de la cantidad del delito, nacieron
acerca de ella diversos sistemas.
133
173
La autoridad social, en el ejercido de la funcin punitiva, no puede proceder con arreglo a lo accidental de las
causas de un hecho, sino segn la relacin que existe entre
el mal del delito y el mal de la represin. Esto surge por
consecuencia lgica del principio de que la autoridad no se
halla investida de la justicia penal sino para el mantenimiento del orden. Por lo tanto, cuando el mal del castigo
exceda al mal del delito, la represin conduce a un nuevo
desorden, ms bien que al restablecimiento del equilibrio
1
roto por la primera perturbacin
1 La autoridad social debe seguir de cerca la causa de los delitos,
cuando, en ejercicio de la funcin de polica, estudia los medios de
prevenir directamente los crmenes futuros, adelantndose a ellos mediante la supresin de sus causas. Sobre esto puede verse a SONNEN-
DEL DELITO
134
FELS~ Scienza del buon governo; DEN TEx, De causis criminum, Amstelodami, 1847, y a otros muchos que se han ocupado concienzudamente
en este asunto.
179
Y el principio de la justicia absoluta, al cual est subordinada la funcin penal, no admite que, como regla invariable,
se aumente la responsabilidad del hombre, no ya por un
aumento del mal que ha causado o que se ha propuesto causar,
sino por lo accidental de ciertos motivos y, por consiguiente,
en virtud de la mayor o menor probabilidad de que el delito
se repita. Al culpable se le debe imputar su hecho en razn
de lo que existe en el hecho y en sus consecuencias, ya que
las causas que lo impulsaron a obrar no siempre le son imputables, ni pueden suministrar un criterio constante para su
imputacin 1
1
180
La teora del impulso no puede tener, pues, apariencia
de justicia, a no ser para aquellos que, aferrados exclusivamente al principio de la defensa, quisieran ver suprimida por
completo de la funcin penal la idea de la justicia absoluta,
reduciendo su legitimidad a una justicia de todo en todo facticia, que equilibre su balanza sobre el fiel (en verdad demasiado elstico ) de la utilidad poltica.
181
135
norma primaria para confrontar entre s delitos de ttulo diverso) conduce a consecuencias exorbitantes, ya que eleva al
grado mximo ciertos delitos que el sentir de todos los pueblos
ha considerado siempre como de menor importancia, y respecto a los cuales, si se emplean los medios ms enrgicos de
represin, se corre el peligro de causar mayor perjuicio con la
defensa que el que se puede temer de la ofensa.
136
DEL DELITO
137
objetiv.o.
182
deber.
Pero la introduccin de este tercer elemento en el clculo
de la gravedad del delito, tiene dos defectos. El primero consiste en confundir la funcin del criminalista con la del moralista, y el segundo reside en la imprecisin a la cual siempre
conduce la frmula sugerida por el autor citado.
183
138
DEL DELITO
186
. Pero no tenien~? el derecho penal otra base de legitim1dad que la protecc1on del derecho no puede convertirse en
ins~:umento de santificacin del al~a. No se c~stiga la violaclon. del deber moral, sino la violacin del deber jurdico,
es dec1r, la ofensa al derecho. Y hay diferencia entre lo uno
Y lo otro: 1?) porque no a todo deber le corresponde un
derecho exigible; 2?) porque no siempre a la mayor santidad
del deber le corresponde igual importancia para el mantenin:iento del dere.cho. El mal moral del delito, que Rossr quislera que se tuv1era en cuenta, no turba el orden externo sino
en cuantto le corresponde un aumento de dao inmediato o de
dao mediato.
Por lo tanto, el tercer elemento, al cual se reduce toda la
novedad de esta frmula, cuando no es intil, por estar necesariamente contenido en los dos primeros elementos, es
falso, por carecer en absoluto de valor, frente a la defensa
del derecho.
184
Adems, la frmula de Rossr tiene la falla de ser indefinida. En efecto, admitiendo que los delitos han de medirse
segn la _bnportancia del deber moral violado, cul ser la
norma para medir esta importancia del deber? El problema
se resuelve con otro problen1a, y precisamente en un punto
en que la ciencia debe dejar el menor campo posible a las
oscilaciones del arbitrio humano.
185
139
187
140
DEL DELITO
141
189
La gravedad del dao inmediato se calcula, segn CARMIGNANI, basndose en tres datos positivos: 1<?) en la mayor
o menor importancia del bien arrebatado con el delito; 2<?) en
la mayor o menor reparabilidad del mal; J!) en su may~r o
menor posibilidad de difusin, y este tercer elemento v1ene
a agregar, en el clculo del dao inmediato, la consideracin
de su efectividad a la de su potencialidad.
190
DEL DELITO
142
192
143
195
Ordinariamente el dao mediato ser proporcional al inmediato, porque se teme tanto ms la prdida de un bien (y
as causa tanto ms temor vrselo arrebatado a otros de manera injusta) cuanto ms itnportante es el bien amenazado.
Pero las circunstancias personales o reales que acompaan a
un delito, pueden ser motivo de aumento del dao mediato,
aun sin modificacin del inmediato.
196
194
Ante un dao inmediato igual, la cantidad correspondiente de los delitos se modifica con arreglo a la norma del
dao mediato (cantidad poltica), esto es, segn la fuerza
moral objetiva del delito, la cual, como lo hemos visto (
Por lo tanto, el dolo puede tenerse en cuenta en la medida de los delitos nicamente en cuanto influya sobre la
moralidad externa del acto. Y la moralidad externa de un
acto criminoso se modifica precisamente por el aumento o la
disminucin del dao mediato, o sea, por la mayor o menor
perturbaci6n que el hecho criminal causa en el sentimiento
144
DEL DELITO
Si el dolo o la malicia aumentasen, en determinado hecho, .sin influr para nada sobre el dao reflejo, o sea, si
ofrecieran un aumento de fuerza moral subjetiva, sin un incremento proporcional de fuerza moral objetiva, sera un
error deducir de ah una agravante para ese delito, porque,
por no corresponderle a la modificacin interna una modificacin externa, la autoridad social, al tomarla en consideracin, excedera los lmites de su poder.
201
La violacin de varios derechos puede manifestarse en un aumento de dao inmediato y en un aumento del solo dao mediato sin
ningn aumento del primero. Esto depende de que no todos lo; derechos del hombre estn protegidos por la ley penal. Hay muchos
( 168 y 169) que no lo estn, y por eso su violacin aislada no
constituye delito.
145
202
146
DEL DELITO
206
203
147
204
1
Toda la teora de las circunstancias agravantes o calificaciones en los delitos en particular, se reduce a esos dos
elementos1.
1
De estos principios surgen dos consecuencias. La primera consiste en que en nuestro sistema se refunden las dos frmulas de Rossi
y de RoMAGNOSI, que rechazamos en cuanto se pretende presentarlas
como absolutas y cardinales; pero que las aceptamos en cuanto se
pueden reducir a la frmula del dao mediato. De esta manera, la
violacin de un deber ulterior la tomamos como base de aumento de
]a cantidad en el delito, cuando la lesin de varios derechos sea causa
de aumento en los temores del pblico (como en el parricidio) ; y el
impulso criminal tambin lo valoramos cuando por el mismo se disminuye el poder de la defensa privada (como en el latrocinio u homiddio con fin de lucro) .
La segunda consecuencia es que en todo delito debe encontrarse
una cantidad natural, representada por el dao inmediato, y una cantidad poltica, representada por el dao mediato, como lo iremos demostrando detenidamente en la Parte especial. As ocurre que la
expresin cantidad poltica tiene en nuestro sistema dos significaciones:
una, ms vasta y general, que indica la ltima resultante de la cantidad
en los delitos, y este es el sentido en que la empleamos en la Parte
148
DEL DELITO
CAPTULO
VII
subjetivamente.
En Ia indagacin acerca de la cantidad se estudia el hecho abstractamente contemplado en su especie, y en la investigacin sobre el grado se examina un hecho en los accidentes excepcionales que lo acompaan concretamente al
exteriorizar su individualidad criminosa. Con este mtodo se
renen, en un solo estudio, as las causas de excusa como las
de no imputabilidad, porque si bien son distintas en sus resultados, responden, sin embargo, a principios idnticos o
anlogos, cuyo examen se simplifica de esta manera.
208
Cuando en un hecho especial el elemento moral del delito (que lo encontramos en el concurso del entendimiento y de
la voluntad) sea menor que lo ordinario, ya porque la inteligencia del agente fue deficiente o menos activa, ya porque su
voluntad fue deficiente o menos espontnea, tendremos una
degradacin del delito en su fuerza moral.
DEL DELITO
150
209
Estas nociones generales se esclarecen gracias a su aplicacin. Solo debe advertirse, como regla general comn a
todas las circunstancias dirhnentes o minorantes de la imputacin1, que con respecto a la eficacia jurdica de ellas la ley
debe, con antelacin, establecer sus preceptos; pero de su
concurrencia en los casos especiales no puede conocer ms
que el juez, porque el hombre debe ser condenado segn la
verdad, no segn presunciones.
1
151
DEL DELITO
152
niendo naturalmente un contenido modificable, necesita que se modifique segn las circunstancias.
3~)
Por otra parte, si la frmula grado de la imputacin se sustituyese por la frmula nica de grado de la pena, para expresar todas
las causas por las cuales se llega a la ltima consecuencia de castigar
menos, resultara imposible dar razn de toda esa serie de causas que
la escuela moderna incluye entre las degradantes de la imputacin.
Cuando degradis la pena por razones inherentes a la pena misma, pero independientes de las fuerzas subjetivas del delito, fcilmente
encontris en las mismas condiciones de la pena la razn de ser de la
degradante. Atenuis por enfermedad sobrevenida, por el trascurso del
tiempo, por la confesin espontnea, por la indemnizacin dada espontneamente, por la enmienda, etc., y hasta aqu encontris la razn
de degradar, sin salir del mbito de las fuerzas constitutivas de la pena.
Pero cuando queris degradar la pena para el menor, para el ebrio,
para el dbil mental, para el que acta bajo vehemente perturbacin
del nimo, no podis dar de la degradacin de la pena ms que razones
empricas, a menos que no hagis remontar la degradante a la imputacin. Las fuerzas objetivas del delito, en esas condiciones, siguen
siendo unas mismas: hay un homicidio, tanto si el hombre fue eliminado por mano de un adulto que actuaba con plena reflexin, como
por mano de un menor, o de un agente que se encontraba en la ms
grande perturbacin de nimo por grave indignacin o dolor. Las
fuerzas de la pena, en lo tocante al culpable, siguen siendo las mismas.
Por qu, pues, degradis la pena? La razn de esto no me la
podis dar sino respondiendo: disminumos con justicia la pena porque
se debe disminur la imputacin; y esto se debe hacer, porque la fuerza
moral subjetiva de este delito, en la cual reside el elemento de su
imputabilidad para quien fue su causa, se encuentra en menor grado,
porque la esfera del albedro fue ms restringida, o porque se vio ms
perturbada la funcin intelectual del agente al que le debo imputar
aquel hecho.
Supr~?lid la ~octr;.a ..de las degr~dantes de:: la imputacin, y os
encontrare1s en la 1mpo~Ibll1dad de exphcar una disminucin de la pena
para el menor, para eluacundo, para el ebrio, etc., y la lgica inexorable os conducir a los antiguos estatutos que castigaban con la muerte
lo mismo al joven de catorce aos que al adulto. Si sentis como principio absoluto que la imputabilidad del hecho al agente no puede ser
sino total, so pena de no ser nada, no podris encontrar razn plausible de atenuacin en estos casos, y aprobaris una doctrina que repugna al sentido moral. Entre la tenaz e impertrrita voluntad de
~ucio Scevola, que 12one su mano al fuego con la ms perseverante
firmeza, y la voluntad del que por necesidad agarra precisamente un
carbn ardiendo, podr haber identidad de resultado; ambos actos se-
153
* Al referirse a la expresin arme pie tose, CARRARA debi de tener en mientes el verso
con que el TAsso inicia su Gerusalemme liberata: Canto l'arme pietose e 'l capitana / che 'l gran
sepolcro libero di Cristo. De ah que la expresin arme pietose la hayamos traducido por "guerra
santa" (respaldados en la autoridad de S. BATTAGLIA, Grande dizionario della lingua italiana, s. v.
Arma, 5), y no por "ejrcitos piadosos" o "armas piadosas", como lo han hecho algunos
traductores, especialmente del poema del TAsso. N. de los traductores.
6. PROGRAMA T. 1
CAPTULO
VIII
La fuerza moral subjetiva del delito se compone de todas las fases que constituyen el acto interno, partiendo desde la primera percepcin de la idea hasta la ltima determinacin volitiva. Para que exista en un delito la plenitud de
su fuerza moral, es menester que en las dos fases de la percepcin y del juicio el agente haya estado iluminado por el
entendimiento/ y que en las dos fases sucesivas del deseo y
de la determinacin haya gozado de la plenitud de su libertad. Si disminuye o falta el auxilio del primero, disminuye o
cesa la imputacin; as como se aminora o cesa, si fue disminudo o anulado el ejercicio de la segunda. De aqu la subdivisin del grado con respecto a la fuerza moral subjetiva
del delito, segn que la degradacin se derive del estado de
la inteligencia o del estado de la libertad del agente.
ARTCULO
212
El concurso de la inteligencia del agente puede, en el
hecho concreto, estar disminudo o haber cesado, as por causas fsicas como por causas morales.
156
DEL DELITO
213
Causas fisiolgicas
214
Las causas fisiolgicas que deben tomarse en consideracin para detern1inar si influyen sobre 1a imputacin y en
qu casos, debido a que pueden afectar el entendimiento, se
reducen a las siguientes : 1~) edad; 2~ ) sexo; 3~ ) sueo; 4 ~ )
sordomudez; 5~) locura.
1~) EDAD
215
Para saber cundo y cmo la edad modifica la imputacin a causa de la inteligencia del agente, es menester combinar los principios de la ciencia con la observacin de los
fenmenos de la naturaleza humana. Los primeros nos ensean que el hombre no puede ser responsable de sus propias
acciones, sino en cuanto es capaz de distinguir el bien del
mal. La segunda nos 111uestra que el entendimiento del hombre, aunque en el primer momento de su nacniento disponga
de un completo poder para desarrollarse, sin embargo no
157
1
Vase a FRASER, Dissert. an et qu.atenus in criminibus imputandis aetetis delinquentium habenda sit ratio, Amstelodami, 1844; SwrNDEREN, De jure poenali hodierno circa minores, Groningae, 1855; NrcCOLINI, Questioni di diritto, quest. 11; ENGELKENS, De imputatione
propter aetatis defectum cessant.e, Groningae, 1834; STRYCKIUS, De
poenis impuberum .(en sus Dissertationes, Francofurti et Lipsiae, 1744,
vol. IV, dissert. 22); ScHDLTZ, De d.elictis puerorum) Altdorfii, 1683;
PLATNER, Programma de venia aetates} Lipsiae, 1809; MoLLER, De eo
quod justum est circa varias hominis aetatis; KITKA, Delta imputabilita criminale dei giovanetti, en los Scritti germanici publicados por
MoRI, vol. u, p. 77. Y entre los antiguos, vase a NARBONA, De aetate,
y BARONIO, De effectibus minoris aetatis circa judicialia, Panormi, 1661.
Tres divergencias radicales se encuentran en los autores con respecto a la edad, considerada como causa que aminora la imputacin. En efecto, se discute: 1?) Si la edad debe
asumir este valor por razones de poltica o por razones de
justicia; 29) Si la edad debe referirse a las causas de aminoracin por las relaciones que tiene con la inteligencia, o por
el influjo que ejerce sobre la libertad de la voluntad; 39 ) Si
se debe o no admitir un perodo de absoluta irresponsabilidr!d
en la vida del hombre, que ponga al agente a cubierto de
toda persecucin en virtud de una presuncin juris et de jure 1
Si bien las dos primeras cuestiones se presentan como
puramente especulativas, no obstante influyen de manera
esencial sobre la solucin de la tercera y sobre toda la estructura prctica de esta excusante. Si la primera se resuelve
siguiendo el principio poltico} la tercera debe reso~vers~
afirmativamente, pero debe resolverse en forma negat1va s1
la edad se considera desde el punto de vista de la pura justicia. Si hacemos que en la segunda prevalezca la idea de
una consideracin del mpetu juvenil, que vuelve ms irreflexiva la voluntad, tendremos en la edad solo una causa de
DEL DELITO
158
1
ELLEMEET, en De minore aetate, Trajecti ad Rhenum, 1839,
enumera los sostenedores de las diversas opiniones y sus argumentos.
217
La divergencia sobre la tercera cuestin no se circunscribe el campo puramente doctrinario, sino que se manifiesta
tambin en las diversas legislaciones modernas. Una vez admitido que en la vida humana debe existir un perodo de
irresponsabilidad absoluta, en virtud de presuncin legal, el
autor del hecho que se encuentre en ese perodo, no podr
ser llevado a juicio, por ms que demuestre precoz perversidad. Este es el principio en que se inspiran muchos cdigos contemporneos 1 Por el contrario, si se rechaza este perodo, el autor del hecho, por ms que sea muy joven de edad,
debe ser enjuiciado y sometido a represin, cuando resulte
capaz de dolo.
159
218
DEL DELITO
160
161
220
DEL DELITO
162
y menos plena.
1
MrTTERMAIER critic esta frmula como demasiado vaga e indefinida, y, entre nosotros, muchos han seguido repitiendo como cosa
propia esa crtica. Comprendo que tal vez la palabra discernimiento
pueda parecer ambigua y oscura a un alemn, dada la diversidad del
lenguaje, pero no me parece que ello ocurra para los italianos. El
discernimiento, en general, expresa el poder de discernir el bien del
mal, y haber obrado con discernimiento significa que el hombre se
aprovech de ese poder al ejecutar un acto determinado. En verdad, el
Cdigo toscano, que sustituy aquella frmula con la de haber tenido
consciencia de los propios actos, emple mejores expresiones, tanto
desde el punto de vista metafsico como en relacin con el sentir
italiano.
Pero el que quiera tejer sutilezas en torno al art. 34 de este Cdigo, podr pretender que se diga, en cambio, consciencia de la maldad
de sus actos, porque uno puede tener consciencia de sus actos cuando
conoce el objeto material, sin valorar o comprender el objeto moral y
jurdico de ellos. Empero, el Cdigo toscano no tuvo escrpulo en
aceptar, en el art. 37, la expresin discernimiento, y a ninguno de
nosotros nos pas por la mente la idea de que la ley deba ensearles a
los jueces el significado de dicha palabra, que a cualquiera, aunque no
sea jurista, le pone de bulto el concepto de haber obrado distinguie~do
el bien del mal y conociendo todas las consecuencias de los prop10s
actos.
Se ha dicho que la frmula discernimiento es incompleta, porque no comprende las causas que pueden obrar sobre la libertad. La
objecin es falaz, porque se sita mal el problema. Respecto del impber, la cuestin se refiere al entendimiento y no a la libertad. Si, dado
el discernimiento existieren en el impber causas que obren sobre su
libertad, estas se;n eficaces, tanto para l como para cualquiera otro,
y es cosa vana suponer que el legislador, al decirle al juez que debe
imputar al impber los actos que realiz con discernimiento, le haya
ordenado hacerlo aun cuando no gozara de libertad, mientras en tales
condiciones no se le imputan ni siquiera al mayor de edad. La objecin no tiene, pues, sentido jurdico.
222
163
223
La razn por la cual en este perodo se admite la investigacin sobre el discernimiento, proviene de la observacin
de que en algunos individuos, ya sea por falta de instruccin,
ya sea por retardo natural, el desarrollo de las facultades
intelectuales se efecta ms lentamente. Y sobre una simple
presuncin de inteligencia no se puede fundar una imputacin, cuando la inteligencia realmente es imperfecta.
224
La razn por la cual en este perodo se disminuye siempre la imputacin, aun cuando se haya obrado con discernimiento, es la siguiente: si bien el menor tiene suficiente capacidad mental para ser responsable de sus actos, con todo su
mente aun no est madura, y carece de experiencia para usar
de la luz de la razn y para contraponer los consejos de esta
a las fuertes sugerencias de las pasiones.
225
164
DEL DELITO
sicolgica ms poderosa. Pero esta minorante debe adnutirse en toda especie de delitos, quedando a salvo sien1pre su
debida proporcin; y es un error ( no importa que fuera del
agrado de algunos 1 doctores) eliminarla en razn de la atrocidad del delito. La excusa tiene su fundamento juridico en
las condiciones de la persona; y las condiciones de la persona
no se mudan por las condiciones del hecho.
1
165
226
TERCER PERODO: Mayor edad (desde los dieciocho
aos cumplidos en adelante) . Este es el perodo en el cual
se aplica el grado ordinario de la imputacin, con arreglo a
las condiciones especiales del hecho. En este perodo la inteligencia ha alcanzado su madurez, y si otras circunstancias
no le deparan alguna causa que aminore la imputacin, el
agente que se encuentre en l no puede esperar que los aos
le proporcionen ninguna minorante.
166
DEL DELITO
228
167
230
231
229
Ciertas especies de vejez, que resultan demasiado graves para un cuerpo quebrant,;do por los aos, pueden ser
causa de disminucin de la pena, como en otro lugar lo observaremos; pero esto es una cosa n1uy distinta. Es una
inexactitud, pot desgracia harto frecuente, el confundir las
minorantes de la imputacin con las causas que disn1inuyen
la pena. La identidad del efecto sensible condujo a muchos
a hacer de elks una sola cosa, con grave detrimento de
la claridad cientfica y tambin con peligro de errores en la
aplicacin prctica. !'Jo abandonemos el anlisis, y as veremos que toda investigacin tendr su lugar apropiado. Aqu
se estudian las causas que nos revelan una 1nenor imputabilidad en el autor de un hecho criminoso, y no se trata de
determinar ni la cantidad del delito en abstracto, ni las conveniencias jurdicas o polticas de aplicar al hecho penas ms
o menos graves.
232
169
DEL DELITO
168
t
no supo d eclarar su verdadera ' edad
' es an atroz que no p d d
peto a determinadas f~rmall'd d ue e a mltlrse por el mezquino resa es.
~~!a
e~
pu~d~a :~~~
j:ezarqr~~tal~o df]~~~-
~ t~u.icio
21?-)
6rb~~~u~l
error de derecho.
234
SEXO
233
imputaci~
la culpabilidad.
170
DEL DELITO
235
236
Recientemente un insigne criminalista se empef de
nuevo en la proteccin del sexo femenino frente a la justicia
punitiva y con miras laudables y filantrpicas ha tratado de
sustraer' al hacha del verdugo la mitad del gnero humano,
recurriendo a nuevas e ingeniosas observaciones, con el objeto de den1ostrar que el delito cometido ~or la mujer es
polticamente inenos imputable CJ.';e el ~ome~ido pot el hombre. Alabo la bondad de la intencion, eltngento empleado. par,.a
hacerla triunfar y la novedad de los conceptos; pero ctenti-
171
237
En quinto lugar se argumenta que la n1ujer es ms corregible que el hombre, cotno lo prueban las estadsticas sobre
la reincidencia. Pero este argumento parte del supuesto de
que en la correccin del delincuente se encuentra el fin del
castigo. Me agradara que este principio se pudiera tener
como verdadero, pues la consecuencia lgica e inevitable de
este postulado sera la abolicin de la pena de muerte. Pero
como no tengo por verdadero este principio ( 64 5 ) y como
se rechaza su aplicacin en el tns importante de sus corolarios, no encuentro en la mayor facilidad que hay de corregir
a un individuo la razn para declararlo menos imputable
cuando deHnque. Por otra parte, si la corregibilidad, que es
una previsin, llevara por s misma a disminur la imputacin,
la correccin efectiva, que es un hecho real, debera, en sana
lgica, conducir a hacer cesar la pena del delincuente corregido1.
En sexto y ltimo h1gar se objeta que la n.1ujer es menos
propensa a delinquir que el hc111bre, lo que se prueba apodcticamente con amplios datos' estadsticos. Pero se deben
tener en cuenta los mayores obstculos y las menores ocasiones que tiene la 1nujer de inurrir en ciertas clases de delitos. Y debe agregarse que a causa de estos mayores obs-
173
DEL DELITO
172
SUEO
DEL DELITO
174
4~)
17.5
SORDOMUDEZ
241
239
240
DEL DELITO
Por
tanto, la impotencia en que se encuentra el desventurado que, hallndose en medio de los hombres sin el
rgano del odo, no dispuso de medios para adquirir a travs
percepcin de las ideas de derecho
la voz ajena una
y
justicia, fue ]a causa de que se dictaran preceptos especiales acerca de su capacidad jurdica1 y de que se acogiera en un tiempo como regla la no imputabilidad del sordo
de nac:tmJ~emw
1
..!lVJ.U. .ll.,..la.
DEL DELITO
178
Adems, algunos han repetido el tan llevado y trado anatema sofstico contra la doctrina de la semi-imputabilidad, y as han dicho
que el sordomudo o es imputable o no es imputable; que si es imputable, debe ser castigado como los dems, y que si no lo es, se le
debe absolver, pero que no hay trmino medio. Esta objec.in afecta
tambin a la menor edad, a la impubertad, al intervalo lc1do y a la
embriaguez, y destruye por completo toda la teora de las causas de
degradacin.
Por nuestra parte, ya la refutamos en otro lugar ( 210, nota),
desde un punto de vista general. La luz corporal tiene sus grados, y
tambin los tiene la luz intelectual. Y si la plenitud de la luz intelectual es condicin esencial de la plenitud de la imputacin, siempre ser
injusto aplicar la imputacin plena cuando la lucidez del entendimiento
sea incompleta. Y si la inimputabilidad exige como condicin esencial,
desde el punto de vista del entendimiento, la total ausencia concreta
de este en la accin que quiere imputarse, es igualmente injusto absolver cuando esa ausencia no ha sido total.
Para sostener la guerra contra la doctrina clsica sobre la degradacin de la imputacin, se ha ideado una nueva frmula, y se ha dicho que
se trata de un estado dudoso del alma. Con esta frmula, jugando con
la palabra duda, se ha abusado del santo principio de que en la duda
se debe absolver. Aqu reside todo el sofisma de esta nueva doctrina,
que ha conquistado muchos proslitos en nuestros tiempos y que
pretende poner al juez en la perenne alternativa de absolver o de condenar a la pena ordinaria. Pero el principio de que en la duda se debe
absolver, es certsimo y absoluto cuando la duda es subjetiva en el
juzgador; y as cuando este se halla en la incertidumbre de si el sindicado ha tenido o no inteligencia, lo debe absolver.
Pero en la argumentacin contraria, la palabra duda se traslada al
punto de vista objetivo, en el cual no significa ya un estado neJ!.ativo,
sino un estado intermedio en las condiciones anmicas del sindicado, y
no del juez. El juez no duda, sino que tiene la certidumbre de que el
acusado se hallaba semi-embriagado, o era sordomudo, menor, etc. El
juez tiene la certidumbre de que en tales condiciones el reo tena
inteligencia, pero la tena incompleta. Este estado intermedio de la intelige~c~a es el que pretendis llamarlo estado de duda, pero no se puede
adm1t1r que la palabra duda sea empleada sino en el sentido de fluctuante,
179
5~) LOCURA
248
La definicin que doy aqu de locura, es una definicin purame~lt~ f~rens~, _que es la que importa para mi finalidad. Ella presupne la
defm1c10n med1ca, de la cual, en verdad, no me atrevera a hablar. El
que quiera ilustrarse sobre los innumerables m~tices de esta definicin
cientfica, consulte el opsculo de VERGA, intitulado Se e come si vossa
d~finire la pazzia. Milano, 1874. El jurista no puede ocuparse en' defimr la l?cura en sus causas y en sus formas, pues que debe limitarse
a estudiarla en sus efectos jurdicos. Esto lo han intentado muchos
auto:es de vala, que a su profundidad jurdica aaden tambin el
bagaJe de sus estudios filosficos y frenolgicos ( BuccELLATTI Sul
progetto penale italiano, en el "Giornale dei Tribunali di Milano"' ao
3, nm. 212; TIEPOLO, Della imputabilita penale nei suoi rapportt con
lo stato attuale delta psichiatria, pgs. 13 y 14, pero yo no me siento
con fuerzas para aventurarme por estos terrenos.
DEL DELITO
DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL
181
2
Esta exactsima frmula, aceptada ya por los juristas, la expuso
por primera vez MITTERMAIER en su docta disertacin De alienationibus mentis, Heidelberg, 1825. La refutacin de este escrito la tom
por su cuenta GROHMANN, en De mentis alienationibus, Hamburgi,
1827. MrTTERMAIER volvi varias veces sobre este asunto, no solo
en una disertacin especial publicada en 1838 (que fue traducida por
DLLOA, Discorsi vol. I, p. 237~ Napoli, 1849), sino en otras muchas
monografas. Pero recientemente, cuando con una resea quiso honrar
la segunda edicin de mi Programa, al censurar lo que yo haba enseado siguiendo sus pasos a propsito de la mana parcial, parece que
desisti de su antigua opinin, considerndola contradicha por los
ltimos dictmenes de la ciencia. Al hacerlo aluda a la moderna doctrina mdica recapitulada por BRIERRE DE BorsMONT, en su Memoria
leda ante la Academia de Ciencias, en la sesin del 3 de agosto de
1865, y en otros escritos suyos. All el ilustre mdico se empe en
demostrar que cuando el hombre piensa, es todo el cerebro el que
piensa, por lo cual aun una afeccin parcial del cerebro modifica ntegramente la inteligencia y hace absurda la tesis de una irresponsabilidad meramente parcial.
1
182
DEL DELITO
DEL GRADO DEL DELITO EN SU FUERZA MORAL
250
Si en el caso de mana parcial no eficaz y de acto cometido en el intervalo lcido 1, se mantiene tambin el principio
de la responsabilidad, es ~or lo dems de justicia admitir que
se aminore la imputacin . Y esto se justifica, tanto por motivos humanitarios, como porque la anormalidad de las facultades intelectivas siempre deja sospechar que la enfermedad
haya podido ejercer algn influjo sobre la deternnacin delictiva. Por otra parte, cualquiera comprende que en estos
casos el dao mediato siempre es menor.
Algunos juristas pretendieron reducir a una teora fija
1~. imputabilidad ?el hombre en los i~teryalos lci~os, y as
dlJeron que debla tomarse como entena determ1nante la
duracin proporconal, y ensearon que si la duracin del
acceso manitico era igual o ms larga que el intervalo lcido
no haba responsabilidad, y que esta deba admitirse sol~
cuando los intervalos lcidos duraban ms que el acceso.
No creo que una cuestin tan delicada pueda decidirse autocrticamente con el mecanismo de un cronmetro; y juzgo
necesario tener en cuenta tambin el grado de la lucidez intermitente y de las condiciones patolgicas especiales del
acceso, elen1entos que exigen todos el ojo avezado y el detenido examen del mdico.
183
DEL DELITo
184
La ignorancia consiste en
ausencia de cualquier nocin respecto a un .objeto; ~1
en una falsa nocin acerca
de un objeto.
1gnoranc1a es un estado negativ,() del alma;
vista metafsico,
error un estado positivo. Desde
ignorancia y el error son muy
entre s.
como el derecho
en cuenta las condiciones del nimo sino en cuanto ,....,,,,.
causa de la accin,
y como
estado de
por ser puramente negativo,
no puede ser causa
por
criminalista no tiene
ocasin de hacer observaciones sobre
s1no
1
.,...,,...,
1
Tambin SAVIGNY unific la ignorancia y el error en relacin con
los efectos jurdicos. Pero tomando como base un concepto opuesto,
ense que todo era ignorancia, puesto que el error siempre nace del
hecho de ignorar alguna cosa. La doctrina del error en asuntos penales
fue desarrollada claramente por RENAZZI, Elementa juris criminalis,
Senis, 1794, libro I, cap. 8.
II
Causas ideolgicas
251
185
DEL DELITO
186
'
256
259
187
260
2~) El error de hecho exime de toda imputacin cuando
es esencial e invencible. En nada delinqui quien no crea
delinquir, cuando le era imposible conocer la maldad de su
hecho.
188
DEL DELITO
261
262
189
263
4~) El error esencial de hecho, cuando es vencible, exime de la imputacin por causa de dolo, pero hace surgir
responsabilidad por razn de culpa. Fue una omisin voluntaria de diligencia el no reflexionar sobre lo que habra podido disipar el error, y esa omisin voluntaria fue causa de
la infraccin de la ley. Subsiste, pues, una responsabilidad.
entre
error vencible y la culpa, considerados
desde el punto de vista ontolgico, media esta diferencia: que
en culpa no se prevn, por negligencia, todas las consecuencias materiales del propio hecho y falta toda direccin de la
intencin hacia resultado que se produce; en cambio, en
error vencible las consecuencias materiales del hecho se prevn
y se quieren, pero no se prev, por negligencia o por una equivocacin de hecho, la consecuencia jurdica de la violacin de
la ley, que lleva consigo
resultado.
Ya vimos antes ( 88) cul es el criterio para . . . . _,". _.. . ,,.u...nar la culpa y para fijar su graduacin, y cmo la podemos
distinguir del dolo y del caso fortuito.
DEL DELITO
190
267
La responsabilidad penal de la causa mediata en las lesiones culposas fue reconocida por un fallo de la Corte de Casncin de Francia
del 16 de junio de 1864. Se trataba de un accidente ocurrido a u~
obrero, y se haba establecido que en dicho accidente haba existido
negli.gencia de parte del obrero, pero que tambin haba habido negligencla por parte del patrono; la negligencia de este se haca consistir:
19). e? no hab~rle suminis;:rado al obrero la escalera que era necesaria,
obhgandolo as1 a constrmr un andamio, 2?) en el hecho de haber
observado, al visitar el trabajo, que el andamio estaba mal construdo
y que amenazab~ caerse, como despus ocurri, y en permitir, no obstante, que contmuara usndolo. En esta situacin de hecho se declar la. resp?n~abi~~dad; penal del empresario. Vase a MoR IN, '" Journal
~u Drmt Cnmmel , num. 797 3. Deber decidirse en forma distinta
s1 se trata de responsabilidad civil ( pecun'iariter) en la cual se admite
la compensacin de culpas.
'
. Con todo, esta doctrina sobre la responsabilidad de la causa medlata en los hechos culposos, que tiene cabida, segn mi parecer en
~resencia de a~tos ,Positivos del hombre al cual se le reprocha el h~ber
s1do causa med1ata del accidente, con gran dificultad podra extenderse
a actos puramente negativos y a la hiptesis de una completa inaccin.
268
191
269
;1
192
DEL DELITO
271
193
ARTCULO
El hombre tiene la facultad de determinarse en sus acciones, ya que puede preferir, a su agrado, obrar o no
276
DEL DELITO
194
Todas las degradantes tienen tambin como efecto una disminucin en la fuerza moral objetiva del delito, porque son menores el
mal ejemplo y la alarma que se producen. En esto se encuentra una
razn poltica para aceptar la minorante de la imputacin. Pero el
fundamento jurdico de la degradacin reside totalmente en la disminucin de las fuerzas subjetivas~ pues la justicia exige que se impute
menos un delito cuando hay algo de menos en los elementos que lo
constituyen. La disminucin consiguiente de las fuerzas objetivas es un
efecto de la ley de las correlaciones, que demuestra que no hay inconveniente ninguno, para la sociedad~ en admitir las degradaciones de
las fuerzas subjetivas como criterio que aminora la imputacin.
277
195
280
En el acto impuesto por la fuerza no toma p&rte ni siquiera el hombre fsico, porque este permanece pasivo, aunque
no con la pasividad que tiene siempre respecto al alma a que
est unido, sino con una pasividad anormal, porque obedece
al impulso de una fuerza exterior y no de la propia alma. Por
ello no hay ni intencin ni accin.
282
Se puede, pues, en los casos concretos encontrar en el agente, aunque est coaccionado) aun la intencin directa y el dolo determinado. Y
a~ declarar esto -?o. ~e niega la coaccin de manera absoluta, ni se excluye
siempre la pos1bl11dad de su concurso. Una cosa es la intencin imperfecta) y otra la indirecta. Se puede delinquir con intencin directa}
Y. hallarse en ';In estado de intencin imperfecta} por el aspecto de la
hbe:tad. Es c1erto de toda certeza que el agredido, cuando mata al
asesmo que lo amenaza con muerte inminente e inevitable tiene como
.fin ltimo de su accin salvarse a s mismo, y que ninguda otra razn
lo m~ev; a ID:atat; pero t~t;nbin es cierto que quier.e matar y que a
ese fm mmed1ato suyo d1nge decididamente sus actos. An ms en
ciertas condiciones su voluntad puede hasta haber sido preparada y deliberada, como en el caso del viajero que, habiendo cado en manos de los
salteadores, se aprovecha de que estos se hallan durmiendo para degollados y sustraerse ,as ~ la~ mutilaciones y a la propia muerte, que de
otra manera le senan mev1tables.
196
DEL DELITO
283
285
COACCIN
284
La coaccton, en sentido estricto, significa el constreimiento que el anuncio de un mal grave e inminente ejerce
1
sobre el nimo del hombre, violentando sus determinaciones
1 Muchsimos autores han disertado acerca de este interesante asunto: STRUVIO, De vindicta privata, Jenae, 1736; HEINRICH CocCEJO,
Exercitat. curios. Lemgoviae, 1722, Exerc. de fuga, cap. 5; V ENEMA, De
casu extremae necessitatis; VRIES, De naturali sui defensione, Lugduni
Batavorum, 1723; CoLLARD, De moderamine inculpatae tutelae, Franequarae, 1717; STRYKIO, De jure necessariae defensionis; Dissert. vol.
x, dissert. 4; BANG. De moderamine inculpatae tutelae, Hauniae, 1819;
FEUERBACH, De caussis mitigandi ex capite impeditae libertatis, Jenae,
en MARTINI, Select. dissertat. jur. crim., disser. 14, p. 480; PuTTMANN,
Opuscula criminalia, opuse. 5, Lipsiae, 1789; VAN DER MAESEN,
De justa sui defensione, Trajecti ad Rhenum, 1807; GERMIGHAUSEN, De
violenta defensione privata, Jenae, 1740; LEVITA, Sur la lgitime
dfense.
El acto al cual el hombre se determina por dicho conspuede revestir dos formas, a saber,
de accin
o la
reaccin. Esta distincin no
han advertido suficientemente muchos cdigos 1
1
286
Se tiene el efecto de la accin, cuando la violencia procede de caso fortuito o de un tercero, y cuando el acto al
cual apela el hombre para salvarse del mal que lo amenaza
se dirige contra una persona que no es la causa de ese mal:
este caso, digno de observacin, aunque no muy frecuente,
se presentan, desde el punto de vista de la posicin moral del
agente, trminos iguales, y deben concurrir los mismos principios que en el otro.
287
198
DEL DELITO
288
199
1
Los ms modernos criminalistas alemanes distinguen, valindose
de diversas frmulas, entre la coaccin que digo que produce la accin,
y la coaccin que digo que produce la reaccin. A la primera la han
llamado excusa que se deriva del estado de necesidad, y a la segunda,
excusa deriv.ada del maderamen de la defensa inculpada. Cuando invado
el jardn de mi vecino para sacar de l una escalera, agua u otra cosa,
con el fin de utilizarlas en la lucha contra un incendio que devora mi
casa, no procedo (segn nuestro lenguaje) a una reaccin coaccionada,
sino a una accin coaccionada. En cambio, los alemanes dicen -y lo
dicen con toda razn- que esta no es la excusa del maderamen, porque robndome la escalera no rechazo el fuego que me amenaza; para
ellos esto es, por el contrario, estado de necesidad.
200
DEL DELITO
fundamento de hecho
esta desacriminadn es
este supone siempre la amenaza de un mal que aun
sufrido.
El fundamento jurdico de
desacriminadn no es simplemente la colisin de deberes, ni la perturbacin del nimo.
Estos principios, aunque sean verdaderos, por s solos no
sern suficientes
fundamentar, en todos los casos, la lede la
privada1 .
1
Vase mi discurso Sulla difesa pubblica e privata, en la parte final, Opuscoli) vol. I, opuse. 3. El problema de la legitimidad de la
defensa privada ha llamado la atencin de tal nmero de autores, que
para presentar una completa bibliografa se requerira un volumen.
Telogos, moralistas, publicistas y criminalistas han discurrido ampliamente sobre ello.
El concepto jurdico de la coaccin fue exactamente recapitulado
por GIULIANI en sus Istituzoni di diritto criminale, Macerata, 1856,
vol. I, p. 184 y ss.; vol. n, p. 290 y 310. Pero el muy ilustre GIULIANI
(p. 185) censura a CARMIGNANI por un concepto que, en verdad,
nue~tro maestro no tuvo; y as yerra sobre el primer requisito establecldo por CARMIGNANI, por no haberse fijado en la escritura cursiva
CARMIGNANI* no pone en cursiva la palabra impendeat [infunda], ce{*
dice:
Refirese aqu el autor al S 205 de los Elementa iuris criminalis (5~ ed.) Pisis, 1833), que
Delicta, qua e tali impendente me tu patrantur, coacta se u necessaria dicuntur, quorum
DEL
SU FUERZA MORAL
DEL DELITO
memente los derechos que esa misma ley confiere, y ayudando mediante la defensa pblica, a la humanidnd impotente 'para defenderse de los malvados con las fuerzas privadas. La defensa pblica tiene, pues, carcter subsidiario1
Admitido este postulado, es fuerza deducir, en rigor de lgica,
que cuando la defensa privada puede ser eficaz y la d~fensa
pblica no lo es, aquella recobra su derecho y esta lo p1erde.
El proverbio vulgar de que la necesidad no tie~e ley, resume
el concepto filosfico de esta teora, mucho meJor que tantas
frmulas estudiadas por los publicistas.
294
202
1
En este principio reside todo el fundamento de la legitimidad del
derecho de castigar y de los lmites de su ejercicio. No se trata, c~mo
lo veremos en su lugar, de que la sociedad ejerza el derecho de castlgar
por delegacin de los particulares. Esto es u~ ~r~or. Pero como. su
derecho procede de la necesidad de la tutela JUtldlca, no puede eJercerlo sino cuando haya habido agresin contra el derecho, y cuando,
por consiguiente, en el momento de la violacin se habra empleado
legtimamente la defensa privada, si hubiese sido materialmente posible.
292
293
La dirimente de la coaccin no se mide, pues, con arreglo a la prdida o a la persistencia de los derechos del que
fue vctima de la accin o de la reaccin coaccionadas; se considera totalmente en el mismo individuo coaccionado y se
mide segn su situacin1
1
En esta forma, resulta indiferente en el examen de la coaccin
la inocencia de la vctima, segn el clebre ejemplo de BACON, referido por BLACKSTONE, en sus Commentaries on the laws of England,
Dublin, 1773, libro r, cap. 14.
-~
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DEL DELITO
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DEL DELITO
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19 ) INJUSTO. Falta el requisito de la injusticia en dos
casos: 1'?) cuando el mal amenazado lo sea con toda legiti-
298
296
207
GRAVE.
1
En cuanto a la cuestin de la igualdad de armas, vase lo que
digo en la nota 1 al 13 3 3 y la disertacin de SIXTINO, que se encuentra en la interesante coleccin publicada con el ttulo de Consilia marpurgensia, vol. n, cons. 16, nms. 64 y ss., donde tambin trata ampliamente la cuestin de la fuga. Y en cuanto a la agresin del hombre
inerme contra el hombre armado, es explcito en ensear que esto no
impide la legitima defensa, y se apoya en el claro texto de la ley 2,
C., Ad legem Cornelam de sicariis.
Por otra parte, la negacin del derecho de defensa contra el
inerme, tambin tiene en contra suya la autoridad del derecho romano.
La ley 45, 4, Dig., Ad legem Aquiliam, dice que "se permite matar
al que ataque violentamente'' ( illum qui vim infert ferire conced'itur).
La ley 4, Dig., De vi) et vi armata y otros fragmentos establecen siemp:t;e
el derecho de rechazar la violencia con la violencia, sin limitar jams el
precepto a la sola fuerza armada (vis armata).
2
Si un enemigo se me lanza apuntndome al pecho un arcabuz,
y yo, ms listo, le disparo mi revlver y lo mato, habr obrado legtimamente, aun cuando despus se compruebe que el arcabuz estaba
desc.argado. Habr entonces una legitimidad basada en la opinin, que,
cuando es razonable, se equipara a la verdadera. Ca en un error de
hecho invencible y no tuve consciencia de violar la ley. Desde el punto
de vista prctico, resume ampliamente tales cuestiones EsBACH, Ad
Carpzovium, Froncofurti ad Moenum, 1705, parte 4, costitut. 8,
p. 609.
299
Considrase grave el mal que amenaza la vida, los miembros y el pudor1; no el que ataca los bienes, ni el que agravia
la reputacin, excepto en el caso de una reaccin correlativa.
Y si bien el comentario oficial del Cdigo bvaro ( art. 129,
nota 1), el Cdigo de Hessen-Darmstadt y el Cdigo austraco admitieron como causa dirimente la defensa de la propiedad, la generalidad de los autores y de los legisladores le
conceden solamente eficacia minorante, que tiene su fundamento en la justicia de la pasin motriz, pero nunca, cuando
DEL DELITO
208
est aislada, le conceden en los delitos de sangre fuerza eximente. CARMIGNANI redujo, con grande exactitud cientfica, el
criterio de la gravedad del mal a su irreparabilidad ( T eoria
delle leggi della sicurezza sociale, Pisa, 1831, vol. n, p. 329),
y esta es la frmula ms verdadera, as terica como prcticamente. Vase a RTOLAN, lments du droit pnal,
nm.
1
Acerca del empleo de la legtima defensa contra un ataque al pudor, recuerda un notable ejemplo CHARONDAS; en sus Rponses de
dro~t franfas, Pars, 1637, nm. 188, p. 323. Vase a SANIO, Observatwnes ad legem Corneliam de sicaris, Heidelberga, 1827 (varia,
vol. 207, nm. 4), cap. 2, 2, pg. 40.
300
SU FUERZA MORAL
209
301
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DEL DELITO
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SU FUERZA MORAL
211
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306
Segundo criterio: que sea actual o presente. Si es pasado1, es un sentimiento de venganza el que nos impulsa a
obrar, y no concurren los requisitos de la defensa. Si es
futuro, en el intervalo se podr remediar de otra manera.
1
307
A propsito de la fuga son grandes las divergencias de los autores, tanto modernos como antiguos, los cuales se enredaron en las
distinciones ms sutiles, de ordinario irracionales, y muy a menudo
ridculas, para decidir si el que haba matado pudiendo hur sin peli- ,
gro, mereca o no mereca que se le imputara el hecho.
Contra la obligatoriedad de la fuga, vase a CROPP, De conatu delinquendi, Heidelberga, 1813, sec. 2, p. 72. Es ingeniosa la conciliacin
que intent hacer de esta discordia el ilustre TRBUTIEN, vol. 1, p.
151-152, quien distingue entre la agresin que procede de un loco o
en general de un ser irracional, ante la cual dice que se debe hur, si
se puede, antes que matar a ese ser desgraciado; y entre la agresin
que procede de un malvado que nos amenaza, caso en el cual no estamos obligados a hur y estamos en el derecho de defendernos. As, hace
suya la sentencia del poeta griego que dijo: los pies son las armas de
la liebre.
309
310
La falta del requisito de la gravedad y de la inevitabilidad del peligro hace surgir el llamado exceso de defensa, el
que, considerado genricamente, presenta ms a menudo los
caracteres de la culpa antes que los del dolo; y si bien en los
DEL DELITO
311
Hay una coacczon que se llama impropia. Esta se presenta cuando, sin ninguna amenaza de un mal corporal inminente, el hombre se decide al delito para obedecer la orden
de otra persona que ejerce sobre l
3
Sujecin poltica es
que liga al sbdito con el prncipe
y, en general, con el gobierno del Estado.
315
CHE1
BLAN-
214
DEL DELITO
316
Por lo cual, si la sujecin domstica puede a veces minorar la imputacin, nunca la puede hacer desaparecer. La
sujecin poltica anula la imputacin cuando destruye la
criminosidad del acto, como sera en el caso de la ley promulgada por un gobierno de hecho. La sujecin jerrquica
no es de ordinario sino una minorante, y solo toma el carcter
de dirimente cuando priva de la consciencia de la criminalidad del acto, como ocurre en el caso en que un superior ordene, por fin ilcito, algo que est dentro de sus atribuciones de mando, de tal manera que el agente cree que ejecuta
un acto lcito. En estas circunstancias, la dirimente depende
ms de l::::s condiciones de la inteligencia, que de las de la
voluntad del agente. En esos casos el responsable del delito
es el que ordena; el otro no es ms que un ciego instrumento
material, que obra sin consciencia de violar la ley, y al cual
no se le puede imponer la obligacin de examinar las rdenes de su superior. Est exento de dolo, y su accin material
se compenetra en el dolo de quien se aprovech de su acto,
y con este se relacionan las dos fuerzas del delito cometido1
~
SU FUERZA MORAL
215
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DEL DELITO
216
cantidad del delito de conformi..... ~--..1 .a+-i"u'' *"""' '"'*"' .-"" consideradas,
217
218
DEL DELITO
320
Por consiguiente, se debe distinguir entre pasiones ciegas y pasiones razonadoras. Las primeras actan con vehemencia sobre la vo1untad y supeditan los frenos de la razn,
dejando al entendimiento en menor capacidad de reflexionar.
Por el contrario, las segundas aguzan los clculos del raciocinio y dejan al hombre la plenitud de su arbitrio. Las primeras deben admitirse como causas que aminoran la imputacin, porque merece excusa quien se deja arrastrar al mal
por el mpetu de una perturbacin sbita. Las segundas no, porque el hombre que razona y calcula, corre por completo con
la obligacin de recordar las prohibiciones de la ley y de
reflexionar acerca de las consecuencias de sus propias acciones. La ocasin de las unas y de las otras puede ser una mis1
ma~ pero difieren en la maneta de obrar sobre el nimo
1 En el campo penal los principios supremos se co?rdinan y se ~i
gan recprocamente por vnculos indisolubles. Con ocas1n del. estud10
sobre la cantidad de los delitos, vimos la diferencia que med1a entre
las tres escuelas criminales que se denominan poltica, asctica y iurdica.
219
1
zas, en una lucha de repulsin y de impulsin. Dado que el fundamento
:supremo de la pena se encuentra en 1a necesidad de una fuerza repelente, es lgico que esta debe adecuarse a la medida de la fuerza impelente. Y procediendo segn este orden de ideas, cuando los impulsos
que llevan al delito se encuentran en una pasin en extremo vehemente
o en la embriaguez, la fuerza que impele al acto criminoso se halla
en una proporcin ms grande y ms fuerte.
220
DEL DELITO
debe tener una sancin presente y cierta, para que sea ley y no consejo. La soberana del derecho hace legtima su defensa mediante la
sancin; y, consiguientemente, el derecho violado y su importancia son
los criterios que sirven para medir el delito. No se busca una dinmica
artificial entre fuerza impelente y fuerza repelente; no se trata de establecer una dinmica ideal entre un mal suprasensible y un mal sensible; solo se busca la dinmica de los derechos, y se priva al delincuente de una cantidad de derechos que estln en proporcin con los
derechos agraviados por l y respectivamente tutelados.
Para nosotros el delito no es un ente puramente material, no es
un ente puramente moral/ es un ente jurdico, y es por esta suprema
nocin del delito por lo que nuestra escuela toma el nombre de escuela
ontolgica. Ella construye la nocin del delito solo siguiendo los criterios de la ley jurdica, y en el ente que contempla, desde este punto
de vista, encuentra las razones de cualidad y cantidad, solo segn la
norma de sus relaciones jurdicas.
Pero como el derecho no tiene sus trminos de relacin sino con
un ser moralmente libre, por ello la violacin del derecho no puede
ser completa y alcanzar su estado normal, si adems de ser completa
en sus fuerzas materiales, no lo es tambin en sus fuerzas morales o
sea en el entendimiento y en la voluntad del agente. La agresin efectuada contra un derecho, cuando procede de un ser que no tiene en su
plenitud las condiciones de un individuo moralmente libre, presenta
algo de menos en el ente jurdico que se llama delito. Este ente disminu_do_ ~n esa forma, d~be _imputars~ menos que de ordinario,' y es
por ustzcta, y no por bemgmdad o misericordia, por lo que se degrada
su imputacin. Se imputa menos lo que es menor.
221
El delito no es un ente material sino un ente jurdico, caracterstica esencial suya que nunca debe perderse de vista. Por consiguiente,
las condiciones ontolgicas del delito se componen: l?) del derecho
agredido, que constituye su objeto/ 2?) del hecho material agresor, que
constituye su subjetividad fsica; y 3?) del concurso de la moralidad
en el autor del hecho, esto es, voluntad inteligente, lo 9ue constituye
su subjetividad moral. Estas son las condiciones ontolgtcas del delito.
Si falta el derecho agredido, el ente jurdico desaparece, porque falta
su objeto, y por esta razn el pecado no es delito. Si falta todo elemento material de hecho, el ente jurdico desaparece igualmente, por-que carece del elemento fsico, y por ello las intenciones malvadas no
son delito. Finalmente, si falta el elemento moral de la accin, tambin
desaparece el ente jurdico, porque lo material no puede _agredir el
derecho si no procede de una voluntad inteligente, y por lo mismo los
ataques causados por animales u ocasionados por caso fortuito, no son
delito.
Pero cuando no faltan de manera absoluta esas condiciones ontolgicas, sino que hay algo de menos en una de ellas, el delito permanece, pero en forma proporcional a esa disminucin. Si ese algo de
menos se encuentra, comparativamente 1 en el derecho agredido, porque
un derecho tiene menor importancia que otro, el ente jurdico es completo, pero ofrece una cantidad menor. Si, por el contrario, lo menos
existe en la subjetividad fsica o moral, el delito es imperfecto, y queda
degradado en su individualidad.
En esta forma, la escuela ontolgica da razn de todas las variedades de la imputacin, sin salirse jams de la consideracin de las
condiciones intrnsecas del delito, y sin perderse nunca en consideradones extrnsecas al ente que estudia, ni dar importancia a relaciones
empricas, como lo hace la escuela poltica, ni a relaciones suprasensibles, como la escuela asctica. Todo el edificio de la doctrina que
nosotros profesamos descansa sobre este supremo postulado: el delito
es un ente jurdico.
322
222
DEL DELITO
litos que se cometen con placer, que los que se cometen con dolor].
Esta sentencia fue despus ampliada por MARCO AuRELIO*, quien escribi: Graviora esse quae pe.r cupidinem, quam quae per iram admittuntur; etenim qui irascitur, cum dolare quodam et contractione animi, a
rationis tramite declinare videtur: qui vero per cupidinem delinquit,
qua voluptate vincitur, intemperantior quodammodo et in peccando
effeminatior videtur [Deben considerarse ms graves los delitos que se
cometen por baja pasin, que los que se cometen por ira. En efecto,
parece que quien entra en ira, con cierto dolor y contraccin del espritu, se desva del camino de la razn, mientras que aparece, en cierto
modo, como ms inmoderado y refinado, el que al delinquir obra con
placer, puesto que es dominado por l].
Aunque la doctrina del grado y de la degradacin no estaba jurdicamente bien desarrollada, FILN preconcibi que la pasin impetuosa hace que disminuya el delito, con estas palabras: Dimitiatum
vzaerz facznus cui non accessit langa deliberatio [Debe con:;iderarse como aminorado el delito al cual no se ha llegado con prolongada deliberacin] .
323
324
325
Esta cita (en versin latina del original griego) es tomada del libro u, 10, de los
Pensamientos, en donde a rengln seguido MARCo AuRELIO reproduce la sentencia de TEoFRASTO.
N. de los trad.
223
326
327
328
Asimismo, el temor no puede tomar el carcter de pasin
ciega, cuando se refiere a un mal remoto. Lo que est lejos,
sea como antecedente o como consecuencia del momento de
la determinacin, no puede ejercer sobre esta un impulso que
paralice la funcin de la razn y que arrastre la voluntad.
DEL DELITO
224
329
El amor, la amistad, los celos y otras pasiones, no tienen un criterio especial. Ellas pueden excusar, no por s mismas, sino en cuanto sean causa de ira o de temor, y pueden
asumir la forma de provocacin o de justo dolor 1
1
330
225
331
Pero cuando la pas1on, aun excitada por la representaclan de un mal sufrido o por sufrirse, no presenta los caracteres de ser sbita y justa, por lo menos aparentemente1, no
se le puede atribur ninguna eficacia de excusa. En ocasiones
podr hacer descender el dolo al segundo grado o al tercero,
segn las circunstancias, pero nunca podr degradarlo hasta
el cuarto.
1
Digo por lo menos aparentemente) y esta expresin es, en la prctica, fecunda en importantsimos resultados. Es invariable el principio
de que al hombre no se le puede hacer responsable de los errores del
entendimiento, excepto, en casos oportunos, en razn de culpa. Pero
cuando el error ha inducido al hombre a creer que no delinque o que
delinque menos, su dolo debe juzgarse segn el estado de su entendimiento, y no segn la verdad de las cosas, ignorada u olvidada por l
en el momento de la accin.
Esto conduce al principio de que tanto en la coaccin, como en la
provocacin y en el justo dolor, no debe buscarse la justicia de la ira
EMBRIAGUEZ
332
La embriaguez presenta un aspecto proteiforme, segn que sea considerada en sus causas o en sus efectos, y
segn que en estos se consideren los aspectos fisiolgicos o los
sicolgicos.
333
Su primera acc1on se manifiesta en los rganos corporales, y ofrece resultados enteramente materiales. Pero pronto
pasa a influr sobre la voluntad, y
precipitar las determi-
226
DEL DELITO
presas de Carlos V, como lo demostr LAvALLE en apodctica disertacin reproducida en los "Archives de Droit", vol. IV, p. 323 y ss.
posteriormente sostuvo la excusa HAus, como se ve en sus Observations sur le projet de code pnal, vol. I, p. 210.
227
334
En Italia, a pesar de la oposicin de BALDO, prevaleci la doctrina de FARINACCIO y CLARO, que est en favor de la opinin ms
benigna. Vase tambin a NICOLINI, Questioni di diritto, quest. 14.
228
DEL DELITO
336
335
229
230
DEL DELITO
231
en la inteligencia, y que puede llegar hasta el punto de conducir al desgraciado que es vctima de tal vicio, a un estado
permanente e incurable de demencia. Al hombre que en esta
forma se reconoce que es demente, a causa de la enfermedad
se le declara irresponsable de sus actos, aunque todos los
mdicos que lo examinen reconozcan que la vergonzosa causa
de su alienacin mental ha sido la ebriedad. Persistiendo en
no admitir como excusa el delirio transitorio oc:::..sionado por
la embriaguez, se llega, pues, a la consecuencia de que la
enajenacin mental producida por el vino se admite en el que
se embriag por vicio, de modo permanente y por largo tiempo,
y no se acepta en quien por una sola vez cay en tal estado.
Es necesario, pues, reconocer que los daos causados por el
ebrio pertenecen ms bien a la categora de los casos fortuitos,
antes que a la clase de las acciones. Salen ellos del dominio
de la libertad, para entrar bajo el dominio de la naturaleza.
232
338
Pero como los efectos de la embriaguez sobre la voluntad son siempre proporcionales a sus efectos sobre el organismo corporal, es necesario, para ser exactos, que el criterio
de la graduacin de la excusa se deduzca de sus condiciones
fisiolgicas 1 Es de toda exactitud la distincin propuesta por
el eximio profesor PucciNOTTI ( Lezioni di medicina legale,
Pisa, 1840, lec. 23) y repetida por PERRONE ( Trattato elementare di medicina legale, Napoli, 1858, 721 y ss.) de
embriaguez alegre, e1nbriaguez furiosa y embriaguez letrgica.
1
HARPPRECHT y RICHTER ( Velit. academ., velit. 4, thes. 16)
ya haban enseado en sus tiempos que la embriaguez debe considerarse
desde el punto de vista fisiolgico. En general, los alemanes siempre se
han inclinado a admitir la excusa de la embriaguez, y los franceses de
ordinario han sido contrarios a ello.
339
233
DEL DELITO
340
embriaguez furiosa ejerce su accin sobre el entendimiento, ofuscndolo de tal modo, que le quita la capacidad
de percibir y de juzgar rectamente. Al igual que la mana con
delirio, puede suprimir por completo la imputacin. Impu-tarle un hecho al que no tiene consciencia de los propios actos,
es someter a la ley penal la sola materia. Ni valdra objetar
que
hombre se ha colocado por su propio querer en ese
estado de enajenacin mental transitoria, embriagndose voluntariamente. Si alguno, por crpula y lascivia, ha llegado a
VI,
de las
235
DEL DELITO
En el caso especial propuesto se niega la inteligencia aun en el momento de la determinacin, y de este modo la cuestin no es en verdad
especial, sino que toma una forma general, que comprende todas las
acciones cometidas por el hombre de esa manera enfermo.
1 La refutacin de esta duda encuentro que la han hecho, en trminos semejantes, RTOLAN, 324, y BERNAR~, "Revu.e. Critique", v?l.
XX p. 464. La tesis de TISSOT, que niega la lmputabdtdad d~l dehto
cometido durante la embriaguez completa, aunque ella haya s1do preordenada al hecho la sostiene tambin RoESCH en su De l' abus des boissons spirit., Par~, 1839. La refut LAUJARDIERE (De l'iv~esse,. ]?
180), pero valindose de un argumento distinto, el de .la contmuacton
de una voluntad impelente aun en el estado de embnaguez. Este argumento puede considerarse como de o~~en mdico-legal, y depe?~e
de los principios de esa ciencia el admttnlo ~ no! esto es,. dec1dir
si es conciliable la hiptesis de una forma contmuattva cualqmera del
acto volitivo formado a sangre fra, con la hiptesis de una ebriedad
completa. Para nosotros basta la razn jurdica de que no ~~ necesaria
la concomitancia del dolo con .el momento de la consumacwn.
344
234
DEL
236
DELITO
1e
CAPTULO
IX
La denominacin de estudiada que se le dio a esta forma de embriaguez, llev a equvocos a algunos, que parece la confundieron con
la simulacin, pero, sea como fuere, es una frmula clsica empleada
por los doctores ms antiguos: TIRAQUELLO, De poenis temperandis,
causa 6, nm. 10, al final, y causa 13, al final; MENOCHIO, De arbitrariis, cas. 326, nm. 9; BIERMANN, De eo quod ;ustum est circa
ebrios, Altorf, 1742, p. 22.
Las divergencias que an existen entre los juristas en cuanto a la
embriag~_;z es~udiada,. provienen de la _diversa manera como se plantea
la cuestwn. St el ebno comete el delito para realizar una resolucin
que de antemano ha tomado asiento en su nimo, no puede dejarse de
re~onocer un nexo J~gico entre la accin y el designio precedente; y si
ex1ste este nexo logtco, necesariamente la embriaguez no era plena. O
es preciso negar la plenitud de la ebriedad, o es fuerza negar que el
delito fue la ejec,ucin de un designio precedente. Vase lo que escribi
no ha mucho_ el docto _M~GANO en sus Brevi osservazioni sul progetto del codzce penale ztalzano, con respecto al art. 64, insertas en la
"Giurisprudenza di Catania", ao 4, 6~ entrega, p. 89 y 90.
346
Estas fases fsicas pueden ser a un mismo tiempo subjetiva y objetivamente incompletas, porque ninguna de ellas
tuvo su curso, y, por lo mismo, el culpable no alcanz el fin
que deseaba. Y pueden ser completas subjetivamente, pero
incompletas objetivamente, porque a pesar de haberse agotado todas las fases fsicas de la accin, no fue violado el derecho que el agente atacaba.
347
En tales casos
delito presenta una degradacin en
fuerza fsica, bien porque la accin no lleg a perfeccionarse,
o bien porque si la accin fue perfecta, no se perfeccion la
ofensa a la ley. En ambos casos se configura un delito imperfecto.
238
DEL DELITO
348
realizacin del resultado que se quera. Y si falta alguno de los momentos fsicos esenciales para un delito y a pesar de ello se ha obtenido
el resultado que se quera, el delito ya no se tiene como imperfecto,
sino que, al contrario, se torna impropio o cambia de ttulo, pero
subsistiendo como perfecto. As, un homicidio con insidia, que se impute a alguno, siempre ser perfecto cuando ocurra la muerte; pero
si la defensa demuestra que faltaron las fases fsicas que Constituyen la
insidia, el ttulo se trocar de homicidio insidioso en homicidio simple.
As tambin, el ejercicio arbitrario de pretendidos derechos propios ser
perfecto cuando para ejercitar un derecho el particular usurp la posesin ajena, pero si se demuestra que falt la fase fsica precedente
que constituye la violencia, el delito no se torna imperfecto por carecer de este elemento, sino que cambia de ttulo y degenera en actos
arbitrarios. Del propio modo, el hurto consumado y perfeccionado con
la aprehensin de la cosa mueble ajena, no se vuelve imperfecto si se
demuestra que falta la sustraccin contra la voluntad de su dueo
(invito dominio), por haber sido consignada por el mismo propietario
la cosa indebidamente apropiada; el delito sigue siendo perfecto, pero
se torna impropio, y del ttulo de hurto pasa al de abuso de confianza.
349
El delito es perfecto cuando se ha consumado la violacin del derecho que protege la ley penal, y es imperfecto 1
cuando dicha violacin no ha ocurrido, aunque el culpable
haya realizado, con voluntad dirigida a ese fin, actos externos capaces de producirla.
1 Los autores antiguos, por ejemplo KEMMERICK, tuvieron del
delito imperfecto una idea ms am2Ha, y as sostuvieron que el delito
poda ser imperfecto, tanto por razn del designio ( ratione proaeresis)
como por- causa de la ejecucin ( ratione executionis), y calificaron como imperfecto en el elemento intencional el delito del infante, del
ebrio, del loco y tambin el culposo. Hoy prevalece la tendencia a
determinar la imperfeccin del delito teniendo en cuenta su aspecto
material.
239
Por lo tanto, la falta de las fases fsicas precedentes al acto consumativo, hace imperfecto el delito nicamente cuando el result:. do no
haya ocurrido a causa de la falta de esa fase precedente, que impidi el
acto consumativo o que lo hizo ineficaz para producir la ofensa jurdica que constituye la esencia especial del delito a que se tenda. En
esta teora, la diferencia entre los criterios mensuradores y los criterios
esenciales de un delito, debe ser una gua constante.
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DEL DELITO
240
351
DEL GRADO EN
241
1
MITTERMAIER, LELIEVRE y WINTGENS sostuvieron que como la
tentativa es el principio de ejecucin de un hecho prohibido por la ley,
los jueces pueden castigar la tentativa de un delito, aun cuando la
ley no haya dictado una prohibicin especial, ni haya establecido una
pena determinada. La parte de un todo que est prohibido y sancionado,
est tambin implcitamente prohibida y castigada. Esta peligrossima
doctrina la confuta JoNGE en su obra De delictis, vol. n, p. 280. Los
cdigos modernos han eliminado esta duda al dictar una disposicin
general para definir los casos en que quieren que se castigue la tentativa, lo cual confirma, en cierto modo, la opinin cientfica de que si
la ley hubiese callado, la tentativa no sera punible. La prctica antigua resolva el problema con la teora del delito impropio y de la
pena extraordinaria.
352
353
243
DEL DELITO
Con todo, an no faltan, especialmente en Francia, vivaces sostenedores de la doctrina de la equiparacin. Pero es
notable cmo se reproduce aqu el acostumbrado fenmeno
de la severidad en la benignidad, y de la benignidad en el
rigor. Los que sostienen la equiparacin en la tentativa, restringen la nocin de esta, y los que, en cambio, ensean la
doctrina ms comn de una imputacin decreciente, extienden la nocin de la tentativa punil?le aun a casos en que
los primeros proclaman la impunidad. Este fenmeno 1 es
constante en toda la historia del derecho penal, y debe serlo
por la naturaleza de las cosas.
242
354
A este motivo primario se agrega tambin la consideracin de que en el delito imperfecto el dao mediato es siempre proporcionalmente menor, tanto en relacin con el terror
de los buenos, como con respecto a la incitacin en los malvados: Y se agrega asimismo una consideracin poltica, porque s1 se agota en el delito imperfecto toda la imputacin que
se le dara al delito perfecto, necesariamente quedaran sin
imputacin los actos que el culpable hubiera continuado o
repetido para llevar hasta su perfeccin el delito que haba
quedado sin efecto.
DEL DELITO
244
355
245
Por el contrario, la escuela predominante en Italia castiga en el delito un hecho acompaado de intencin malvada,
por lo cual la parte material asume los caracteres de elemento
del delito. En consecuencia, el delito se compone de dos
fuerzas esenciales o de dos elementos. Y puesto que, mirado
desde el punto de vista ontolgico, el delito concebido en
esa forma no es completo si esas dos fuerzas no han recorrido ntegramente sus respectivos caminos, de ello se deriva
que la frustracin del efecto da por resultado un ente jurdico menor de lo que es el crimen seguido del efecto, ni ms
ni menos como lo produce cualquiera minoracin en la intencin. De esta manera, nosotros imputamos menos la tentativa, no por atenuacin o por benignidad, sino porque encontramos en ella algo que falta con respecto al delito consumado, y porqne, naturalmente, la minoracin en las
condiciones de un ente debe producir una minoracin en su
valor. De n1odo que si la divergencia reside en la nocin primordial del ente jurdico que se llama delito, es claro que
nunca podremos entendernos.
Es extrao que mientras los antiguos prcticos france~~s sostenan la equiparacin en los delitos graves ( BERTRANDO, Conszlza. ~ol.
III, parte 1, cons. 169), en el estupro violento hadan una excepc1n
a esta regla (BERTRANDO, Consilia, vol. III, parte 2, cons. 31 ).
1
246
DEL DELITO
I
DE LA TENTATIVA
356
247
357
Cualquier acto externo. La tentativa debe ser un principio de ejecucin del delito; pero la ejecucin de este no
puede iniciarse sin un acto externo de la clase de aquellos
que, por la naturaleza del hecho, representan una fase fsica
de la accin criminosa. Los deseos, los pensamientos, ]as deliberaciones, aunque se manifiesten confidencialmente o a
manera de amenazas, de acuerdos o de instigaciones, no son
tentativas. Y no pueden serlo por las dos siguientes razones:
1~) Porque no hacen siempre cierta la intencin de ejecutar;
2~) Porque aun admitida dicha intencin, no constituyen
por s mis1nos un principio de ejecucin del delito que se ha
pensado, deliberado, anunciado, instigado, o hasta acordado1
1
No comparto la opinin sostenida por RTIZ DE ZIGA ( Prctica judicial, Madrid, 1861, vol. n p. 4 32), segn la cual el .acuerdo
criminoso en los delitos que no pertenecen a la clase de los delitos
sociales directos (en los que el acuerdo criminoso, tomando el ttulo de
conspiracin, es delito consumado por s mismo), puede considerarse,
en concepto de este insigne autor, como una verdadera tentativa.
358
248
DEL DELITO
sea de tal ndole, que pueda conducir as al delito como tambin a una accin inofensiva, no tendremos sino un acto
preparatorio, que no puede imputarse como tentativa1 .
Pero los actos externos que no constituyen tentativa
punible, porque son meramente preparatorios, pl)eden ser tales, o de modo absoluto o de manera contingente, que es decir condicionaF. Son preparatorios de modo absoluto los actos
en que falta por completo el carcter de principio de ejecucin, de manera que aun cuando las declaraciones del sindicado demuestren como cierto que estaban dirigidos a un delito, sin embargo no pueden castigarse como tentativa sin
cometer injusticia, por razn de un defecto que est en su
naturaleza, esto es, la falta de todo comienzo de peligro actual.
Tales son, ROr ejemplo, la adquisicin de armas, la compra
de venenos, las pesquisas para obtener informaciones, el mandato, los acuerdos crhninosos y otros actos semejantes.
En cambio, son preparatorios de manera contingente o
condicional los actos que respecto a determinada intencin del
agente pueden tener la ndole de comienzo de ejecucin del
delito, y pueden ofrecer un principio de peligro actual, pero
que muy a n1enudo deben considerarse como meramente
preparatorios por la carencia de univocidad, y dejarse impunes, porque no se tiene la certeza de que tendieran a un
delito. Por lo cual, siendo esta la nica razn que conduce
a calificarlos como preparatorios, sguese de ello en buena
lgica que cuando esos actos se hallan acompaados por condiciones materiales de una ndole tal, que manifiesta sin duda
estar dirigidos a un delito determinado, pueden sin error castigarse como tentativas, porque existen en ellos el carcter
de ejecutivos y el peligro actual. As, el entrar al domicilio
ajeno, si se contempla aisladamente, deber llamarse acto preparatorio, porque no revela estar dirigido a un delito; ser el
delito autnomo de violacin de domicilio, y nada ms; pero
si se supone el caso de un enemigo a muerte que blandiendo
su pual se introduce en mi habitacin mientras yo duermo;
o el del an1ante rechazado, que invade por la noche, en compaa de dos sicarios, la casa de una doncella; o el de los
DEL GRADO EN
249
359
Que por su naturaleza conduce a un resultado crtmtnoso. La idoneidad, o aptitud de conducir al fin malvado, es la
segunda caracterstica indispensable del acto externo en que
se pretende encontrar el elemento fsico de la tentativa.
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DEL DELITO
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Por su naturaleza. En la investigacin sobre la idoneidad deben mirarse solamente las condiciones materiales de
los actos en los cuales se busca la tentativa. No es, pues,
necesario que su inidoneidad sea conocida de antemano por
el agente. Exigir esto sera un ridculo contrasentido.
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363
DEL DELITO
ron idneos para esta primera operacin, y la puerta fue efectivamente derribada, pero, en cambio, no fueron idneos los
actos preordenados por el ladrn para apoderarse de las joyas, cesar la imputabilidad de estos ltimos actos por razn de su inidoneidad1, pero subsistir la imputacin de los
primeros.
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1
As, no puede haber tentativa de hurto sobre cosa propia, ni
de adulterio con la propia esposa, ni de injuria contra s mismo, y en
otros casos semejantes.
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1
Los actos inidneos, posteriores a actos idneos, aunque no se
imputen directamente, tienen, por lo dems, un valor de diversa ndole
ante la justicia, pero un valor efectivo, que consiste en hacer unvocos
los actos idneos precedentes, los cuales de suyo tal vez no habran
tenido univocidad. Y como el criterio de los actos preparatorios es
necesario encontrarlo en la falta de univocidad, esta observacin es fecunda en resultados, ya que hace imputables como tentativa, por efecto
de los actos inidneos subsiguientes) los actos idneos precedentes, que
por s mismos no habran configurado una tentativa punible, por ser
equvocos.
Los actos inidneos no suministran, pues, por s mismos un elemento de imputacin, sino que revelan y completan las condiciones jurdicas de los actos idneos. Con esta observacin se justifica la sentencia del Tribunal de Agen, fechada el 8 de diciembre de 1849, de
que hablan BLANCHE ( Premiere tud'e, p. 15) y LACOINTA ("Revue Critique", vol. xxrn, p. 473). Laurent haba preparado un fusil
cargado para darle .muerte a su hijo, pero este, avisadamente, lo haba
descargado y lo haba puesto de nuevo en su lugar. Por la tarde,
Laurent agarra el fusil y lo dispara contra su hijo, pero encuentra que
estaba descargado. Fue castigado como reo de tentativa de homicidio.
Se dijo entonces: cmo puede ser posible una tentativa con un fusil
descargado? No. La tentativa punible no est en el hecho de disparar
1n arma absolutamente inidnea para causar dao, sino en el hecho de
naberla cargado con anterioridad. Este acto, con ser idneo, habra
sido simplemente prepar~torio por ser equvoco. Pero como el acto de
cargar el fusil no careca de univocidad en forma absoluta, sino de un
modo contingente (de conformidad c0n la distincin que hice en el
358), por ello el acto posterior, aunque inidneo, le dio al primero
univocidad y lo hizo punible como tentativa; la diferencia en el resultado es solo esta, y es una diferencia fundamental.
En esa hiptesis la tentativa puede castigarse como remota, mas
no como prxima. El disparo es un acto de tentativa prxima, porque
fue hecho sobre la vctima que deba ser el sujeto pasivo de la consumacin. Pero este acto es inid'neo, y de ah que no es por s mismo
imputable. El acto de cargar y preparar el fusil no era punible mientras
se mantuvo como equvoco. El acto subsiguiente, no obstante ser
inidneo, le dio univocidad y lo hizo punible. Pero la imputacin se
DEL DELITO
dirige contra este primer acto y nunca contra el segundo. Ahora, ese
primer acto, aun cuando se torn unvoco, no puede ser sino tentativa
remota, porque no recay sobre el sujeto pasivo de la consumacin.
La cuestin es evidente; mas debo advertir que cuando afirmo que los
actos inidneos subsiguientes hacen imputables los actos idneos precedentes, aunque, de manera contingente, sean por s mismos simplemente preparatorios, no reconozco tal poder en las solas declaraciones
posteriores hechas de palabra por el culpable. La univocidad debe resultar de actos ejecutivos, y no de simples confesiones.
bin deben castigarse los hechos culposos que no han causado dao, y
que, en esa forma, debe castigarse como tentativa de homicidio culposo
el hecho de arrojar una piedra desde la ventana, aunque no haya
alcanzado a nadie, dichos autores presentan, junto con otros muchos
sofismas, la peregrina razn de que "el pblico puede creer que el
::-,cto imprudente e inofensivo fue realizsdo con nimo de causar dao,
y, por lo tanto, puede dudar de la propia seguridad!".
254
365
En todos estos casos la tentativa cesa por defecto en su
elemento fsico es decir, porque le falta la fuerza fsica objetiva) que la representa el peligro corrido. Hay una tentativa
en sentido vulgar, mas no hay una tentativa en sentido jurdico; y ello por falta de condiciones en la fuerza fsica subjetiva.
J
366
Que el agente dirige a este resultado. La potencia de
los actos ejecutados para producir la infraccin de la ley,
no podra bastar para que se tuviera como responsable de
tentativa al autor de tales actos, si este no conoca dicha
potencia, y si no los ejecut con intencin dirigida precisamente a ese fin.
La esencia moral de la culpa reside en la falta de previsin del efecto ocasionado con la propia accin, en tanto que
1~ esencia moral de la tentativa se encuentra en la previsin
de un efecto no obtenido y en la voluntad de obtenerlo. Por
lo tanto, entre culpa y tentativa hay oposicin de trminos.
Imaginar una tentativa culposa es tanto como pensar en un
monstruo lgico. Con todo, hay quienes 1 pretenden insinuar
la posibilidad jurdica de ese monstruo lgico.
1
255
367
368
DEL DELITO
se debe suponer en el agente la intencin ms benigna y menos perversa, dedcese el principio de que la nocin de tentativa no puede aplicarse a hechos cometidos por repentino
mpetu de las pasiones1 La intencin positivamente dirigida
a la muerte requiere que, en el individuo a] cual se le pretende atribur la tentativa de homicidio, resulte de circunstancias que muestren que a la inteligencia del agente se le
present en forma explcita la idea del homicidio, y que aquel
la prefiri a la idea de la simple lesin.
256
Porque olvida la verdad que nos suministra la experiencia, segn la cual en el uso de armas cortantes o de
fuego el resultado ms frecuente y ordinario son las lesiones,
en tanto que el menos frecuente es el homicidio. Esta verdad
la demuestran las estadsticas de los hospitales, y tambin las
257
No hay dialctica que pueda ocultar el errbr de semejante paralogismo. Con todo y eso, dicho argumento, errneo
en grado sumo, se repite siempre que se pasa de la prueba
de la aptitud a la prueba de la intencin, sin buscarle a este
elemento diverso una construccin distinta.
Por lo dems, el principio de que en los delitos cometidos por mpetu de clera repentina no puede darse la nocin
de tentativa (principio admitido por RoMAGNOSI, sostenido
por NANI, CARMIGNANI, LAURIA, GruLIANI, PuccroNI y
por muchos otros ) , lo ense de nuevo y ntidamente HAuss
(Cours de droit crimine!, Gand, 1861, 1, 79, 80), quien
sienta como absoluto el aforismo dolus indeterminatus determinatur eventu [el dolo indeterminado se determina por
el resultado], opinin que HAuss reprodujo en la segunda
edicin de su obra (Gand, 1874, nms. 300 y 400), y que
la adopt recientemente mi docto colega TANCREDI CANONICO, profesor de derecho penal en Turn, en su bello libro
titulado Introduzione al diritto penal, 2~ ed., p. 228.
1
Segn se cree, este fue el parecer preferido por SoLN, con
arreglo a lo que se lee en THONISSEN, Droit pnal de la Rpublique
Athnenne, p. 260.
369
En estos dos ltimos casos de intencin indirecta e imperfecta} la tentativa desaparece por defecto en su elemento
moral. Segn mi parecer, la regla sobre este particular debe
reducirse, por tanto, a las dos frmulas siguientes: 1~) Se
admite tentativa en el mpetu instantneo cuando los actos
no podan conducir sino a un solo resultado posibl:; l?or
ejemplo, el acto de prender fuego no puede conduc1t s1no
al incendio. Entonces, dado que nunca puede suponerse
258
DEL
DELITO
y a VAN HAsSELT,
Ad.
370
371
2.59
373
260
DEL DELITO
Pero esta potencialidad debe ex1st1r, pues de otra manera repugnara que actos inconduyentes y pueriles configuraran una ofensa perfecta a la ley. Los hechos que no tienen
ningn poder de violar efectivamente el derecho concreto)
no pueden ofender el derecho abstracto. Quin ser tan osado de castigar al que haya acuado una moneda de madera,
o al que se haya presentado ante la justicia para acusar a otro
de haberse robado la torre de la catedral?
376
261
nazas simblicas o "escopelismo", hay delito perfecto, aunque el hombre a quien se pretendi intimidar no accediera
luego a los caprichos del violentador o del que lo amenazaba;
de la misma manera, en el homicidio por lucro se tiene delito
perfecto, aunque el malhechor, despus de haberle dado muerte
al hombre, no haya podido consumar el robo, y as en otros
casos.
379
Igualmente, en el hurto mismo el delito queda consumado, aunque el ladrn, por haber sido sorprendido con su
botn a cuestas mientras descenda las escaleras de la casa,
no se hava lucrado en nada, y ello porque el mismo derecho
patrimonial que el ladrn quera violar al despojarme de la
cosa robada, ya lo haba violado ntegramente en el ele1nento
de la posesin, al tomar la cosa1
1
Vase mi Prolusione al corso accademico) 1870-1871, donde refuto ampliamente las objeciones hechas a esta doctrina. Dicho escrito
se encuentra reproducido en mis Lineamenti di pratica legislativa)
Torino, Ed. Fratelli Bocea, 1874, observacin 11.
377
380
378
'
Ensean algunos que la palabra atentado debe emplearse nicamente para designar los actos prepar~to:ios de la tentat~va, o sea,. la
tentativa en sentido vulgar, siempre d1stmta de la tentatlva en se:ntldo
legal; pero, salvo el respeto al criminalista italiano a quien le entusiasma
tal nomenclatura yo no la considero ni suficientemente respaldada por
los autores ni lo suficientemente justificada por el sentido etimolgico ni de' ningn modo til para el estudio de la materia. Podr tal
vez ~ncontrar fundamento en alguna legislacin positiva. Pero en cuanto
a mi, sigo el lenguaje comn, usando promiscuamente como sinnimas
DEL DELITO
sas voluntarias no deba inclurse la compasin que se despierta en el alma del asesino ante los ruegos de la vctima. La
actitud de su nimo, aun cuando sea excitada por el llanto
ajeno, siempre es actitud de su nimo, y siempre es un verdadero arrepentimiento y un verdadero desistimiento del delito; lo que no ocurre cuando el desistimiento es hijo de una
actitud del nimo que procede de la sospecha o del temor
de algn accidente que le puede sobrevenir.
262
381
382
383
La cualidad en la tentativa, o sea su cantidad moral, se
deduce de su fuerza moral; y esta aumenta o disminuye segn
las causas que impidieron la consumacin
384
385
263
264
DEL DELITO
en .cambio, eran los pasos de un animal. Parece que el ilustre cnmlnahsta en~ue~tra una diferencia entre caso y caso, pero yo no acierto
a descubnr mnguna. No puede decirse que en ambos casos concurriera
causa fsica, porque el hecho (no importa que fuese real o imaginario)
de que llegaran personas, no llevaba consigo un impedimento para
co~1t1nuar. En_ a~~os. casos, no hay una causa voluntaria, porque el
ongen del des1st1m1ento esta en un accidente extrao a la volunatd del
reo, y porque desisti de mala gana. Por consiguiente, en ambos casos
tenemos una causa casual moral.
Precisemos bie?-. el concepto de _la espontaneidad del desistimiento, y
no encontraremos d1flcultad para aphcarle a este la doctrina de la cesacin
de toda pena. ~n una palabra, la diferencia entre causa casual moral y
causa voluntarz~ se .reduce a esta indagacin. Desisti el culpable porque tuvo cons~zencta de no poder con seguridad, por causas verdaderas
o sup~estas, eJe~utar el delito? ~n~?nces la causa es casual moral, y la
tentativa queda 1mputa~le. J?eslstw el .cul~able porque cambi de parecer,. aunq~e pe~manec1a en ella consczencza de poder llevar a trmino
el dehto, szn pelzgro actual de s mismo? Se trata entonces de una tentativa desistida, y no es imputable.
As, pues, la inimputabilidad no la deducimos de la circunstancia
d~l cambio de prof?sito, sino de. 1~ causa del cambio de este designio.
S1 es.ta .cau~a provtene de la not1~1a. de un _obstc~lo o de un peligro
prop10 ~n~mnente, no hay arrepent1m1ento; s1 prov1ene de piedad o del
P.re~omm10 de la razn y del sentimiento del deber, hay arrepentimiento.
~e q~~rido extenderme aqu en esta refutacin para mostrar cunta est1mac10n. profeso al docto magistrado francs, que ha hecho profun??s estud1?s acerca de la tentativa; estimacin que en nada se
deb1hta por c1ertos desacuerdos que la prolongada correspondencia con
que me ha honrado, no ha conseguido vencer entre nosotros.
386
. Las causas casuales son las que provienen de circunstancias que suspenden la ejecucin del delito contra la voluntad del agente.
387
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388
Las causas casuales fsicas son las que con un acto material impiden la consumacin, sea que obren sobre el sujeto
activo primario, como si, por ejemplo, alguien detiene el
brazo del heridor; sea que obren sobre el sujeto activo secundario, como si la llave falsa se rompe en la cerradura que
deba abrir; sea, en fin, que procedan del sujeto pasivo de la
tentativa o de la consumacin, al presentar este un obstculo
material que le oponga resistencia a la accin del culpable. No
bien el impedimento o el obstculo obran materialmente, se
dice que el delito queda imperfecto por causa fsica.
DEL DELITO
266
391
La degradacin deducida de este criterio llega hasta aniquilar la imputacin de la tentativa1, si el desistimiento
de la accin se puede atribur exclusivamente a la voluntad de
su autor, pero con la condicin de que ocurra en un momento
en que an no haya sido violado ningn derecho. Es evidente
que cuando la causa que impide la consumacin es voluntaria,
en el sentido antes definido ( 385), el dao mediato desaparece por completo, porque, en verdad, los buenos nada
tienen que temer de este hecho, el cual, aunque se repita
muchas veces, nunca podr turbar en un pice el orden externo; y sera pueril suponer que los malvados pudieran encontrar en ello un estmulo para su audacia.
267
392
Cuando la acc1on comienza a ejercerse directamente sobre el hombre o sobre la cosa que estn destinados a ser
DEL DELITO
268
396
La tentativa remota, o no es imputable, o lo es muy levemente en relacin con la prxima. La proximidad aumenta cuanto ms se acercan los actos a la consumacin, y
aumenta, no en razn directa del nmero de los actos ejecutados, sino en razn inversa del nmero de los actos que
quedaban por realizarse para llegar a realizar por completo la
consumacin.
397
269
Advierto esto, porque la palabra ejecucin vara de significado, no solo en el lenguaje vulgar, pero tambin en el
lxico legislativo.
1?) Vara en el lenguaje vulgar, en el cual a menudo se
confunde la primera ejecucin del designio malvado con la
ejecucin del delito. Cuando un hombre, decidido a matar,
carga el arma, el vulgo dir que comienza a ejecutar
delito.
S, principia a ejecutar su designio} pero el delito, como ente
jurdico, no comienza sino cuando se inicia unvocamente la
relacin de contradiccin entre los actos y el derecho atacado.
Para el jurista, aquellos actos no son de ejecucin, sino de
preparacin.
2?) Vara en el lenguaje legislativo, porque algunos c-
digos, por ejemplo el de Francia\ emplean el vocablo ejecucin para designar la consumacin. Y as, debido a que
dejan impune la tentativa remota, no ven una tentativa polticamente imputable sino cuando se han iniciado los actos
de consumacin. Es por esto por lo que Rossi y, en general,
todos los que se inspiran en la definicin del Cdigo francs,
dicen que el ladrn, cuando rompe la puerta y se introduce en
la casa, todava no ha iniciado la ejecucin, y que la comienza
solo cuando pone la mano sobre la cosa que quiere robar.
Del propio modo dicen que el homicida comienza la ejecucin solo cuando, aproximado a la vctima, principia a asestarle golpes en su cuerpo. Asimismo sostienen otros que el
que apunta contra el enemigo un arma de fuego, cargada y
con el gatillo levantado, con el nimo de dispararla y de matar, si es detenido su brazo, no es reo de tentativa, y de ah
que para castigar este hecho recurren al concepto de la ame-
270
EL DELITO
de hurto, porque la tentativa de este delito estaba prevista ms especialmente por el art. 401, que deca: ".ser castigada toda tentativa de
hurto") pero sin repetir la otra condicin: "seguida por un principi~
de ejecucin". Por lo cual, para que existiera en el hurto tentativa punible se consideraba suficiente que hubieran comenzado los actas
ejecutivos, y no se requera que hubieran comenzado los actos consumativos. La cuestin es evidente.
II
DEL DELITO FRUSTRADO
399
400
Los antiguos criminalistas no tenan del delito frustrado
un concepto especfico, y calificaban, ora de conatus praetergressus~'( [tentativa prxima en su ltima etapa], ora de conatus perfectus [tentativa perfecta], el hecho en que el agente
haba agotado todos los actos que, de conforn1idad con su
designio, deban alcanzar el efecto deseado, pero sin haberlo
producido. Esta forma la consideraban como la ms prxima
entre las tentativas.
271
1-
401
Pero los modernos criininalistas advirtieron que en el
delito frustrado existan mayor peligro y ms dao mediato
que en la simple tentativa. As las cosas, formularon una no* En cuanto al concepto Jc conatus praetergressus, vase a CARRARA, Opsculos, t. 1, Del
grado en la fuerza fsica del delito, 161, y t. n, Sobre la crisis legislativa en Italia y Sobre el
nuevo proyecto de Cdigo Penal italiano. N. de los trad.
272
DEL DELITO
DEL GRADO EN LA FUERZA FSICA DEL DELITO
intencin.
403
La nocin del delito frustrado la especifica la frmula
ejecucin de todos los actos necesarios para la consumacin
de un delito''. Lo que constituye la esencia material del delito
frustrado es el agota11tiento o ejecucin completa de todos los
u
273
405
DEL DELITO
haber ejecutado todos los actos necesarios, y ht:ber ejecutado todos los actos que el delincuente haba proyectado. En
ocasiones, estas dos frmulas se unifican, por pura casualidad,
en el caso concreto; pero tambin pueden no unificarse, y
entonces el delito frustrado desaparece, si no encuentra aplicacin la primera frmula, aun cuando la encuentre la
segunda.
406
Los actos necesarios para producir un efecto los determinan las Jeyes naturales que rigen las relaciones de las cosas.
El hombre puede descubrir estas relaciones, pero no las
puede crear ni destruir. Y si con vacua fantasa imagina producir un efecto valindose de actos a los cuales la naturaleza
les ha negado el poder de producirlo, realizar una accin
desprovista de todo peligro, y que, en consecuencia, no puede
ser causa de fundado temor en los ciudadanos 1
275
408
Supngase, por ejemplo, que alguien, provisto de una
escopeta cargada con perdigones de pequeo calibre, va en
busca de un enemigo suyo con el objeto de matarlo, y que,
habindolo alcanzado, apunta contra l su arma. Hasta este
momento tenemos una tentativa. Y si fuese detenido el brazo
de dicho individuo, este sera responsable de tentativa prxima de homicidio. Mas ocurre que no fue detenido y dispar,
pero, ignorando el empleo de las armas, esper, para hacer
el disparo, que el enemigo se hubiera retirado ms de doscientos pasos de l. En realidad ejecut el ltimo acto de su
designio, pero no por ello se le puede calificar como culpable
de homicidio frustrado, si se tiene la certeza de que con esas
municiones y a esa distancia era imposible matar, en virtud
de las leyes fsicas.
409
407
"Por consiguiente, la inidoneidad de los actos destruye
276
DEL DELITO
410
idea nace de la observacin de que los actos no fueron interrumpidos. Se dice que al que dispar no le quedaba nada
por hacer, y por ello se afirma que en su accin no puede
existir tentativa. Pero no se advierte con esto que el ltimo
acto, realizado intilmente, es como si no hubiera sido ejecutado, y que, por ello, es jurdicamente nulo. Por donde
la tentativa permanece para los hechos precedentes, cuando
en ellos existen las caractersticas de aquella. No es cierto
que al agente no le quedaba nada por hacer, pues que a la
verdad le quedaba por disparar el arma en forma que hiciera
blanco, y no lo hizo. Y la circunstancia de no haberlo hecho
produce el doble efecto jurdico de dejar subsistente en el
nmero de los actos ejecutados la figura de la tentativa1 y
de exclur del nmero de todos esos actos la figura del homicidio frustrado.
277
DEL DELITO
278
1
Igual absurdo se encuentra en los delitos cuya ejecucin es confiada, por perverso acuerdo, a diversas personas. Ticio quiere darle
muerte a su enemigo y ha proyectado atacarlo mientras yace dormido
en su lecho. No hay otro medio de penetrar por la noche al lugar
donde duerme sino trepando por la ventana, pero Ticio es demqsiado
gordo para correr los riesgos del escalamiento. Entonces se pone de
acuerdo con Cayo, que es gil de cuerpo, y este, encaramndose a la
ventana, desciende a la puerta de la calle y la abre, con el fin de que
Ticio pueda introducirse para matar al enemigo; y luego se aleja de
all. Ticio sube cautelosamente las escaleras, llega a la habitacin de su
enemigo, pero lo encuentra despierto y listo para defenderse, ante lo
cual se ve obligado a hur.
En verdad, Ticio no ser culpable sino de homicidio intentado,
porque an no haba dado de pualadas al enemigo. Pero Cayo, por
su parte, haba realizado todos los actos que deba ejecutar en el dr~1ma
criminoso. Si el homicidio frustrado se define mediante la expresin
por su parte, es preciso decir que Cayo es responsable de homicidio
frustrado, porque, por su parte, nada le faltaba por hacer a l de
todos los actos ejecutivos del delito. Cayo es responsable de homicidio
frustrado, en tanto que Ticio no es responsable sino de homicidio tentado, lo que es un absurdo que repugna al sentido moral y jurdico.
El dislate es tan evidente, que causa asombro que el Cdigo napoJitano
de 1819 estableciera el criterio de1 homicidio frustrado siguiendo la
frmula por su parte, y que an haya quienes admiren esta frmula
tan errnea y peligrosa.
La norma del delito frustrado debe deducirse de las condiciones
ontolgicas del hecho, considerado impersonalmente y en s mismo,
sin tener en cuenta de ninguna manera que diversos individuos fueron
destinados, por la forma especial del plan, a llevar dichas condiciones
a sus ltimas consecuencias.
413
279
414
Por ello no basta que la aptitud sea meramente posible,
sino que es menester que el medio elegido y que el resultado
que se pretende tener como frustrado, estn entre s en relacin de causa a efecto, en el desarrollo ordinario de los hechos. Es posible que un atleta le d muerte a un hombre con
un puo. Si yo, por ejemplo -y admtnse el nimo deliberado
de matar- le doy un puetazo a mi enemigo y le causo una
simple contusin, se tendr el elemento intencional del delito
frustrado, porque la torva intencin persever hasta el ltimo
momento de la ejecucin del designio malvado, pero no se
tendr el elemento material, y por lo mismo sera errneo
aplicar este ttulo. Exista en el puetazo la posibilidad de
matar, pero en el curso ordinario de los hechos los puetazos
no matan. Por lo tanto, si a mi golpe no le subsigui la muerte
deseada, ello fue por causa del propio medio escogido por m.
Mi designio era un extraordinario arranque de fantasa, que
tena en s mismo la causa de su fracaso. No hay delito frustrado, porque no fue un caso fortuito extraordinario el que
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DEL DELITO
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Precisamente por esto en la definicin del delito frustrado se agrega: no seguida del efecto querido, por causas in-
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DEL DELITO
producido por obra de terceros; mas si diman del arrepentrniento til del reo mismo, los hechos posteriores podrn apreciarse como atenuantes, pero no podrn destrur la nocin
del delito frustrado, surgida ya en forma completa.
Sin embargo, la poltica exige que se facilite el arrepentimiento de los extraviados, y por ello en la nocin jurdica
del delito frustrado se admite que en tal hiptesis este no se
reconozca, aunque debiera decirse que existe, en virtud de
su nocin ontolgica. Y este es el importante efecto que tiene
la referencia que en la definicin se hizo a la voluntad del
agente.
418
Esto es evidente cuando el obstculo proviene del sujeto activo secundario del delito, es decir, de los medios o
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instrumentos empler.dos por el reo; y este principio es verdadero, no obstante las crticas dirigidas contra P.
1 Se ha dicho que si se adopta la condicin de la independencia
del modo de obrar, no habr una hiptesis posible de delito frustrado en
ciertas formas de homicidio tentado, por ejemplo, en el que se intenta
dar muerte con el disparo de un arma de fuego. Se dir siempre que
aunque el arma estaba bien cargada y aunque fue disparada a corta
distancia, si la vctima no fue alcanzada o lo fue en parte no vital del
cuerpo, su salvacin se deriv del modo de obrar del culpable, porque
no apunt bien, y por ello no dispar certeramente al blanco que quera
alcanzar; en tal forma -se agrega- debe descartarse la posibilidad de
imputar el homicidio frustrado en todos los disparos contra hominem,
aun cuando estn acompaados de aptitud y de perseverante intencin
homicida.
Esta objecin les pareci gravsima a muchos, y los condujo a rechazar la condicin antes indicada. Pero dicha objecin es hija de un
error y de una equivocada apreciacin. Es deber de la acusacin probar
todos los elementos que integran su argumento. Si sostiene que ese
disparo constituye un homicidio frustrado, debe, por tanto, comprobar,
adems de la perseverante intencin homicida, el cumplimiento de todos los actos necesarios para alcanzar el fin; y como para herir mediante
disparo de escopeta, en el curso ordinario de los hechos, es preciso
apuntar -como suele decirse- por ello est obligada a probar, no
solo que el culpable dispar el arma, sino que adems hizo puntera. Si
falta la prueba de haber asestado, la serie de actos ejecutivos estar
incompleta en uno de sus momentos ms interesantes, pues el culpable
no hizo todo cuanto era necesario para alcanzar el fin, si no puso la
escopeta en posicin de disparar o la pistola al nivel de sus ojos. Dispar el arma a la diabla, por lo aual la ejecucin subjetiva fue deficiente en uno de sus momentos fsicos, y si el reo no hizo blanco, ello
fue consecuencia de tal omisin; habr una tentativa punible llevada
hasta el acto prximo, pero no un delito frustrado, porque el agente
no hizo todo lo necesario para lograr su fin; y el no haberlo hecho todo
se origin en una imprudencia o en una indeterminacin de su voluntad,
a pesar de que con toda libertad hubiera podido apuntar el arma, si
hubiese querido. Pero, por el contrario, cuando se prueba que el delincuente puso la escopeta en el pecho o la pistola al nivel de los ojos,
y que, para decirlo en una palabra, asest el arma, el agente lo ha
realizado todo. Si no hizo blanco, a pesar de la diligencia empleada,
ello se deriv, o de una alteracin en el pulso, o de una desviacin del
proyectil, o de un cambio de posicin hecho por la vctima; y todo
esto es un caso fortuito, independiente de la voluntad y del modo de
obrar del culpable, y por ello subsiste la nocin del delito frustrado.
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DEL
DELITO
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Pero cuando el obstculo proviene de condiciones especiales del sujeto pasivo, con respecto a las cuales los medios
empleados resultan vanos a causa de su relacin entre estos
y aquel, es necesario distinguir.
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DEL DELITO
ARTCULO
tuito.
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II
DE LA COMPLICIDAD
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Por lo dems, en lo que atae a la medida de la imputacin, el delito frustrado debe representar una medida proporcional entre la tentativa prxima y el delito perfecto. No
aceptamos la doctrina que pretende equiparar, en orden a la
pena, el delito frustrado y el consumado, aunque la adopten
algunos cdigos, aunque la propugne RoMAGNOSI, y la sostenga CHAUVEAU, y aunque modernamente la defiendan
1
BERNARD y otros respetables jurisconsultos.
1
"Revue Critique de Lgislation", vol. xx, p. 466, artculo que
BERNARD dirigi a los legisladores del nuevo reino de Italia. Pero la
doctrina de la equiparacin siempre tuvo poca acogida en Italia. Vase
a GABBRIELLO, Cons. 170, nm. 1; RIMINALDO, Cons. 327, nm. 11;
SILVANO, Cons. 43, nm 20, lib. 1; GRAMMATICO, Decis. 2 y decis.
74, y CIAZZI, Disc. 26, nm. 97, el cual hace suyo el caso de nuestro
delito frustrado y ensea que debe irrogarse una pena menor, aunque
se haya llegado a un acto prximo, como el disparo de la escopeta
( quamvis sit deventum ad actum proximun veluti ad exonerationem
archibussii). PASSERINO, en su tratado De occidente unum pro ali?,
Parmae, 1693, p. 222, dice que por costumbre aceptada en toda !taha
y acogida en gran parte de Europa, la tentativa de homicidio, aun
prxima y llevada hasta el ltimo extremo de la accin, se debe castigar menos que el delito consumado; eadem le?,e punitur sed non eadem
poena [se castiga con la misma ley, pero no con la misma pena].
Es singular la veleidad de algunos autores franceses contemporneos, que, no contentos con seguir conservando en Francia la severa
tradicin de la igualdad de la tentativa y del delito consumado, en
cuanto a la pena, pretenden an asumir un apostolado de sangre e
inducir a los nuevos legisladores italianos a abandonar las glori.as de
sus costumbres y a afrancesarse tambin en esto. Por Dios, sera un
gran progreso! Pero en Francia an se respetan y se aducen las tradiciones de los capitulares de Carlomagno, donde, en el cap. 10, lib. 7,
se lee: es homicida .el que quiso matar a un hombre y no pudo perpetrar el hecho ( qui hominem voluert occidere, et perpetrare non potuerit, homicida est). Para un desarrollo ms completo de esta materia,
vanse mis lecciones Sul grado nella forza fsica del delito ( Opuscoli,
vol. 1, opsculo 9 ) .
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DEL DELITO
288
Al decir que el autor del delito es el que lo ejecuta materialmente, se presupone, en virtud de necesaria deduccin de los principios
fundamentales, que en el autor material concurre la culpabilidad, vale
decir, que obra como ser moralmente libre, y, por lo mismo, con responsabilidad de su hecho. Si el autor material es un loco, un nio,
un hombre sometido a coaccion o vctima de error, de modo que no
sea imputable, ser l, no ya un agente, sino un instrumento ciego y
puramente pasivo de la prava voluntad del que lo puso en accin, ya
que en ese autor desaparece el ser moral, y no queda sino la materia
utilizada por otro. Y as como no se puede calificar de autor del homicidio al pedrusco que da la muerte, del propio modo no es autor
del homicidio el loco o el coaccionado que consuma el delito como instrumento ciego y pasivo del malvado que lo impuls al acto. Autor es
el que lanza con la mano la pedrada, el que con sus propias artes impulsa al nio o al imbcil a matar. Cuando el hecho material no puede
atriburse a la voluntad libre e inteligente de quien lo ejecuta, como a
su causa moral inmediata, el hecho no es de este, pues que este es el
instrumento, la mano postiza de quien quiso el delito y de quien se
vali de su brazo como un puro instrumento material. A este, por lo
tanto, se le debe llamar con razn autor del hecho.
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Quien concibe el hecho y encomienda a otros su ejecucin, es el autor de la idea, no de la ofensa a la ley. El derecho penal ver en este una causa del hecho, y tomndolo como
primer motor del delito, lo perseguir, si lo quiere, con rigor
igual al que emplea contra el que lo ejecuta. Pero entre ser
causa o motor de un hecho, y ser autor de
, hay una diferencia esencial. Puede alguno haber concebido el proyecto
de un cuadro en sus detalles ms nimios, y otro puede haber
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DEL DELITO
corrompido el alma del hermano menor, dijo que aque~ ~eb)'a tenerse
como autor del estupro cometido por este, porqu_e sun:n~lstro la causa
eficiente de la corrupcin de su hermanito ( quza effzczente.m. causam
corruptelae fraterculi praebuit) (Diss. finium culpae, Berohm, 1836,
p. 36).
Errores son estos a los cuales se ve conducido el que busca las definiciones cientficas, no en la realidad de las cosas, sino en conceptos
fantsticos, en comparaciones, o en figuras retricas. El Vem;sino. pudo
describir su monstruo* como le vino en gana, porque era el qmen lo
creaba; pero lo que es no puede definirse sino tal cual es, y no de
otra manera.
Sobre el tema de la complicidad pueden consultarse como especialistas: CoccEIO, Exercit. curiosae, vol. 2, diss. 30, "De socio criminis";
MooRREES, De Sociis delicti, Utrecht, 1824; BESIER, De socis delinquendi, Utrecht, 1852; LuDEN, De socio delicti generali et speciali,
Jenae, 1845; BROTZE, De poena ejus qui ex mandato delinquit, Vitemberga, 1796; CASSE, De auctoribus delictorum psychologicis, Hauniae, 1835; GLASER, Opuscoli, vol. 1, opsc. 5; FouRsAc, De la com-plicit, Toulouse, 1875.
DE VOLUNTAD
HoRACIO
432
Este primer caso se presenta siempre que alguno coadyuve a otro en un delito, sin saberlo ni quererlo. El cuerpo
de este concurre de manera eficiente a la fuerza fsica del
delito, pero el nimo no concurre a l, y por ello no concurre
a su fuerza moral. Falta la intencin de violar la ley, y, por
tanto, la accin, aunque materialmente ofensiva de la ley,
no le es imputable.
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Humano capiti cervcem pictor equinam / jungere si vellt et varias inducere plumas, 1 undique
desinat in piscem mulier formosa superne, 1 spectatum
cotlats membris, ut turpiter atrum
admissi, risum teneatis amici? [Si un pintor quisiera unir una cerviz equina con una cabeza
humana y adaptarle diversas plumas y miembros tomados de ac y all, de modo que lo que
comenz en mujer hermo5a acabara feamente en monstruoso pez; invitados a contemplar tal
obra, pudierais, amigos, contener la risa?]. N. de los trad.
1
Es cierta la .sentencia segn la cual voluntas non fertur in incognita [la voluntad no tiende hacia lo desconocido]. Si para ser responsable de una violacin de los derechos ajenos es necesario haberla querido,
no hay duda que es indispensable el haberla conocido de antemano. La
falta de conocimiento previo puede recaer sobre la culpabilidad del
agente o sobre las circunstancias agravantes del delito, y tambin puede
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DEL DELITO
recaer solo sobre las circunstancias. En el primer caso se manifiesta la intencin inocentemente distinta; en el segundo caso, la intencin culpablemente distinta. En el primer caso la regla de la irresponsabilidad se
respeta inclusive en Francia (vase a MoRIN, art. 9255), pero en este
pas se viola inicuamente siempre que las leyes o la jurisprudencia
ponen a cargo del cmplice aun las circunstancias agravantes que este
no haba conocido. No puede imaginarse mayor iniquidad. Y decir que
porque un individuo se asoci en el delito, nosotros debemos asociarlo
en la pena, no es una razn jurdica, sino uno de esos retrucanos o
juegos de palabras que en todo momento ejercen tanto influjo sobre
los franceses. En definitiva, es una aseveracin de lo que se hace, pero
sin demostrar que lo que se hace es justo.
293
p. 115, nm. 15. El error de considerar que la eficiencia material es suficiente para constituir la complicidad, sin tener
en cuenta la certeza del factor intencional, no es sostenible
tericamente, ni nadie ha osado sostenerlo; en l solo se
cae a veces en la prctica.
1
La frmula de la intencin criminosamente distinta, que concuerda de manera estricta con los principios fundamentales de la imputabilidad, resuelve un problema que ha llamado la atencin de los
criminalistas contemporneos. Una sentencia de los tribunales de Francia, dictada el 4 del pluvioso, ao XIII, conden a muerte como cmplice
de homicidio premeditado a un joven que haba prestado a un amigo
un bastn, del cual se sirvi este para darle muerte a su rival. La
sentencia declar literalmente que se haba comprobado en realidad
que el amigo no prest el bastn sino despus de haber obtenido la
promesa solemne de que no matara a su rival. No obstante la verificacin de esta circunstancia, en aplicacin de la ley francesa que en ese
entonces tambin equiparaba, con respecto a la pena, los cmplices y
el autor principal, ese pobre infeliz fue condenado a muerte y decapitado.
Ahora bien, en febrero de 1~61 BENOT CHAMPY public en Pars un excelente libro sobre complicidad, en el cual recuerda esa atroz
sentencia, y se sirve de ella para demostrar que la ley debe distinguir,
con respecto a la pena, entre el cmplice y el autor principal. Posteriormente THIENGOU, haciendo un anlisis sucinto del libro de BENOIT
CHAMPY, torna sobre este hecho cruel, y toma asa de l para sacar
otra consecuencia. Dice que la ley debera dejar a los jueces arbitrio
para modificar la pena segn los casos.
Por mi parte, no discuto ni la conclusin de BENOIT CHAMPY~
que en principio acepto como del todo verdadera, ni la conclusin de
THIENGOU; pero sostengo que en el caso del ao XIII no haba necesidad de modificaciones legislativas para impedir la injusta muerte de
ese desgraciado, pues considero que si los jueces hubieran recorda~o
los verdaderos principios de la ciencia, ese joven se habra salvado sm
arbitrio judicial y sin correccin de la ley. En efecto, l nunca t~vo
voluntad dirigida al homicidio, y si bien haba prestado un arma, cter
tamente lo hizo con la seguridad de que no sera convertida en un
instrumento de muerte. Cmo, pues, pudo ser declarado cmplice de
homicidio premeditado? Aun cuando el autor principal hubiese premeditado la muerte, lo cierto es que no pudo haberla premeditado
quien no la quera. Por lo tanto, los jueces de ese tribunal sustituyeron
el concurso material al concurso intencional, el factor material al factor
moral; y declararon cmplice de un hecho a quien de veras no lo haba
querido. La causa para condenar a muerte a1 acusado se encontr en el
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En una palabra: la teora se co1npendia, de manera
coherente con los principios constitutivos del delito, en una
regla simple y absoluta. El concurso material, por ms que
sea eficiente para el delito ajeno, nunca hace partcipe del
delito, si en l no hubo intencin1 determinada a coadyuvado.
1
Este principio fundamental lleva necesariamente implcita la no
comunicabilidad del conocimiento de individuo a individuo. Si entre
varias personas que golpearon a una mujer encinta, una de ellas conoca el estado de gravidez, en tanto que las dems lo ignoraban, y de
ello se sigui el aborto, aunque todos sean cmplices en los golpes, los
que ignoraban ese hecho no deben compartir con el que lo conoca el
aumento de imputacin derivado del aborto. Si varios se unen para
violentar a una mujer casada, ser responsable de adulterio violento
solo el que saba que era casada, y no los dems que la tomaban por
soltera.
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39) Pudo obrar con intencin indirecta negativa, que
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Ahora bien, segn las variaciones de tales formas, vara
el modo de ser de la participacin moral, y de ah surgen
cinco figuras distintas de complicidad, a saber: 1':l) el manda-
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to; 2~) la orden; 3~) la coacc~n_; 4~) el consejo, 5~) _1~ so~i,e
dad para delinquir 1 . Estas d1st1ntas formas d~ part1c1pac1on
moral las puede unificar el legislador como qu1era, y contentarse con la palabra instigacin para comprenderlas todas.
Pero la instigacin es un gnero que ,co!llprende diversas. especies separadas entre s por c.aractenstlcas ~uy sob:esahentes y la ciencia necesita estud1ar estas espec1es particulares,
d~doles ante todo nombres distintos. Cuando entre dos
cosas existen diferencias esenciales, el capricho moderno de
unificarlas en un solo nombre induce confusin en el lenguaje, y nada ms, pero es impotente para destrur las diferencias reales.
1 RoMANO en sus Istituzioni caps. 14, 15 y 16, presenta tres casos distintos d; complicidad: por mandato} )?Or .inst~~acin y. por consejo. Pero no logro convencerme de que la 1r:st1gac10n const1tuya una
especie distinta de las dems, ya q~e es un genero que comprende e~
s diversas especies, o que, mas b1en, expresa la resultante de las diversas especies.
1
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19 ) Hay mandato cuando encomendamos a otr~ la ejecucin de un delito, por utilidad y cuenta excluszvamente
nuestras1
1 Viene aqu de molde la duda de si puede llamarse mandante o
simple consejero el que n? tena inters en el ~eli~o que instig, sino
que obraba por el nico hn de comprometer .al 1.n~t1gado, cont~a el 9-';e
mantena odio, para ponerlo en manos de la JUStlcl~. Esta. ~onhguracwn
especial la contempl el ilustre GLASER, en la d1sertac10n que lleva
por ttulo El dolo y el instiga4or, publicada ~or l en ~1 ao ~e 1858,
en la Gerichtssaal, y reprodue1da en sus Opusculos, baJO el numero 5
de su primer volumen, Viena, 1868. Trata. ~ll el citado .a~~or, en forma amplia y con grande agudeza, la cuest10n de la purub1hdad de los
llamados agentes provocadores. En relacin con estos puede tambin
verse el "Eco dei Tribunali'', nms. 718, 721 y 755, en donde se
confirma la regla de que el instigador debe quedar sin castigo cua~do
despus de haber instfgado el delito,_iml?~de l misn:-o su consumaCl~.
Es evidente que aqm encuentra aphcac10n la doctnna .d~, la no pumbilidad del atentador que ha permanecido en esa cond1c10n, deb1do a
su arrepentimiento. Es satnico el papel del que induce a Ticio a co-
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Es evidente que la orden y la coaccin no son sino mandatos cualificados, ya sea por el abuso de autoridad, ya sea
por el hecho de infundir temor.
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La sociedad, el consejo y el nzandato tienen de comn
que no pueden considerarse por s como tentativas del delito
pactwo, aconsejado o mandado, porque con ellos no se da
principio a la ejecucin del delito. Si no queremos perseguirlos como reos de delitos sui generis y autnon1os, no
podremos imputar complicidad al mandante, al socio y al
consejero, mientras el autor fsico no haya realizado de su
parte por lo menos una tentativa del delito querldo1 . Puede
uno ser cmplice de tentativa, pero tentativa de complicidad
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se
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la ley, es la utilidad que espera obtener del delito. Por consiguiente, la distribucin de la imputacin entre el autor fsico
del delito y quien particip en este solo moralmente, debe
considerarse segn la reparticin de la utilidad.
455
Basndose en esta idea, las escuelas y los cdigos modernos han sentado la doctrina de la perfecta igualdad en la
imputacin entre mandante y mandatario1
1
Fundan la doctrina de la equiparacin en el parecer de U LPIANO, ley
15, Digesto, Ad legem Corneliam de sicariis, que dice: nil interest oct:idat
quis an causam mortis praebeat [no hay diferencia entre que alguno d
muerte o que ponga la causa para ello], y BARTOLO la fund sobre la
ley Is qui opem, Digesto, De furtis, n. 5. LEUNCLAVIO (Egloga basilicorum} fr. 355) cita esta sentencia: mandator caedis pro homicida
habetur [tngase por homicida al que manda la muerte], pero dicha
sentencia no se encuentra en el Cdigo florentino de las Baslicas, ni
en el Corpus ]uris de GEBAUER, p. 1048. BENAZZI, empero, siguiendo
a FARINACCIO (parte 5, quaest. 136, nm 6), pretende que se castigue
ms al mandante que al mandatario, idea que tiene relacin con un
concepto de BARTOLO, acogido por algunos doctores antiguos. Vase a
CIAZZI, Dissert., 26, nm. 316.
La equiparacin la ensearon CARPZOVIO, Practica, parte 1, quaest.
19, nm. 15; quaest. 4, nm. 14, y quaest. 38, nm. 54; GEBAUER, De
imputatione facti alieni, sec. 1, 7; CoNCIOLO, voz Assasinium, resol.
3, y en general los prcticos. Vase a CoRNEO, Cons. 8, lib. 3, a SociNO,
Cons. 188, libro 9, nm. 7.
Parece que opinaron en favor de la no equiparacin: CLARO,
Sent.ent., libro 5, fin., quaest. 92, nms. 1-20, y BALDO, libro 5,
cons. 384. Vase a EsBACH, Ad Ca~pzovium, parte 4, constitut. 6, p.
1
305
Pero esta equiparac1on presupone siempre dos condiciones, a saber: 1~) que haya un grado igual de dolo en el
mandante y en el mandatario, variando el cual, debe variar
la distribucin de la imputacin; 2~) que realmente se haya
verificado lo que lleva a presumir el motivo del inters, esto
es, que se trate de un mandatario propiamente dicho. En efecto, si el mandatario tambin tena inters en el delito, el mandante asume ms bien el papel de cmplice no ejecutor, y se
asimila a l. Si, adems, aun sin tal inters, llega a saberse
que el primero en concebir el delito y en tratar de industriarse
la manera de cometerlo, fue el mandatario mismo, es fuerza
que la presuncin ceda a la verdad. El mandante ya no es
debe ~ ..... ro,,, ... _.. ...
la causa moral primaria del delito, y a este se
menos que al mandatario, porque aunque ambos quisieron el
delito con igual fuerza de voluntad, el mandante solo lo
so, y el mandatario lo quiso y lo ejecut.
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En el consejo se supone que el consejero no tiene ningn inters en el delito, el cual se convierte en provecho
exclusivo del aconsejado que lo ejecuta. Pero puede suponerse
que este habra cometido el delito aun s~n el consejo aj~no.
De donde se sigue que mientras en el eJecutor se mantlene
la imputacin en su totalidad, al consejero se le imputa menos el delito que al mandante y al cmplice, y puede hasta
no ser en manera alguna imputable.
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La imputabilidad o la no imputabilidad del consejo depende del grado de influencia1 que haya ejercido sobre el
delito. De aqu surge la distincin entre consejo simple o
exhortatorio, y consejo eficaz.
1
TrssoT pretende distinguir entre consejo y orden, al ver en el
primero una participacin mer.at;nen~~ intelectual ( l?a~ticip,acin en la
idea) y en la segunda una part1c1pac10n moral ( part1c1pac10n en la determinacin). Tal distincin puede ser ideolgicamente exacta porque
la determinacin (acto de voluntad) es cosa muy distinta de la idea
(acto de simple inteligencia). Pero cuando se imagina un consejo
eficaz, salimos del campo de la simple concepci? d~, una idea y . entramos necesariamente en el campo de la determmac1on, porque d1cha
concepcin ejerce precisamente una fuerza que determina la voluntad.
Y cuando se presupone dolo en el consejero, este no puede consistir
sino en la intencin de impulsar al delito la determinacin ajena. Sin
ello estaremos en los meros lmites de la imprudencia, y faltar el
concurso de voluntad al delito. De otra manera, el qumico que publica
un descubrimiento acerca de la fabricacin de un veneno, sera responsable del envenenamiento que alguno cometiere luego, aleccionado por
su libro.
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Hay una forma especial de participacin en el delito
ajeno sin concurso de accin) que unas veces los autores llaman con1pliddad negativa (TrssoT, Droit pnal, Pars, 1860,
t. 1, p. 119); otras, connivencia (PUTTMANN, Opuse. 3;
~A~, De vinculi cognationis et affinitatis vi et efficacia) TraJectl ad Rhenum , 1948); y otras, en fin, reticencia ( RANDWJICK) De reticentia) Trajecti ad Rhenum, 1829). Dicha
forma de participacin consiste en guardar silencio acerca de
un delito que se sabe que otro quiere cometer, y en dejarlo
cometer, no denuncindolo a la autoridad. Algunos fundan
la imputacin de este silencio como delito sobre la base de la
utilidad poltica, y en los delitos contra el Estado 1 ciertos
legisladores Ja han llevado a su ms exorbitantes consecuencias. Otros la ennoblecen valindose del principio de la solidaridad defensiva de los ciudadanos2
Dgase lo que se quiera respecto a la imputabilidad de
este silencio (ora en cuanto a los delitos que han de cometerse, ora en cuanto a los delitos ya cometidos), considerado
como hecho sui generis y avaluado como delito autnomo, lo
cierto es que nunca pueden encontrarse en l las caractersticas de la complicidad. No habiendo en ello concurso de
accin, la participacin fundada sobre un simple concurso
moral no puede basarse sino sobre un acto positivo y eficiente de la voluntad, que adhiera al delito. Ahora bien, tal
adhesin no tiene en este caso otra base que una presuncin)
o sea la presuncin de que el que llega a conocer el designio
criminoso ajeno, quiere que el delito se consume, pues omite
convertirse en delator de l.
De esta manera, la supuesta complicidad, o bien equipara un estado negativo de la voluntad a un estado positivo:
DEL DELITO
310
DEL GRADO EN
o bien, fundndose sobre la presuncin de un deseo, convierte el presunto deseo en una voluntad determinada; y as,
con suposicin de suposicin, se atribuye como voluntad malvada lo que puede ser efecto del pudor, del temor del propio
peligro, o de compasin con los dems.
1
Portaestandarte de la doctrina segn la cual constituye complicidad la no revelacin de un delito que se sabe puede cometerse, lo fue
BARTOLO, quien la fund sobre la clebre ley Quisqui~./ Dicha doc~ri~a,
a pesar de las acres refutaciones de BALDO, prevalec10 en la practlca
antigua. Pero la base de esta doctrina la echaron por tierra los que
sostuvieron que en la Constitucin Quisquis deba leerse consociis
[cmplices], en lugar de consciis [persona que tiene conocimiento de
un delito], como lo haca BARTOLO. Vase: ZILETTO, Consilia, vol. r,
cons. 107; TESCHEMAKER, De jure silentii, en ELRICHS, Thes. nov.
dissert., Bremae, 1779, vol. nr, dissert. 3; GEBAUER. De imputati~ne
facti alieni, Erfordiae, 1796, en sus Exercitationes, Opuse. 25, qu1en
dice que es reo de hurto el que viendo robar no grita ladrones!; STRYKIO,
De imputatione facti alieni, nm. 70, cap. 1, y cap. 5, nms. 86 y 90.;
y Disp. de credentiae revelatione, cap. 5, en sus Dissert., Francofuru,
1745, vol. nr, Dissert. 8, y vol. vr, Dissert. 1; GUNDLINGIO, Singularia ad legem majestatis; itemque de silentio, Francofurti, 1737; PuTTMANN, Advers.arior. juris universi, Lipsiae, 1775, vol. u, cap. 31,
p. 209; VAN BEUKER, De crimine majestatis ( ep ELRICHS, Thesaur.
nov. dissert. select., Bremae, 1771, vol. u, t. r, p. 75); CRELL, D.e
poena silentii, dissert. 53, p. 1103.
Esta doctrina surgi directamente del derecho penal del Imperio
Romano; y el vigor con que la combatieron BECCARIA, MoNTESQ'?IEU
y FrLANGIERI, no impidi que algunos cdigos modernos establecieran
penas seversimas contra la no revelacin. Vanse, si no, el Cdigo
francs, att. 104; el Cdigo austraco, arts. 54 y 55; el Cdigo napolitano, art. 144, y el Cdigo de Tesino, art. 108. PEsCATORE, en su
Saggio sopra i delitti ( Torino, 1780) crey justificar este rigor con la
frmula emprica del inters del Estado, y an hoy hay quienes pretenden convertirse en sus defensores!
No ha mucho dijo alguien que la impopularidad de las penas conminadas contra el que no hace el papel de espa, se debe nicamente
al hecho de haber limitado esa disposicin solo a los delitos polticos,
y agreg.; generalizadla, y entonces se tornar popular. Con todo, dudo
mucho de esta profeca.
2
Vanse el Cdigo portugus, art. 8, y el Informe de la Comisin,
cap. vn, en donde el no revelar el hecho se imputa como adhesin.
La idea de la solidaridad defensiva de los asociados, en virtud de
la cual se eleva a la categora de deber ciudadano la prevencin de los
311
DEL GRADO EN
DEL DELITO
312
466
Respecto al concurso de accin en el delito ajeno, la
distincin de estas tres fases hace surgir tres formas diversas
de participacin. De la participacin en los actos consun1ativos surge la calidad de correo o correidad~"; de la particip2.cin en los actos precedentes, de ejecucin o de preparacin1 ,
nace el auxilio, prximo o remoto; y de la participacin en
los actos posteriores a la consumacin nacen la adhesin y el
favorecimiento.
LA FUERZA FSICA
DEL DELITO
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* En
314
DEL DELITO
aun la presencia inactiva es un momento material que se relaciona con la fuerza fsica del delito. Esto ocurre cuando la
presencia inactiva sirve voluntariamente para envalentonar
al agente, o para intimidar a la vctima.
470
Propiamente hablando, el correo se distingue del coautor, pues este, en sentido estricto, es el que participa activamente en el ltimo acto consumativo del delito. Clebre
es el ejemplo romano de los dos ladrones que llevaban al
hombro, por sus dos extremidades, una viga robada, y en forn1a
anloga pueden encontrarse muchos otros casos. Carreo es
palabra que expresa la corresponsabilidad, en tanto que el
vocablo coautor designa la concurrencia activa al acto que
en realidad consuma la respectiva violacin de la ley. Para
la doctrina comn, ambos son igualmente imputables. No
obstante, la distincin entre correo y coautor puede ser interesante respecto a la cuestin de la comunicabilidad de las
circunstancias agravantes.
472
Cuando la participacin dolosa en la acc1on solo es
anterior a los actos consumativos, el que la realiza es auxilia-
DEL GRADO EN
315
dor. En este caso la fuerza fsica del delito recibe del auxiliador un impulso menor del que le dieron los que participaron en la consumacin. El hecho de estos es el que viola la
ley y sin l, el hecho del auxiliador puede hasta ser inofensivo. Adems de esto, la voluntad criminosa persevera en
los que participan hasta la consumacin completa del delito,
en tanto que en el auxiliador no se sabe si perseverar en la
misma forma 1
1
Es por esta razn fundamental por lo que surge como absolutamente injusto el sistema de la equiparacin de los cmplices a los autores, ya que en aquellos hay menos fuerza fsica por el aspecto de _la
eficiencia, y menos fuerza moral por el punto de vista de la persever,a~cla.
BECCARIA, tratando de buscar a este respecto argumentos emp1nco~,
dijo que convena castigar menos al cmplice, porque as sera ms dlfcil encontrar quien se prestara a ser autor; pero el argumento le fue
devuelto diciendo que si se castigaba menos a los cmplices, se haca
ms fcil encontrar cmplices. La rplica destruye el argumento. Pero
tanto el argumento como la rplica son errneos, porque sitan dentro
del campo de la utilidad una cuestin que solo debe decidirse con
arreglo a los principios de justicia.
El Cdigo francs de 1810 -verdadero anacronismo vivienteadopt el principio de la equiparacin, y la escuela francesa se adhiri
a l con gran tenacidad. VoiSIN, en su obra De la complicit (Pars,
1858), se dedica a sostener el principio de la equiparacin echando mano
de argumentos histricos, y afirma que desde los griegos y romanos hasta
nosotros, todos los monumentos legislativos muestran la preoonderancia de este principio. Por mi parte, en nada tengo los argumentos
histricos cuando se trata de un asunto que debe resolverse de conformidad con los principios jurdicos. Y, adems, el trabajo de VoiSIN
revela parcialidad en todas y cada una de sus pginas. En primer lugar,
escogi los textos que favorecen su tesis, no obstante lo cual tuvo que
presentar muchos que la combaten. En segundo lugar, torci en ocasiones el verdadero sentido de algunos fragmentos que aduce. En
tercer lugar, trae a colacin disposiciones especiales como argumento
en favor de un principio general, lo que constituye un error garrafal, en
el que tambin se cae, como lo demostraron ya GEIB y NICOLINI,
cuando se trata el tema de la tentativa en relacin con el derecho romano. Nosotros tenemos tambin actualmente leyes especiales contra
el bandolerismo, que equiparan los cmplices y la tentativa a los a';ltores y a la consumacin. Empero, podrn por ello nuestros descendientes deducir de estas leyes que los cuatro cdigos penales que rigen
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delito ajeno le
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dado que este es un cerrajero muy hbil, con el fin de abrir la puerta
de entrada. Pero Pedro, debido a que est bajo vigilancia policiva, no
puede permanecer fuera de casa por largo tiempo durante la noche.
As las cosas, Juan se introducir solo en mi casa y, llegada la hora
oportuna, consumar el robo de los caudales deseados.
Procediendo conforme a este plan, Pedro y Juan llegan a mi domicilio y entrambos ( conjunctis viribus) abren violentamente la puerta
de mi casa; en seguida Juan penetra y Pedro se devuelve a su domicilio,
para no ser sorprendido desobedeciendo la orden de la autoridad de no
salir de noche. Acaso en este momento se puede decidir si Pedro es
correo del delito que resultar, o si seguir siendo un simple auxiliador,
de suerte que su pena seguramente deber ser, en cualquier caso, la
mitad de la que se le impondr a Juan? De ningn modo; en ese momento no se podr hacer esa determinacin. Si Juan consuma un robo que,
por ejemplo, debe ser castigado con ocho aos de pena, Pedro no ser
sino auxiliador y merecer cuatro aos. Pero, en cambio, si Juan es
sorprendido en mi casa y no puede consumar el robo, a Pedro se le
deber tener como correo de tentativa de robo, y se le deber imponer
una pena igual a la de Juan, es decir, de cuatro aos, que es la establecida para la tentativa de robo. En esta forma, Pedro ser condenado a cuatro aos en el primer caos como auxiliador de robo consumado, y en el segundo, ser condenado tambin a cuatro aos como
correo de tentativa de robo.
Por el contrario, si se determinara a priori la calidad de auxiliador
en Pedro, el efecto sera que, disminuda en la mitad la pena de Juan,
a causa de la degradante de la tentativa, y reducida a cuatro aos, y
disminuda luego nuevamente la pena de Pedro a causa de la degradante del auxilio, no se le podra imponer a este ltimo sino solo dos
aos. La diferencia es indiscutible. Pero la oscilacin de la imputacin de Pedro entre la calidad de correo y la calidad de auxiliador, la
impone necesariamente la ley ontolgica, porque ese mismo hecho, que
ante el delito consumado es un simple auxilio, puede ser ante el delito
tentado un elemento material de la condicin de correo. El objeto
jurdico del delito perfecto es el dao, y para este no suministr Pedro
sino un simple auxilio, ya que no particip en la consumacin del dao.
El objeto jurdico de la tentativa es el peligro) y respecto a este Pedro
debe tenerse como correo, porque particip en la consumacin de los
aspectos de hecho que daban origen al peligro actual del derecho
agredido.
478
Si, adems, la participacin no tiene existencia nt tntelectual ni material con anterioridad al delito, sino que tanto
DEL DELITO
la idea como la accin del tercero fueron posteriores, entonces debe hacerse una nueva distincin. O el acto concebido
y ejecutado posteriormente tiene por fin nico sustraer al delincuente de las persecuciones de la justicia, o tiene por objeto
llevar el delito a ulteriores consecuencias. En el primer caso
no puede hablarse de complicidad, y surge un ttulo delictivo
autnomo, que se llama encubrimiento, delito sui generis1
que tiene por objeto la justicia pblica. El derecho que el
autor de este hecho pretende violar, y que lo viola efectivamente, no es, pongamos por caso, el derecho que el sujeto
pasivo del delito tiene a la vida y a la integridad corporal,
pues este derecho ya est violado por el autor del delito; el
derecho que el encubridor pretende violar y que efectivamente viola, es un derecho universal, esto es, el derecho que tienen todos los ciudadanos a que se respete de veras y a que
no sea burlada y conculcada la justicia pblica.
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Las escuelas modernas corrigieron este error al distinguir el encubridor del auxiliador. Pero creo que ~e excedieron en la correccin, cuando sin distinguir entre delitos instantneos -aprovecho la expresin de RTOLAN- y delitos
que continan la violacin del derecho, que JoussE ya haba
llamado sucesivos, y sin distinguir fin de fin, incluyeron en
la categora del encubrimiento todos los actos que sin convenio. anterior se podan ejecutar despus del delito. El que
con fzn de lu~ro procede a sabiendas a fundir la vajilla de plata
que me ha s1do robada, con el objeto de que el ladrn pueda
alcanzar el intento ltimo de su delito, es decir, el propio
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DEL DELITO
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EN LA COMPLICIDAD
485
Los principios fundamentales del derecho penal son absolutos1, y precisamente porque son absolutos, sus reglas de
aplicacin, varan con las modificaciones de los hechos, puesto que la regla de aplicacin siempre debe obedecer al principio, y no este someterse a aquella.
1
486
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cipal, segn el mayor o menor grado que la complicidad presente en sus respectivas fuerzas fsica y moral. Pero tales
reglas de proporcin presuponen un estado ordinario y normal del respectivo concurso de las voluntades o de las acciones.
487
489
Pero el acuerdo, aunque haya nacido ya entre los diferentes malvados, y aunque los haya vinculado en una relacin jurdica con la ley punitiva, puede ser ro.to por un
cambip de voluntad ocurrida en uno solo de los d1versos asociados. En este caso varan las reglas, segn que el arrepen-
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DEL DELITO
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LA FUERZA
FSICA
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Es imposible resolver este delicado problema sin entrar
a distinguir los casos. El principio fundamental es uno solo,
es decir, que cada uno de los que son llamados a responder
de un delito, si bien puede ser imputable aun del hecho material ajeno, no puede ser imputable sino en la medida del
propio estado de intencin. El dolo es eminentemente individual; pero el dolo, aunque pueda tenerse como causa impulsiva del hecho criminoso, no es siempre necesario que sea
concomitante con la consumacin de ese hecho. Una nueva
aplicacin de esta verdad se encuentra muy a las claras en
las diversas reglas que ahora vamos a exponer.
492
493
Pero si el arrepentimiento no se verifica en el ejecutor,
sino en el mandante, en el cmplice, en el consejero, o en el
auxiliador, es menester distinguir una vez ms.
494
O dicho arrepentimiento queda ignorado para el ejecutor, quien lleva a trmino el delito con arreglo al primitivo
acuerdo, y entonces el arrepentimiento de nada sirve para
excusar al partcipe, del propio modo que de nada sirvi para
impedir la ejecucin del delito a la que le haba dado firme
impulso.
495
O ese arrepentimiento lo conoce oportunamente el ejecutor, el cual, no obstante conocer el cambio de voluntad de
su copartcipe, persevera por su propia cuenta y lleva a cabo
el delito. Entonces, en virtud de la regla, queda como nico
responsable el ejecutor.
496
Pero dicha regla se basa en la idea de que el delinCllente accesorio, al comunicarle con oportunidad, si bien intiln1ente, su cambio de parecer al ejecutor, destruye por su
parte todos los efectos de su primitivo designio y del convenio inicial. Por consiguiente, cuando tal supuesto no existe,
es lgican1ente necesario reconocer la perseverancia de la
imputabilidad en el partcipe, a pesar de su arrepentimiento
y de la manifestacin oportuna de este.
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DEL DELITO
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mandat praecedentia].
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500
El conflicto se dirime distinguiendo entre exceso en los
medios y exceso en el fin, distincin, puesta en claro por
CARMIGNANI y elogiada por RoMAGNOSI en sus cartas al
profesor VALERI, y que inexactamente algn contemporneo
pretende atriburle a RoMAGNOSI 1
1
Ms bien podra decirse que de ello existen vislumbres en algn prctico antiguo, por ejemplo, en GRANTIUS (Defensio inquisitorum, Francofurti et Lipsiae, 1818, parte 2, p. 120, nm. 147), o
en RrMINALDO ( Cons. 420, vol. 4, en donde invoca a BALDO, lMOLA,
lASONE y FELINO).
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LA FUERZA
FSICA DEL
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delitos, no la tienen, sin embargo, en materia de delitos diversos. En este caso, que es muy distinto, son permanentes
las reglas de irresponsabilidad establecidas antes ( 4 35 ) .
su verdad. Y nosotros tampoco la creemos tan verdadera. Solo relacionando esta hiptesis con la hiptesis del cmplice del hijo parricida,
nos puede parecer que las dos cuestiones requieren ser resueltas con
criterio uniforme.
505
TERCER CASO: Falta de concordancia en la situacin jurdica de los codelincuentes. Las circunstancias materiales
inherentes al hecho criminoso se comunican entre los diversos
copartcipes del delito; pero las circunstancias inherentes a
las personas no se comunican, pues la complicidad nunca es
adhesin a la persona, sino al hecho, es decir, es real, no personal. Esta regla es absoluta, pero surgen dificultades en su
aplicacin.
337
507
Toda la dificultad surge con respecto a ciertas circunstancias} que muy lejos de ser reales, son propiamente intrnsecas a la persona, pero que tambin influyen sobre el ttulo
del delito. La condicin de domstico en el ladrn,
la cual
surge el ttulo de hurto famular, se comunica a los compaeros que no son criados? La calidad de funcionario pblico
perjudica la suerte
los partcipes en
falsedad cometida
matador, agrava
por el notario? La condicin de hijo
parricidio?
tambin
responsabilidad de los
en
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DEL DELITO
509
Cuando estas cualidades puramente personales, adenzs
de influr en el ttulo (lo que puede configurar un influjo
meramente nonzinal), le dan la esencia al nuevo .delito, o le
sirven de 1nedio, ciertatnente debemos atribuirlas aun a los
que no las tenan en la propia persona, pero que, conociendo
su existencia, participaron en el hecho de quien las tena, y
en esa forma se aprovecharon de ellas. Cuando nada de esto
se verifica, las opiniones se mt1estran divididas 1, mas parece
excesivo rigor comunicar una agravante a quien en s no tena
la causa, dando como nica razn el respeto a la nomenclatura.
1
CARMIGNANI ense la doctrina de la co!i'?tmicaczon. y Rosstr
defendi altivamente la no comunicacin de la agravante. Estn tambin en favor de la incomunicabilidad, DE MoL ENES (De l' humanit
dans les lois criminelles) Paris, 1830, p. 549), BorTARD, LEGRAVEREND,
CHAUVEAU y HLIE; y otros. BERTAUD (Derniere lec;on, p. 437) advierte que la doctrina est en favor de la opinin ms benigna, y la
jurisprudencia por la ms severa, pero se decide por esta. TRBUTIEN;
despus de ciertas dudas, se muestra inclinado a la comunicacin} y se
tranquiliza luego ( Cours lmentaire de droit crimine!) p. 200), advirtiendo que el jurado puede admitir circunstancias atenuantes para el
cmplice que no es hijo. De esta manera, el sistema de las circunstancias atenuantes, que deja sin fisonoma la justicia prctica, conduce al
indiferentismo en los principios cientficos, y autoriza a los jueces a
echarlas de legisladores. MoLINIER ( "Revue Critique", vol. XIII p.
86) sostiene la equiparacin de la pena para el cmplice, as sea del
parricida como del notario que falsifica un documento pblico. RTOLAN
( lments de droit pnal, nm. 1284, 2?) admite que la doctrina dominante entre los autores es la de la no comunicabilidad, pero en principio se declara (nm. 1285) en favor de la comunicabilidad} siempre
que la cualidad personal influya, como decimos nosotros, en el ttulo}
o, como l dice, en la criminalidad del hecho, y no en la criminalidad
de la persona. Adems, limita esa influencia (nm. 1286) de manera
de hacer siempre desigual la suerte de los partcipe~
RAUTER llev su rigor hasta decirnos (Trait de droit crimine!. nm. 119) que el cmplice responde de las cualidades personales
del autor, aunque las haya ignorado.' Parece imposible que proposiciones como estas se puedan leer en un libro publicado en nuestros tiempos,
pero no es raro, ya que esas ideas y otras semejantes encuentran ex-
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FUERZA
FSICA
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Por considerar errado este texto latino, tal como aparece en las tres ediciones del Programma
que hemos consultado, seguimos en la traduccin el que se encuentra en el Corpus iuris civilis, de
]. L. W. BECK (Lpsae, 1829), que, en su integridad, es del tenor siguiente: "S mh piures
nuras feceris, puta turba et coetu facto domum alicuius ntroeas, et hoc facto efficiatur, ut simul
et convicium patar, et verberer, an possm separatim tecum experiri de singulis niuriis? quaertur.
Et Marcellus secundum Nerat sententiam hoc probat, cogendum niuras, quas simul passus sit,
conungere". N. de los trad.
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512
515
514
Pero si el agente ofende siempre con repetidas violaciones una misma ley penal, entonces parece que el fin de las
diversas violaciones se unifica, por lo menos, desde un punto
de vista genrico; y la unificacin del fin parece que debe
conducir a unificar tambin el delito. Tal es la sutilsima
teora de la continuacin, cuyo origen est en la benignidad
de los prcticos, quienes no ahorraron esfuerzos en hacer
menos frecuente la pena de muerte que se infliga para el
tercer robo 1.
1
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516
517
DEL DELITO
346
1 De aqu se desprende el
intrincado . problema de si puede
existir continuacin en la tentativa y en el dehto frustrado. Esta cuestin fue propuesta en un caso prctico ante la Corte R~al de Lucca, pero
fue evadida, en lugar de ser resuelta. Planteando d1cho problema en
trminos cientficos, se reduce a la siguie_nte frmula: p~:a que. h~ya
delito continuado basta que se haya repet~do la consumac~<:n su~e~zva,
o es necesario tambin que se haya repeudo la consumac10n obetzva?
Afirmar lo primero llevara al absurdo, P.orque hara conti~uados todos
los delitos (y son muchsimos) que por su naturaleza ex1~gen para su
propio desenvolvimiento una serie repetida de ~ctos. Cuantos ~oques
y retoques de lima y de buril debe dar el falsar10 ~tes de .termmar la
falsificacin de sus monedas? Por lo tanto, es prec1so dec1r que para
la continuacin se requiere que se repita la consumacin objetiva, Y
que como en el delito tentado o frustrado t?-o hay consu~acin objetiva~
no puede aseverarse que aquel vuelva contznuado el dehto perfecto que
haya sido consumado con posterioridad por el mismo agente. El asunto
es claro.
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348
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ttulos delictivos distintos; pero con1o ello conduca, por consecuencia lgica inevitable, a una suma de penas que poda
ser exorbitante, los prcticos introdujeron la doctrina de la
continuacin, que tiene el benigno fin de considerar los diversos delitos como un solo delito continuado, con el objeto
de aplicarles una imputacin global, n1s grave que la atribuible al delito nico, pero nunca equivalente a la suma que
resulta de la acumulacin de las imputaciones correspondientes a cada infraccin.
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Para definir correctamente el delito continuado es necesario establecer dos criterios distintos, a saber: uno para
distinguir el caso del delito continuado del caso de varios
delitos, y -otro para distinguir el delito continuado del delito
nico. Esta advertencia no siempre se ha puesto en claro lo
suficiente, y su olvido llega a ser fecundo en errores. Parecer que estn de acuerdo dos autores porque dicen ambos:
esto no es un caso de delito continuado; pero uno niega la
continuacin, porque sostiene que son varios delitos, y el otro
la niega, porque sostiene que es un solo delito. En lugar de
estar de acuerdo, estn en los antpodas.
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DEL DELITO
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Sera absurdo afirmar que la pluralidad de actos violadores de una misma ley y procedentes de una sola determinacin, conduce siempre al delito continuado. Tomemos como
ejemplo el hurto. El ladrn que entra a mi casa y se roba
cien escudos, si los encuentra todos en una bolsa y se apodera de ellos con un solo acto, sin lugar a duda realiza una
accin nica. Pero si la pluralidad de actos condujera, por regla absoluta, a la continuacin, sera necesario decir que si dicho ladrn encontr esparcidos los cien escudos, de manera que
primero tuvo que recoger diez, luego otros diez para echarlos
al bolsillo, etc., lo que habra realizado sera un hurto continuado. En efecto, el primer acto de tomar diez escudos y
guardarlos en el bolsillo presenta de por s un delito completo; y el dirigir de nuevo la mano para tomar otros diez, constituye un segundo acto) distinto del primero, y que en s
mismo tambin es un hurto completo. Pero, quin pretendera sostener en serio semejante teora? A diario se cometen
hurtos de muchos objetos, pero nadie se ha atrevido nunca
en
foro a sostener que un ladrn realiz un delito continuado por el hecho de haber encontrado esparcido el dinero, y no haberlo hallado en una bolsa.
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DELITO CONTINUADO
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As, pues, la unidad o la pluralidad de los suietos pasivos es un criterio falaz para unificar o multiplicar los delitos
que dimanan de varios actos materialmente distintos.
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DEL DELITO
terminacin.
J
Pero tampoco
unidad de resolucin debe entenderse
con rigor ideolgico, pues conviene contentarse con una unicidad genrica. Un criado, por ejemplo, se procura una
falsa de
caja de caudales del patrn con el fin de sustraer
de ella dinero poco a poco, y repite su acto dos, tres y ms
veces. De conformidad con la opinin comn de los prcticos,
esto es un hurto continuado. Pero, en rigor
trminos, las
resoluciones son tantas cuantas veces el criado, en un mo-
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No se necesita advertir que la continuacin es inconcebib1e en los delitos colectivos ( 52), que tienen como elemento esencial la habitualidad; pero s debe notarse que la
teora de la continuacin es importante, no solo para la medida de la imputacin, sino tambin para la persistencia de
la imputabilidad en el caso de prescripcin, pues si el delito
es continuado, la prescripcin no principia a correr sino desde
el ltiJno acto, y si los delitos son varios, cada uno tiene su
propia prescripcin. De ah que el acusado, a quien por lo
general le interesa unificar lo ms que pueda sus delitos, al
verse colocado en el caso de invocar la prescripcin, intentar sostener, e.n cambio, que se trata de varios delitos.. con
el objeto de que le corresponda nicamente la pena por la
ltima accin, sin el aumento por la continuacin, alegando
as que las primeras estn prescritas.
CAPTULO
XI
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DEL DELITO
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FERLET,
Pars, 1865.
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BoRSARI,
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DEL DELITO
DE LOS EFECTOS .JURiDICOS DEL DELITO
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En ~ales casos la represin tambin se ordena en inters
de la soci~dad,,. y no .J::ara satisfa~er la venganza privada; pero
el I?enor Interes que tiene la sociedad en la represin de estos
delitos, y el inters ms grande que puede tener el ofendido
en no da~l..es una peligrosa publicidad, entraban el movimiento
de la acezan, aunque sin cambiarle su naturaleza ni su objeto 1
1
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DEL DELITO
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Por nuestra parte, negamos resueltamente que una pasin depravada pueda contar con la aprobacin de la ley, y ser convertida en
fuente de derechos. Ni vale la consideracin emprica de que si la ira
del ofendido no ha sido aplacada, son de temerse, por su parte, venganzas privadas y perturbaciones en la sociedad. De una vez por todas
DEL DELITO
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Se admite la reparacin sustitutiva cuando con justicia se puede tener a un tercero como civilnzente responsable
de un delito cometido por otro, v. gr., el padre por el hijo.
Mas SI esta puede admitirse, cuando las condiciones sean congr~~ntes, respecto a las indemnizaciones civiles, nunca debe
admitirse con r~pecto a la pena1
1
El arresto personal o encarcelamiento, que muchas leyes concedieron al perjudicado para obligar al perjudicador insolvente a resar-
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DEL DELITO
370
que en este caso el que haya tenido dolo o culpa estar obligado a dar
indemnizacin) y solamente por ciertos casos fatales o desgraciados, han
sido procesados, encarcelados y luego hallados mocentes y absueltos
como tales, siempre que en uno y otro de esos dos casos el juez haya
declarado que se debe la indemnizacin y haya fijado y liquidado la
suma respectiva, y con tal que, cuando haya reo o deudor declarado de
dicha indemnizacin, el damnificado haga constar que hizo todas las
diligencias para que le fuera pagada la reparacin".
555
Pero esta reparac1on nunca debe concederse cuando el
lesionado mismo fue causa por su propia culpa del delito
por que sufre. Dicha idea concuerda con la doctrina que ensea que no se debe reparacin civil al lesionado que fue
causa reprochable del propio dao, por ejemplo, cuando el
herido impuls al ofensor a herirlo, por medio de provocacin
grave. De aqu surge la teora de la compensacin del dolo
y de Ja culpa, respectivamente1
1
556
En defecto de esa institucin de la reparacton subsidiaria, debe a lo menos valer el principio de que sobre los bienes del reo tiene el lesionado satisfaccin privilegiada y prelacin ante los derechos que tiene el fisco en razn de multas
y cosas.
557
558
371
.
Dijimos que a la accin penal no le corresponda obligacin en el reo., porque habiendo la naturaleza inculcado en
el hombre invencible repugnancia a sufrir el mal, no es conciliable que se acepte una obligacin a sufrir un mal. Por esto,
el derecho que tiene la soGiedad a castigar al reo se pretendi
hasta asimilarlo a los derechos imperfectos/ y muchos sistemas se idearon para resolver este problema.
560
Me parece que no se puede encontrar ninguna semejanza entre un derecho imperfecto y un derecho exigible) y
sin duda alguna el derecho que tiene la sociedad a castigar es
exigible.
561
Y si al hombre le repugna someterse a un mal, ello conduce a la consecuencia de negar en el culpable d deber de
adelantar accin para ser castigado por su delito, pero no
lleva a negar la obligacin de sufrir las consecuencias. No es
una obligacin positiva, que imponga hacer algo, sino una
obligacin del gnero de aquellas que los autores llaman
negativas. Tales son ntegras las obligaciones que vinculan
a todos los hombres con el hombre, en relacin con sus derechos originarios. Nadie, en virtud de la simple relacin de
humanidad, est obligado a obrar de modo que otro goce y
ejerza estos derechos, pero todos estn obligados a no oponerse a los dems y a no impedirles ejercer tales derechos y
gozar de ellos 1 Y el derecho de castigar debe considerarse
precisamente como un derecho originario en la sociedad ci-
DEL DELITO
372
HAUS1
373
consecuencia
como
a
simple resistencia
derecho que tiene
juez, si lucha con los
testimonios falsos engaa o trata
este
curso a
1
RoLANDO DEL
Cons.
y Cons. 30,
2. En la antigua prctica prevaleci la regla de que el juicio civil deba ir adelante
del juicio criminal, cuando aqul proceda de la accin ex lege diffamari,
Digesto, tt. De ingenuis et manumissis y ley Si contendat) Cod. De
fidejussoribus. Vase a CousRO; Decs. 265. Esta poda llamarse una
prejudicialidad de forma) pero bastante problemtica cuando no la acompaa una prejudicialidad de fondo.
1
tiene
sociedad
corresponde,
en-
DEL DELITO
374
375
racwn por s misma no es ms que una medida en favor de la tranquilidad del marido, que tambin tiene especial inters durante el proceso
criminal, y que antes bien puede considerarse como una preparacin
de este; es una medida preventiva dirigida a impedir los efectos nocivos de ulteriores adulterios, que concuerda muy bien con la perseverante volutad de insistir en la condena criminal.
569
Como segunda consecuencia de aquella propos1c1on tenen1os que, dado que la sentencia absolutoria proferida por
el juez civil sobre la accin promovida por el lesionado contra el delincuente no puede preclur la accin penal que corresponde a la sociedad, por ello la sentencia absolutoria
proferida sobre la accin penal entre el acusador pblico y
el delincuente, no prejuzga a la accin civil que le corresponde
al lesionado cuando este no fue parte en el juicio criminal,
y aun cuando hubiese promovido querella o denuncia. En
efecto, si bien en los dos juicios existi identidad de causa)
no hay identidad de objeto ni de persona1 .
1
RoBERTI, Diritto penale, Napoli, 1833, vol. I, p. 310. Sobre la
influencia recproca del juicio criminal y el civil, merecen consultarse
a BmART, Sur !' autorit de la chose juge au crimine!, Pars, 1865, y la
disertacin de BEUDANT, inserta en la "Revue Critique", vol. xxv,
p. 492.
570
Y no puede decirse que la cosa juzgada tambin convierte en verdad las cosas falsas, porque una sentencia absolutoria en lo criminal no proclama como verdad la inocencia
del acusado, sino la insuficiencia de las pruebas recogidas con
el fin de someterlo a castigo.
571
Tampoco puede decirse que la sentencia criminal absolutoria decida definitivamente sobre la accin) porque la
accin sobre la cual decide en forma definitiva es la accin
penal, y no la civil, que all no haba sido propuesta.
DEL DELITO
376
mzszo~n
consecuencia
aludida regla de indees
as como
reparacin al lesionado o la
este mismo, si bien extinguen la accin civil, no
de ningn modo a
accin penal en los delitos de
pblica, as
expiacin de la pena o su rehecha por
soberano de ninguna manera preaccin
prescripcin se aplica, en
acc1on penal, siguiendo principios
ya que la prescripcin penal emana
pblico primario, en tanto que
acc1on
de principios de orden pblico secundario. Las
acciones
son entes
completamente distintos,
no puede aceptarse una
admitirse
sea
mente incompatible con
378
DEL DELITO
tra el que no puede ejercitar una accin no corre la prescripcin]. En materia penal, el tiempo extingue la accin, porque
adems de hacer dficilla justificacin del inocente, hace cesar
el dao social merced al presunto olvido del delito, lo cual
conduce a la cesacin de la impresin moral que naci de l,
sea respecto a los buenos, en quienes deja de existir el temor,
sea respecto a los malvados, en quienes deja de tener influjo
el mal ejemplo. Desaparecido el dao poltico, se torna intil
la reparacin penal; pero el dao privado puede persistir, y
debe quedar sometido a las reglas especiales de los derechos
simplemente privados 1
1
577
379
solutoria no extingue la accin penal sino por respeto al principio poltico de la autoridad de la cosa juzgada1 . El indulto,
que es muy diferente de la gracia ( 71 O y 711 ) , tien~ por
nico motivo la utilidad general del Estado, que en c1ertos
casos reside ms en la impunidad que en el castigo del
culpable.
1
380
DEL
DELITO
Critique", vol.
delito
si la pre:scripein
381
los principios
mo contra non
tur1da.m~~nt:ale:s,
agere o contra
Jt'l'nr,tnt,Pm
DEL
382
DELITO
~itacin a esta verdad, cuando se ha probado a distinguir entre impe~hmen~o para adelantar la accin, que proviene de caso fortuito externo, e
Impedtmento para a~el~n~ar la accin, que provi~ne de una disposicin
de la ley. Vale el prmc1p10 de que el caso fortmto, aun independiente-
580
383
111 1111111111111111111111111111
b601709
ESTE LIBRO DE TERMIN DE IMPRIMIR EN LOS TALLERES DE EDITORIAL NOMOS, EL DA DIECINUEVE DE JUNIO
DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS, ANIVERSARIO
DEL NACIMIENTO DE
(N.
LABORE ET CONSTANTIA