La prueba de la concertacin en el delito de colusin.

Breves consideraciones sobre la regulacin de la prueba

indiciaria en el Cdigo Procesal Penal (Primera Parte) Por
Luis Miguel Reyna Alfaro
Luis Miguel Reyna Alfaro
I. Planteamiento del problema.
El delito de colusin desleal ha sido uno de los tipos penales ms aplicados dentro
del contexto de los delitos funcionariales. Dicha utilizacin recurrente, sin duda,
ha estado relacionada a la cierta flexibilizacin de algunos de sus elementos
tpicos, evidenciada en la diversidad de posiciones doctrinales en torno al sentido
de la expresin defraudar que, desde posiciones ms extensivas del tipo penal,
comprende los supuestos de mera infraccin tica sin objetivacin patrimonial
alguna. Este tipo de razonamientos se han visto reforzados por la cuestionable
decisin del Tribunal Constitucional del 03 de mayo de 2012 (Exp. 00017-2011AI/TC) que, a partir de ciertos contenidos programticos de la Constitucin
Poltica en torno a la funcin pblica, elude enfrentar la cuestin central, a saber,
la legitimidad, desde el principio de mnima intervencin y fragmentariedad, de la
intervencin penal en contornos de ofensividad reducida a los deberes ticos del
funcionario pblico.
Precisamente por la prevalencia de estas posiciones es que la actual regulacin
legal del delito de colusin ha dejado de considerar, como el elemento tpico
central, al perjuicio patrimonial, siendo ahora el elemento nuclear del
mencionado tipo penal la concertacin entre el funcionario pblico y el
particular[1].
Ahora, la concertacin ilegal entre funcionario pblico y particular se desarrollar,
general, aunque no exclusivamente[2], en contextos de actuacin especialmente
reservados o clandestinos[3]. Esto, en la praxis forense, supone que la acreditacin
judicial de dicho elemento del tipo penal ser realizada fundamentalmente a travs
de la prueba indiciaria o prueba por indicios[4].
A travs de estas lneas se examinar, de modo sinttico, la regulacin de la prueba
por indicios en el Cdigo Procesal Penal as como la Jurisprudencia (en especial el
Acuerdo Plenario N 1-2006/CJ- 116), con referencia especial al delito de colusin
desleal.
Es de advertir que las reflexiones que siguen no restringen su utilidad al mbito del
tipo objetivo, sino que pueden adems ser aplicadas en relacin a la prueba
del nimo defraudatorio que constituye el elemento subjetivo del delito de

colusin. Como advierte GONZLEZ LAGIER: Al no ser observables, los hechos

psicolgicos no son susceptibles de prueba directa (salvo en las situaciones en las
que se decide dar valor probatorio a la confesin autoinculpatoria), sino de prueba
indirecta o de indicios [5].
II. Base legal.
Conforme al artculo 158.3 del Cdigo Procesal Penal que, tal como ha sealado el
Tribunal Constitucional en reiterada doctrina jurisprudencial, debe ser un
elemento de referencia en la aplicacin de la ley por parte de los operadores de
sistema de justicia penal, la acreditacin de un hecho mediante prueba indiciaria
requiere la concurrencia de los siguientes elementos: (i) que el indicio este
probado; (ii) que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la
experiencia; y, (iii) en caso de indicios contingentes, estos deben ser (a) plurales,
(b) concordantes, (c) convergentes, y, (d) que no se presente contraindicios
consistentes. Estas pautas han sido explicitadas a travs del Acuerdo Plenario N 12006/CJ-116 que establece que la acreditacin de un hecho a travs de prueba
indiciaria requiere de la concurrencia de las exigencias concretas desarrolladas
normativamente por el artculo 158.3 del Cdigo Procesal Penal.
Antes del Estatuto Procesal Penal del 2004, las referencias legales a la prueba
indiciaria (a alguno de sus elementos para ser ms precisos) se encontraban
limitadas al contenido del artculo 77 del Cdigo de procedimientos penales que
exige como elementos determinantes para la apertura de proceso penal la
concurrencia de indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la
existencia de un delito[6].
III. Elementos de la prueba indiciaria
La prueba indiciaria, entonces, es aquella que prueba directamente hechos bsicos
mediatos para poder, a travs de aquellos, deducir los hechos que tengan
significacin trascendente para el proceso[7].
Es de advertir que esta definicin, aunque resalta la necesidad de una inferencia
que vincule el hecho mediato con el inmediato, no desvirta la existencia de un
procedimiento inferencial en la prueba directa[8].
La prueba por indicios tiene tres elementos fundamentales que, examinados
metodolgica y secuencialmente[9], pueden servir para acreditar un hecho
delictivo: (i) el indicio o hecho base de la presuncin; (ii) el hecho presumido o
conclusin; y, (iii) el nexo o relacin causal entre el indicio y el hecho
presumido[10].
1. El indicio o hecho base.
El indicio o hecho base, como exige el mencionado artculo 158.3, debe
encontrarse probado de modo indubitable[11]. Esto permite sostener que si

durante el plenario este no ha podido ser acreditado al nivel de certeza, no podr

ser utilizado para deducir el hecho presumido, pues, como seala SAN MARTN
CASTRO, La presuncin judicial no puede partir de un hecho dudoso[12].
Desde esta perspectiva, consideramos que el indicio debe encontrarse
necesariamente probado mediante prueba directa[13]. Postular la posibilidad de
una acreditacin indiciaria en cadena[14] probar indiciariamente un indicio que
servir, a su vez, para probar el hecho delictivo- podra desencadenar un riesgoso
curso de debilitacin progresiva de la certeza como objetivo del procedimiento
probatorio[15]. La idoneidad discutible en la realidad forense- de recurrir a un
procedimiento de cascaded inferences depender de la capacidad de cada
inferencia especfica de lograr conclusiones dotadas de un nivel de confirmacin
que legitime un juicio de certeza por parte del Juez. En palabras de TARUFFO: el
esquema de las cascaded inferences sigue siendo utilizable como mtodo para
atribuir un grado de confirmacin a la hiptesis sobre X, pero lo es con una
condicin rigurosa, esto es, que ninguna inferencia de la cadena tenga un margen
de duda tal que haga irrazonable la adopcin de su conclusin como hiptesis
verdadera sobre el hecho intermedio[16].
Desde un punto de partida similar al aqu defendido, SNCHEZ VELARDE y
CUBAS VILLANUEVA refieren que el indicio: debe ser un dato cierto, inequvoco
e indivisible, contrario sensu, si el dato es de carcter dubitativo, incierto o el
medio probatorio es incompleto o disminuido, no se le podr considerar como dato
indiciario y, por lo tanto, la inferencia que se haga de la misma desnaturaliza la
prueba indiciaria[17].
La importancia del requisito de necesaria acreditacin del indicio ha sido resaltada
por el Acuerdo Plenario N 1-2006/ESV-22 en donde se seala que la no probanza
del hecho base hara de aqul una simple sospecha sin sustento real alguno.
Por cierto, constituye slo un punto de partida para la comprobacin judicial del
hecho. El indicio o hecho base, como bien refiere MIRANDA ESTRAMPES, no es
an un medio de prueba, es un simple elemento (dato fctico) de prueba, esto es,
es simplemente el punto de apoyo o de arranque a partir del cual se llega a la
afirmacin consecuencia[18].
2. El hecho presumido, hecho consecuencia o conclusin.
El hecho presumido, hecho consecuencia o conclusin no es sino el hecho
desconocido que se deduce o presume a partir del hecho base. Ahora, como tal,
aqul debe desprender del hecho base, siguiendo ciertas reglas de razonamiento.
3. El nexo o relacin causal.
El nexo o relacin causal constituye el factor fundamental en el convencimiento
del Juez. La fortaleza del nexo entre el indicio y el hecho presumido constituye el

factor determinante del convencimiento judicial, de all que TARUFFO, el

conocido procesalista italiano, refiera que la capacidad probatoria de la prueba
indiciaria dependa de la fuerza de la inferencia[19].
Esa fortaleza depender de la racionalidad y coherencia de la inferencia,
razonamiento o deduccin realizada por el Juez. Pues bien, esa racionalidad
depende, conforme al artculo 158.3 del Cdigo Procesal Penal, de que la
inferencia este basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia[20].
Es precisamente esta relacin con las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia
la que produce el efecto persuasivo sobre el Juez. Si las partes contradicen dichas
reglas, la eficacia persuasiva de la verdad fctica propuesta mediante su teora del
caso ser sumamente reducida; si, por su parte, el Juez se aparta de dichas reglas,
su decisin ser percibida como arbitraria[21] en la medida que supondra una
decisin contraria al sentido comn.
En efecto, conforme refiere TARUFFO, las reglas de la lgica, la ciencia y la
experiencia constituyen el contexto cultural y el repertorio de conocimientos
que el sentido comn ofrece al Juez como herramientas para proceder a la
valoracin de las pruebas[22].

[1] En ese sentido: CASTILLO ALVA, Jos Luis. Colusin ilegal, en: Garca Cavero,
Percy & Castillo Alva, Jos Luis. El delito de colusin, Grijley, Lima, 2008, p.
102;
SALINAS
SICCHA,
Ramiro. Delitos
contra
la
Administracin
Pblica, segunda edicin, Grijley, Lima, 2011, p. 250; CCERES JULCA, Roberto
& CARRIN DAZ, Juan. El delito de colusin. Aspectos sustantivos y
procesales, Idemsa, Lima, 2011, p. 31; CALDERN VALVERDE, Leonardo. El
delito de colusin ilegal, en: Benavente Chorres, Leonardo & Caldern
Valverde, Leonardo. Delitos de corrupcin de funcionarios, Gaceta Jurdica,
Lima, 2012, p. 139.
[2] CASTILLO ALVA, Jos Luis. Op. Cit., p. 114.
[3]
Por ese motivo Bovino destaca la trascendente importancia que tiene la
prueba indiciaria en los delitos de desaparicin forzada de personas en los que
el autor, precisamente, procura suprimir todo elemento probatorio que le
conecte con los hechos; al respecto: BOVINO, Alberto. La actividad probatoria
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en: Sur. Revista
Internacional de Derechos Humanos, N 4, Sao Paolo, 2006, p. 75.
[4] GARCA CAVERO, Percy La prueba por indicios en el proceso penal, Reforma,
Lima, 2010, p. 23; CCERES JULCA, Roberto & CARRIN DAZ, Juan. Op. Cit., p.
259.
[5]
GONZLEZ LAGIER, Daniel. Quaestio facti. Ensayos sobre prueba,
causalidad y accin, Palestra, Colombia, p. 191.
[6] CUBAS VILLANUEVA, Vctor. La prueba indiciaria en la Sentencia a Fujimori,
en: Prez Arroyo, Miguel (Director). El caso de Alberto Fujimori, Jurista, Lima,
2009, p. 228.

[7]

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal, tomo II, Grijley, Lima,
1999, p. 631; similar: CUBAS VILLANUEVA, Vctor. La prueba indiciaria en la
Sentencia a Fujimori, p. 227; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 35;
CAFFERATA NORES, Jos et. al. Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial
Ciencia, Derecho y Sociedad, CRDOBA, 2004, p. 338.
[8]
GARCA CAVERO, Percy. Op. Cit., p. 28. De esto se desprende que la
diferencia entre prueba directa y prueba indiciaria no puede encontrarse en la
ausencia de inferencia en la primera, sino ms bien en el nmero de
inferencias entre una y otra; al respecto: GONZLEZ LAGIER, Daniel. Op. Cit.,
pp. 93-94.
[9]
Es acertada, en nuestra opinin, la precisin realizada por MIRANDA
ESTRAMPES, Manuel. La prueba indiciaria y el estndar del ms all de toda
duda razonable, en: El mismo. La prueba en el proceso penal
acusatorio, Jurista, Lima, 2012, p. 34; en el sentido de que la prueba indiciaria
revela un procedimiento probatorio.
[10] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal, Academia
de la Magistratura, segunda edicin, Lima, 2009, p. 137, CUBAS VILLANUEVA,
Vctor. El nuevo proceso penal peruano, Palestra, Lima, 2009, pp. 353-354;
CALDERN SUMARRIVA, Ana. La flexibilizacin de las reglas de valoracin de
la prueba por la eficacia punitiva, en: Bustamante Ra, Mnica Mara
(Coord.). Derecho probatorio contemporneo. Prueba cientfica y tcnicas
forenses, Universidad de Medelln, Medelln, 2012, p. 182.
[11] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Op. Cit., p. 138; GARCA CAVERO, Percy. Op. Cit.,
p. 92. De all que Cubas Villanueva destaque que el hecho indicador o hecho
base es la fuente de prueba (CUBAS VILLANUEVA, Vctor. La prueba
indiciaria en la Sentencia a Fujimori, p. 227.
[12] SAN MARTN CASTRO, Csar. Op. Cit., p. 635.
[13] PASTOR ALCOY, Francisco. Prueba de indicios, credibilidad del acusado y
presuncin de inocencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 42.
[14] En contra: TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, traduccin de Jordi
Ferrer, Trotta, Madrid, 2002, p. 276; GARCA CAVERO, Percy. Op. Cit., p. 93.
[15] Discutible, en mi opinin, resulta el recurso a meros testigos de referencia en
el examen de la responsabilidad del Ex Presidente de la Repblica Alberto
Fujimori Fujimori respecto a los cargos formulados en su contra por el delito de
Secuestro en agravio de Samuel Dyer Ampudia; al respecto, vase la
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica del 07 de abril de 2009, Exp. AV N 0019-2001, pp. 475-482
(disponible
en:
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/a25196804c09b0aca5d1b73aa702a2d
1/AV-00192001.
PDF?MO
D=AJPERES&CACHEID=a25196804c09b0aca5d1b73aa702a2d1).
[16] TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, traduccin de Jordi Ferrer, Trotta,
Madrid, 2002, p. 276.
[17] SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima,
2004, p. 695; CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano, p.
353. Ambos autores tienen la misma conceptualizacin.
[18] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 42.

[19] Citado por: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 53; similar: GARCA
CAVERO, Percy. Op. Cit., p. 27.
[20] SAN MARTN CASTRO, Csar. Op. Cit., p. 638; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel.
Op. Cit., p. 35; TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano, traduccin
de Alexandra Martins y Daniela Mrz, Edit. Revista dos Tribunais, Sao Paolo,
2002, pp. 53 ss.; MIXN MASS, Florencio. Indicio, elementos de conviccin de
carcter indiciario, prueba indiciaria, Ediciones BLG, Trujillo, 2008, p. 25;
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Op. Cit., p. 695; CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El
nuevo proceso penal peruano, p. 353; GARCA CAVERO, Percy. Op. Cit., 47.
[21] GARCA CAVERO, Percy. Op. Cit., p. 23.
[22] TARUFFO, Michele. Op. Cit., p. 270.