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SENSO INCOMUM
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que pode ser ensinado por manuais de baixa densidade e resumos. E que
qualquer assunto d uma tese de doutorado. Enfim: que dogmtica
construmos? O custo? Olhemos para os lados. Como diz Nelson Rodrigues,
tudo isso fruto de muito esforo...! E o Conselheiro Accio dizia: as
consequncias sempre vem depois. Numa palavra: mas o que isso tem a ver
com o febre dos enunciados? Nada, claro. Ou, melhor dizendo, tudo. Uma
coisa no existiria sem a outra.
Porque no podemos dar respostas antes das perguntas
Sigo. Com efeito. Pensemos no sistema jurdico brasileiro ou no ordenamento
como um todo, em como deveria ser a interpretao. Mas pensemos tudo isso
como um papel dobrado sobre si mesmo. S poderemos saber o que est dentro
quando o desdobrarmos. Ou seja, primeiro teremos de abrir o papel. E isso quer
dizer que somente saberemos o contedo no seu todo quando terminarmos de
l-lo. Isso um pouco hegeliano. Mas importante para podermos dizer que
no podemos adivinhar as coisas e tampouco dar respostas antes que as
perguntas sejam feitas. A ave de Minerva s levanta voo ao entardecer.
Parece que os juzes e processualistas em geral que apostam em enunciados
tem essa ntida f na filosofia pr-moderna (sim, pr-moderna), reaproveitada
pelo positivismo jurdico sinttico do sculo XIX. Isto , pensam que a filosofia
o espelho da natureza e o processo o espelho do direito. Portanto, uma
tentativa de fazer isomorfismos (espcie de Wittgenstein I retr). Eis a
pretenso positivista: transportar a realidade para dentro de conceitos. Na
Frana isso ficou conhecido como exegetismo. Na Alemanha como
pandectismo ou Jurisprudncia dos Conceitos (Begriffjurisprudence).[1] Lei e
direito sendo a mesma coisa. No h espao para a faticidade. como se fosse
possvel fazer juzos abstratos.
Pois isso que esto fazendo os neo-pandectistas-enunciadores. Pegam o
novoCPC e do o sentido antecipado. Uma cautelar de sentidos. Inaudita
factum. Pior: do um sentido para alm ou aqum do Cdigo. Ntido drible da
vaca hermenutico. Laboram com conceitos sem as coisas. Os conceitos antes
dos casos.
E quando a realidade mais forte, transfere-se o poder de decidir para o juiz.
Bingo: eis as duas formas principais de positivismo: o primitivo (exegtico) e o
axiologista-voluntarista (por exemplo, o normativismo kelseniano, pelo qual
juiz constri normas e no h modos de control-los, porque juzes no fazem
cincia, para Kelsen: fazem poltica jurdica alis, o que so os tais
enunciados, seno poltica jurdica?).
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jurdica mais justo e equnime fairness ; deve, pois, ser recebido desse
modo, como um debate tpico de pases adiantados):
O artigo489, pargrafo1 concretiza garantias processuais j
previstas na Constituio, aplicveis a todo o sistema de justia
brasileiro. Portanto, alcana paradigmaticamente os direitos
trabalhista, penal, os juizados especiais (ao contrrio do Enunciado
Enfam 47) e tudo mais que se vem negando.
O artigo 489 no um mero check list, no devendo ser encarado de
uma perspectiva formalista, mas deve refletir o prprio contedo
jurdico em jogo, a fundamentao da fundamentao[2], e isso
tambm controlvel.
Ao contrrio do que diz o Enunciado Enfam 2, ofende, sim, a regra
do contraditrio o pronunciamento jurisdicional que invoca princpio
quando a regra jurdica aplicada j debatida no curso do processo
emanao daquele princpio, porque o princpio no uma
katchanga.
Ao contrrio do que diz o Enunciado Enfam 4, na declarao de
incompetncia absoluta se aplica, sim, o disposto no artigo 10, parte
final, do CPC;
Reza o Enunciado 5 do Enfam que "no viola o artigo 10 do CPC/2015
a deciso com base em elementos de fato documentados nos autos sob
o contraditrio". Contudo, viola, sim, o art. 10 do CPC a deciso que
ainda que "com base em elementos de fato documentados nos autos
sob o contraditrio" , inovar em fundamento (ftico-jurdico)
surpreendendo as partes em sua interpretao;;
Ao contrrio do que diz o Enunciado Enfam 6, constitui, sim,
julgamento surpresa o lastreado em fundamentos jurdicos diverso
das partes, ainda quando embasados em provas submetidas ao
contraditrio.
O Enunciado Enfam 9 no desobriga o juiz (e nem poderia, porque a
Enfam no legisla) de tambm identificar os fundamentos
determinantes ou demonstrar a existncia de distino no caso em
julgamento ou a superao do entendimento, sempre que invocar
jurisprudncia, precedente ou enunciado de smula, ou se divergir da
interpretao dada pelas partes a estas.
E eis os meus enunciados para evitar a fabricao de enunciados
despistadores:
Entende-se como fundamento a obrigao fundamental... de
fundamentar, conforme estabelecido na Constituio e em qualquer
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pas civilizado.
O artigo 371, ao no mais prever a palavra livremente, significa
que o livre convencimento foi expungido do CPC, sendo uma opo
paradigmtica feita pelo legislador em fiel observncia da teoria do
direito contempornea; se os processualistas no apreenderam nada
com os estragos do livre convencimento, ento no podero de
queixar nunca mais; por isso, a necessria sinonmia da dico do art.
371;
O artigo 926 um texto jurdico que deve ser cumprido pelos juzes e
tribunais, no sendo, portanto, uma norma programtica (sic); seu
descumprimento acarreta violao de lei federal;
O pargrafo segundo do artigo 489, ao dizer que haver ponderao
no caso de coliso entre normas, inconstitucional por violao do
principio da separao-diviso de poderes, uma vez que normas so
regras e princpios e, consequentemente, o afastamento de uma regra
(que, portanto, uma norma) implica criao de direito, conforme j
expliquei vrias vezes (leiam este texto como um conto, do incio ao
fim);
O CPC no estabeleceu um sistema de precedentes vinculantes, mas,
sim, um sistema de provimentos vinculantes;
Precedente no pode ser lido como sinnimo de jurisprudncia;
Antes que algum diga o contrrio, afirmo que constitucional a
previso de vinculatividade das decises emanadas do STF em sede de
controle concentrado de constitucionalidade;
O inciso III do artigo 927 inconstitucional, devendo, em controle
difuso ou concentrado, ser expungido do ordenamento;
Somente podem ser vinculantes as smulas vinculantes editadas
segundo a EC 45, com quorum de oito ministros e obedecidos os
requisitos legais para a emisso do provimento; portanto,
inconstitucional o inciso IV do artigo927;
O inciso V do artigo 927, que diz ser vinculante a orientao do
plenrio ou do rgo especial aos quais estiverem vinculados, deve
sofrer uma verfassugnskonforme Auslegung (interpretao conforme a
Constituio), ou seja, somente constitucional se a orientao do
plenrio ou rgo especial no se confrontar com orientao tomada
pelo Supremo Tribunal Federal;3
Para no expungir o artigo 6 do novo CPC e salv-lo, a nica soluo
parece ser uma verfassungskonforme Auslegung (interpretao
conforme Constituio), em algo como: "Todos os sujeitos do
processo [leia-se: o juiz] devem cooperar entre si [leia-se: com as
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3 O artigo 927 foi comentado por mim e por Georges Abboud no livro no prelo
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (Saraiva).
4 STRECK, Lenio; DELFINO, Lcio; BARBA, Rafael Giorgio Dalla; LOPES, Ziel
Ferreira. O "bom litigante": riscos da moralizao do processo pelo dever de
cooperao do novo CPC. In: Revista Brasileira de Direito Proc essual:
RBDPro, Belo Horizonte, v. 23, n. 90, p. 339-354, abr./jun. 2015.
5 Aos juzes, no sero mais toleradas fundamentaes que mantm a deciso
atacada por seus prprios fundamentos. Sobretudo, por agora se reconhecer
legalmente a deficincia de qualquer deciso que no enfrentar todos os
argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso
adotada pelo julgador (art. 489, 1, IV), o que pe fim a antiga corrente
jurisprudencial. J com relao s partes, ser vedada a interposio de
embargos de declarao se seguidamente reincidirem no abuso deste direito
(por usos protelatrios, art. 1026, 4). Assim, aumenta a efetividade
qualitativa dos aclaratrios. No limite, pode-se seguir afirmando que, em
determinadas circunstncias e em certos casos, uma deciso, antes de ser
atacada por embargos de declarao, nula por violao do inciso IX do art.
93. MENDES, Gilmar Ferreira; STRECK, Lenio Luiz. In: CANOTILHO, J. J. Gomes
et al. (Coord). Comentrios Constitui o do Brasil. So Paulo:
Saraiva/Almedina, 2013, p. 1325.
6 Alm do que j disse Marco Paulo D. Di Spirito (citado na semana passada),
veja-se a considerao de Dierle Nunes e Lcio Delfino: O prprio evento
promovido pela Enfam, circunscrito participao de magistrados, j
emblemtico e, por si s, at dispensaria a elaborao do malfadado Enunciado
1. que, se o contraditrio no implica influncia das partes na construo das
decises judiciais, nada mais adequado que a magistratura se unir e definir,
sozinha, os sinais de orientao com os quais devero trabalhar juzes de todo o
Brasil ao lidar com o novo CPC. Os juzes decidem como se deve interpretar cada
qual dos dispositivos processuais, formando seus enunciados, e ns, os cidadosutentes da jurisdio, curvamo-nos comodamente quilo por eles deliberado
(!?). NUNES, Dierle; DELFINO, Lcio. Enunciado da Enfam mostra juzes
contra o contraditrio do novo CPC. In: Consultor Jurdic o. So Paulo, 03 dez,
2015. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2015-set-03/enunciado-enfammostra-juizes-contraditorio-cpc. Acesso em 03/09/2015.
Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e ps-doutor em
Direito. Scio do Escritrio Streck, Trindade e Rosenfield Advogados
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Associados: www.streckadvogados.com.br.
Revista Consultor Jurdic o, 10 de setembro de 2015, 8h00
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