(*) Dr.

Flix Chero Medina

I. INTRODUCCIN
El 30 de diciembre de 2013, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
emiti el documento Informe sobre el uso de la prisin preventiva en las Amricas,
sealando que en algunos pases como Bolivia, Paraguay, Uruguay y Panam los
porcentajes de personas privadas de libertad en espera de juicio son realmente
alarmantes.
Conforme lo ha precisado Jos Antonio Rivera1, el informe de referencia valida lo
que, desde el mbito acadmico, venimos observando al irrazonable incremento del
uso de la medida cautelar de la detencin preventiva. Precisa que en Bolivia; 87 de
cada 100 personas recluidas en las crceles pblicas no cuentan con sentencia
condenatoria ejecutoriada; lo cual desnaturaliza el carcter excepcional de esta
medida, ya que, en la prctica, se viene convirtiendo en una condena anticipada; ello
es as si se toma en cuenta algunos factores concurrentes, tales como: a) la
retardacin de justicia, por cuyo motivo existen personas recluidas en la crcel
pblica por un tiempo mayor a la mxima pena que podran aplicarle en sentencia;
b) las condiciones infrahumanas de las crceles donde impera el hacinamiento y la
degradacin de la dignidad humana de los presos; adems que, los detenidos
preventivamente estn internados en las crceles juntamente a las personas que
tienen sentencia condenatoria, lo cual infringe lo previsto por el Art. 5.4 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por cuyo mandato Los
procesados deben estar separados de los condenados; c) la separacin de las personas
recluidas o detenidas de su familia; y d) la prdida de la fuente laboral del detenido y,
con ello, la prdida de ingresos para sostener a su familia.
Lo grave del caso es que, como lo seala la CIDH la aplicacin de esta medida
afecta de manera extendida y desproporcionada a personas pertenecientes a grupos
econmicamente ms vulnerables, quienes por lo general encuentran obstculos en el
acceso a otras medidas cautelares, como la fianza, ni pueden afrontar los gastos que

(*) Ha sido catedrtico de la Universidad San Martn de Porres (2011-2014), en los cursos: Derecho Procesal
Penal I, Litigacin Oral, Delitos Contra la Administracin Pblica. Profesor invitado en la Escuela de Postgrado
de la Universidad Nacional de Piura-Maestra en Criminalstica-Curso: Tcnicas del Interrogatorio. Es autor del
Libro publicado por el Fondo Editorial de la USMP (2013), intitulado: Proceso Comn y Sistemas de Audiencias
en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Autor de artculos especializados y conferencista en temas de derecho penal,
procesal penal y laboral.
Rivera
S.
Jos
Antonio.
El
uso
excesivo
de
la
prisin
http://www.lostiempos.com/diario/opiniones/columnistas/20140123/el-uso-excesivo-de-la-prisionpreventiva_242674_528253.html
1

preventiva.en:

implica la representacin de un abogado privado, contando slo con la defensa

pblica y sus limitaciones.
La realidad constatada en los pases de America Latina y que se plasma en el
Informe de la CIDH, no es ajena al Per, tenemos un alto porcentaje de internos que
pasan al hacinamiento, como consecuencia de la aplicacin de esta medida coercitiva
personal que en los discursos doctrinarios se pregona es de ultima ratio y
excepcional; sin embargo, cada da la excepcin se convierte en regla.
Los representantes del Ministerio Pblico, que tienen la misin de defender la
legalidad, en la mayora de investigaciones a su cargo (cuyos delitos tienen pena
superior a 04 aos), una vez formalizada sta, solicitan la prisin preventiva, y los
jueces de garantas, que tienen la misin de proteger los derechos fundamentales,
aplican dicha medida, dando lugar al incremento del porcentaje de personas
recluidas en la crcel sin sentencia.
Existen varias causas para esa conducta del Ministerio Pblico y los jueces, entre
ellas, la presin social emergente del incremento de los ndices de criminalidad y falta
de seguridad ciudadana. Al respecto, la CIDH, en su referido informe, seala que el
uso excesivo de la prisin preventiva es un problema complejo producido por causas
de distinta naturaleza: cuestiones de diseo legal, deficiencias estructurales de los
sistemas de administracin de justicia, amenazas a la independencia judicial,
tendencias arraigadas en la cultura y prctica judicial, entre otras. Y al mismo
tiempo, contribuye a agravar otros problemas ya existentes en la regin, como los
altos niveles de hacinamiento penitenciario.
Otro de los factores relevantes que incide en que la prisin preventiva no sea
utilizada excepcionalmente y de acuerdo con su naturaleza cautelar lo constituyen
las injerencias sobre las autoridades judiciales directamente encargadas de decidir
acerca de la aplicacin de esta medida, lo que es ms grave an en vista de las
significativas deficiencias estructurales y flaquezas de los sistemas judiciales de
muchos pases de la regin. En los hechos, estas presiones o injerencias provienen
fundamentalmente de tres sectores: (a) altos funcionarios de otros poderes u rganos
del Estado, que ante los reclamos sociales o por motivaciones de otra ndole
mantienen un fuerte discurso punitivo, en ocasiones acompaado de medidas de
presin concretas hacia los operadores de justicia; (b) las cpulas de los poderes
judiciales que muchas veces hacen eco del mensaje que se transmite desde el poder
poltico; y (c) los medios de comunicacin y la opinin pblica2.
En la concepcin de las autoridades del Estado y de algunos sectores sociales, la
seguridad ciudadana se logra aplicando la detencin o prisin preventiva a toda
persona inculpada de haber cometido un delito. Ello no es evidente, pues la
seguridad ciudadana se logra aplicando polticas criminolgicas que comprendan la
prevencin y rehabilitacin como factores esenciales, adems de la represin. Al
respecto la CIDH ha sealado lo siguiente: Las polticas pblicas sobre seguridad
ciudadana que implementen los Estados de la regin deben contemplar, de manera
prioritaria, acciones de prevencin de la violencia y el delito en tres dimensiones: (1)

Informe N 46/2013 de la CIDH. El Uso de la Prisin Preventiva en las Amricas, 2013, Pg. 55.

prevencin primaria: programas de salud pblica, educacin, empleo, formacin para

el respeto de los derechos humanos y construccin de ciudadana democrtica; (2)
prevencin secundaria: medidas destinadas a personas o grupos en situacin de
mayor vulnerabilidad frente a la violencia y el delito; y (3) prevencin terciaria:
acciones individualizadas y programas dirigidos a personas ya involucradas en
conductas delictivas.
En el presente trabajo pretendemos dejar sentada nuestra posicin mediante un
anlisis racional y objetivo a partir de la Investigacin efectuada por la DPLF (Due
Process of Law Foundation) Independencia judicial insuficiente, prisin preventiva
deformada. Los casos de Argentina, Colombia, Ecuador y Per y del Informe N
46/2013 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, sobre el Uso de la
Prisin Preventiva en las Amricas, que esta medida de coercin procesal de carcter
personal y excepcional, transita por una fuerte tendencia a su desnaturalizacin, por
su uso excesivo que cede a la presin o juicio mdico, antes que responder a su real
naturaleza constitucional y procesal, compartiendo las conclusiones y
recomendaciones ms resaltantes que IDL plantea en el Informe citado
precedentemente, as como por razones estrictamente acadmicas, reproducimos las
recomendaciones ms importantes del Informe de la CIDH3.

II. PRECISIONES CONCEPTUALES

La prisin preventiva es sin duda la ms grave y polmica de las resoluciones que
el rgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal. Mediante
su adopcin se priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un
prematuro estadio procesal en el que, por no haber sido todava condenado, se
presume su inocencia4.
El derecho de presuncin de inocencia [Art. 2.24.e) de la Constitucin peruana y II.1
del TP NCPP es uno de los principales lmites de la prisin preventiva. Ese derecho
implica que toda persona imputada de la comisin de un hecho punible sea
considerada inocente y tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario
mediante una sentencia firme debidamente motivada. Es por esta razn que la
legitimidad de toda tutela preventiva en el orden penal depende del contenido que se
asigne a la presuncin de inocencia.

Conforme a la Filosofa del NCPP, el Juez de Garantas no puede tener como parmetro legal para resolver un
requerimiento de prisin preventiva. nicamente la formula legal prevista en la norma adjetiva interna, sino que
su anlisis debe irradiar el auscultamiento sistemtico del conjunto de normas en armona con la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de de la Constitucin, que precisa: Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internaciones sobre las mismas materias ratificados por el Per. Por tanto
el Informe de la CIDH citado en el presente trabajo y sus recomendaciones son vinculantes para el Per. El Per
aprob y se adscribi a la CIDH por Decreto Ley N 22231 del 27/07/1997.
Gimeno Sendra, V.Prlogo a la obra de Asencio Mellado, J.M., La prisin provisional, Civitas, Madrid, 1987,
p. 21.
4

La prisin provisional para Fenech5, es un acto cautelar por el que se produce una
limitacin de la libertad individual de una persona en virtud de una resolucin
judicial y que tiene por objeto el ingreso de esta en un establecimiento pblico,
destinado al efecto, con el fin de asegurar los fines del proceso y la eventual ejecucin
de la pena.
Por su parte Pea Cabrera, precisa que La prisin preventiva es una medida de
coercin procesal valida, cuya legitimidad esta condicionada a la concurrencia de
ciertos presupuestos (formales y materiales), que debe tomar en cuenta el Juzgador
al momento de decidir la medida, que se encuentran taxativamente previstos en las
normas que modulan su aplicacin6.
Horvtiz Lennon y Lpez Masle, autores Chilenos, sealan que La prisin
preventiva consiste en la privacin temporal de la libertad ambulatoria de una
persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciacin de
un proceso penal con el objeto de asegurar los fines del procedimiento7.
Binder, al respecto, nos dice que no sera admisible constitucionalmente la prisin
preventiva si no se dan otros requisitos (adems de la existencia del hecho y de la
participacin del imputado en l): los llamados requisitos procesales. Agrega, que
estos requisitos se fundan en el hecho de ese encarcelamiento preventivo sea directa y
claramente necesario para asegurar la realizacin del juicio o para asegurar la
imposicin de la pena8.
Reyes Alvarado, define a la prisin preventiva como la medida cautelar de carcter
personal, cuya finalidad acorde con su naturaleza es la de garantizar el proceso en sus
fines caractersticos y cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera
imponerse9. Debe entenderse como el ingreso del imputado a un centro penitenciario
para evitar que evada a la accin de la justicia o produzca entorpecimiento o
destruccin de la actividad probatoria. Por lo que no tiene como finalidad
requisitoriar al imputado dictndose rdenes para su ubicacin y captura.
Ferrajoli10 aboga por un proceso sin prisin provisional, porque as no solamente se
asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino tambin y sobre todo, por
necesidades procesales, para que quede situado en pie de igualdad con la acusacin.
Acepta tambin que existe la posibilidad que el imputado libre altere las pruebas,
FENECH, M., El Proceso Penal. Citado por Alonso Ral Pea Cabrera Freyre en EXEGESIS DEL NUEVO
CODIGO PROCESAL PENAL, Primera Edicin, Editorial RODHAS, Lima 2007, p.712.
5

PEA CABRERA, Alonso Ral, en EXEGESIS DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, Primera
Edicin, Editorial RODHAS, Lima 2007, p.712.
6

HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Juan. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I.
Editorial Jurdica de Chile. 2005. Pg. 389.
7

BINDER M. Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc S.R.L. Abril, 1993. Pg. 198.

REYES ALVARADO, Vctor Ral. Las medidas de coercin procesal personal en el NCPP del 2004. En:
Actualidad Jurdica N 163. Gaceta Jurdica. 2007. P. 183.
9

10

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, teora del galantismo penal. Editorial Trota. 1995. Pgs. 555 a 559.

pero contesta sealando que ningn valor o principio puede satisfacerse sin costos,
que el sistema penal debe estar dispuesto a pagar, si quiere salvaguardar su razn de
ser.
Moreno Catena, afirma que la prisin preventiva admitida como un mal necesario en
todos los ordenamientos jurdicos, representa hoy la ms grave intromisin que se
puede ejercer en la esfera de la libertad del individuo, sin que medie todava una
sentencia penal firme que la justifique. Consiste en la total privacin al inculpado de
su derecho a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso en un centro penitenciario,
durante la substanciacin de un proceso penal11
Es necesario anotar que la prisin preventiva, es una medida de coercin procesal,
resultando la ms comn, en el proceso penal, mediante la cual se afecta el derecho a
la libertad ambulatoria o de desplazamiento conforme a las normas constitucionales
y supranacionales. Dicha medida constituye una excepcionalidad y con la
observancia del plazo razonable, as como en la decisin judicial que dispone la
misma, resulta imprescindible la motivacin suficiente, en razn que de no estar
justificada constituye una vulneracin al principio de legalidad, presuncin de
inocencia y de proporcionalidad. Esta Medida cautelar de carcter personal, esta
sujeta a determinados principios que deben ser observados para su dacin y validez.
El Articulo 2 inciso 24 pargrafo "b" de la Constitucin Poltica del Estado, seala
que no se permite ningn tipo de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos
previstos en la ley; por lo tanto, la ley fundamental reconoce la libertad personal
como un derecho fundamental, pero al mismo tiempo consagra su carcter relativo,
al legitimizar su afectacin por causales previstas en el marco estricto de la legalidad.
Una de estas restricciones es la prisin preventiva, que es esencialmente una medida
cautelar de naturaleza personal, pues, recae directamente sobre la libertad del sujeto
pasivo de la relacin jurdico-procesal, cuya incidencia jurdica pretende garantizar
la condena del presunto culpable.
Coincidiendo con Del Ro Labarthe12, la sentencia del TC que probablemente mejor
ha desarrollado el criterio de necesidad respecto a la prisin preventiva es la 10912002/HC, de 2 de agosto (Caso Silva Checa). En ella, se dice:
[...] Su aplicacin [se refiere a la prisin preventiva] no debe ser la
medida normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos
particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria
para los fines que se persigue en el proceso penal. [...]. El principio
de favor libertatis impone que la detencin judicial [prisin
preventiva] tenga que considerarse como una medida subsidiaria,

MORENO CATENA, Vctor. Las medidas cautelares en el proceso penal. La detencin En: derecho Procesal
Penal, T. II, Vicente Gimeno Sendra, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1990, p.381.
11

DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Anuario de Derecho Penal 2008. En: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2008_04.pdf.
12

provisional y proporcional [...]. El carcter subsidiario de la

medida impone que antes de que se dicte, el juez deba considerar si
idntico propsito al que se persigue con el dictado de la detencin
judicial preventiva [prisin preventiva] se puede conseguir
aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la
libertad locomotora del procesado [...]. La existencia e idoneidad
de otras medidas cautelares para conseguir un fin
constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o
mantenga la medida cautelar [de prisin preventiva].
Con relacin al Principio de Proporcionalidad de vital observancia al momento
que el Juzgador (Juez Penal de Garantas o Juez de la Investigacin Preparatoria),
debemos anotar que la dinmica de este principio es que si no hay ms remedio que
privar la libertad a una persona, ello debe hacerse conforme a los presupuestos
legales y formas previstas, pero adems debe guardarse la debida proporcionalidad.
De ah que sea posible que un presunto homicida est en prisin preventiva y otro,
igualmente presunto homicida no lo est sin que con ello se haya violado otro
derecho constitucional tan importante como el derecho a la igualdad. Es la
naturaleza, gravedad e importancia del caso, y tambin las circunstancias de la
persona imputada, la que hace aconsejar legalmente un diferente tratamiento13.
El Principio de Proporcionalidad en la Constitucin Poltica de 1993, est regulado
en su articulo 2 inciso 24, pargrafo a y e; en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, en el articulo 3 y 11; en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos en el articulo 9 inciso 3 y 14 inciso 2 y en el Pacto de San Jos de
Costa Rica, en el articulo 7 inciso 2 y 8 inciso 2.

III. PRINCIPIOS
Legalidad: Para solicitarse y en su caso dictarse, una medida coercitiva dentro de un
proceso penal, resulta necesario e indispensable que aquella ste prevista y regulada
por la ley procesal penal.
Proporcionalidad: Para imponerse una medida coercitiva es necesario considerar que
en el caso concreto, aquella constituye el ltimo, necesario y adecuado recurso o
alternativa para alcanzar los fines del proceso. Este principio se conforma por:
a.- Adecuacin.- La medida es la ms apta para alcanzar el fin legtimo del proceso.
b.- Subsidiariedad.- ltimo recurso.
c.- Necesidad.- Aparte de til para alcanzar los fines del proceso penal, estos no
pueden alcanzarse por otro medio.

El principio de proporcionalidad en materia penal. En:

http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/trabajo_de_investigacion/2011/12_El_principio_de_propo
rcionalidad_en_el_derecho_penal.pdf
13

Motivacin: Significa que la imposicin de las medidas coercitivas por parte del Juez
requieren de modo ineludible resolucin judicial especialmente motivada (Art. 254
NCPP). Este principio tiene origen constitucional toda vez que en el numeral 5 del
Art. 139 de la vigente Constitucin Poltica del Estado, se prev que toda resolucin
judicial debe ser motivada con mencin expresa de la ley aplicable al caso y de los
fundamentos fcticos en que se sustenta. As mismo, este principio exige que la
peticin por parte del Fiscal sea motivada de modo suficiente segn prev el inciso 2
del artculo 203 del Cdigo Procesal Penal.
Instrumentalidad: Las medidas coercitivas no tienen una finalidad independiente en
s mismas; por el contrario constituyen formas, medios o instrumentos que se utilizan
para garantizar la presencia del imputado en el proceso y con ello finalmente se logre
el xito del proceso.
Urgencia: Las medidas coercitivas slo podrn ser impuestas cuando de los hechos y
las circunstancias en que ocurrieron se pueda evidenciar la concurrencia de un
verdadero peligro de ineficacia del proceso penal por la demora (evidencia de peligro
de fuga u obstaculizacin de la actividad probatoria).
Jurisdiccionalidad: Las medidas coercitivas slo pueden ser impuestas, modificadas,
ampliadas, suspendidas, acumuladas, por la autoridad jurisdiccional competente, en
este caso, por el Juez de la investigacin preparatoria. Slo como excepciones a este
principio aparecen la detencin policial o el arresto ciudadano, cuando en ambos
casos, medie la especial situacin de flagrancia delictiva.
Provisionalidad: Las medidas coercitivas reguladas en el NCPP, tienen un tiempo
lmite o mximo de duracin. Su duracin no es ilimitada ni mucho menos durar lo
que demore el proceso. Incluso, antes que finalice el tiempo lmite previsto por ley,
pueden variar debido que se encuentran subordinadas a la permanencia de los
presupuestos materiales. Aqu se materializa la regla del rebus sic stantibus que no es
otra cosa que las medidas coercitivas son reformables, aun de oficio si favorece al
imputado, cuando varan los presupuestos en que fueron aceptadas o rechazadas. De
ah que algunos tratadistas le denominen medidas procesales provisionales.
Rogacin: Las medidas coercitivas de carcter personal, slo pueden imponerse por
la autoridad jurisdiccional a solicitud de sujeto legitimado, esto es el Fiscal. Si se
trata de medidas coercitivas de carcter real se imponen por requerimiento del Fiscal
y excepcionalmente, tambin a solicitud del actor civil en caso que se solicite
embargo o ministracin de posesin (Art. 255 NCPP). En el sistema acusatorio, si no
hay requerimiento o solicitud por parte del sujeto legitimado, es jurdicamente
imposible que el juez ordene una medida coercitiva sobre el imputado.

IV. ANLISIS DE LOS PRESUPUESTOS

El Art. 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, precisa. El juez, a solicitud del
Ministerio Pblico, podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los
primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes
presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar

razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o
partcipe del mismo.
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de
libertad; y
c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso
particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la
justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de
obstaculizacin).
Sin perjuicio de anotar que estos presupuestos deben concurrir de manera copulativa
o fusionada, el Juez de Garantas, debe tener especial cuidado al momento acoger el
requerimiento del Ministerio Pblico. Ello en razn que si bien es cierto el Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado que En cuanto al derecho a
la libertad personal, se debe precisar que este no es absoluto, pues conforme a lo
sealado en el artculo 2, inciso 24, ordinales "a" y "b" de la Constitucin est sujeto
a regulacin, de modo que puede ser restringido o limitado mediante ley. Al respecto,
este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detencin judicial es
una medida provisional que limita la libertad fsica pero no por ello es per se
inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presuncin
de inocencia que asiste a todo procesado, ms an si legalmente se justifica siempre y
cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado, lo que debe ser
apreciado en cada caso. Tambin es verdad que la exigencia de motivacin es
ineludible. En ese sentido el mximo interpreta de la Constitucin ha precisado que:
El artculo 139., inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per, establece los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional, y la observancia del debido proceso
y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el rgano jurisdiccional
administra justicia, est obligado a observar los principios, derechos y garantas que
la Norma Suprema establece como lmites del ejercicio de las funciones asignadas. En
este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas (artculo
139., inciso 5, de la Constitucin) es un principio que informa el ejercicio de la
funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los
justiciables. Mediante la debida motivacin, por un lado, se garantiza que la
administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitucin y las
leyes (artculo 138. de la Constitucin) y, por otro, que los justiciables puedan
ejercer de manera efectiva su derecho de defensa14.
Respecto a la motivacin de las resoluciones, agrega, se debe indicar que este Tribunal
Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que [l]a Constitucin no garantiza una
determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre
que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s

14

STC. Expediente N 01555-2012-PHC/TC (Caso Mikhail Vladimir Morales Vargas). FJ. 3.

misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o
concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin. Tampoco garantiza que, de
manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del
proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado () [vase, entre otras, la
sentencia recada en el Expediente N. 1230-2002-HC/TC, fundamento 11]. Esto es as
porque hay grados de motivacin, pues la motivacin ausente resulta inconstitucional; sin
embargo la fundamentacin jurdica que presente una suficiente justificacin que sustente lo
resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular [Cfr.
STC 02004-2010-PHC/TC, fundamento 5].

a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar

razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor
o partcipe del mismo.
Es el presupuesto del fumus boni iuris, que se refiere a que los primeros actos de
investigacin que se realizan ni bien conocida la noticia criminal deben revelar una
sospecha relevante de criminalidad, con la concurrencia de indicios razonables de la
comisin de un delito, que puedan ser confrontadas de forma objetiva, no bastan entonces
las meras conjeturas o presunciones sin fundamento.
El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho indica que para decretar la prisin
preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya
existencia se pretende declarar en una sentencia definitiva. Juicio que debe estar
asentado en criterios objetivos que permitan identificar los elementos que conducen
a una razonada atribucin del hecho punible. El Juez debe valorar un alto grado de
probabilidad de sancionar al imputado como autor o partcipe del delito y esto se
acredita cuando se verifica que hay razones que justifican la imposicin de la
condena y no existen razones que justifiquen una sentencia absolutoria.
DEL RO LABARTHE,

citando a Bonet Navarro, seala que La probabilidad se

diferencia de la posibilidad en que esta solo requiere una equivalencia entre las
razones favorables o contrarias a la hiptesis, y la certeza de que esta solo se alcanza
una vez que es posible rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones contrarias
a la hiptesis15.
El grado de conocimiento exigido para el presupuesto objeto de anlisis es uno
superior al requerido para iniciar el proceso; pero sin llegar al grado de certeza, de
suerte que dentro de este margen pueden caber estados o grados de conocimiento
como la probabilidad y la duda. Por ello Ascencio Mellado, anota que: debe
exigirse algo ms que una posibilidad y menos que la certeza (), no basta una mera
sospecha sobre la culpabilidad del imputado16.

DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Anuario de Derecho Penal 2008. En: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2008_04.pdf.
15

CHERO MEDINA, Flix. Proceso Comn y Sistema de Audiencias en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Fondo
Editorial USMP. Lima, 2013, Pg. 213.
16

Al respecto la CIDH, en su Informe N 46/2013, seala: El respeto al derecho a la

presuncin de inocencia exige igualmente que el Estado fundamente y acredite, de manera
clara y motivada, segn cada caso concreto, la existencia de los requisitos vlidos de
procedencia de la prisin preventiva. Por ende, tambin se viola el principio de
presuncin de inocencia cuando la prisin preventiva se impone arbitrariamente; o bien,
cuando su aplicacin est determinada esencialmente, por ejemplo, por el tipo de delito, la
expectativa de la pena o la mera existencia de indicios razonables que vinculen al
acusado. En estos casos tambin se est en gran medida aplicando una pena anticipada,
previa a la conclusin del proceso mismo, entre otras razones porque materialmente la
detencin previa al juicio, en tanto privacin de libertad, no difiere en nada de la que se
impone como resultado de una sentencia. Cuando la aplicacin de la prisin preventiva
con base en criterios como los mencionados se hace obligatoria por imperio de la ley, la
situacin es an ms grave, porque se est codificando por va legislativa el debate
judicial; y por tanto, limitndose la posibilidad de los jueces de valorar su necesidad y
procedencia de acuerdo con las caractersticas del caso especfico17.
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena
privativa de libertad;
Al respecto el maestro SANCHEZ VELARDE, seala que al igual que en la
legislacin anterior, nos encontramos con la probabilidad de pena a imponer mayor a
cuatro aos que pueda merecer el imputado. Se trata de posibilidad de pena en
atencin al delito que se imputa y de los elementos de conviccin (prueba)
existentes18.
El anlisis y razonamiento judicial debe llevarlo al Juez (de garantas) a determinar,
en va de probabilidad y con las pruebas que presenta el Fiscal, la pena que podra
imponerse al imputado. No se trata de un juzgamiento, no slo por que el juez que lo
dicta no ser el juez del juicio, sino de una prognosis de pena de naturaleza temporal,
til slo para decidir la prisin. En consecuencia, no se trata de la pena conminada
prevista en el Cdigo Penal para cada delito, sino de poner nfasis a la consideracin
del juez sobre la pena que podra aplicarse sobre la base de la prueba existente, lo
que sin duda implica tambin una aproximacin al razonamiento judicial de
determinacin de la pena, haciendo uso relativo de la tcnica de mtrica legal.
As puede haber una pena en el delito imputado fijada en abstracto de 3 a 8 aos de
pena privativa de la libertad, pero en forma concreta puede aplicrsele 3 aos, por
las circunstancias especiales del caso. Siendo que para establecerla, debe tenerse en
cuenta la naturaleza del delito y los elementos probatorios existentes, las condiciones

17

Informe N 46/2013.CIDH. El Uso de la Prisin Preventiva en las Amricas. Pg. 58, numeral 137.

SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Primera Edicin. IDEMSA. Lima-Per. Abril de
2009. Pg. 337.
18

personales del imputado y su situacin jurdico procesal: imputabilidad restringida,

eximente atenuada, el grado de ejecucin del delito, confesin sincera entre otros.

Con relacin a este presupuesto la CIDH, citando el caso: Lpez lvarez vs.
Honduras, ha precisado: La Corte se pronunci respecto de la exclusin por va legal de
la posibilidad de aplicar otras medidas cautelares distintas de la prisin preventiva en
razn de la pena fijada para el delito imputado. Con lo cual, la privacin de libertad a la
que fue sometida la vctima fue consecuencia de una norma procesal que ignoraba la
necesidad, consagrada en la Convencin Americana, de que la prisin preventiva se
justificara en el caso concreto, a travs de una ponderacin de los elementos que concurren
a ste, y que en ningn caso la aplicacin de tal medida cautelar [la prisin preventiva]
sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo19

c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del

caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la
accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la
verdad (peligro de obstaculizacin).
Este presupuesto hace alusin al perculum in mora, es decir cuando existen
indicios o evidencias razonables, de que el imputado no est dispuesto a someterse
voluntariamente a la persecucin penal estatal, y se advierten ciertas
particularidades y caractersticas personales del imputado (reincidencia, lder,
cabecilla de una banda, por ejemplo), la flagrancia, las altas posibilidades de fuga, la
gravedad del delito, entre otros.
El Peligro procesal, presenta dos supuestos: La intencin del imputado a sustraerse
de la accin de la justicia; y la intencin de perturbar la actividad probatoria.
Potencialidad razonable de fuga o perturbacin de la actividad probatoria.
Peligro de fuga: Segn apreciacin de las circunstancias del caso particular existe el
peligro de que el imputado no se someta al procedimiento penal ni a la ejecucin,
presumindose tambin de que el sujeto activo se pondr en una situacin de
incapacidad procesal20.
Peligro de Entorpecimiento: (Peligro de Obstaculizacin) Exige
comportamiento del imputado funde la sospecha razonable de que l:
-

19

que

el

Destruir, modificar ocultar, suprimir o falsear medios de prueba.

Influir de manera desleal con co-inculpados, testigos o peritos (por tanto, no
es suficiente que el imputado le pida que no declare a un testigo autorizado a
abstenerse de declarar).

Informe N 46/2013.CIDH. Pg. 63, numeral 149.

ROXIN, CLAUS; "DERECHO PROCESAL PENAL", Traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela E.

Crdova y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, p.258. Ob. Cit. p.260.
20

Inducir a otros a realizar tales comportamientos y si, por ello, existe el

peligro de que l dificultara la investigacin de la verdad.

Sobre el particular BOBINO, precisa que la existencia del peligro procesal no se

presume, en efecto no basta alegar, sin consideracin de las caractersticas
particulares del caso concreto o sin fundamento alguno que, dada determinada
circunstancia el imputado evadir la justicia. El Tribunal debe atender a las
circunstancias objetivas y ciertas, que en el caso concreto, permitan formular un
juicio sobre la probable existencia de un peligro que a su vez genere la necesidad de
tal o cual medida de correccin21.
Respecto a la existencia de un peligro procesal concreto que pueda poner en riesgo
los fines del proceso, el Tribunal Constitucional ha sealado que la existencia o no
del peligro procesal debe determinarse a partir del anlisis de una serie de circunstancias
que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que estn ligadas,
fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupacin, sus
bienes, sus vnculos familiares y todo otro factor que permitan concluir, con un alto grado
de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinacin de su eventual
responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de
investigacin y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la
perturbacin de la investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del
procesado, terminan convirtiendo el dictado de la detencin judicial preventiva, o en su
caso, su mantenimiento, en arbitrarios por no encontrarse razonablemente justificados22.
Sobre el particular en el caso Daz Pea v. Venezuela la CIDH se refiri a la
presuncin legal del riesgo de fuga en casos de delitos con penas privativas de
libertad de diez aos o ms. La Comisin consider que la aplicacin de una
presuncin del riesgo de fuga sin una consideracin individualizada de las
circunstancias especficas del caso es una forma de detencin arbitraria, aun cuando tal
presuncin estuviera establecida en la ley. La Comisin consider adems que el hecho de
que tal presuncin se aplicase en funcin de un pronstico de la pena constitua una
violacin al derecho a la presuncin de inocencia.
Asimismo, en el caso Usn Ramrez v. Venezuela, tambin relativo al riesgo de fuga
como causal de procedencia de la prisin preventiva, la Comisin hizo nfasis en que
corresponde al tribunal acreditar la existencia de los elementos constitutivos de esta
causal mediante argumentos razonables; no pudiendo limitarse a invocarla o a
mencionar las normas en las que dicha causal est establecida. En este caso, si bien no
oper una presuncin legal respecto del riesgo de fuga, el tribunal de la causa consider
que la eventual condena haca considerar que el acusado tratara de evadir la justicia, sin
acreditar en ningn momento este extremo, ni la necesidad y proporcionalidad de la
detencin preventiva. En razn a estas consideraciones la CIDH consider que el

BOBINO, Alberto, El Encarcelamiento Preventivo en los Tratados de Derechos Humanos, en: La

Aplicacin de los Tratados sobre Derechos por los Tribunales Locales, Editorial CELS, Buenos Aires, 1997, Pg.
443.
21

22

STC. Exp. 1567-2002-HC/TC (Caso Rodrguez Medrano) FJ.6

encarcelamiento de la vctima fue arbitrario y viol el derecho a la presuncin de

inocencia23.

Un aspecto importante que genera debate constante en las audiencias de prisin

preventiva respecto a este tercer presupuesto, es la valoracin del arraigo, an
cuando estn desarrollados los criterios de valoracin en la Resolucin
Administrativa N 325-2011-P-PJ, estos no pueden ser analizados de manera
restrictiva, en tanto, lo que se esta decidiendo es una situacin jurdica concreta del
imputado, en la que esta en juego su elemental derecho a la libertad personal. Ello en
razn que el Art. VII del T.P del NCPP, precisa que: La Ley que coacte la libertad o
el ejercicio de los derechos procesales de las personas, as como la que limite un poder
conferido a las partes o establezca sanciones procesales, ser interpretada restrictivamente.
La interpretacin extensiva y la analoga quedan prohibidas mientras no favorezcan la
libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
Pertenencia o reintegracin a un organizacin delictiva.- este presupuesto material
alternativo de la prisin preventiva constituye una novedad del nuevo Cdigo
Procesal Penal Peruano, conforme al artculo 268 inc.2, el cual no tiene alcance
general, sino que se encuentra condicionado a los supuestos en que el imputado
integre o est por reintegrarse a una organizacin criminal, y que se pueda colegir
que estar en condiciones de utilizar los medios que aquella le proporciones para
facilitar su fuga o para obstaculizar la averiguacin de la verdad. Este supuesto no
suprime la exigencia de verificacin de los presupuestos de vinculacin probatoria y
prognosis de penal probable, sino que los complementa24.
NECESIDAD DE AUDIENCIA
En lo que respecta al procedimiento a seguir para la imposicin de prisin
preventiva, la regulacin de una audiencia pblica especficamente para ello
constituye una de las mayores novedades del NCPP 2004. Se establece as como el
escenario judicial en el cual la Fiscala y la defensa presentarn sus respectivos
descargos y medios probatorios en torno a la necesidad o no de la prisin preventiva
como mecanismo de salvaguarda.
El requerimiento de prisin preventiva est a cargo del Ministerio Pblico. As, ser
el fiscal quien deber solicitar expresamente la realizacin de una audiencia para tal
efecto. La convocatoria a la audiencia de prisin preventiva ser llevada a cabo por
el juez de investigacin preparatoria dentro de las 48 horas de realizado el
23

Informe N 46/2013.CIDH. Pg. 64, numeral 152/153.

El principio de proporcionalidad en materia penal. En:

http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/trabajo_de_investigacion/2011/12_El_principio_de_propo
rcionalidad_en_el_derecho_penal.pdf
24

requerimiento. En la audiencia es obligatoria la presencia no slo del juez sino

tambin del fiscal y el abogado defensor.
Una vez llevado a cabo el debate oral y pblico, el artculo 254 del NCPP 2004
seala que la resolucin conteniendo las medidas coercitivas que el juez de
investigacin preparatoria imponga deber estar debidamente motivada, siendo
obligatoria una descripcin breve de los hechos narrados en la audiencia, los criterios
que originan la medida y el plazo de duracin.
Respecto a dicho plazo, cabe advertir el carcter provisorio o temporal de la prisin
preventiva. El artculo 272 del Cdigo Procesal Penal establece de manera taxativa
los tiempos de duracin de la prisin preventiva: no tendr una duracin mayor a
nueve meses, salvo que el caso revista caractersticas de complejidad. De ser as, el
plazo de la detencin se podr extender a 18 meses. Adicionalmente, el artculo 274
del Cdigo Procesal establece una segunda prolongacin por 18 meses ms (es decir,
36 meses en total), previa solicitud fundamentada del fiscal. Esta ltima extensin
ser admitida siempre que concurran circunstancias que importen una especial
dificultad o prolongacin de la investigacin preparatoria y que el imputado pueda
sustraerse a la accin de la justicia. As, la temporalidad de esta medida se encuentra
directamente relacionada con el derecho a no ser sujeto de un proceso penal ni
mantenido en prisin sino por plazos razonables.
Ahora bien, contra la resolucin que deniega o impone la prisin preventiva
proceder recurso de apelacin. Adems, las resoluciones judiciales que imponen una
determinada medida coercitiva permanecern sujetas a modificacin, si el fiscal
advierte que el comportamiento del procesado ha variado de tal forma que se puede
presumir un riesgo procesal mayor, o la defensa considera que el riesgo ha disminuido
o desaparecido. De ser el caso, tanto el fiscal como la defensa podrn solicitar la
variacin de la medida cautelar inicial.

V.- ESTADO DE LA CUESTIN

Ms de dos dcadas despus de iniciadas las reformas penales en Amrica Latina, es
bien conocido que las transformaciones hacia sistemas acusatorios se proponan
garantizar de mejor manera los derechos de vctimas e imputados, incorporando
estndares internacionales y nuevos desarrollos de las ciencias criminales, tarea no
siempre implementada con xito. En este devenir, la prisin preventiva ha ocupado
un significativo lugar en los debates como indicador del adecuado o inadecuado
funcionamiento de proceso penal.
Hoy por hoy, la aplicacin de esta medida cautelar contina generando fuertes
tensiones, que han dado cabida a la discusin en torno a una aparente
incompatibilidad entre la aplicacin de los principios del Estado democrtico y
constitucional de derecho, tales como la presuncin de inocencia, plazo razonable del
juicio, privacin de la libertad como ltima ratio del sistema penal, y la necesidad de
contar con polticas eficaces de seguridad ciudadana y sancin del delito.

En nuestro pas puede observarse un cotidiano cuestionamiento desde los medios de

comunicacin hacia el funcionamiento del sistema judicial, instalando nociones como
las de la puerta giratoria o el garantismo como sinnimo de impunidad o, al
menos, de falta de voluntad en la aplicacin oportuna de la ley. Estas exigencias de
seguridad ciudadana provenientes de diversos sectores, generan coyunturas que
propician el endurecimiento de los regmenes de la prisin preventiva, las que se
evidencian con las contrarreformas especficas al rgimen de medidas cautelares que
se han multiplicado en los cdigos de procedimiento penal en los ltimos aos.
DPLF (Due Process of Law Foundation), desde su Programa de Independencia
Judicial, conscientes del contexto descrito que haca patente la necesidad de cambios
impostergables, y a la vez comprometidos con el fortalecimiento de las judicaturas en
Amrica Latina, se dio a la tarea de reflexionar cmo estas dos problemticas
interactan: una insuficiente independencia judicial frente a la aplicacin extendida
de la prisin preventiva por razones no justificadamente cautelares. Estas reflexiones
tenan a la base dos consideraciones. Por un lado, los estndares internacionales que
configuran la prisin preventiva y que estn incorporados en la mayora de
legislaciones nacionales, los cuales la circunscriben a los principios de
excepcionalidad y proporcionalidad, y al fin precautorio de asegurar las resultas de la
justicia. Por otro lado, que el ejercicio de la funcin judicial debe ser garanta para
un juicio regido conforme a las reglas del debido proceso, an ms cuando est en
juego la libertad de las personas25.
Conforme lo seala Luis Psara, la imposicin de la prisin preventiva (PP), como
medida cautelar previa al juicio en el cual el procesado ser condenado o absuelto, es
un espacio importante para el ejercicio de la independencia judicial. Tanto el fiscal,
que solicita o no la medida, como el juez que la dispone o no una vez formulada la
solicitud, deben evaluar la condicin del procesado y el grado en el cual se cumplen o
no los supuestos o requisitos que la legislacin dispone para aplicar la PP. Al efectuar
esta evaluacin, fiscal y juez deben proceder imparcialmente, esto es, en atencin a
las normas de derecho aplicables y a las circunstancias propias del procesado. Para
que esa imparcialidad sea posible, es necesario que cada fiscal y cada juez dispongan
de independencia26.
Decenas de miles de personas se hallan en Prisin Preventiva en cada pas, a la
espera del desenvolvimiento del juicio en el que se habr de decidir si son culpables o
no. Mientras tanto, la privacin de la libertad es vivida por el ciudadano que est
sometido a esta medida coercitiva como un adelanto de una condena que an no ha
recibido y que no sabe si, en definitiva, recibir. Entretanto, es un detenido y esta

Independencia judicial insuficiente, prisin preventiva deformada. Los casos de Argentina, Colombia, Ecuador
Per.
Investigacin
de
DPLF
(Due
Process
of
Law
Foundation).En:
http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc05092013-134126.pdf
25

PSARA, Luis. La prisin preventiva y el ejercicio de la independencia judicial. Anlisis comparativo.

Publicado en el Libro: Independencia judicial insuficiente, prisin preventiva deformada. Los casos de Argentina,
Colombia,
Ecuador
Per.
DPLF
(Due
Process
of
Law
Foundation).
En:
http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc05092013-134126.pdf
26

condicin es singularmente severa, dadas las condiciones carcelarias de nuestro pas,

en las que quienes se hallan en Prisin Preventiva ni siquiera ocupan espacios
distintos de los que albergan a aqullos que han sido condenados.
Psara anota con precisin que La prisin preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general dispone el artculo 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. En el procedimiento penal slo se recurrir a la prisin
preventiva como ltimo recurso, se establece en las Reglas mnimas de las Naciones
Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad, conocidas como Reglas de Tokio.
No slo las crecidas cifras estadsticas sino el examen de cmo opera la imposicin
de la PP sugieren que, si bien esta medida no es la regla general, tampoco es
utilizada, en verdad, como ltimo recurso. En cierto nmero de casos es, ms
bien, el primero.
Lo que ocurre rutinariamente en el Per es que el fiscal y el juez intervinientes en el
caso prefiguran la responsabilidad del procesado, apenas iniciado el proceso, y
adoptan la Prisin Preventiva en todos aquellos casos en que el delito revista
determinada importancia segn la pena que pudiere corresponderle y la
responsabilidad parezca probable. En este cuadro de la realidad del enjuiciamiento
penal, donde las causas se acumulan hasta desbordar la capacidad del aparato
judicial, imponer la Prisin Preventiva como una de las usanzas burocrticas
abarrota las prisiones de detenidos sin condena que, en su mayor parte, no pueden
pagar un abogado que se encargue de activar el proceso.
En la Investigacin efectuada por la DPLF, el hallazgo central, a partir del trabajo
realizado en los cuatro pases (Argentina, Colombia, Ecuador Per), es que la prisin
preventiva, en cierto nmero de casos, se impone en razn de presiones recibidas por
fiscal y juez, que les impiden actuar imparcialmente, en uso de la independencia que
es propia del cargo. Estas presiones operan en dos niveles. De un lado, un clima
tanto interno como externo a las instituciones del sistema que alienta la utilizacin
amplia de la PP e inhibe su reduccin a medida excepcional. De otro lado, diversas
prcticas, que, en general en el funcionamiento de la justicia, operan rutinariamente
como formas de discriminacin en perjuicio de los ms vulnerables y como privilegio a
favor de quienes tienen acceso a ciertos recursos, afectan de modo significativo las
decisiones adoptadas en torno a la PP. Esto ltimo significa, como puntualiza el
informe de Colombia, que a partir de la informacin cualitativa se identifica en el
estudio una utilizacin irrazonable de la prisin preventiva, al menos en casos
particulares en los que los funcionarios judiciales se encuentran bajo presin.
INTERVENCIN PERNICIOSA DE AUTORIDADES Y POLTICOS
En la constitucin del clima social, mayor importancia que los hechos mismos cobra la
lectura que de ellos proponen determinados actores. Segn muestran los estudios
nacionales, entre stos destacan las autoridades y los medios de comunicacin. De
ellos provienen las voces que, usualmente en procura de beneficiar intereses
particulares, insisten en la magnitud de delito e inseguridad en ocasiones,

amplificndola y demandan reiteradamente una aplicacin rgida y severa de la ley

penal, con referencias especficas a la Prisin Preventiva27, cuya imposicin se busca
generalizar. Las demandas de endurecimiento de los sistemas penales y los
consiguientes mensajes de aplicacin extendida de la prisin preventiva impactan en
muchos casos sobre la independencia de jueces y fiscales que deben decidir bajo una
intensa presin social y poltica28.
Las cpulas de las instituciones del sistema de justicia con frecuencia participan
activamente en la generacin y el mantenimiento de ese clima. Declaraciones
procedentes del presidente de la corte suprema, el fiscal de la nacin o sus voceros se
incorporan en ocasiones a la perspectiva del llamado populismo punitivo, que
muchos polticos han abrazado, hacindose eco de los reclamos de una aplicacin
estricta de la ley en la que parecera no haber lugar para otra medida cautelar que
la imposicin de la Prisin Preventiva. La difusin pblica y repetida de estas
expresiones hace innecesario, en rigor, que las instituciones emitan formalmente
instructivos o directivas respecto de cmo deben actuar sus funcionarios. A stos les
es suficiente leer los diarios o ver los noticieros de televisin para quedar notificados
acerca de qu es lo que las cabezas jerrquicas esperan de su desempeo en este
terreno.
Psara anota que En el caso de Per, un rgano del Poder Judicial, la Oficina de
Control Interno de la Magistratura (OCMA), encabezado por un miembro de la Corte
Suprema quien en diciembre de 2012 fue elegido para presidir la Corte, se ha
encargado de efectuar una notoria contribucin al clima con respecto a este asunto.
Sus constantes anuncios pblicos de apertura de procesos disciplinarios, en contra de
jueces que no han adoptado la PP o que han concedido liberaciones condicionales,
hacen parte de la atmsfera vigente en el medio judicial peruano.

LOS MEDIOS COMO INTERFERENCIA

Los medios de comunicacin cumplen, en relacin con el clima bajo examen, un
doble papel. De un lado, reproducen y multiplican el discurso de aquellas autoridades
que proclaman la necesidad de una aplicacin vasta de la PP. De otro, generan, por s
mismos, tanto en el manejo de la informacin como mediante artculos de opinin,
elementos para alimentar aquella postulacin.
Columnas y editoriales formulan alegatos que, invocando el problema de la
inseguridad ciudadana, se indignan y reclaman regularmente contra una orden de
comparecencia dictada por un juez en un caso que ha adquirido notoriedad pblica.
Pero quiz lo ms importante se da en el terreno propio de la produccin de la
noticia: los ttulos de escndalo, el sesgo dado a los hechos y a las decisiones
judiciales, y la utilizacin de las vctimas o sus familiares para incrementar la

Para un ejemplo, en el caso peruano, vase, Per.21.pe. (2010). Exigen la detencin inmediata de Cacho. En:
[http://peru21.pe/noticia/663416/exigen-detencion-inmediata-cacho]. 3 de noviembre.
27

ADC, CELS, DPLF, Dejusticia, IDL y otros. (2012). Uso abusivo de la prisin preventiva en las Amricas.
Informe presentado en el 146 perodo de sesiones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Washington,
DC, 1 de noviembre de 2012, p. 20.
28

emotividad del lector son algunos de los recursos que los medios manipulan
diariamente para engrosar su audiencia al tiempo de distribuir el discurso que
demanda mayor represin en el funcionamiento del sistema penal.
El desempeo de los medios en los casos criminales parece haberse ampliado con
ocasin de adoptarse la reforma procesal penal, como advierte el informe sobre el
caso colombiano. Si bien la prensa siempre prest atencin a este tipo de
enjuiciamientos, adems de la publicidad introducida en el proceso reformado, su
carcter adversativo ofrece hoy en da un terreno frtil a la construccin de versiones
encontradas acerca de los hechos, que atrae la cobertura periodstica, interesada
ahora en buscar evidencias, entrevistar testigos y participar, a su manera, en un
debate que en rigor corresponde al espacio del juicio.
Un factor que merece especial atencin es el tipo de nexo que se ha desarrollado entre
la polica y determinados medios de comunicacin. Es una relacin poco transparente
y de doble va, en la que, de una parte, los agentes proporcionan a los periodistas
determinados datos, casi siempre a cambio de que la imagen de su desempeo resulte
beneficiada por los medios; y, de otra, los medios hacen suya la versin policial
acerca de los hechos y los responsables. De ese vnculo de intercambio estimulado
en ocasiones por pagos a cambio de primicias o exclusividades ha nacido la
versin acerca de la llamada puerta giratoria, esto es, la polica los detiene y los
jueces los ponen en libertad, que, reiterada por los medios, sugiere negligencia o
corrupcin en el aparato judicial y aumenta as tanto la presin sobre jueces y
fiscales, para que generalicen la aplicacin de la PP, como la desconfianza ciudadana
sobre el funcionamiento del aparato de justicia.
Segn se ve en los informes nacionales, el papel de los medios de comunicacin en
torno a la PP no es el mismo en los pases estudiados. En Argentina, a favor del
clima general parece operar, sobre todo, una lnea periodstica de persecucin de
aquellos jueces y fiscales que se han atrevido a tomar decisiones que no siguen la
propuesta de restringir la libertad de los procesados. En Per, los medios otorgan
cobertura destacada a la postura adoptada por la OCMA de anunciar
estruendosamente el inicio de procesos internos y la adopcin de sanciones
disciplinarias. El Informe de la DPLF, revela que en nuestro pas se observ que la
intervencin de los medios de comunicacin echa mano al recurso del periodismo de
investigacin para analizar el caso judicial en paralelo y producir sus propias
conclusiones que entonces constituyen una plataforma de exigencia sobre el
desempeo judicial29. En el caso colombiano, los medios se apoyan en las redes
sociales para amplificar la demanda de PP para presuntos responsables en casos de
repercusin.
Carlos Cerna, periodista de Trujillo, distingui entre medios de comunicacin ticos y
serios de otros sensacionalistas. Del anlisis realizado fue posible verificar la
existencia de diferencias en el enfoque que diversos medios de comunicacin le dan a

En Per se identific un programa de televisin que dedic espacio de manera sistemtica a investigar y
resolver casos judiciales. Vase: [https://www.youtube.com/watch?feature=endscreen&v=m7Td1I8GGko&
NR=1].
29

un mismo hecho noticioso. Un ejemplo de esta diferencia entre los medios se vio en la
manera como se cubri el caso de Abencia Meza, cantante folklrica acusada de
asesinar a su pareja, la tambin cantante folklrica Alicia Delgado. Al llevarse el
caso en va judicial, luego de un primer mandato de prisin preventiva impuesto en
contra de Meza, se vari la medida por una comparecencia restrictiva. No obstante,
tiempo despus de salir en libertad se inici un debate pblico sobre una posible
revocacin de la comparecencia debido al comportamiento demostrado por la
procesada30.
El Informe de Per preparado por IDL, seala que medios como el diario Aj, de
corte popular, difundieron la noticia en los siguientes trminos:[El penal] Santa
Mnica la espera31 y Abencia Meza manej ebria y podra volver a prisin32. Por
otro lado, el diario El Comercio (ms comedido en su lenguaje), public titulares
como Abencia Meza podra volver a prisin por violar normas de conducta33 y
Abencia Meza podra perder libertad condicional por manejar ebria34. Claramente
algunos medios de comunicacin son ms cuidadosos con el manejo de la informacin
que otros.
LOS RGANOS DE CONTROL: LA OCMA
El rol de la OCMA cobra importancia en la interferencia puntual como oficina de
control y supervisin sobre los jueces. De acuerdo con informacin obtenida para la
presente investigacin, es posible inferir que -en ciertos casos- existira un temor real
por parte de los magistrados a ser investigados de no dictar mandato de prisin
preventiva. Tal como indica el abogado pblico Dr. Huamn, entrevistado en
Arequipa, nadie se quiere meter con la OCMA.
Un claro ejemplo de la interferencia ejercida por la OCMA que corrobora esta
impresin se dio con el caso de Carlos Cacho. La oficina de control inici de oficio una
investigacin en contra de la jueza a cargo en virtud de no haber dictado la prisin
preventiva contra el procesado a pesar de haber cometido diversas infracciones y ser
acusado por delitos graves como delito contra la vida, el cuerpo y la salud, delito
contra la seguridad pblica y delito contra la administracin pblica35. Si bien en
primera instancia no se le dict mandato de prisin preventiva, posteriormente se
revoc la decisin y se aplic la medida por nueve meses. Asimismo, no hay que

Informe de Per. IDL- Independencia Judicial Insuficiente. Prisin Preventiva deformada. 2013. en el Libro:
Independencia judicial insuficiente, prisin preventiva deformada. Los casos de Argentina, Colombia, Ecuador
Per.
DPLF
(Due
Process
of
Law
Foundation).
En:
http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc05092013-134126.pdf
30

31

Cf. Aj (11 de octubre de 2011).

32

Cf. Aj (20 de setiembre de 2011).

33

Cf. El Comercio (24 de julio de 2011).

34

Cf. El Comercio (20 de setiembre de 2011).

35

Ver: Per21. Pe (28 de octubre de 2010).

olvidar el caso del vocal Mollinedo. Aqu la OCMA fue un actor de influencia al
cuestionar la labor del vocal Hugo Mollinedo por revocar la prisin preventiva y
dictar un mandato de comparecencia restrictiva para los procesados del caso. Como
se desarroll anteriormente, el caso revelara adems que la OCMA actu a partir de
la presin que los medios, autoridades y opinin pblica pudieron generar.
Particularmente, se considera que esta investigacin se inici a partir del titular
publicado por el diario Correo.
VI. CONCLUSIONES
De acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos la detencin de una
persona previa a la emisin de una sentencia definitiva debe ser la excepcin y no la
regla, precisamente en funcin del derecho a la presuncin de inocencia. Por eso, es
una distorsin del estado de derecho y del sistema de justicia penal el que se utilice la
prisin preventiva como una suerte de pena anticipada o como una va de justicia
expedita previa a una sentencia emitida de conformidad con las normas del debido
proceso. El hacer ver que una mayor utilizacin de la prisin preventiva es una va
de solucin al delito y la violencia es una falacia comnmente esgrimida desde el
poder poltico, sin embargo no hay evidencia emprica alguna de que esto sea as.
Adems es una actitud polticamente irresponsable, entre otros motivos, porque
evade la responsabilidad de adoptar medidas preventivas y sociales mucho ms
profundas.
La coyuntura y realidad nacional como parte de un contexto determinado
constituyen el primer factor identificado que propicia la creacin de una
interferencia en el proceso de prisin preventiva.
Temas coyunturales como la violencia y la preocupacin por los conflictos sociales en
el interior del pas, sumados a la inseguridad ciudadana real y percibida y el
consecuente reclamo de mano dura dirigido al Estado ocasionan que los casos
especficos no se desarrollen ni decidan de manera aislada. As, el proceso de prisin
preventiva se ve afectado por la alarma y preocupacin colectivas, producto de
temas delicados de importante inters de la poblacin y el Estado.
El segundo factor identificado dentro del clima que propicia la interferencia son los
medios de comunicacin como principal motor de tal interferencia. De los casos
analizados, se pudo corroborar cmo los medios de comunicacin pueden emitir
mensajes con diverso grado de exactitud o sobriedad (algunos ms serios y ticos que
otros) y que generan alarma y preocupacin en la poblacin. Ello, sin tomar en
cuenta las crticas dirigidas contra las instituciones del Estado. Sumado a la alarma
que de por s ya existe gracias a la coyuntura y realidad nacional, generan fuerte
presin sobre los operadores de justicia durante el normal desarrollo de un proceso de
prisin preventiva.

Por el lado de la influencia puntual sobre el devenir de casos, se identific a diversos

actores que actan con distinto grado de interferencia: desde los participantes
directos en los hechos como los propios procesados o las vctimas, hasta allegados,
familiares o el grupo social. Tambin se seal a autoridades pblicas y a los medios
de comunicacin como actores que ejercen presin puntual sobre el normal desarrollo
del proceso.
En el caso de las autoridades pblicas, stas ejercen una interferencia puntual de tres
maneras: (1) a travs de conversaciones directas con los operadores de justicia, (2)
tomando decisiones jurisdiccionales, y (3) a travs de declaraciones pblicas
brindadas a fin de generar impacto.
Por su parte, los medios de comunicacin generan presin a travs de tres vas: (1)
canalizando la interferencia de otros actores, sea reportando hechos o dando cabida a
mensajes u opiniones directas, (2) expresando opiniones propias sobre el caso a travs
de editoriales, y (3) sumndose al trabajo de investigacin y recopilacin de
informacin sobre casos abiertos.
La OCMA ejerce interferencia puntual en la medida que inicia investigaciones a
partir de supuestas decisiones incorrectas de los magistrados. Si bien cumple su rol de
supervisin, el anlisis de casos ofreci indicios para inferir que investigaciones
disciplinarias podran responder a crticas sobre el accionar de jueces aparecidas en
medios de comunicacin. Por otro lado, no es posible constatar cul es el desarrollo
de los procesos disciplinarios de la OCMA ni el razonamiento de las decisiones
tomadas en contra de los magistrados ya que no existe un seguimiento pblico de los
casos ni acceso a dicha informacin.
VI.- RECOMENDACIONES
Conforme lo precisa el Informe de la CIDH, los Estados deben adoptar las medidas
judiciales, legislativas, administrativas y de otra ndole requeridas para corregir la
excesiva aplicacin de la prisin preventiva, garantizando que esta medida sea de
carcter excepcional y se encuentre limitada por los principios de legalidad,
presuncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad; evitando as su uso
arbitrario, innecesario y desproporcionado. Estos principios debern guiar siempre la
actuacin de las autoridades judiciales, con independencia del modelo de sistema
penal adoptado por el Estado.
La CIDH exhorta a las autoridades a aplicar la prisin preventiva con un criterio
eminentemente excepcional, haciendo uso de otras medidas cautelares no privativas
de la libertad. En este sentido, se exhorta a los Estados a elaborar planes estratgicos
de capacitacin y sensibilizacin de las autoridades judiciales y de aquellas
encargadas de las investigaciones penales acerca de la excepcionalidad de prisin
preventiva, el uso de medidas cautelares no privativas de la libertad, y otros
estndares internacionales y constitucionales aplicables a la materia. Pero sobre
todo, insta a los Estados a promover un verdadero cambio de paradigma en la
concepcin de la procedencia y necesidad de la prisin preventiva en la cultura y
prctica judicial.

Con relacin al vnculo existente entre los medios de comunicacin y los operadores
del sistema de justicia (entre ellos no solo los operadores dentro del proceso sino
tambin autoridades pblicas). De los ejemplos brindados en el presente informe es
posible comprobar que la informacin difundida por los medios de comunicacin es
con frecuencia fcilmente desvirtuada. Al nacer mayormente en base a declaraciones
y entrevistas, recomendamos un mayor intercambio y cooperacin entre la prensa y
el Poder Judicial que sobrepase las entrevistas y declaraciones que puedan brindar
los operadores de justicia o actores intervinientes en el proceso. Dicho intercambio
podra trabajarse a travs de dos vas: por un lado, aprovechando al mximo el
carcter pblico de las audiencias de prisin preventiva bajo el NCPP 2004. Por el
otro, si bien instituciones del Estado como el Poder Judicial cuentan con oficinas de
prensa con funciones ya establecidas, stas no satisfacen la demanda -en los casos
ms mediticos- de informacin por parte de los medios de comunicacin y la opinin
pblica.
De la mano con la recomendacin precedente, es de suma importancia un mayor
respaldo institucional para el Ministerio Pblico como persecutor del delito y para el
Poder Judicial en su labor de imparticin de justicia. Recomendamos que este mayor
respaldo se realice no slo hacia dentro de estas instituciones, en relacin con los
fiscales y jueces; sino tambin hacia fuera, respecto de la prensa y la poblacin en
general. La organizacin institucional del Poder Judicial y del Ministerio Pblico
debe brindar a los jueces las condiciones necesarias para resistir posibles
interferencias y tomar decisiones imparciales. Con mayor respaldo institucional los
jueces se vern menos influenciados por la posible interferencia ejercida sobre un
caso especfico. No ser sencillo que stos perciban el respaldo si no se toman
tambin acciones para fomentar una comunicacin interna fluida, y de parte de los
jueces generar un inters por mantenerse actualizados e informados.
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