Professional Documents
Culture Documents
Hechos
Una persona demand a una entidad financiera persiguiendo el resarcimiento de los
daos y perjuicios que dijo haber padecido como consecuencia de haber sido incluido
por la demandada como deudor moroso en una base de datos crediticia. El juez de grado
rechaz el reclamo. La Cmara confirm la decisin.
(Adla, LXII-A, 60), debe ser computado a partir de la ltima informacin adversa que
revele que la deuda atribuida al moroso era exigible.
Voces: MORA ~ HABEAS DATA ~ BANCO DE DATOS ~ LEY DE PROTECCION
DE LOS DATOS PERSONALES
Fecha: 01/10/2009
Partes: Zelaschi, Mara Elvira c. Tarjetas Cuyanas S.A.
Cita Online: AR/JUR/37106/2009
Publicado en: La Ley Online;
Sumario: Corresponde hacer lugar a la accin de habeas data y condenar a la entidad
crediticia a realizar los actos necesarios a fin que el banco de datos suprima cierta
informacin relativa a la accionante, toda vez a la fecha de la interposicin de la
demanda se encontraba verificado el transcurso del plazo de caducidad de cinco aos
contados desde el ltimo dato novedoso que haya aportado informacin sobre la
conducta del afectado ante sus obligaciones.
Sumario: La circunstancia de que se haya condenado a la entidad crediticia demandada
a la supresin de la informacin de la accionante por el transcurso del plazo de
caducidad deja indemne el derecho de la primera al cobro de la acreencia a travs de las
vas correspondientes.
Hechos
La entidad crediticia demandada apel la sentencia de grado que hizo lugar a la accin
de habeas data y la conden a realizar los actos necesarios ante el banco de datos para
suprimir cierta informacin relativa a la accionante, la cual se encontraba caduca. La
Cmara confirm el fallo recurrido.
Sumario: Si se aceptase la tesis que propicia la renovacin del inicio del plazo
establecido en el art. 26 de la ley 25.326, con slo actualizar la informacin sin
variantes de la misma deuda, el derecho al olvido se convertira en un mero enunciado
sin posibilidad de aplicacin ya que, permitira al banco informante postergar sine die el
transcurso del plazo de caducidad a travs del simple recurso de repetir mensualmente
la informacin registrada.
Jurisprudencia Vinculada (*)
Ver tambien
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, "Yas, Dardo Guido c.
Citibank N.A.", 08/05/2009, LA LEY 02/07/2009, 02/07/2009, 6.
Hechos
Una persona que figuraba como deudor moroso en una base de datos, accion por va de
amparo reclamando se suprima la informacin crediticia existente sobre su persona. El
juez rechaz la demanda. La Cmara revoca el fallo de grado.
Doctrina Vinculada(*)
KILGELMANN, Sabrina, Mara Romina Snchez, "Autodeterminacin informativa y
Bancos de Datos, a la luz de un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, comentario a fallo", publicado en RCyS 2007, 428
pblica de ese dato se haga en el marco del inters personal del portador del mismo (del
voto en disidencia del doctor Klliker Frers).
Corte Suprema
en autos"Svatzky, Betina L. c. Datos Virtuales S.A.", 2005/05/03, LA LEY 22/08/2005,
7 - LA LEY 2005-D, 925 - ED 27/07/2005, 19, sostuvo que es competente la justicia
civil y comercial federal para conocer en una accin de hbeas data promovida contra
una sociedad annima a fin de que suprima de su base de datos cierta informacin sobre
la situacin patrimonial de la actora, pues resulta aplicable el art. 36, inc. b), de la ley
25.326 (Adla, LX-E, 5426) debido a que de la demanda surge que los datos que se
pretende eliminar constan en una base de datos de Internet a la que se puede tener
acceso desde cualquier lugar del pas y del mundo (del dictamen del Procurador Fiscal
que la Corte hace suyo).
Igual Sentindo
CNCiv., sala G, "Svatzky, Betina L. c. Datos Virtuales S.A.", 2004/02/23, LA LEY
08/07/2004, 7; CNCiv., sala I, "R., L. L. c. Organizacin Veraz S.A.", 2001/08/21, La
Ley Online.
Hechos
El actor promovi accin de habeas data contra una empresa proveedora de informacin
crediticia y una entidad financiera, a fin de que las mismas informen la totalidad de los
datos referidos a su persona obrantes en sus registros informticos y que, de constatarse
la existencia de errores, se intime a las accionadas a rectificarlos de manera inmediata.
El juez del fuero Civil y Comercial Federal ante quien se interpuso la demanda, se
declar incompetente y orden la remisin de la causa a la Justicia Nacional en lo
Comercial. El accionante apel tal pronunciamiento y la alzada revoc la resolucin del
a quo.
Publicado en: IMP2007-23, 2229 Sumario: El plazo de cinco aos previsto en el art. 26 inc. 4 de la ley de habeas
data para archivar, ceder o registrar datos sobre la solvencia econmica del afectado
debe computarse desde que se verifica la mora de ste respecto de sus obligaciones, ya
que sta es la ltima informacin significativa que revel la existencia de una deuda
exigible.
Hechos
Una persona inici accin de habeas data contra una entidad financiera con el fin de que
suprimiera la informacin negativa respecto de su persona, que brindaba como
consecuencia de una deuda que habra mantenido con motivo de la celebracin de un
contrato de cuenta corriente bancaria. El juez de grado admiti parcialmente la accin y
orden la supresin de los datos del accionante. Apelado el fallo, la Cmara lo confirma
en lo sustancial.
Sumario: Toda vez que el art. 26 de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426) que regula lo
atinente a la prestacin de servicios de informacin crediticia, no contiene referencia
alguna que pueda considerarse incompatible con una disposicin especfica anterior que
establece una restriccin en lo atinente a un mbito determinado y circunscripto, como
lo es el art. 53 de la ley 25.065 de tarjetas de crdito (Adla, LIX-A, 62), corresponde
concluir que no media la verdadera incompatibilidad que debe caracterizar a las leyes
generales para tener por configurada la derogacin tcita de una ley especial anterior.
(Del voto de la doctora Highton de Nolasco).
Sumario: El silencio del legislador en materia de tarjeta de crdito al aprobar la ley
25.326 de proteccin de datos personales (Adla, LX-E, 5426), no puede interpretarse
como su voluntad de derogar el art. 53 de la ley de tarjeta de crdito casi un ao
despus, siendo que el legislador insisti y super con las mayoras legales, una
observacin veto parcial que haba hecho el Poder Ejecutivo Nacional. (Del voto
de la doctora Highton de Nolasco).
Sumario: No existe una incompatibilidad indudable y manifiesta entre la ley 25.326 de
proteccin de datos personales y el art. 53 de la ley 25.065 de tarjeta de crdito (Adla,
LX-E, 5426; LIX-A, 62), que permita concluir que esta ha sido derogada, ya que la
finalidad de ambas es diversa, en tanto la primera protege el honor, la intimidad y otros
derechos personalsimos de las personas registradas en bancos de datos
reglamentando el tercer prrafo del art. 43 de la Constitucin Nacional, mientras que
la segunda, al prohibir que los datos personales de usuarios de tarjetas de crdito sean
cedidos a bases de datos de antecedentes financieros, procura evitar la identificacin del
deudor y las consecuencias negativas que ello genera a travs de empresas de informes
crediticios. (Del voto de la doctora Highton de Nolasco).
Sumario: Es improcedente el planteo de inconstitucionalidad formulado respecto del art.
53 de la ley 25.065 (Adla, LIX-A, 62) en cuanto prohbe a las empresas que participan
en el sistema de tarjetas de crdito que incluye entidades financieras y emisoras,
que divulguen datos personales relacionados con las tarjetas de crdito, ya que trasunta
una poltica legislativa destinada a evitar la difusin de cierta informacin, sobre cuyo
mrito, oportunidad y conveniencia no cabe en principio expedirse a la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin. (Del voto de la doctora Highton de Nolasco).
Sumario: El derecho a difundir datos personales que constituyen informacin, que
tienen las empresas que brindan informacin crediticia, de conformidad con la
definicin del trmino "datos personales" prevista en el art. 2 de la ley 25.326 (Adla,
LX-E, 5426), no se aplica a todo tipo de informacin que est en su poder en virtud de
las relaciones comerciales que tengan con sus clientes o de la posibilidad de acceder a
ellos por obtenerlos de registros de acceso pblico irrestricto, y el Congreso Nacional
puede establecer restricciones en funcin de la proteccin de otros intereses, tales como
la posibilidad de los registrados de acceder al crdito, la privacidad y la proteccin de
los datos personales (arts. 19, 43 y 75, inc. 32, Constitucin Nacional). (Del voto de la
doctora Highton de Nolasco).
Sumario: El art. 53 de la ley 25.065 (Adla, LIX-A, 62) que prohbe a las entidades
emisoras de tarjetas de crdito, bancarias o crediticias, informar a las bases de datos de
antecedentes financieros personales, sobre los titulares y beneficiarios de extensiones de
tarjetas de crdito u opciones, cuando el titular no haya cancelado sus obligaciones, se
encuentre en mora o en etapa de refinanciacin, no mantiene su vigencia ante la sancin
de la ley 25.326 de proteccin de datos personales (Adla, LX-E, 5426), porque sta
incorpor un rgimen orgnico para la proteccin de los derechos de las personas ante la
utilizacin de sus datos, que no prev la mencionada prohibicin, la cual es
incompatible con su espritu. (Del dictamen del Procurador General que el doctor
Petracchi hace suyo en su voto en disidencia).
Voces: TARJETA DE CREDITO ~ LEY DE TARJETA DE CREDITO ~ VIGENCIA
DE LA NORMA ~ BANCO DE DATOS ~ DATOS PERSONALES ~ LEY DE
PROTECCION DE LOS DATOS PERSONALES
Hechos
Una sociedad dedicada a brindar informacin crediticia promovi accin de amparo
procurando obtener la declaracin de inconstitucionalidad del art. 53 de la ley 25.065 de
tarjetas de crdito, por considerarla violatoria de diversos derechos constitucionales al
establecer que las entidades emisoras de tarjetas de crdito, bancarias o crediticias
tienen prohibido informar a las bases de datos de antecedentes financieros y personales,
sobre la morosidad de los titulares y beneficiarios de extensiones de tarjetas de crdito.
El juez de primera instancia rechaz la accin. Apelada la sentencia, la Cmara de
Apelaciones la confirm al concluir que no se adverta lesin alguna a derechos
constitucionales ni el perjuicio que la norma ocasionara a la actora. Esta, disconforme,
interpuso recurso extraordinario, que fue concedido. La Corte Suprema, por mayora,
declara procedente el recurso extraordinario y confirma la sentencia apelada.
Sumario: Quienes, por imperio legal, tienen el derecho de registrar datos personales y
ejercer una industria lcita con ellos, tienen el deber de ser particularmente cuidadosos
acerca de la identidad esttica y dinmica de sus titulares (del voto del Dr. Lorenzetti).
Voces: HABEAS DATA ~ BANCO DE DATOS ~ DATOS PERSONALES ~ LEY DE
PROTECCION DE LOS DATOS PERSONALES ~ DERECHO A LA
INFORMACION ~ ENTIDAD FINANCIERA ~ CREDITO LITIGIOSO ~
CONSTITUCION NACIONAL
Hechos
Un cliente de un banco inici una accin de hbeas data con el fin de que se condene a
la entidad financiera y a la empresa calificadora de riesgos crediticios demandadas a
incorporar a sus bases de datos la informacin que d cuenta del estado de litigiosidad
en el que se encuentra el crdito, porque el banco inici un juicio ordinario para
cobrarlo, mientras que la actora denunci penalmente que se haba perpetrado una estafa
en su perjuicio en relacin al origen de la deuda. El Juez de Primera Instancia hizo lugar
a la demanda. Apelada la sentencia, la Cmara la revoc. Ante este pronunciamiento, el
actor dedujo un recurso extraordinario. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin
declar procedente el recurso interpuesto y revoc la sentencia impugnada.
Fecha: 12/05/2006
Partes: Unin de Usuarios y Consumidores c. Citibank NA
Cita Online: AR/JUR/1342/2006
Publicado en: LA LEY 10/07/2006, 10 - LA LEY2006-D, 226
Sumario: Cabe hacer lugar a la accin de hbeas data colectivo deducida por una
asociacin de usuarios y consumidores con el objeto de que la entidad financiera
demandada cese en la aplicacin de una operatoria consistente en condicionar la
prohibicin de utilizar los datos de sus clientes para operaciones de marketing propio o
de terceros, a la expresa oposicin de stos, pues, la referida modalidad resulta
violatoria de los arts. 5, 6 y 11 de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426), que exigen el
consentimiento previo, expreso e inequvoco del titular de los datos, en tanto invierte
dicha regla al presumir el consentimiento tcito del cliente ante su falta de oposicin.
Sumario: La utilizacin por parte de un banco de los datos personales de sus clientes
con fines publicitarios no se compadece con lo establecido en el art. 4 inc. 3 de la ley
25.326 (Adla, LX-E, 5426), en tanto el uso de dicha informacin tendra una finalidad
distinta a la que motiv su obtencin, excediendo la causa que dio motivo a que la
entidad cuente con esos datos.
Sumario: Una asociacin de usuarios y consumidores se encuentra legitimada para
promover una accin de hbeas data colectivo tendiente a que un banco se abstenga de
condicionar la prohibicin de utilizar los datos de sus clientes para operaciones de
marketing propio o de terceros, a la expresa oposicin de stos desde que la tutela
colectiva reconocida a los derechos citados en el segundo prrafo del art. 43 de la
Constitucin Nacional debe extenderse al derecho a la confidencialidad de los datos
personales, por cuanto el tercer prrafo de la citada norma no puede interpretarse
aisladamente sino en consonancia con los restantes prrafos de aqulla.
Sumario: Es improcedente la pretensin del banco demandado tendiente a que se
declare abstracta la accin de habeas data colectivo impetrada a efectos de que aqul se
abstenga de condicionar la prohibicin de utilizar los datos de sus clientes para
operaciones de marketing propio o de terceros a la expresa oposicin de stos, pues si
bien la referida operatoria se consumi en una oportunidad, el alcance de la sentencia
sera que pierda efectos el consentimiento tcito pretendido por el demandado respecto
de la confidencialidad de los datos de sus clientes y que, en el futuro, se deba requerir
expresa conformidad a tales fines.
Sumario: Conforme a lo establecido en el decreto 2089/93 del Poder Ejecutivo Nacional
que vet el art. 54 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), la sentencia dictada en el
marco de una accin de hbeas data colectivo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes,
ya sea sta condenatoria o absolutoria, razn por la cual dicho pronunciamiento alcanza
a los derechos individuales de cada uno de los integrantes del grupo, en cuya defensa
actu la asociacin de usuarios y consumidores que dedujo la accin.
del titular para el tratamiento de dicha informacin. (Del dictamen de la fiscal general
que la Cmara hace suyo)
Voces: FALTA DE LEGITIMACION PASIVA ~ ENTIDAD FINANCIERA ~ HABEAS
DATA ~ BANCO DE DATOS ~ DATOS PERSONALES ~ LEY DE PROTECCION
DE LOS DATOS PERSONALES
Hechos
El juez de primera instancia en el marco de una accin de hbeas data deducida contra
una entidad bancaria orden resguardar y conservar la confidencialidad de los datos
referidos a la persona del accionante. El actor apel el pronunciamiento, en cuanto no
hizo lugar a su pretensin dirigida a acceder a los datos personales que se encuentren
almacenados en los archivos, registros, bases o bancos de datos de la demandada. Por su
parte, el banco se agravi del rechazo de la defensa de falta de legitimacin pasiva
oportunamente opuesta. La Cmara hizo lugar al recurso planteado el actor,
confirmando en todo lo dems, la sentencia apelada.
Ver tambien
CNCom., sala C, "H., E. c. Citibank N.A.", 2002/03/26, LA LEY, 2002-D, 626 - ED,
197, 328; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, "Cabaa Adrianita S. A. c. Banco
Central de la Repblica Argentina y otro", 2000/03/14, DJ, 2001-2-613 - RCyS, 2001563.
Hechos
Un cliente de un banco interpuso accin de hbeas data para que se obligue a ste a
suprimir cierta informacin suya de los bancos de datos. El banco demandado haba
calificado como deudor al actor en virtud de un dbito originado cuando errneamente
acredit sumas de dinero que luego fueron retiradas. El juez de primera instancia hizo
lugar a la accin deducida. La Cmara confirm el fallo apelado.
Los tribunales reconocieron en algunos casos una reparacin por dao moral adems del
resarcimiento tarifado por los daos derivados del despido arbitrario. En el caso de una
trabajadora que contaba con antigedad en el empleo, no registraba sanciones
disciplinarias o faltas similares a las que se le imputaron, y la empleadora tena pleno
conocimiento que se encontraba afectada por el virus HIV, se consider que el despido
dispuesto en forma absolutamente arbitraria e injustificada, constituy un acto
discriminatorio y se hizo lugar a una reparacin moral del dao ocasionado por el
antijurdico contractual que constituye el despido (C.N.A.T. Sala II sent. 93816 del
21/9/05 "I.N.E. c. LAMARTINE S.A. s/despido"). Se consider discriminatoria la
actitud de la empresa empleadora del actor portador de SIDA, una vez que vencidos los
plazos de licencia prevista por los arts. 208 a 211 de la L.C.T. (DT, t.o. 1976-238) fue
renuente a los pedidos de otorgamiento de tareas livianas por parte del dependiente,
dilatando su decisin y supeditndola a la necesidad de que se le practicaran controles
mdicos, cuando por el contrario debi admitir el reingreso del trabajador en base a las
constancias mdicas que el trabajador pona a su disposicin, sin dejar de lado los
recaudos que pudiera tomar para tornar ms segura la tarea tanto del enfermo como para
las restantes personas (C.N.A.T. Sala VII sent. 39706 del 3/11/06 "C.R.A. c. Marofa
S.A. s/despido").
El cuidado de no afectar el derecho a la intimidad del trabajador est presente en todos
estos pronunciamientos. As si la demandada conoci o pudo conocer de un modo u
otro, total o parcialmente los resultados de los estudios mdicos practicados al
trabajador, de lo que se desprenda que ste era portador positivo de HIV y
contemporneamente a este hecho, fue despedido sin alegar motivo real, debe
concluirse que se desconoci el principio de no discriminacin (C.N.A.T. Sala IV sent.
89.902 del 30/8/04 "O.E. c. Falabella S.A. s/despido"). Con mayor rigor se pronunci la
Sala VI en el sentido de que el hecho que haya existido acoso sexual a la actora
portadora de HIV por el presidente de la empresa demandada, devenido en especie de
"acoso moral genrico" y a partir del cual los directivos procedieron a esparcir el
carcter de seropositiva utilizndolo como factor descalificador, generndose as un
verdadero acoso moral materializado en rechazo de comunicacin, desacreditacin y
aislamiento, debe concluirse que la trabajadora fue discriminada a raz del mal que
padeca en los trminos del art. 1 de la Ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179) que ordena
la reparacin de todos los daos ocasionados por las conductas discriminatorias (sent.
58507 del 22/12/05 "L.M.C. c. Mario a Salles S.A. y otro s/accidente accin civil").
Tambin se ha pronunciado la Justicia Civil en el sentido que ante el despido de un
trabajador por ser portador de H.I.V., aun cuando la violacin del secreto mdico
previsto por la ley 23.798 no se haya acreditado, si del caso resulta que la informacin
obtenida acerca del estado de salud de aqul no ha sido utilizada en su beneficio de
acuerdo al texto del art. 6 del Decreto 1244/91, y por el contrario los datos han
transcendido a ambas demandadas, empresa de servicios eventuales y contratante, las
conductas de stas que derivaron en el despido del trabajador se inscriben en el supuesto
de despido discriminatorio y por ello resultaron condenadas en forma solidaria. En
consecuencia, la mera circunstancia de ser portador de H.I.V. slo se desaconsejara
"Sendoya Josefina O. c. Travel Club S.A." (Sent. del 9/4/00) estableci que como la ley
23.753 no considera al padecimiento de diabetes como un obstculo para el trabajo, el
trabajador no tiene necesidad de manifestar la existencia de la enfermedad y no puede
exigirse a una persona que revele un dato que puede ser causa de discriminacin, es
decir, un dato sensible. La circunstancia de que la trabajadora sea despedida por
diabetes durante el perodo de prueba no mejora la situacin del empleador, pues lo que
se juzga es la existencia de un acto discriminatorio que es prohibido por la ley y en
consecuencia, ilcito y la nica forma que tiene el empleador para justificar que la
diabetes padecida por el trabajador es invalidante es a travs del dictamen en ese sentido
de las juntas mdicas previstas por el art. 3 de la ley 25.753, pues la ley dispone ese
procedimiento con carcter con carcter obligatorio.
Si bien la epilepsia es conocida socialmente, quienes la padecen han sido
estigmatizados, marcados y segregados. Estudios recientes llevados a cabo en Europa y
Estados Unidos dan cuenta que entre el 15% y el 20% de los enfermos epilpticos en
edad laboral, estn desempleados y entre el 40% y el 60% son empleados por debajo de
su capacidad laborativa. Es por ello que tanto la OMS, la Liga Internacional contra la
Epilepsia que representa a mdicos y profesionales y el Bureau Internacional de la
Epilepsia que representa a pacientes y familiares, lanzaron la campaa "salir de las
sombras" a fin de dar a conocer el alcance y frecuencia de este trastorno, minimizando
el rechazo social que sufren quienes lo padecen.
La ley 25.404 (B.O. 3/4/01) (DT, 2001-B, 1194) garantiza a toda persona que padece
epilepsia el pleno ejercicio de sus derechos, proscribe todo acto que la discrimine y
dispone especiales medidas de proteccin que requiere su condicin total. Establece
expresamente que la epilepsia no ser considerada impedimento para la postulacin, el
ingreso y desempeo laboral y que el desconocimiento de tales derechos ser
considerado acto discriminatorio en los trminos de la ley 23.592 (arts. 1, 2 y 5).
Es fundamental comprender que la persona epilptica es una persona normal, que puede
llevar una vida normal y que se trata de un problema orgnico perfectamente tratable,
debiendo desterrarse ideas equivocadas, ya que muchas veces se asocia esta enfermedad
con un retraso mental y se tiene miedo a los ataques que padecen.
La Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo en un fallo reciente consider
discriminatorio el despido de una trabajadora epilptica a la que luego de una recada, la
empleadora le inform que no tena tareas livianas para asignarle tareas
administrativas que no requeran prolongada deambulacin, resaltando que el cuadro
padecido por la actora est especialmente excluido de todo acto discriminatorio y
especialmente protegido por la ley 25.404 (Sala VI sent. 59.275 del 15/11/06 "Toro,
Dora c. S.P.M. Sistema de Proteccin Mdica SA y otro s/despido").
En igual inteligencia, la segregacin laboral de un trabajador que padeca una
enfermedad terminal fue considerada violatoria del principio general de no
discriminacin amparado por la Constitucin Nacional en sus arts. 14 bis y 16, amn de
lo prescripto por los Tratados sobre derechos humanos que condenan especficamente
tales conductas disvaliosas. En el caso examinado el trabajador fue despedido despus
que se hiciese conocer por medio fehaciente su actual estado de salud y el tratamiento
que deba proseguir, que inclua el sometimiento a una biopsia para determinar el
tratamiento quimioteraputico, la calificacin de paciente de alto riesgo y estar en "plan
de reestatificacin tumoral vestal para decidir conducta y tipo de tratamiento". La
actitud mereci un resarcimiento tarifado para resarcir los daos derivados del despido
arbitrario y una reparacin civil (C.N.A.T. Sala V "Rossi Rodolfo Alejandro c.
ORIGENES AFJP S.A. s/despido" sentencia 67.602 del 6/5/2005).
Lamentablemente, en nuestro pas, las deficientes condiciones socioeconmicas, han
favorecido el incremento y la extensin de los factores de riesgos relacionados con la
transmisin y muerte por tuberculosis, la que, de tomarse las medidas de prevencin
adecuadas para evitar su diseminacin, no debe ser motivo de discriminacin social ni
laboral.
La O.I.T. en un informe titulado "Igualdad en el Trabajo" enumera los grupos que
siguen siendo vctimas de la discriminacin en el mercado laboral, al encontrar mayores
dificultades a la hora de conseguir un contrato o estar peor pagados, tales como los
obesos o fumadores. La OMS anunci en diciembre de 2005 que no contratara ms a
fumadores y frente a ello aquella institucin considera que destituir a un trabajador que
fuma fuera del entorno laboral constituye una discriminacin y representa una afrenta a
la vida privada. Asimismo, existen informaciones que hacen pensar que no es
infrecuente que los empleados que presentan un nivel de colesterol elevado sean objeto
de un trato desfavorable.
La ley 26.281 (BO 5/9/07) (Adla, LXVII-D, 3689) declara de inters nacional y asigna
carcter prioritario dentro de la poltica nacional de salud del Ministerio de Salud a la
prevencin y control de todas las formas de transmisin de la enfermedad de chagas
hasta su definitiva erradicacin de todo el territorio nacional. Prohbe realizar reacciones
serolgicas para determinar la infeccin chagsica a los aspirantes a cualquier tipo de
empleo o actividad (art. 5). Dispone que los actos que, utilizando informacin obtenida
por aplicacin de la presente ley y de las normas complementarias que en su
consecuencia se dicten, impliquen una lesin o menoscabo de los derechos de las
personas afectadas por la infeccin chagsica, son considerados actos discriminatorios
en los trminos de la ley 23.592 (art. 6).
Una investigacin realizada durante los aos 1999 y 2000 evidenci que no exista una
prctica uniforme respecto al ingreso de personas con serologa positiva para Chagas en
trabajo en relacin de dependencia, pues algunos empleadores no permitan el ingreso y
otros no tenan ningn inconveniente. Sin embargo, esta conducta ambigua no ofreca
tranquilidad a los afectados sino que por el contrario, resultaba angustiante la carencia
de normas claras y los atemorizaba frente a la bsqueda de empleo. Tambin se
observaba que el alto nmero de personas que no realizaban examen prelaboral
responda a la bsqueda de empleos donde no exista tal requisito, pero que eran los de
menor remuneracin y menores beneficios sociales. De todo esto puede colegirse que la
discriminacin laboral de las personas con Mal de Chagas constitua un caso de
atencin a este ltimo aspecto se ha dicho que el habeas data va un paso mas all que la
clsica proteccin de la intimidad, operativa ante el agravio concreto y clsicamente "a
la espera": el interesado "sale a buscar" la informacin indebida, tergiversada,
improcedente o errnea y a exigir su correccin, modificacin, supresin, an antes de
que sea conocida y por ende lesiva, con un criterio denmico y hasta anticipatorio (13).
Si bien la denominada autodeterminacin informativa facultad de toda persona para
ejercer control sobre la informacin personal que le concierne, contenida en registro
pblicos o privados, especialmente los almacenados a travs de medios informticos,
se ha convertido hoy en un derecho personalsimo que adquiri autonoma conceptual
con relacin a otros derechos de la persona, no podemos negar la ntima vinculacin o
repercusin que la vulneracin de ste puede acarrear sobre otros, en el caso, sobre la
dignidad humana (14). Al efecto, basta remitirnos a lo dicho por la doctora Higthon
"...La regulacin legal cuestionada resulta razonable, toda vez que tiene por finalidad
preservar la exactitud de los datos registrados, en beneficio de sus titulares y de la
seriedad de la informacin que se pone a disposicin del pblico en general. Contribuye
adems a la necesaria proteccin del usuario de las tarjetas de crdito que, de lo
contrario, podra verse materialmente imposibilitado de ejercer cualquiera de los
mecanismos de control sobre sus datos autorizado por el artculo 43 de la Constitucin
Nacional y resultara transformado en un paria en el mundo de las relaciones de
crdito ..." y agregamos, pudiendo por este medio afectarse su dignidad.
No podemos desconocer que en el marco de masividad y anonimato que caracteriza hoy
al mercado, los servicios de informacin crediticia resultan objeto de demanda
creciente, dependiente en buena medida de sus informaciones la concrecin de
numerosas transacciones de todo tipo, imprescindibles para el normal desenvolvimiento
de la economa moderna (15). Lo importante es garantizar que el ejercicio de
actividades de esta naturaleza no vulnere los derechos fundamentales de quienes
resultan titulares de los datos a recopilar y difundir, es necesario armonizar los intereses
contrapuestos que se encuentran en juego.
Tratndose de datos relativos a la historia crediticia de un sujeto, esa armonizacin de
los derechos en juego resulta de particular inters para el titular de los datos, no ya slo
por motivos que hacen a la proteccin de bienes jurdicos inmateriales como el honor
o la intimidad, sino porque estos tienen la finalidad especfica de servir para la
adopcin de decisiones en el mercado del crdito, en el cual una historia negativa cierra
las puertas de acceso al sistema (16).
Por ltimo cabe agregar, a favor de la constitucionalidad de la norma mencionada, que
como lo reconoce la propia actora nada obsta al registro y almacenamiento de este tipo
de informacin, en la medida en que sea suministrada a las empresas que se dedican a
su registracin con la intermediacin del Banco Central de la Repblica Argentina, a
quien la propia ley 25.065 atribuye el carcter de autoridad de aplicacin en todo lo
concerniente a los aspectos financieros vinculados a las tarjetas de crdito. Vemos
entonces que la informacin requerida puede ser conocida por la actora, an cuando ella
cuestione la oportunidad con que recibe la misma. La particularidad de estos datos y los
posibles efectos que puede acarrear para el titular de los mismos su difusin inmediata,
ameritan ultimar medidas de proteccin (17).
IV. Conclusin
Compartimos la solucin a la que arrib el Mximo Tribunal Nacional, as como los
fundamentos esgrimidos.
Resulta necesario resguardar la constitucionalidad de normas que, al igual que el
artculo 53 de la ley 25.065, tienen por finalidad ltima el resguardo de la dignidad
humana.
La compatibilidad de las normas en juego, conforme lo researa la Corte, permite
delimitar un campo de actuacin apropiado para entidades dedicadas a almacenar y
suministrar informacin crediticia y garantizar al mismo tiempo el respeto por la
dignidad humana de los titulares de la informacin, mediante el adecuado ejercicio del
derecho a la autodeterminacin informativa.
El lmite impuesto no puede ser considerado irrazonable, lo contrario importara
convertir a los derechos invocados por la actora en derechos absolutos y superiores a la
dignidad humana misma, negando de ese modo su valor como ncleo axiolgico
fundamental del orden jurdico.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) "Poder informtico y seguridad jurdica", obra citada por Salvador D. BERGEL en
"El habeas data: un instrumento protector de la privacidad", en "Revista de Derecho
Privado y Comunitario", t. 7, p. 190, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.
(2) PEYRANO, Guillermo F.: "Rgimen Legal de los Datos Personales y Habeas
Data". En: "LexisNexis, versin digital"
(3) Artculo 53 de la ley 25.065. - Prohibicin de informar. Las entidades emisoras de
Tarjetas de Crdito, bancarias o crediticias tienen prohibido informar a las "bases de
datos de antecedentes financieros personales" sobre los titulares y beneficiarios de
extensiones de Tarjetas de Crdito u opciones cuando el titular no haya cancelado sus
obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciacin. Sin perjuicio de la
obligacin de informar lo que correspondiere al Banco Central de la Repblica
Argentina.
(4) Tambin aqu mediaron diversas intervenciones: 26 de noviembre de 1998 fue
sancionada originalmente por el Senado, y el 14 de setiembre por la Cmara de
Diputados que introduce modificaciones, llevando as a la necesidad de una nueva
intervencin del Senado que devino en el dictado de la norma.
(5) No obstante considerar que no medi en el caso un supuesto de derogacin tcita,
entendemos que hubiera resultado oportuno y conveniente, que la ley de habeas data
hiciera alusin al impacto de la norma con relacin a la ley 25.065 (Adla, LIX-A, 62),
por la directa vinculacin entre ambos preceptos
(6) PEYRANO, Guillermo. Ob. cit.
"...est claro que an cuando en la actividad desplegada por los buscadores no media
intervencin humana por tratarse de procesos automatizados, no puede desligarse al
titular de las consecuencias que generen sus diseos...";
"...nos hallamos en condiciones de afirmar que el buscador, al contribuir al acceso a los
sitios de Internet se encuentra en las mejores condiciones tcnicas para prevenir la
eventual generacin de dao y de all surge el perfil de los buscadores como
responsables de su actividad facilitadora del acceso a los sitios...";
"...lo expuesto no implica obviar el carcter de los buscadores como instrumento
inestimable para potenciar la difusin de la informacin, aunque debe reconocrsele la
misma capacidad en su caso- para potenciar el dao...";
- "...en todo caso la "sancin" no es a Internet, sino a los daos que provoquen algunos
modos de su uso".
III. El fallo de Cmara
Contra la sentencia de 1era instancia, se agravian la parte actora y la demandada.
El argumento central de la autora se basa en el perjuicio por ella sufrido -como
consecuencia de la conducta de los demandados- al vulnerarse su derecho a preservar su
imagen, haciendo asimismo hincapi en que "...mientras para ella ha significado una
prdida de ganancias, para las demandadas ha existido un enriquecimiento injusto atento
que su utilizacin ha configurado un uso comercial o con fines econmicos."
La codemandada Google se queja con fundamento en que la sentenciante "...no ha
aplicado a los hechos demostrados en autos los preceptos generales que gobiernan la
responsabilidad civil, ha efectuado un anlisis equivocado de los presupuestos que
configuran el dao resarcible (existencia de ilicitud en el obrar de Google, relacin de
causalidad entre los hechos y su obrar, el factor de atribucin y la existencia de
dao)"(4).
Seala a su vez que la magistrada "se ha equivocado en asimilar a los buscadores de
Internet a los medios de prensa.."(5) Y finalmente agrega que "..ha impuesto una carga
de cumplimiento imposible, violando las normas que prohben la censura previa...." (6).
Por su parte, la codemandada Yahoo se agravia por "...haber sido condenada por el
nico hecho de brindar informacin acerca de la existencia de pginas de Internet,
cuando los hechos han sido perpetrados por terceros respecto de los cuales no tiene
ningn control..." (7).
Sobre la base de estas alegaciones, el fallo de Cmara (8) resolvi revocar lo resuelto en
la 1a instancia por la Juez Simari, con votos coincidentes de las Dras. Patricia Barbieri y
Ana Mara Brilla de Serrat, y disidencia del Dr. Diego C. Snchez con sustento a los
siguientes fundamentos:
III.1 Voto de la Dra. Barbieri
Luego de llevar adelante una anlisis pormenorizado del alcance de la Libertad de
Expresin, y de resear lo establecido por la Ley 26.032/05 que expresamente establece
que "La bsqueda, recepcin y difusin de informacin e ideas de toda ndole, a travs
del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garanta constitucional
que ampara la libertad de expresin", concluye que la actividad de los Buscadores se
encuentra amparada por dicho derecho constitucional.
Siguiendo esta lnea, destaca lo sealado por Santiago Muoz Machado en su obra "La
regulacin de la red de Internet" en la que se describen los distintos operadores de
Internet, distinguiendo entre: i) el editor, ii) el dueo del sitio, iii) el proveedor de
servicios; iv) el operador; v) el proveedor de acceso; vi) el transportador.
A partir de esta distincin, que "...no resulta de aplicacin a ellos (los buscadores) la
teora del riesgo creado, pues si bien los buscadores actan proporcionando una
herramienta al usuario que utiliza la computadora (cosa riesgosa) para localizar los
contenidos o la informacin por l definida, dichos contenidos o informacin no son
creados o puestos en la red o editados por los buscadores. Es decir, que los Buscadores
no son editores ni dueos de los sitios que publican la informacin perjudicial.
De este modo concluye que "...el rol de los buscadores es facilitar a los usuarios el
acceso a pginas de Internet (.....) pero quien o quienes deciden el contenido que se
carga en cada sitio web, es precisamente cada sitio"(9).
A partir de su anlisis, afirma que no cabe sino concluirse que la responsabilidad de los
buscadores debe analizarse a la luz del Art. 1109 del C. Civil que sigue el principio
alterum non laedere.
Sobre este encuadre, destaca que no basta con la sola comprobacin del dao para
imponer el deber de resarcir, sino que es necesario probar el factor de imputabilidad
subjetivo, sea la culpa o el dolo del Buscador en la conducta cuestionada.
En conclusin, seala que "an admitiendo la responsabilidad civil, la misma slo
puede hacerse efectiva contra las demandadas en la medida en que, frente a una
situacin ilcita, y advertidas a travs de los mecanismos pertinentes, no realicen la
conducta atinente y necesaria para obtener la cesacin de las actividades nocivas, pues,
recin en ese momento, se configurara una falta propia susceptible de ser apreciada en
los trminos de los arts. 512, 902, 1109 y cc. del Cdigo de fondo.
Resumiendo entonces, con anterioridad a cualquier reclamo del afectado solicitando el
bloqueo del contenido que considera agraviante y disponible en Internet a travs de los
buscadores demandados, no puede a los mismos serle atribuida o adjudicada culpa
alguna por los contenidos cuestionados".
En apoyo a lo sealado, la magistrada cita al Dr. Fernando Tomeo, al sealar lo
siguiente:
a) si la red social no fue notificada de la existencia del contenido ilegal no tiene
responsabilidad aunque dichos contenidos se encuentren alojados en su plataforma;
b) si la red social fue notificada extrajudicialmente de la existencia del contenido ilegal
y se le reclam su eliminacin debe proceder a darlo de baja cuando el mismo resulta
ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los elementos y las herramientas
tcnicas necesarias para evitar que el ilcito se continu cometiendo, esto es posee la
capacidad tcnica para ejercer el control;
c) En este sentido se debe requerir a la red social un obrar leal, de buena fe, y con la
diligencia de un buen hombre de negocios en los trminos de nuestra ley civil (10).
En apoyo a lo dicho, lleva adelante una breve resea de la legislacin extranjera (11)
que ha tratado el tema y que ha establecido como principio general la "inmunidad" de
los buscadores respecto de los reclamos de responsabilidad por informacin publicada
por terceros, tomando como punto de excepcin de este principio la existencia de una
notificacin cursada por la Autoridad interviniente que exija el cese de la publicacin de
determinada informacin.
Sin perjuicio de la hasta aqu analizado y de la coincidencia de los hechos con el
principio de excepcin explicado (12), la magistrada resuelve revocar parcialmente la
sentencia de 1a instancia en lo referido a la obligacin impuesta a las demandadas de
abonar a la actora una indemnizacin.
III.2 Voto de la Dra. Brilla de Serrat
La Dra. Brilla de Serrat adhiere a la solucin propuesta por la preopinante.
La magistrada seala que la actividad de los Buscadores no consiste en "...transmisiones
lesivas de los derechos de la personalidad (.) sino como bien se afirma, de actividad
auxiliar para facilitar el acceso de los usuarios del servicio a los sitios presentes en la
"web"".
Al respecto agrega "La actividad de las demandadas trae a portada de mano del
requirente, de modo gratuito, datos que provienen de registros al que tiene acceso el
pblico (...) que resulta diversa al ejercicio periodstico y sus fines..."
Finalmente, analiza el "Derecho al Olvido" del pensamiento italiano, en base al cual
tribunales de la pennsula itlica receptaron reclamos cuyo fin apuntaba al derecho que
toda persona tiene a no quedar indeterminadamente expuesta a daos que ataen a su
honor y su reputacin.
En sentido coincidente cita a Viktor Mayer, quien destaca que uno de los mayores
desafos que enfrentar la sociedad a medida que las computadoras e Internet se
integren cada vez ms a la vida cotidiana (13), es que la informacin digital casi nunca
desaparece, ni siquiera si deseamos que eso pase, lo que trae como resultado la
permanencia del pasado en el presente.
III.3 Voto del Dr. Snchez
El voto en disidencia del Dr. Snchez arroja mucho valor a la cuestin debatida.
Comienza su exposicin, sealando que surge de las actuaciones y de las alegaciones de
las demandadas, que efectivamente a travs de los buscadores en cuestin, poda
accederse a imgenes de la actora en pginas de caractersticas que provocan su
reclamo.
De esta forma destaca "... resulta de la experticia, admitida y hago lo propio (art. 477 y
concs. del Cd. Proc.), tambin admitido por mis colegas que, Google Inc. y Yahoo!,
tuvieron conocimientos que a travs de sus motores de bsqueda se poda acceder a
determinados contenidos de sitios de terceros indexados en sus bsquedas que utilizan
la imagen, y/o vinculan el nombre de la actora con textos erticos, pornogrficos,
sexuales u otros que se consideran ilcitos, que las demandadas pueden voluntariamente
establecer filtros para impedir la indexacin de filtros o imgenes que vinculen a
determinadas palabras con tales contenidos".
El camarista concluye que resulta inadmisible que Google "...ms de tres aos despus
de decretada la medida cautelar! mantiene vnculos y enlaces que permiten identificar el
nombre de la demandante con sitios de contenido sexual y pornogrfico".
"La inconducta en que incurrieron las demandadas al no cumplir con las medidas
cautelares ordenadas y firmes procediendo a bloquear e impedir la existencia de
contenidos ilegales y perjudiciales de los derechos personalsimos de la actora, es
relevante e inexcusable.
Recordemos que en primera instancia, con acierto en mi opinin, que es Yahoo quien
admite la entidad de la funcin de los Buscadores, y que la inexistencia de los motores
de bsqueda tornara absolutamente disfuncional el uso de Internet; concepto que tras
compartir, he de complementar reiterando, que ello maximiza su responsabilidad".
(...) "Tambin se ha resuelto que ante un material daoso, reclamada su eliminacin por
el sujeto damnificado, el proveedor debe actuar y, de ser tcnicamente posible, debe
acoger esa peticin, por estar en mejores condiciones tcnicas y fcticas de actuar ante
la prevencin o reparacin del dao injusto. Como tambin que ante la entidad objetiva
y fcilmente verificable de la ilicitud del contenido, no puede la empresa responsable
del servicio amplificar con su divulgacin, los efectos daosos en curso. Si bien parece
al menos por ahora- dificultosa la prevencin del dao, no lo es la sancin de sus
consecuencias" (20).
Finalmente el magistrado destaca "...como surge de la prueba documental aportada por
la actora y de las manifestaciones de la recurrente, en algunos casos Yahoo! Argentina
se guarda el derecho a elegir los sitios que guarda en su directorio (CNFC y C Sala II,
15-03-07, in re "Unteruberbacher Nicolle c. Yahoo de Argentina SRL y otro s/medidas
cautelares").
Y an en la misma expresin de agravios que considero se lo admite, pues se dice es
sorpresivo imponer una indemnizacin si mi mandante no resultaba avisada (...) por lo
que, en su propio concepto, no lo es si lo estaba".
En esta lnea el magistrado disidente concluye que "resulta contradictorio entonces el
primer voto, como tambin el segundo al adherirse".
Sobre este fundamento, y basndose en todos los puntos expuestos precedentemente,
concluye finalmente -en minora- que debe confirmarse la sentencia apelada haciendo
responsable a los co-demandados por los daos y perjuicios irrogados a la actora.
h. Tal cual surge de las actuaciones, las demandadas fueron efectivamente notificadas
del contenido daoso que la informacin cuestionada reflejaba para la actora; tanto prejudicial como judicialmente;
i. A lo dicho hasta aqu se suma el evidente incumplimiento por parte de uno de los
Buscadores-destacado incluso por el Dr. Sanchez en su voto- de una orden judicial
dictada en respuesta a la medida cautelar incoada por la actora en el ao 2006;
De esta forma, no cabe sino concluir que existe responsabilidad atribuible a los
Buscadores como potenciadores del dao sufrido por la actora en las condiciones
reseadas en el fallo bajo anlisis, es decir, luego de haber sido efectivamente
notificados de la existencia del contenido ilegal y de habrseles reclamado su
eliminacin.
Es evidente que hasta que no exista una Ley en la Republica Argentina que trate este
tema de modo explcito, habr multiplicidad de opiniones. An as, y atento lo complejo
y amplio del tema a regular, es probable que estas opiniones diversas subsistan una vez
aparecida la ley especial, pero acotadas al mbito de su aplicacin.
Es importante sealar respecto de la funcin que cumplen los Buscadores, las
conclusiones del trabajo "Declaraciones sobre los buscadores de Internet"(21) que
prepar la Agencia Espaola de Proteccin de Datos Personales.
En ellas seala que: "...es necesario resaltar la enorme importancia, por el volumen de
los datos que se tratan y por las caractersticas de estos tratamientos, de los servicios de
bsqueda en Internet (en adelante, los buscadores), cuya principal funcin se centra en
ofrecer ndices de resultados relativos a una bsqueda, como direcciones y archivos
almacenados en servidores web, a travs de la introduccin de palabras clave,
ordenando as toda la informacin disponible en Internet y hacindola ms accesible.
Adems, los buscadores suelen ofrecer servicios personalizados, permitiendo darse de
alta en los mismos mediante una direccin de correo electrnico y una contrasea".
Partiendo de este encuadre, por la especial y atpica relacin que se da entre los
Buscadores y los usuarios, los primeros cumpliran exclusivamente la funcin de
"ordenar" la informacin disponible en Internet, hacindola ms accesible.
En una lnea similar, las demandadas Google y Yahoo- han querido asemejar su
funcin a la de un bibliotecario, que cuenta en su biblioteca con libros, revistas, folletos,
etc., que pueden contener contenido injuriante. Al respecto destacan que no podra
pensarse en castigar al bibliotecario por tal razn, por lo que concluyen que ese mismo
criterio debe ser aplicado en estos casos.
Como hemos visto en trabajos anteriores reseados en el voto del Dr. Snchez, la
amplificacin del contenido de los buscadores hace de difcil comparacin la tarea del
bibliotecario con la de los buscadores o "bibliotecarios modernos".
Ya lo hemos dicho con anterioridad, pero es importante reiterar que existen dos
momentos bien distintos donde se pueda juzgar la responsabilidad:
a) antes de que el Buscador sea notificado de la existencia del contenido daoso;
informacin puede ser utilizada por los robots de bsqueda para incluirla en las bases de
datos de sus buscadores y mostrarla en el resumen de bsquedas o tenerla en cuenta
durante las mismas".
Conforme ha quedado acreditado en el caso, la palabra clave en torno a la cual se
ordenaban contenidos en la base de datos de los Buscadores era el nombre de la actora.
El informe de la Agencia de Proteccin de Datos Personales Espaola y lo dictaminado
por el perito del caso, nos abre la puerta para preguntarnos si la demandante ejerciendo
su Derecho a Rectificacin o Supresin consagrado en el Artculo 16 de la Ley de
Proteccin de Datos Personales N 25.326 hubiera logrado su objetivo, obligando a los
Buscadores a suprimir los contenidos falsos y disvaliosos que arrojaban sus bsquedas.
La ley 25.326, en su Artculo 2, establece que un dato es "Informacin de cualquier tipo
referida a personas fsicas o de existencia ideal determinadas o determinables".
De esta forma, podra decirse que la informacin personal diseminada en la Red, que
aparece luego ordenada en una bsqueda, constituye en su conjunto una serie de datos.
Pero estos datos personales, "ordenados" en los Buscadores, constituyen una base de
datos?
El Artculo 2 de la Ley 25.326 define a la Base de Datos como "conjunto organizado de
datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrnico o no,
cualquiera que fuere la modalidad de su formacin, almacenamiento, organizacin o
acceso".
Dentro de este artculo se define tambin, qu se entiende por tratamiento de datos,
estableciendo que son las "Operaciones y procedimientos sistemticos, electrnicos o
no, que permitan la recoleccin, conservacin, ordenacin, almacenamiento,
modificacin, relacionamiento, evaluacin, bloqueo, destruccin, y en general el
procesamiento de datos personales, as como tambin su cesin a terceros a travs de
comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias".
Es probable que existirn discrepancias en este punto, pero por un momento afirmemos
que cuando el buscador concluye su tarea de bsqueda nos arroja un conjunto
organizado de datos personales que son objeto de tratamiento o procesamiento
electrnico, cualquiera que fuere la modalidad de su formacin, almacenamiento,
organizacin o acceso.
De algn modo, la existencia de una base de datos resultara evidente.
Podemos agregar que si mediante una palabra clave se "ordenan" en pantalla una serie
de datos relacionados, esta actividad podra encuadrarse en lo definido por la Ley
25.326 como "tratamiento de datos".
A su vez, en el caso en anlisis los datos ordenados por las bsquedas vinculadas a la
actora, arrojaban informacin referente a la vida sexual de la misma, encuadrando estos
datos -conforme al Art. 2 de la Ley 25.326 (24)- en la definicin de dato sensible y por
lo tanto susceptible de la mayor proteccin legal.
En esta hiptesis que nos estamos permitiendo, la relacin de las partes titular del dato
y Buscador- estara alcanzada por los trminos de la Ley de Proteccin de Datos
Personales, de lo cual se derivaran las siguientes conclusiones:
- La actora estara en condiciones de solicitar su derecho de rectificacin o supresin de
los datos falsos asociados a su identidad sin necesidad de recurrir a una instancia
judicial.
- La demandada tendra la obligacin de rectificar o suprimir inmediatamente los datos
del damnificado en el plazo legal de 5 das, con la sola acreditacin de identidad del
presentante.
Siguiendo esta lnea se desprenderan a su vez, y entre otras, las siguientes obligaciones
para los Buscadores:
- Puesta en conocimiento en forma previa y pblica a los usuarios la forma de ejercicio
de esos derechos (acceso, rectificacin y supresin);
- Denuncia, a tal efecto, de un domicilio donde notificar;
- Adopcin de niveles de seguridad acordes con la proteccin de los datos sensibles.
- Respeto del consentimiento informado previsto en la ley 25.326.
Es importante dejar en claro que la interpretacin que se propone es novedosa y que se
desconoce cual sera su recepcin en sede judicial. Sin perjuicio de ello, debe decirse
que la Ley 25.326 deja sentado en su Artculo 1 que: "...tiene por objeto la proteccin
integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u
otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos, o privados
destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las
personas..." y que como queda claro, el bien jurdico protegido por la misma, es idntico
al afectado en el caso.
Para completar este anlisis, no descarto que haya quien basndose en el artculo citado,
in fine, afirme la inaplicabilidad de la norma al caso en cuestin forzando la idea de
"fuente de informacin periodstica" posiblemente aplicable a los buscadores.
Al respecto, me anticipo a sealar que tal como ha quedado claro en los votos
reseados:
- "...el rol de los buscadores es facilitar a los usuarios el acceso a paginas de Internet (...)
pero quien o quienes deciden el contenido que se carga en cada sitio web, es
precisamente cada sitio"(25).
- "La actividad de las demandadas trae a portada de mano del requirente, de modo
gratuito, datos que provienen de registros al que tiene acceso el pblico (...) que resulta
diversa al ejercicio periodstico y sus fines..."(26).
- "...la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido que no todo lo que se
difunde por la prensa o se emite en programas radiales o televisivos o por cualquier otro
medio goza del amparo otorgado por la prohibicin a la censura previa, sino aquello que
por su contenido encuadra en la nocin de informacin o difusin de ideas"(27).
El Estado debe, a travs de los legisladores, proveer una solucin a estos casos con
normativa especial, y no dejar librado el tema a que los magistrados fallen aplicando
principios de derecho civil, de proteccin de datos personales o de derecho del
consumidor.
Ninguna de esas leyes trata el tema por completo y una aplicacin parcial de una u otra
no trae sino soluciones diversas y contradictorias que perjudican la seguridad jurdica y
el afianzamiento de la justicia.
Hemos reseado hasta aqu, los antecedentes del caso analizado los votos de los
Camaristas, as como planteado otras posibles interpretaciones o encuadres legales.
Resta preguntarse cul sera la posicin de las demandadas, desde la ptica de la
Responsabilidad Social Empresaria.
Segn la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), "La responsabilidad social de la
empresa (RSE) es el reflejo de la manera en que las empresas toman en consideracin
las repercusiones que tienen sus actividades sobre la sociedad, y en la que afirman los
principios y valores por los que se rigen, tanto en sus propios mtodos y procesos
internos como en su relacin con los dems actores. La RSE es una iniciativa de
carcter voluntario y que slo depende de la empresa, y se refiere a actividades que se
considera rebasan el mero cumplimiento de la legislacin".
Teniendo en cuenta este principio No deberan los Buscadores tener algn cuidado
adicional o colaborar de algn modo especial cuando se dan las circunstancias del caso
que comentamos?
Y en esta lnea, Podran ellos ampararse en que no existe una normativa que los
obligue a prestar colaboracin con los damnificados y de esta forma justificar que una
supuesta libertad de expresin triunfe por sobre la privacidad o imagen de las personas?
No podramos acaso pretender compromiso y responsabilidad respecto de los
contenidos a los que puede accederse libremente y sin lmite alguno hasta tanto el tema
est regulado legalmente?
La enorme importancia de estas herramientas que como se dijo hoy son de consulta
necesaria por la enorme utilidad que revisten, no los exime de cumplir la ley ni de basar
su accionar en principios de lealtad, probidad y responsabilidad social.
Es innegable la visin y grandeza de los Buscadores desde el punto de vista del
desarrollo tecnolgico y del negocio, sin embargo, no podemos decir lo mismo desde el
anlisis del comportamiento de los mismos en cuanto al cuidado del usuario.
Siendo los Buscadores las puertas de entrada a Internet, tienen la obligacin de obrar
con el mayor cuidado y responsabilidad.
En esa lnea creo que los Buscadores deberan en forma voluntaria y espontnea es
decir antes que una ley se los imponga- brindar canales de colaboracin o ayuda en
lnea al usuario, sealando, entre otras cosas al pie de cada pgina, un telfono de
contacto, un e mail o botn de denuncia de contenidos daosos.
Tal como ha quedado acreditado en el caso, existen una serie de medidas tcnicas de
prevencin y colaboracin disponibles para empresas de la envergadura de las
demandadas. Las mismas son adems, socialmente esperables.
Su responsabilidad social se juega tambin en este aspecto.
Por todo lo expuesto, no puede sino concluirse que queda mucho por hacer...
(1) Cfr. TOMEO, Fernando, "Responsabilidad civil de buscadores de Internet", La Ley
30/08/2010.
(2) A cargo del Juzgado Nacional en lo Civil N 75.
(3) D. C. V. c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro (Expte. 99.620/06).
(4) CNCiv., sala D, 2010/08/10. D.C., V. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro.
(5) D. C. V c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro (Expte. 99.620/06).
(6) Idem
(7) Idem
(8) El fallo fue dictado en fecha 10 de agosto de 2010 por la Sala "D" de la Excma
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
(9) CNCiv., sala D, 2010/08/10. D.C., V. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro
(10) Cfr. TOMEO, Fernando, "Las redes Sociales y su rgimen de responsabilidad
civil", LL, 14 de mayo de 2010.
(11) Communications Decency Act, Section 230, ao 1996, Estados Unidos de
America, Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrnico del 8 de junio de 2000
Comunidad Econmica Europea, Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la
Informacin y de Comercio Electrnico, Espaa.
(12) Debe recordarse que el 23 de Agosto de 2006 en el Exp. 63314/6, se dispusieron
medidas cautelares mediante las cuales se orden a las demandadas bloquear los
vnculos y enlaces que permitieran identificar el nombre de la demandante con sitios de
contenido sexual y pornogrfico.
(13) Cfr. MAYER, Vctor, "El pasado condena en la Web", Diario Clarn 13/05/2010
(Mayer es Director del Centro de Investigacin de Polticas de Innovacin e
Informacin de la Universidad de Singapur).
(14) (Commentaries on the Laws of England, publicado entre 1765/69 en Oxford).
(15) Cfr. FERNANDEZ DELPECH, Horacio, "La injuria a travs de internet a raz del
fallo JUJUY.COM" en cita de los Fallos 315:1943, ao 1992, ED 149-245.
(16) Citando a Borda, Guillermo J (h), "La responsabilidad de los buscadores de
Internet", JA 2010-II, del 9/6/10 pgs 7 al 11.
(17) Cfr Comentario Lipszyc, Delia, "El derecho moral del interprete. Los modelos de
fotografas", La Ley 1981-C, 554.
(18) CNcom, Sala B, 01-11-00 in re "Delgiovannino, Luis Gerardo c/Banco del Buen
Ayre SA" La Ley, 2000-F, 657, Eldial.com AA7EC.
(19) Cfr. Arts 512, 902 y 909 Cdigo Civil; CNCom. Esta Sala, 23-11-1995, voto del
juez Butty, in re "Giacchino, Jorge c. Machine & Man"; idem, 14-8-1997, in re
"Maqueira, Nstor y o. c. Banco de Quilmes SA"; v. mi voto, 24-11-1999, in re
"Molinari, Antonio Felipe c. Tarraubella Cia Financiera SA", Doctrina Societaria, ed.
Errepar, tomo XI, pg. 905.
(20) Cfr. GALDOS, Jorge Mario "Responsabilidad Civil de los Proveedores de
Servicios en Internet", La Ley, 2001-D, 953.
(21) Ver el trabajo "Declaracin sobre los buscadores de Internet" de la Agencia
Espaola de Proteccin de Datos Personales (www.agpd.es), 1 de diciembre de 2007.
(22) Cfr. CNcom, Sala B, 01-11-00 in re "Delgiovannino, Luis Gerardo c/Banco del
Buen Ayre SA" La Ley, 2000-F, 657, Eldial.com AA7EC.
(23) "Declaracin sobre los buscadores de Internet" de la Agencia Espaola de
Proteccin de Datos Personales (www.agpd.es), 1 de diciembre de 2007.
(24) Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y tnico, opiniones
polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e
informacin referente a la salud o a la vida sexual.
(25) CNCiv., sala D, 2010/08/10. D.C., V. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro
(26) Cfr. Voto de la Dra. Brilla de Serrat
(27) (Fallos 315; 1943, ao 1992, ED 149-245) del voto del Dr. Sanchez citando a
FERNANDEZ DELPECH, Horacio, "La injuria a travs de Internet, a raz del fallo
Jujuy.com", www.hfernandezdelpech.com.ar/articulo20fallo%jujuy.pdf
(28) "Declaracin sobre los buscadores de Internet" de la Agencia Espaola de
Proteccin de Datos Personales (www.agpd.es), 1 de diciembre de 2007.
(29) http://www.ilo.org/public/spanish/support/lib/resource/subject/csr.htm
(30) Se puede citar como primer intento de regulacin legal el proyecto del otrora
senador Jorge Capitanich, quien en 2006 present proyecto de ley de Comercio
Electrnico (S-3812/06). Actualmente se encuentra otros dos proyectos de ley de
regulacin, uno de ellos presentado por el Senador Guillermo Jenefes, quien pretende
regular la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet, y otro de la
Diputada Nacional Natalia Gambaro que pretende regular el comercio electrnico
incorporando artculos especficos a la Ley de Defensa del Consumidor Expte 4644-D2010.
La Constitucin de la Provincia de San Luis (4) dispone en su artculo 15, in fine, que
"los poderes pblicos garantizan el derecho a la paz, la intimidad y la privacidad de la
persona humana."
Por fortuna para quien esto escribe, la ley solo refiere a los dos ltimos trminos de la
Carta provincial. De no haber sido as, la aclaracin del prrafo anterior en cuanto a la
profundidad del tema hubiese devenido automticamente en insuficiente, por no decir
insignificante. "Qu es la paz [...] Solo se conoce el valor de esta palabra cuando se ha
vivido mucho tiempo en guerra [...] La paz no se consigue con pedidos, ni con
declaraciones ni con tratados [...] nace de la comn esperanza y del propsito comn
transmitido de generacin en generacin, en distintas formas, pero con un solo fin: la
libertad, la seguridad, la justicia, bendiciones de la paz, y que slo con la paz pueden ser
realidades"(5).
Ms, lejos de poner en duda la ensalzable voluntad del constituyente puntano (6),
retumban en mi mente las palabras de Segovia transcriptas ms arriba. Ms aun cuando
entiendo que el concepto de paz no puede ceirse a un status social de ausencia de
guerra. No vislumbro como pacfica la existencia de quien vive sumido en la necesidad.
III. El texto legal
1. De acuerdo con la manda constitucional, el texto referenciado deposita en el Estado
provincial la garanta de los derechos fundamentales a la privacidad y a la intimidad
(artculo 1).
Si bien "pocos autores han establecido una diferencia clara entre los conceptos de
intimidad y privacidad [y] en forma genrica la doctrina los suele usar como sinnimos,
o por lo menos, de manera indistinta en la mayora de los casos"(7) uno de aquellos lo
hizo en forma notable. Nino, con su consabida lucidez y agudeza, entenda por
privacidad "la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas, o sea acciones que
no daan a terceros y que, por lo tanto, no son objeto de calificacin por parte de una
moral pblica como la que el derecho debe imponer; ellas son acciones que, en todo
caso, infringen una moral personal o privada que evala la calidad del carcter o de la
vida del agente, y son, por lo tanto, acciones privadas por ms que se realicen a la luz
del da y con amplio conocimiento pblico..."(8) e interpretaba por intimidad "una
esfera de la persona que est exenta del conocimiento generalizado por parte de los
dems"(9).
De adoptarse una visin de relacin gnero (privacidad) a especie (intimidad), (10) que
no excluye los postulados de Nino, el artculo reseado pudo haber circunscrito la
mencin al quizs no casualmente primero de los vocablos y, de esa manera,
propender a evitar futuras digresiones terminolgicas que puedan redundar en una
afectacin del bien tutelado (11). Tanto ms cuando del articulado a resear no surge
una clara distincin en cuanto al contenido especfico, definitorio y caracterstico de
cada uno de ellos, como se ver.
2. El artculo 2 consagra una correcta legitimacin activa amplia, en tanto dispone que
ninguna persona pueda ser invadida arbitraria o ilegalmente en su intimidad, por toda
trmino identidad aparece nuevamente, pero esta vez como parte comprensiva de las
garantas de intimidad y privacidad. Ello importa aceptar que, para resguardar la
identidad de las dems personas podra vulnerarse la identidad comprendida en la
privacidad de otras.
Por ltimo, la alusin a la moral pblica podra haberse desestimado (16). Elusivo
concepto el de moralidad de pblica, tal la calificacin de Legarre en erudita tesis cuya
lectura recomiendo con ahnco desde la discrepancia con algunos de sus postulados
(17).
Bien nos advierte Basterra sobre los riesgos del "populismo moral", aquella "doctrina de
que la mayora debe determinar no quines deben gobernar, sino cmo deben vivir los
dems"(18).
3. A continuacin, el artculo 3 esclarece que "la intimidad y privacidad garantizadas
por la Constitucin comprenden, con la consiguiente inmunidad de coaccin, el derecho
de toda persona a..." y enumera cuatro incisos. Son los que siguen.
En el inciso a) se manifiesta el derecho de toda persona a "ser dejado a solas." Sobre el
punto, en el Considerando 9 de su renombrado voto en concurrencia en "Bazterrica", el
ministro Petracchi sostuvo que aquel significa que "la persona goza del derecho de ser
dejada a solas por el Estado no por la religin, la moral o la filosofa para asegurar
la determinacin autnoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para
la formacin de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan
que le compete personalsimamente y excluye la intromisin externa y ms an si es
coactiva"(19). Estos ideales de vida, manifest a su vez la mayora en el precedente
citado, no pueden ser impuestos por el Estado; por el contrario, este debe "ofrecerles [a
los individuos] libertad para que ellos los elijan" (Considerando 12).
La legislacin puntana recoge esta consolidada doctrina orientada a proteger la libre
eleccin de su destino de la que goza toda persona en tanto sta se efecte "en
condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o
bienes de terceros" (Voto en concurrencia, Considerando 27, ministro Petracchi).
Represe que, puntualmente, la norma en cuestin utiliza la frmula "con la
consiguiente inmunidad de coaccin" en clara referencia a la jurisprudencia reseada.
Cabe esperar el desenvolvimiento de esta clusula en el devenir institucional local, por
cuanto se ha visto en el artculo 2 que la garanta de intimidad cede por motivos de
seguridad, orden, salud y moral pblica, y que todos estas circunstancias son, en
definitiva, determinadas por el mismo Estado que debe garantizar dicha privacidad (cfr.
artculo 1).
Por su parte, el inciso b) contempla, como parte de la intimidad y privacidad garantidas,
a la autonoma individual, comprendida a su vez por distintos aspectos detallados en
aquel.
Al comentar el fallo "Arriola"(20) de la Corte Federal, sostiene Alejandro Carri en
referencia al voto del juez Lorenzetti y su idea de autonoma "entendida sta como
nuestra capacidad de trazar planes de vida que deben quedar a cubierto de la injerencia
estatal" que "...el hombre desarrolla mucho mejor sus capacidades y vive una vida
ms plena si es l el rbitro de sus decisiones y de su eventual destino, sin que el Estado
pueda convertirse en un Juzgador de sus hbitos y preferencias. Justamente haber
invadido ese mbito privado de decisiones (qu libros leer, a qu pelculas acceder, qu
orientacin sexual tener, etc.) nos condujo en el pasado a intromisiones realmente
desafortunadas"(21).
Como se aprecia, los lineamientos trazados se asemejan casi en un todo a los
enunciados en el aparatado anterior, lo que viene sino a confirmar que los conceptos o
contornos de los institutos reglados por la norma en anlisis son bastante difciles de
asir, de delimitar. Este principio de autonoma, tambin denominado de reserva o de
autorreferencia, ha sido definido por diversos autores con una terminologa muy similar
a la mentada para lo atinente a "ser dejado a solas"(22). Es por ello que hago en gran
medida extensivos a este acpite las consideraciones esbozadas en el anterior.
Sin embargo, cabe destacar que, a diferencia del "ser dejado a solas" lo que a priori
importa una idea de "aislamiento", la conformacin de la autonoma individual
concebida por el legislador sanluiseo se aproxima ms a la idea de un hombre social,
comunitario, desde que hace referencia a elementos como hbitos, costumbres,
relaciones familiares, situacin econmica, creencias religiosas y salud, que claramente
rebasan ese crculo de soledad y penetran en el tejido social de las relaciones
interpersonales. Y, al exceder ese estrato y volcarse a lo colectivo, adquieren vigor
aquellos trminos de orden, salud y moral pblica (artculo 2), conceptos que tengo
para mi como bastante vagos y no aptos para afianzar una garanta; ms bien, todo lo
contrario (23). Recurdese que estos habran de erigirse en limitaciones al libre
desenvolvimiento de las garantas legisladas. As, por caso, las creencias y prcticas
religiosas (24) podran ser objeto de intromisiones estatales a la autonoma personal
invocndose para ello, paradjicamente, la afectacin de esas mismas garantas "que
emanen de la dignidad de las dems personas" o formulndose ligeras invocaciones a la
moral u orden pblicos.
A pesar de tratarse, a mi entender, de un indubitable elemento constitutivo de la
autonoma individual, la norma de marras dedica un inciso distinto (25) a la "identidad",
separndola con punto y coma de "la imagen y la voz", lo que considero un desacierto
por ser stas dos ltimas partes integrantes y definitorias de la identidad de un ser
humano.
Quizs tambin desde lo metodolgico no resulte pertinente el haber incluido en este
mismo inciso, junto a la identidad, imagen y voz y el honor, a otros indicadores como la
seguridad patrimonial y la credibilidad financiera. Estos, por sus notables similitudes
entre s y diferencias con los restantes, podran haber sido consignados en otro espacio
no compartido con los primeros (26)
E insisto con ello, esta vez desde otra ptica. Al mencionar a la identidad, la imagen y
voz y el honor, parecera olvidarse el legislador de ciertos derechos que confluyen en las
garantas tuteladas. Me refiero, en concreto y solo a modo de liminar ejemplo, a temas
lgidos como el derecho a la libre eleccin sexual y lo que atae a la salud reproductiva,
por citar solo dos cuestiones. Si bien los mismos no son citados en forma especfica, por
ejemplo, en los tratados internacionales con jerarqua constitucional, tanto la
jurisprudencia como la doctrina especializada han dado cuenta de ellos in extenso, lo
suficiente como para que, en el caso que nos ocupa, el legislador sanluiseo hubiese
encarado su tratamiento especfico. Podra pensarse, quizs con buen tino, que ambos
institutos mentados integran aquel concepto de "identidad"; ms, como se ha dicho, su
misma trascendencia amn de su recepcin constitucional (cfr., a guisa de ejemplo,
Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, artculo 37) justifica una
consideracin ceida de su problemtica y proyecciones legales en orden a la efectiva
observancia de las garantas regladas. Mucho ms cuando, a la luz del artculo 2 de la
ley en anlisis, todo lo referido a estos temas se desarrolla en el marco de esa
"obligacin bsica que hasta el estado democrtico liberal est obligado a cumplir"(27)
que es la salud, y bajo la percepcin de que, por ejemplo, la libre eleccin sexual integra
ese derecho a la salud, lo que permitira, invocando ese derecho, "corregir" ciertas
desviaciones que, para un nutrido sector, pueden ser consideradas no saludables.
Segn mi parecer, estos conceptos no integran el derecho a la salud mental o fsica (que,
por otra parte, estn sealadas en el inciso anterior) y s forman parte de la identidad de
la persona. Ceirlos a la salud importara arrancar desde una impronta teida de
enfermedad y no de eleccin o conformacin gentica.
Prrafo aparte merece la inclusin de "la verdad" como componente de la identidad. A
priori podra decirse que dicha mencin responde a un, seguramente, buen propsito del
Legislativo, en miras a afianzar las garantas de marras. Empero, en la prctica
institucional, cuesta advertir la posibilidad concreta de ponerlas en funcionamiento para
consagrar un derecho a la verdad.
Podra pensarse en una aplicacin en materia de defensa del consumidor, donde por otra
parte existe una profusa legislacin protectora; podra repararse en la informacin
estatal corolario del principio republicano de publicidad de los actos de gobierno,
mas para ello debe recurrirse a los mecanismos tutelares de acceso a la informacin
pblica (28) y, en muchos casos, sortear las trabas burocrticas y polticas que lo
obstaculizan aun existiendo normativa puntual al respecto.
Si se tiene en cuenta que ya se ha hecho alusin a la identidad y a la credibilidad
comercial y financiera, resulta arduo el configurar un mbito de despliegue de esta
garanta en lo que refiere a este derecho a la verdad.
En el apartado d) se consagra como componente de las garantas de intimidad y
privacidad a la accin de habeas data, nueva garanta receptada en el artculo 43 de la
Constitucin Nacional. El estudio de este instituto propasa la temtica consignada; por
ello habr de efectuar solo algunas breves reflexiones en torno a este inciso.
En primer lugar no debe dejar de reconocerse el hecho positivo de la recepcin legal de
esta herramienta en el ordenamiento local sanluiseo. Mas no considero propicio el
haberlo efectuado en el contexto de la ley en tratamiento. Conveniente hubiese sido
legislarlo en forma autnoma, receptando lo positivo de la legislacin y experiencia
nacionales y modificando los aspectos negativos que aquellas han denotado.
Posiblemente se haya perdido una buena ocasin de instrumentar esta garanta en forma
clara, contundente y precisa, en base al mayor desarrollo que hubiera permitido una ley
especial sobre el tema y no acotado a un solo inciso de una ley no destinada a este
instituto en particular.
Por una cuestin de ordenamiento metodolgico, el artculo 8 de la ley, en tanto
asegura el respeto al secreto profesional, la fuente de informacin periodstica y los
bancos de datos periodsticos, pudo haberse incorporado como una segunda parte del
inciso en estudio. Ello hubiese permitido tener una visin integral del tema en un solo
inciso y no en dos acpites de la ley, separados entre s por normas procesales cuando
ambas abrevan en cuestiones de fondo y no de forma.
En la ltima parte se reproducen en buena medida los lineamientos del Captulo II de la
Ley de Proteccin de Datos Personales (29), en orden a determinar los principios
generales relativos a la proteccin de datos y, puntualmente, a las caractersticas y
calidades de estos que coadyuvan a constituirlos en datos "lcitos." Sin embargo, a
diferencia de la norma nacional, la sanluisea es, estimo, superadora en tanto suprime la
invocacin a la "moral pblica" que aquella consagra en su artculo 3 ("Los archivos de
datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes y a la moral pblica") (30). En
un mismo orden, es llamativa la exclusin de lo referido a la recoleccin, archivo,
tratamiento y publicidad de los denominados datos sensibles, a los que la norma
nacional dedica un artculo completo.
4. La glosa del artculo 4 debe efectuarse con la Ley provincial N IV-0090-2004
(5474*R) (31) "Accin de Amparo" sobre el escritorio. A la misma remite la norma
en comentario, en su artculo 9.32
En primer trmino, no resultara congruente la mencin efectuada de "su derecho a la
intimidad, a la privacidad o a ambos", cuando la misma lectura del artculo anterior da
la idea de que, si intimidad y privacidad no son la misma cosa, al menos estn
conformadas por idnticos derechos (cfr. artculo 3, con todos sus incisos).
Por otra parte, no se vislumbra con claridad la diferencia o, en su caso, la ventaja del
recurso a la intimacin fehaciente previa por parte del afectado, desde el momento que,
con o sin aquel emplazamiento, la va queda expedita es la del amparo reglado por la ley
sealada (con diez das de plazo en ambos casos para deducir la accin artculo 3,
Ley IV-0090-33). Quiere decir que la intimacin previa no es similar a la
contemplada en la Ley de Proteccin de Datos Personales (artculo 14) ni importa para
quien se incline por ella el acceso a un procedimiento abreviado o acelerado. Importa
entonces la notificacin anterior una herramienta ms que el legislador brinda al
afectado en miras a resguardar sus derechos conculcados. Como tal, su incorporacin es
saludable, ms cabe estar a las resultas de su aplicacin cotidiana para determinar si la
misma es beneficiosa para el afectado o si, por el contrario, se constituye en una
instancia ms que ste debe sortear para verse libre de las injerencias denunciadas.
Este artculo 4 dispone asimismo que la accin debe ser interpuesta ante el Juez de
Primera Instancia ms inmediato de cualquier fuero, lo que es congruente con lo
estipulado en la Ley de Amparo (artculo 1). Sin embargo, lo determinado por el
artculo 7 parece ir en contra de ello desde que dispone la competencia, para entender
en estas acciones, del juez de primera instancia del domicilio del actor, del demandado o
el del lugar donde el acto lesivo o sus efectos se manifiesten. Si bien amplia, no aparece
esta determinacin, al menos de forma liminar, como concordante con la anterior
clusula reseada.
A su vez, tanto sta ltima como la Ley de Garanta a la Intimidad y Privacidad,
determinan que si se tratare de actos u omisiones del Estado provincial y/o sus
organismos centralizados o descentralizados, la accin de marras tiene que ser deducida
por ante el juez de primera instancia (ms inmediato y de cualquier fuero seala la ley
de amparo) de la Primera Circunscripcin Judicial, con asiento en la ciudad de San Luis
(34). Es mi parecer que una clusula como esta atenta contra la naturaleza misma de un
ordenamiento de proteccin como el que escrutamos. No parece ser igualitario el trato
que recibe una persona, conmovida en su esfera de intimidad, obligada a trasladarse a la
capital provincial para interponer la accin tendiente a reparar esa perturbacin. Con los
avances de la tecnologa y de las comunicaciones, el determinante informe previo que
un juez de una localidad alejada debe requerir a determinado organismo estatal (artculo
7, Ley de Amparo) puede obrar fcilmente en su poder en menos de 48 horas, lo que
torna innecesario el acudir a la Primera Circunscripcin, sede, por caso, de los tres
poderes provinciales.
5. El artculo 5 estipula una legitimacin activa amplia y salva, a su vez, la no mencin
en el artculo segundo de las personas jurdicas como titulares de los derechos
fundamentales a la intimidad y la privacidad, en los aspectos en que estos puedan
emplearse (cfr. artculo 3).
La expansin de los efectos de la sentencia es habilitada por el artculo 6, en tanto la
ndole del derecho a la privacidad o a la intimidad vulnerado por actos u omisiones
pblicos o privados lo requiera. El juez es quien dispone este efecto general, con la
obligacin de consignar esta circunstancia en la publicacin de la parte dispositiva que,
a tales efectos, se formalice en el Boletn Oficial de la Provincia.
En relacin a esto, resulta de inters mencionar la postura de Bianchi sobre los posibles
alcances de una sentencia. Esta, si bien orientada a un estudio de la Carta nacional, es
provechosa para el instituto que se apunta. Indica este autor que es "el Congreso es el
que regula la jurisdiccin de los tribunales, y por ende, como principio le corresponde
determinar el efecto de las sentencias. No es inconstitucional la ley que determine
efectos erga omnes. Antes de la reforma constitucional, el Congreso poda delegar estas
funciones en la Corte Suprema. Actualmente es dudoso que pueda hacerlo, de
conformidad con las limitaciones que emanan del art. 76 y su norma reglamentaria"(35).
La Constitucin puntana determina en su artculo 195 que la administracin de justicia
se rige por una ley especial que deslinda las atribuciones y competencias respectivas de
los tribunales. Ello acuerda en un todo con la norma nacional. Ms parecera no estarlo
con lo postulado por Bianchi el artculo de la ley puntana en estudio en tanto que, para
aquel, la determinacin de efectos erga omnes sera una potestad legislativa, mientras
que el legislador sanluiseo puso esta atribucin en cabeza del juez. A la luz del artculo
210 de la Constitucin local "Aplicacin del derecho", esta facultad del juzgador
adquiere contornos muy vagos, tanto como la alusin del artculo 210 in fine que indica:
"El juez aplica el derecho con prescindencia o en contra de la opinin jurdica de las
partes, interpretando siempre la ley o doctrina con un criterio jurdico de actualidad, de
modo que su aplicacin importe la realizacin de la justicia".
Comparto lo postulado por Bianchi. Tengo para m que la concesin de efectos
expansivos a una sentencia sobre determinada cuestin de trascendencia social o
institucional (36) es tarea ms propia del legislador que del juez (37). Mucho ms si se
trata de un juez avalado constitucionalmente para aplicar el derecho no solo de oficio
(en caso de detectar una norma inconstitucional) sino ya en contra de la opinin jurdica
de las partes y en base, por caso, a un resbaladizo criterio jurdico de "actualidad".
6. Por ltimo, la norma reseada no obsta al afectado a iniciar, sin perjuicio de la
interposicin de la accin de amparo por ella regulada, un reclamo por los daos y
perjuicios que pudieran corresponder como consecuencia de las lesiones por l
soportadas.
IV. Pretenso corolario
Dice la Real Academia Espaola (38) que corolario es aquella proposicin que no
necesita prueba particular, sino que se deduce fcilmente de lo demostrado antes.
Espero haber podido demostrar algo de lo que he intentado postular a lo largo de estas
lneas. Y haberlo efectuado de tal manera que, tanto para disentir como para consentir,
la deduccin del lector haya resultado si no fcil, cuando menos no engorrosa.
Es que no resulta sencillo discurrir sobre asuntos que abrevan en gran medida en normas
constitucionales sobre intimidad que no son de simple interpretacin, al decir de Carri.
Por el contrario, la diversidad y rispidez de los temas reglamentados por el legislador
puntano imponen un estudio integral de amplios tpicos del derecho constitucional a los
que se les han dedicado ingentes cantidades de pginas de jurisprudencia y doctrina
cargadas de debates y polmicas aun hoy sin resolucin.
En relacin a la norma comentada, entiendo que luces adornan su consagracin
legislativa, ms sombras oscurecen su aplicacin efectiva.
A lo largo de esta colaboracin he ambicionado resear los aspectos que consider
plausibles y, con objetividad tambin, aquellos que estim negativos o cuestionables.
En forma puntual, aprecio que cierta vaguedad en los trminos es intrnsecamente
atentatoria de la propia naturaleza de una norma consagratoria de garantas. La
indeterminacin es contraria per se a la certidumbre de un derecho o, cuando menos, a
la aspiracin de certeza a la que ste debe apuntar en cuanto a su goce y disfrute por
parte de toda persona.
Amn de las crticas metodolgicas esbozadas, es esta reiterada perplejidad la que
ensombrece lo que es, sin lugar a dudas, una muy loable intencin legislativa.
(13) "Todos los habitantes gozan de los derechos y garantas consagrados por esta
Constitucin de conformidad con las leyes que reglamentan razonablemente su
ejercicio" (parte pertinente).
(14) GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y
concordada, La Ley, Buenos Aires, Segunda edicin ampliada y actualizada, 2004, p.
68.
(15) Ibdem.
(16) Cfr. GARGARELLA, Roberto, "Constitucionalismo y privacidad"; en
GARGARELLA, Roberto (Coordinador), Teora y Crtica del Derecho Constitucional,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, Tomo II, p. 779 y ss.
(17) LEGARRE, Santiago, Poder de polica y moralidad pblica, Editorial Abaco,
Buenos Aires, 2004; en especial, Captulo VI y Captulo Complementario.
(18) BASTERRA, Marcela, op. cit., p. 888; con citas de Devlin y Miller-Gelli-Cayuso.
Vale repasar, sobre el punto, el voto del Ministro Boggiano en "C.H.A.", Fallos:
314:1531.
(19) Fallos, 308:1392.
(20) Fallos, 332:1963.
(21) CARRIO, Alejandro, "Comentarios no depurados sobre el fallo Arriola"; en La
Ley, Suplemento Especial "Tenencia de estupefacientes para uso personal", La Ley,
Buenos Aires, setiembre 2009, p. 11.
(22) Solo a modo de ejemplo, Basterra seala que "El principio de autonoma implica
que cada persona adulta... con consentimiento, que posea discernimiento, intencin y
libertad... puede escoger el que considere mejor plan de vida para s misma, aunque ste
implique un dao personal. Slo el dao a terceras personas opera como lmite a la
eleccin del propio plan elegido"; en BASTERRA, Marcela, op. cit., p. 888.
(23) Un anlisis de estos conceptos excede con creces la extensin generosamente
concedida a esta colaboracin. A modo ilustrativo, cito las palabras de Carri, para
quien "el deseo de los constituyentes, entiendo, fue asegurar a los individuos mbitos
concretos de libertad a travs de los cuales desarrollar planes de vida que, por no afectar
derechos de terceros, pudieran gozar de la no injerencia estatal. Uno de esos deseos se
plasm en una clusula que no es de simple interpretacin, pues junto a la afectacin de
derechos de terceros, incluye conceptos bastante ms vagos como es el de la moral
pblica y el orden"; en CARRIO, Alejandro, op. cit., p. 12.
(24) Cfr. "Portillo", Fallos, 312:496; "Bahamondez", Fallos, 316:479.
(25) Artculo 3 inciso c).
(26) Podra haberse optado, tambin, por reglamentarlos en una norma distinta
(autnoma), en consonancia con la legislacin nacional sobre habeas data.
defiende el derecho individual de las personas para estar informado sobre datos que le
conciernan y estn archivados o registrados en una base especfica.
De all que el contenido de un derecho de la informacin no se agote con el contenido
de un derecho a la informacin, sino que, "la informacin" es hoy objeto de un
tratamiento especial por los juristas y el derecho a ser informado por la prensa es slo
uno de sus aspectos, ya que tiene caractersticas propias y opera tanto como derecho
individual, poltico y social, amn de su enorme inters como garanta institucional de la
democracia. As, junto al derecho a la informacin (libertad de prensa en toda su gama
de aspectos y medios), aparecen otros derechos subjetivos que tienen como objeto
directo "la informacin", tal es el caso, del derecho de acceso a documentos, registros,
archivos y papeles del gobierno (transparencia de la administracin), y tambin que la
persona cuyos datos se almacenan para transferir informacin a otros, cuenten con igual
derecho a estar informados.
Nosotros hemos credo que el derecho a la informacin puede aplicarse en el habeas
data como derecho a la verdad de saber si est en un banco de datos (derecho de acceso)
y, en su caso, cul es el destino que se quiere aplicar a ellos (con el fin de resolver su
derecho a rectificar, actualizar, cancelar o solicitar la confidencialidad de ellos). Ahora
bien, como el derecho a la informacin resume en los hechos tres actividades: a) la
libertad de investigar; b) la libertad de difundir y c) la libertad de recibir informacin y
opiniones; cada una de ellas tiene el correlato de la responsabilidad, razn por la cual
existe otro derecho personal a no recibir informacin distorsionada, y su reflejo en el
derecho a no ser objeto de una informacin falsa o abusiva.Ahora bien, en materia de
informes de solvencia econmica financiera, hay un derecho diferente a los dems que
tienen aquellos que estn concernidos en archivos, registros, bases o bancos de datos.
En los ficheros de dicha clase se afianza la potestad de control sobre el derecho a la
verdad, tanto para el sujeto activo que est en el archivo o registro, como para quien
recibe la informacin. Este es el segundo aspecto que analiza la autora cuando estudia,
con profunda dedicacin, el proceso judicial de habeas data.
La facultad de requerir la cancelacin o la correccin de los datos inexactos, otorga el
denominado derecho al olvido, esto es, el principio a tenor del cual ciertas
informaciones deben ser eliminadas de los archivos transcurrido un determinado tiempo
desde el momento en que acaeci el hecho a que se refieren para evitar que el individuo
quede prisionero de su pasado.
Esta tercera parte del captulo IV (Informes de solvencia econmica financiera) explica
como pocos, un sistema que por su inconsistencia debe ser modificado, tal como bien
dice la doctora Martnez: [...]: "Consideramos altamente favorable que el proyecto (se
refiere al del senador nacional Carlos Alberto Rossi, que propicia modificar el art. 26 de
la ley 25.326) se convierte en ley, pues de esta manera los informes de datos de
cumplimientos e incumplimientos de obligaciones gozaran de mayor credibilidad,
evitando muchos perjuicios a las personas, y por lo tanto se originara una menor
cantidad de litigios" (p. 281).
partes o de terceros, los nombres de stos sern eliminados de las copias para la
publicidad".
A su vez, el artculo 63 del Reglamento para la Justicia Nacional (Adla, XIII-A, 931)
(Acordada de la CSJN del 17/12/1952), dice que: "Podrn revisar los expedientes: a)
Las partes, sus abogados, apoderados, representantes legales y los peritos designados en
el juicio. Podrn tambin hacerlo las personas autorizadas debidamente por los
abogados y procuradores, y por los representantes de la Nacin, provincias,
municipalidades, y de las reparticiones pblicas; b) Cualquier abogado, escribano o
procurador aunque no intervenga en el juicio, siempre que justifique su calidad de tal
cuando no fuese conocida; c) los periodistas, con motivo del fallo definitivo de la causa.
El artculo 64 se refiere a los expedientes reservados, y dice: "Exceptase de los incisos
b) y c) del artculo precedente: a) los expedientes que contengan actuaciones
administrativas que tengan carcter reservado; b) los expedientes referidos a cuestiones
de familia (divorcio, filiacin, nulidad de matrimonio, prdida de la patria potestad,
tenencia de hijos, alimentos, insania, etc.), as como aquellos cuya reserva se ordene
explcitamente.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se refiri concretamente a la facultad
prevista en el artculo 63 del Reglamento para la Justicia Nacional, en el precedente
"Vitivincolas y Afines Sindicato de Obreros y Empleados c. Corces y Ca. S.A.I. y C.
s/prctica desleal" (Fallos: 252:54, 19/2/1962), en el que dej establecido que: "Es
facultad del Tribunal, expresamente prevista por el Reglamento para la Justicia Nacional
art. 63, inc. c, dar a publicidad sus fallos, independientemente de la notificacin a
las partes".
En lneas generales, puede advertirse que en trminos de intimidad y vulnerabilidad, los
nios son la categora paradigmtica; la reserva de sus nombres e imgenes en los
medios est restringida prcticamente en todas las legislaciones americanas ya sean
vctimas, infractores o partes en algn proceso. Incluso existen legislaciones especiales
equivalentes para otras personas, por ejemplo los portadores de VIH. En Argentina la
ley 23.798 de Prevencin y Lucha contra el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida
(SIDA) (Adla, L-D, 3627) 20/9/1990, especficamente en la reglamentacin del
artculo 2 - Decreto 881/01: "Sustityese el inciso e) del artculo 2 de la
Reglamentacin de la Ley 23.798, aprobada por Decreto 1244 del 1 de julio de 1991,
por el que a continuacin se transcribe: "Inciso e): Se utilizar un cdigo que combine el
sexo (S), las dos (2) primeras letras del nombre (DLN), las dos (2) primeras letras del
apellido (DLA), el da de nacimiento (DN), el mes de nacimiento (MN) y el ao de
nacimiento (AN), ste en cuatro (4) dgitos. Los meses y das de un (1) solo dgito sern
antepuestos por el nmero cero (0). Adems se asociar a este cdigo un nmero de
control irrepetible que establezca la diferencia entre cdigos idnticos".
El principio de publicidad en el proceso penal
Sin perjuicio de lo expuesto, y en relacin al principio de publicidad en el proceso
penal, cabe referenciar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tambin ha
dictado la Acordada N 29/08 (28/10/2008), que reglament la difusin radial y
televisiva de las audiencias del juicio oral en materia penal, determinando los actos
procesales que podrn ser trasmitidos, y prohibiendo la difusin de las audiencias
referidas a la produccin de la prueba, tanto testimonial como pericial.
La publicidad del proceso penal se haya expresamente consagrada en distintos Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22,
C.N.), incorporndose no slo como un requisito bsico del debido proceso, sino como
una verdadera garanta de la que goza el imputado, y a su vez, como un medio que la
sociedad tiene de controlar los actos del Poder Judicial, asegurando su transparencia. A
simple ttulo informativo, pueden mencionarse: el artculo 10 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; art. XXVI de la Declaracin Americana de los
Derechos y deberes del Hombre; art. 8, ap. 5) de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250); art. 14, ap. 1) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
La jurisprudencia de distintos tribunales internacionales ha precisado el contenido y
alcance del principio de publicidad. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el
caso "Axen", sentencia del 8 de diciembre de 1983, ha sostenido que: "el carcter
pblico de los procedimientos protege a los litigantes frente a una Administracin de
Justicia secreta y sin control por la opinin pblica; constituye igualmente uno de los
medios para preservar la confianza ante los juzgados y tribunales mediante la
consecucin de una Administracin de Justicia transparente. La publicidad contribuye a
lograr la finalidad del derecho a un juicio equitativo, cuya garanta constituye uno de los
pilares fundamentales de toda sociedad democrtica". A su vez, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (Informe Anual 1998, Captulo IV, Desarrollo de
los Derechos Humanos en la Regin, p. 1124) afirm que: "la publicidad de los juicios
no solamente es una garanta esencial del debido proceso, sino tambin un principio
general del derecho. La publicidad procesal es un principio fundamental del
procedimiento moderno, opuesto al secreto inquisitorial, que establece como suprema
garanta de los litigantes, de la averiguacin de la verdad y de los fallos justos, que la
instruccin de las causas sea conocida no solamente por las partes y los que intervienen
en el proceso, sino por todos en general".
Algunas conclusiones:
- En materia de informacin judicial, la regla general es la publicidad, y la excepcin la
reserva.
- La transparencia y el acceso a la informacin tienen por finalidad conocer como
deciden los funcionarios pblicos en el uso de sus competencias, y no necesariamente
difundir los conflictos entre particulares, que debern ser difundidos slo en aquellos
aspectos necesarios para evaluar la decisin y sus fundamentos.
- La informacin judicial en sentido amplio incluye muchos datos aportados por las
partes para establecer los hechos, el conflicto y sus puntos de vista e intereses. Toda sta
informacin es necesaria para la administracin de justicia, pero su entrada en la esfera
pblica no la transforma automticamente en informacin pblica, ni pierden por ello la
proteccin especial que la ley pueda asignarles.
- Es necesario percibir cuales son los riesgos de difundir los datos personales de los
involucrados en un pleito y definir la finalidad por la que se acumula y difunde la
informacin judicial.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
nuestra parte, que debe ser equiparada la denominada "informacin adversa" a todo acto
fehaciente del acreedor a mantener su deuda exigible, siendo ello consistente con la ley,
su reglamentacin y la ley de fondo, en especial el instituto de prescripcin.
Por ello los actos asimilables a la ltima informacin adversa, la novedad de la misma,
debe ser considerado como, todo acto til para interrumpir la prescripcin.
Advirtase que este instituto, por otra parte, fue originariamente haba sido tenido en
cuenta para el autor del proyecto de ley para la fijacin del plazo, precisamente para
mantener esa coherencia normativa. (5)
Es que en ambos institutos (derecho olvido y prescripcin liberatoria) se advierte "la
conveniencia general de liquidar situaciones inestables y de mantener la paz de las
familias...". (6) En ambas, en una est en juego la prdida de un derecho concreto y en
otro un medio para la prevencin de un derecho, los efectos son producidos por la
presuncin del abandono del interesado.
Entonces, siguiendo el ejemplo del fallo, no slo el inicio de la accin judicial, o el
dictado de la sentencia, sino tambin la reinscripcin de las medidas cautelares en el
plazo previsto por esta ley, lo que denota o trasuntan la voluntad del acreedor de
mantener vivo el derecho contradiciendo la presuncin de abandono que caracteriza el
instituto (Conf. Cmara de apelaciones en lo Comercial, sala D 06/07/2007). (7)
En nuestra opinin es coherente que el sistema brinde en el informe comercial de una
persona, que existe una deuda exigible cuyo acreedor ha realizado y sigue realizando
actos indubitables tendientes a su cobro, luego ser el poseedor de esa informacin libre
de decidir con informacin fehaciente y cierta, realizar o no una vinculacin contractual
con el informado.
Tal como venimos sealando existe un carcter sistmico, en dnde se desenvuelve las
entidades financieras (regulado y supervisado por el estado en la figura del BCRA)
siendo la finalidad de estas intermediar entre el ahorro y el crdito pblico, por ello el
resguardo que se tome como destino de este ahorro no debe ser subestimado, mxime
cuando la toma de tales recaudos es un deber a la entidad impuesta por la ley y cuya
base primaria es la responsabilidad fiduciaria de todo administrador de fondos de
terceros.
Por ello que, compartiendo el desarrollo del fallo que analizamos, nos permitimos
disentir respecto de la definicin de la informacin "adversa significativa" de dicha
resolucin, definicin que, como sealamos, busca tener como base, no slo respeto al
derecho al olvido definido ms arriba sino tambin del derecho (y deber) de un
buen hombre de negocios a contar con informacin cierta y fehaciente en oportunidad
de la toma de decisiones.
Al respecto han dicho nuestros tribunales que los informes que no fueran suministrados
indiscriminadamente, o fuera del marco de confidencialidad que impone la informacin
transmitida a entidades crediticias, lo cual no exorbita la funcin que cabe entender
dirigida al saneamiento del crdito... y si los datos dados a conocer son verdaderos, no
hay reparo constitucional o legal en cuanto a eventuales molestias que tal proceder
pueda suscitar. (8)
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) ARTICULO 26. (Prestacin de servicios de informacin crediticia).
1. En la prestacin de servicios de informacin crediticia slo pueden tratarse datos
personales de carcter patrimonial relativos a la solvencia econmica y al crdito,
obtenidos de fuentes accesibles al pblico o procedentes de informaciones facilitadas
por el interesado o con su consentimiento.
2. Pueden tratarse igualmente datos personales relativos al cumplimiento o
incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o
por quien acte por su cuenta o inters.
3. A solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le
comunicar las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan
sido comunicadas durante los ltimos seis meses y el nombre y domicilio del cesionario
en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesin.
4. Slo se podrn archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos
para evaluar la solvencia econmico-financiera de los afectados durante los ltimos
cinco aos. Dicho plazo se reducir a dos aos cuando el deudor cancele o de otro modo
extinga la obligacin, debindose hace constar dicho hecho.
5. La prestacin de servicios de informacin crediticia no requerir el previo
consentimiento del titular de los datos a los efectos de su cesin, ni la ulterior
comunicacin de sta, cuando estn relacionados con el giro de las actividades
comerciales o crediticias de los cesionarios.
(2) Decreto reglamentario del 1158/2001 Artculo 26.- A los efectos del artculo 26,
inciso 2, de la Ley N 25.326, se consideran datos relativos al cumplimiento o
incumplimiento de obligaciones los referentes a los contratos de mutuo, cuenta
corriente, tarjetas de crdito, fideicomiso, leasing, de crditos en general y toda otra
obligacin de contenido patrimonial, as como aquellos que permitan conocer el nivel
de cumplimiento y la calificacin a fin de precisar, de manera indubitable, el contenido
de la informacin emitida.
En el caso de archivos o bases de datos pblicos dependientes de un organismo oficial
destinadas a la difusin al pblico en general, se tendrn por cumplidas las obligaciones
que surgen del artculo 26, inciso 3, de la Ley 25.326 en tanto el responsable de la base
de datos le comunique al titular de los datos las informaciones, evaluaciones y
apreciaciones que sobre el mismo hayan sido difundidas durante los ltimos SEIS (6)
meses.
Para apreciar la solvencia econmico-financiera de una persona, conforme lo
establecido en el artculo 26, inciso 4, de la Ley N 25.326, se tendr en cuenta toda la
informacin disponible desde el nacimiento de cada obligacin hasta su extincin. En el
cmputo de CINCO (5) aos, stos se contarn a partir de la fecha de la ltima
informacin adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. Si el deudor
acredita que la ltima informacin disponible coincide con la extincin de la deuda, el
plazo se reducir a DOS (2) aos. Para los datos de cumplimiento sin mora no operar
plazo alguno para la eliminacin.
A los efectos del clculo del plazo de Dos (2) aos para conservacin de los datos
cuando el deudor hubiere cancelado o extinguido la obligacin, se tendr en cuenta la
fecha precisa en que se extingue la deuda.
A los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 26, inciso 5, de la Ley
N 25.326, el Banco Central de la Repblica Argentina deber restringir el acceso a sus
bases de datos disponibles en Internet, para el caso de informacin sobre personas
fsicas, exigiendo el ingreso del nmero de documento nacional de identidad o cdigo
nico de identificacin tributaria o laboral del titular de los datos, obtenidos por el
cesionario a travs de una relacin contractual o comercial previa.
(3) Conforme Alejandro Drucaroff Aguilar Informacin crediticia, derecho al olvido e
inters general "Publicado en La Ley Doctrinas esenciales "...Tales sencillas premisas,
no obstante, son a veces dejadas de lado al encarar el estudio de la materia desde el
derecho, quizs porque se la trata como parte de la problemtica general de proteccin
de los datos personales y con la mira puesta, exclusivamente, en la tutela de los
derechos de la persona cuyos datos son objeto de tratamiento, sin considerar su impacto
en la economa global y sus efectos consecuentes para toda la poblacin. La necesidad
de proteger al titular de los datos es indiscutible, al igual que el carcter tuitivo de la
Ley 25.326; sin embargo cuando consideramos especficamente la informacin
crediticia e interpretamos los alcances del denominado derecho al olvido, la mira debe
elevarse del plano individual y tener presente el inters general de la sociedad, que
puede ser disvaliosamente afectado... La historia crediticia de una persona no es un
secreto ntimo, ni publicarla dentro de los lmites que la ley autoriza implica
discriminarla o estigmatizarla. Se trata simplemente de que cada uno pueda conocer,
mediante datos objetivos y ciertos, cul fue el comportamiento de alguien con quien
tiene posibilidad de vincularse contractualmente y, en especial, si se ha caracterizado o
no por cumplir en tiempo y forma los compromisos asumidos. Atribuir a la aparicin en
bases de datos el derrumbamiento de la economa y la distorsin de la imagen comercial
de las personas y empresas, parece irrazonable e infundado. En todo caso las bases no
hacen ms que reflejar informacin real y previa, a cuyo origen no podran los
informados considerarse ajenos. El derecho a la autodeterminacin informativa, que
menciona el trabajo antes citado, carece de entidad para oponerse al inters social que
respalda el acceso a una informacin transparente sobre la conducta de las personas. Si
la informacin cumple los requisitos que impone la ley en punto a su veracidad,
exactitud e integralidad, su publicidad no es slo legtima sino conveniente y
beneficiosa desde el punto de vista de todos, a excepcin de los deudores morosos. As
sucede en los pases ms desarrollados del planeta, donde los antecedentes de
cumplimiento de obligaciones se exhiben como respaldo de quien los posee, lo que
beneficia no slo al cumplidor sino a la comunidad.
disponer de domicilio legal, delegaciones o sucursales en Argentina es -obviamenteaplicable a las personas jurdicas titulares de datos y no a las personas fsicas, por lo que
estas ltimas son titulares de datos y estn protegidas por la legislacin argentina.
4. El mtodo de tratamiento
Abarca la proteccin de datos personales tanto si su tratamiento es manual como
automtico. En particular, el artculo 2 de la Ley define "tratamiento de datos" como
"operaciones y procedimientos sistemticos, electrnicos o no, que permitan la
recoleccin, conservacin, ordenacin, almacenamiento, modificacin, relacionamiento,
evaluacin, bloqueo, destruccin y, en general, el procesamiento de datos personales, as
como tambin su cesin a terceros a travs de comunicaciones, consultas,
interconexiones o transferencias".
5. La finalidad de las operaciones
Tiene un mbito de aplicacin general. Ya que ninguna norma define la finalidad de las
bases de datos sujetas a la legislacin, es dable interpretar que sta se aplica en principio
a todos los archivos, registros y bancos de datos sea cual fuere su finalidad, salvo si se
dispone lo contrario. Sin embargo, el tratamiento de datos con fines de defensa nacional,
seguridad pblica o represin de delitos, se aplican las normas generales de la Ley y el
Reglamento, sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en el artculo 23 de la Ley
como ley especial, que confirma el principio de limitacin de la finalidad. En el
tratamiento de datos con fines periodsticos, el prrafo 3 del artculo 43 de la
Constitucin dispone que "no podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica". En la misma lnea, el artculo 1 de la Ley afirma que "en ningn caso se
podrn afectar la base de datos ni las fuentes de informacin periodsticas" (5).
Finalmente, el tratamiento de datos con finalidad estadstica, el artculo 28 de la Ley
dispone: "Las normas de la presente ley no se aplicarn a las encuestas de opinin,
mediciones y estadsticas relevadas conforme a Ley 17.622 (Adla, XXVIII-A, 167),
trabajos de prospeccin de mercados, investigaciones cientficas o mdicas y
actividades anlogas, en la medida en que los datos recogidos no puedan atribuirse a
una persona determinada o determinable. Si en el proceso de recoleccin de datos no
resultara posible mantener el anonimato, se deber utilizar una tcnica de disociacin,
de modo que no permita identificar a persona alguna". No se trata tanto de una
excepcin al mbito general de la legislacin como de la aplicacin del principio de
proteccin de los datos personales, definidos en el artculo 2 de la Ley como
"informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de existencia ideal
determinadas o determinables". Por tanto se interpreta que, cuando los titulares de datos
son personas fsicas o jurdicas determinadas o determinables, la legislacin es aplicable
plenamente y que ello justifica lo dispuesto en el artculo 28 del Reglamento que afirma
que "los archivos, registros, bases o bancos de datos mencionados en el Art. 28 de la
Ley n 25.326 son responsables y pasibles de las multas previstas en el Art. 31 de la ley
citada cuando infrinjan sus disposiciones".
En cuanto a los archivos, registros y bases de datos interconectados en red a nivel
interjurisdiccional (es decir, interprovincial), nacional o internacional: Se considera que
estos casos competen a la jurisdiccin federal y, por tanto, estn sujetos a lo dispuesto
en la Ley. En lo que hace a otros tipos archivos, registros y bases de datos, debe
considerarse que dichos casos competen a la jurisdiccin provincial y las provincias
pueden legislar al respecto. Hasta la fecha, algunas provincias han legislado sobre el
procedimiento del recurso habeas data.
6. Sanciones
La legislacin establece sanciones de diversos tipos y grados, en funcin de la gravedad
de la infraccin cometida por los responsables o usuarios de las bases de datos. Pueden
identificarse dos categoras de sanciones:
i. Administrativas. Estas sanciones estn reguladas en el artculo 31 de la Ley y el
Reglamento y pueden consistir en apercibimiento, suspensin, multa de mil pesos a cien
mil pesos, clausura o cancelacin del archivo, registro o banco de datos. Dichas
sanciones podrn ser impuestas por el organismo de control y debern graduarse
atendiendo a la naturaleza de los derechos personales afectados, al volumen de los
tratamientos efectuados, a los beneficios obtenidos, al grado de intencionalidad, a la
reincidencia, a los daos y perjuicios causados a las personas interesadas y a terceros y a
cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de
antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuacin infractora. La
Disposicin DNPDP N 7 del 8 de noviembre de 2005 aprob la clasificacin de las
infracciones y la graduacin de las sanciones (6).
ii. Penales. El Cdigo Penal argentino considera que tratar a sabiendas datos falsos o
violar la confidencialidad o seguridad de los datos son infracciones penales. El Cdigo
prev penas de prisin de 3 a 6 aos (o de 4 aos y medio a 9 aos cuando del hecho se
derive perjuicio a alguna persona) y la inhabilitacin para desempear cargos pblicos
en el caso de los funcionarios.
7. El rgano de control de proteccin de datos
Con arreglo al artculo 29 de la Ley, el rgano de control debe realizar todas las
acciones necesarias para cumplir los objetivos y dems disposiciones de la Ley. A tal
efecto, el rgano de control ejerce diversas funciones, entre las que se incluyen
funciones de asistencia y asesoramiento, la adopcin de normas y reglamentaciones en
el desarrollo de la Ley, el mantenimiento de un censo de bases de datos y el control de
la observancia de la legislacin por parte de las bases de datos. El rgano de control
goza de diversas atribuciones, como solicitar autorizacin judicial para acceder a locales
o equipos de tratamiento de datos, solicitar informacin a las entidades pblicas y
privadas, imponer sanciones administrativas, constituirse en querellante en acciones
penales y controlar el cumplimiento de los requisitos y garantas para inscribir bancos
de datos privados en el Registro.
En virtud del artculo 29 del Reglamento, se cre la Direccin Nacional de Proteccin
de Datos Personales (DNPDP), en el mbito del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, como rgano de control. El Director ejerce sus funciones con plena
independencia, sin estar sujeto a instrucciones. Sus decisiones pueden recurrirse ante los
tribunales con arreglo a las normas generales de procedimientos administrativos.
El Director del rgano de control de proteccin de datos es designado y puede ser
destituido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que tambin decide sobre
el personal de dicho organismo, integrado en la estructura del Ministerio de Justicia.
Conforme al artculo 44 de la Ley, la DNPDP puede considerarse "jurisdiccin federal"
y que, por tanto, ser responsable de controlar los registros, archivos o bancos de datos
interconectados en redes de alcance interjurisdiccional, nacional o internacional. En
otros casos, dichos registros, archivos o bancos de datos estarn bajo jurisdiccin
provincial y, por tanto, fuera de la jurisdiccin de la DNPNP.
8. El caso especfico de los contadores
Los estudios de contadores pueden ser considerados alcanzados por la normativa
comentada y tienen entonces deber de registrase?
Desde el punto de vista de la legalidad
Como ya se sealara, la ley 25.326, con las modificaciones de la ley 26.343 (Adla,
LXVIII-A, 79), es una norma de orden pblico (sus captulos I, II, III, IV y el art. 32)
que regula la actividad de las bases de datos. As, establece que se aplicar "a la
proteccin integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de
datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean estos pblicos, o privados
destinados a dar informes"(7) .
Advertimos que la categorizacin de base de datos, pblica o privada, est dada por
quien es su responsable y no por la publicidad de su contenido: una base de datos ser
"pblica" cuando su responsable sea una entidad pblica y ser "privada" cuando sea
detentada por una persona del sector privado, ms all que la informacin que contenga
sea difundida al pblico o no. El art. 2 de la ley define el concepto de datos personales
como la "informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de existencia ideal
determinadas o determinables", y tambin indica que por archivo, registro, base o banco
de datos, se comprende "al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de
tratamiento o procesamiento, electrnico o no, cualquier que fuere la modalidad de su
formacin, almacenamiento, organizacin o acceso".
Por tanto, si los registros o bases de datos estn destinados a dar informes se les aplicar
la ley 25.326, debiendo inscribirse en el Registro que al efecto habilitara el organismo
de control.
Por su parte, la Reglamentacin establece que "quedan comprendidos en el concepto de
archivos, registros, bases o bancos de datos privados destinados a dar informes, aquellos
que exceden el uso exclusivamente personal y los que tienen como finalidad la cesin o
transferencia de datos personales, independientemente de que la circulacin del informe
o la informacin producida sea a ttulo oneroso o gratuito". Pareciera que no es el caso
de los estudios de contadores.
Debe tenerse presente que los principales destinatarios de la ley 25.326 son el
"responsable" de un archivo o base de datos, el "usuario" del mismo y -en caso de
transferencia de datos- el "cesionario" de los datos recibidos, que queda solidariamente
obligado con el cedente responsable de los datos por las obligaciones de la Ley. Como
contrapartida, el beneficiario de la norma (o, en rigor, el sujeto protegido por la norma)
es el "titular" de los datos objeto de tratamiento.
En relacin a la recoleccin y tratamiento de datos personales el inciso 1 del artculo 5
de la Ley establece que "El tratamiento de datos personales es ilcito cuando el titular no
hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado". Por su parte el inciso 2
de tal artculo establece los supuestos en los que no ser necesario tal consentimiento.
Recordamos que la Procuracin de Tesoro de la Nacin ha dicho que "la Ley N 25.326
de Proteccin de Datos Personales tiene por objeto la proteccin integral de los datos
personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de
tratamiento de datos, sean estos pblicos o privados destinados a dar informes para
garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas as como tambin el
acceso a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad con lo
establecido en el artculo 43 de la Constitucin Nacional" (8).
En todos los casos estamos hablando de registros destinados a proveer informes y ello
queda claro por las expresas disposiciones de la Constitucin Nacional y de la propia
ley 25.326 en sus artculos 1, 21 y 24. El art. 1 ya lo transcribimos precedentemente
pero merece destacarse que el mismo es complementado por el art. 21 que dice: "Todo
archivo, registro, base o banco de datos pblico y privado destinado a proporcionar
informes debe inscribirse en el Registro que a tal efecto habilite el organismo de
control." A su vez, el art. 24 establece: "Los particulares que formen archivos, registros
o bancos de datos que no sean para un uso exclusivamente personal debern registrarse
conforme lo previsto en el art. 2." Pues bien, queda claro que la informacin que
disponen los estudios contables para el cumplimiento de su labor est afuera de esta
normativa en tanto no constituye informacin destinada a ser suministrada como un
servicio oneroso o gratuito dentro de lo que habitualmente se denomina "trfico de
datos". Tambin queda claro que la Constitucin Nacional y la ley buscan proteger al
titular de los datos de manera que esa informacin no pase a manos de extraos.
Por su parte la Reglamentacin no es feliz en su redaccin, ya que su art. 1 establece:
"A los efectos de esta reglamentacin quedan comprendidos en el concepto de archivos,
registros, bases o bancos de datos privados destinados a dar informes, aquellos que
exceden el uso exclusivamente personal y los que tienen como finalidad la cesin o
transferencia de datos personales, independientemente de que la circulacin del informe
o la informacin producida sea ttulo oneroso o gratuito." Decimos que no es correcta su
redaccin porque, si bien se ratifica que los datos son los destinados a dar informacin,
al final del prrafo se torna confuso ya que se agreg la expresin "y los que tienen
como finalidad la cesin o transferencia de datos personales".
Cabe sealar que ya en el ao 2005 y por conducta de su Dictamen N 168/05 la
DNPDP estableci que el Consejo Profesional de Ingeniera Qumica deba inscribirse
En cuanto a los archivos de datos privados, tanto el tercer prrafo del artculo 43 de la
Constitucin como el artculo 1 de la Ley se refieren a "archivos, registros, bancos de
datos u otros medios tcnicos privados, destinados a dar informes". La misma redaccin
aparece en otras disposiciones de la citada Ley, como los artculos 14 (derecho de
acceso), 21 (obligacin de inscribirse en el Registro), 29 (atribuciones del rgano de
control), 33 y 35 (requisitos del recurso judicial habeas data) y 46 (disposiciones
transitorias). No obstante, la interpretacin amplia antes indicada se desprende de varios
argumentos expuestos:
* El artculo 1 del Reglamento proporciona una interpretacin jurdica de la Ley. En
particular, define jurdicamente el concepto de "archivos, registros, bases o bancos de
datos privados destinados a dar informes" como "aquellos que exceden el uso
exclusivamente personal y los que tienen como finalidad la cesin o transferencia de
datos personales, independientemente de que la circulacin del informe o la informacin
producida sea a ttulo oneroso o gratuito".
* El artculo 24 de la Ley dispone que "los particulares que formen archivos, registros o
bancos de datos que no sean para un uso exclusivamente personal debern registrarse
conforme lo previsto en el artculo 21". El artculo 21 de la Ley obliga a inscribir en el
Registro las bases de datos privadas destinadas a proporcionar informes. El artculo 24
no tendra sentido si la Ley slo se aplicara a las bases de datos destinadas a
proporcionar informes. Estos dos artculos confirman el paralelismo de las expresiones
"bases de datos destinadas a proporcionar informes" y "bases de datos [] que no sean
para un uso exclusivamente personal", como establece la definicin jurdica del artculo
1 del Reglamento.
* Por otra parte, cabe mencionar que tanto la Ley como el Reglamento contienen
normas sobre tratamiento de datos relativos a la salud (artculo 8 de la Ley) o publicidad
directa (artculos 27 de la Ley y el Reglamento), segn las cuales dichas bases de datos,
aunque exceden el uso exclusivamente personal, no pueden estar destinadas a
proporcionar informes. Una vez ms, estas normas seran superfluas si la Ley slo fuera
aplicable a las bases de datos destinadas a proporcionar informes.
Los tribunales del pas han seguido la interpretacin amplia mencionada anteriormente.
III. El titular de los datos
La legislacin argentina protege tanto a las personas fsicas como jurdicas. El artculo 2
de la Ley define "titular de los datos" como "toda persona fsica o persona de existencia
ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el pas, cuyos datos sean objeto
del tratamiento al que se refiere la presente ley", y el artculo 1 de la Ley establece que
"las disposiciones de la presente ley tambin sern aplicables, en cuanto resulte
pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal". El requisito de disponer
de domicilio legal, delegaciones o sucursales en Argentina es -obviamente- aplicable a
las personas jurdicas titulares de datos y no a las personas fsicas, por lo que estas
ltimas son titulares de datos y estn protegidas por la legislacin argentina.
IV. El mtodo de tratamiento
CS, 21/11/2006, Di Nunzio, Daniel F. c. The First National Bank of Boston y otros, con
nota de Pablo A. Palazzi LA LEY, 2007-C, 131.
II. Condiciones de procedencia
2. De conformidad con los arts. 4, incs. 4 y 5, 26 y 33 de la ley 25.326, los datos
relativos a informacin crediticia deben ser exactos y completos y no basta con que lo
registrado como verdadero sea tal si, al tomar razn de los datos relevantes al objeto y
finalidad del registro de manera incompleta, la informacin registrada comporta una
representacin falsa.
CS, 21/11/2006, Di Nunzio, Daniel F. c. The First National Bank of Boston y otros, con
nota de Pablo A. Palazzi LA LEY, 2007-C, 131.
3. No basta con decir una parte de la verdad y con proceder a registrarla para quedar
exento de responsabilidad, si la informacin registrada por ser falsa o incompleta
afecta la intimidad, privaca, o la reputacin de terceros.
CS, 05/04/2005, M., M. S. c. Organizacin Veraz S.A., RCyS, 2005, 806 DJ, 2005-11020 - LA LEY, 13/04/2005 con nota de Marcela I. Basterra 13/04/2005 LA LEY,
13/04/2005, 7 13/04/2005 LA LEY, 2005-B, 743.
4. A efectos de interpretar el alcance del derecho del afectado a obtener la supresin o
rectificacin de toda informacin personal que incurra en falsedad, emanado del art. 43
de la Constitucin Nacional, es necesario tener en cuenta que, segn la ley
reglamentaria de tal derecho ley 25.326, de proteccin de datos personales (Adla,
LX-E, 5426), no basta con que lo registrado como verdadero sea tal si, al tomar razn
de los datos relevantes al objeto y finalidad del registro de manera incompleta, la
informacin registrada comporta una representacin falsa.
CS, 05/04/2005, M., M. S. c. Organizacin Veraz S.A., RCyS, 2005, 806 DJ, 2005-11020 - LA LEY, 13/04/2005 con nota de Marcela I. Basterra 13/04/2005 LA LEY,
13/04/2005, 7 13/04/2005 LA LEY, 2005-B, 743.
5. Lo expresado en el art. 43 de la Constitucin Nacional con relacin al derecho del
afectado en obtener la supresin o rectificacin de toda informacin personal que
incurra en "falsedad" debe ser interpretado conforme a los trminos de la respectiva ley
reglamentaria.
CS, 05/04/2005, M., M. S. c. Organizacin Veraz S.A., RCyS, 2005, 806 DJ, 2005-11020 - LA LEY, 13/04/2005 con nota de Marcela I. Basterra 13/04/2005 LA LEY,
13/04/2005, 7 13/04/2005 LA LEY, 2005-B, 743.
6. Cabe revocar la sentencia que rechaz "in limine" la accin interpuesta en los
trminos del art. 43 de la Constitucin Nacional y la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426), por
considerar que, al existir otros recursos judiciales, la va intentada era inidnea, y que,
adems, haba transcurrido en exceso el plazo de quince das previsto en el art. 2 inc. e)
de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491), pues, si bien segn el texto constitucional el
hbeas data es una especie de amparo, ello no implica que todo lo regulado por la ley de
amparo sea aplicable a aqul, pues el objeto perseguido procesalmente difiere en ambos
casos.
CNCom., sala B, 03/11/2005, Salgado, Alberto J. c. Banco de Galicia y Buenos Aires,
DJ, 22/03/2006, 760.
III. Competencia
a) Datos almacenados en servidor de Internet
7. Es competente la justicia civil y comercial federal para conocer en una accin de
hbeas data promovida contra una sociedad annima a fin de que suprima de su base de
datos cierta informacin sobre la situacin patrimonial de la actora, pues resulta
aplicable el art. 36, inc. b), de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426) debido a que de la
demanda surge que los datos que se pretende eliminar constan en una base de datos de
Internet a la que se puede tener acceso desde cualquier lugar del pas y del mundo (del
dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).
CS, 03/05/2005, Svatzky, Betina L. c. Datos Virtuales S.A., LA LEY, 2005-D, 925.
8. Resulta competente la Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal para
entender en una accin de "hbeas data" incoada contra un servidor de Internet a fin de
que suprima una informacin errnea del actor que figura en una pgina web, pues no
concurren ninguno de los supuestos que dispone el artculo 36 de la ley 25.326 (Adla,
LX-E, 5426) como de competencia federal.
CNFed. Civil y Com., sala III, 17/06/2008, Chozas, Elena Julia c. Google Inc., La Ley
Online.
b) Datos almacenados por entidad financiera
9. Es competente la justicia comercial y no el fuero civil y comercial federal, para
entender en la accin de amparo deducida contra una entidad financiera privada,
tendiente a exigir en los trminos del artculo 26 de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426), la
rectificacin y eliminacin de los datos referidos a su situacin crediticia, en tanto la
prestacin de servicios de informacin sobre morosidad, destinados a su circulacin en
el mbito de actividades comerciales y crediticias, constituye materia de competencia de
los jueces comerciales por tratarse de un cuestin eminentemente mercantil. (Del
dictamen de la Fiscal General que la Cmara hace suyo).
CNCom., sala E, 16/05/2008, Beines, Oscar Martn c. Banco Macro S.A., La Ley
Online.
10. La accin de hbeas data impetrada contra un banco provincial a fin de que suprima
la errnea informacin crediticia brindada a una empresa proveedora de informes
comerciales, debe tramitar ante el fuero mercantil, pues no concurren ninguno de los
dos supuestos que prescribe el art. 36 de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426), siendo que
el ejercicio de la actividad financiera de la demandada est estructurado bajo la forma
de una sociedad annima, tipo legal cuya adopcin consagra su comercialidad.
19. El plazo de cinco aos previsto en el art. 26 inc. 4 de la ley de hbeas data para
archivar, ceder o registrar datos sobre la solvencia econmica del afectado debe
computarse desde que se verifica la mora de ste respecto de sus obligaciones, ya que
sta es la ltima informacin significativa que revel la existencia de una deuda
exigible.
CNCom., sala C, 28/06/2007, T., M. L. c. Bank Boston N.A., IMP, 2007-23, 2229.
20. Corresponde ordenar la supresin del informe sobre datos personales relacionados al
estado de solvencia econmico financiera de una persona a los cinco aos de la ltima
informacin adversa volcada en el banco de datos, pues opera el plazo de caducidad
establecido en el art. 26, inc. 4), de la ley 25.326
CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 03/10/2006, Di Desidero, Roberto A. c.
Banco Central de la Republica Argentina, JA, 2006-IV-345.
21. El hecho que la ley de proteccin de datos personales (Adla, LX-E, 5426) fije un
plazo durante el cual deben ser archivados, registrados o cedidos datos que resulten
significativos para evaluar la solvencia econmica-financiera de un particular, no
implica que obligue a suprimir asientos que son fidedignos, es decir que responden a
hechos ciertos en el caso, el actor reconoci la vigencia de la deuda publicada, aun
cuando stos se remonten a una poca que exceda ese trmino.
CNCiv., sala C, 03/06/2004, D., C, A. c. Lloyds Bank TSB Bank, LA LEY 19/10/2004,
5.
b) Deudas canceladas
22. Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la accin de hbeas data y
orden que se suprima la calidad de los actores como deudores de los registros del
Banco Central de la Repblica Argentina y de los entes de informacin crediticia, pues,
adems de que dicha calificacin no se condice con la realidad, ya transcurri el plazo
de dos aos previsto en el art. 26 de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426), donde el banco,
en su carcter de cedente de datos, contiene informacin registrada sin ninguna
actualizacin sobre la supuesta actual morosidad del accionante (Del dictamen de la
Fiscal General que la Cmara hace suyo).
CNCom., sala D, 01/09/2005, Cardinale, Miguel A. y otro c. Banco de Galicia y Buenos
Aires, LA LEY, 2006-A, 287.
VII. Casustica
i) Actualizacin de datos
23. Cabe revocar la sentencia que dej sin efecto el fallo por el cual se hizo lugar a la
demanda de hbeas data y conden a la entidad financiera y a la empresa calificadora de
riesgos crediticios demandadas a incorporar a sus bases de datos determinada
informacin de naturaleza administrativa y judicial, pues, tratndose de un crdito
controvertido, porque el banco inici un juicio ordinario para cobrarlo, mientras que la
actora denunci penalmente que se haba perpetrado una estafa en su perjuicio en
relacin al origen de la deuda, sta tiene derecho a que el registro se actualice y
complete a fin de que quede reflejado, del modo ms preciso posible, el estado de
litigiosidad suscitado en relacin a la mentada acreencia.
CS, 21/11/2006, Di Nunzio, Daniel F. c. The First National Bank of Boston y otros, con
nota de Pablo A. Palazzi, LA LEY, 2007-C, 131.
ii) Difusin de datos de clientes
24. Cabe hacer lugar a la accin de hbeas data colectivo deducida por una asociacin
de usuarios y consumidores con el objeto de que la entidad financiera demandada cese
en la aplicacin de una operatoria consistente en condicionar la prohibicin de utilizar
los datos de sus clientes para operaciones de marketing propio o de terceros, a la
expresa oposicin de stos, pues, la referida modalidad resulta violatoria de los arts. 5, 6
y 11 de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426), que exigen el consentimiento previo, expreso
e inequvoco del titular de los datos, en tanto invierte dicha regla al presumir el
consentimiento tcito del cliente ante su falta de oposicin.
CNCom., sala E, 12/05/2006, Unin de Usuarios y Consumidores c. Citibank NA, LA
LEY 2006-D, 226.
iii) Puesta a disposicin de datos financieros
25. Es procedente la accin de hbeas data deducida por quien pretende tomar
conocimiento de los datos referidos a su persona que se encontraran almacenados en
los archivos, registros, bases o bancos de datos de la entidad bancaria demandada, si
medi un pedido de informes en los trminos del art. 14 de la ley 25.326 (Adla, LX-E,
5426) y no se recibi respuesta alguna conforme lo prev el art. 15 de la citada norma.
CNCom., sala D, 22/11/2005, S., C. c. Citibank N.A., LA LEY, 2006-B, 61.
iv) Registros partidarios
26. Cabe hacer lugar a la pretensin incoada por el representante de un partido poltico a
fin de conocer a qu agrupacin se incorporaron los afiliados que dejaron de pertenecer
a su representada, pues el hecho de que el art. 2 de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426)
preserve las opiniones polticas dentro del mbito de los denominados "datos sensibles"
no implica que esa proteccin deba extenderse a los registros de afiliacin partidaria,
mxime cuando el art. 27 de la citada ley establece el carcter pblico de los registros
partidarios.
CNElectoral, 14/04/2005, Snchez Morteo, Susana T., LA LEY, 2005-C, 278, con nota
de Osvaldo Alfredo Gozani.
v) Calificacin financiera
27. Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la accin de hbeas data y orden que
se rectifique la calidad de los actores como deudores de los registros del Banco Central
de la Repblica Argentina y de los entes de informacin crediticia, ya que dicha
calificacin no se condice con la realidad, por lo que los datos registrados no tienen la
calidad requerida por la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426), que exige que el responsable
del archivo se comprometa activamente para que la informacin almacenada sea
dilucidar quines podran ser los legitimados para ejercer tamaa tarea, trtese de otros
organismos administrativos, del Poder Judicial y hasta del propio contribuyente o
responsable.
El presente artculo tiene por objetivo principal develar algunos de tales interrogantes y,
a tales efectos, se centrar en el anlisis de este nuevo precedente jurisprudencial, que
resuelve sobre uno de los instrumentos a los que nos referimos en el prrafo anterior.
Estimamos que el fallo no debiera ser soslayado por quienes aplican da a da el
Derecho Tributario, toda vez que -aunque, reiteramos, resulta contrario al contribuyente
accionante- estatuye claramente la aplicacin de una de las mencionadas garantas a la
materia referida, las que podran ser invocadas por los propios interesados ante la
Justicia.
2. Antecedentes de la causa y la proteccin de los datos personales en nuestro
ordenamiento jurdico
El caso se origin con una accin de habeas data interpuesta por una sociedad annima
contra la AFIP, con el objeto de que este organismo informe respecto de los datos
referidos a la empresa accionante en poder del Fisco y que, en caso de resultar stos
falsos o errneos, se proceda desde ese organismo a su supresin o rectificacin.
Recordemos que a partir de la reforma de la Constitucin Nacional, realizada en el ao
1994, se incorpor a nuestro derecho positivo el instituto denominado habeas data (7) en
el artculo 43 de dicho cuerpo normativo.
Esta garanta es de las que la doctrina constitucional denomina como un derecho
humano "de tercera generacin" y se encuentra destinada a proteger, genricamente, el
derecho a la intimidad y, especficamente, el derecho a la autodeterminacin
informativa (8).
La citada norma de nuestra Carta Magna estableci la posibilidad de que cualquier
persona pueda interponer una accin contra los registros o bancos pblicos, o contra los
privados destinados a dar informes. La accin es para tomar conocimiento de los datos
que obran en tales registros y, en caso de falsedad o discriminacin, exigir su supresin,
rectificacin, confidencialidad o actualizacin (9).
Bidart Campos seala que el habeas data presenta un contenido "multidireccional" y
puede adoptar una variedad de fisonomas, de conformidad con lo preceptuado por la
aludida norma constitucional. En efecto, de acuerdo con lo observado por el citado
autor, el instituto procede para un conjunto de acciones respecto de los datos personales:
a) conocer (datos registrados, finalidad de los mismos, fuente de la cual fueron
obtenidos);
b) suprimir o cancelar (datos de informacin sensible);
c) corregir o rectificar o actualizar (datos falsos, inexactos, incompletos,
desactualizados);
d) reservar (datos que pueden registrarse pero no difundirse porque son confidenciales)
(10).
La Ley 25.326 (11) de Proteccin de los Datos Personales, adems de reglamentar la
referida garanta constitucional, en lneas generales, estatuy diferentes preceptos con el
objeto de regular el funcionamiento de registros o bases de datos, as como las pautas
que stos deben seguir para la recoleccin de informacin y su debida proteccin (12).
La garanta sub examine puede ser invocada tanto por personas fsicas como por
personas jurdicas ya que, por un lado, el artculo de la Constitucin no distingue entre
quienes pueden ejercer ese derecho y, por el otro, el propio texto legal lo avala
expresamente, al estipular que sus disposiciones tambin resultan aplicables, en cuanto
resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal (13).
Para asegurar la efectiva vigencia del sistema, el mencionado cuerpo legal estatuy un
sistema sancionatorio, por un lado, incorporando determinadas figuras al Cdigo Penal
y, por el otro, creando sanciones administrativas cuya aplicacin estar a cargo del
organismo de control designado a tales efectos (14).
Finalmente, para los casos en que los responsables de los datos personales incluidos en
los bancos de datos no contesten el pedido de informacin o, en caso de contestado ste,
el titular estimare que la respuesta es insuficiente, la ley estableci la denominada
"Accin de Proteccin de Datos Personales", que no es otra cosa que la accin de
habeas data que regula el artculo 43 de la Constitucin Nacional (15).
Volviendo al caso sub examine, la sentencia de primera instancia, confirmada por la
Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, hizo lugar a la accin de habeas data
promovida por la empresa contra la AFIP y orden que en el plazo de cinco das
informara los datos referidos a aqulla y, en caso de ser falsos o errneos, que
procediera a su supresin o rectificacin.
Es menester destacar que, hasta el momento, no existan demasiados antecedentes
jurisprudenciales en nuestro pas respecto de la aplicacin de esta garanta mediante la
va judicial (16) a los efectos del acceso a los datos o para exigir su rectificacin,
actualizacin o supresin. Ello as, a pesar de que, segn la propia Ley 25.326, podra
acudirse a la "accin de proteccin de datos personales" (habeas data) en los casos en
que la AFIP rechazase injustificadamente la solicitud de acceso (17).
En este orden de ideas, vale admitir que la escasa jurisprudencia que trat el tema -salvo
la emanada del fuero federal de Mar del Plata- ha aplicado un criterio bastante
restrictivo y -por lo general- ha exigido, para que proceda dicha accin, que se acredite
la inutilidad de las vas ordinarias previstas por la Ley de Procedimiento Tributario y
por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (19.549) (18).
3. La posicin del Fisco Nacional
Entre otros argumentos, el organismo fiscal, en el recurso extraordinario interpuesto,
sostuvo la improcedencia de la va procesal incoada.
data, porque se trata de una garanta que resulta plenamente aplicable a la informacin
que obra en bancos de datos de carcter pblico (27).
En consecuencia, estimamos que no pueden caber dudas -tal como hemos sostenido en
otra oportunidad (28)- de que la AFIP, as como los dems organismos recaudadores
subnacionales, deberan cumplir con las solicitudes de acceso, supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin de sus datos, pues dichas garantas se encuentran
perfectamente contempladas no slo por la Ley 25.326 (29), sino tambin por nuestra
Carta Magna (30).
Tales afirmaciones adquieren solidez, teniendo en cuenta que tambin se encuentran
sujetos al rgimen de la ley determinados datos que integran bases que podran resultar
tanto o ms sensibles que las de la AFIP, como es el caso de aquellas utilizadas por las
fuerzas armadas, de seguridad, por los organismos policiales y hasta los de inteligencia
(31), con excepciones para casos muy puntuales (32).
Y as lo entendi la Corte en el fallo sub examine, donde se remiti a otro precedente en
el que haba sostenido que excluir de la proteccin reconocida por la Constitucin a
aquellos datos que organismos estatales mantienen fuera del acceso de los particulares
resultara absurdo, pues se estara garantizando el acceso a la Justicia slo en aquellos
casos que el mismo no resulte necesario y se lo estara vedando en las hiptesis en que
la tutela judicial constituye el nico modo de defender el derecho (33). De este modo, el
juzgador entendi que el derecho en cuestin slo puede ser preservado de manera
eficiente, en la medida en que se entienda por "registros o bancos de datos pblicos"
aquellos que obran en organismos del Estado, incluso, y en especial, los reservados con
carcter secreto (34).
4.2 La falsedad o el carcter discriminatorio de los datos y su acreditacin.
En torno del argumento opuesto por el Fisco para que se rechace la accin referido a la
necesidad de que el demandante acredite la falsedad de los datos en poder de la AFIP o
su carcter discriminatorio, la Corte estim -con razonable lgica- que el mismo no
poda prosperar, pues slo podra el contribuyente probar tales extremos en caso de
haber accedido previamente a la informacin cuya veracidad se discute (35).
Es decir, a criterio del alto Tribunal no es necesario acreditar un dao concreto para
interponer una accin de habeas data, en el supuesto de que sea denegado el derecho de
acceso a los datos en cuestin. A este respecto, seal que, segn los trminos de la
demanda, los sucesivos procedimientos realizados por personal de la Direccin General
Impositiva y de Aduanas -Delegacin Mar del Plata- hacan presumir la existencia, en el
seno de la AFIP, de informacin, datos y/o denuncias que en forma directa o indirecta
involucraran a la empresa y que, al ser stos desconocidos, llevan a suponer que de
alguna forma la podran perjudicar.
4.3 Causales de denegacin del derecho de acceso segn la Ley 25.326.
De acuerdo con lo previsto por la citada Ley, las excepciones que podran aplicarse al
Fisco para denegar el derecho de acceso se refieren a los casos en que " se pudieran
obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la
oficio y a las amplias opciones de recurrir la resolucin que el Fisco adopte sobre el
particular. En esa inteligencia, consider que en tal oportunidad podr tener acceso
efectivo a los datos y solicitar -eventualmente- su rectificacin (41). Por lo tanto,
sostuvo la Corte que no correspondera anticipar el ejercicio de tal derecho (42), pues se
entorpecera de este modo la labor fiscalizadora del ente recaudador.
6. Consideraciones finales
Del decisorio analizado pueden extraerse, por lo menos, dos conclusiones bsicas y
trascendentes:
- La AFIP -as como los organismos fiscales subnacionales- constituyen bases de datos
"pblicas" y, por lo tanto, a sus registros les cabe la aplicacin del derecho de acceso y
rectificacin contenido en las normas constitucionales y legales de proteccin de datos
personales.
- En principio, las nicas excepciones que podra oponer el ente fiscal frente a tales
solicitudes son las contenidas en el citado artculo 17 de la Ley.
Sin perjuicio de lo anterior, resta indagar cul podra resultar la posicin de la Justicia
en el supuesto de que la Administracin Tributaria deniegue el acceso a los datos
personales, pero omitiendo la resolucin fundada que exige el citado precepto. Teniendo
en cuenta que uno de los principales argumentos esgrimidos por la Corte para rechazar
la demanda -si no el principal- es la no vigencia del mencionado requisito al momento
en que el Fisco haba contestado el reclamo y que actualmente no existen dudas respecto
de su aplicabilidad, vale preguntarse lo siguiente: en estos casos resultara procedente
la accin del contribuyente titular de los datos, aun a riesgo de entorpecer las facultades
de verificacin y fiscalizacin de la AFIP?
A este respecto, cabe recordar que en el fallo comentado tambin se hizo nfasis en la
importancia de las funciones del ente recaudador y, en razn de tal importancia, en la
necesidad de que los contribuyentes acudan a las vas ordinarias de impugnacin para
acceder a los datos personales que obran en poder del referido organismo fiscal. Ello
as, con el objeto de no anticipar el ejercicio de su derecho de defensa y, asimismo, de
no entorpecer la labor investigativa de ese organismo.
No obstante, debe tenerse presente que, si se admitiese que la accin puede ser
rechazada sin que conste una negativa fundada por parte de la AFIP, la norma del citado
artculo 17 podra resultar "inocua" para el Fisco y, por lo tanto, caer en desuso.
En situaciones como la descripta, la Justicia podra adoptar los siguientes cursos de
accin:
- Hacer lugar a la accin del contribuyente al que se le rechaz su pedido de acceso -aun
a costa de entorpecer las referidas atribuciones del Fisco-, a modo de "sancin" y con
efectos aleccionadores sobre el ente recaudador, por el incumplimiento de una ley con
vigencia plena. Advertimos que los jueces podran encontrar alguna dificultad para
adherir a esta posicin, si se tiene en cuenta el "inters general subyacente" al que alude
- la necesidad de identificar las bases de datos y sus caractersticas bsicas (51), tal
como ocurre en el derecho espaol (52);
- que el responsable del archivo adopte las medidas tcnicas y organizativas que
resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos
personales, as como lo relativo a la exactitud y actualizacin de los datos recolectados
(53);
- en lo que hace a la comunicacin de los datos entre distintos organismos y
administraciones, debera tenerse especial cuidado al respecto y ser muy restrictivos con
la transferencia masiva (54).
Para finalizar esta breve colaboracin y, en lnea con lo sealado precedentemente,
queremos agregar que el decisorio comentado en el presente artculo no deja duda
alguna respecto de la vigencia de las garantas de proteccin de datos personales en
poder de organismos pblicos y, en particular, de las Administraciones Tributarias,
circunstancia que debera resultar un estmulo para que la DNPDP proceda a efectuar un
cuidadoso control sobre los datos en poder de los citados entes fiscales. Para no pecar de
ingenuos, entendemos que con el objeto de poder llevar a cabo dicha tarea, ser
requisito indispensable que las autoridades del Gobierno Nacional otorguen suficientes
recursos presupuestarios y un importante apoyo poltico a la citada dependencia
administrativa (55).
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) La Alzada haba confirmado la sentencia de primera instancia que haca lugar a la
accin y el organismo fiscal debi llegar a la Corte mediante queja, ya que el recurso
extraordinario oportunamente interpuesto haba sido denegado.
(2) Las conclusiones del presente trabajo tambin resultan plenamente aplicables a
cualquiera de los fiscos locales, sean stos provinciales o municipales. No obstante, nos
centraremos en el caso de la AFIP, puesto que se trata de una de las bases de datos ms
importantes de nuestro pas.
(3) Recordemos que el secreto fiscal se encuentra contenido en el artculo 101 de la Ley
11.683 (t.o. 1998 y modif.) y que su violacin est reprimida por el Cdigo Penal. Las
sanciones correspondientes a quienes cometan el delito en cuestin se encuentran
contenidas en el artculo 157 de dicho Cdigo. Esta norma resulta de aplicacin tanto
para funcionarios pblicos como para todos aquellos terceros que incurran en el injusto,
en este ltimo caso, de conformidad con el reenvo realizado por el cuarto prrafo del
artculo 101 de la citada Ley 11.683.
(4) Ello as, ya que cualquier ordenamiento jurdico moderno que aspire a ser
considerado como garante del Estado de Derecho deber procurar compatibilizar de
forma ms efectiva el ejercicio de las potestades del Fisco con los derechos de los
individuos. Acerca del control sobre los datos en poder de la Administracin, cabe
destacar que, en un muy reciente decisorio de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, de gran trascendencia pblica, dicho Tribunal declar la inconstitucionalidad de
ciertas normas que permitan la interceptacin y acceso a comunicaciones privadas sin
orden judicial, teniendo en cuenta -entre otros fundamentos- que tales preceptos no
prevn " un sistema especfico para la proteccin de las comunicaciones en relacin
con la acumulacin y tratamiento automatizado de los datos personales" (cfr. CSJN, in
re "Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986", fallo de
fecha 24/02/2009, v. considerando 26 del voto de la mayora).
(5) En este sentido, LPEZ MARTNEZ sostiene que tales garantas " no pueden
considerarse como de simple ejercicio negativo, sino tambin, de posibilidades de
control sobre la informacin en poder de la Administracin Tributaria, por parte de los
sujetos directamente afectados por la misma: es la denominada 'autodeterminacin
informativa'" (LPEZ MARTNEZ, Juan; "La proteccin de los datos personales y la
informacin en poder de la Hacienda Pblica", ponencia presentada en el II Congreso
Internacional de Derecho Informtico; Madrid, 23 al 27 de septiembre de 2002).
(6) De este modo, el alto Tribunal dijo que" en la era de las computadoras el derecho
a la intimidad ya no puede reducirse a excluir a terceros de la zona de reserva, sino que
se traduce en la facultad del sujeto de controlar la informacin personal que de l figura
en los registros, archivos o bancos de datos " (C.S.; "Estado Nacional -DGI- c/
Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal"; sentencia de fecha 13/02/96,
Impuestos LIV-A, pg. 726 y ss).
(7) BIDART CAMPOS ensea que por analoga con el habeas corpus, habeas data
significa que cada persona "tiene sus datos" (en vez de "tiene su cuerpo"). Agrega dicho
autor lo siguiente: "No hay duda de que el objeto tutelado coincide globalmente con la
'intimidad' o 'privacidad' de la persona, ya que todos los datos a ella referidos que no
tienen como destino la publicidad, o la informacin a terceros, necesitan preservarse"
(cfr. BIDART CAMPOS, Germn J.; Manual de la Constitucin Reformada, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1998; Tomo II, p. 388).
(8) Ver al respecto el voto del Dr. Carlos Fayt en los autos "Ganora, Mario Fernando y
otra s/ habeas corpus"; fallo de fecha 16/09/99 y "Urteaga, Facundo R. c. Estado
nacional - Estado Mayor Conjunto de las FF.AA. s/ amparo-ley 16.986", fallo de fecha
15/10/98, en los cuales se dijo que "la proteccin legal que establece el hbeas data se
dirige a que el particular interesado tenga la posibilidad de controlar la veracidad de la
informacin y el uso que de ella se haga. En tal sentido, este derecho forma parte de la
vida privada y se trata, como el honor y la propia imagen, de uno de los bienes que
integran la personalidad. El seoro del hombre sobre s se extiende a los datos sobre sus
hbitos y costumbres, su sistema de valores y de creencias, su patrimonio, sus relaciones
familiares, econmicas y sociales, respecto de todo lo cual tiene derecho a la
autodeterminacin informativa El hbeas data establecido en el art. 43 de la
Constitucin Nacional, en este aspecto del anlisis, protege la identidad personal y
garantiza que el interesado -l y slo l- tome conocimiento de los datos a l referidos y
de su finalidad, que consten en registros o bancos pblicos o los privados destinados a
proveer informes. Constituye, por tanto, una garanta frente a informes falsos o
discriminatorios que pudieran contener y autoriza a obtener su supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin. Se trata, pues, de una dimensin del derecho a la
los precios de transferencia"; Peridico Econmico Tributario N 417, abril 2009, pg.
2; GONZLEZ WARCALDE, Florencia, op. cit. en la nota 13.
(27) Al respecto, sostuvo que este instituto " protege la identidad personal y garantiza
que el interesado tome conocimiento de los datos a l referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos pblicos o los privados destinados a proveer informes".
De este modo, rechazando los argumentos del ente fiscal, afirm el carcter de dicha
accin, que constituye " una garanta frente a informes falsos o discriminatorios que
pudieran contener y autoriza a obtener su supresin, rectificacin, confidencialidad o
actualizacin".
(28) Vid. FRAGA, Diego N. y RIZZO, op. cit. en la nota 26.
(29) Cfr. arts. 13, 14, 15, 16, 17 y ccdtes.
(30) Cfr. art. 43, CN.
(31) Cfr. art. 23, inc. 1) de la Ley 25.326
(32) La aplicacin de las normas relativas al habeas data a este tipo de informacin ya
haba sido reconocida por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin antes de la
sancin de la ley (cfr. CSJN, "Ganora, Mario y otra", 16/9/99, considerando 13; Fallos:
322:2139).
(33) En dicho fallo se entendi que un curso de accin como el sealado" comporta
la absurda consecuencia de ofrecer una accin judicial slo en los casos en los que no es
necesaria y vedarla en aqullos en los que el particular no puede sino recurrir,
ineludiblemente, a la tutela judicial para ejercer su derecho" (ver fallo citado en la nota
32, voto del Dr. Petracchi).
(34) Ibid.
(35) En este sentido, el Tribunal destac que " la distincin que efecta la ley 25.326
entre el derecho de acceso a la informacin y el de rectificacin, actualizacin o
supresin implica, que dicha exigencia slo opera en la medida en que el
interesado ya obtuvo el conocimiento de los datos e intenta, en consecuencia, ejercer las
opciones que considera pertinentes -supresin, rectificacin, confidencialidad o
actualizacin- mas no cuando, como ocurre en la especie, el particular intenta acceder a
los registros, por lo cual el requerimiento de que exista una lesin o perjuicio reparable
resulta extrao a la va".
(36) Cfr. art. 17, incisos 1 y 2.
(37) En este sentido, se citaron las afirmaciones de la demandada en cuanto a que en
virtud de " la importancia que la actividad de combustibles reviste para la economa
nacional, y ante la verificacin de determinadas maniobras que podran resultar evasivas
o al menos elusivas en la declaracin y pago del tributo, se dispuso la verificacin de tal
actividad a nivel nacional".
(38) Se remiti a los respectivos votos del Dr. Fayt en la causa "Urteaga, Facundo R. c.
Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas" (fallo de fecha 15/10/1998; Fallos:
321:2767) y en la citada en la nota 32.
(39) Refirindose al aludido instituto, la Corte expres que " el alcance de dicha
garanta encuentra su lmite en ciertas circunstancias especficas que no pueden ser
soslayadas, tales como el carcter de las funciones que desarrolla el organismo fiscal -ya
que no se trata de meros datos o registros obtenidos fuera de un procedimiento legal
sino que, tras rigurosos y complejos anlisis tcnicos, sustentan las conclusiones acerca
del cumplimiento de las obligaciones tributarias- y la imposibilidad de que el
contribuyente desconozca el fin con el que se recolectan y procesan los datos".
(40) En tal sentido, estim que en dicha funcin del organismo recaudador subyace un
inters pblico primordial (Fallos: 314:1376; 316:1190; 324:3345).
(41) Entendi que en esas instancias determinativas y recursivas " podr, no slo
conocer y solicitar la correccin de los datos a l referidos y su finalidad, sino tambin
demostrar la improcedencia de la hipottica pretensin fiscal, plantear todas sus
defensas e invocar la posible nulidad de las pruebas colectadas en los procedimientos
desarrollados los das 12 y 8 de octubre de 1999 (cfr. Fallos: 316:2764, consid. 52 y su
cita) ".
(42) En este orden de ideas, la Corte seal que " la empresa actora, sin mayor
fundamento, slo intenta anticipar la oportunidad en la que debe ejercer su derecho de
defensa" y, tales efectos, cit las particularidades del procedimiento reglado por el art.
17 de la ley 11.683, en el que el organismo recaudador deber proporcionar "detallado
fundamento" de las impugnaciones y cargos que le formule, y brindar acceso a la
totalidad de las actuaciones administrativas que ha labrado, puesto que " para el
cuestionamiento de una determinacin impositiva, la ley ha previsto -de manera
especfica- un procedimiento y un rgano de decisin (arts. 17, 76, 144, 159 y
concordantes de la ley 11.683) y la posibilidad de apelar ante los tribunales del poder
judicial nacional (Fallos: 310:719, cons. 52, y su cita)".
(43) Cfr. cuarto y quinto prr. del art. 4 del Anexo I del Dec. 1558/2001.
(44) Estimamos que resultara saludable el dictado de algn tipo de reglamentacin de
parte de la DNPDP en el sentido propuesto, que disponga, por ejemplo, los plazos a
partir de los cuales, desde la obtencin de la informacin por parte del Fisco, ste no
podra invocar el entorpecimiento de sus facultades investigativas (cfr. FRAGA, Diego
N. y RIZZO, Susana, op. cit. en la nota 26). Con respecto al "derecho de acceso" Lpez
Martnez estima que "La importancia del ejercicio del indicado derecho para la
normalizacin de las relaciones entre la administracin tributaria y los administrados en
la gestin de los tributos, es a todas luces esencial" (cfr. LPEZ MARTNEZ, Juan; op.
cit. en la nota 5).
(45) Como fuera expresado anteriormente, actualmente, tales derechos se encuentran
contemplados en los artculos 13 a 17 de la Ley 25.326. A su vez, su DR establece en su
art. 4, inc. 6 que: "Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el ejercicio
del derecho de acceso a su titular".
(46) Sobre el particular, advertimos respecto del riesgo de que en el organismo se
proceda a "filtrar" los reclamos, mediante la simple invocacin de la excepcin legal,
aspecto que tambin debera encontrarse sujeto a control de la Autoridad de Aplicacin.
(47) Adems de aquellos en los que la Administracin considere que no se advierten las
circunstancias del aludido artculo 17 de la Ley.
(48) Cfr. art. 14 de la Ley 11.683 (t.o. 1998 y modif.).
(49) Dicha situacin se verific en varios supuestos en los que se "usurp" la clave
fiscal del verdadero contribuyente y se presentaron DDJJ por montos que no reflejaban
su capacidad contributiva, a efectos de que -ante la negativa de la AFIP de aceptar la
rectificacin de los datos- ste deba responder por sumas irreales, sin posibilidades de
defensa. Tambin ha sucedido que, en otros casos, fueron presentadas declaraciones
juradas manuales apcrifas a nombre un contribuyente (caso "Samit S.A. de
Maquinarias, Ingeniera y Tcnica c/ EN AFIP DGI - Resolucin 77/08 RNOR s/
Direccin General Impositiva" Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo
Federal N 10/19). Afortunadamente, hasta ahora, la jurisprudencia ha atendido a la
verdadera situacin de los afectados, haciendo lugar a medidas cautelares y rechazando
ejecuciones fiscales propiciadas por el ente fiscal (ver al respecto: Cmara Federal de
San Martn, Sala I, autos "Fiestas y eventos SA C/AFIP s/ordinario s/incidente", del
29/4/08; Juzgado Federal de Ejecuciones Fiscales Tributarias 6, autos "AFIP DGI c/
Muzzante, Hctor Mario s/ ejecucin fiscal D.G.I.", expediente 2845/2005, entre
otros).
(50) Cfr. art. 4, inc. 7). Asimismo, su Decreto Reglamentario establece que si el dato
hubiera perdido vigencia respecto de los fines para los que se hubiese obtenido o
recolectado, deber ser suprimido por el responsable o usuario sin necesidad de que lo
requiera el titular de los datos (cfr. tercer prr. del art. 4 del Anexo I del Decreto
1558/2001).
(51) Cfr. art. 6, inc. b) y art. 13.
(52) No obstante, en Espaa existen prescripciones especficas aplicables a los
"ficheros automatizados" de la Agencia Espaola de Administracin Tributaria, donde
se recoge la finalidad, usos previstos, datos personales que se incluirn en los mismos,
as como personas incluidas, los obligados a proporcionar datos, el procedimiento de
recogida, la estructura de los ficheros, las cesiones previstas y el responsable de los
ficheros (cfr. Orden Ministerial del 27 de julio de 1994, modificada parcialmente por la
Orden del 4 de agosto de 1995). Asimismo, la Orden de 21 de diciembre de 1999
aprob la relacin de ficheros automatizados de carcter personal de la Agencia
Espaola de Administracin Tributaria (AEAT), como consecuencia de las necesidades
de crear nuevos ficheros para una eficaz gestin del sistema tributario estatal y
aduanero, as como las dems funciones que la Ley encomienda a la AEAT.
(53) Cfr. art. 9.
(54) No obstante, vale destacar que en nuestro pas no existen procedimientos que
permitan controlar la legalidad de tales procesos proceso ni el flujo internacional de
datos. Sobre el particular, se ha dicho que " las personas cuya informacin se
transmite, apenas ostentan derechos que permitan controlar la legalidad del
procedimiento ni el propio flujo internacional de sus datos" (cfr. CALDERN
CARRERO, Jos Manuel; "Tendencias actuales en materia de informacin entre
administraciones tributarias"; ponencia presentada el 19/07/01 en el Curso de Verano de
El Escorial - Universidad Complutense de Madrid; Crnica Tributaria n 99, p. 25/40,
IEF, Madrid, 2001).
(55) Existe un problema de carcter estrictamente poltico que se ve reflejado en la
necesidad de dotar de mayores recursos materiales y humanos a la DNPDP, para poder
cumplir con creces los ambiciosos objetivos que le atribuy la ley. De lo contrario, sta
quedar en buenas intenciones.
Sin perjuicio de ello, fij un lmite al alcance de la garanta basado en el hecho de que
esa informacin pueda, eventualmente, afectar la seguridad, la defensa nacional, las
relaciones exteriores o una investigacin criminal, cuestin que en cada caso deber ser
invocada por el titular de la respectiva institucin (8).
2) La ley N 25326. La legitimacin activa y pasiva de acuerdo a las previsiones del
legislador. La transformacin de la doctrina de la corte en norma legal.
El 4/10/2000 se sancion la Ley de Hbeas Data (N 25.326) promulgada parcialmente
el 30/10/2000 y publicada el 2/11/2000.
Claramente puede advertirse que el legislador plasm en la norma la doctrina sentada
por la CSJN en los precedentes reseados. As, en el artculo 34 se dispone que "la
accin de proteccin de los datos personales o de hbeas data podr ser ejercida por el
afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas fsicas, sean en lnea
directa o colateral hasta el segundo grado, por s o por intermedio de apoderado".
"Cuando la accin sea ejercida por personas de existencia ideal, deber ser interpuesta
por sus representantes legales, o apoderados que stas designen al efecto".
Por su parte, en cuanto a los legitimados pasivos el artculo 23 establece que: "quedarn
sujetos al rgimen de la presente ley, los datos personales que por haberse almacenado
para fines administrativos, deban ser objeto de registro permanente en los bancos de
datos de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o de
inteligencia; y aquellos sobre antecedentes personales que proporcionen dichos bancos
de datos a las autoridades administrativas o judiciales que los requieran en virtud de
disposiciones legales".
"El tratamiento de datos personales con fines de defensa nacional o seguridad pblica
por parte de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o
inteligencia, sin consentimiento de los afectados, queda limitado a aquellos supuestos y
categora de datos que resulten necesarios para el estricto cumplimiento de las misiones
legalmente asignadas a aqullos para la defensa nacional, la seguridad pblica o para la
represin de delitos. Los archivos, en tales casos, debern ser especficos y establecidos
al efecto, debiendo clasificarse por categoras, en funcin de su grado de fiabilidad".
De esta manera, el legislador entendi que corresponda ampliar la legitimacin para
incoar la accin tal como lo haba resuelto la CSJN en los precedentes Urteaga y
Matimport S.A. y tambin determin que bancos de datos resultaban alcanzados por
la garanta con los lmites expresamente fijados en el artculo 23 vinculados con los
datos de los organismos de seguridad del estado.
3) El grado de proteccin de la garanta de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin.
El anlisis de los precedentes ms relevantes vinculados con la accin de hbeas data
dictados desde la reforma de la constitucin nacional y hasta la actualidad
En el acpite anterior se hizo mencin a los casos Urteaga, Ganora y Matimport S.A. de
los cuales se desprende una clara reinterpretacin del artculo 43 de la CN por parte del
Cabe destacar que al momento del dictado del fallo ya se encontraba vigente la ley de
hbeas data que en lo que aqu interesa en el artculo 26 inciso 1 dispone que "en
la prestacin de servicios de informacin crediticia solo pueden tratarse datos
personales de carcter patrimonial relativos a la solvencia econmica y al crdito". En
tal sentido, podra preguntarse si en el caso, la informacin relativa a la sociedad
comercial que presida el actor brindaba un perfil econmico y crediticio de este ltimo.
Entendemos que la interpretacin efectuada por la CSJN en este precedente del artculo
43 CN sin considerar la importante injerencia que la Ley N 25326 tendra en el caso
resulta por lo menos parcial (12).
3.2.) Una nueva interpretacin del artculo 43 de la CN. Ampliacin del mbito de
proteccin de la garanta de hbeas data.
Una nueva etapa pareci iniciarse con el dictado del fallo que resolvi la cuestin
debatida en el caso "Martnez, Matilde Susana c. Organizacin Veraz S.A."(13). En el
caso, una empresa proveedora de informacin crediticia haba calificado como deudor
morosa a la actora quien habra solicitado un muto hipotecario pero a continuacin puso
de manifiesto en el informe que sta mantena acciones judiciales de revisin de
contrato y de consignacin contra el banco prestamista. La CSJN entendi que
corresponda hacer lugar al hbeas data en tanto la informacin registrada en el banco
de datos resultaba parcial y por tanto no describa suficientemente y con precisin el
comportamiento y actitud patrimonial de la accin.
En efecto, el Mximo Tribunal sostuvo que "en la especie no est controvertido que la
actora celebr un contrato de mutuo hipotecario, ni tampoco lo est que promovi una
accin judicial contra el banco 8 la sazn, quebrado) en razn de que este haba seguido
actualizando el monto del prstamo pese a la prohibicin de indexar impuesta por la ley
23.928, razn por la que consign el monto de lo que estim adeudar. En tales
condiciones, el informe que se limita a describirla como una deudora 'irregular', es decir,
morosa, aunque aclare que mantiene 'dos juicios contra el banco' prestamista por
revisin de precio y consignacin. No representa ms que una imagen parcializada del
comportamiento de la actora en el cumplimiento de sus obligaciones comerciales"(14).
El precedente reseado abri una nueva etapa vinculada a la procedencia y mbito de
proteccin de la accin de hbeas data. En particular, de los argumentos esgrimidos por
el Mximo Tribunal se desprende que la dicha accin no puede ser entendida como una
sub especie de amparo sino como una accin independiente en tanto no seran exigibles
los requisitos exigidos para que esta ltima sea procedente.
As lo entendi la doctrina especializada en el tema en tanto se sostuvo que "La accin
de hbeas data es una accin de proteccin de los datos personales especficamente
ordenada a la defensa de la intimidad de los datos, el derecho a la autodeterminacin
informativa y a la propia imagen, aun cuando no estn dadas las condiciones de
arbitrariedad o ilegalidad del acto cuestionado. Es la misma norma constitucional la que
establece que podr interponerse el hbeas data "para tomar conocimiento de los datos a
la persona referidos" sin supeditar la legitimacin a la existencia de arbitrariedad o
ilegalidad. Esta prescripcin de la propia Constitucin, da cuenta que no es requisito la
De esta manera, lo que alegaba el actor era que haba suscripto un crdito prendario ante
la entidad bancaria demandada quien acreditaba los fondos en la concesionaria de
automviles que se haba obligado a entregar las unidades pero que no cumpla con el
deber asumido. No obstante ello, y a pesar de que el actor haba denunciado dicha
circunstancia, el banco continuaba acreditando los importes en la cuenta del
concesionario.
La CSJN transcribi la doctrina sentada en el caso "Martnez" en cuanto a que de
conformidad con los arts. 4, incs. 4 y 5, 26 y 33 de la ley 25.326, los datos registrados
por las empresas que prestan servicios de informacin crediticia deben ser exactos y
completos; vale decir no es suficiente con que la informacin haya sido registrada y
transmitida sin 'arbitrariedad manifiesta', sino que tiene que ser precisa (v. considerando
III) y entendi que no poda calificarse de exacta o actualizada una informacin que se
limitaba a indicar sin ninguna aclaracin o salvedad que la actora mantena una
deuda con la entidad bancaria. Por ende, entenda que le asista al accionante el derecho
a que la informacin fuese actualizada y completada a fin de que quedase reflejado del
modo ms preciso posible, es estado de litigiosidad suscitado respecto de los crditos de
que se trata (21).
Asimismo, el Tribunal reforz su postura sosteniendo que "sobre tales bases, y con el
referido alcance, no se advierte que la inclusin en la base de datos de la existencia de la
querella penal aludida por la actora merezca las objeciones formuladas por el a quo. En
efecto, los hechos all investigados se relacionan de manera directa e inmediata 'con
datos personales de carcter patrimonial relativos a la solvencia econmica y al crdito'
(art. 26 ap. 1 de la Ley 25.326) de la actora. Ello es as, habida cuenta de que sta alega
que ha sido vctima de una estafa en la operatoria del otorgamiento de los prstamos, y
niega el carcter de deudora que le atribuye la entidad bancaria. Es decir, se trata de
datos relevantes para los fines previstos por la ley que reglamenta la accin de hbeas
data, la cual, cabe recordarlo, tiene por objeto la proteccin de las personas a las que se
refieren los datos, y no a las instituciones pblicas o privadas que lo registren o
almacenen (Fallos 321:1660)"(22).
Otro Caso Relevante en Cuanto al mbito de proteccin vinculado con datos de una
persona desaparecida
Un precedente que no puede ser perdido de vista en esta segunda etapa que
denominamos de ampliacin del mbito de proteccin del hbeas data es "Oharriz,
Martn Javier c/M J y DD HH C ley 24.411 (resol. 111/90)"(23). Si bien en lo sustancial
no se trataba de una accin tendiente a conocer datos, all la CSJN remitindose al
dictamen de la Procuracin General se refiri a la garanta consagrada en el artculo
43 tercer prrafo de la CN y en particular al derecho que protege.
El caso consista en un recurso directo interpuesto contra la resolucin 111/00 del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que haba denegado el beneficio previsto
por la ley 24.411 (resarcimiento econmico) respecto de Martn Joaqun Oharriz, por
entender que su fallecimiento no haba sido causado por el accionar de las fuerzas
armadas, de seguridad o de grupos para -militares en el marco de la denominada "lucha
registros obtenidos fuera de un procedimiento legal sino que, tras rigurosos y complejos
anlisis tcnicos, sustentan las conclusiones acerca del cumplimiento de las
obligaciones tributarias y la imposibilidad de que el contribuyente desconozca el fin
con el que se recolectan y procesan los datos"(32).
De esta manera, la CSJN entendi que la sentencia que resolva hacer lugar al hbeas
data ordenando a la AFIP que informara los datos y los suprimiera si los mismos fueran
falsos no se compadeca con el objeto y finalidad de la accin.
Creo en este aspecto, ms all de la manera en que se resolvi la cuestin, que lo ms
relevante del caso, es que la CSJN entendi que el organismo recaudador resultaba
legitimado para ser demandado en una accin de hbeas data por lo que no contrari la
doctrina sentada en "Ganora" en cuanto a los bancos de datos del Estado an aquellos
de carcter secreto.
No obstante ello, y al igual que en el precedente de mencin, la CSJN estableci un
lmite para el alcance de la proteccin que se configura en las facultades otorgadas por
la Ley 11.683 al organismo de recaudador a los efectos de determinar el cumplimiento o
no de las obligaciones tributarias. Dicha limitacin es comparable con la establecida en
el artculo 23 de la Ley N 25.326 vinculada con la investigacin de delitos.
4) Breve conclusin
Luego del anlisis de los fallos de que se trata podemos afirmar que la CSJN ha seguido
una lnea jurisprudencial encaminada a ampliar el mbito de proteccin de la garanta de
hbeas data por lo menos hasta el fallo Empresa de Combustibles Zona Comn S.A.
donde se deneg el acceso a la informacin a la actora evitando as que se utilice la
accin como herramienta de defensa ante una investigacin por incumplimiento de
obligaciones fiscales.
No obstante ello, entiendo que la decisin all arribada es la correcta ya que de lo
contrario se estara desvirtuando el sentido que el legislador le ha dado a la ley N
25.326 en tanto no se trata de una herramienta procesal til para ejercer el derecho de
defensa en un proceso vinculado con el cumplimiento de una obligacin fiscal sino un
instrumento esencial y necesario para conocer y en su caso, rectificar informacin
personal obrante en bancos de datos.
Creemos igualmente que an queda un largo camino por andar para seguir delineando
los alcances del mbito de proteccin de la garanta sin descuidar el principio de tutela
judicial efectiva y los principios que priman es un estado constitucional de derecho.
(1) Del 15/10/98, Fallos 237:302.
(2) (v. considerando 12).
(3) (v. considerando 13).
(4) Del 09/03/99, Fallos 322:259, LL 2000-b, 31.
(5) Ley 25.326. Publicada en el BO el 2/11/2000 (Adla, LX-E, 5426).
(6) Del 16/9/99, Fallos 322:2139.
c/Estado Mayor General del Ejrcito y Ministerio de Defensa); 0130 (18-VII-08Secretara de Comunicaciones de la Nacin s/Consulta) y 0171 (17-IX-08- Jorge
Zatloukal c/Occovi).
(17) Notas 0158 y 0171.
(18) Nota 0144 (01-VIII-08- Fernando Snchez c. Comisin Nacional de Valores del
Ministerio de Economa y Produccin).
(19) Nota 0128 (18-VII-08- Laura Alonso c/Secretara General de la Presidencia de la
Nacin) y 0171.
(20) Nota 0082 (03-VIII-07- Senadores Nacionales Gerardo Rubn Morales, Ernesto
Sanz y Alejandro M. Nieva c/Secretara de Transporte).
(21) Ver nota 16.
(22) Nota 0000 (20-II-06- Laura Alonso c/Comisin Nacional de Pensiones
Asistenciales).
(23) Ver notas al pie 16 y 18.
(24) Notas 0053 (23-V-07- Laura Alonso c. Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto); 0054 (23-V-07- Laura Alonso c. COMFER), 0097
(07-VII-08- Domingo Sestito c. Secretara de Transporte); 0128 (18-VIII-08- Laura
Alonso c. Secretara General de la Presidencia de la Nacin); 0145 (01-VIII-08- Mara
Julia Giorgelli c. Secretara de la Presidencia de la Nacin); 0147 (08-VIII-08- Laura
Alonso c. Banco de la Nacin Argentina); 0153 (20-VIII-08- Norberto Percuoco c.
Direccin General de Aduanas) y 0158 (28-VIII-08- Alicia Gallizzi c. TELAM).
Hace pocos das, nuestro Alto Tribunal (1) hizo lugar a una queja por recurso
extraordinario denegado interpuesto por la Administracin Federal de Ingresos Pblicos
(en adelante AFIP) contra una demanda de hbeas data seguida en su contra.
La Corte determin que no era el momento oportuno para que la accionante, (Empresa
Combustibles Zona Comn SA) accediera a los datos que obraban en relacin a sta en
poder de la AFIP.
Como es sabido, la garanta de hbeas data est especficamente prevista en la
Constitucin Nacional y, el derecho de acceso a los datos personales se encuentra
reglamentado en la ley N 25.326 (2). Por otra parte, la ley 11.683 (3) establece las
disposiciones relativas a los procedimientos fiscales.
En esta oportunidad, la Corte entendi que a la AFIP no se encuentra entre los bancos de
datos pblicos que tienen la obligacin de dar a conocer los datos que se le solicitan,
sino que, por el contrario, al funcionar como un organismo recaudador, est
comprendida por las excepciones taxativamente establecidas por el legislador.
En el presente, analizar el dictamen del Procurador General, en tanto la Corte,
comparte y se remite a sus fundamentos, a fin de determinar si, efectivamente, la AFIP
se encuentra exenta de brindar la informacin en cuestin sin vulnerar otras garantas
constitucionales.
2. El caso
La Empresa Combustibles Zona Comn SA interpuso una accin de hbeas data contra
la Administracin Federal de Ingresos Pblicos a fin de que se le ordenase al organismo
recaudador que, en el plazo de 5 das, le informara los datos referidos a la misma que se
encontrasen en su poder.
Tanto el juzgado de primera instancia como la Cmara Federal de Apelaciones de Mar
del Plata hicieron lugar al reclamo, condenando al organismo recaudador a que pusiera a
disposicin de la actora los datos pertinentes y, en caso de ser falsos o errneos,
procediera a su supresin o rectificacin.
Contra dicho pronunciamiento, la AFIP interpuso el recurso extraordinario federal que
fue denegado, por lo que ocurri por la va de queja.
Sentado ello, estimo conveniente analizar separadamente los agravios invocados por la
demandada y los fundamentos del dictamen.
2.a. Los agravios invocados por la AFIP
La demandada argument que la sentencia resultaba violatoria de derechos y garantas
constitucionales, en tanto la va procesal, a su entender, era improcedente.
Adems, fund su defensa en tres planteos: a) que no se haba probado la irregularidad a
la que se aluda en el proceso, b) que no se acredit la existencia de registro o banco de
datos en el que pudiera existir la informacin requerida y, c) que no se demostr la
supuesta falsedad invocada.
Manifest, asimismo que, en los trminos del art. 43, 3 prrafo de la CN, carece de
legitimacin tanto activa, como pasiva. La primera, porque la reclamante no acredit la
falsedad de la informacin o su carcter discriminatorio y, la segunda, porque la AFIP
no constituye un registro o banco de datos pblicos, sino que actu como organismo
recaudador en uso de las facultades conferidas por el art. 35 (4) de la ley 11.683, las
cuales la habilitan a comprobar e investigar hechos, actos, situaciones, explotaciones y
dems circunstancias que integran o condicionan el hecho imponible.
En tal sentido, aadi que, ante la verificacin de ciertas maniobras que podran resultar
evasivas o, al menos, elusivas en la declaracin y pago del tributo, se dispuso la
verificacin de la actividad de combustibles a nivel nacional. No obstante, la
informacin recabada en ejercicio de su labor fiscalizadora respecto de cualquier
contribuyente, no son parte de una base de datos de un registro pblico o privado
destinado a brindar informes.
2.b. El dictamen
En cuanto a la cuestin de fondo, el Procurador dictamin, aunque con distintos
fundamentos, de modo favorable para la AFIP considerando improcedente la accin
intentada.
En primer lugar, entendi que el organismo recaudador s resultaba ser legitimado
pasivo en los trminos del art. 43 CN. En efecto, la norma tutela la identidad personal y
garantiza que el interesado tome conocimiento de los datos a l referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos pblicos o los privados destinados a proveer
informes. En consecuencia, se trata de una garanta frente a informes falsos o
discriminatorios que pudieran contener y autoriza a obtener su supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin.
Justamente, el hecho de excluir de la proteccin reconocida por la Constitucin a
aquellos datos que organismos estatales mantienen fuera del acceso de los particulares,
comporta la absurda consecuencia de ofrecer una accin judicial slo en los casos en los
que no es necesaria, vedndola en aquellos en los que el particular no puede sino
recurrir, ineludiblemente a la tutela judicial para ejercer su derecho. Slo se preserva en
forma eficiente el derecho de que se trata, en la medida en que se entienda por "registros
o bancos de datos pblicos" a aquellos que obran en organismos del Estado, incluso, y
en especial, los reservados con carcter secreto.
En segundo lugar, expuso que la defensa basada en el hecho de que la actora no haba
acreditado la falsedad o discriminacin de los datos tambin era improcedente. En este
sentido, remarc que la ley 25.326 claramente hace un distingo entre el derecho de
acceso a la informacin y el de rectificacin, actualizacin o supresin. De este modo,
la exigencia slo opera en la medida en que el interesado ya obtuvo el conocimiento de
los datos e intenta, en consecuencia, ejercer las opciones que considera pertinentes. Sin
embargo, tal instancia no ocurri en el caso.
Por ltimo, el Procurador sostuvo que, en tanto las intimaciones de la actora habran
sido realizadas en el ao 1999 (5) con anterioridad a la sancin de la ley de
proteccin de datos personales, el recaudo previsto por el art. 17, inc. 2 de la ley
reglamentaria, resulta inexigible. En tal sentido, la norma dispone que la informacin
sobre datos personales puede ser denegada por los responsables o usuarios de bancos
pblicos cuando de tal modo se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o
administrativas en curso vinculadas a la investigacin sobre el cumplimiento de
obligaciones tributarias o previsionales y, la resolucin que as lo disponga debe ser
fundada y notificada al afectado.
No obstante, la AFIP, en lo que hace a los motivos que habran originado las
inspecciones, sostuvo que "ante la importancia que la actividad de combustibles reviste
para la economa nacional, y ante la verificacin de determinadas maniobras que
podran resultar evasivas o al menos elusivas en la declaracin y pago del tributo, se
dispuso la verificacin de tal actividad a nivel nacional" , todo lo cual llev al
Procurador a concluir que se encontraban configurados los extremos requeridos por el
legislador, ya vigente al momento de dictarse la sentencia.
En tal sentido, agrega que si bien la proteccin constitucional de que se trata, se dirige a
que el particular interesado tenga la posibilidad de controlar la veracidad de la
informacin y el uso que de ella se haga, no debe perderse de vista que el alcance de la
garanta constitucional encuentra su lmite en ciertas circunstancias especficas que no
pueden ser soslayadas, tales como el carcter de las funciones que desarrolla el
organismo fiscal.
Efectivamente, no se trata de meros datos o registros obtenidos fuera de un
procedimiento legal sino que, tras rigurosos y complejos anlisis tcnicos, sustentan las
conclusiones acerca del cumplimiento de las obligaciones tributarias y la imposibilidad
de que el contribuyente desconozca el fin con el que se recolectan y procesan los datos.
De esta forma, el Procurador concluy que la pretensin de la actora no se compadeca
con el objeto y finalidad del hbeas data, por cuanto la AFIP se encontraba realizando
investigaciones tendientes a determinar, si haba cumplido sus obligaciones tributarias,
funcin en la que subyace un inters pblico primordial.
A mayor abundamiento, expuso que la empresa actora, sin mayor fundamento, slo
intenta anticipar la oportunidad en la que debe ejercer su derecho de defensa, dado que
en los trminos del art. 17 (6) de la ley 11.683, a los efectos de presentar su descargo, el
organismo recaudador deber proporcionar "detallado fundamento" de las
impugnaciones y cargos que le formule, y brindar acceso a la totalidad de las
actuaciones administrativas que ha labrado, toda vez que, para el cuestionamiento de
una determinacin impositiva, la ley ha previsto, de manera especfica, un
procedimiento y un rgano de decisin y la posibilidad de apelar ante los tribunales del
poder judicial nacional.
As, en estas instancias podr, no slo conocer y solicitar la correccin de los datos
referidos al contribuyente y su finalidad, sino tambin demostrar la improcedencia de la
hipottica pretensin fiscal, plantear todas sus defensas e invocar la posible nulidad de
las pruebas colectadas en los procedimientos desarrollados
Sin embargo, el mismo nunca vio la luz, por cuanto result vetado por el Decreto
995/2000 (Adla, LX-E, 5426), junto con los puntos 2 y 3 del art. 29 (1).
Ahora bien, los legisladores vuelven sobre dicho articulado, y aprovechan el vaco para
establecer un nuevo texto que alcanza, como en aquella oportunidad, a una situacin
previa al dictado de la modificada ley, y que se pretende tambin aqu exceptuar del
texto legal.
As, la nueva norma establece:
"Artculo 47: Los bancos de datos destinados a prestar servicios de informacin
crediticia debern eliminar y omitir el asiento en el futuro de todo dato referido a
obligaciones y calificaciones asociadas de las personas fsicas y jurdicas cuyas
obligaciones comerciales se hubieran constituido en mora, o cuyas obligaciones
financieras hubieran sido clasificadas con categora 2, 3, 4 5, segn normativas del
Banco Central de la Repblica Argentina, en ambos casos durante el perodo
comprendido entre el 1 de enero del ao 2000 y el 10 de diciembre de 2003, siempre y
cuando esas deudas hubieran sido canceladas o regularizadas al momento de entrada en
vigencia de la presente ley o lo sean dentro de los 180 das posteriores a la misma. La
suscripcin de un plan de pagos por parte del deudor, o la homologacin del acuerdo
preventivo o del acuerdo preventivo extrajudicial importar la regularizacin de la
deuda, a los fines de esta ley.
"El Banco Central de la Repblica Argentina establecer los mecanismos que deben
cumplir las Entidades Financieras para informar a dicho organismo los datos necesarios
para la determinacin de los casos encuadrados. Una vez obtenida dicha informacin, el
Banco Central de la Repblica Argentina implementar las medidas necesarias para
asegurar que todos aquellos que consultan los datos de su Central de Deudores sean
informados de la procedencia e implicancias de lo aqu dispuesto.
"Toda persona que considerase que sus obligaciones canceladas o regularizadas estn
incluidas en lo prescripto en el presente artculo puede hacer uso de los derechos de
acceso, rectificacin y actualizacin en relacin con lo establecido.
"Sin perjuicio de lo expuesto en los prrafos precedentes, el acreedor debe comunicar a
todo archivo, registro o banco de datos al que hubiera cedido datos referentes al
incumplimiento de la obligacin original, su cancelacin o regularizacin".
Como puede observar el lector, la modificacin se presenta a primera vista como de una
profundidad marcada, que no es tal. En consecuencia, entendemos necesario
desmenuzar el texto legal para avanzar en su estudio.
a. Sujetos destinatarios de la norma
a. 1. Legitimados pasivos. Como bien lo establece el nuevo artculo 47, no todas las
bases de datos son destinatarias de esta norma, sino slo aquellas "destinadas a prestar
servicios de informacin crediticia"(2), las cuales son expresamente definidas en la ley
25.326.
ser as siempre que tal criterio vaya de la mano con la supresin para los restantes
casos de todo vestigio que permita inferir la existencia de una deuda anterior. Decimos
esto, porque la experiencia recogida en la materia nos demuestra que de permanecer la
informacin de su vnculo con el Banco, y reemplazarse la categora 2 a 5 por rayas (-)
que nada informan, har presumir al analista del dato que el informado es uno de los
sujetos alcanzados por la amnista. En consecuencia, estarn los que figuren como 1, y
los que no son 1, lo que determinar una nueva estigmatizacin del afectado al que se
pretende salvaguardar con el nuevo texto. En consecuencia, la supresin del dato,
reiteramos, debe ser total y absoluta, o ser reemplazada desde aquella poca en
categora 1. Toda otra manifestacin que no rena estos recaudos slo servir para
limitar aun ms el acceso al crdito que se reconoce limitado para estas personas. Es que
si el dossier que el eventual prestamista solicita respecto del requirente de un crdito
indica que ste ha sido cliente de una entidad bancaria, y desde el 2003 slo registra
lneas, y no unos (1), el mismo supondr que fue amnistiado por la ley 26.343, pero no
sabr si est ante un deudor categora 2, 3, 4 5, con lo cual, ante la duda, optar por
negar el acceso al crdito que, tal vez, a un sujeto en categora 2 se lo hubiera otorgado.
En sntesis, el comportamiento de los titulares de bases de datos, deber ser acorde con
los fundamentos del proyecto de ley, es decir, deber omitirse o suprimirse toda
referencia que pueda afectar el acceso al crdito. Toda confeccin de sus archivos que
atente contra esta finalidad, podr ser denunciada judicialmente.
Una segunda crtica nos merece la falta de inclusin dentro de las categoras alcanzadas,
de la denominada por el BCRA como "6". Bien explica Pedro Dubi que esta categora
es descripta por el Banco Central bajo el ttulo Irrecuperable por disposicin tcnica, y
que "Esta categora es similar a la descripta para la cartera comercial. Deben ser deudas
con mora superior a 180 das y pertenecientes a entidades liquidadas por el B.C.R.A.,
entes residuales de entidades financieras pblicas privatizadas o en proceso de
privatizacin o disolucin, entidades financieras cuya autorizacin para funcionar haya
sido revocada por el Banco Central y se encuentren en estado de liquidacin judicial o
quiebra y fideicomisos en los que el SEDESA sea beneficiario"(4).
Esta carencia ya figuraba en el proyecto de ley originario, no obstante que se citara
dicha categora en los fundamentos del mismo. Por ello, es que resulta incomprensible
su exclusin, mxime no existiendo fundamento alguno que lo justifique. En base a lo
expuesto, y mxime siguiendo los fundamentos que dan base al nuevo texto legal,
creemos que aun ante la omisin, el dato que cataloga a un deudor como ubicado en
categora 6, debe ser omitido o eliminado, atento resultar la distincin inconstitucional
por violentar el principio de igualdad (art. 16 C.N.), y el trato equitativo que todos los
consumidores deben recibir (art. 42 C.N.).
b.3. Lmite temporal
Los datos cuya omisin o eliminacin debe practicarse, encuentran un lmite temporal,
dado precisamente por la extensin del perodo de crisis ms agudo de nuestro pas, que
la ley fija entre el 1ro. de enero de 2000 y el 10 de diciembre de 2003.
De tal modo, expresamente se establece que el rgimen de excepcin contempla a las:
Vale recordar que el citado artculo 26, bajo el ttulo "Prestacin de servicios de
informacin crediticia", establece que:
1. En la prestacin de servicios de informacin crediticia slo pueden tratarse datos
personales de carcter patrimonial relativos a la solvencia econmica y al crdito,
obtenidos de fuentes accesibles al pblico o procedentes de informaciones facilitadas
por el interesado o con su consentimiento.
2. Pueden tratarse igualmente datos personales relativos al cumplimiento o
incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o
por quien acte por su cuenta o inters.
3. A solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le
comunicar las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan
sido comunicadas durante los ltimos seis meses y el nombre y domicilio del cesionario
en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesin.
4. Slo se podrn archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos
para evaluar la solvencia econmico-financiera de los afectados durante los ltimos
cinco aos. Dicho plazo se reducir a dos aos cuando el deudor cancele o de otro modo
extinga la obligacin, debindose hace constar dicho hecho".
En la sentencia, el Tribunal sostuvo: "A mi modo de ver, asiste razn a la actora. En
efecto, el inciso cuarto del art. 26 de la ley 25.326 establece que slo se podrn archivar,
ceder o registrar los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia
econmico-financiera de los afectados durante los ltimos cinco aos.
"En autos, dicho plazo debiera contarse desde noviembre de 2000, momento en que el
banco verific la mora de la deudora, ya que sta fue la ltima informacin significativa
que revel la existencia de una deuda exigible. De all en ms se repiti esa misma
informacin hasta de enero de 2006 (ver fs. 144 y 161/163).
"No comparto el criterio propiciado por la a quo de computar el plazo del art. 26 desde
la fecha de la ltima informacin adversa, pues, como seala la Sra. Fiscal en su
dictamen, admitir esa interpretacin permitira al banco informante postergar sine die el
transcurso del plazo de caducidad a travs del simple recurso de repetir mensualmente
la informacin registrada, lo que desnaturalizara el derecho al olvido tutelado por la ley
25.326.
"Por lo tanto, corresponder admitir el recurso y ordenar al banco demandado la
supresin de la totalidad de los datos referidos a la deuda de que se trata en autos".
El fallo citado es de una simpleza y a la vez, de una claridad, elogiables. En pocas
lneas, el Tribunal efecta la nica interpretacin que se condice con un principio
fundamental del derecho a la autodeterminacin informativa, como lo es el "derecho al
olvido". Y en esto, mucho tiene que ver tambin el dictamen de la brillante Fiscal Dra.
Gils Carb, que sigue marcando rumbos claros y comprometidos.
En consecuencia, ante la claridad de lo expuesto, reiteramos, en estos casos, la sancin
de la ley no trae aparejado cambio alguno.
A los fines de no crear un estado de incertidumbre y debate sobre los extremos de la ley,
los legisladores han querido brindar precisiones respecto del trmino "regularizar", por
ellos utilizado.
As entonces, surge claro que para la ley, cancelacin y regularizacin son trminos
dismiles. La Real Academia Espaola asigna al trmino cancelar una serie de
acepciones, de entre ellas la de: "Acabar de pagar una deuda". Por su parte, al
conceptualizar el trmino regularizar, afirma: "Legalizar, adecuar a derecho una
situacin de hecho o irregular".
En consecuencia, la cancelacin impone dar finiquito a la obligacin. Sin embargo, el
trmino regularizar se presenta como ms vago, puesto que "adecuar a derecho una
situacin de hecho o irregular", implicara tambin extinguir la obligacin (finalidad del
derecho que es el de asegurar el cumplimiento de las promesas pactadas), aunque no
desconocemos que renegociar la deuda, y generar en base a ella un nuevo acuerdo
tambin implica ajustar la situacin a derecho. De all entonces, que la aclaracin
brindada en el texto normativo sea bienvenida, por cuanto trae claridad.
En tal sentido, la ltima parte del primer prrafo establece expresamente que importar
regularizacin a los fines de esta ley:
- La suscripcin de un plan de pagos por parte del deudor, o
- la homologacin del acuerdo preventivo o del acuerdo preventivo extrajudicial.
Entendemos que la homologacin del acuerdo preventivo judicial o el extrajudicial
(APE), lograda dentro de los 180 das posteriores a la entrada en vigencia de la ley (7),
es decir, antes del da martes 15 de julio de 2008, permitir reclamar la supresin de los
datos conforme lo aqu consignado, siempre y cuando, las deudas alcanzadas por el
acuerdo se hayan generado en el perodo contemplado entre el 1 de enero de 2000 y el
10 de diciembre de 2003. Caso contrario, creemos que de existir obligaciones que
escapen al lmite temporal fijado en la norma, aun cuando hayan sido incluidas en el
acuerdo, las mismas debern seguir siendo informadas conforme al rgimen antes
analizado de la ley 25.326, por cuanto no cumplen con las exigencias temporales aqu
establecidas.
c. El rol asignado el Banco Central
En su segundo prrafo, la ley establece que el Banco Central de la Repblica Argentina,
deber fijar "los mecanismos que deben cumplir las Entidades Financieras para informar
a dicho organismo los datos necesarios para la determinacin de los casos encuadrados".
Entendemos que la vigencia de la ley no est sujeta a la reglamentacin de este punto
por parte del BCRA, por cuanto la norma no supedita su efectiva aplicacin a ello. Es
ms, en verdad, la determinacin en materia de entidades financieras es por dems
sencilla, puesto que los bancos estn obligados a informar la situacin de sus deudores
al ente regulador, desde el momento mismo en que stos registran deudas superiores a
$50, y en forma mensual. En consecuencia, toda deuda que haya sido originalmente
informada en cualquiera de los meses comprendidos entre el 1 de enero y el 10 de
diciembre de 2003 deber ser suprimida de manera automtica, si es que no lo fue con
anterioridad en virtud del texto de la ley 25.326.
En respaldo de lo expuesto, vale transcribir el ltimo prrafo del novel artculo, el cual
establece que: "Sin perjuicio de lo expuesto en los prrafos precedentes, el acreedor
debe comunicar a todo archivo, registro o banco de datos al que hubiera cedido datos
referentes al incumplimiento de la obligacin original, su cancelacin o regularizacin".
Esto demuestra a las claras que la obligacin de suprimir el dato pesa en cabeza del
acreedor, y que, por consiguiente, no debe esperarse al dictado de reglamentacin
alguna por parte del BCRA.
Ahora bien, lo que s resulta preocupante es el pasaje siguiente de la norma, cuando
establece que: "Una vez obtenida dicha informacin, el Banco Central de la Repblica
Argentina implementar las medidas necesarias para asegurar que todos aquellos que
consultan los datos de su Central de Deudores sean informados de la procedencia e
implicancias de lo aqu dispuesto".
No se comprende la finalidad de este pasaje. Si se dice que el mismo adquiere
virtualidad "una vez obtenida dicha informacin", creemos entender que lo es una vez
conocida la aplicacin de la norma a cada caso concreto. Y si la ley 26.343 lo que busca
es reinsertar a los deudores; si lo que persigue es borrar esa mcula vergonzante que les
ha sido asignada a los mismos, no por su obrar evasivo, sino por las circunstancias
exgenas propias de un pas en llamas que la propia ley reconoce, no se comprende por
qu el tercero que consulta la Central de Deudores del BCRA, debe ser informado "de la
procedencia e implicancias de lo aqu dispuesto". Aqu no hay que efectuar aclaracin
alguna. Por el contrario, debe suprimirse el dato como si nunca hubiera existido, y no
estigmatizar una vez ms el usuario con una nota aclaratoria que, en definitiva, indica
que en algn tiempo fue deudor.
Ahora, si la informacin indicada implica una aclaracin general, no particularizada
para cada sujeto consultado, sino como una manera de anoticiar del texto de la ley a los
ciudadanos que recurren a la Central, slo en ese caso, no lo vemos reprochable. Sin
embargo, reiteramos, la observacin debe ser genrica y nunca vinculada con el sujeto
beneficiado por esta norma.
d. Derechos del titular de los datos
El texto establece con absoluta claridad que: "Toda persona que considerase que sus
obligaciones canceladas o regularizadas estn incluidas en lo prescripto en el presente
artculo puede hacer uso de los derechos de acceso, rectificacin y actualizacin en
relacin con lo establecido".
En consecuencia, si el afectado constata a partir del 17 de enero de 2008, que pese a
encuadrar su situacin en la norma bajo anlisis, la misma no ha resultado modificada,
podr entonces reclamar el acceso, rectificacin y actualizacin de los datos.
Y entendemos que el acceso gratuito a la base de datos no se ver alcanzado por la
limitacin fijada en el art. 14 inc. 3, de la ley 25.326 (8), por cuanto ste es un supuesto
en el que se acredita un inters legtimo, cual es el de saber si la situacin ha sido
"En efecto, las pequeas y medianas empresas de nuestro pas fueron las que ms
sufrieron a lo largo de la dcada de los '90 la instalacin de un modelo de valorizacin
financiera que disciplin de manera permanente tanto al trabajo como a la empresa
nacional. Tal situacin se agrav cuando, hacia mediados de 1998, se ingres en un
proceso recesivo que desemboc en una crisis sistmica de carcter bancario y
cambiario que implosion en diciembre de 2001. Esta crisis afect a todo el aparato
productivo nacional, pero mucho ms intensamente a las PyMES. El quiebre
econmico-social que se produjo, impuso una ruptura generalizada de los contratos
vigentes en el entramado de las relaciones sociales. Una de sus consecuencias fue el
crecimiento generalizado en la morosidad de los crditos, particularmente en el sector
industrial, que afect significativamente a las pequeas y medianas empresas.
"En ese contexto, muchas empresas ingresaron en convocatoria de acreedores o se
declararon en quiebra; las que sobrevivieron se vieron en la imposibilidad de poder
atender sus obligaciones financieras por una combinacin de iliquidez e insolvencia.
"A pesar de que el Estado Nacional, en sus distintos niveles, ha tomado medidas que
favorecieron una reclasificacin de los deudores y permitieron la reestructuracin de los
incumplimientos, y, por otra parte, el proceso de recuperacin econmica desde 2003
posibilit una gradual recomposicin del crdito, todava subsisten situaciones
derivadas de la crisis que devienen en la imposibilidad de acceder al crdito para
muchos deudores, debido a que siguen clasificados como deudores con problemas en su
historial. Al 31 de marzo de 2006 casi 2 millones de deudores estn clasificados en
situacin irregular (clasificacin BCRA 2 a 6) en la Central de Deudores del Banco
Central.
"Adems, existen muchos deudores que regularizaron su situacin en 2005 y 2006, pero
que igualmente deben esperar dos aos -segn lo estipulado en el Art. 26 de la Ley
25.326- hasta que puedan ser considerados como deudores sin antecedentes de situacin
anormal. Esto termina condicionando severamente su acceso al crdito en el presente, a
pesar de haber regularizado sus obligaciones, revirtiendo las consecuencias financieras
de la crisis 2001-2002.
"Si bien la recuperacin de la economa se remonta a fines de 2002 y el crecimiento se
consolida en 2003, los procesos de reestructuracin de deudas tienen un rezago respecto
a la recuperacin del capital de trabajo y el nivel de rentabilidad. Adems, muchas
refinanciaciones sufren demoras por la propia dinmica de los procesos sean stos de
tipo judicial o extrajudicial, por lo que muchas reestructuraciones se han producido
recientemente o bien an se encuentran pendientes.
"A partir de este cuadro de situacin, surge la necesidad de acelerar la regularizacin de
los deudores que hayan reestructurado su deuda, otorgando un tratamiento preferencial a
aquellos cuyos incumplimientos se produjeron durante la peor crisis financiera del pas
y diferenciando los incumplimientos derivados por una mala conducta financiera. Tal
decisin est destinada a otorgar incentivos para acelerar los procesos de
reestructuracin pendientes, eliminando as uno de los obstculos fundamentales para el
acceso al crdito.
mejor va conducente en cada caso para que haya una -o ms- garantas a
disposicin de quien invoca aquel derecho. Si las garantas no sirven para el fin por el
cual existen, no sirven para nada. Y esto no es tolerable ni admisible"(2).
En esa inteligencia, sostenemos que sus disposiciones alcanzan a los archivos, registros,
bases o bancos de datos pblicos, incluyendo a la informacin reservada con ciertas
limitaciones previstas en el art. 17 (3), los datos obrantes en la Administracin Federal
de Ingresos Pblicos (4), los de deudas de impuestos y servicios pblicos (5) y sumarios
o legajos de personal de la Administracin Pblica (6).
Con respecto a los archivos, registros o bancos de datos privados, el art. 1 de la Ley
25.326 y el art. 43 prrafo tercero de la Carta Magna exigen que estn "destinados a dar
informes", aunque sta ltima utiliza la expresin "destinados a proveer informes".
Tanto el texto constitucional al que se le deben adicionar las normas contenidas en las
convenciones y tratados internacionales contempladas en el art. 75 inc. 22 de la Carta
Magna y que revisten jerarqua constitucional como las disposiciones de la regulacin
legal merecen una interpretacin dinmica y armnica, pues a criterio de nuestra Corte
Suprema "...por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la
interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente. En esa indagacin no cabe
prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando
la interpretacin sistemtica as lo requiere"(7).
No se trata de desconocer la palabra de la ley, sino de dar preeminencia a su espritu, a
sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico y a los principios
fundamentales del Derecho en el grado y jerarqua en que stos son valorados por el
todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la
literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con
los principios de hermenutica enunciados, arribe a conclusiones reidas con las
circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente contradictorias (8).
En atencin al criterio proclamado por el Tribunal cimero y al abordar el anlisis in
totum del plexo normativo, surge una filigrana de disposiciones que coadyuvan a
vertebrar un generoso y amplio marco protector que impone el cumplimiento irrestricto
de los principios generales relativos a la proteccin de los datos personales, tanto a los
responsables de los archivos, registros, base o bancos de datos, como a los usuarios de
los datos, es decir a "toda persona, pblica o privada que realice a su arbitrio el
tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a travs
de conexin con los mismos" (art. 2).
Tal solucin se halla avalada por el art. 16 que le impone a aquellos la obligacin de
rectificar los datos falsos, actualizar los obsoletos, suprimir los que revelen origen racial
y tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin
sindical e informacin referente a la salud o a la vida sexual, los obtenidos
ilegtimamente, los inadecuados, impertinentes y excesivos en relacin al mbito y
finalidad para los que se hubieran obtenido y los que no sean significativos para evaluar
la solvencia econmica-financiera de los afectados o caducos en los trminos del art. 26
inc. 4 y someter a confidencialidad los datos verdaderos, cuya transmisin y difusin
sean prohibidos o sean utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas
que motivaron su obtencin prohibidos.
Por otra parte, el art. 35 prescribe la legitimacin pasiva de los aludidos sujetos ante la
accin de proteccin de datos personales o hbeas data (9).
A fin de avalar la amplitud interpretativa del mbito de aplicacin de la ley 25.326,
recordamos al Maestro MORELLO cuando sostiene que "No hay hermenutica ms fiel
a la ley que aquella que en concreto hace rendir a las normas el mximo rol protector
que ellas procuran brindar, en una conjuncin cautelosa pero osada, entre las
interpretaciones posibles"(10).
Con este espritu morellano de otorgar a las personas la mayor cantidad de herramientas
posibles para lograr la vigencia de sus derechos, sostenemos que el marco legal relativo
a la proteccin de datos -los principios generales, los derechos y las obligaciones all
estatuidos y la garanta instrumental del hbeas data- son aplicables para todos aquellos
sujetos que revisten el carcter de responsables de archivos, registros, bases o bancos de
datos o usuarios de datos que lleven a cabo cualquiera de las operaciones y
procedimientos definidos como "tratamiento de datos". Slo se hallan excluidos del
marco legal los que formen archivos, registros o bancos de datos que sean para uso
exclusivamente personal, tal como lo prev su art. 24.
Si limitamos la aplicacin de la ley 25.326 exclusivamente a los datos asentados en
archivos, registros o bancos de datos privados destinados a dar informes, retaceamos el
contenido de la garanta instrumental consagrada en el tercer prrafo del art. 43 de la
Constitucin Nacional e incumplimos el objeto de la regulacin legal, que segn este
dispositivo, es "la proteccin integral de los datos personales".
El decreto 1558/2001 (Adla, LXII-A, 60) al reglamentar el art. 1, se enrola en la
concepcin amplia del marco legal que hemos proclamado, al prescribir: "A los efectos
de esta reglamentacin, quedan comprendidos en el concepto de archivos, registros,
bases o bancos de datos privados destinados a dar informes, aquellos que exceden el uso
exclusivamente personal y los que tienen como finalidad la cesin o transferencia de
datos personales, independientemente de que la circulacin del informe o la informacin
producida sea a ttulo oneroso o gratuito".
Consecuentemente con lo expuesto, entendemos que la regulacin legal es aplicable a
los archivos, registros, bancos y bases de datos, sea que utilicen procedimientos
electrnicos o manuales para el tratamiento de los datos, que posean las personas fsicas
o jurdicas, incluyendo la informacin que suministran los bancos y entidades
financieras, los antecedentes personales de los dependientes registrados por sus
empleados, las historias clnicas en poder de sanatorios, hospitales, obras sociales,
establecimientos asistenciales y profesionales del arte de curar, en determinadas
circunstancias (11), como asimismo a los diferentes registros de imgenes y voces (12)
y los datos emergentes del servicio de las telecomunicaciones, especialmente de trfico.
III. Inadmisible interpretacin restrictiva de los derechos-garantas constitucionales
No cabe la menor duda que el voto en disidencia del fallo en comentario se enmarca en
una concepcin limitada del mbito de aplicacin de la Ley de Proteccin de Datos
Personales, que obviamente no compartimos, en orden a las siguientes consideraciones:
1. Aplicacin del principio "in dubio pro amparo"
Argumenta la Dra. SALVATIERRA en fundamento a la postura que asume, que se debe
delimitar los alcances del hbeas data "con razonable flexibilidad", conforme lo pregona
la Corte Suprema en el caso "Urteaga"(13), dictado antes de la sancin de la ley 25.326.
Con todo respeto a la digna magistrada, consideramos que no ha efectuado una lectura
completa, ni ha interpretado fielmente el significado del Considerando 12 de los Dres.
Nazareno y Molin O'Connor en el pronunciamiento invocado, por cuanto los mismos
expresan "Que en aquel marco constitucional, no reglamentado an por el rgano
competente, corresponde a este Tribunal delinear los alcances de la garanta mencionada
con razonable flexibilidad, a fin de otorgar al peticionario la plena proteccin que ella
establece, sin condicionar el ejercicio de aquella potestad reglamentaria que hasta el
presente no ha sido ejercida por el Congreso Nacional".
Es decir, que el criterio de la "razonable flexibilidad" es invocada por los aludidos
ministros de la Corte, precisamente, ante la omisin legislativa, para declarar procedente
la accin incoada, no para rechazarla. Y ello, por cuanto es aplicable un principio
liminar en materia de derechos-garantas constitucionales, que es el "in dubio pro
amparo", por el cual toda cortapisa u obstculo a la aplicacin y ejercicio de los
mismos, ha de ser interpretado con criterio restrictivo.
2. Concepto de datos personales
Sostiene asimismo la magistrada disidente que la pretensin del accionante tendiente a
la exhibicin de la documentacin correspondiente a un acto institucional por el cual
fuera expulsado de la organizacin sindical demandada "no se identifica con el objeto
de la accin de hbeas data, desde que la documentacin requerida no se corresponde
con lo que la ley describe como datos personales, ni tampoco se trata de una
informacin contenida en registros (o bases) destinados a proveer datos, como lo exige
la L.25.326".
Esta argumentacin, nos obliga a determinar el concepto de datos personales, que son
definidos como la "informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de
existencia ideal determinadas o determinables" (art. 2, ley 25.326).
Constituyen una categora de los datos en general, pues stos revisten el carcter de
personal cuando se refieren a personas, fsicas o jurdicas. La palabra "dato", como bien
lo expresa la Dra. SALVATIERRA proviene del latn datum lo que se da y significa
"el antecedente necesario para llegar al conocimiento exacto de una cosa"(14), es decir,
"es una representacin de una porcin de la realidad expresada en trminos que forman
parte de un cdigo preestablecido de manera que pueda ser interpretado, y que est
destinado a dar esa informacin a un receptor..."(15). En definitiva, la funcin que
cumplen los datos, es la de permitir conocer.
esa aplicacin permita, procesar las informaciones proporcionadas por esas fuentes, de
manera que puedan considerarse como conjuntos organizados de datos personales"(18).
La documentacin requerida por el accionante objeto de la pretensin amparstica
son actas de Comisin Directiva y de Asamblea y resoluciones de ambos rganos, en los
que constan antecedentes del comportamiento y de la situacin filiatoria sindical del
reclamante. Dicha documentacin cuenta con sistemas de acceso, ordenacin,
relacionamiento, evaluacin, modificacin, etc. de las informaciones personales que
constan en los soportes materiales archivados, estos sistemas preordenados de
tratamiento de datos personales, generaran como necesaria consecuencia que los
mismos deban ser considerados como bancos de datos personales a los efectos de la
aplicacin de las normas de proteccin.
4. Carcter pblico y privado de los archivos, registros, bases y bancos de datos
personales
Los primeros se corresponden con la titularidad pblica de los mismos y comprende la
informacin obrante en los archivos, ficheros, registros, bancos o base de datos
existentes en: Organismos del Estado, de cualquier naturaleza (es decir, en las
reparticiones de la Administracin Pblica Nacional centralizada, Ministerios y Fuerzas
Armadas) organismos descentralizados, instituciones de Seguridad Social, empresas y
sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades del Estado,
empresas residuales, empresas interestaduales, entes binacionales, bancos oficiales,
empresas pblicas financieras, personas jurdicas pblicas provinciales y municipales,
como asimismo a las personas jurdicas pblicas no estatales, tales como la Iglesia
Catlica Apostlica Romana, corporaciones religiosas, asociaciones de profesionales,
organizaciones sindicales, etc.
A tenor de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley de Proteccin de Datos Personales a los
archivos, registros, bancos o base de datos pblicos no se les exige que especficamente
estn destinados a "proveer informes".
Y para el caso de que se considere que la organizacin sindical demandada no
desempea funciones de carcter pblico, reiteramos nuestra postura que en atencin a
la naturaleza y pluralidad de los derechos que ampara el hbeas data obliga a extender
su mbito de aplicacin a todos los supuestos en que la informacin recolectada,
almacenada, relacionada, evaluada y/o cedida a terceros sea relevante para el goce o
proteccin de los derechos de los titulares de los datos personales o bien que el acceso a
la informacin recogida sea pretendido por quien goza de inters legtimo para hacerlo.
5. Finalidad de la Ley 25.326
El objeto de la regulacin legal no es solamente garantizar el derecho al honor y a la
intimidad de las personas -como afirma la Dra. SALVATIERRA, sino que tutela
conforme lo puntualizado en el Apartado I a una pluralidad de bienes, entre ellos, el
derecho a la informacin y a la autodeterminacin informativa.
La proteccin integral de los datos personales que regula la misma no se reduce a los
datos ntimos, sino que se extiende a aquellos que identifiquen o permitan la
g) Consentimiento previo del titular para el uso de datos personales registrados para
fines de marketing directo
25 - La poltica de privacidad ofrecida por el banco demandado en el marco de una
accin de hbeas data, en cuanto establece el uso de datos personales registrados para
fines de marketing directo, poniendo a cargo de sus clientes la realizacin de un trmite
adicional para evitar la cesin de sus datos, cuya omisin considera consentimiento, no
observa los principios de licitud y lealtad, as como tampoco los recaudos de la ley
25.326 (Adla, LX-E, 5426), pues subvierte la regla que exige el consentimiento previo
del titular para el tratamiento de dicha informacin. (Del dictamen de la fiscal general
que la Cmara hace suyo).
(CNCom., sala D, 22/11/2005 - S., C. c. Citibank N. A.). LA LEY, 2006-B, 61.
h) Crdito litigioso
1.- Crdito controvertido porque el banco inici un juicio ordinario para cobrarlo
26 - La informacin que se limita a indicar, sin ninguna aclaracin o salvedad, que la
actora mantiene una deuda con la entidad bancaria demandada no puede calificarse de
exacta o actualizada, en los trminos de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426), cuando el
mentado crdito se encuentra en estado de litigiosidad, porque el banco inici un juicio
ordinario para cobrarlo, mientras que la actora denunci penalmente que se haba
perpetrado una estafa en su perjuicio en relacin al origen de la deuda.
(CS, 21/11/2006 - Di Nunzio, Daniel F. c. The First National Bank of Boston y otros).
LA LEY, 2007-C, 131, con nota de Pablo A. Palazzi.
27 - Cabe revocar la sentencia que dej sin efecto el fallo por el cual se hizo lugar a la
demanda de hbeas data y conden a la entidad financiera y a la empresa calificadora de
riesgos crediticios demandadas a incorporar a sus bases de datos determinada
informacin de naturaleza administrativa y judicial, pues, tratndose de un crdito
controvertido, porque el banco inici un juicio ordinario para cobrarlo, mientras que la
actora denunci penalmente que se haba perpetrado una estafa en su perjuicio en
relacin al origen de la deuda, sta tiene derecho a que el registro se actualice y
complete a fin de que quede reflejado, del modo ms preciso posible, el estado de
litigiosidad suscitado en relacin a la mentada acreencia.
(CS, 21/11/2006 - Di Nunzio, Daniel F. c. The First National Bank of Boston y otros).
LA LEY, 2007-C, 131, con nota de Pablo A. Palazzi.
2.- Negativa a aclarar un dato
28 - Corresponde revocar la sentencia que dej sin efecto el fallo por el cual se hizo
lugar a la demanda de hbeas data y conden a la entidad financiera y a la empresa
calificadora de riesgos crediticios demandadas a incorporar a sus bases de datos
determinada informacin de naturaleza administrativa y judicial, pues, tratndose de un
crdito que se encuentra en estado litigioso, no se advierte por qu razn existe una
negativa a aclarar un dato, siendo que, a un costo bajo y razonable, se evitan conflictos
para terceros (del voto del Dr. Lorenzetti).
(CS, 21/11/2006 - Di Nunzio, Daniel F. c. The First National Bank of Boston y otros).
LA LEY, 2007-C, 131, con nota de Pablo A. Palazzi.
3.- Reflejo del estado de litigiosidad del crdito
29 - Si bien no corresponde dilucidar si el actor reviste efectivamente la calidad de
deudor o si se perpetr una estafa en su perjuicio en relacin al origen de la deuda, la
entidad financiera y la empresa calificadora de riesgos crediticios demandadas deben
ampliar los datos referentes al accionante a fin de reflejar el estado de litigiosidad del
crdito, haciendo referencia a su situacin con el banco, en la medida en que ste es el
supuesto acreedor y ha sido su relacin comercial la que dio lugar al registro de la
informacin.
(CS, 21/11/2006 - Di Nunzio, Daniel F. c. The First National Bank of Boston y otros).
LA LEY, 2007-C, 131, con nota de Pablo A. Palazzi.
i) Confidencialidad de los datos de los clientes de la entidad bancaria
30 - Es improcedente la pretensin del banco demandado tendiente a que se declare
abstracta la accin de habeas data colectivo impetrada a efectos de que aqul se
abstenga de condicionar la prohibicin de utilizar los datos de sus clientes para
operaciones de marketing propio o de terceros a la expresa oposicin de stos, pues si
bien la referida operatoria se consumi en una oportunidad, el alcance de la sentencia
sera que pierda efectos el consentimiento tcito pretendido por el demandado respecto
de la confidencialidad de los datos de sus clientes y que, en el futuro, se deba requerir
expresa conformidad a tales fines.
(CNCom., sala E - 12/05/2006 - Unin de Usuarios y Consumidores c. Citibank NA).
LA LEY, 2006-D, 226.
j) Demostracin de la falsedad de la informacin relativa a la calificacin de deudor
irrecuperable
31 - Corresponde confirmar el rechazo de la accin de habeas data por la cual el actor
procura la supresin de cierta informacin relativa a su persona que consta en la base de
datos de la demandada, puesto que no demostr en medida alguna la falsedad de dicha
informacin -en el caso, relativa a la calificacin de deudor irrecuperable- y ni siquiera
trajo a juicio a la entidad bancaria que la suministr ni produjo prueba de ella. (Del
dictamen de la Fiscal General Subrogante que la Cmara hace suyo).
(CNCom., sala E, 23/05/2003 - Jones, Carlos R. c. Organizacin Veraz). JA, 2003-IV,
64.
k) Entidad financiera que indujo a error al cliente. Derecho a informar la calidad de
deudor
32 - Es procedente la accin de hbeas data incoada contra un Banco con el objeto de
que se le ordene suprimir cierta informacin sobre la situacin patrimonial del actor
existente en las bases de datos del Banco Central de la Repblica Argentina y de
empresas que brindan informacin crediticia, si el dbito que el banco efecta al actor
se origin en un error -en el caso, por acreditacin en su cuenta bancaria de sumas en
exceso que luego fueron supuestamente retiradas-, toda vez que al ser el propio accionar
de la entidad financiera el que pudo inducir a error al cliente, aquella careca de derecho
a informar la calidad de deudor del actor (del dictamen de la fiscal que la Cmara hace
suyo).
(CNCom., sala E, 16/12/2003 - S., R. F. c. Banco Ro de la Plata). LA LEY, 2004-C,
504.
l) Envo de correos electrnicos denominados S.P.A.M.
1.- Acceso a datos personales incluidos en bases que se utilizan para enviar mensajes de
correo electrnico no solicitados (S.P.A.M.)
33 - Cabe hacer lugar a la accin de hbeas data promovida por los actores a fin de
obtener el acceso a sus datos personales incluidos en bases que los demandados utilizan
para enviar mensajes de correo electrnico no solicitados (S.P.A.M.) en el caso, con
fines publicitarios, la eliminacin de esos registros y el bloqueo de toda direccin de
correo electrnico vinculada a los actores, pues visto que stos ya haban solicitado el
cese del envo en los trminos del art. 27 de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426), la
actividad de los demandados implica una invasin en la esfera de la intimidad de los
accionantes y, dicha faceta de la vida ntima de las personas merece el resguardo del
ordenamiento jurdico, como los otros aspectos de ella, contemplados en el art. 1071 bis
del Cd. Civil.
(Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nro. 3, 07/04/2006 T., G. D. y otro c. Cosa, Carlos A. y otro). LA LEY, 2006-C, 282.
2.- Requerimiento de no enviar ms publicidad a las casillas de correo electrnico
34 - El hecho de que el requerimiento de no enviar ms publicidad a las casillas de
correo electrnico de los actores en el caso, correo denominado S.PA.M no haya
sido remitido por los medios tradicionales de interpelacin, sino a travs de Internet, no
obsta a la validez de dicho pedido dado que ste fue el medio previsto por los
demandados a ese fin en los trminos del art. 27 tercer prrafo del decreto 1558/2001
(Adla, LXII-A, 60).
(Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nro. 3, 07/04/2006 T., G. D. y otro c. Cosa, Carlos A. y otro). LA LEY, 2006-C, 282.
3.- Transferencia de bases de datos a terceros con la finalidad de enviar publicidad
35 - Quienes ofertan la transferencia de bases de datos a terceros con la finalidad de
enviar publicidad y promocionar un servicio que posibilita el envo de correos
electrnicos ocultando la direccin remitente en el caso, correo denominado S.P.A.M.
, viola lo dispuesto en los arts. 6 inc. e y 14 de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426)
desde que dicho accionar dificulta el acceso a la referida base de datos.
(Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nro. 3, 07/04/2006 T., G. D. y otro c. Cosa, Carlos A. y otro). LA LEY, 2006-C, 282.
40 - El art. 53 de la ley 25.065 procura evitar que el usuario de tarjeta de crdito cuando
no haya cancelado sus obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciacin
sea inmediatamente incluido en bases de datos, transformndolo en un muerto civil
Del voto de la Dra. Highton de Nolasco.
(CS, 06/03/2007 - Organizacin Veraz S.A. c. Estado Nacional). LA LEY, 2007-B, 303
DJ, 2007-1, 692 RCyS, 2007, 432, con nota de Mara Romina Kilgelmann y Sabrina
Snchez ED, 222, 192.
41 - La subsistencia de la prohibicin de informar establecida en el art. 53 de la ley
25.065 resulta incompatible con el nuevo sistema legal establecido en la ley 25.326
(Adla, LX-E, 5426), toda vez que el art. 26 de esta ltima norma ha legitimado la
prestacin de los denominados informes comerciales para evaluar la solvencia y el
riesgo crediticio, cuando se recojan datos de carcter patrimonial de fuentes accesibles
al pblico o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su
consentimiento y autorizando por otra parte la recoleccin de datos sobre morosidad
facilitados por el acreedor o por quien acte por su cuenta o inters Del voto en
disidencia del Dr. Petracchi.
(CS, 06/03/2007 - Organizacin Veraz S.A. c. Estado Nacional). LA LEY, 2007-B, 303
DJ, 2007-1, 692 RCyS, 2007-432, con nota de Mara Romina Kilgelmann y Sabrina
Snchez ED, 222, 192.
p) Prohibicin de utilizar los datos de los clientes para operaciones de marketing propio
o de terceros, a la expresa oposicin de stos
42 - Cabe hacer lugar a la accin de hbeas data colectivo deducida por una asociacin
de usuarios y consumidores con el objeto de que la entidad financiera demandada cese
en la aplicacin de una operatoria consistente en condicionar la prohibicin de utilizar
los datos de sus clientes para operaciones de marketing propio o de terceros, a la
expresa oposicin de stos, pues, la referida modalidad resulta violatoria de los arts. 5, 6
y 11 de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426), que exigen el consentimiento previo, expreso
e inequvoco del titular de los datos, en tanto invierte dicha regla al presumir el
consentimiento tcito del cliente ante su falta de oposicin.
(CNCom., sala E, 12/05/2006 - Unin de Usuarios y Consumidores c. Citibank NA) LA
LEY, 2006-D, 226.
q) Rectificacin de los asientos en los que el accionante figuraba como deudor
43 - La demanda de hbeas data resulta admisible a la luz del art. 43 de la Constitucin
Nacional y lo dispuesto en la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426) -de Proteccin de Datos
Personales-, normas que consagran el derecho de acceso a la informacin que tiene el
titular de los datos registrados, si la entidad financiera requerida para que instara la
rectificacin de los asientos en los que el accionante figuraba como deudor no dio
respuesta alguna al requerimiento, con lo que la accin qued expedita.
25.326 (Adla, LX-E, 5426), en tanto el uso de dicha informacin tendra una finalidad
distinta a la que motiv su obtencin, excediendo la causa que dio motivo a que la
entidad cuente con esos datos.
(CNCom., sala E, 12/05/2006 - Unin de Usuarios y Consumidores c. Citibank NA).
LA LEY, 2006-D, 226.
V.- Cuestiones procesales
a) Competencia de la Justicia en lo Civil y Comercial Federal
Supresin registral de la base de datos informticos sobre el accionante, la que se
califica de falsa y errnea
50 - Es competente la Justicia en lo Civil y Comercial Federal para entender en la
demanda contra dos sociedades que poseen bancos de datos, con el objeto que se las
condene a ordenar y proceder a la supresin registral de la base de datos informticos
que poseen sobre el accionante, a la que califica de falsa y errnea, pues quienes
evacuan informes sobre la situacin de las personas respecto al sistema financiero
revisten el carcter que el art. 36 de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426) otorga al rgimen
de proteccin de los datos personales, los derechos de sus titulares y de los usuarios y
responsables de archivos, registros y bancos de datos, como as tambin de la accin de
proteccin.
(Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 17/05/2005 - J., M. R. c.
Organizacin Veraz S.A. y otro). DJ 2005-3, 530.
b) Excepcin de falta de legitimacin pasiva
51 - Debe rechazarse la defensa de falta de legitimacin pasiva opuesta por el banco
demandado en el marco de una accin de hbeas data donde el accionante solicito tomar
conocimiento de los datos referidos a su persona almacenados en los archivos y
registros de la entidad, teniendo en cuenta la amplitud del carcter tuitivo con que la ley
25.326 (Adla, LX-E, 5426) faculta a demandar, y en tanto si bien la finalidad de tales
entidades no es la de proveer informes, distintas circulares del Banco Central de la
Repblica Argentina establecen su obligacin de suministrar determinada informacin.
(CNCom., sala D, 22/11/2005 - S., C. c. Citibank N.A.). LA LEY, 2006-B, 61.
c) Recurso extraordinario
1.- Cuestin federal
52 - Resulta formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto contra la
sentencia en la cual se discuti la procedencia de una accin de hbeas data, ya que se
encuentra en tela de juicio el alcance de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426),
reglamentaria del art. 43 de la Constitucin Nacional, y la decisin final del pleito fue
adversa a los derechos reconocidos en ella.
(CS, 05/04/2005 - M., M. S. c. Organizacin Veraz S. A.). RCyS, 2005-IV, 43 DJ,
2005-1, 1020 - LA LEY, 2005-B, 743, con nota de Marcela I. Basterra JA, 2005-III,
31 ED, 212, 354.
Sin embargo, en Espaa la primera creacin provino del Tribunal Constitucional que,
adelantndose al Parlamento y como derecho no expresamente reconocido en la
Constitucin, acogi la existencia de la garanta instrumental de la "autodeterminacin
informativa", para la tutela de la intimidad y el honor frente al uso de la informtica (1).
Este pas y otros recibieron una carta de emplazamiento de la Comisin Europea, por no
adoptar todas las medidas necesarias para adecuar su legislacin sancionada en 1992, a
la Directiva europea 95/46. Esta Directiva prohbe la transferencia internacional de
datos entre las naciones de la Comunidad Europea, y esa restriccin fue extendida a
otros pases no europeos que no tengan nivel de proteccin adecuada. La Argentina
qued emplazada el 25 de octubre de 1998.
Nuestra ley del ao 2000 tiene por objeto, segn enuncia su art. 1: "...la proteccin
integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u
otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos o privados destinados
a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as
como tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre, de
conformidad a lo establecido en el art. 43, prrafo tercero de la Constitucin Nacional.
Las disposiciones de la presente ley tambin sern aplicables, en cuanto resulte
pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal.
En ningn caso se podrn afectar la base de datos ni las fuentes de informacin
periodsticas".
El Decreto reglamentario n 1558 del 29 de noviembre de 2001, delimit el concepto
del receptor de datos, en los siguientes trminos: "A los efectos de esta reglamentacin,
quedan comprendidos en el concepto de archivos, registros, bases o bancos de datos
privados destinados a dar informes, aquellos que exceden el uso exclusivamente
personal y los que tienen como finalidad la cesin o transferencia de datos personales,
independientemente de que la circulacin del informe o la informacin producida sea a
ttulo oneroso o gratuito".
Se considera que son Bancos pblicos los que operan en la organizacin estatal, y,
segn el texto transcripto, no se impone el requisito de que estn destinados a proveer
informes. Luego, abarca la proteccin de la ley a los datos en una serie de archivos,
registros y bancos de datos con informaciones sobre personas tengan o no ese destino.
Se ha pensado inclusive, atendiendo a las funciones que desempean, que se deben
considerar bancos pblicos a ciertos organismos no estatales como los colegios
profesionales y las obras sociales (2).
Los bancos privados deben estar destinados a "proveer informes" sean onerosos o
gratuitos, por lo que solo quedan excluidos de la proteccin legal los que no tengan
organizacin y funcionamiento para difundir o hacer conocer los datos que registran.
Aunque, como bien se ha sealado, a travs de la informtica los exclusivamente
personales, pueden transformarse en pocos segundos por simple conexin on line, en
archivos que proveen informes. A partir de esa circunstancia quedan abarcados por las
normas de la ley, empero los remedios pueden ser tardos. En el concepto de "proveer
organismo recaudador que, a la vez debe prestar la informacin de esos datos cuando le
sea requerida, tal como regula el art. 14 de la ley de datos personales. En caso de
denegatoria puede reclamar por medio de la accin de hbeas data, as como exigir su
rectificacin si son errneos, la supresin si no corresponde registrarlos o la
actualizacin cuando han perdido actualidad (8).
Las combinaciones y peligros que las bases de datos informticos pueden ocasionar a
las personas, han sido puestas de relieve en diversos trabajos, mostrando que en forma
instantnea y en muchos lugares a la vez, puede reproducirse el pasado, el fugaz
presente y el posible futuro de las personas. La creacin de la realidad virtual de los
hombres y de los grupos, atendiendo a sus gastos, dolencias, inclinaciones, hbitos,
puede ser peligrosa y hasta devastadora, cierta, mendaz y errnea, como si fuera un
instrumento para sojuzgar y esclavizar (9).
Las defensas que se pueden blandir para evitar esas intromisiones es dable enunciarlas
no taxativamente. As la facultad que tiene la persona frente a la apropiacin y manejo
de sus datos de exigir que se le d conocimiento de la informacin guardada por la
entidad colectara; se la corrija si ese archivo tiene errores; se la actualice si figura con
antecedentes histricos que no se corresponden con la personalidad presente del
interesado; se la suprima y haga cesar si ya no tiene sentido preservarla en la base de
datos; se impida su publicacin y se la mantenga en reserva, salvo en ciertos archivos
que por intereses pblicos y de terceros tiene que subsistir con los resguardos del caso
(exigencia, por ejemplo, de un inters jurdico actual para conocerlos); que haya un
verdadero inters social para la recoleccin; tratndose de datos confidenciales y
sensibles, limitar al mnimo indispensable la incorporacin a los registros; reclamar y
hacer cesar la obtencin por medios ilcitos o ilegtimos; que se disponga la cancelacin
oportuna de los transitorios; exigir el anonimato, cuando los fines son exclusivamente
estadsticos o de ndole similar; que esos fines estn justificados en la ley; que se pueda
identificar al que colecciona los datos, se establezcan sus propsitos y los mtodos y
prcticas a realizar; y, desde ya, que cese toda infraccin, se suprima toda amenaza y se
paguen los daos y perjuicios que las acciones antijurdicas con los datos han
ocasionado (10).
El conjunto de estas medidas que en algunos casos superan la tutela del derecho a la
intimidad, tienen bases constitucionales iberoamericanas en Portugal en 1976 (reformas
de 1982 y 1991); en Espaa en 1978 y la ley de 1992, luego modificada en 1999
(llamada Lortad); en la Argentina desde 1994 (art. 43 de la Constitucin Nacional); en
Brasil desde 1988 que regul por primera vez una garanta especfica designada como
habeas data; en Colombia desde 1991; en Paraguay desde 1992; en Per desde 1984 y
1993; Guatemala desde 1985; Nicaragua desde 1987; Ecuador desde 1996 y 1998;
desde Venezuela en 1999; en Bolivia desde 2004 (11).
II. El hbeas data
A partir del art. 43, tercer prrafo, de la Constitucin Nacional de 1994, entr en
vigencia un recurso de proteccin de los datos personales, que fue considerado como
una especie del recurso de amparo all estatuido. La norma establece: "Toda persona
podr interponer esta accin (referida a la de amparo) para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin
de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica".
La reglamentacin no ha sido posible, pese a haberse llegado a la sancin de un
proyecto que tuvo aceptacin parlamentaria, pero fue vetado por el Poder Ejecutivo
(12).
Por su lado la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en el art. 16
expresamente reconoce el derecho de toda persona, mediante accin de amparo, al libre
acceso a los registros pblicos o privados, para conocer cualquier asiento sobre su
persona, su fuente, origen, finalidad o uso que del mismo se haga. Tambin se puede
pedir la actualizacin, rectificacin, confidencialidad, o supresin cuando tal
informacin lesione o restrinja un derecho. En general en las provincias se coincide en
este sentido y han dictado sus propias normas (13). Atendiendo a todas esas normas as
como a las de la mayora de los pases de Amrica del Sur, se ha clasificado del
siguiente modo: A) Hbeas data informativo, que representa solo el derecho a obtener
informes de los datos registrados y que puede ser: a1): localizador, destinado a indagar
la existencia y ubicacin; a2) finalista, para determinar cul es el fin del registro; a3)
Exhibitorio, para enterarse sobre los datos personales almacenados; a4) Autoral:
establecer la persona que dio los datos al registro. B) Hbeas data aditivo, para agregar
los datos no asentados, del que puede ser: b1) actualizador, o poner al da los datos
viejos ciertos; b2) aclaratorio, aclarar situaciones ciertas pero que pueden ser
incorrectamente interpretadas; b3) inclusorio, para llenar las omisiones que pueden
perjudicar. C) Hbeas data cancelatorio, para eliminar datos falsos. D) Hbeas data
reservador, para que un dato cierto mantenga su confidencialidad y slo se comunique a
quienes estn autorizados y en los supuestos para los que fueron habilitados (14). E)
Hbeas data disociador, o sea utilizar los datos de una persona haciendo valoraciones,
sin que el que los aprovecha conozca la identidad de esa persona, caso contrario se
puede entablar la accin. F) Hbeas data encriptador, acudiendo a tcnicas de
encriptacin para ocultar el dato en general y slo darlo a conocer a quienes pueden
tener la clave. G) Hbeas data bloqueador, para trabar el tratamiento de datos en un
registro. Puede ser bloqueo transitorio ordenado judicialmente, o bien ms all de una
medida cautelar, una sentencia con un bloqueo definitivo por haber expirado el plazo de
comunicacin. H) Hbeas data asegurador, pidindose la constatacin judicial para que
el sistema de informacin presente condiciones mnimas de seguridad que eviten fugas
o alteraciones. I) Hbeas data impugnativo, es decir para cuestionar las valoraciones que
realiza sobre los datos el informador. J) Hbeas data resarcitorio, o reparador,
logrndose la indemnizacin cuando hay derecho a la exclusin o rectificacin de los
datos. K) Hbeas data impropio, para obtener informacin pblica negada a quien tiene
legitimacin o bien para replicar informacin personal difundida por los medios.
Tambin, acceder a la informacin pblica (15).
Estas diferentes clases de hbeas data tienen asiento legal en la Constitucin y en la ley
de datos. Vienen a ser una importante disquisicin doctrinal, que permite clarificar el
campo de aplicacin del recurso destinado a resguardar los datos.
Sin embargo, de la falta de reglamentacin, en general la jurisprudencia consider que
el recurso en el orden nacional estaba vigente, tratndolo como una especie de amparo,
de ah que iniciado el procedimiento qued sin efecto el rechazo judicial in lmite (16).
La principal cuestin y que ha dado serias dificultades a la doctrina y a la jurisprudencia
tiene su base en la informacin crediticia, especialmente frente a entidades particulares
destinadas a dar informes, como la ya conocida Veraz S.A. o bien los bancos privados y
pblicos. As en varios casos se ha rechazado la accin dirigida al suministro de
informacin por el Banco Central si no se prueba la falsedad de la informacin,
desvirtuando los elementos aportados que confirman la existencia de la deuda (17).
Sostenido en el art. 26 de la ley 25.326, el tribunal comercial legitim los "informes
comerciales" no obstante la falta de consentimiento del interesado, lo cual no basta para
suprimir los datos que lo califican de deudor "irrecuperable", basndose en que esos
informes permiten evaluar la solvencia y el riesgo crediticio cuando se recaban informes
patrimoniales de fuentes accesibles al pblico. Al efecto debe demostrarse la falsedad
del dato o facilitadas por el interesado o con su consentimiento y adems se autorizan
datos sobre morosidad facilitados por el acreedor o por quien acte por su cuenta a
inters (18).
Se va abriendo otra corriente positiva y ponderable que exige que las empresas que
suministran datos extremen los medios de seguridad en el flujo de la informacin
evitando la que es falsa. Si el informador procedi a rectificar debe comunicarlo a quien
le transmiti la informacin falsa y hacerse cargo de las costas del habeas data (19). Si
bien la empresa Veraz S.A. no puede ser responsabilizada por difundir datos errneos de
fuentes accesibles en el caso del Banco Central, es dable condenarla a reparar los
daos por la persistencia de incluir en sus registros los datos que haban sido
considerados errneos con anterioridad y eliminados de su base de datos, al tratarse de
una idntica calificacin a la eliminada, dado que a esa informadora le incumba
asegurarse de que se trataba de un nuevo incumplimiento y no de un error de la
institucin bancaria (20). Asimismo, la Corte Suprema estim viable el Hbeas data
para que rectifique la informacin de deudor moroso y se la complete para que no d
una imagen parcializada del mismo (21). Este tribunal superior ya haba dispuesto por
mayora que la ausencia de normas regulatorias no impeda el ejercicio del Hbeas data,
incumbiendo a la jurisdiccin determinar las caractersticas con que el derecho habr de
desarrollarse (en el caso el hermano demand para obtener informes de su hermano)
(22). Dijo tambin que si el suministro de la informacin se pretende o alega que afecta
a la seguridad nacional o a una investigacin criminal, tales excusas deban ser
invocadas por el titular de la respectiva institucin administrativa (23). Por otra parte y a
travs del habeas data se ha ordenado al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que
d cumplimiento a la obligacin de informar qu medidas se adoptaron en relacin con
diversas irregularidades puestas de manifiesto en las instalaciones y prestaciones
brindadas por el hospital (24).
particulares. As la marca NCR 304 y la serie 1400 de IBM. A partir de ese ao 1964, la
tercera generacin recae en los ordenadores 360 y 370 de IBM, comenzando la
comercializacin en gran escala.
Todava hasta 1970 las consecuencias sociales de la informtica no excedan a las
relaciones de trabajo en la organizacin interna de las empresas privadas y de la
Administracin pblica. Por entonces, por causa de la guerra fra entre las dos potencias
mundiales (EE. UU. y Rusia), se volcaban recursos de todo tipo para la defensa y,
concentrar los sistemas de comunicacin en puntos especficos, poda derivar en que el
enemigo destruyera un puesto estratgico o lo incomunicara. De ah que los EE. UU.
hayan iniciado un programa sobre tcnicas de redes de distintas clases y que las
computadoras pudieran quedar enlazadas, con el sistema llamado "internetting", que
despus lleg a ser el "Internet". En 1986, la "Fundacin Nacional de Ciencias de
Estados Unidos (NSF) inici la red de la Fundacin Nacional de Ciencia de Estados
Unidos (NSFNET) que sirve de base del transporte de cerca de 12 billones de paquetes
por mes entre las redes y quienes estn enlazados en estas redes. Pero con la
terminacin de la guerra fra, se fue extendiendo la influencia a los campos educativo,
comercial y a la sociedad global. Microsoft ha sido uno de los principales motores de
difusin de las computadoras por medio de ventanas, o sea el Sistema Operativo
Windows (28).
Se advierte en particular el empleo de los "ficheros administrativos", mostrando cmo
todo ciudadano es afectado por la tecnologa, lo que pone en peligro la intimidad y la
libertad. Las posibilidades cada vez ms ciertas y extendidas sobre almacenamiento de
datos y su tratamiento, revelan la peligrosidad del empleo de esas herramientas por la
Administracin, ya que un ordenador central o por el entrecruzamiento de ficheros,
permite reagrupar todas las informaciones dispersas personales de un individuo. Los
riesgos y amenazas para los derechos de la esfera de intimidad dieron pie al eslogan de
finales de 1970 "Informatique et Liberts" ("Informtica versus Libertades"), que a
partir de la ley francesa de 1978, sobre regulacin de ficheros nominativos y
consiguiente proteccin de las libertades, fue cita recurrente.
En los aos ochenta con los microprocesadores, grandes redes, servicios de
comunicacin y las PC8, la proteccin fue desbordada y aparece la llamada
informatizacin de la sociedad, que considera a la informtica asociada a las
telecomunicaciones como factor de cambio social y econmico, para llegar a ser como
una especie de "socializacin de la informacin". O sea una herramienta que modela a
la sociedad va informtica, y, ms tarde, va Internet. No slo el desarrollo de los
micro-procesadores, orientados al empleo domstico, con reduccin de costos y precios,
sino la posibilidad de unificar servicios, sea los telefnicos, de telecopia y trfico de
datos informticos que se avizora en esta etapa, constituyendo la "telemtica" o
"teleinformtica". Estas llevan a la posibilidad de una informacin no limitada y la
apertura a una comunicacin global o lo que tambin fue llamado la "aldea global". Es
fcil concebir un sistema integrado y unificado de informaciones, o sea un network
nico y multifuncional, como la reunificacin del telfono, el telex y el tratamiento
informtico de datos, si son sometidos a un sistema numrico, dado que el telfono, el
telex y las imgenes fijas y mviles son representadas bajo la forma de "octets". La
incorporacin de la fibra ptica para la comunicacin por cable expande las capacidades
de transmisin y da posibilidades a la comunicacin interactiva. La fibra ptica impide
la prdida de electricidad y luz y juega un papel sustancial en los sistemas de giga bits.
Internet es la "Red de Redes", como red mundial con interconexin sin limitaciones
espacio-temporales, las unidades de actividad de cada uno de los individuos que se
encuentren conectados, en el llamado "ciberespacio". La vida est invadida por la
informtica, pudiendo con la utilizacin abusiva perjudicar la vida privada y las
libertades personales, en tanto se dice que podemos estar fichados, observados,
"diseccionados, desnudados, con el empleo malintencionado e ilegtimo de informacin
personal recopilada por bases de datos de titularidad pblica y privada (como el caso de
las empresas bancarias que poseen toda la informacin de cada individuo: estado civil,
parentesco, situacin familiar, estado de salud, capacidad adquisitiva, vivienda habitual
y residencias secundarias, patrimonio familiar, situacin profesional, perspectivas
salariales....) (29).
La red de redes, o gran red integrada por infinidad de redes de computacin, se pone a
la par de las comunicaciones por el correo tradicional (30), e importa una suerte de
biblioteca virtual, como una especie de poderoso instrumento para expandir el
conocimiento y favorecer la comunicacin entre personas y grupos. Antes de toda regla
positiva, la jurisprudencia ha establecido que el Internet es un nuevo medio de
comunicacin por el que se expresan actividades de todo orden (cientficas,
comerciales, periodsticas, personales) que est al amparo de la Constitucin. Por ello el
haber usado el espacio ciberntico para difundir ideas sobre el consumo de
estupefacientes y su prohibicin legal, ha importado valerse de un medio de prensa para
criticar, dar y recibir informacin por lo que de ello no deriva conducta delictiva; "...el
derecho de los ciudadanos a expresarse en direccin contraria a la poltica criminal del
Estado debe prevalecer sobre el inters estatal expresado en la norma contenida en el
art. 12 ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) (31).
Nada impide considerar que a los actos ilcitos cometidos a travs de este medio, como
pueden ser las injurias o calumnias, se les aplique el conjunto de normas que fueron
creadas cuando ni siquiera imaginaba el legislador la existencia de este tipo de
comunicaciones, es decir, los arts. 512, 1109, 1113, 1114, 1122 y concordantes del
cdigo civil. Por de contado que asimismo se aplicar a los actos realizados a travs de
la electrnica y telemtica, las disposiciones que resguardan la intimidad, como el art.
1071 bis. del Cdigo. Queda equiparado el medio para aplicar la responsabilidad refleja
o indirecta, como cuando son los dependientes o incapaces los que utilizan la red
informtica del empleador o representante, para lesionar el honor, la imagen, la
intimidad o la identidad de terceros. Pienso que inclusive es tambin el Internet un
medio que posibilita la comisin de otros delitos, como pueden ser el plagio, la piratera
que atae a los derechos de autor, pudiendo aplicarse la respectiva ley que protege la
propiedad intelectual (n 11.723 , Adla, 1920-1940, 443).
En los Estados Unidos la Corte Suprema declar contraria a la primera enmienda sobre
libertad de prensa la ley del 26 de junio de 1997 sobre "Decencia de las
Comunicaciones", aplicndola a la red telemtica. Alguno de los artculos de esa ley,
dijo el tribunal por siete votos contra dos, vulneran el derecho a la libre expresin al
imponer restricciones a Internet por sus materiales sexuales explcitos difundidos a
menores de 18 aos. Se consider que el gobierno no poda discriminar a los adultos
con materiales no aptos para nios (32).
Luego, violentar el Email mediante el acoso indebido al correo electrnico ajeno, como
dar a conocer el contenido de sus datos, afecta la intimidad del emisor del mensaje. Ello
puede ocurrir cuando el empleado utiliza para su propio beneficio los correos
electrnicos de los empleadores, tanto los que emiten como los que reciben
comunicaciones desde el lugar de trabajo donde estn las computadoras. Pero tambin
con el spam, o correo basura, o con los llamados cookies. El spam es la utilizacin del e
mails para mandar publicidad no solicitada (33).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) STC 292/2000, de 30 de diciembre, ver: Canosa Usera, Ral, "El viaje del Derecho
Constitucional hacia su efectividad", Estudio Preliminar en la obra de Beatriz Sbdar,
Claudia, "El amparo de derechos fundamentales", ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires
2003, p. 15.
(2) Indudablemente son bancos pblicos el Registro Nacional de las Personas, la
Cmara Nacional Electoral, el Registro Nacional de Reincidencia, la Direccin
Nacional de Migraciones, la Anses, la Polica Federal Argentina y las policas de
provincia, el Banco Central de la Repblica Argentina, el Instituto Nacional de
Estadstica y Censos -INDEC-, el Registro del Estado y Capacidad de las Personas, los
Registros Nacional y Provinciales de Propiedad Automotor, Registros Nacional y
Provinciales de Propiedad Inmueble, el Registro Pblico de Comercio, etctera. Ver
Peyrano, Guillermo F., Rgimen Legal de los datos Personales y Habeas Data,
Comentario a la Ley 25326 y a la Reglamentacin Aprobada por Dec. 1558/2001,
Depalma, Bs. As. 2002, p. 19; Puccinelli, Oscar., R., "Proteccin de Datos de Carcter
Personal", Astrea, Bs. As. 2004, p. 151.
(3) Cifuentes, Santos, "Los datos personales informticos, un derecho autnomo
personalsimo (consecuencias de su reconocimiento y caractersticas), "J. A." 1999- IV,
p. 835; "La Responsabilidad frente al Derecho personalsimo de los Datos Personales",
Revista de Lecciones y Ensayos, nrs. 72/73/74, ps. 111 y sigts.
(4) Puccinelli, Oscar R., "Proteccin de datos de carcter personal", op. cit. p.170.
(5) CNElectoral, 9 de septiembre de 2002, "L. L.", 2002 - F, p. 1437. Ver sobre la
discusin consiguiente en doctrina, Puccinelli, Oscar R., "Los datos de afiliacin
partidaria son sensibles en los trminos de la ley 25.326 y no deben ser puestos a
disposicin del pblico en general. A propsito de su inclusin en padrones electorales y
en bases de datos disponibles en Internet "J. A." 12 de abril de 2006, p. 3.
(6) CNElectoral, 14/04/2005, LA LEY, 2005-C, 278, n 108.893, con nota del Gozani,
Osvaldo Alfredo, "La afiliacin partidaria no es un dato sensible".
(7) Bidart Campos, Germn J., "Ser afiliado a un partido poltico configura un dato
sensible?, LA LEY, 2003-A, 1299.
(8) Ver Vanoli, Francisco, "El habeas data y su aplicacin en materia tributaria", LA
LEY Actualidad, 13/04/2006.
(9) Parellada, Carlos A., "Daos en la actividad judicial e informtica desde la
responsabilidad profesional", Astrea 1990, p. 257; Borda, Alejandro, "Responsabilidad
extracontractual por ilcitos informticos en las jornadas en homenaje a Jorge
Bustamante Alsina", E.D., t. 139, p. 936; Lloveras de Resk, Mara E., "La intrusin a la
intimidad a travs de la informtica", J.A., 1989 - II, p. 916; Arson de Glinberg, Gloria,
H., "Intrusin a la intimidad travs de la informtica y los medios masivos de
comunicacin", LA LEY Actualidad, 23/11/1989; Rabinovich Berkman, Ricardo
"Cuestiones actuales en derechos personalsimos", Dunken 1997, ps.135, 163 y sgts.;
Cifuentes, Santos, "J. A." 1999 IV, p. 835; "Derecho personalsimo a los datos
personales, LA LEY, 1997-D, 1323.
(10) Campanella de Rizzi, Elena y Stodart de Sasim, Ana Mara, "Derecho a la
intimidad e informtica", LA LEY, 1984-B, 667; Parellada, CarlosA., "Daos en la
actividad judicial e informtica desde la responsabilidad profesional", p. 198; Rivera,
Julio C., "Instituciones de Derecho Civil", t. II, p. 102, n 775; Rabinovich - Berkman,
"Cuestiones actuales en Derechos Personalsimos", Dunken 1997, p. 164 y ss.
(11) Ver estos antecedentes estudiados y transcritos por Puccinelli, Oscar R.
"Proteccin de datos de carcter personal", ps. 22, 25 a 29.
(12) Puede consultarse entre otros, la transcripcin del proyecto de ley 24.745 de
octubre de 1996 y el decreto1616/96 que lo observ y vet en su totalidad, en la obra
Pierini, Alicia, Lorences, Valentn y Tornabese, Mara Ins, "Hbeas data. Derecho a la
intimidad", Ed. Universidad, Bs. As., 1999, p. 95 y sigts.
(13) Pierini, Lorences y Tornabese, op.cit., p. 115; Ver la trascripcin de los regmenes
provinciales en Puccinelli, Oscar R., "Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hbeas
data en el derecho latinoamericano (Un intento clasificador con fines didcticos)", J. A.
2004 -III, p. 731.
(14) En contra Palazzi, Pablo A. "El hbeas data en la Constitucin Nacional (la
proteccin de la privacidad en la era de la informacin)", LA LEY, 20/12/94.
(15) Ver sobre estos tipos y subtipos, Puccinelli, op. cit., "J.A" 2004 - III, p. 731.
(16) CNCiv, Sala I, 29/4/1999, "J. A." 1999 -IV, p. 88, causa: "Acedo, Gustavo v/.
Organizacin Veraz S.A."; id, Sala "B", 30/1/1998, "J. A." 2000- IV, p. 88, causa:
"Basigaluz Saez c/ Organizacin Veraz S.A.".
(17) CNCom, Sala "B": 6/12/2000, LA LEY, 2001-B, 208; CNCiv, Sala "G",
14/5/2003, "J. A." 2003- III, p. 87; CNCiv, Sala "C", 3/6/2004, "J. A." 2004 - IV, p. 75;
CNCiv, Sala "M", 27/2/2000, "E. D." T. 191 - p. 415.
informacin". Ver Hugo A. Vaninetti: "Derecho a la intimidad e Internet", "J. A." 2005 I, p. 992.
(31) CNCrim. y Correc. Fed., sala 1a. 13/3/2002, causa 33628; d. Sala 2a, 29/8/2003,
causa 20336, cit. por Molina Quiroga, Eduardo "Internet y libertad de expresin. A
propsito de la ley 26032", "J. A." 2005 - III, p. 865.
(32) Molina Quiroga, op. cit. p. 55.
(33) Ver Hugo A. Vaninetti, Derecho a la intimidad e internet", "J. A." 2005 - I, p. 992.
se agrava en gobiernos autoritarios por los abusos que pueden cometer con la
informacin recolectada;
b) el tratamiento de datos referidos a cuestiones ntimas de las personas, tales los
atinentes a la religin, raza, ideologa, opinin poltica, posicin filosfica, tendencias
psicolgicas, prcticas deportivas y otras, relaciones sexuales, situaciones familiares y
parentales (origen de los nacimientos), conformacin fsica, padecimiento de
determinadas enfermedades, hbitos y vicios, pueden generar conductas
discriminatorias por parte de los responsables y usuarios de dicha informacin;
c) las innumerables situaciones en que se lleva a cabo el tratamiento de datos sin
consentimiento del titular de los mismos;
d) la utilizacin de la informacin con fines distintos para los que fueron obtenidos;
e) el entrecruzamiento de la informacin verdica, desnaturalizndosela y perdiendo su
finalidad legtima. La interconexin de informacin permite que ciertos datos, que
individualmente no tienen mayor trascendencia, al unirlos a otros pueden configurar un
perfil determinado sobre una o varias caractersticas del individuo, que ste tiene
derecho a preservar y a exigir que permanezcan en su mbito de privacidad (5);
f) el mantenimiento en los bancos de datos de informacin innecesaria por haberse
agotado la finalidad de su registracin, el plazo legal o contractual establecido;
g) el impedir que los titulares de los datos personales tomen conocimiento de datos que
les conciernen o dificultar su correccin o actualizacin o supresin de datos
denominados "sensibles", o bien, cuando aun siendo exactos y veraces, sean
inadecuados, impertinentes y excesivos en relacin al mbito para los que se hubieran
obtenido o hayan sido obtenidos ilegtimamente u obstruir que se requiera la
confidencialidad de los datos cuya transmisin y difusin se hallan vedados o que sean
utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su
obtencin;
h) el advenimiento de la red de redes ms extendida del planeta, "Internet", ha causado
el uso ilcito de las herramientas informticas provocando perjuicios en sistemas y
bancos de datos.
Como puede percibirse sin mayor esfuerzo, las derivaciones y secuelas de la actividad
informtica son mltiples y variadas, acentundose con la aparicin de las nuevas
tcnicas, que multiplica y profundiza su penetracin en la vida econmica, social y
privada.
El derecho legtimo de los registradores y distribuidores de informacin que reclaman la
mentada "libertad informtica", sucednea de la libertad de expresin y la prerrogativa
de ejercer toda actividad comercial e industrial lcita, se enfrenta al "derecho a la
proteccin de datos" de que gozan todas las personas, fsicas o jurdicas. Esta
confrontacin de intereses entre "libertad informtica" y "derecho a la proteccin de la
informacin subjetiva" presenta dos caractersticas peculiares.
Una segunda corriente doctrinaria en la que nos enrolamos considera que el hbeas
data es una modalidad del amparo con caractersticas propias, pues son inaplicables los
presupuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que exige la primera parte del art.
43 de nuestra Carta Magna y s, en cambio, el carcter incondicional expedito,
como va rpida, en cuya aplicacin la jurisdiccin opera en funcin protectora.
Afirmamos que la accin de hbeas data es un amparo especfico, por cuanto la misma
goza de los elementos esenciales intrnsecos de la accin de amparo, que, al tratarse de
"una pretensin urgente que requiere satisfaccin oportuna", exige: celeridad, ausencia
de condicionamientos expedita, viabilidad de declaracin de inconstitucionalidad
de normas, un desarrollo procesal de bilateralidad atenuada, privilegio del logro de sus
objetivos frente al rigorismo de las formas y proteccin de los derechos
constitucionales, aunque difiera de los elementos accidentales de la pretensin
amparstica, pues en aqulla, reiteramos, no es exigible ni la violacin o amenaza por
acto u omisin de autoridad pblica y de particulares, en forma actual o inminente, de
un derecho o garanta explcita o implcitamente reconocido por la Constitucin
Nacional, tratado o disposicin legal, ni la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto
lesivo (11).
El maestro Morello nos ensea que "El amparo en el cielo constitucional es una va
principal, directa; la mejor y comn de las alternativas para comunicarse con los jueces
y, en los supuestos de procedencia, obtener la proteccin que demandan los
derechos y garantas constitucionales menoscabados o amenazados ... No es un
procedimiento de excepcin, sino necesario, cuando concursan los supuestos que
autorizan a su uso responsable"(12).
La accin de hbeas data, inmersa en lo que se denomina jurisdiccin "protectora"
para diferenciarla de la meramente "dirimente", constituye una va protectora
especfica dentro del concepto genrico del amparo, por cuanto se identifica con todos
sus elementos esenciales, diferencindose de aqul, en virtud de tener un ncleo
distinto.
Lo expresa con claridad Palazzi, "el hbeas data merced a la labor de la doctrina y la
jurisprudencia se ha quedado slo con lo mejor del amparo (su sencillez, sumariedad,
naturaleza protectora de derecho de rango constitucional), pero ha dejado de lado todos
los obstculos que arrastraba a partir de su criticada reglamentacin por la ley
16.986"(13).
Por otra parte, conceptualizar el hbeas data como amparo genera dos consecuencias
elementales: primero, la aplicacin del principio "in dubio pro amparo" y la segunda, la
inconstitucionalidad de la exigencia previa para deducir la accin tendiente a lograr la
rectificacin, actualizacin, confidencialidad o supresin de datos que prescribe el art.
16 de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426) (14).
Reclamamos en definitiva, el carcter de amparo a la accin o pretensin de hbeas data
para que la misma transite por carriles libres de cualquier condicionamiento formal para
su admisibilidad y procedencia y nos conduzca a una decisin jurisdiccional oportuna,
daos en sus fincas. Si bien la pretensin protege un derecho difuso; los derechos
individuales por daos derivados son derechos individuales homogneos (16).
Debemos destacar que tanto los derechos de incidencia colectiva, como los difusos y los
intereses individuales homogneos, se encuentran tutelados a partir de la reforma
constitucional de 1994, conforme a reiterado criterio jurisprudencial del Mximo
Tribunal (17).
V. Los procesos colectivos en nuestro pas
Como es sabido, las enmiendas incorporadas en nuestra Carta Magna en 1994 otorgaron
raigambre constitucional a tres garantas instrumentales: el amparo, el hbeas corpus y
el hbeas data.
Ms all del sinuoso criterio jurisprudencial asumido por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en esta materia especialmente en cuanto a la legitimacin del Defensor
del Pueblo y de las organizaciones no gubernamentales nuestros tribunales han
acogido en numerosos casos la admisibilidad de "amparos colectivos".
En el 2005 nuestro Tribunal cimero declar procedente el "hbeas corpus correctivo y
colectivo"(18), a favor de la totalidad de los detenidos en establecimientos policiales y/o
comisaras superpobladas de la Provincia de Buenos Aires que padecen condiciones
deplorables, fundamentado en que en que si bien la Constitucin Nacional no menciona
en forma expresa el hbeas corpus como instrumento deducible en forma colectiva,
tratndose de una pretensin sustentada en el riesgo a la salud y a la vida de aqullos, es
lgico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el
prrafo 2 del art. 43, "con igual o mayor razn la Carta Magna otorga las mismas
herramientas a un bien jurdico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no
precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla".
Y en el 2006 la justicia comercial capitalina se pronunci, en lo que segn nuestra
modesta opinin, constituye el primer caso de un "hbeas data colectivo".
Un slido y criterioso pronunciamiento de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala "E" dictado el 12 de mayo de 2006 (19), precedido de un prolijo y
seriamente basamentado dictamen de la Fiscal General Alejandra Gils Carb, a
iniciativa de una asociacin de usuarios y consumidores, conden a la entidad financiera
demandada a cesar en la aplicacin de una operatoria consistente en condicionar la
prohibicin de utilizar los datos de clientes para operaciones de marketing propio o de
terceros a la expresa oposicin de aqullos, fundamentado en que dicho mecanismo
infringe disposiciones expresas contenidas en la ley 25.326.
VI. El marketing de banco de datos personales y los principios de calidad de los datos
personales estatuidos en la ley 25.326
En una coyuntura histrica signada por dos relevantes caractersticas: un mercado
excesivamente competitivo y una sociedad desmesuradamente consumista, motivada e
insuflada por todos los medios masivos de comunicacin, las empresas, en el afn de
posicionarse, han generado un sistema donde se brinda informacin gratuita va
Por otra parte, el art. 5 inc. 1 in fine estatuye que cuando el consentimiento es prestado
juntamente con otras declaraciones, la conformidad debe constar en forma expresa y
destacada, debindosele notificar al titular previamente la informacin a que se refiere
el art. 6.
Tal exigencia corrobora que en el espritu y en la inteligencia de la mencionada norma
se privilegia en forma ostensible la informacin adecuada y veraz de la totalidad de los
recaudos prescriptos en el art. 6, que en forma previa debe proporcionarse,
encontrndose vedada toda conducta engaosa y/o abusiva por parte de los responsables
de los archivos, registros, base o bancos de datos. Se descartan por ende, las
conformidades que "cumplen" las formalidades legales, pero obtenidas sin que los
titulares de los datos personales tengan conciencia real de los alcances y finalidades de
las informaciones suministradas. La ley no admite el consentimiento presunto, que debe
ser "libre, expreso e informado", como lo edicta el inc. 1 del mentado art. 5.
Resulta esclarecedor al respecto el dec. 1558/2001 que al reglamentar el art. 6, en su
primer prrafo, establece: "El consentimiento informado es el que est precedido de una
explicacin, al titular de los datos, en forma adecuada a su nivel social y cultural, de la
informacin a que se refiere el artculo 6 de la Ley 25.326".
VII. La importancia de las acciones colectivas
Las complejas sociedades post industriales, que, a la par de generar una excesiva
concentracin de capitales y acrecentar ostensiblemente la desigualdad social, reflejan
aspectos masivos de produccin, distribucin, comercializacin y consumo provocando
mltiples conflictos que involucran a grupos, categoras, clases o sociedades, una
verdadera civilizacin de consumidores, al decir de Morello (27), con el advenimiento
de litigios, unos complejos, por la naturaleza de los inters involucrados y otros
pequeos, pero socialmente en su escala sideral, que originan infinidad de causas
judiciales que hacen colapsar la actividad tribunalicia.
Todo ello obliga a disear un proceso moderno que trascienda el modelo clsico
individual, que permita al rgano jurisdiccional la solucin de nuevas situaciones que
comprometen o afectan un haz de intereses y un enjambre de derechos.
Y en esa inteligencia se vislumbra la slida tendencia de las "acciones colectivas", que
podramos definirlas como aquellas promovidas por un miembro del grupo, por una
asociacin o por un organismo gubernamental para la proteccin de derechos de grupo,
conteniendo pretensiones de naturaleza indemnizatoria o imponiendo una obligacin de
hacer o no hacer.
Siguiendo en la materia al jurista brasileo Antonio Guidi (28) podemos afirmar que los
objetivos de las "acciones colectivas" son los siguientes:
1. Proporcionar eficiencia y economa procesal, al permitir que una multiplicidad de
acciones individuales repetitivas en tutela de una misma controversia sea sustituida por
una nica accin colectiva, lo que promueve ahorro de tiempo y de dinero no slo para
el grupo accionante, sino para el Poder Judicial y la parte demandada.
(3) BERGEL, Salvador D., "El hbeas data: instrumento protector de la privacidad",
Revista de Derecho Privado y Comunitario, N7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996,
p.189.
(4) MASCIOTRA, Mario, "El Hbeas Data. La garanta polifuncional", Librera
Editora Platense, 2003, p. 19.
(5) La informacin relativa al ocio, a los comercios o a la educacin de los hijos, as
como a las actividades profesionales no es inocua en nuestro desarrollo personal y en la
honorabilidad o imagen que se ofrece al exterior, por lo que oportunamente entrelazada
y almacenada "dice" mucho de cada individuo y de su personalidad; inmiscuirse en ella,
para conocerla y tratarla sin su consentimiento representa un peligro del que se debe ser
consciente si se quiere una sociedad libre y con igualdad de oportunidades. HERRAN
ORTIZ, Ana I., "La violacin de la intimidad en la proteccin de datos personales",
Dykinson, Madrid, 1999, p. 105.
(6) Conclusiones del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en San
Martn de los Andes, Provincia de Neuqun, del 5 al 9 de octubre de 1999.
(7) Brasil en su Constitucin de 1988 fue la primera en instaurar una accin especfica
tendiente a tutelar el derecho a la proteccin de los datos personales y en "bautizar" la
misma como "hbeas data", que fuera recepcionada de la Ley 824 del 28.12.84 del
Estado de Ro de Janeiro; luego le sucedieron Colombia (1991) como accin de
tutela, aunque la Corte Constitucional en numerosos pronunciamientos la denomin
"hbeas data", Per (1993), Argentina (1994), Ecuador (1998), Venezuela (1999) y
Bolivia (2004).
(8) LO, Flix R. - MORELLO, Augusto M., "Lecturas de la Constitucin", Ed. Lexis
Nexis-Abeledo-Perrot, 2003, p. 608.
(9) BIDART CAMPOS, Germn J., "Hbeas data, o qu? Derecho a la "verdad", o
qu?, LA LEY, 1999-A, 212.
(10) GOZAINI, Osvaldo A., "El particular, el Estado y las empresas de venta de
informacin crediticia frente al hbeas data", LA LEY, 2000-D, 1291.
(11) MASCIOTRA, Mario, obra citada, ps. 526 a 539.
(12) MORELLO, Augusto M., "El derrumbe del amparo", ED, 167-931.
(13) PALAZZI, Pablo, "La proteccin de los datos personales en la Argentina", Ed.
Errepar, Buenos Aires, 2004, p. 259.
(14) Este criterio ha sido receptado por la CNCiv., sala K, 10.10.02, "Gutirrez, Julio A.
c. Organizacin Veraz S.A. s/amparo", en Departamento de Derecho Privado II,
Facultad de Derecho UBA, Noticias de Derecho Privado II, Boletn n 312 del 26.11.02.
(15) CS, 31.10.2006, "Mujeres por la Vida - Asociacin Civil sin Fines de Lucro-Filial
Crdoba c. E.N. P.E.N.-M de Salud y Accin Social de la Nacin s/amparo" (voto del
doctor Lorenzetti).
(16) GIDI, Antonio, "Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos,
colectivos e individuales en Brasil", UNAM, Mxico, 2004, p. 61.
(17) Entre otros casos: "Asociacin Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y
Accin Social - Estado Nacional s. amparo", 1.6.2000, Fallos 323: 1139; LA LEY,
2001-B, 126; "Mignone", 9.4.2002, Fallos 325: 5214; "Portal de Beln", 5.3.2002, LA
LEY, 2002-B, 520.
(18) CS, 3.5.2005 "Verbistsky, Horacio", LA LEY, 2005-E, 34.
(19) "Unin de Usuarios y Consumidores c. Citibank NA", LA LEY, 2006-D, 225.
(20) Tal el caso de la firma britnica Burberrys, acaecido en Francia cuando la misma
que confecciona ropa de alta calidad cre un banco de datos de sus clientes con el
objetivo de informarles puntualmente sobre sus nuevos productos. Estas listas fueron
empleadas por un candidato de extrema derecha de unas elecciones municipales para
formalizar un mailing sobre su candidatura. Por decisin de la Commisson National
Informatique et Liberts rgano de control estatuido en la Ley 78-17 dichas listas
fueron decomisadas por no haber sido empleadas con la finalidad para la que se
recopilaron inicialmente. No fue suficiente defensa para Burberrys el argumentar que el
perfil de sus clientes, varones de elevada posicin social, emparejaba bien con los
potenciales votantes del partido en cuestin. SCMendoza, 24.11.99, "Costa Esquivel c.
Banco Crdito de Cuyo SA y CO.DE.ME s/hbeas data"(voto de la doctora Ada
Kemelmajer de Carlucci), ED, 187-1153.
(21) GIANNANTONIO, Ettore, "Manuale di Diritto dellInformatica", Cedam, 1994,
Padova, p. 25 cit. por Salvador D. BERGEL, "El hbeas data: instrumento protector de
la privacidad", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N7, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1996, p. 189.
(22) LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. II, p. 267, 4
ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 26.
(23) CNFed. Civ. y Com., sala II, 16.8.96, "Mademat S.R.L. c. Bco. Mercantil
Argentino S.A. y otro s/ordinario", ED, 177-124.
(24) CApel.CC Baha Blanca, sala I, 25.9.980, "Coop. Agrcola Ltda. La Victoria en:
Tenaglia, Arnoldo", ED, 92-216.
(25) La Directiva Comunitaria 95/46/CE relativa a la proteccin de las personas fsicas
en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de ellos
aprobada por el Parlamento y Consejo de Europa, en su art. 7 exige que el
consentimiento del interesado sea dado "de forma inequvoca".
(26) Los recaudos exigidos en el art. 6 tienden a resguardar a los titulares de los datos y
concientizarlos de los derechos y facultades que la normativa legal les otorga. Ello
resulta liminar para concretar el principio de la participacin individual, pues para que
el titular haga valer sus derechos debe conocerlos debidamente. MASCIOTRA, Mario,
obra citada, p. 322.
institucin y otra empresa. El actor neg ser deudor del banco pues los acuerdos que
tena con la entidad financiera nunca se materializaron (2).
II. Las decisiones de primera y segunda instancia
En primera instancia se hizo lugar al reclamo con apoyo en que la versin de los hechos
provista por el actor "no era antojadiza, a la luz del informe tcnico emitido por el
BCRA ... a propsito del cumplimiento regular de las obligaciones contradas por el
actor con otras entidades financieras y de las constancias de las actuaciones criminales
en trmite". Dicha decisin se bas en los arts. 4, 16 y 33 de la ley 25.326 (Adla, LX-E,
5426) y el antecedente de Fallos: 322:263. El fallo conden a las reclamadas a
incorporar a sus bases de datos determinada informacin de naturaleza administrativa y
judicial.
Apelada la sentencia, el Fiscal de Cmara propuso confirmar la decisin. Para ello
dictamin que: i) la complementacin de datos personales existentes en bases o registros
es una de las finalidades posibles de la accin de hbeas data, ii) la inexactitud a que se
refiere el art. 33, inciso 1, ap. b), de la ley 25.326, puede resultar, como en el caso, no
necesariamente de informacin falsa o errnea, sino incompleta, c) el pretensor formul
una denuncia penal constituyndose como particular damnificado que, lejos de ser
desestimada, es objeto de investigacin penal preparatoria y en la que resultaron
imputados por estafa funcionarios de la entidad financiera, imputacin por otra parte
sobre cuyo mrito se expidi favorablemente la Cmara respectiva, d) el actor oper con
numerosas entidades de crdito, siendo calificado por todas ellas en forma "normal", e)
otra empresa denuncia ante el Banco Central la misma operatoria reprochada por el
actor al banco, al tiempo que impugna su condicin de deudora de la institucin
bancaria, f) el informe tcnico producido por un inspector del Banco Central, a
instancias del actor y otra firma, permite inferir que la operatoria crediticia de la entidad
financiera ha sido, cuanto menos, negligente, y, g) la informacin proporcionada por la
entidad bancaria se encuentra controvertida y, por ende, omitir una parte de ella
equivale a suministrar informacin inexacta, vulnerando el valor verdad, que es objeto
de tutela de la accin de hbeas data.
La Cmara Federal de Baha Blanca revoc la sentencia. Sostuvo que no concurra
ninguno de los supuestos que a su juicio condicionan la procedencia de la accin de
hbeas data, a saber: falsedad, inexactitud o desactualizacin de los datos. Aadi que el
pretensor, so pretexto de actualizar la informacin, persigue el agregado de otra
comercial referida a terceros, supuesto que tropieza con la preceptiva que limita el
objeto de la accin a datos personales de carcter patrimonial relativos a la solvencia
econmica y al crdito, y con la que veda revelar datos tocantes a terceros aun
vinculados con el interesado (arts. 15, inc. 2, 26 y 33, inciso b, ley 25.326). Finaliza
sealando que la informacin cuyo agregado se controvierte no ha sido debidamente
dilucidada en otro litigio, y adems que no guarda relacin con la que obligatoriamente
deben registrar las entidades bancarias, financieras y crediticias con arreglo a la
reglamentacin pertinente del BCRA.
La decisin fue apelada a la Corte Suprema, que revoc el fallo.
adjetivas dentro de una ley federal no suelen tener tal carcter, el artculo de la norma
fundamental reglamentado es una accin constitucional, por ende, la verdadera
reglamentacin del art. 43 la encontramos ms bien en la segunda parte de la ley 25.326
(la procesal) que en la primera (los derechos de los titulares sobre sus bases de datos).
Pero en el fondo ambas se confunden porque una es un mecanismo para la tutela
efectiva de los derechos amparados y su interpretacin errnea justamente frustra el
derecho tutelado (como podra suceder con el hbeas corpus y la libertad corporal).
Habr que esperar que la Corte se pronuncie sobre este aspecto con ms detalle, pero, en
este caso tenemos un indicio: la corte implcitamente revoc la interpretacin que la
cmara hizo del art. 33 de la ley 25.326. La interpretacin era muy limitada pues solo
mencionaba "falsedad, inexactitud o desactualizacin de los datos" cuando a rengln
seguido y en el mismo inciso la norma hace alusin a cualquier infraccin a la ley de
datos personales.
2. Morigeracin de recaudos. La Corte tambin morigera los recaudos de
fundamentacin del recurso. Nuevamente el Procurador en el punto IV y la mayora de
la Corte en el considerando segundo hacen alusin a que la "escueta fundamentacin del
recurso no impide apreciar la sustancia de los agravios", agregando el voto del doctor
Lorenzetti alusiones a la tutela efectiva de los derechos fundamentales. Es la primera
vez que la Corte da este enfoque a la garanta del hbeas data bajo la vigencia de la ley
25.326, aunque antes de la reglamentacin cabe sealar que la haba interpretado
tambin en forma amplia en el caso "Urteaga".
3. Los datos falsos y los datos controvertidos. Tanto el caso "Martnez" (LA LEY, 2005B, 743) como ahora el caso "Di Nunzio" parecen crear una categora intermedia entre el
dato falso y el dato verdadero que es el dato controvertido o "cuestionado
judicialmente". Tal como seal el Fiscal de Cmara en este caso "la informacin
proporcionada por la entidad bancaria se encuentra controvertida y, por ende, omitir una
parte de ella equivale a suministrar informacin inexacta, vulnerando el valor verdad,
que es objeto de tutela de la accin de hbeas data".
En el caso "Martinez c. Veraz"(3) la actora haba iniciado una accin de pago por
consignacin y en el proceso de hbeas data cuestionaba la pertinencia del dato. La
Corte entendi que el dato que la sealaba como deudora irrecuperable pero atestaba la
existencia de estas acciones no era correcto y por eso orden su modificacin. Ahora en
"Di Nunzio" exista una querella penal contra el banco y tambin actuaciones
administrativas. El objeto de los hbeas data, en ambos casos, era distinto. En el primer
caso se buscaba borrar el dato, en cambio en el segundo se buscaba asentar en el
registro cuestionado la existencia de otras actuaciones (la querella penal y otras acciones
relacionadas con la presunta deuda). Pero en ambos casos la Corte falla a favor del
titular del dato porque de alguna manera el dato en cuestin estaba controvertido por
alguna actuacin judicial. En el fondo ambos casos parecen crear un principio in dubio
pro registrado, pues ante la alternativa entre borrar o no el dato, se opta en un caso por
borrarlo y en otro por incluir la versin del actor registrado.
Esta opcin es elogiable porque constituye un balance entre ambos intereses, el del
responsable del tratamiento y el del titular de los datos, y este balance est claramente
destinado a mejorar la informacin. Con anterioridad, la jurisprudencia de los tribunales
sola someter al interesado a una larga espera: la de la resolucin final de todo el
conflicto de fondo, que como se sabe, puede llegar a durar aos. En la prctica el
proceso de hbeas data se rechazaba si haba algo en discusin sobre el fondo del
asunto. Mientras tanto el titular segua siendo informado con una sola versin de los
hechos (la del responsable del tratamiento), hasta que, tal vez poda obtener un juicio
favorable que confirmaba la sospecha que no era deudor (4). Resaltamos entonces la
tutela preventiva a la que hace alusin el voto del ministro Lorenzetti.
Cabe preguntarse, adems, qu se entender en futuros casos por "dato controvertido".
Por ejemplo, resultar necesario que el dato est siendo atacado judicialmente o
alcanzar con una denuncia administrativa (por ejemplo, ante la Direccin Nacin al de
Proteccin de datos personales)? El grado de evolucin de esa controversia,
naturalmente, har a la verosimilitud de su derecho.
4. Derecho a aclarar el dato personal controvertido. Bajo la ley de proteccin de datos
personales, el titular de los datos tiene derecho a modificar la informacin almacenada
en un banco de datos cuando esta es falsa, caduca o cuando le causa algn perjuicio.
Pero aclarar no es lo mismo que corregir o borrar. Aclarar es simplemente atestar otra
versin de los hechos, de modo que al complementar el dato la comprensin que
produce la consulta de la base de datos sea ms completa, ya que no slo contendr la
informacin ingresada por el responsable del tratamiento sino tambin por el titular del
dato. No necesariamente debe equipararse con actualizar, ya que este ltimo presupone
una decisin sobre el fondo y definitiva, es decir, una condena a modificar el dato. En
este caso, al aclarar el registro, simplemente se aade algn dato adicional de la
realidad. Pero bien podra suceder que los desarrollos ulteriores lleven a modificar esa
aclaracin, ya sea a favor del registrado o del responsable de la base de datos.
Otra pregunta que surge es cmo se puede aclarar el dato. Las opciones son variadas.
Puede ir desde incluir una breve oracin a favor titular del dato hasta incluir el informe
completo como propona el voto del doctor Lorenzetti. Esto ltimo puede resultar algo
complejo, por cierto, en el acotado universo de informacin que existe dentro del campo
lgico de una base de datos. Es ms, en algunos casos hasta podra ser de cumplimiento
imposible en forma inmediata, sin tener que modificar el software o la estructura de la
base de datos. A los fines de evitar estos problemas algunas normas del derecho
comparado limitan numricamente la cantidad de palabras que pueden incluirse en una
aclaracin.
As, la Fair Credit Reporting Act estadounidense permite al consumidor que se
encuentra en una disputa con una empresa de informes comerciales solicitarle el borrado
del dato en caso de que sea falso. Si en el caso no puede convencer al titular del registro
que el dato es falso, antes de iniciar un litigio, el consumidor puede presentar al credit
bureau una declaracin que sta deber incluir en el historial crediticio del consumidor
(5). La ley establece que en los informes comerciales que se emitan con posterioridad el
bureau de crdito deber sealar que el tem en cuestin est en disputa y debe
acompaarlo o bien de la declaracin del consumidor o un claro resumen de la disputa
(6).
Este caso es claro entonces en cuanto al derecho del titular del dato de solicitar el
aadido de una especie de statement como el que permite la FCRA en Estados Unidos.
Nuestra ley nacional no es tan clara como debiera, porque, sin perjuicio de las medidas
cautelares genricas, el art. 38 (prrafos tercero y cuarto) de la ley 25.326 slo da
derecho bloquear el registro o anoticiar en el mismo la existencia del juicio de hbeas
data. Incluso, ante un pedido de correccin del dato, segn el art. 16, prrafo sexto de la
ley 25.326 (a veces ignorado), es obligacin del registro consignar que su contenido est
sujeto a discusin.
Ante de la vigencia de la ley 25.326 los tribunales ya haban aceptado el bloqueo del
registro como solucin cautelar a la informacin inexacta (7). Lo que el consumidor
quiso hacer en este juicio tena una clara naturaleza cautelar, pues no pretenda el
borrado final del dato como sucede en la mayora de los casos sino la aclaracin del
mismo, lo que la doctrina haba calificado como un hbeas data aditivo (8).
Incluso algunos casos haban reconocido e implementado de oficio la facultad del titular
de aclarar el dato antes de la aprobacin de la ley de proteccin de datos personales,
como sucedi en el caso "Cadaveira c. BCRA"(9).
Por ende, la solucin aceptada por la Corte en este caso, se encuentra a mitad de camino
entre el bloqueo del registro y la "anotacin de litis informativa" y de esa forma
entiendo que logra balancear el inters de ambas partes: del titular del dato personal y
del responsable del tratamiento. Por un lado se mantiene la informacin hasta tanto se
dilucide la cuestin de fondo, pero por la otra se atesta la "versin" de la actora.
V. Conclusiones
Este fallo se inscribe en la lnea de precedentes importantes que la Corte Suprema viene
dictando en la materia en los ltimos tiempos. Desde el caso "Martnez", ahora el caso
"Di Nunzio c. Bank Boston", y ms recientemente el caso "Veraz c. Estado Nacional",
el Alto Tribunal se ha mostrado decididamente activo en materia de proteccin de datos
personales y parece que seguir hacindolo, no solo porque reconoce materia federal en
estos temas sino porque estos derechos de tercera generacin forman parte de la lista de
categoras preferidas que esta nueva Corte parece alentar.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) CS, 21/11/2006, D. 325. XXXIX, "Di Nunzio c. The First National Bank of Boston
y otros s/ hbeas data".
(2) Un relato ms acabado de los hechos puede leerse en el dictamen del Procurador
General o en forma ms resumida en el fallo de la Corte Suprema.
(3) Fallos 328:797, LA LEY, 2005-B, 743.
(4) Es lo que acontece actualmente con los procesos de hbeas data por derecho al
olvido, donde se obliga al titular del dato a obtener una sentencia que declare la
prescripcin previo a poder discutir la caducidad del dato en un hbeas data.
(5) 15 U.S.C. 1681 i (b) y (c) que dispone en su idioma original: "(b) Statement of
dispute. If the reinvestigation does not resolve the dispute, the consumer may file a brief
statement setting forth the nature of the dispute. The consumer reporting agency may
limit such statements to not more than one hundred words if it provides the consumer
with assistance in writing a clear summary of the dispute. (c) Notification of consumer
dispute in subsequent consumer reports. Whenever a statement of a dispute is filed,
unless there is reasonable grounds to believe that it is frivolous or irrelevant, the
consumer reporting agency shall, in any subsequent consumer report containing the
information in question, clearly note that it is disputed by the consumer and provide
either the consumer's statement or a clear and accurate codification or summary
thereof".
(6) Idem ant.; adems en el Statement of general policy, elaborado por la FTC, que es el
organismo encargado de aplicar la FCRA, aclara que la declaracin del consumidor no
podr superar las 100 palabras respecto de cada tem bajo discusin.
(7) CNCom., sala B, 09/08/96, "Yusin, Mauricio G. c. Organizacin Veraz
s/sumarsimo s/inc. de apelacin", ED, 173-15 y JA, 1997-I-45.
(8) PUCINELLI, "Proteccin de datos de carcter personal", p. 266.
(9) CNFed. Civ.Com., sala 2, 22/12/98, ED, 188-599 y Revista Derecho y Nuevas
Tecnologas, 1-2, p. 281. En igual sentido, la sala 1 del mismo tribunal: CNFed.
Civ.Com., sala 1, 3/4/2003, "Gutierrez c/BCRA", LA LEY, 2003-F, 48.
2002 debera dejar de existir en marzo de 2007, operando una suerte de "amnista" total
para el historial crediticio del deudor.
La eliminacin de los datos de la deuda morosa sera absoluta y el deudor se vera
beneficiado como si nunca hubiese tenido una deuda y lo pondra en igualdad de
condiciones a aquellas personas que nunca hubieran incurrido en situacin de mora o
atraso alguno en el pago de las obligaciones dinerarias.
En tal lnea de interpretacin, se puede traer a colacin la postura de la UCR / Frepaso
en el debate legislativo de la ley 25.326 en el Senado al sostener que "se propone
modificar el plazo de diez a cinco aos, parece ms adecuado prever una forma de
cancelacin automtica al cumplimiento del plazo por el que se permite almacenar los
datos" (8).
Asimismo el Dr. Pablo Palazzi sostuvo previo al dictado de la ley 25.326, que "si bien
es lcito recolectar informacin crediticia a los fines de resguardar el crdito -lo que en
definitiva beneficia a toda la comunidad-, ello no obsta a la posibilidad de hallar un
lmite a dicho almacenamiento" (9).
Si tomramos como vlida esta interpretacin, creemos que se estara violando el
artculo 16 de la Constitucin Nacional al vulnerarse el principio de igualdad entre los
cumplidores regulares de sus deudas y los deudores morosos.
Recordamos que el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitucin
Nacional consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a
unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, (10) y no cabe la menor
duda que un deudor cumplidor no se encuentra en las mismas circunstancias que un
deudor incumplidor por la razn que sea.
A su vez, el texto de la ley establece claramente "durante los ltimos cinco aos" y no
especifica, cinco aos desde que el deudor hubiere incurrido en mora o algo similar.
Una solucin como la que propugna esta primera interpretacin de la norma pareciera
ser un premio para aquel incumplidor de las obligaciones en detrimento del fiel
cumplidor de las mismas o de aquel moroso que hace un gran esfuerzo para cancelar sus
deudas y en detrimento del mercado de prstamos.
Creemos en consecuencia, que esta interpretacin de la norma no se ajusta a la
verdadera intencin del legislador.
Otra interpretacin que se podra realizar de la norma sera la que permite incluir
solamente datos que tengan como lmite una vigencia de cinco aos desde el ltimo dato
registrado dentro del plazo quinquenal determinado por la norma.
Siguiendo con el ejemplo fijado en la interpretacin anterior, los datos de febrero de
2002 del supuesto deudor deberan ser eliminados, pudiendo figurar solamente los datos
a partir de Marzo de 2007. Obviamente los datos del mes siguiente deberan ser
eliminados, para figurar los datos a partir de abril de 2002.
Tal interpretacin encuentra sustento legal en la reglamentacin de la ley 25.326 va
decreto 1.558/2001 que establece en su art. 26 que "para apreciar la solvencia
En este caso, los datos permanecern en las bases de datos en forma constante en tanto y
en cuanto las deudas no hayan prescripto, no hayan sufrido alguna modificacin por va
judicial o hayan dejado de existir por cualquier otra causal y siempre y cuando el
acreedor haya actualizado o renovado la informacin dentro del lapso de cinco aos que
prev la norma.
5- Proyectos de reforma del art. 4 de la ley 25.326
Sin perjuicio de las interpretaciones que podamos hacer de la legislacin actual, existen
diversos proyectos de reforma de la misma, que proponen desde la eliminacin total de
los datos de deudores hasta la reduccin del plazo de permanencia de los datos de
deudores morosos. Entre algunos de los referidos proyectos de ley, podemos mencionar
los siguientes:
a) Proyecto presentado por la Diputada Mara Teresa Garca(13)
Este proyecto propone tratar datos personales de carcter patrimonial relativos a la
solvencia econmica y al crdito, obtenidos de fuentes accesibles al pblico o
procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento y el
tratamiento sea realizado por sujetos autorizados por la Autoridad de Aplicacin.
A su vez propone archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos
para evaluar la solvencia econmico-financiera de los afectados durante los ltimos tres
aos. Cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligacin, los datos relativos
al incumplimiento debern ser eliminados del registro dentro de los treinta das.
b) Proyecto presentado por el Diputado Juan Carlos Lucio Godoy (Concertacin
Entrerriana - Entre Ros -) (14).
El proyecto propone sustituir el inciso primero del artculo 26 de la ley 25.326,
limitando la prestacin de servicios de informacin crediticia a datos personales de
carcter patrimonial relativos a la solvencia econmica y al crdito, obtenidos de
archivos, registros o bancos de datos pertenecientes a organismos pblicos que sean
accesibles al pblico, o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con
su consentimiento expreso.
El proyecto tambin propone que los prestadores de servicios de informacin crediticia
no puedan elaborar calificaciones, evaluaciones ni apreciaciones respecto de las
informaciones que traten, es decir que las fuentes de acceso se restrinjan a archivos,
registros o bancos de datos pertenecientes a organismos pblicos accesibles al pblico,
es decir eliminando los datos otorgados por el acreedor.
Finalmente el artculo 4 proyecta que todos los prestadores de servicios de informacin
crediticia debern eliminar de sus bases de datos, toda informacin que no surja de las
fuentes mencionadas en el inciso primero del artculo 26 de la ley 25.326 en su
redaccin conforme la presente ley.
Entre los fundamentos esgrimidos por el legislador se habla de graves perjuicios por las
informaciones crediticias brindadas por las empresas que se dedican a tales fines a
personas fsicas y jurdicas. En este caso se habla de una presunta vulneracin del
Las Sociedades estn obligadas a conservar los registros que les sean proporcionados
por los Usuarios, correspondientes a personas fsicas, durante un plazo de ochenta y
cuatro meses. Este plazo contar a partir de la fecha en que ocurra el evento o acto
relativo a la situacin crediticia del Cliente al cual se refiere cada registro. Al transcurrir
el plazo citado, las Sociedades debern eliminar de su base de datos la informacin de
las personas fsicas, con el historial crediticio de que se trate, originado con anterioridad
a dicho plazo. Las Sociedades debern eliminar la informacin relativa a crditos de
personas fsicas menores al equivalente a mil UDIS en los trminos que establezca el
Banco de Mxico mediante disposiciones de carcter general. Las Sociedades no podrn
eliminar de su base de datos la informacin relativa a personas morales, que les haya
sido proporcionada por los Usuarios.
La eliminacin de informacin indicada anteriormente no ser aplicable cuando se trate
de uno o ms crditos cuyo saldo insoluto por concepto de principal al momento de la
falta de pago de alguna cantidad adeudada a un acreedor sea igual o mayor que el
equivalente a trescientas mil UDIS, o en los casos en que exista una sentencia firme en
la que se condene al Cliente por la comisin de un delito patrimonial intencional
relacionado con algn crdito y que se haya hecho del conocimiento de la Sociedad por
alguno de sus Usuarios.
d) Chile
En Chile rige la Ley sobre proteccin de la vida privada. Esta en su artculo 17
determina que slo se podr comunicar informacin que verse sobre obligaciones de
carcter econmico, financiero, bancario o comercial, cuando stas consten en letras de
cambio y pagars protestados; cheques protestados por falta de fondos, por haber sido
girados contra cuenta corriente cerrada o por otra causa; como asimismo el
incumplimiento de obligaciones derivadas de mutuos hipotecarios y de prstamos o
crditos de bancos, sociedades financieras, administradoras de mutuos hipotecarios,
cooperativas de ahorros y crditos, organismos pblicos y empresas del Estado
sometidas a la legislacin comn, y de sociedades administradoras de crditos otorgados
para compras en casas comerciales.
El artculo 18 establece que en ningn caso pueden comunicarse los datos a que se
refiere el artculo 17, que se relacionen con una persona identificada o identificable,
luego de transcurridos siete aos desde que la respectiva obligacin se hizo exigible.
Tampoco se podr continuar comunicando los datos relativos a dicha obligacin
despus de transcurridos tres aos del pago o de su extincin por otro modo legal.
En el caso de la ley chilena la delimitacin del plazo es clara: "desde que la respectiva
obligacin es exigible".
7- Opinin personal
Creemos que la interpretacin ms adecuada que debe hacerse del inciso cuarto del
artculo 26 de la ley 25.326 de nuestro pas, es aquella que fuera referenciada como
segunda.
Toda norma jurdica se dicta con un propsito determinado, tiene un fin; el intrprete
debe tenerlo presente para contribuir a que ese fin se cumpla.(19)
Entendemos que la ley 25.326 ha tenido en miras un doble objetivo en relacin a las
bases de datos crediticios: a) la proteccin de los datos personales y el correlativo
derecho a la intimidad, y b) transparentar el mercado del crdito haciendo ms seguras
la concesin de crditos financieros y no financieros.
En efecto, una informacin comercial vigente y actualizada relativa a deudores
financieros y no financieros permitir transparentar muchsimo ms la concesin del
crdito en la Argentina.
Si bien no desconocemos que para fomentar la concesin del crdito en nuestro pas -lo
cual sabemos es indispensable para el progreso econmico del mismo- no deben
vulnerarse garantas constitucionales como ser el derecho a la intimidad que pretende
proteger la ley 25.326 y el art. 1.071 del Cdigo Civil, la interpretacin que apoyamos
del art. 26, inciso 4, de ninguna manera incurre en tal accionar.
Basamos tal conclusin en el hecho de que los informes comerciales reflejan el real
comportamiento comercial (dando por descontado que los acreedores informantes
cumplan con el deber de informar en forma fidedigna, actual y real) de los tomadores de
crditos, y no incluyen informacin trascendental en la vida social y/o religiosa y/o
sexual de los mismos (en rigor de verdad resulta insoslayable que los informes
comerciales no se tratan de antecedentes penales o de los denominados sensibles por la
normativa en examen).
Tal es as que la Sala "D" de la Excma. Cmara en lo Comercial de la Capital Federal,
resolvi que el servicio brindado por las empresas que proporcionan informes
comerciales constituye una actividad lcita (conf. art. 26 de la ley 25.326) en tanto los
antecedentes bancarios o crediticios de una persona fsica o jurdica no pueden
considerarse datos sensibles, en el sentido de inherentes a la personalidad, o bien
amparados por el principio de confidencialidad que consagra la ley 24.766 a fin de
evitar la divulgacin de informacin estratgica "de manera contraria a los usos
comerciales honestos" (art. 1).(20)
Si bien tampoco desconocemos las disposiciones del Cdigo de Comercio en lo que
refiere al plazo para mantener papeles de comercio, o los cinco aos que disponen los
embargos inhibiciones generales de bienes o los cinco aos de vigencia del derecho
real de prenda, creemos en forma concreta que los datos referidos a desempeo
comercial deben mantenerse en forma constante -reiteramos, siempre y cuando el
acreedor mantenga actualizada la informacin- lo que acarreara las siguientes
consecuencias:
a) Evitar fraudes con la toma de crditos;
b) Baja de la tasa de inters de los prstamos;
c) Mayor transparencia en el mercado de crditos;
d) Mejor conocimiento de los contratantes en el trfico mercantil;
que el consentimiento pueda ser prestado por un medio distinto a la forma escrita, el
cual deber asegurar la autora e integridad de la declaracin". A cinco aos de
promulgado el decreto reglamentario antes citado, la Direccin Nacional de Proteccin
de Datos Personales an no ha establecido ninguna forma de consentimiento
"equiparable" a la escrita (14), por lo cual esta ltima es, en los hechos y por el
momento, la nica autorizada por la ley.
En cuanto a la necesidad de que el consentimiento sea "informado", cumple con este
requisito el consentimiento que est precedido de una explicacin al titular de los datos,
en forma expresa, clara y adecuada a su nivel social y cultural, de la siguiente
informacin (15): (a) La finalidad para la que sern tratados los datos y quines pueden
ser sus destinatarios; (b) La existencia del archivo de datos de que se trate y la identidad
y domicilio de su responsable; (c) El carcter obligatorio o facultativo de las respuestas
al cuestionario que se le proponga; (d) Las consecuencias de proporcionar los datos, de
la negativa a hacerlo o de la inexactitud de los mismos; (e) La posibilidad del interesado
de ejercer los derechos de acceso, rectificacin y supresin de los datos (16).
Reforzando la exigencia antedicha, el art. 11 de la LPDP dispone que los datos slo
pueden ser transferidos con "el previo consentimiento del titular de los datos, al que se
le debe informar sobre la finalidad de la cesin e identificar al cesionario o los
elementos que permitan hacerlo"(17). De ello se colige que ser nula por no cumplir
con tales recaudos la autorizacin del titular al cedente/responsable para ceder sus
datos a persona indeterminada (por ej., la autorizacin para ceder datos "a los terceros a
quienes el cedente considere conveniente").
Por ltimo cabe sealar que el consentimiento dado puede ser revocado en cualquier
tiempo por el titular de los datos, sin que la revocacin tenga efectos retroactivos (18).
III. 2. Excepciones al Consentimiento
La LPDP enumera determinados supuestos especficos en los que el consentimiento del
titular de los datos no resulta necesario para transferir los mismos a terceros (19). As,
no resulta necesario el consentimiento cuando:
(i) As lo disponga una ley;
(ii) Los datos se obtengan de fuentes de acceso pblico irrestricto;
(iii) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en
virtud de una obligacin legal;
(iv) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de
identidad, identificacin tributaria o previsional, ocupacin, fecha de nacimiento y
domicilio;
(v) Deriven de una relacin contractual, cientfica o profesional del titular de los datos,
y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento;
(vi) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las
informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del art. 39 de la
ley 21.526 (Adla, XXXVII-A, 121).
(vii) Se realice entre dependencias de los rganos del Estado en forma directa, en la
medida del cumplimiento de sus respectivas competencias;
(viii) Se trate de datos personales relativos a la salud, y sea necesario por razones de
salud pblica, de emergencia o para la realizacin de estudios epidemiolgicos, en tanto
se preserve la identidad de los titulares de los datos mediante mecanismos de
disociacin adecuados;
(ix) Se hubiera aplicado un procedimiento de disociacin de la informacin, de modo
que los titulares de los datos sean inidentificables.
(x) Se presten servicios de informatizacin de datos personales por cuenta de terceros
(20).
(xi) Se presten servicios de informacin crediticia a terceros y los datos cedidos estn
relacionados con el giro de las actividades comerciales o crediticias del cesionario (21).
La medida de la responsabilidad de las empresas prestadoras de este tipo de servicios
excede el marco de este trabajo. Me limitar a decir que si bien nuestro mximo tribunal
ha establecido que la informacin registrada y transmitida por tales empresas debe ser
"precisa, exacta y completa"(22), el tema es arduamente discutido en doctrina y
jurisprudencia (23).
III. 3 El caso particular de los datos cedidos "con fines de publicidad" para "la
formacin de perfiles determinados" (24)
Este supuesto de excepcin al consentimiento merece un breve anlisis habida cuenta de
que, por su oscura redaccin, ha generado confusin e incertidumbre. Inicialmente la
LPDP no lo estableci expresamente como una excepcin a la exigencia del
consentimiento requerido para transferir datos. Por el contrario, el art. 27 de la LPDP
dispone que "en la recopilacin de domicilios, reparto de documentos, publicidad o
venta directa y otras actividades anlogas, se podrn tratar datos que sean aptos para
establecer perfiles determinados con fines promocionales, comerciales o publicitarios; o
permitan establecer hbitos de consumo, cuando stos figuren en documentos accesibles
al pblico o hayan sido facilitados por los propios titulares u obtenidos con su
consentimiento". En otras palabras, la exigencia del consentimiento del titular de los
datos slo poda ser dejada de lado cuando los datos eran obtenidos de "documentos
accesibles al pblico".
El dec. 1558/01, al reglamentar el art. 27 antedicho, prescribe textualmente: "Podrn
recopilarse, tratarse y cederse datos con fines de publicidad sin consentimiento de su
titular, cuando estn destinados a la formacin de perfiles determinados, que categoricen
preferencias y comportamientos similares de las personas, siempre que los titulares de
los datos slo se identifiquen por su pertenencia a tales grupos genricos, con ms los
datos individuales estrictamente necesarios para formular la oferta a los destinatarios".
Este ltimo artculo podra ser interpretado y de hecho lo ha sido como una licencia
lisa y llana para transferir datos personales con el propsito de que el cesionario formule
ofertas publicitarias (por ejemplo, marketing directo) a los titulares de los mismos. Esta
interpretacin es incorrecta y as lo ha entendido implcitamente la jurisprudencia (25).
Lo que la norma autoriza es la cesin de los datos en cuestin para "la formacin de
perfiles determinados" que luego resulten tiles para promocionar bienes y servicios. A
pesar de la ambivalente frase final de la norma, ello no autoriza a que se transfieran
datos sin consentimiento de sus titulares con fines de marketing directo, lo cual -por otra
parte- violara el principio de finalidad desarrollado a continuacin.
III. 4. Finalidad de la Cesin
En todos los supuestos de transferencia de datos aun aquellos para los que no se
necesita consentimiento del titular es necesario respetar el principio de finalidad de la
cesin para que la misma sea lcita. La LPDP dispone expresamente que "Los datos
objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles
con aquellas que motivaron su obtencin"(26). La doctrina ha expresado al respecto que
"la legitimidad del fin para el cual el responsable de la base de datos los ha obtenido, es
lo que otorga justificacin al uso de datos personales de terceros y establece un lmite a
su utilizacin"(27).
El principio de finalidad impide que los datos sean utilizados indiscriminadamente,
incluso cuando hayan sido lcitamente recolectados, toda vez que cuando sean utilizados
con un propsito deferente, se necesitar un nuevo consentimiento de su titular. As, por
ejemplo, quien lcitamente recaba datos en virtud de una encuesta o una relacin
contractual, no puede utilizar o ceder a terceros tales datos para que se les remitan
avisos publicitarios a los titulares de tales datos. Concordantemente, se ha expresado
que "es inaceptable que con el pretexto de acopiar datos para un fin determinado se
acumulen otros, incluyendo informacin que no hace a la cuestin"(28).
IV. Transferencia Internacional de Datos
Un prrafo aparte merece la transferencia de datos a cesionarios de otro pas, ya que
adems de los requisitos para toda cesin de datos la LPDP exige otro recaudo: que el
pas del cesionario de los datos proporcione "niveles de proteccin adecuados"(29). En
caso de no ser as, la transferencia internacional estar prohibida a menos que el cedente
(30) cuente para ello con el expreso consentimiento del titular de los datos o bien que se
den las estrictas excepciones mencionadas por la LPDP.
La reglamentacin a esta norma entiende que "un Estado u organismo internacional
proporciona un nivel adecuado de proteccin cuando dicha tutela se deriva directamente
del ordenamiento jurdico vigente, o de sistemas de autorregulacin, o del amparo que
establezcan las clusulas contractuales que prevean la proteccin de datos
personales"(31). As, por caso, quedara prohibida la transferencia de datos a un
destinatario en Uruguay (ya que dicho pas, al igual que la mayora de Amrica del Sur,
no cuenta con legislacin sobre proteccin de datos) a menos que en el contrato de
cesin se prevean clusulas que impongan al cesionario uruguayo la obligacin de
brindar a los datos cedidos un nivel de proteccin equivalente al de la LPDP.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) La LPDP en su art. 2 define a "Datos personales" como la "Informacin de
cualquier tipo referida a personas fsicas o de existencia ideal determinadas o
(26) LPDP, art. 4, inc. 3. En concordancia con este principio, el art 11 de la LPDP
establece que los datos slo pueden ser cedidos "para el cumplimiento de los fines
directamente relacionados con los intereses legtimos del cedente y cesionario".
(27) CNCom., sala D, autos "Salvador, Claudio c. Citibank N.A.", fallo del 22/11/2005
(del dictamen de la fiscal de Cmara, que cita la siguiente doctrina: GOZAINI, Osvaldo
A., "Hbeas data, proteccin de datos personales", Rubinzal-Culzoni Editores, p. 55;
GRIMALT SERVERA, Pedro, "La responsabilidad civil en el tratamiento automatizado
de datos personales", 1999, Ed. Comares, p. 193; MURILLO, Pablo L., "El Derecho a la
autodeterminacin informativa", 1990, Ed. Tecnos, p. 142; ALVAREZ Y
CIENFUEGOS SUAREZ, Jos M., "La defensa de la intimidad de los ciudadanos y la
tecnologa informtica", 1999, Ed. Aranzadi, p. 31; CARRANZA TORRES, Luis R.,
"Hbeas data, la proteccin jurdica de los datos personales", 2001, ps. 61 y 62; GILS
CARB, Alejandra M., "Rgimen legal de las bases de datos y hbeas data", 2001, Ed.
La Ley, ps. 73 y 74)
(28) GILS CARBO, Alejandra M., ob. cit., p. 75.
(29) LPDP, art. 12. La reglamentacin del dec. 1558/2001 faculta a la Direccin Nac.
de Proteccin de Datos Personales a evaluar los niveles de proteccin de los diferentes
Estados (cosa que an no se ha hecho) y establece lineamiento generales para tal
evaluacin. A este ltimo respecto ver tambin la Directiva 95/46 de la Unin Europea.
(30) Dec. 1558/2001, art. 12 del Anexo I.
(31) Dec. 1558/2001, art. 12 del Anexo I.
Para visualizar lo expuesto, veamos las principales bases de datos de las Aseguradoras.
En primer trmino, las ART tienen una base de datos de "empresas afiliadas"
(empleadores). En ellas constan los datos de la empresa (nombre, direccin, telfono,
etc.), datos impositivos, la nmina de los trabajadores en relacin de dependencia que
trabajan en el o los establecimientos de la empresa, y la Clasificacin Industrial
Internacional Uniforme (CIIU) (17). Esta base de datos tiene por finalidad la realizacin
por parte de la Aseguradora de su actividad especfica, como asimismo, dar
cumplimiento con lo establecido por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (18).
En segundo lugar, encontramos una base de los trabajadores siniestrados. Se trata de un
registro de siniestros que incluye los datos de todo accidente de trabajo y/o enfermedad
profesional sufrido por cada uno de los trabajadores dependientes incluidos en la
nmina (19) y que fueran denunciados por el empleador a la ANSES oportunamente.
Los datos incluidos en esta base debern ser informados al rgano de contralor (20).
Y en tercer lugar, encontramos una base de datos de empresas empleadores que han
sido dadas de baja por la falta de pago de la alcuota correspondiente. Dichas empresas
debern ser informadas a la SRT (21), y su fin es resguardar al trabajador asegurado.
Por otra parte, como toda empresa, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo disponen
de las bases de datos de empleados y de proveedores o empresas tercerizadas que
brindan servicios a una empresa como tal (22)(23).
b) Las Bases de Datos de la SRT
Como rgano de control de la ley 24.557, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo
lleva datos estadsticos de los registros, e incluso algunos que estn directamente
relacionados con la "Carta de Compromiso con el Ciudadano" que como otros
organismos, tambin firm la SRT. En tal sentido, son muchos los registros llevados por
la Superintendencia, entre los que pueden destacarse los registros de empleadores con
contratos extinguidos por falta de pago; de sanciones impuestas por la SRT a las
Aseguradoras (24), de denuncias de incumplimientos por parte de la ART, de contratos,
de incapacidades laborales (25).
La SRT cuenta asimismo con un registro de empleadores asegurados (registro de
contratos) que tiene cada ART, y que obligatoriamente debe informar. En este registro
constan la razn social, el nmero de contrato, el nmero de CIIU y la vigencia sucesiva
de cada ART que la empresa contrat, y en su caso, causa del cambio de ART (ya sea
por traspaso o por anulacin del contrato).
Toda la informacin consignada reviste el carcter de datos personales en los trminos
de la ley 25.326, informacin que por su naturaleza excede el uso personal y tiene como
nota esencial su cesin y transferencia (conforme ley 25.326, arts. 2 y 7 en lo que
corresponda).
IV. La Proteccin de los Datos Personales y las bases de datos en el sistema de Riesgos
del Trabajo: Aplicacin de la LPDP a los archivos o registros de las ARTs. Anlisis de la
categora de los datos
Aseguradora debera informar a su titular la finalidad para la que sern tratados los
datos y quines pueden ser sus destinatarios o clase de destinatarios, como asimismo la
existencia del archivo, registro o banco de datos de que se trate y la identidad y
domicilio de su responsable (35) (art. 31 apartado 1 inc. c), ley 24.557).
En cuanto a la calidad de los datos, se presume la no existencia de datos impertinentes,
es decir que en principio, los datos existentes en la base objeto de anlisis son ciertos,
adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin al mbito y finalidad para los que
fueron obtenidos (36).
Finalmente, en cuanto al destino de los datos recabados y obrantes en la base, cabe
destacar que existe una cesin masiva de datos, en virtud de su publicacin en la Web.
Sin embargo, la cesin de esos datos est exenta del consentimiento del titular por
disposicin legal. La transferencia internacional tambin podr hacerse sin el
consentimiento (37).
b) Registro de Siniestro de Trabajadores: Es una base de datos en los trminos de la
LPDP y como tal deber ser inscripta en el Registro Nacional de Bases de Datos.
En cuanto a la recoleccin de los datos y su tratamiento en general, en estos casos el
consentimiento del titular no resulta ser necesario toda vez que los datos son recabados
en virtud de la obligacin legal que prev el art. 31, apartado 1, inc. d) de la LRT en
cuanto establece la creacin de un Registro de Siniestralidad por establecimiento
(actividad regulada por la LRT: Procedimiento determinado / Toma nota del siniestro a
los fines de brindar la prestacin).
En cuanto a la calidad de los datos, resulta necesario destacar que esta base de datos
contiene los denominados "datos sensibles" o "datos especialmente protegidos", toda
vez que ella contiene informacin referente a la salud del trabajador.
Al respecto, y toda vez que media una razn de inters general, que es la reduccin de la
siniestralidad a travs de la prevencin de los riesgos del trabajo (38), resulta aplicable
la autorizacin prevista por la Ley 25.326 en cuanto establece la posibilidad de
recoleccin y tratamiento de datos sensibles cuando medie una razn de inters general
autorizada por ley (39). En tal sentido, la ley 24.557 en relacin a los derechos, deberes
y prohibiciones, establece que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo tendrn acceso a
la informacin necesaria para cumplir con las prestaciones que establece la ley (40). Por
su parte, la misma norma prescribe la obligacin del empleador asegurado de denunciar
a la ART y a la SRT los accidentes y enfermedades profesionales que se produzcan en
el/los establecimientos de la empresa (41), como la obligacin de mantener un registro
de siniestralidad (42).
En cuanto al destino de los datos, resulta plenamente aplicable lo previsto por el artculo
11 apartado 3 a) de la ley 25.326, y por tanto no ser necesario el consentimiento del
titular de los datos para que ellos sean cedidos ya que dicho tratamiento est
expresamente establecido en la legislacin vigente, a fin que la SRT como rgano de
contralor pueda verificar el correcto otorgamiento de las prestaciones por parte de la
Aseguradora.
Hemos analizado la mutua interferencia positiva a favor de las personas entre dos
normas de importancia para la calidad institucional. Por una lado una norma infraconstitucional que deriva de la Constitucin Nacional reformada en 1994 y por el otro
una serie de normas que disean la arquitectura de la construccin argentina en materia
de derecho del trabajo y seguridad social.
En tal sentido, hemos podido observar de qu manera operan ambos sistemas de control.
Se trata de un control de naturaleza positiva, esto es, que tiene un carcter meramente
tuitivo para asegurar la prevencin de las personas no slo en el nivel coactivo, sino
tambin en materia preventiva.
Lo positivo es que ambas normas no slo coexisten sino que tambin actan en
concierto produciendo un efecto beneficioso en cuanto a las relaciones laborales
empresariales de carcter pblico y privado, y tambin en lo que hace a mantener
inclume y protegido el mbito de los datos personales de acuerdo con las tendencias
contemporneas.
La cultura de la privacidad se conjuga, de este modo, generando confianza con datos
protegidos que tienden a una mayor y mejor seguridad jurdica.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) La Argentina, mediante la accin concentrada y conjunta del Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, y el Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos, a travs de la Direccin Nacional de Proteccin de
Datos Personales, pudo superar con xito todos los trmites, y finalmente en diciembre
de 2002 fue objeto de una opinin de adecuacin favorable por parte del Parlamento
Europeo que con extensos fundamentos reconoce que el sistema jurdico argentino, a
travs de la Constitucin Nacional y la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426 El texto de la
ley y los antecedentes parlamentarios que les dieron origen han sido objeto de
publicacin en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2001-A, p. 219),
proporciona una proteccin adecuada para los datos de carcter personal. Dicha opinin
fue luego confirmada por la Decisin de la Comisin del 30/06/2003 (con arreglo a la
Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la adecuacin de la
proteccin de datos en Argentina).
La citada declaracin significa que a la Argentina no se le aplican las restricciones para
la transferencia de datos personales, permitiendo el libre flujo de los datos personales
desde la Unin Europea.
Ver www.eu.int
(2) Vigente desde el 01/07/1996 (Adla, LV-E, 5865 El texto de la ley y los
antecedentes parlamentarios que les dieron origen han sido objeto de publicacin en la
revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1996-A, p. 365) conf. dec. 659/96 (Adla,
LVI-C, 3494).
(3) Vigente desde el 01/03/2001).
(4) Arts. 4 y 5 LRT.
vista de la produccin y tiene por finalidad establecer una clasificacin uniforme de las
actividades econmicas productivas. Su propsito principal es ofrecer un conjunto de
categoras de actividades que se puedan utilizar cuando se diferencian las estadsticas de
acuerdo con esas actividades.
El propsito secundario de la CIIU es presentar ese conjunto de categoras de actividad
de modo tal que las entidades se puedan clasificar segn la actividad econmica que
realizan.
(18) A la base de datos de empleadores de la SRT puede accederse por Internet
(www.srt.gov.ar).
(19) Conf. Resolucin SRT 15/98 y modificaciones.
(20) A esta base de datos no puede accederse por Internet, ni puede ser conocida por
cualquier persona, toda vez que se trata de datos sensibles (conf. art. 2 LPDP).
(21) Se trata de una base de datos a la que pueden acceder todas las Aseguradoras toda
vez que conforma la legislacin vigente un empleador que fue dado de baja por una
ART por falta de pago no podr afiliarse a otra ART durante un ao desde la fecha en
que se produjo la baja. Consecuentemente, los trabajadores bajo su dependencia no
tendrn ART.
(22) A su vez, las Aseguradoras exigirn a los proveedores y empresas tercerizadas los
correspondientes certificados de inscripcin al Registro Nacional de Bases de Datos,
con el fin de evitar ulteriores responsabilidades en cuanto a los actos antijurdicos que
pudieran ejecutarse con los datos personales (por ejemplo, el caso del empleado infiel
que se apropia de la base de datos de la empresa ilegtimamente).
(23) Ver Nota TRAVIESO, J. A. y SEGURA, P., "El Registro Nacional de Bases de
Datos: Herramienta para consolidar la cultura de la proteccin de datos", La Ley
Actualidad, 07/02/2006, p. 1).
(24) En estos casos se da a conocer el motivo de la sancin, la ART sancionada y el
nmero de resolucin.
(25) Conf. Resolucin Conjunta ANSES 1028/97 y SRT 71/97.
(26) Conf. Art. 1 de la ley 25.326. Por su parte, el artculo 1 del decreto reglamentario
1558/01 establece que "... quedan comprendidos en el concepto de archivos, registros,
bases o bancos de datos privados, destinados a dar informes, aqullos que exceden el
uso exclusivamente personal y los que tienen como finalidad la cesin o transferencia
de datos personales, independientemente de que la circulacin del informe o la
informacin producida sea a ttulo oneroso o gratuito".
(27) Conf. arts. 3, 21 y 24 de la ley 25.326 y 21 del dec. 1558/2001 (Adla, LXII-A,
60).
(28) Conf. arts. 3, 21 y 22 de la LPDP y dec. 1558/2001.
(29) Conf. arts. 4, 5, 6 y 7 de la LPDP y dec. 1558/2001.
(30) Conf. arts. 11 y 12 LPDP y dec. 1558/2001.
(48) El ltimo prrafo del art. 26 del dec. 1558/01 establece que "... A los efectos de dar
cumplimiento a lo dispuesto por el art. 26, inc. 5, de la ley 25.326, el Banco Central de
la repblica Argentina deber restringir el acceso a sus bases de datos disponibles en
Internet, para el caso de informacin sobre personas fsicas, exigiendo el ingreso del
nmero de documento nacional de identidad o cdigo nico de identificacin tributaria
o laboral del titular de los datos, obtenidos por el cesionario a travs de una relacin
contractual o comercial previa".
las redes referidas a las personas. Ahora es la informacin del siglo XXI, aquella que se
desarrolla mediante flujos en la red, en la que segn una ley matemtica su extensin
equivale al cuadrado de las personas que la usan.
En ese contexto, pues, se acenta la necesidad de reflexionar acerca de los datos
personales que quedan reservados a aspectos privados, casi ntimos, que se conocen con
el nombre de datos sensibles.
II. Caractersticas y principios generales
Las bases de datos pueden contener datos ordinarios o datos sensibles. La diferenciacin
entre unos y otros se produce cuando se plantea algn tipo de discriminacin personal
basada, por ejemplo, en el origen racial o tnico, las opiniones polticas, etc. (ley 25.326
Adla, LX-E, 5426, art. 7).
As, existen datos que en un principio pueden ser considerados ordinarios o normales y
que pueden verse transformados en datos sensibles si a travs del uso que de ellos se
hace se generan formas de discriminacin a sus titulares. Al respecto es ilustrativo un
ejemplo muy sencillo: registrar el dato referido a la calidad de fumadora o no de una
persona a los fines de destinarle ubicacin en un restaurante no es lo mismo que hacerlo
en un registro de seguros de vida.
En igual sentido el Profesor Spiros Simitis (2) ha sostenido que el carcter de "sensible"
de un dato y las consecuencias que de ello deriven, dependern por completo del
contexto especfico de su tratamiento. De esta manera, los datos de la salud debern ser
tratados de manera diferente segn que la informacin sea solicitada por un hospital o
un peridico.
Simitis seala asimismo que los datos sensibles tienen una larga historia y que en los
orgenes de la proteccin de los datos personales se divida a stos en datos "triviales" y
datos "sensibles", considerndose (como por ejemplo en Noruega) que los primeros no
merecan proteccin alguna, siendo los segundos el centro de todos los esfuerzos para
asegurar un acceso limitado y controlado a la vez, al punto de seguir buscando cada da
reglas ms claras para los "datos sensibles". Esa es la posicin originalmente sostenida
por la legislacin francesa y luego compartida por la Unin Europea en su Directiva
95/46/CE. A pesar de lo expuesto, actualmente no existe una lista abstracta de datos
sensibles que implique la aplicacin de reglas igualmente abstractas y generales.
Continuando con la regulacin de los datos sensibles, en la Argentina, la ley 25.326
seala, en su artculo 7, que ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos
sensibles (inciso 1), pudiendo los mismos slo ser objeto de tratamiento cuando medien
razones de inters general autorizadas por ley o con finalidades estadsticas o cientficas
cuando no puedan ser identificados sus titulares (inciso 2).
Sealar, como lo hace la ley, que ninguna persona puede ser obligada a proporcionar
este tipo de datos, implica reconocer a contrario sensu la posibilidad de que sta los
brinde por propia voluntad.
Este tipo de datos, en principio, no pueden ser tratados, salvo excepciones muy
concretas, entre las que se hallan, con carcter general, el consentimiento del interesado,
pilar sobre el que se asienta el principio de la autodeterminacin informativa.
En otros casos, es necesario que medie una autorizacin legal. As, la propia ley 25.326,
en su artculo 7, inciso 3, permite que la Iglesia Catlica, las asociaciones religiosas y
las organizaciones polticas y sindicales lleven registro de sus miembros, aun cuando
como regla general est prohibida la formacin de bases de datos que almacenen datos
sensibles. Ello es as, a los fines de permitir el desarrollo de las actividades propias de
estas organizaciones, pero en modo alguno las autoriza a realizar otras operaciones (v.g.:
cesiones) que puedan afectar el derecho a la proteccin de datos sensibles de sus
feligreses, adeptos o asociados.
III. Regulacin de datos sensibles: enunciacin taxativa o enunciativa
La ley 25.326, de Proteccin de Datos Personales, tiene por objeto la proteccin integral
de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios
tcnicos de tratamiento de datos, sean estos pblicos o privados destinados a dar
informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como
el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo
establecido en el art. 43, tercer prrafo de la Constitucin Nacional.
Se define a los "datos sensibles" como aquellos datos personales que revelan origen
racial y tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales,
afiliacin sindical e informacin referente a la salud o a la vida sexual (ley 25.326, art.
2).
Algunos autores consideran que la enumeracin formulada en esta definicin es taxativa
(3). Otros, que se trata de un listado meramente enunciativo (4).
Quienes entienden que se trata de una enumeracin taxativa sealan que ello "no
significa que los datos personales ntimos no tengan tambin proteccin legal. Todo dato
que pueda generar por su contenido actitudes o conductas discriminatorias tiene la
proteccin legal dentro del rgimen general de proteccin de datos".
Por su parte, los que entienden que se trata de un listado enunciativo sealan que
inicialmente "se atribuy la calificacin de "sensible" a la informacin vinculada con
aspectos ntimos de la persona"(5). Ello as, partiendo de la premisa de que el derecho a
la proteccin de los datos personales implica la salvaguarda de los derechos al honor y
la intimidad del titular del dato. Sin embargo, ahora se juzga atendible extender la tutela
de los datos sensibles a todas las categoras de datos que pudieran generar actitudes
discriminatorias, atento que "el parmetro detonante de caracterizacin de los datos
personales como datos sensibles es la posibilidad de generar por su contenido, actitudes
discriminatorias respecto de sus titulares, y no esa supuesta voluntad de "reserva" que
normalmente los acompaa"(6).
IV. Recoleccin de datos sensibles: obligaciones o principios
Por su parte, al regular la cesin de datos se exige para hacer posible la misma que los
datos sean cedidos para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con el
inters legtimo del cedente y del cesionario y con el previo consentimiento del titular
de los datos, consentimiento que no ser necesario cuando existan razones de salud
pblica, de emergencia o se trate de la realizacin de estudios epidemiolgicos, en tanto
se preserve la identidad de los titulares mediante mecanismos de disociacin adecuados
(ley 25.326, art. 11).
En materia de transferencia internacional de datos personales, en la que rige como
principio general su prohibicin cuando se las efecte a pases u organismos
internacionales o supranacionales que no proporcionen niveles adecuados de proteccin,
dicho impedimento legal no existe en lo que aqu nos interesa, es decir, para el
intercambio de datos sensibles, en el caso de que as lo exija el tratamiento del afectado
o tratndose de epidemias, en tanto y en cuanto se apliquen procedimientos de
disociacin.
Tambin se dispone que las normas de la ley 25.326 no se aplicarn, entre otros casos, a
las encuestas de opinin (que en algunos supuestos podran revelar inclinaciones o
preferencias polticas, religiosas, filosficas y morales) y a las investigaciones
cientficas o mdicas, en la medida en que los datos recogidos no puedan atribuirse a
una persona determinada o determinable (art. 28).
Ello significa que si la informacin se encuentra disociada, no pudiendo atribuirse a
persona determinada o determinable, estamos frente a un dato annimo, que por ende no
goza de proteccin alguna.
En sentido contrario, toda vez que no puedan aplicarse procedimientos de disociacin,
proceder la proteccin legal contenida en los preceptos de la ley 25.326, sus normas
reglamentarias y complementarias.
VI. Casos prcticos
a. Datos sensibles y Ciencias de la Salud
Un aspecto muy relevante de los datos sensibles es el referido a su relacin y aplicacin
en las ciencias de la salud.
En ese sentido se dispone que los establecimientos sanitarios pblicos o privados y los
profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos
personales relativos a la salud fsica o mental de los pacientes que acudan a los mismos
o que estn o hubieran estado bajo tratamiento de aquellos, respetando los principios del
secreto profesional, entendido ste como una forma de respetar y asegurar la intimidad
de los pacientes (ley 25.326, art. 8).
As, con la garanta del secreto profesional, la ley de proteccin de datos personales est
definiendo cul ser, en este caso, el factor habilitante para la recoleccin y tratamiento
de los datos mencionados.
Existen tambin otros supuestos, tales como el tratamiento que resulta obligatorio para
cumplir con la normativa laboral en su relacin con temas de salud (v.g.: estudios
confidencialidad que consagra la ley 24.766 (Adla, LVII-A, 38) a fin de evitar la
divulgacin de informacin estratgica de manera contraria a los usos comerciales
honestos (art. 1, ley 25.326)". ("Fusto, Liliana Antonia c. Organizacin Veraz Sociedad
Annima s/amparo", CNCom., sala C, 11/10/2002) o que tales datos no causan
discriminacin, por cuanto no se trata de datos que hagan a la intimidad de la persona
("Brodanovic, Carmen s/hbeas data", Juzgado de Instruccin 10 de Crdoba 08.10.99), a lo que podra agregarse que se trata de datos que, en su caso y en
determinadas circunstancias pueden aportar elementos de juicio tiles a la sociedad en
su conjunto.
VII. Los datos sensibles y su regulacin en la comunidad a nivel internacional
Recogiendo lo que sealramos precedentemente en cuanto al carcter de derecho
humano fundamental que reviste el derecho a controlar la informacin personal y su
consecuencia en la proteccin de los datos personales, numerosos tratados
internacionales y legislaciones internas recogen los parmetros a los que se ha aludido
precedentemente, con especial nfasis en los datos sensibles.
As, reconocen con carcter general el derecho a la proteccin de ataques a la vida
privada, la familia, la correspondencia, la honra y la reputacin, tanto la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (art. 12), como el Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Polticos (Adla, XLVI-B, 1107) (art. 17) y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) (art. 11).
En materia especfica de datos personales, regula la cuestin la Directiva 95/46/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo del 24 de octubre de 1995. Al respecto, no debe
dejar de sealarse que desde el ao 2003, Argentina es considerada por la Unin
Europea como un pas con nivel adecuado de proteccin de datos personales en los
trminos de la citada Directiva.
En materia de datos sensibles, la regulacin apunta particularmente a los datos relativos
a la salud y, as, se ha aprobado la Recomendacin 97 del Comit de Ministros del
Consejo de Europa del 12 de febrero de 1997, norma de derecho internacional
especialmente elaborada para regular la proteccin de los datos mdicos; la Declaracin
Internacional sobre los Derechos Genticos Humanos (Conferencia General de la
UNESCO - Pars 16 de octubre de 2003) y la Declaracin Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos (11 de noviembre de 1997), que constituye el primer
instrumento de carcter internacional en el campo de la biologa.
Por su parte, las legislaciones locales de numerosos pases contemplan tambin la
proteccin legal de que hablamos. Sirva a modo de ejemplo citar la ley 19.628 sobre
Proteccin de la Vida Privada (Repblica de Chile), la Ley Orgnica 15/99 de
Proteccin de Datos de Carcter Personal (Espaa) y la ley sobre proteccin de datos
personales del ao 1998 sancionada por el Parlamento del Reino Unido.
Asimismo, la legislacin espaola considera "datos especialmente protegidos" a
aquellos datos que en la legislacin argentina son los designados como "sensibles",
derivando esa especial proteccin de su mayor facilidad para generar lesiones en otros
bases de datos alcanzadas por la ley 25.326, segn sean privadas disp. 2/05 o
pblicas disp. 5/06.
Analizaremos separadamente cada una de las disposiciones aplicables.
II. Bases de datos alcanzadas por la ley: artculos 1 y 2 ley 25.326 y artculo 1 decreto
1558/2001
La definicin de lo que debe considerarse "dato personal" y de los sistemas de
informacin alcanzados por la ley puede encontrarse en el art. 2 ("Definiciones"), donde
se expres que a los fines de la ley se entiende por: "datos personales" a la informacin
de cualquier tipo referida a personas fsicas o de existencia ideal determinadas o
determinables, y por "archivo, registro, base o banco de datos", indistintamente al
conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o
procesamiento, electrnico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formacin,
almacenamiento, organizacin o acceso.
El art. 1 (3) se encarga de fijar los objetivos de la ley, y en su primer prrafo indica que
la tutela legal est dirigida a "los datos personales asentados en archivos, registros,
bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos, o
privados destinados a dar informes", y el tercero que "En ningn caso se podrn afectar
la base de datos ni las fuentes de informacin periodsticas".
En su versin original, la frmula difera, por cuanto rezaba "los datos de carcter
personal asentados en archivos, registros o bancos de datos, u otros medios tcnicos de
tratamiento de datos, electrnicos o manuales", y no contena alusin alguna a las bases
de datos ni a las fuentes de informacin periodstica.
El senador Menem explic, antes que se diera lectura por Secretara al texto definitivo
que luego se debatira en particular, que: "En el artculo 1, se ha receptado la
observacin hecha por el bloque de la Unin Cvica Radical, que coincide con la que
formulara el informe de la Comisin del Ministerio de Justicia de la Nacin, en el
sentido de suprimir la referencia a la distincin entre archivos electrnicos o manuales y
de incluir la aclaracin en cuanto a que los archivos comprendidos son los pblicos o
privados destinados a dar informes, siguiendo los trminos de la Constitucin"(4). Por
su parte, el senador Yoma explic que "se cambi la expresin "datos de carcter
personal" por "datos personales", aunque sin dar los fundamentos de tal
modificacin"(5).
La norma finalmente aprobada parece establecer una diferencia entre el primer y tercer
prrafo ya que en el tercero alude slo a la base de datos de los periodistas y el
primero no menciona la palabra "base de datos" no puede ser interpretada en este
sentido, pues a continuacin, en el art. 2, al realizar las definiciones tcnicas de ciertas
palabras utilizadas en la ley, el legislador indica que las voces "archivo", "registro",
"base" o "banco" de datos, designan indistintamente "al conjunto organizado de datos
personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrnico o no, cualquiera
que fuere la modalidad de su formacin, almacenamiento, organizacin o acceso".
Respecto de las garantas otorgadas a la prensa en el art. 43, explic Natale que "por lo
menos pueden existir tres fuentes distintas de bases de datos: las originadas en razones
de seguridad; las originadas en razones econmicas y comerciales y, finalmente, las que
se llevan en aras del ejercicio de la libertad de expresin y su difusin. En este ltimo
caso la Constitucin previ especialmente que de ninguna manera se puede vulnerar la
garanta de las fuentes de informacin para los medios periodsticos. Estas tres
categoras de fuentes de datos obligan a la ley a dar un tratamiento singular a las
distintas situaciones que puedan plantearse, y as fue plasmado en el texto en
consideracin"(14).
En similar inteligencia, Oviedo indic que "En relacin con el reclamo de algunas
minoras y el temor de algunos acerca de la superposicin del derecho de informar con
este instituto del hbeas data, puede quedarse tranquila la prensa porque ni en los
constituyentes ni en ninguno de los legisladores que estamos sentados en estas bancas
jams ha estado el espritu de colisionar con el derecho de informar ni con la libertad de
expresin [...].
"Voy a retrotraerme al ao 1994, ms precisamente a un artculo publicado en esa poca
por uno de los diarios de mayor difusin en el pas. Me refiero a una nota escrita por el
seor Bartolom Mitre, director del peridico "La Nacin". Mientras la Convencin
Constituyente se hallaba en funcionamiento en la ciudad de Santa Fe o de Paran,
aquel medio de difusin reflej en esa nota una idea gravemente condenatoria del
instituto al que nos estamos refiriendo, afirmando lo siguiente: "Con la excusa de
proteger la intimidad de las personas, se pone en riesgo la libertad de difundir ideas e
informaciones". Luego contina: "Esta siniestra idea que podra llamarse hbeas data no
debe incorporarse jams a las prescripciones constitucionales, porque significara un
peligroso retroceso hacia la plenitud democrtica de la Repblica"(15).
Aprobado el texto por Diputados de la manera explicada, al ser revisado por Senadores,
se gener cierto debate. En este sentido, el Senador Menem indic que: "Diputados
agrega, yo dira en una sobreactuacin, porque siempre se quiere quedar bien con el
sector periodstico, que en ningn caso se podrn afectar las bases de datos ni las
fuentes de informacin periodstica. Eso est fuera de discusin. Los archivos
periodsticos no son objeto de regulacin de esta norma, porque no estn destinados a
dar datos. Son para manejo del propio medio. Para qu vamos a hablar de la fuente de
informacin periodstica? Es una sobreactuacin. Es como querer quedar bien diciendo:
"A ustedes siempre los tenemos en cuenta". Pero si ya los tuvimos en cuenta cuando
sancionamos la reforma de la Constitucin de 1994! Ah est el resguardo del secreto de
la fuente de informacin periodstica. En el artculo 40 de la norma tambin decimos
que no se podrn afectar las fuentes de informacin periodstica. Est bien, el miembro
informante ha dado una razn; yo la acepto. Tambin lo ha dicho el distinguido colega
por Crdoba. Pero creo que es totalmente sobreabundante. No hay forma de interpretar
que la aplicacin de esta ley puede afectar el secreto de la fuente de informacin
periodstica"(16).
Ello fue contestado por el senador Alasino, quien sostuvo que "por lo que yo entiendo,
el ltimo prrafo del art. 43, que protege la fuente, en manera alguna puede estar
relacionado directamente con la base de datos que puede tener una empresa periodstica.
Por ejemplo, si una base de datos de un diario importante dice que una persona tiene
cuatro registros de automotor y se prueba que tiene uno, el diario puede decir toda la
vida que tiene cuatro registros porque eso dice su base de datos y no se le puede pedir
que lo corrija. Si la base de datos de una empresa periodstica dice que una persona
tiene 10 millones de dlares de capital y se prueba que la persona tiene un milln, la
base de datos de la empresa periodstica no podr corregirse, porque la ley la asimila a
la fuente de informacin. Me parece que una cosa es la base de datos y otra cosa es la
fuente de informacin periodstica. Una, hace a la libertad de expresin o de prensa y la
otra, hace a la libertad de empresa, que protege de esa forma difundir permanentemente,
tal vez, datos falsos que nadie tiene derecho a corregir [...].
"La Constitucin protege slo a las fuentes de informacin y los bancos de datos pueden
ser fuente de informacin o no. Y, a veces, los bancos de datos ms que de informacin
son fuente de elementos que quedan all y que, despus, cuando el peridico tiene que
acudir por la "A", Alasino, va a la informacin que est all, sea cierta o mentira y uno
nunca la puede corregir. Ese no es el espritu de la Constitucin [...].
"El artculo 42 (de la Constitucin nacional) dice que los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho a una informacin adecuada y veraz. Y resulta que
nosotros estamos votando una ley a contrapelo del 42, diciendo que puede existir y no
se puede cambiar un registro privado que est relacionado con la intimidad y el honor
de las personas. O sea que si est equivocado, no se lo puede corregir. Por qu? Porque
es una empresa periodstica. Eso no tiene nada que ver con la fuente de informacin,
que es el especialsimo secreto profesional del periodista [...]"(17).
El senador Yoma explic que tal interpretacin era diferente a la de la mayora de la
comisin, pues para ellos no cabe distinguir entre la base de datos y la fuente de
informacin periodstica, que seran lo mismo, pues "las bases de datos integran las
fuentes de informacin periodstica", y que si bien van a acompaar la incorporacin de
diputados, sta "hace diferenciable lo que no es diferenciable" y "si bien respeta el
espritu de la ley, es psimo desde el punto de vista de la tcnica legislativa,
sobreabundante y sobreactuante [...]"(18).
Ms all de la discusin operada en el Congreso, y dado que la ley slo podra
reglamentar pero nunca contradecir el espritu dado a la excepcin por el Constituyente,
cabe recordar que sobre este tema hubo un intenso debate en la Convencin de 1994 y
que el tema en aqul momento no qued tan claro como se pretendi presentar en la
discusin parlamentaria de la ley 25.326.
Al respecto, cuando la norma fuera discutida en la Convencin Constituyente, Quiroga
Lavi expres que la convencional Adelina de Viola pretendi que no se alcanzara a los
registros que fueran utilizados para prestar servicios como una recopilacin de
documentos, como en el caso de los archivos cientficos o periodsticos; y que el
agregado de la prohibicin de afectacin de las fuentes de informacin periodstica se
para referirse a "las fuentes" de informacin periodstica, cuando debi haber utilizado
en ambos casos el plural.
III. Ambito de aplicacin de la ley: artculo 44, ley 25.326
El art. 44 (21) es complementario del art. 1 en cuanto delimita concretamente el mbito
de aplicacin de la ley por lo que se encuentra ubicado incorrectamente al final de la
norma, ya que debi incluirse inmediatamente despus del primero y no fue
reglamentado por el decreto 1558/01.
En concreto, declara "de orden pblico y de aplicacin en lo pertinente en todo el
territorio nacional" a la mayora de las normas contenidas en la ley 25.326, exceptuando
al menos nominalmente las relativas al control administrativo (realizado por la
Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales) y jurisdiccional (a travs de la
accin del hbeas data); invita a las provincias a adherir a las que no declara de
aplicacin en toda la Repblica y dispone que la jurisdiccin federal "regir respecto de
los registros, archivos, bases o bancos de datos interconectados en redes de alcance
interjurisdiccional, nacional o internacional", coincidiendo este ltimo supuesto con el
segundo caso previsto en el art. 36, donde adjudica competencia a la justicia federal
aqu establece la jurisdiccin administrativa y judicial federal para entender en la
accin de hbeas data aqu lo hace para todo asunto que deba resolverse en las esferas
judicial o administrativa.
Las potestades del Congreso Nacional en la materia "de fondo" que da base a la accin
de hbeas data emanan principalmente de la Constitucin: arts. 43, prr. 3, y 75, incs.
12 (en el que se faculta al Congreso a dictar las normas de "derecho comn", al referirse
a "los cdigos de fondo en cuerpos unificados o separados"), y 13 (en el que se lo
autoriza para "reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre
s" usualmente denominada "clusula comercial").
Esta regla se complementa, por un lado, con las de los arts. 10, 11 y 12 (referentes a la
libertad de trnsito comercial en el interior del pas y a la prohibicin de aduanas
interiores), y por el otro, con el art. 126 (segn el cual las provincias no ejercen el poder
delegado a la Nacin, y entre otras prohibiciones, no pueden expedir leyes sobre
comercio, navegacin interior o exterior, ni dictar los cdigos de fondo despus de ser
dictados por el Congreso), 18 (en el que se le atribuye proveer lo conducente a la
prosperidad y el del pas respecto de varias materias) y 32 (en el que se lo faculta para
"hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitucin al
Gobierno de la Nacin Argentina"). Tambin de lo dispuesto por el art. 42, referente a la
proteccin de los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, para lo
cual la regla constitucional dispone que "la legislacin establecer procedimientos
eficaces para la prevencin y solucin de conflictos".
Veamos ms detenidamente esta cuestin:
a) En efecto, respecto de las atribuciones contenidas en el art. 75, inc. 12, la ley 25.326
es una norma sistematizada de tal modo que puede ser considerada dentro de los
d) Otro fundamento deriva del art. 75, inc. 18, conocido como la "clusula de la
prosperidad" o del "progreso", que, pese a las resistencias que genera en la doctrina
respecto de su incidencia sobre el federalismo.
El funcionamiento de esta regla en la praxis constitucional ha provocado cierta reaccin
de la doctrina, especialmente por el efecto restrictivo que en conjuncin con la
"clusula comercial", ampliada a travs de su interpretacin lata produce sobre las
facultades provinciales. As, Sabsay y Onaindia consideran que la utilizacin de ambas
en conjunto "constituye, desde el campo del derecho, uno de los mecanismos que con
mayor fuerza han atentado contra nuestro federalismo", y que "han acentuado la enorme
preponderancia que el nivel del gobierno nacional detenta en el interior de un sistema
federal, en el cual las fuerzas centrpetas predominan de una manera notoria"(25). La
clusula expresa una serie de polticas de fomento que pueden ser adoptadas por la ley
en determinadas materias que han sido reconocidas de carcter no enunciativo (26),
dentro de las cuales se incluye la ley 25.326 en cuanto contribuye al bienestar general
mencionado en el Prembulo, y en especial tanto al mejoramiento de las condiciones de
vida de sus habitantes, como al desarrollo de las relaciones ms variadas con otros
pases entre ellas, la comercial, que ostenta mayores potencialidades de desarrollo
desde que la Comunidad Europea nos reconociera como primer pas latinoamericano
con nivel adecuado de proteccin a los fines de la transferencia internacional de datos
de carcter personal, precisamente, entre otros fundamentos, por contar con una
legislacin especfica al respecto.
e) El inc. 32 del art. 75, que habilita al Congreso para hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos por
la Constitucin al Gobierno federal, tambin contribuye al reconocimiento de sus
amplias facultades para regular la materia de proteccin de datos. Sobre esta regla, se ha
explicado que el Poder Legislativo, y juntamente con una serie de facultades que le son
concedidas de manera expresa y que se encuentran contenidas principalmente en el
presente artculo, recibe un "plus" integrado por aquellos medios o herramientas
necesarios para la concrecin de los poderes precedentes. Estas potestades en la doctrina
y en la jurisprudencia se las conoce con el nombre de "poderes implcitos" en razn de
que, como ha quedado dicho, no han sido el resultado de una atribucin expresa de
materias efectuada por el constituyente a favor del Congreso de la Nacin"(27).
Pero adems de estos fundamentos normativos emanados directamente de nuestra carta
magna, abona an ms las facultades del Congreso el hecho de que en el caso se trata de
la reglamentacin de derechos personales contenidos expresamente en la Constitucin,
en concreto, el "derecho a la proteccin de los datos de carcter personal", tutelado
principal pero no exclusivamente por la accin-garanta de hbeas data reconocida en el
art. 43, prr. 3 aunque la norma explcitamente no mencione a ninguno y el art. 1 de
la ley 25.326 aluda a los derechos al honor, a la intimidad y al acceso a la informacin
propia. Respecto de tales derechos, su diseo mnimo corresponde a la Nacin,
aunque se est en presencia como en el caso de competencias concurrentes entre
sta y los Estados federados. Cabe recordar que cuando se est ante facultades
concurrentes y aparece un conflicto entre las atribuciones centrales y las locales por la
que su tramo "de fondo" regir en todo el territorio nacional); la ley general del
ambiente, 25.675 (Adla, LXIII-A, 4), reglamentaria del art. 41 constitucional y en cierta
medida del 43, segundo prrafo; la ley 24.240, reglamentaria de los derechos del
consumidor y del usuario contenidos en el art. 42 constitucional; la ley federal de
educacin, 24.195, que desarrolla, entre otros y especialmente, para toda la Repblica,
al art. 14 constitucional en cuanto prev el derecho "de ensear y aprender",
programando el sistema educativo nacional en cinco niveles (art. 1) y ello pese a que el
art. 5 de la Constitucin manda a las provincias asegurar la educacin primaria, etc.
Ahora bien: ms all de lo expresado respecto de la validez que a nuestro criterio
ostenta la legislacin del Congreso en la materia que regula la ley 25.326, ello ha sido
puesto en duda por cierta doctrina. En tal sentido, expresa Palazzo que el art. 44 no se
funda en las facultades del art. 75, inc. 12, de dictar los cdigos all previstos, pues su
contenido resulta de una larga tradicin jurdica y no puede ser ampliado para justificar
avances sobre las atribuciones provinciales, sino en la "clusula comercial" (inc. 13),
por lo que la ley 25.326 invade jurisdicciones locales y resulta, por lo tanto,
inconstitucional. Ello porque, si bien las facultades federales emanadas de la clusula
comercial son amplias por efecto de la interpretacin dinmica que se le dio a su fuente
inmediata estadounidense en el caso "Gibbons", slo en los supuestos que prev el art.
36 es competente la justicia federal y resulta vlida la legislacin del Congreso. Resulta
distinto admitir que las previsiones constitucionales limitan a la Nacin y a las
provincias, que aceptar que ellas habilitan una reglamentacin federal sobre aspectos
estrictamente locales, como la recoleccin y utilizacin de datos que no excede los
lmites provinciales. Sin perjuicio del exceso sealado finaliza el autor, estas
previsiones confirman la tendencia: "En 1853 el nico fluido conocido a travs del cual
se desarrollaban las comunicaciones y el comercio interjurisdiccionales era el agua de
mares, ros y lagos. Los avances tecnolgicos han determinado la existencia de otros
que actualmente se aprovechan intensamente tambin para las comunicaciones y el
comercio. Cabe, como en el caso de la aeronutica, ya pacficamente aceptado, la
misma solucin: la existencia de competencia federal por razn del lugar, aun cuando se
trate de un lugar virtual"(29).
Desde un punto de vista diametralmente opuesto, Quiroga Lavi sostiene que la
totalidad de la ley no slo es vlida, sino que debe ser aplicada en todo el territorio
nacional, con lo cual el art. 44 podra ser tachado de inconstitucional, por cuanto todo lo
que hace a la reglamentacin de derechos constitucionales en juego, la ley debe regir
uniformemente en toda la Nacin, y que "si las partes en el juicio pretendieren no
encontrarse obligadas por los caps. V, VI y VII, como consecuencia de la aplicacin de
la clusula que estamos comentando, habra que reputar inconstitucional a la misma por
irrazonable"(30).
Por nuestra parte, estamos en desacuerdo con la interpretacin de Palazzo en lo relativo
a la invalidez de la legislacin federal, por cuanto, como se dijo, varias otras reglas
constitucionales dan fundamento a la competencia legislativa del Congreso, con lo cual,
por aplicacin de todas ellas, sumadas a los criterios jurisprudenciales aludidos de la
Corte nacional, se justifica plenamente la adopcin de las previsiones legales
reconocen un cmulo de facultades (art. 29), muchas de las cuales tampoco pueden
dejar de pensarse de aplicacin en todo el pas (v. gr., art. 30, cuando lo faculta para
homologar los cdigos de conducta de las organizaciones sectoriales y darles fuerza
normativa, no puede interpretarse que los asociados a aqullas queden a la vez
obligados o desobligados segn su localizacin geogrfica).
Por su parte, y ya con relacin al cap. VI, en cuanto establece las sanciones
administrativas que pueden aplicarse por infracciones a la ley, tampoco parece lgico
pensar que ellas no son de aplicacin en todo el pas, pues no importando dnde est
localizado el banco de datos, si es de los alcanzados por la ley, tendr que ser
sancionado por el rgano de control o, en su caso, y una vez que ello ocurra, por las
reparticiones creadas al efecto por las provincias, del mismo modo que ocurre con el
control administrativo pergeado en la ley de defensa del consumidor, donde la
competencia sancionatoria es exclusivamente federal, pese a que en muchos casos se
despliega en los mbitos provinciales.
En contra de nuestra posicin puede argumentarse, entre otras cosas, que esta
interpretacin es de lege ferenda, y que de lege lata la actividad del rgano de control no
fue prevista para toda la Repblica (art. 44, prr. 1), salvo que se produzca la adhesin
a la ley que ella prev y en las provincias que adhieran (art. 44, prr. 2); que la
"jurisdiccin federal" a que alude el prr. 3 del art. 44 slo puede entenderse en el
sentido de "competencia judicial federal", con lo cual no puede incorporarse a tal regla
la interpretacin integradora de la "jurisdiccin administrativa", y que aun cuando todo
lo propuesto se admitiera, la jurisdiccin administrativa no podra recaer sobre todos los
bancos de datos especificados en la ley, sino slo respecto de los conectados
interjurisdiccionalmente, pues el prr. 3 alude slo a stos.
Sin embargo, y aun cuando admitamos que la extensin de las facultades del rgano de
control slo puede recaer sobre los bancos pblicos nacionales (con independencia de su
localizacin y de si estn o no conectados interjurisdiccionalmente) y sobre todo otro,
cualquiera fuera su naturaleza y titularidad, que se encuentre conectado
interjurisdiccionalmente, nos parece que la nuestra es la nica interpretacin que le
confiere sentido al esquema de control deficitariamente explicitado en la ley y el que
permite que se cumplan mnimamente sus objetivos, pese a que el rgano de control
nacional lo ha interpretado de manera diferente y aparentemente ha declinado ejercer
algunas de las facultades que mencionamos, tanto en las disps. 2/03 y 1/04 (donde se
crea el Registro Nacional de Bases de Datos; se dispone la realizacin del primer censo
nacional de bases de datos, y se fijan sus modalidades), como en algunos de sus
dictmenes (v. gr., el 14/04, del 13/08/2004, donde se evala un proyecto de ley de
proteccin de datos personales elaborado para la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en
especial cuando se cuestionan los arts. 1 y 23, donde la autoridad de control
recomienda incluir en la ley a los bancos de datos privados a los fines de su inscripcin
y control en sede local y entiende que entre sus facultades no se encuentra la de
"habilitar" ni "autorizar para funcionar" a los bancos de datos alcanzados por la ley).
En consonancia con lo expuesto, nos parece claro que la opinin de Quiroga Lavi
acerca de la vigencia en todo el territorio nacional de los captulos no contemplados en
el prr. 1 del art. 44 puede en todo caso aplicarse respecto de los captulos V y VI, pero
lo relativo al cap. VII merece una interpretacin diferente, a lo que nos referiremos a
continuacin.
B) Jurisdiccin judicial. El prrafo bajo anlisis reproduce el mismo criterio que ya
fuera establecido en el art. 36 en cuanto por su efecto competer a la justicia federal
dirimir los pleitos en los que se encuentren envueltos los bancos de datos conectados
interjurisdiccionalmente, con lo cual, y salvo por la opinin de Quiroga Lavi que
sostiene la aplicabilidad del cap. VII en toda la Repblica, no debieran producirse
ms efectos prcticos que los mencionados al analizar aquella norma.
Al evaluar lo sostenido por el mencionado autor, indica Peyrano que tal posicin resulta
irrazonable, pues trae como directa consecuencia que habra que tramitar a todos los
hbeas data que se presenten en la Argentina por la va regulada por la ley 25.326 y ante
la justicia federal, y para ello habra que declarar inconstitucionales todas las leyes
provinciales reglamentarias de la accin de amparo. Aclara adems el autor que, en
realidad, el diseo legal responde a las caractersticas de "legislacin mixta", donde se
respeta tanto el principio general segn el cual la legislacin procesal constituye una
facultad no delegada a la Nacin (arts. 75, inc. 12, y 121, Const. nacional) como el
carcter "excepcional" de la competencia federal, con lo que las reglas de los arts. 36 y
44 deben ser interpretadas restrictivamente y con eficacia slo en el limitado mbito de
aplicacin al que el armnico juego de las disposiciones de la normativa conduce, y
propone un esquema interpretativo segn el cual la competencia es provincial por
cuanto a su criterio el art. 36 depende de adhesin provincial.
Por ltimo, seala, con apoyo en doctrina, que la creciente interconexin de las bases de
datos va a tornar dificultoso delimitar estos mbitos para determinar la competencia de
los tribunales federales, que es de excepcin, y que la materia relativa a la proteccin de
datos personales (por lo menos, cuando la accin se dirige contra un sujeto de derecho
privado o un registro particular), antes de la entrada en vigencia de la ley 25.326, se ha
entendido que pertenece a la rbita del derecho comn, por lo que no se justifica
salvo disposicin expresa la intervencin de la justicia federal (31).
Sin perjuicio de aspectos interpretativos en los que no coincidimos con relacin al
efecto que sobre los arts. 36 y 44 (prr. 3) produce lo dispuesto en el prr. 2 de este
ltimo, la opinin de Peyrano constituye la recta interpretacin que respeta las
autonomas locales, pues la ley 25.326 es, del mismo modo que la 23.098, una norma de
derecho federal, ms precisamente de "derecho comn federalizado", pero es mixta y de
"derecho estrictamente federal". Esta interpretacin coincide, adems, con la que
emerge de lo normado de manera muy similar por la ley 23.098, de hbeas corpus, que
dispone que su cap. I ("Disposiciones generales") tendr vigencia en todo el territorio de
la Nacin (con lo que quedan excluidos los caps. II "Procedimiento" y III
"Reglas de aplicacin"), no obstando la aplicacin de normas locales que otorguen
una ms eficiente proteccin a los derechos tutelados por la ley (art. 1),
En definitiva, aun cuando se coincidiera en que el art. 36 slo puede aplicarse en los
Estados federados si stos adhieren a la ley, habr que estar atentos a la presencia de
otras pautas atributivas de competencia federal, derivadas de criterios externos a la ley,
pues una cosa es que la ley 25.326 no juegue o lo haga parcialmente en este aspecto, y
otra que por la deficitaria tcnica legislativa de sta no se puedan aplicar las pautas
atributivas de competencia federal preexistentes o sobrevivientes a ella, como lo hizo la
Corte nacional en "Gonzlez" (Valga recordar que, en tal caso, admiti que la
competencia deba ser federal atento a estar involucrado en la causa el Banco Central de
la Repblica Argentina y por corresponder, por aplicacin del art. 55 de su carta
orgnica, la ley 24.144 (Adla, LII-D, 3892) y el art. 116 de la Const. nacional CSJN,
28/8/01, ED, 189-423).
IV. La inscripcin como condictio sine qua non de la licitud de la formacin de bases de
datos personales: artculo 3, ley 25.326
Como lo explica Gozani, la implementacin de bancos de datos de carcter personal
debe respetar los siguientes lmites: a) reglas para la creacin del archivo a fin de su
potencial control; b) reglas para su funcionamiento (donde se establezcan esencialmente
las obligaciones a cumplir, en especial los principios que debe respetar el banco de datos
para la guarda, recuperacin, conservacin, secreto y seguridad de la informacin que
contiene y los derechos de las personas a acceder y conocer las finalidades que tiene el
almacenamiento de sus datos), y c) las reglas para el control del archivo (34).
En este sentido, el art. 3 de la ley 25.326 (35) dice que para que se considere lcita la
formacin de bases de datos, debe procederse previamente a su inscripcin ante el
rgano de control, y en lo relativo a su funcionamiento, respetarse las reglas emanadas
de la ley. En definitiva como lo explica Padilla, se distingue entre una licitud de
origen y otra de funcionamiento (36).
Sin perjuicio de lo expuesto, el primer prrafo merece cierto reproche formal, pues
incorrectamente procede a definir la licitud de la formacin de archivos limitndola a
los casos en que ellos "se encuentren debidamente inscriptos", con lo cual omite que por
autorizacin de la misma ley y las previsiones de la Constitucin nacional, pueden
formarse archivos y, aun cuando no se hayan inscripto, ser igualmente lcitos.
Recordemos, a guisa de ejemplo, los de uso exclusivo del registrador, que estn
guarecidos por el art. 18 de la Const. nacional, en cuanto garantiza la inviolabilidad de
los "papeles" privados (aqu "archivos", estn o no asentados en soporte "papel"), y por
la propia ley, en concreto, en el art. 24 ("Los particulares que formen archivos, registros
o bancos de datos que no sean para un uso exclusivamente personal debern registrarse
conforme lo previsto en el art. 21").
Lo aqu dispuesto es de gran importancia, pues interpretando de manera literal, todo
registro alcanzado por la ley debe inscribirse previo a su formacin y obtener
autorizacin para poder comenzar a tratar datos. Ello no se ve desvirtuado por el art. 22,
que establece que la creacin, modificacin o supresin de los ficheros pblicos debe
hacerse por medio de disposicin general publicada en el Boletn Oficial o diario oficial,
porque ello no los exime del deber de inscripcin, aunque obviamente debe otorgarse
plazos razonables para que los ficheros existentes cumplan con ese deber, as como en el
de adecuacin a las nuevas previsiones (de algn modo es el criterio seguido por el art.
46 de la misma ley y por las disposiciones 2/03 que ordena la registracin obligatoria
de todas las bases de datos privadas y la realizacin de un censo para todas las
alcanzadas por la ley y 1/04 que organiza este ltimo).
Desde luego, la registracin obligatoria a la que alude el artculo y la necesidad de
controlar a travs de sta muchos aspectos centrales de la proteccin de datos aparece
necesaria, aunque tal vez excesiva tomada como regla, si no se morigera el criterio
literalmente establecido por otro que considere, por ejemplo, la aptitud daosa del tipo
de registro.
Cabe por ltimo apuntar que, simtricamente a la obligacin de inscripcin, debe
reconocerse el derecho del titular de los datos a conocer qu registros llevan datos de
carcter personal, su integracin, funcionamiento, etc., lo que deriva especialmente de
los arts. 6 y 13 (37) de la ley y que tales normas deben conjugarse con las que dimanan
de los arts. 21 y 24, a fin de determinar con alguna precisin (la mayor posible ante la
defectuosa tcnica legislativa de la ley) cules son los archivos, ficheros, bases, etc.,
sobre los que pesa el deber de inscripcin ante la Direccin Nacional de Proteccin de
Datos Personales.
V. Los sistemas de informacin obligados a inscribirse: artculos 21, 24 y 27, ley 25.326
y artculos 21 y 27, decreto 1558/2001
El art. 21 de la ley 25.326 dispone cules son los archivos que deben inscribirse,
incluyendo a los de carcter pblico sin distinciones, pero limitando desde lo
literal, en el caso de los privados, a los destinados a proporcionar informes. Dispone
adems, y en consonancia, como se dijo, con los principios y derechos emanados de los
arts. 6 y 13 de la ley, qu informacin mnima deben brindar. Ello es complementado y
precisado por la reglamentacin, que a su vez remite al ya analizado art. 1 (38).
El art. 24 (39), por su parte, ampla el espectro de los obligados a inscribirse, incluyendo
a los sistemas de los particulares que no sean para un uso exclusivamente personal, pero
su falta de reglamentacin de primer grado por va del dec. 1558/2001, y la omisin de
stos en el art. 21 y su reglamentacin, provocan un conflicto con el principio de
legalidad en materia sancionatoria a la hora de pretender aplicarles sanciones
administrativas a quienes omitan su registro, como veremos luego.
Adems de esas previsiones generales, este captulo de la ley (IV. Usuarios y
responsables de archivos, registros y bancos de datos) trae algunas disposiciones
sectoriales, aplicables a ciertos supuestos especiales de bancos pblicos (los de las
fuerzas de seguridad e inteligencia, art. 23) y privados (los de los servicios de
informacin crediticia, art. 26; los de marketing directo, art. 27 y los relativos a
encuestas de opinin, mediciones y estadsticas relevadas conforme a la ley 17.622
(Adla, XXVIII-A, 167), trabajos de prospeccin de mercados, investigaciones
cientficas o mdicas y actividades anlogas, art. 28 excluidos del rgimen de la ley
mientras los datos estn disociados (40), a los que se les agrega un supuesto especial
de tratantes de datos por encargo, que en principio carecen de registros propios, art. 25),
el relevamiento previo desde el 3/4/06, en etapas sucesivas, que abarcan a los poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial y al Ministerio Pblico.
Paralelamente, y tambin desde el 03/04/2006, se habilit, mediante la disp. 5/06 y sin
plazo de vencimiento alguno, el registro de las bases de datos pblicas alcanzadas por la
ley 25.326, estipulando adems que la Direccin Nacional de Proteccin de Datos
Personales puede disponer la inscripcin de aquellas bases de datos que considere se
encuentren en condiciones de adecuacin a la normativa vigente, aun cuando no hayan
sido relevadas conforme a los cronogramas mencionados.
Ya con relacin a la inscripcin de los archivos, registros, bases o bancos de datos
privados en el Registro Nacional de Bases de Datos, el proceso se encuentra ms
avanzado, pues como ya se explic, se realiz primeramente el censo previo a la
iniciacin de las inscripciones que permiti delinear con mayor precisin y utilidad los
formularios para dar inicio a las inscripciones, y tambin se comenz con las
inscripciones.
En cuanto a la forma de inscripcin, tanto en el caso de las bases pblicas como en el de
las privadas, es similar.
Las bases privadas, adems de la inscripcin inicial, deben hacer inscripciones
sucesivas, una fija, que implica la renovacin anual de la inicial (que debe hacerse desde
los cuarenta y cinco das corridos anteriores a la fecha de vencimiento de la inscripcin)
y otra en cualquier momento en que se produzcan modificaciones en los tratamientos
(47).
La inscripcin se hace por una doble va sucesiva: electrnica y fsica, de conformidad
con el procedimiento establecido en el Anexo III de la disp. 2/05 y utilizando un
formulario denominado en el "Formulario FA.01 de Inscripcin de Archivos, Registros,
Bases o Bancos de Datos Privados" agregado como Anexo I, y de acuerdo con el
Instructivo agregado como anexo II.
Una vez inscripta la base de datos electrnicamente, el trmite se finaliza fsicamente,
previo pago del valor del formulario de inscripcin el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos estableci el valor de los formularios a utilizar tanto para la
inscripcin, como para los distintos trmites a efectuar ante la Direccin Nacional de
Proteccin de Datos Personales que no se encuentren relacionados con la inscripcin,
que no tiene costo cuando quien se inscriba no explote comercialmente sus bases y la
informacin que contenga el sistema refiera a menos de 5000 personas.
Si se da slo el primer supuesto, se debe abonar $150, e idntica suma corresponde
abonar por la inscripcin de quienes presten servicios de tratamiento de datos personales
por cuenta de terceros art. 25, ap. 1 de la ley 25.326.
A partir de all, la tasa asciende a $300 para "Todo archivo, registro, base o banco de
datos pblico, y privado destinado a proporcionar informes..." artculo 21 ap. 1 de la
ley 25.326.
En cuanto a los archivos, registros o bancos de datos con fines de publicidad, las
Cmaras, Federaciones y Colegios Profesionales del sector privado con cdigo de
conducta homologado, debern abonar $300, y sus entidades adheridas $50 en carcter
de validacin anual de adhesin. Las que no estn adheridas, deben abonar $300 para la
inscripcin.
Toda renovacin anual tiene un costo idntico al de la inscripcin, y todas las tasas de
inscripcin tienen un recargo adicional por cada 10.000 personas registradas, aunque si
se trata de datos sensibles, el recargo es cada 1000.
En cuanto al procedimiento de inscripcin, es el siguiente:
Se inicia el trmite de inscripcin completando el Formulario FA.01 de Inscripcin, al
que se accede por el sitio de Internet de la Direccin Nacional de Proteccin de Datos
Personales (www.jus.gov.ar/datospersonales) seleccionando la opcin "Formulario de
Inscripcin".
Al iniciarse el trmite se asigna una clave confidencial de acceso personalizado al
sistema que permite acceder para realizar cualquier trmite del Registro Nacional.
Una vez completado el formulario (para cuya carga se ofrece un Instructivo, obrante
como Anexo II y una mesa de ayuda), se debe entregar en la Direccin Nacional de
Proteccin de Datos Personales, la "Nota de Solicitud de Inscripcin" (obrante en el
punto 14 del formulario FA.01), completada en todos su campos y suscripta por el
Responsable de la Base de Datos, o por el apoderado o representante legal, segn
corresponda, con firma certificada por escribano pblico o entidad bancaria, a la que se
debern adjuntar las hojas impresas del Formulario FA.01, todas firmadas por el
Responsable. El sistema expide una boleta que debe ser cancelada por los medios de
pago habilitados y que se adjunta a la Solicitud de Inscripcin.
La Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales verifica el contenido, y si se
detectaren errores u observaciones, se notifica al Responsable para su correccin. Si no
se detectaren errores u observaciones, la Direccin Nacional de Proteccin de Datos
Personales elabora el "Certificado de Inscripcin" en dos ejemplares, lo firma en
certificacin de cumplimiento del art. 21 de la ley 25.326, asignndole un nmero de
Registro. Uno de los ejemplares queda a disposicin del Responsable y el otro se
archiva en la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales.
A fin de fomentar las inscripciones y de facilitar el control popular respecto del
cumplimiento del deber de inscripcin, la Direccin Nacional de Proteccin de Datos
Personales otorga a todo aquel que se registre la posibilidad de colocar en su pgina de
Internet un isologotipo especial, aprobado por disp. 6/05 que permite al usuario conocer
que la base de datos est inscripta, lo que puede otorgarle adems una ventaja
competitiva respecto de las "bases de datos clandestinas".
VII. Sanciones ante la omisin de inscripcin
Las sanciones administrativas, que son aplicadas por la Direccin Nacional de
Proteccin de Datos en caso de violaciones a ciertas obligaciones emergentes de la ley
c) Slo se encuentran relevadas del deber de inscripcin las bases que traten datos que
no refieran a personas identificadas o identificables ("datos disociados") de conformidad
con lo establecido en el art. 28 de la ley 25.326, aunque en realidad estaran tambin
excluidas todas las que tratan datos disociados aunque no sean de las mencionadas en el
art. 28, pues el art. 2 de la ley no considera datos personales a aquellos.
d) No se encuentran relevadas del deber de inscripcin a aquellas bases en las que
pueden tratarse los datos sin consentimiento (con fines de defensa nacional o seguridad
pblica por parte de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o
inteligencia).
e) Deben inscribirse tambin quienes tratan datos por cuenta de terceros, aunque no
tengan bases de datos propias.
f) La falta de inscripcin acarrea, por un lado sanciones (leves o graves), y por el otro, la
imposibilidad de colocar el isologotipo que la acredita como base de datos inscripta.
g) Las sanciones a las bases de datos que exceden del uso exclusivamente personal pero
que no estn destinadas a dar informacin pueden controvertirse en virtud de no estar
incluidas entre las sancionables ni en la ley ni en el dec. 1558/2001.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) La norma regula integralmente el tratamiento de datos de carcter personal,
estableciendo sus principios, los derechos de todos los implicados en aqul, regmenes
generales y sectoriales aplicables a los sistemas de informacin pblicos y privados, y
controles administrativos y judiciales, entre los cuales se encuentra el hbeas data para
las acciones tramitadas ante la justicia federal.
(2) Las disposiciones publicadas hasta el presente son las siguientes:
1/03 (aprueba la "Clasificacin de Infracciones" y la "Graduacin de las sanciones" a
aplicar ante las faltas que se comprueben);
2/03 (habilita el Registro Nacional de Bases de Datos);
1/04 (ordena realizar el primer censo nacional de archivos privados entre el 1/03 y el
30/04/2004);
3/04 (prorroga el vencimiento del plazo del censo hasta el 30/6/04);
4/04 (aprueba el Cdigo de Etica de la AMDIA - Asociacin de Marketing Directo e
Interactivo de Argentina);
2/05 (dispone la implementacin del registro dentro de los 90 das y se estipula el
vencimiento del deber de inscripcin a los 180 das de implementado el registro);
3/05 (aprueba los formularios de inscripcin e instructivos);
4/05 (prorroga la implementacin del registro al 1/8/05 y el vencimiento del deber de
inscripcin se corre al 31/01/2006);
6/05 (aprueba el diseo del isologotipo que identificar a los responsables de bases de
datos personales inscriptos en el Registro de Nacional de Bases de Datos),
(11) UICICH, Rodolfo Daniel, "Hbeas data. Ley 25.326", Ad hoc, 2001, p. 27.
(12) Antecedentes Parlamentarios, LA LEY, ao 7, N 11, Buenos Aires, 2000, p. 442.
(13) Antecedentes Parlamentarios, LA LEY, ao 7, N 11, Buenos Aires, 2000, p. 442.
(14) Antecedentes Parlamentarios, LA LEY, ao 7, N 11, Buenos Aires, 2000, p. 440.
(15) Antecedentes Parlamentarios, LA LEY, ao 7, N 11, Buenos Aires, 2000, ps. 440
y 441.
(16) Antecedentes Parlamentarios, LA LEY, ao 7, N 11, Buenos Aires, 2000, p. 476.
(17) Antecedentes Parlamentarios, LA LEY, ao 7, N 11, Buenos Aires, 2000, ps. 478
a 480.
(18) Antecedentes Parlamentarios, LA LEY, ao 7, N 11, Buenos Aires, 2000, p. 479.
(19) ANDRADA, Alejandro D., "Responsabilidad civil de los medios de comunicacin.
El factor de atribucin", Juris, Rosario, 1998, p. 106.
(20) VELAZQUEZ BAUTISTA, Rafael, "Proteccin jurdica de datos personales
automatizados", Ed. Colex, Madrid, 1993, p. 200, cit. por GOZAINI, Osvaldo A., "El
derecho de amparo. Los nuevos derechos y garantas del art. 43 de la Constitucin
nacional", Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 188.
(21) Artculo 44. (Ambito de aplicacin). Las normas de la presente ley contenidas
en los Captulos I, II, III y IV, y artculo 32 son de orden pblico y de aplicacin en lo
pertinente en todo el territorio nacional.
Se invita a las provincias a adherir a las normas de esta ley que fueren de aplicacin
exclusiva en jurisdiccin nacional.
La jurisdiccin federal regir respecto de los registros, archivos, bases o bancos de datos
interconectados en redes de alcance interjurisdiccional, nacional o internacional.
Artculo 44. Sin reglamentar.
(22) ZARINI, Helio J., "Derecho constitucional", p. 617.
(23) QUIROGA LAVIE, Humberto, "Lecciones de derecho constitucional", p. 163.
(24) SABSAY, Daniel y ONAINDIA, Miguel, "La Constitucin de los argentinos.
Anlisis y comentario de su texto luego de la reforma de 1994", p. 217. Ver, CSJN,
01/06/2000, "Cmpoli, Gabriel A. s/accin de amparo", LA LEY, 2001-C, 909.
(25) SABSAY, Daniel y ONAINDIA, Miguel, "La Constitucin de los argentinos.
Anlisis y comentario de su texto luego de la reforma de 1994", p. 217.
(26) SAGES, Nstor P., "Elementos de derecho constitucional", t. 2, p. 207.
(27) BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", t. III, p.
179.
(28) BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", t. III, ps.
179 y 180.
Los datos vinculados a la salud slo podrn ser tratados, a fin de realizar ofertas de
bienes y servicios, cuando hubieran sido obtenidos de acuerdo con la ley 25.326 y
siempre que no causen discriminacin, en el contexto de una relacin entre el
consumidor o usuario y los proveedores de servicios o tratamientos mdicos y entidades
sin fines de lucro. Estos datos no podrn transferirse a terceros sin el consentimiento
previo, expreso e informado del titular de los datos. A dicho fin, este ltimo debe recibir
una noticia clara del carcter sensible de los datos que proporciona y de que no est
obligado a suministrarlos, junto con la informacin de los artculos 6 y 11, inciso 1, de
la ley 25.326 y la mencin de su derecho a solicitar el retiro de la base de datos.
(46) Valga como ejemplo para verificar la magnitud del problema, evaluar la dimensin
que tuvo en Espaa cuando se adecu, en 1999, la ley de proteccin de datos de 1992,
donde segn las estadsticas publicadas por la Agencia Espaola de Proteccin de Datos
al 20 de abril de 2000, en Espaa se verificaba este nivel de registro:
1) Total de ficheros inscriptos en el registro: 252.726; 1.1, titularidad pblica: 33.329
(notoriamente elevado en los tres aos posteriores slo en 2002 se inscribieron 4.625
); 1.2, titularidad privada: 219.397.
2) Ficheros con datos sensibles: 430 (elevado en 30.000 en 2001 y a 292.755 en 2002);
2.1, datos especialmente protegidos (ideologa, creencias, religin): 5881 (a 2002 se
incrementaron un 280% respecto de 2001, haciendo un total de 22.243); 2.1.1,
titularidad pblica: 62; 2.1.2, titularidad privada: 368; 2.2, otros datos especialmente
protegidos (origen racial, salud, vida sexual): 2.2.1, titularidad pblica: 2059; 2.2.2,
titularidad privada: 3822; 2.3, datos relativos a infracciones (penales y administrativas):
2.3.1, titularidad pblica: 1235.
En las memorias de la Agencia de Proteccin de Datos, de 1999, se informa que a lo
largo de ese ao se not un incremento en el nmero de inscripciones del 43% en
relacin con las altas de 1998, y un 84% con las de 1997, lo cual se explica por el cada
vez mayor conocimiento de la ley que tienen los responsables de ficheros debido a las
campaas de informacin que hace la propia Agencia, las agencias locales (como la
Agencia de la Comunidad Autnoma de Madrid) y otras entidades privadas, y por la
aprobacin del reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que
contengan datos de carcter personal (real dec. 994/99). Esto provoc que los
responsables de los ficheros revisasen las notificaciones realizadas al registro general de
proteccin de datos, con la finalidad de adaptarlos a la nueva normativa.
(47) Segn lo expresa claramente el anexo II de la disp. 2/05, cuando alude a la
"Inscripcin de modificaciones", cualquier cambio que se genere en el Banco de Datos
registrado deber ser puesto en conocimiento de esta Direccin Nacional mediante el
procedimiento correspondiente, ya que conforme a lo dispuesto por el artculo 21 ap. 3:
"Ningn usuario de datos podr poseer datos personales de naturaleza distinta a los
declarados en el registro. El incumplimiento de estos requisitos dar lugar a las
sanciones administrativas previstas en el captulo VI de la presente ley".
(48) Artculo 31. (Sanciones administrativas).
La constancia del acta labrada conforme a lo previsto en este artculo, as como las
comprobaciones tcnicas que se dispusieren, constituirn prueba suficiente de los
hechos as comprobados, salvo en los casos en que resultaren desvirtuados por otras
pruebas.
c) Las pruebas se admitirn solamente en caso de existir hechos controvertidos y
siempre que no resulten manifiestamente inconducentes. Contra la resolucin que
deniegue medidas de prueba slo se conceder recurso de reconsideracin. La prueba
deber producirse dentro del trmino de diez (10) das hbiles, prorrogables cuando
haya causas justificadas, tenindose por desistidas aquellas no producidas dentro de
dicho plazo por causa imputable al infractor.
Concluidas las diligencias sumariales, se dictar la resolucin definitiva dentro del
trmino de veinte (20) das hbiles.
(49) En la disp. 1/03 slo se establecan expresamente las sanciones pecuniarias, sin
perjuicio de la posibilidad de aplicar las otras sanciones previstas en la ley 25.326, por
lo que no se expresaba la posibilidad de apercibir, como s lo hace la disposicin
vigente.
obtener informacin del interesado. Esta interpretacin se ve confirmada con el art. 1ro.
del decreto reglamentario y con la mencin en la misma norma (art. 5.2.e) de las
entidades financieras. La sala E de la cmara se remiti en su decisin a los argumentos
de la fiscal" (citado por Palazzi, Pablo, Derecho y Nuevas Tecnologas, Nro. 4/5,
Derechos Personalsimos, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, trabajo titulado Ambito de
Aplicacin de la ley de proteccin de datos personales, p. 123).
B) El Registro Nacional de Bancos de Datos:
La aplicacin del alcance de la ley 25.326 tiene un claro reflejo en el Registro Nacional
de Bases de Datos, pues determina quienes deben inscribirse.
Del examen de la pgina de Internet de la DNPDP (www.jus.gov.ar/datospersonales),
bajo el ttulo: "Consulta de contactos de los responsables inscriptos" puede verificarse la
amplitud de la inscripcin realizada:
a) las diferentes jurisdicciones a las que pertenecen los responsables inscriptos;
b) la multiplicidad de actividades de esos responsables;
c) la limitada cantidad de Bancos de Datos inscriptos que tienen por finalidad dar
informes a terceros.
En tal sentido, merece destacarse que si bien los formularios dispuestos para la
inscripcin en el Registro Nacional de Bases de Datos prevean 13 finalidades
principales que fueron seleccionadas en un total de 43.018 casos, la realidad
manifestada por los responsables al momento de completar las inscripciones demuestra
que adems se han listado 1465 finalidades principales distintas de aquellas.
Asimismo, en cuanto a las finalidades secundarias, las previstas expresamente en el
formulario de inscripcin ascienden a 103 seleccionadas en 163.786 casos, sin perjuicio
de lo cual se listaron 811 finalidades secundarias ms.
En consecuencia nos estamos refiriendo a casi 2400 finalidades diferentes que exceden
la mencionada expresin "destinado a dar informes".
Entre las finalidades requeridas para registrarse ante el Registro Nacional de Bases de
Datos, la finalidad "dar informes a terceros", cuya denuncia obligatoria se requiere en el
formulario de inscripcin al Registro en el punto "5.a.4." donde se consulta
expresamente: "Su Banco de Datos tiene por objeto dar informes de personas a
terceros? * S - No", las respuestas afirmativas en nuestro Registro alcanza slo al 5%
de los 52.000 Bancos de Datos inscriptos. O sea, slo el 5% de los Bancos de Datos
inscriptos en nuestro Registro tienen por finalidad dar informes a terceros. Ello
demuestra que el concepto de alcance limitado de la ley 25.326, o sea, que la ley slo se
aplica a aquellos Bancos de Datos que dan "informes a terceros"es obsoleto y
totalmente superado en la prctica en nuestro pas.
C) Doctrina
Finalmente, es menester considerar que la doctrina especializada es mayoritariamente
unnime con respecto a los alcances tanto del concepto de banco de datos "destinado a
En cuanto a la temtica que abordan las mismas, debe sealarse que en un alto
porcentaje (60%) se refieren a reclamos que efectan los titulares de los datos para
poder hacer efectivo su derecho de acceso. Los restantes casos aluden al ejercicio de los
derechos de rectificacin y supresin o la obtencin del bloqueo de sus datos de
archivos de telemarketing.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el 25% de las reclamaciones corresponden a
titulares residentes en el interior del pas, principalmente en las provincias de Crdoba,
Santa Fe, Tucumn y Chaco, quienes vienen derivados a la DNPDP a travs de las
oficinas de defensa del consumidor y las defensoras del pueblo locales, que los
atienden en una primera instancia (Ver punto 3. Organismo de Control a Nivel
Provincial).
Por otra parte, se reciben y contestan emails diariamente. Al respecto, cabe resaltar la
recepcin de ms de 5.600 emails de consulta entre agosto/05 a julio/06, provenientes
de todas las jurisdicciones de la Repblica Argentina relativos en su gran mayora a la
inscripcin en el Registro Nacional de Bases de Datos, al que se har referencia ms
adelante.
Asimismo, en el ejercicio de sus facultades de control y como consecuencia de las
investigaciones efectuadas a causa de las denuncias a que se ha hecho mencin, la
DNPDP ha aplicado multas a aquellas organizaciones que incurrieron en conductas
violatorias de las disposiciones de la ley 25.326 (ver en el sitio de Internet
www.jus.gov.ar/datospersonales).
C) Dictmenes
En el ejercicio de su autonoma funcional, desde su creacin la DNPDP ha emitido
aproximadamente a la fecha del presente informe casi 600 dictmenes, recados respecto
de consultas recibidas tanto de organismos pblicos como de particulares de todas las
jurisdicciones, los que se encuentran a disposicin del pblico en general en la pgina
de Internet www.jus.gov.ar/datospersonales, en virtud de lo dispuesto en la Disposicin
DNPDP N 08 del 8 de mayo de 2006.
En tales dictmenes, la DNPDP se ha expedido, entre otros temas sobre la obligacin de
registro; la figura de la cesin de datos personales; la cesin en el marco de la
legislacin de acceso a la informacin pblica; el ejercicio del derecho de acceso;
acuerdos entre organismos pblicos que involucran transferencia de informacin;
compatibilidad de la ley 25.326 frente a varios proyectos legislativos; calidad de los
datos; interpretacin de la ley 25.326; aprobacin de la parte pertinente del texto de los
formularios de consentimiento informado que se utilizan para la realizacin de
investigaciones clnicas; etc.
La mayora de las consultas presentadas por escrito que finalizaron en dictmenes
corresponden a presentaciones del Estado Nacional dirigidos a la DNPDP en cuanto
autoridad de control, proviniendo de todos los mbitos del Estado: Organismos de
Inteligencia, Ministerio del Interior, Seguridad, Salud, Educacin, Economa,
Relaciones Exteriores, Entes Fiscales Nacionales y Provinciales, etc., conforme puede
jurisdiccin federal regir respecto de los registros, archivos, bases o bancos de datos
interconectados en redes de alcance interjurisdiccional, nacional o internacional".
Tal circunstancia otorga a la DNPDP una competencia de gran amplitud, pues hoy en
da casi todos los bancos de datos interactan en varias jurisdicciones. Slo quedaran
en el mbito local bancos de datos menor magnitud y riesgo para la proteccin de los
derechos de las personas, que se hallan bajo la proteccin de la ley y las oficinas de
control locales de provincias y municipios, que asimismo, se hallan ntimamente
relacionados con la DNPDP.
Ello es as, pues las competencias de las oficinas de control locales (artculo 44 de la ley
25.326), se potencian con la actividad de esta Direccin Nacional, a fines de coadyuvar
con el control de la normativa de proteccin de datos personales en los mbitos locales,
provinciales y municipales, como asimismo para el mejor ejercicio de la competencia
propia.
En tal sentido, se ha celebrado un intercambio de notas con la Subsecretara de Defensa
del Consumidor de la Nacin a travs del cual se canalizan a la Direccin Nacional
todas las denuncias por violacin a la Ley N 25.326 que presentaren ante los
organismos de defensa del consumidor los titulares de datos. Este acuerdo permite a la
DNPDP contar con la colaboracin de 62 oficinas distribuidas por todo el pas, a travs
de 39 oficinas municipales y 23 provinciales, incluida la Ciudad de Buenos Aires. Se
trata de un sistema multipuertas al ms alto nivel (multidoor).
Asimismo, las Defensoras del Pueblo de la Nacin, Santa Fe y Ciudad de Buenos
Aires, colaboran con la DNPDP reenviando a esta Direccin Nacional expedientes sobre
reclamos de datos personales.
Tambin, cabe tener presente el avance del control de la proteccin de datos personales
en el orden municipal, como lo representa el intercambio de notas con la Municipalidad
de Mar del Plata.
En orden a la adhesin de las provincias a la ley 25.326, la DNPDP ha diseado y
puesto a disposicin de las provincias un proyecto de ley modelo de adhesin.
Tambin la DNPDP ha puesto en marcha la Red Argentina de Proteccin de Datos
Personales (RAPDP) invitando a participar a todas las provincias argentinas, que
consiste en un sistema integrado de estructuras administrativas provinciales y la
DNPDP. Cada estructura local se desempea como nodo de la Red Central, trabajando
en conjunto con la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales.
Finalmente, cabe destacar que ya varias jurisdicciones provinciales han incorporando
normativa de proteccin de datos: la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la provincia de
Mendoza, Chaco, Misiones, Chubut, Neuqun, San Juan, Ro Negro, Municipio de la
ciudad de Mar del Plata, ya poseen normativa de habeas data y/o adhesin a la ley
25.326. Asimismo, es de conocimiento de esta Direccin que existen varios proyectos
de ley de adhesin tramitando en otras provincias, como ser la provincia de Buenos
Aires y Santa Fe.
datos, lo que permite a esta Direccin el control de las mismas y exigir la acreditacin
del cumplimiento de las garantas necesarias. Cabe tambin destacar que se han
desarrollado modelos de clusulas tipo de contrato de transferencia internacional que
sigue el modelo europeo.
VI. Adecuacin a la normativa 95/46/CE
En el ao 2003 la Unin Europea ha otorgado a la normativa argentina la adecuacin en
materia de proteccin de datos personales (Directiva 95/46/CE).
Esa adecuacin, en cumplimiento de la sealada normativa de la Unin Europea,
permite a los Estados de la comunidad transmitir datos personales a la Argentina sin
necesidad de autorizacin previa, lo que redunda en un beneficio competitivo, sobre
todo en lo que hace a transacciones de informacin. Eso significa, que en los hechos la
proteccin de datos de la Argentina y de la Unin Europea, transitan en la misma
autopista.
De conformidad con las normas de la Unin Europea en materia de proteccin de datos
personales los Estados miembros slo permitirn la transferencia de datos personales a
un pas tercero si ste proporciona un nivel de proteccin adecuado y se cumplen en l,
con anterioridad a la transferencia, las disposiciones legales que los Estados miembros
aprueben (Directiva 95/46/CE).
La Argentina inici a principios del ao 2002 el proceso de reconocimiento como pas
adecuado, mediante la accin concentrada y conjunta del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, a travs de la Direccin Nacional de Proteccin de Datos
Personales y del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.
Mediante Decisin de la Comisin Europea se reconoce que el sistema jurdico
argentino, a travs de la Constitucin Nacional y la ley 25.326, proporciona una
proteccin adecuada para los datos de carcter personal. (CE(2003) 1731 del 30 de
Junio de 2003)
La Argentina comparte este estatus con un grupo muy pequeo de estados: Canad,
Suiza, Guernsey y la Isla de Mann. Los Estados Unidos tienen un sistema especial de
adecuacin denominado "puerto seguro" (safe harbor).
La declaracin de adecuacin implica que a la Argentina no se le aplican las
restricciones para la transferencia de datos personales, permitiendo el libre flujo de los
mismos desde la Unin Europea.
Esta calificacin positiva de la Argentina apareja, adems del reconocimiento
internacional, ventajas econmicas para empresas argentinas en el rubro del comercio
electrnico principalmente.
El citado reconocimiento se encuentra sujeto a un control permanente que puede ser
reconsiderada en cualquier momento de conformidad con la experiencia de su
funcionamiento o los cambios de la legislacin argentina, su aplicacin o su
interpretacin. Esta decisin, por supuesto, no es definitiva y el escrutinio es constante.
En efecto, se ha avanzado hacia una proteccin integral de los datos personales. Como
se ha visto, la aplicacin de la ley 25.326 slo se detiene ante las acciones privadas de
las personas (bancos de datos privados de uso exclusivo personal), que conforme a la
garanta constitucional argentina es ajena a la ley y a la autoridad de los magistrados
(Constitucin Nacional, artculo 19).
La experiencia de la DNPDP confirma que hay una franca evolucin hacia la amplitud
de la proteccin de los datos personales. Ello se nota en todos los mbitos de la
actividad de la DNPDP: su actividad registral (donde se han registrado finalidades muy
distintas a dar informes a terceros), las multas que ha aplicado y han sido consentidas, la
doctrina -casi unnime-, y la jurisprudencia mayoritaria, quienes acompaan un criterio
amplio, en el sentido de sostener que se encuentran dentro del mbito de aplicacin de
la ley 25.326 todos los bancos de datos que excedan al uso exclusivo personal.
En cuanto a la independencia de la DNPDP, se ha demostrado que actuando en el
mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, gracias al apoyo institucional y
la autonoma funcional de que dispone ha tenido un exitoso desempeo.
En lo relativo al mbito federal, se ha verificado un firme avance de la legislacin
provincial en la reglamentacin del habeas data y la profundizacin de la proteccin de
datos personales dispuesta por la ley 25.326, que impulsa decididamente la proteccin
de datos personales en sus mbitos locales.
Las transferencias internacionales, se rigen por el art. 12 de la ley 25.326 y el decreto
1558/2001. Si bien para nuestra legislacin las transferencias internacionales no
requieren autorizacin previa, deben ser denunciadas previamente ante la DNPDP en el
punto 5.b. del Formulario de Inscripcin en el Registro Nacional de Bases de Datos (art.
21 de la ley 25.326), lo que permite un control de las mismas.
Concluyendo, se verifican los avances realizados por nuestro pas hacia una plena
operatividad de la proteccin integral de los datos personales en doctrina,
jurisprudencia, legislacin Nacional y Provincial, como asimismo en las acciones
desarrolladas por el Organo de Control: Direccin Nacional de Proteccin de Datos
Personales.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) En adelante DNPDP.
(2) En cuanto a jurisprudencia reciente, se destaca que hace unos meses, en el fallo de
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, del 22 de noviembre de
2005, autos Salvador, Claudio c. Citibank NA, se ha condenado a la entidad financiera a
corregir su poltica interna de proteccin de datos personales por prever otorgar a los
datos de sus clientes la finalidad de publicidad sin el consentimiento expreso para tal
fin.
(3) Como se advierte no son bancos de datos "destinados a dar informes", sino que
responden a un criterio mucho ms amplio.
(4) DNPDP N 2/03 - Bases tcnicas para Registro y Censo; DNPDP N 2/03 Anexo 1;
DNPDP N 1/04 - Implementacin Censo de bases de datos; DNPDP N 1/04 Anexo 1;
DNPDP N 3/04 - Prrroga Censo; DNPDP N 4/04 - Homologacin Cdigo de Etica
AMDIA; DNPDP N 2/05 y Anexos - Implementacin Registro; DNPDP N 3/05 Formularios Registro; DNPDP N 4/05 - Prrroga implementacin Registro; DNPDP
N 6/05 - Isologotipo "Responsable Registrado"; DNPDP N 7/05 - Infracciones y
Sanciones; DNPDP N 1/06 - Prrroga Registro; DNPDP N 2/06 - Relevamiento bases
pblicas; DNPDP N 5/06 - Implementacin Registro Bases Pblicas y Gua; DNPDP
N 8/06 - Publicacin dictmenes.
(5) TRAVIESO, Juan Antonio, "Garantas fundamentales de los Derechos Humanos",
p. 253, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1999.
La propia ley 25.326 regula tratamiento de datos personales que en un sentido estricto
no implican brindar informes a terceros.
Tal es el caso del art. 7 cuando regula los datos sensibles o el artculo 8, que trata
sobre los datos personales relativos a la salud. En este ltimo se reglamenta la actividad
informativa de las bases de datos de los establecimientos y profesionales vinculados a
las ciencias de la salud. Como se sabe, las historias clnicas de los pacientes no son
destinadas exclusivamente a brindar informes y sin embargo se encuentran alcanzadas
por la ley.
Tampoco brindan informes a terceros las bases destinadas a la publicidad y marketing y
no obstante se encuentran reguladas especficamente en el art. 27 de la ley.
Lo mismo ocurre con el art. 25, que se encarga de la prestacin de servicios de
tratamiento de datos por cuenta de terceros sin limitar su aplicacin a la accin de
brindar informes a terceros.
Por su lado, el concepto de "uso exclusivo personal" debe interpretarse de la manera
ms favorable al ejercicio del derecho a controlar la informacin personal, dado el
carcter de derecho humano fundamental que reviste.
Por ello, corresponde interpretar restrictivamente el mbito de alcance del concepto
"banco de datos de uso exclusivo personal", lo que significa, literalmente, uso exclusivo
de la persona titular del banco de datos, y limitarlo entonces a aquel tratamiento que por
sus caractersticas quede comprendido dentro de lo que se llaman "acciones privadas"
previstas en el art. 19 de la Constitucin Nacional (Ejemplo: computador personal con
direcciones de amistades), entendidas como aquellas que por conservarse en la esfera
ntima de la persona no trasciende a terceros y/o no tengan razonable potencialidad de
daar un derecho o inters legtimo del titular del dato.
En este sentido el art. 1 del Anexo I del decreto reglamentario 1558/2001 (Adla, LXIIA, 60) indica que, a los efectos de esa reglamentacin, quedan comprendidos en el
concepto de bases de datos privadas destinados a dar informes aquellas que exceden el
uso exclusivamente personal y las que tienen como finalidad la cesin o transferencia de
datos personales, independientemente de que la circulacin del informe o la informacin
producida sea a ttulo oneroso o gratuito.
II. La inscripcin en el Registro Nacional de Bases de Datos
El art. 3 de la ley 25.326 establece como uno de los requisitos de licitud para la
formacin de base de datos que se encuentre debidamente inscripta.
En el art. 21 se insiste con que toda base de datos pblica o privada destinada a
proporcionar informes debe inscribirse en el Registro que al efecto habilite el organismo
de control.
Por su parte, el art. 24 establece que los particulares que formen bases de datos que no
sean para un uso exclusivamente personal debern registrarse.
La DNPDP implement el Registro Nacional de Bases de Datos a travs de la
Disposicin DNPDP N 2/05 (B.O. 18/02/05). En ese acto administrativo, adems de
El FF.01 est destinado a aquellas entidades sin fines de lucro que obtengan ingresos del
tratamiento de datos. Cuando una asociacin sin fines de lucro brinda servicios a ttulo
oneroso para lo cual se vale de un tratamiento de datos como actividad principal (v.gr.,
las cmaras comerciales del interior que comercializan informes crediticios) o accesoria
(v.gr., un hospital que atiende a aquellos que pagan una cuota y que se valen de bases de
datos para llevar adelante la labor o un colegio privado para el control de la cuota) debe
inscribirse a travs de este formulario.
Y el FF.07 est destinado a la inscripcin de las entidades sin fines de lucro de
beneficencia, caridad, desarrollo de las artes o del comercio, defensa de intereses
comunes, etc.
Cada responsable deber elegir el formulario que corresponda a las bases de datos que
posea y podr inscribir en un solo formulario todas las bases que se correspondan con
ese formulario. Pero si tiene bases de datos que corresponden a formularios distintos
deber completar dos o ms formularios.
De esta manera, si una empresa debe registrar las bases tpicas de toda organizacin
como son la de personal, proveedores y clientes, podr hacerlo a travs de un solo
formulario FA.01. Si adems tiene una base de datos de marketing deber completar
adems un FD.01 o un FE.01 ya sea que se encuentre asociada a entidad con Cdigo de
Conducta homologado o no respectivamente.
VI. El isologotipo de "Responsable Inscripto"
La DNPDP ha establecido a travs de la Disposicin DNPDP N 6/05 (B.O.
07/09/2005) que los responsables que tengan sus bases debidamente registradas puedan
hacer uso de un isologotipo en la pgina web propia que los identifique como
responsables registrados.
Para ello podrn as solicitarlo mediante nota escrita a la DNPDP, la que proveer el
archivo grfico correspondiente si se renen las condiciones indicadas.
El isologotipo constituye una marca de calidad.
VII. Ventajas de la inscripcin en el Registro
El cumplimiento de la normativa vigente no es un dato menor.
Frente a eventuales problemas por errores en el tratamiento de datos personales no se
encuentra en las mismas condiciones una base inscripta que una base que ha incumplido
con esa obligacin.
Adems implica una ventaja competitiva detentar la condicin de inscripto y el
isologotipo frente a una empresa de la competencia que no lo tenga.
Debe adems tenerse muy en cuenta que cuando la ley 25.326 regula la cesin de datos
en el art. 11, establece en el inc. 4 la responsabilidad solidaria y conjunta de cedente y
cesionario por la observancia de las normas ante el organismo de control y el titular de
los datos. En virtud de ello, frente a un incumplimiento de quien cedi ser
solidariamente responsable el cesionario y viceversa.
Entonces ser necesario asegurarse que quien nos cede o a quien le cedemos
informacin sea un buen tratador de datos y la mejor carta de presentacin es la
inscripcin en el Registro. Por este motivo la DNPDP ha diseado el Certificado de
Inscripcin con la Casa de Moneda con medidas para la inviolabilidad del instrumento.
Sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que correspondan por el
incumplimiento de las obligaciones legales, la DNPDP aplicar las sanciones
establecidas por el art. 31 de la ley 25.326 y la Disposicin DNPDP N 7/05 (B.O.
11/11/2005), que prevn multas de hasta $50.000 por la no inscripcin de la base de
datos.
VIII. Conclusiones
1.- El Registro Nacional de Bases de Datos es una herramienta para consolidar la
cultura de la proteccin de datos personales que afirma la calidad institucional de la
Repblica Argentina.
2.- Inscribirse en el Registro constituye uno de los requisitos para la licitud de la base de
datos.
3.- La inscripcin en el Registro se ha establecido con un alto nivel tecnolgico y con
un procedimiento simple y amigable al alcance de todos. No hace falta ser especialista
para inscribirse.
4.- Es conveniente, especialmente para inscribirse, revisar introspectivamente las bases
de datos que se posean para inscribir adecuadamente (ver "Alcance de la Ley 25.326").
En caso necesario consultar (www.jus.gov.ar/datospersonales/).
5.- Hay que tener en cuenta que el Registro constituye adems un plus de
competitividad empresaria y al mismo tiempo garantiza proteccin jurdica a las
personas fsicas y jurdicas y en general un efecto carambola en beneficio de todos.
6.- La Argentina transita el siglo XXI plenamente incorporada al proceso universal de la
Proteccin de Datos Personales.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido
objeto de publicacin en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2001-A, p. 219.
I. Introduccin
La proteccin de los Datos Personales y los informes crediticios tienen variadas y
amplias relaciones.
En la actualidad, producir informes crediticios constituye una actividad industrial que
provee una parte muy grande de la informacin personal, que es aquella vinculada con
el crdito.
Consideramos que un Carlos Marx reciclado en pleno siglo XXI no hubiera podido
escribir sus obras y se hallara perplejo ante las nuevas relaciones de la produccin. Es
tambin probable que la literatura econmica-poltica contempornea no pueda
prescindir de Bill Gates y el Silicon Valley.
Las relaciones de produccin de la sociedad actual se miden en niveles de mayor o
menor informacin con seguridad jurdica, que es la marca de confiabilidad de los
negocios. Esa informacin influye poderosamente en cada actividad, produciendo como
consecuencia directa un impacto certero en el corazn de cada operacin econmicofinanciera. Concretamente, ahora no se trata de abstracciones, sino del componente ms
real del costo de los productos: el capital ms el inters.
Las tasas de inters reflejan esas informaciones como un espejo. Se trata de un crculo
virtuoso donde ms informacin significa menos riesgos y menos riesgos menores tasas
de inters. La ecuacin, por tanto, es simple: a mayor seguridad del negocio, menor
costo.
Por eso, el cambio de paradigma supera esquemas en los que la conectividad en lugares
como Buenos Aires, la ciudad de Londres o los mayores centros urbanos, ya no se
determina por el acceso al modo de produccin sino por la cantidad y calidad de la
informacin, y el test de compatibilidad personal debe tener en cuenta aquellos de carne
y hueso que tienen acceso a esos flujos.
Es as, que los informes crediticios (o de riesgo crediticio) son, por un lado, una
herramienta muy valiosa para el mundo de los negocios, y, por el otro, una actividad de
alta sensibilidad para la sociedad, sean comerciantes (1) o no, pues hoy en da es
necesario un informe positivo para el desarrollo normal de una actividad econmica,
dado que opera como carta de "buen hombre de negocios" y es una llave de acceso al
crdito (2).
Ante tal realidad, el derecho ha puesto su inters en analizar el tratamiento de datos
personales que desarrollan las empresas de informes crediticios (3) y su fuente (4). Si
bien es distinta la normativa que se les aplica, ambos tienen a su cargo extremar los
recaudos para que los datos sean exactos y veraces, en especial a partir de la sancin de
la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426) de Proteccin de Datos Personales, que no slo ha
realizado una amplia regulacin del tratamiento de datos personales, sino que tambin
ha agregado figuras penales para quienes a sabiendas inserten o difundan datos falsos
(art. 117 bis del Cdigo Penal) (5).
II. Anlisis del informe de riesgo crediticio
implcitamente por la ley 25.326, por ser ley especial posterior, aunque pendiente de
pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con dictamen
favorable a su derogacin dictado por el Procurador General de la Nacin).
III. La Ley 25.326 y el Decreto 1558/2001
La ley 25.326, en su art. 26, regula la actividad de los informes de riesgo crediticio bajo
el ttulo "prestacin de servicios de informacin crediticia": "1. En la prestacin de
servicios de informacin crediticia slo pueden tratarse datos personales de carcter
patrimonial relativos a la solvencia econmica y al crdito, obtenidos de fuentes
accesibles al pblico o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con
su consentimiento. 2. Pueden tratarse igualmente datos personales relativos al
cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados
por el acreedor o por quien acte por su cuenta o inters. 3. A solicitud del titular de los
datos, el responsable o usuario del banco de datos, le comunicar las informaciones,
evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los
ltimos seis meses y el nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de
datos obtenidos por cesin. 4. Slo se podrn archivar, registrar o ceder los datos
personales que sean significativos para evaluar la solvencia econmico-financiera de los
afectados durante los ltimos cinco aos. Dicho plazo se reducir a dos aos cuando el
deudor cancele o de otro modo extinga la obligacin, debindose hacer constar dicho
hecho. 5. La prestacin de servicios de informacin crediticia no requerir el previo
consentimiento del titular de los datos a los efectos de su cesin, ni la ulterior
comunicacin de sta, cuando estn relacionados con el giro de las actividades
comerciales o crediticias de los cesionarios".
La ley 25.326 fue reglamentada por el Decreto 1558/2001 (Adla, LXII-A, 60), que en su
Anexo I dispuso respecto del art. 26: "A los efectos del artculo 26, inciso 2, de la ley
25.326, se consideran datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones
los referentes a los contratos de mutuo, cuenta corriente, tarjetas de crdito, fideicomiso,
leasing, de crditos en general y toda otra obligacin de contenido patrimonial, as como
aquellos que permitan conocer el nivel de cumplimiento y la calificacin a fin de
precisar, de manera indubitable, el contenido de la informacin emitida. En el caso de
archivos o bases de datos pblicos dependientes de un organismo oficial destinadas a la
difusin al pblico en general, se tendrn por cumplidas las obligaciones que surgen del
artculo 26, inciso 3, de la ley 25.326, en tanto el responsable de la base de datos le
comunique al titular de los datos las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que
sobre el mismo hayan sido difundidas durante los ltimos seis (6) meses. Para apreciar
la solvencia econmico-financiera de una persona, conforme lo establecido en el
artculo 26, inciso 4, de la ley 25.326, se tendr en cuenta toda la informacin
disponible desde el nacimiento de cada obligacin hasta su extincin. En el cmputo de
cinco (5) aos, stos se contarn a partir de la fecha de la ltima informacin adversa
archivada que revele que dichadeuda era exigible. Si el deudor acredita que la ltima
informacin disponible coincide con la extincin de la deuda, el plazo se reducir a dos
(2) aos. Para los datos de cumplimiento sin mora no operar plazo alguno para la
eliminacin. A los efectos del clculo del plazo de dos (2) aos para conservacin de los
la informacin que contenga datos personales sea cierta, actualizada, completa, exacta y
adecuada a la finalidad del informe (14).
Estos principios nacen del derecho humano fundamental a la "proteccin de los datos
personales", tambin denominado como "autodeterminacin informativa" o "control de
los datos personales"; derecho implcitamente contenido en la Constitucin Argentina
(art. 43 CN).
El requisito de certeza de los datos exige que la informacin se condiga lo mximo
posible con la realidad sobre la que pretende informar, y en lo que se refiere a los
informes comerciales, un especial hincapi en la realidad econmica, pues el objetivo
del informe comercial es disminuir la incertidumbre en el mundo de los negocios. Esta
adecuacin debe operar de manera tal que se produzca un razonable espejo informativo,
debiendo asimismo ser pertinente y proporcionado al fin buscado.
Un principio de "realidad informativa" exige que el dato se corresponda con la realidad
concreta, a fin de que cumpla efectivamente un fin social relevante y de inters para la
comunidad, dado que el cumplimiento de tal finalidad es lo que justifica el tratamiento
del dato personal y el riesgo que ello implica para el titular del dato (15).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin aplic el principio de "completitud" previsto
en el inc. 5 del art. 4 de la ley 25.326: "...No basta con decir una parte de la verdad y
con proceder a registrarla para quedar exento de responsabilidad, si la informacin
registrada (por ser falsa o incompleta) afecta la intimidad, privaca, o la reputacin de
terceros (confr. "Dun & Bradstreet v. Greenmoss Builders" 472 U.S. 7439). La empresa
demandada goza de la libertad de informar, y satisfacer as el objeto comercial para el
que fue creada y el inters de su clientela, o puede abstenerse de hacerlo. Pero si en
provecho propio procede a registrar y comerciar con la informacin registrada sobre la
actividad de los terceros, debe hacerlo en las condiciones legalmente exigidas, esto es,
de manera exacta y completa y, de no ser as, rectificar o completar los datos personales
de un modo que representen del modo ms fielmente posible la imagen de aquellos
respecto de quienes suministra informacin ..."(16).
Por lo tanto, cabe concluir que ser legtimo el tratamiento de datos personales dedicado
a la prestacin de informes crediticios cuando el mismo se corresponda razonablemente
con la realidad concreta, utilizando datos ciertos, adecuados y pertinentes (cfr. art. 4, ley
25.326).
2) Regulacin especfica del art. 26 de la ley 25.326: El segundo aspecto a considerar
con relacin a la licitud es el referente a las normas aplicables, que para el presente caso
establece requisitos especficos de legitimidad en el art. 26 de la ley 25.326: a)
Categora del dato: Se pueden tratar los siguientes datos: 1. Datos personales de carcter
patrimonial relativos a la solvencia econmica y al crdito, 2. Datos relativos al
cumplimiento (informacin positiva) o incumplimiento (informacin negativa) de
obligaciones; b) Fuente: 1. Obtenida de fuente accesible al pblico, 2. Facilitadas por el
interesado o con su consentimiento, 3. Facilitados por el acreedor o por quien acte por
su cuenta o inters; c) Derecho al olvido: 1. Cinco aos desde la ltima informacin
adversa, 2. Dos aos cuando el deudor acredite la extincin de la deuda, debindose
hacer constar dicho hecho. Los datos de buen cumplimiento no tienen plazo de
caducidad (art. 26, dec. 1558/2001); d) Consentimiento previo: La prestacin de
servicios de informacin crediticia no requerir el consentimiento previo del titular de
los datos a los efectos de su cesin, ni la ulterior comunicacin de sta, cuando estn
relacionados con el giro de las actividades comerciales o crediticias de los cesionarios;
e) Inters legtimo: Se lo requiere para la cesin de la informacin, que implica que el
informe slo podr ser cedido con motivo del giro comercial o crediticio del cesionario.
2. Anlisis del artculo 26 de la ley 25.326:
De acuerdo con lo expuesto, la interpretacin de la normativa nos exige analizar, cuando
menos, dos institutos de los informes de riesgo crediticios: a) fuente pblica; y b) los
plazos legales de 5 y 2 aos; cuyos significados intentamos aportar a continuacin.
a) Fuente Pblica: El Estado registra sus actos pues as lo obliga su carcter de
administrador de la cosa pblica (de all los procedimientos administrativos), y que por
principio general son de acceso pblico, salvo que merezcan reserva por disposicin
legal o proteccin de derechos de las personas. La ley 25.326 y su Decreto
Reglamentario distinguen dos fuentes de acceso pblico, de mayor y menor apertura: a)
las fuentes de acceso irrestricto (destinadas a su difusin, como ser el Boletn Oficial,
ver art. 5 inc. 2, punto "a" de la ley 25.326) y b) las fuentes de acceso condicionado (su
difusin es restringida al cumplimiento de determinadas condiciones, como ser, por
ejemplo, el inters legtimo, investir determinada calidad o estado, etc., ver al respecto
el art. 11, tercer prrafo, del dec. 1558/2001). La fuente de acceso pblico a la que
refiere el art. 26 de la ley 25.326 alcanza a ambos conceptos.
b) Los plazos legales (cinco y dos aos) (17): El inc. 4 del art. 26 de la ley 25.326
establece que "slo se podrn archivar, registrar o ceder los datos personales que sean
significativos para evaluar la solvencia econmico-financiera de los afectados durante
los ltimos cinco aos. Dicho plazo se reducir a dos aos cuando el deudor cancele o
de otro modo extinga la obligacin, debindose hacer constar dicho hecho"(18).
El texto legal no aclara a partir de cuando se deben computar los plazos de cinco y dos
aos, por lo que resulta necesario acudir al dec. 1558/2001, que dispone, en lo que
resulta pertinente como principio general para la interpretacin de ley: "se tendr en
cuenta toda la informacin disponible desde el nacimiento de cada obligacin hasta su
extincin".
De tal disposicin reglamentaria cabe concluir, como principio general, que en los
informes de riesgo crediticio los datos sern de tratamiento lcito cuando se refieran a
una obligacin desde su nacimiento hasta su extincin (por causa que fuere: pago,
prescripcin, novacin, etc.). O sea, que la deuda podr ser objeto de tratamiento
mientras no se haya extinguido; ya extinguida, no podr tratarse ms, salvo dentro de
los plazos de excepcin que otorga el art. 26 de la ley 25.326 de 5 2 aos.
El dec. 1558/2001 incorpora un principio de singular relevancia para este instituto
informativo: el principio de exigibilidad de la obligacin, que se detecta con mayor
claridad cuando dispone: "...en el cmputo de cinco (5) aos, stos se contarn a partir
de la fecha (...) que revele que dicha deuda era exigible. Si el deudor acredita que la
ltima informacin disponible coincide con la extincin de la deuda, el plazo se reducir
a dos (2) aos...".
En tal sentido, el acreedor no podr informar como deudor a quien no puede exigirle el
pago (conforme criterio del art. 26 del dec. 1558/2001 recin expuesto y el art. 4 de la
ley 25.326), como sera el caso de una deuda cancelada o extinguida por prescripcin.
Al respecto, cabe citar el fallo de la sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, en su sentencia del 3 de junio de 2004, suscripta por los doctores Ricardo L.
Burnichon, Fernando Posse Saguier y Jos Luis Galmarini, R. 397.852, en los autos
"Delgado, Carlos Alberto c. Lloyds Bank TSB Bank s/hbeas data", que sostiene entre
sus considerandos: "El accionante efecta una valoracin inadecuada del alcance que
corresponde atribuirle a la previsin contenida en el art. 26 inc. 4 de la ley de
proteccin de datos personales, en tanto dispone que 'slo se podrn archivar, registrar o
ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia econmicofinanciera de los afectados durante los ltimos cinco aos'. El hecho de que la norma
fije un plazo durante el cual deben ser archivados, registrados o cedidos datos que
resulten significativos para evaluar la solvencia econmica-financiera de un particular,
no por ello puede interpretarse que obligue a suprimir asientos que son fidedignos, es
decir, que responden a hechos ciertos, aun cuando stos se remonten a una poca que
exceda ese trmino, en especial cuando, como en el caso, se encuentra reconocida la
vigencia de la obligacin".
Ahora bien, sin perjuicio de dicho principio general, el artculo 26 de la ley 25.326
establece dos plazos para la caducidad de los datos: Un plazo general de cinco aos y
otro particular de dos aos.
Plazo de cinco aos: Preliminarmente, cabe sealar que los plazos estn establecidos
por el legislador para las empresas de "informes crediticios", y no para la fuente de
informacin; o sea, es un plazo elaborado para regular la actividad del sector de
informes crediticios. Por ello, si las entidades financieras actan como mera fuente de
informacin y/o se limitan a cumplir las obligaciones que el B.C.R.A. les impone
como ser el informe contable mensual de deudores, al tratamiento de datos que ellas
efectan no se le aplicarn las disposiciones del art. 26 de la ley 25.326 (salvo en lo
expresamente previsto por la normativa), sino las disposiciones generales de la ley
25.326.
En cuanto a la forma de computar el plazo de 5 aos, el decreto 1558/2001 establece
que es a partir de la ltima informacin adversa archivada: "En el cmputo de cinco (5)
aos, stos se contarn a partir de la fecha de la ltima informacin adversa archivada
que revele que dicha deuda era exigible".
Teniendo especialmente en cuenta las caractersticas de los informes crediticios,
entendemos que la "ltima informacin adversa archivada" debe interpretarse como
aquella ltima informacin adversa dada a conocer por la fuente de informacin
(acreedor, BCRA, etc.) a la empresa de informes de riesgo crediticio (19).
Por ello, en conclusin, cabe sostener que el plazo de 5 aos se computar a partir de la
ltima informacin difundida por fuente legtima (el titular del dato, el acreedor, fuentes
de acceso pblico).
Plazo de 2 aos: Para la reduccin del plazo de 5 a 2 aos dispuesto en el ltimo
prrafo del inciso 4 del art. 26 de la ley 25.326, el deudor debe acreditar ante la
empresa de riesgo crediticio que la deuda ha sido cancelada o extinguida.
As lo dispone el dec. 1558/2001 en su reglamentacin del art. 26 citado: "si el deudor
acredita que la ltima informacin disponible coincide con la extincin de la deuda, el
plazo se reducir a dos (2) aos".
Por ello, acreditados dichos extremos, la empresa de riesgo crediticio deber: a) hacer
constar que la deuda ha sido cancelada o se ha extinguido, y/o, b) dar de baja dicha
informacin una vez cumplidos los dos aos.
No obstante que es el deudor quien debe acreditar la cancelacin y/o extincin de la
deuda conforme a lo dispuesto por el dec. 1558/2001 citado (20), cabe tener presente los
principios del tratamiento de datos dispuestos en el art. 4 de la ley 25.326, en particular
el inc. 5, que exigen que los datos total o parcialmente inexactos, o incompletos, sean
suprimidos y sustituidos, o en su caso completados, por el responsable del archivo o
base de datos, cuando tenga (o deba tener) conocimiento de la inexactitud o carcter
incompleto de la informacin de que se trate.
IV. Conclusiones
Nos hemos referido al derecho estratgico a la informacin dentro de una sociedad en la
que la informacin constituye un plus de la produccin.
Ms all de cualquier concepcin que desarrollemos dentro de la sociedad
contempornea, la base es que las normas no habilitan para diseminar cualquier
informacin. Las normas regulan el flujo de informaciones veraces y certeras y la
consecuencia en todo este entramado se halla en un concepto clsico que es el del buen
hombre de negocios que emplea buenas prcticas en su accionar.
En esta actividad, la informacin se presenta desde un punto de vista bidireccional y la
informacin crediticia se proyecta en un prisma para las dos caras de la relacin
jurdica: acreedor y deudor.
Estos componentes de la relacin jurdica cuentan con una modernizacin
desestabilizadora. Hoy sera imposible el dilogo del Mercader de Venecia que le exiga
a su deudor una libra de carne. Quizs un Shakespeare actualizado debera poner el
acento en la informacin y slo le requerira unos pocos bites, los suficientes, para
asegurar su crdito.
La proteccin de los datos personales coloca al acreedor y al deudor unidos en sus
derechos individualmente en el marco de una informacin que en s misma se halla
condicionada al cumplimiento estricto de la calidad de los datos y los requisitos de
legitimidad que ponen en valor esta actividad dentro de la sociedad que habilita y
potencia la actividad econmica.
(20) En contra, cabe citar la siguiente jurisprudencia: "Es deber de la empresa que lucra
con la emisin de informes de los que surge la eventual solvencia comercial de las
personas, el instrumentar las medidas necesarias para que la informacin suministrada
se ajuste a la realidad o soportar sus consecuencias, sin que sean los propios sujetos
pasivos de la informacin los que deban aportar los datos pertinentes (CNCiv, Sala K,
Sentencia Interlocutoria, "Lucato, Omar Norman c. Organizacin Veraz. S.A. s/hbeas
data").
corresponde interpretar este concepto como uso exclusivo de la persona titular del banco
de datos, entendidas como aquellas que por conservarse en la esfera ntima de la
persona no transcienden a terceros y/o no tienen razonable potencialidad de daar un
derecho del titular del dato (ejemplo: computador personal con direcciones de
amistades)..."(7). Agregndose que "... todas aquellas personas fsicas o jurdicas que
sean titulares de archivos, registros, bases o bancos de datos privados que contengan
informacin relacionada con personas fsicas o jurdicas determinadas o determinables,
y sus titulares no sean particulares que las utilicen en forma exclusivamente personal,
debern inscribirse en el Registro Nacional de Bases de Datos Privadas..."(8).
14. As, la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales considera que una
empresa tipo tiene por lo menos tres clases de bases de datos: de personal, de
proveedores y de clientes. (9) Y todas ellas, a criterio del organismo, deben inscribirse.
15. En efecto, de la informacin publicada en la pgina web de la Direccin Nacional de
Proteccin de Datos Personales, surge que "... Hay numerosos casos de bases de datos
en el mbito empresario, que dan informacin sobre una persona y exceden un uso
exclusivamente personal en virtud de las cesiones o transferencias de informacin que
realizan. Algunos ejemplos de las ms habituales, entre otras son: Base de datos de
clientes: con esta base de datos se llevan a cabo diversas cesiones de datos personales
como la emisin de facturacin, se hacen retenciones y liquidaciones a AFIP, IIBB, se
puede informar morosidad. Base de datos de proveedores: se llevan a cabo diversas
cesiones de datos personales como las retenciones de tributos, emisin de recibos,
informaciones a las cmaras, en suma, una serie de cesiones de informacin que
exceden el uso personal de la base. Base de datos del personal: se producen cesiones de
informacin cuando se liquidan cargas sociales a ANSES, impuesto a las ganancias a
AFIP, se transfiere informacin al banco para depositar el sueldo, a la ART (implica
cesin de datos sensibles, art. 7, ley 25.326), al sindicado si el empleado se encuentra
afiliado (implica cesin de datos sensibles, art. 7 ley 25.326). Base de datos de
marketing: la utilizacin de bases de datos con fines de publicidad y/o marketing directo
se encuentra especficamente regulada por el art. 27 de la ley 25.326. En razn de ello
dicha base debe estar inscripta...".
16. No obstante lo aqu dicho, se debe destacar que segn algunas noticias periodsticas
de comienzo de ao, existiran 407 empresas inscriptas en el Registro Nacional de Bases
de Datos Privadas y alrededor de 700 inscripciones en trmite, lo que dista bastante de
las estimaciones oficiales originarias de 10.000 empresas, como as tambin de aquellas
estimaciones de que son aproximadamente entre 100.000 a 200.000 los usuarios del
sistema que deberan cumplir con el requisito de inscripcin. (10) Es por ello, que se
lleg a afirmar que slo se han registrado el 4% de las inscripciones esperadas (11).
17. A lo cabe agregar, la noticia que apareci publicada el 27 de marzo de 2006 en La
Nacin.com, donde se expres que el Estado Nacional no est en condiciones de
controlar la cantidad y calidad de los registros existentes y que solo 3000 empresa se
han inscripto hasta esa fecha. Sin embargo, de la pgina web de la Direccin Nacional
de Proteccin de Datos Personales surgen como registradas entre 1001 a 1266 empresas,
es decir, entre un 10% y un 12% de lo estimaba el Gobierno Nacional (12).
IV. 18. Finalmente, se indica que a travs de la Disposicin N 2/2006 (13) de la
Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales se prorrog el plazo previsto
para la inscripcin de "... los archivos, registros, bases o bancos de datos privados
existentes..." en el Registro Nacional de Bases de Datos Privadas, para el 30 de abril de
2006 (14).
19. Prrroga, que ya haban anunciado como primicia algunos medios periodsticos,
(15) antes de la publicacin de dicha disposicin, ya que de la pgina web de la
Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales (16) apareca textualmente la
siguiente leyenda: "Importante: Se ha prorrogado la inscripcin de las bases de datos
privadas hasta el 30 de abril de 2006".
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Artculo 1 de la Ley N 25.326.
(2) Artculo 21, apartado 1, de la ley N 25.326.
(3) GOZAINI, Osvaldo Alfredo, "Ley 25.326 de Proteccin de Datos Personales",
publicado en LA LEY, 2003-C, 1139 a 1149, en especial, p. 1148.
(4) GOZAINI, Osvaldo Alfredo, "Ley 25.326 de Proteccin de Datos Personales",
publicado en LA LEY, 2003-C, 1139 a 1149, en especial, p. 1148.
(5) TRAVIESO, Juan Antonio y SEGURA, Pablo, "El registro nacional de bases de
datos: herramienta para consolidar la cultura de la proteccin de datos", publicado en La
Ley Actualidad del 7 de febrero de 2006, ps. 1 a 4. En el mismo sentido, LASCALA,
Silvia C., "Un nuevo marco normativo compromete nuevamente la responsabilidad
profesional", publicado en Infobae Profesional.com del 10 de febrero de 2006.
(6) PIROVANO, Pablo, "Hbeas Data: archivos, registros y bases de datos destinados a
dar informes", publicado en ED, del 30 de marzo de 2005, ps. 1 a 3.
(7) Informacin publicada en la pgina web de la Direccin Nacional de Proteccin de
Datos Personales -http://www2.jus.gov.ar/dnpdp/- e Infobae Profesional del 30 de
marzo de 2006, pg. 8.
(8) PIROVANO, Pablo, "Hbeas Data: archivos, registros y bases de datos destinados a
dar informes", publicado en El Derecho del 30 de marzo de 2005, ps. 1 a 3.
(9) La Nacin.com del 27 de abril de 2006.
(10) Infobae Profesional.com del 20 y 24 de enero de 2006 y Clarn.com del 25 de
enero de 2006.
(11) MALAUREILLE PELTZER, Facundo, "Datos personales: se registr 4% de las
inscripciones esperadas", publicado en Infobae Profesional.com del 20 de enero de
2006.
(12) Infobae Profesional.com del 1 de abril de 2006 y del 5 de abril de 2006.
(13) Publicada en el Boletn Oficial del 5 de abril de 2006, primera seccin, p. 28.
(14) Ver tambin Infobae Profesional.com del 5 de abril de 2006.
(15) Infobae Profesional del 30 de marzo de 2006, p. 8 e Infobae Profesional.com del 1
de abril de 2006.
(16) http://www2.jus.gov.ar/dnpdp/.
corresponde con informacin subida por error o de casualidad sin que nadie lo
advierta". Sin perjuicio de ello, habr de profundizarse la investigacin a efectos de
deslindar responsabilidades en la propia empresa denunciante en relacin a quin habra
proporcionado a Feldman dichos datos.
2) Conforme la denuncia de Natalia Lorena Valenti ..., Javier Quiroga habra accedido a
tres cuentas de correo electrnico de otros usuarios, "manipulndolas", y produciendo
diversas alteraciones en ellas, posiblemente luego de haber obtenido la informacin
necesaria en el sitio web de Adrin Alejandro Feldman.
Sin que por ahora existan pruebas que desmientan lo expresado por Quiroga en el
sentido que su introduccin en la configuracin del sistema de correo electrnico de
Fibertel fue el producto de su propia investigacin de la falla de seguridad de la
empresa, que l haba detectado en su cuenta; habremos de convenir que para ello debi
acceder y alterar la base de datos de clientes de correo electrnico (vid. punto 2 y 3 del
informe pericial mencionado) para luego aduearse de las cuentas que se mencionan y
usarlas a su modo, conforme se desprende de los elementos convictivos arrimados al
legajo.
Empero, si bien resulta indiscutible que la conducta expuesta import una invasin de la
intimidad de las personas afectadas, no menos cierto es que tal intrusin no adolece de
la condigna proteccin penal.
En efecto, conforme la prueba acumulada no se advierte que su actividad haya
ocasionado perjuicio, ni tampoco que encuentre respuesta punitiva en alguna de las
tipicidades previstas por el Cdigo Penal, en tanto segn se desprende del art. 1 de la
ley 25.236, la misma tiene por objeto "la proteccin integral de datos personales
asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento
de datos, sean stos pblicos o privados destinados a dar informes" y es justamente esta
ltima aplicacin la que no guarda relacin con el acto que se reprocha.
Por ello, el tribunal resuelve: I. Revocar el punto 1) de la resolucin de fs. , que
sobresee a Adrin Alejandro Feldman. II. Revocar los puntos 3) y 4) del auto de fs. y
declarar la falta de mrito para procesar o sobreseer a Javier Quiroga. Devulvase,
sirviendo lo provedo de atenta nota de envo.- Fdo.: Abel Bonorino Per Jos Manuel
Piombo Juan Esteban Cicciaro. Ante m: Omar Anbal Peralta
(2) Art. 3: (Archivos de datos - Licitud) La formacin de archivos de datos ser lcita
cuando se encuentren debidamente inscriptos, observando en su operacin los principios
que establece la presente ley y las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia.
(3) Art. 32: (Sanciones Penales) 2. Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a
dos aos el que: 1. A sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de
confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de
datos personales; 2. Revelare a otro informacin registrada en un banco de datos
personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposicin de una ley.
Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir, adems, pena de inhabilitacin especial
de uno a cuatro aos.
no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren
cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con
las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de
la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una
adecuada reparacin".
Dicha disposicin otorga al damnificado los siguientes remedios: requerir el cese o
suspensin de la perturbacin y, en caso de incumplimiento, interponer la accin
preventiva de cese del ataque, exigir una indemnizacin equitativa y la publicacin de la
sentencia.
d) La doctrina jurisprudencial: A partir del caso "Campillay"(4) la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha limitado el marco de las acciones de responsabilidad civil y
penal cuando el injuriado por una afirmacin difamatoria demanda a un medio de
comunicacin que difunde o reproduce un dicho efectuado por un tercero. Sin perjuicio
de reconocer que en materia de atribucin de responsabilidad por el ejercicio de la
libertad de prensa y de informacin hay que ser cauteloso, ha decidido que en el
conflicto entre valores o bienes jurdicos contrapuestos, se debe privilegiar el de mayor
jerarqua y, por ende, el derecho a la integridad moral y al honor de las personas es ms
valioso que el derecho a la libertad de prensa y de informacin.
Nuestro Tribunal Cimero seal que el medio periodstico que reproduce una noticia
inexacta se libera de responsabilidad cuando aqulla es atribuida a una fuente
identificable, se usa el modo potencial o se guarda reserva sobre la identidad de las
personas involucradas en el hecho.
Esta doctrina es aplicable en las acciones penales por injurias y calumnias (arts. 113 y
114, Cd. Penal) y en las demandas civiles por actos dolosos o culposos (arts. 1089 y
1090, Cd. Civil) u originadas por el ejercicio abusivo del derecho de informar (arts.
1071 bis, Cd. Civil) (5).
II. Proteccin constitucional de las fuentes de informacin periodstica. Discusin en la
Asamblea Nacional Constituyente
Con motivo de la enmienda constitucional de 1994 se consagr en el prrafo tercero del
art. 43 de nuestra Ley Fundamental el derecho-garanta tendiente afianzar la proteccin
de los datos personales, que tiene por objeto permitir a toda persona conocer, rectificar,
actualizar, suprimir y solicitar la confidencialidad de la informacin a ella referida que
conste en registros o bancos de datos pblicos o privados destinados a proveer informes.
A requerimiento del Convencional Antonio M. Hernndez (UCR Crdoba) y a fin de
garantizar la libertad de prensa se agreg en su parte final "No podr afectarse el secreto
de las fuentes de informacin periodstica"(6), denegndose ulteriormente la propuesta
del Convencional Humberto Quiroga Lavi (UCR Buenos Aires) quien solicit que la
no afectacin se extienda no slo a las fuentes sino a la informacin periodstica (7).
En la discusin plenaria, el miembro informante Convencional Rodolfo A. Daz (PJ
Mendoza) sostuvo que el hbeas data no puede rozar el derecho a la libertad de prensa y
que tal agregado "menciona expresamente algo que nunca se haba dicho antes en el
tanto en el mbito privado como pblico se generan datos y noticias que son revelados
bajo la condicin expresa de preservarse la reserva de la fuente del informante (12).
El derecho al secreto profesional y la reserva de las fuentes informativas constituyen
garantas primarias a la libertad de investigacin "como facultad inalienable del
periodismo y que tiene dos aristas fundamentales: una destinada a proteger la labor del
profesional de la informacin en la continuidad de sus tareas y la otra, orientada a
proteger a quienes colaboran con la actividad periodstica al acercar datos que orientan a
la investigacin y que, de no contar con el debido resguardo de la identidad,
transformaran el derecho a la investigacin en una mera declaracin de principios"(13).
La reserva de las fuentes periodsticas ha merecido diferentes interpretaciones, desde
privilegiar el derecho que tiene la prensa de fuentes para obtener la informacin que
luego transmite a la opinin pblica y que ello no debera ceder frente a una
investigacin criminal, hasta considerar que la prohibicin constitucional no es absoluta
y posibilitar que el secreto profesional periodstico no pueda ser invocado en casos
excepcionales.
Badeni afirma que una de las innovaciones ms importantes consagradas por la
Asamblea Constituyente de 1994 reside en haber consagrado constitucionalmente, y de
manera expresa, el secreto de las fuentes de informacin periodstica, el que tiene
carcter absoluto y que nadie puede ser obligado a suministrar la fuente de los datos,
salvo que la informacin haya sido obtenida en forma ilegtima (14).
En la misma inteligencia, Pierini, Lorences y Tornabene sostienen que "el derecho a no
revelar las fuentes es absoluto e incondicional" y agregan que la reserva de la fuente no
debe ceder ante autoridad o reclamo alguno por tener la condicin de ser una garanta
constitucional absoluta. Los autores mencionados slo aceptan la excepcionalidad en
caso de un delito no ejecutado o que est siendo consumado, en estos trminos: "Aqul
que posea una informacin no deber, por decisin de autoridad alguna, aportar datos
sobre sus fuentes, pero estar obligado, si se refiere a un delito no cometido an, a
realizar todas las denuncias para evitarlo; o sabiendo de la existencia de un delito que
est siendo consumado a realizar la denuncia para evitar la prosecucin y reiteracin de
hechos disvaliosos"(15).
Transitando un andarivel interpretativo diferente encontramos a Colautti para quien la
veda constitucional no es absoluta pues encuentra su restriccin en la facultad de los
jueces para ordenar requisas en empresas periodsticas cuando sea imprescindible para
encontrar pruebas en un caso criminal (16).
Por su parte, Ekmekdjin entiende que "el secreto a las fuentes de informacin slo cede
cuando encontrndose el periodista ante la comisin inmediata del delito, ste pudiera
lesionar un derecho de jerarqua superior al de la prensa (vgr. la dignidad, la vida,
etc.)"(17).
En nuestra opinin la proteccin de las fuentes periodsticas es imprescindible para la
libertad informativa, y para el periodista configura un deber moral y tico mantener en
el anonimato a quien le proporciona la confidencia; dichos deberes forman parte del
secreto profesional. Su violacin trae aparejado incurrir en el delito que prev y castiga
el art. 156 del Cd. Penal.
El deber que pesa sobre el comunicador social (periodista, editor, fotgrafo, cameraman,
etc.) y su derecho a la confidencialidad de sus fuentes de informacin son relativos,
como lo son los dems derechos reconocidos por la Constitucin Nacional. El
comunicador social es un profesional y en tal carcter es titular de un derecho-deber,
que como tal debe mitigarse ante la existencia de un inters social comprometido, tal el
caso que resulte necesario para prevenir, investigar o castigar un ilcito; contrariamente
colocaramos a la libertad de expresin y de prensa en un nivel superior al de la justicia.
Hemos tenido un precedente paradigmtico en el que el propio medio de prensa al
ponerse en duda la veracidad de su informacin y comprometido su prestigio admiti la
revelacin de las fuentes. Se trat del conocido caso de "Los escndalos en el Senado
Argentino" y con motivo de las notas publicadas por la periodista Mara F. Villoso en el
matutino "La Nacin" los das 30 y 31 de agosto de 2000.
IV. Criterio jurisprudencial en materia de fuentes periodsticas
Antes de la reforma constitucional de 1994 se sostuvo que el periodista no tendra en
principio obligacin de revelar la fuente de informacin cuando se trata de opiniones o
datos que no se relacionan con causas penales, pero si los datos se vinculan con una
investigacin penal cesa el carcter absoluto de la confidencialidad, pues estamos frente
a un inters social comprometido que puede desembocar en la impunidad o en la
condena de un inocente. Igualmente se afirm que el requerimiento de datos concretos
de investigaciones practicadas por un periodista no pone en peligro la libertad de prensa
porque al contar con los elementos colectados podra resultar til para el
esclarecimiento de delitos (18).
La CFed. San Martn en la causa de Gorriarn Merlo tuvo oportunidad de interpretar la
excepcin contemplada por la parte final del tercer prrafo del art. 43 de la Constitucin
Nacional y consider que la prohibicin all consagrada no es absoluta, al "admitir la
posibilidad de que el secreto profesional periodstico ceda cuando razones de orden
pblico de relevante jerarqua lo aconsejen y cuando ello no vulnere el derecho de no
autoincriminarse ni afecte los lmites previstos por el art. 28 de la Constitucin
Nacional". Expres dicho tribunal, que si no se establecieran lmites a aquella facultad
se afectaran los intereses del propio Estado de Derecho que motivaron el
reconocimiento y la necesidad de una prensa libre, atentndose contra el derecho a la
igualdad al establecer una especie de privilegio de unos sobre otros (19).
El Juez federal Claudio Bonado en la causa penal sobre supuesto pedido de coimas de
senadores a banqueros a cambio de evitar la sancin de una ley que poda perjudicar los
intereses del sector, orden a la Secretara de Inteligencia del Estado (SIDE) requiera a
las empresas telefnicas que informen las llamadas entrantes y salientes de los telfonos
del periodista Thomas Catn, corresponsal del diario britnico "Financial Times", autor
de dos notas en las que revel la posible existencia del presunto delito que el aludido
magistrado investigaba.
Dicha medida fue revocada por el tribunal de alzada razonando que en la especie no
resulta aplicable lo dispuesto en el art. 43 de la Constitucin Nacional: "tanto su
ubicacin sistemtica en el texto constitucional, como la discusin mantenida en el seno
de la Asamblea Constituyente sugieren que su operatividad se encuentra ceida a la
accin de hbeas data"; "que la intencin del constituyente al establecer esta especial
proteccin fue impedir que el hbeas data sea utilizado para acceder a los registros de
informacin de quienes ejercen la profesin de periodistas".
Afirm el tribunal que "en general, se ha aceptado que el secreto periodstico debe o
puede ceder cuanto se trata de datos relacionados con la sustanciacin de una causa
penal". "La discusin no se centra en si resulta o no admisible restringir la
confidencialidad que pretende mantener el periodista, sino en analizar bajo qu
justificativos se puede proceder en esa direccin. Particularmente, se trata de determinar
si ello resulta vlido por el mero hecho de tratarse de un caso penal, o si es slo as
dentro de determinados lmites y bajo ciertas circunstancias".
Los magistrados concluyeron que la sustanciacin de una causa penal no autoriza por s
sola la restriccin a la proteccin del secreto de las fuentes del periodista, sino que debe
ser necesaria para "determinar la verdad de la hiptesis delictiva investigada" e
imposible de reemplazar por medios alternativos menos destructivos del derecho a la
libertad de prensa; en la causa, la innecesariedad de la medida dispuesta surge de que el
inferior orden, contempornea e independientemente, otras diligencias y asegur que
nunca utiliz los resultados de la medida pues los listados fueron guardados por la SIDE
en sobres cerrados y lacrados. Consecuentemente, y constituyendo aqulla una
restriccin irrazonable a la libertad de expresin y por ende, ilegtima, declara su
nulidad (20).
Consideramos importante destacar el criterio jurisprudencial de la Suprema Corte de
EE.UU. en la materia, por su decisiva influencia en nuestro mbito judicial y al
respecto, sealamos que el alto Tribunal en fallo dictado el 29/06/1972, en la causa
"Branzburg vs. Hayes", por una estrecha mayora de cinco a cuatro decidi que, bajo
ciertas condiciones, los periodistas tienen la obligacin legal de comparecer y testificar
ante el gran jurado acerca de las actividades criminales que hubieran presenciado
mientras buscaban y reunan informacin. De esta manera, el tribunal se neg a
establecer que, en el marco del proceso penal, la Primera Enmienda otorga a los
reporteros el privilegio de negarse a declarar con el objeto de proteger el secreto de sus
fuentes. Expresamente se sostuvo "el inters pblico en hacer cumplir la ley y en
asegurar la eficacia de los procedimientos del gran jurado es suficiente para
sobreponerse al consiguiente, pero incierto, gravamen sobre el derecho a buscar
informacin reclamado por los periodistas"(21).
En su disidencia Potter Stewart afirm que la prerrogativa a recolectar noticias supone
el derecho a una relacin confidencial entre el periodista y su fuente, y el entendimiento
o promesa de que ciertos nombres o circunstancias se mantendrn en reserva; si tal
vnculo quedase sometido a un poder desenfrenado del gobierno para citar como
testigos a los periodistas, se afectaran de modo significativo los derechos de la prensa,
a) Los periodistas no son los dueos de la informacin por cuanto el sujeto universal de
la informacin es el pblico, como ensean Jos Mara Desantes Guanter y Carlos Soria
(31), aqullos, son mandatarios tcitos del ejercicio del derecho a la informacin que
tienen los habitantes de nuestro pas, por ende, cuando los datos insertos en la base de
datos del periodista sean falsos, desactualizados o generen discriminacin, el afectado
goza de la garanta constitucional para exigir su supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin. Interpretar lo contrario implica otorgarles a los
comunicadores sociales un derecho absoluto e irrestricto -incompatible con la filosofa y
el espritu de nuestra Carta Magna en la que todos los derechos consagrados son
relativos- y privar a los miembros de la comunidad toda, el ejercicio de prerrogativas,
privilegiando a un sector profesional de la sociedad.
Disentimos de quienes sostienen que admitir la accin de hbeas data sobre las bases de
los datos periodsticos constituye una manera de bloquear informacin, ejerciendo una
especie de censura previa (32). Vedar a las personas tomar conocimiento de los datos a
ellas referidos que consten en registros o bancos de datos de propiedad de las empresas
periodsticas -en la medida que dicha informacin no forme parte del secreto
profesional- constituye, reiteramos, un privilegio irritativo, atentatorio del principio de
igualdad que impone nuestra Ley Fundamental.
Conforme a lo dispuesto en el art. 43, prrafo tercero de aqulla, se otorga la accin de
amparo especfica a "toda persona", y el beneficio que la ltima parte de dicho agregado
confiere al sector profesional del periodismo implica una merma en la disponibilidad de
esa "accin", que la misma consagra. Y toda cortapisa a una garanta constitucional, ha
de ser interpretada con criterio restrictivo (in dubio pro amparo).
b) Nadie desconoce actualmente el poder social gravitante de los medios de
comunicacin, a tal punto que en vez de hablar del cuarto poder, Bidart Campos aleg
que deberamos decir que es el primero, porque antecede a los otros tres clsicos de la
estructura gubernamental (33). Nosotros entendemos que hoy por hoy los medios de
comunicacin configuran el "verdadero poder real", pues ningn otro puede subsistir sin
l. Es una realidad irrefutable la dimensin que revisten los medios -que han dejado en
el recuerdo el periodismo independiente y desinteresado de cuyas luchas debe dar
gracias la humanidad- y la magnitud de las empresas propietarias de medios y
multimedios que manejan intereses, fortunas descomunales y orientan y forman la
opinin.
Con claridad el actual Presidente de la Corte Suprema de la Nacin doctor Enrique S.
Petracchi expresa: "Las nuevas tecnologas han producido una notable alteracin del
sistema comunicativo, ya que el modo de elegir y ofrecer las noticias no slo determina
la agenda de lo considerado importante, sino que adems, yendo ms all de la simple
transmisin de los hechos llega incluso a construir la realidad social. Todo el arsenal
tcnico destinado a que la informacin sea universal e instantnea conforma un universo
con tal poder que puede llegar a transformar los hechos en acontecimientos, con el valor
que los medios determinen", para concluir que "los medios influyen no slo en el modo
Por otra parte, en la tutela de los datos personales, el bien protegido es la dignidad
humana, valor supremo que garantiza nuestra Carta Magna. Cuando existe una coalicin
de derechos, ha de tener un lugar de preferencia en la escala axiolgica la proteccin a
la informacin subjetiva de las personas, que se asienta en la dignidad del hombre.
Por ello, consideramos que a tenor del plexo de derechos y garantas que ampara nuestra
Carta Magna, la prohibicin estatuida en el art. 1 in fine de la ley 25.326 es claramente
inconstitucional y que toda persona puede tomar conocimiento de los datos
concernientes a ella y su finalidad, que consten en registros o bancos de datos de las
empresas periodsticas y en caso de falsedad o discriminacin, exigir la supresin,
rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. La nica restriccin fijada
por el propio art. 43 de la Constitucin Nacional es conocer las fuentes de informacin
periodstica.
La solucin propuesta es el justo medio entre el derecho a la libertad de expresin y la
garanta instrumental que tutela el derecho de todos los habitantes al respeto a su honra,
a la verdad y la dignidad humana.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) GELLI, Mara A., "Constitucin de la Nacin Argentina", Ed. La Ley, 2003, p. 88.
(2) MORELLO, Augusto M. y LO, Flix R., "El caso Verbitsky: Libertad de prensa y
evaluacin procesal de los considerandos del fallo", en JA, 1990-II-679.
(3) CS, julio 7-1992, "Ekmekdjin, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros", LA LEY,
1992-C, 543; ED, 148-338.
(4) CS, 15/05/86, "Campillay, Julio C. La Razn, Crnica y Diario Popular", en Fallos
308:789; LA LEY, 1986-C, 411; DJ, 1986-2-242; LLC, 1986-650; ED, 118-302.
(5) CS, 12/03/87, "in re" "Costa, Hctor R. c. M.C.B.A. y otros", en Fallos 310:508;
LA LEY, 1987-B, 269; ED, 123-126; CS, 24/11/98, "Diaz, Daniel D. C. Ed. La Razn y
otros", en Fallos 321:3170; LA LEY, 1999-B, 24; 1999-D, 119; DJ, 1999-2-304; CS,
05/02/2002, "Spacarstel, Nstor A. c. El Da SAICF", en Fallos 325:50; LA LEY, 2002B, 54; DJ, 2002-1-451; RCyS, 2002-360.
(6) 18 Reunin de la Comisin de Redaccin del 1.8.94 de la Convencin Nacional
Constituyente.
(7) 20 Reunin de la Comisin de Redaccin del 8.8.94 de la Convencin Nacional
Constituyente.
(8) Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente de 1994, t. IV, p.
4051.
(9) Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente de 1994, t. IV, p.
4110.
(10) Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente de 1994, t. I V, p.
4156 y 4157.
(11) PIERINI, Alicia, LORENCES, Valentn, TORNABENE, Mara I., "Hbeas Data.
Derecho a la intimidad", Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 200.
(12) BADENI, Gregorio, "Reforma constitucional e instituciones polticas", Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1994, p. 256.
(13) LORETI, Damin M., "El derecho a la informacin", Paids, Buenos Aires, 1999,
p. 24.
(14) BADENI, Gregorio, ob. cit., p. 255 y 259.
(15) PIERINI, Alicia, LORENCES, Valentn, TORNABENE, Mara I., obra citada, p.
202 y 203.
(16) COLAUTTI, Carlos E., "Reflexiones preliminares sobre el "Hbeas Data", LA
LEY, 1996-C, 917.
(17) EKMEKDJIN, Miguel A., "El derecho al secreto de las fuentes de informacin",
LA LEY, 1997-C, 666.
(18) CApel. Crim. y Correc. Baha Blanca, 29/04/93, "D., V.A.", ED, 153-278.
(19) CFed. San Martn, sala I, 02/05/96, "in re" "Gorriarn Merlo, Enrique H.", LA
LEY, 1996-C, 637. Se trataba de tres periodistas que se negaban a colaborar con la
investigacin -reconstruccin del hecho y reconocimiento en ruedas de personasinvocando el secreto de sus fuentes de informacin. El tribunal de alzada si bien se
enrola en la tesitura de que para cada supuesto concreto es a cargo del tribunal evaluar si
corresponde o no la proteccin de la reserva o su levantamiento, por cuestiones
vinculadas al estado de la investigacin confirma la negativa a la produccin de las
medidas probatorias requeridas por el fiscal. Ekmekdjin critica la frmula empleada
"razones de orden pblico de relevante jerarqua" por considerarla ambigua y permitir
que su determinacin dependa de la discrecionalidad judicial. EKMEKDJIN, Miguel
A., "El derecho al secreto de las fuentes de informacin", LA LEY, 1997-C, 666. Un
anlisis crtico del fallo lo encontramos en PIERINI, Alicia, LORENCES, Valentn,
TORNABENE, Mara I., obra citada, ps. 200/202.
(20) CNFed. Crim. y Correc., sala II, 28/10/2002, causa 19480, "Incidente de Thomas
Catn en autos n 14829/2002", LA LEY, 2002-F, 732.
(21) 408 U.S. 665 (1972) citado por FLORES, Oscar, "El fallo Catan: la impronta del
Justice Potter Stewart en una trascendente decisin judicial", LA LEY, 2003-B, 266.
(22) FLORES, Oscar, formula una detallada explicacin de los fundamentos vertidos
por los distintos integrantes del Tribunal Cimero norteamericano, publicacin citada,
LA LEY, 2003-B, 266.
(23) Diario La Nacin del 14/10/2004, p. 15.
(24) TEDH, Gran Cmara (peticin n 17488/90), sent. De 27.3.996, Recueil 1996-II,
citado por GARCIA, Luis M., "Sobre la proteccin de las fuentes periodsticas. A
propsito del caso del TEDH 'Roemen y Schmit c. Luxemburgo': una contribucin a la
relectura del caso 'Catan'", LA LEY, 2003-E, 659.
(46) En igual sentido, PADILLA, Miguel M., publicacin citada, LA LEY, 2002-D,
1231.
paso defensivo como lo es acceder a los datos para verificar su exactitud, actualidad y
pertinencia y en su caso, controvertirlos, aclararlos o completarlos adecuadamente.
Luego encara el anlisis general de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426) y el
pormenorizado de todas y cada una de sus disposiciones, as como la de las normas
correlacionables y complementarias. Tal estudio lo realiza con encomiable rigor
cientfico hasta agotar la temtica propuesta.
Saludamos entonces a este hermoso aporte intelectual y simplemente y para resumir,
repetimos: un clsico.
Bradstreet S.R.L s/Amparo (7)" "...cuando a travs del amparo, un particular ejerce la
accin de habeas data...".
En este caso la Corte tiene dos votos minoritarios en los cuales se interpreta en uno de
ellos (Belluscio y Lpez) que la accin que procede en este caso es una accin de
amparo; en otro de los votos minoritarios (Fayt y Bossert); que la accin
correspondiente en este caso es el habeas data como una especie de amparo; sin
embargo el voto de la mayora formada por los ministros Nazareno, Molin OConnor,
Petracchi, Boggiano y Vzquez; entendi que la accin correcta era la de habeas data.
Sin embargo estas dudas quedan subsanadas por la nueva ley; surgiendo claramente
como lo explicramos del juego de los artculos 33 y 37.
I.2 El Derecho a la Verdad : creacin pretoriana
El fallo si bien est compuesto por siete votos diferentes todos coinciden en la solucin
final y en la naturaleza del derecho protegido; lo que consideramos la nota ms
sobresaliente del fallo; en ste caso el derecho protegido es el "derecho a la verdad
objetiva", y ms all del "nomen iuris" que el actor le haya dado a la accin y de la va
procesal que tcnicamente corresponda debe hacerse efectivo. Esto constituye una
verdadera novedad puesto que no hay otro precedente en el mundo de la tutela del
habeas data al derecho a la "verdad objetiva"; como parte del derecho a la privacidad
porque los derechos tutelados tradicionalmente por esta garanta son el derecho a la
intimidad, al honor, a la dignidad y a la propia imagen.
Fayt (8) consider que los derechos humanos en juego en este caso requieren de la
garanta del derecho a la informacin para posibilitar el impostergable cumplimiento de
la tica de la verdad.
Segn Bidart Campos (9), a partir de la causa "Surez Mason"(10), se introducen dos
cuestiones en relacin al tema; la primera es, si en relacin con las personas
desaparecidas entre 1975 y 1983, existe un "derecho" de sus familiares a conocer la
"verdad objetiva" sobre los acontecimientos ocurridos; lo que implicara un derecho de
esos familiares a conocer los "datos existentes"; y la segunda es si ese derecho es
amparado por la innominada garanta de "habeas data".
Adems agrega, "cul es la notoria diferencia que se acusa respecto del derecho a la
verdad y a los datos acerca de vctimas desaparecidas?"; concluyendo que cuando se
trata de este tipo de casos; lejos de querer ocultar o mantener reserva sobre los datos de
una persona; lo que se pretende, en contrario, es que se informe y se sepa pblicamente
lo que en verdad ocurri con la vctima desaparecida. La "verdad" y los "datos" a los
que se pretende acceder, no habrn de reservarse, sino a la inversa descubrirse y
darse a publicidad (considerando 8 doctor Fayt).
Lo que finalmente se pregunta Bidart Campos es si en realidad esa diferencia hace que
no corresponda que sea la clsica accin de "habeas data", una de las vas procesales
posibles mediante la cual requerir los datos de la vctima desaparecida para saber lo que
realmente ocurri.
Obviamente contesta por la negativa; postura a la que adherimos; el hecho que el habeas
data haya nacido con el fin de preservar la intimidad informativa no significa que all
queda agotado su funcionamiento. "Toda garanta constitucional debe ser tan elstica
cuanto la realidad de una situacin determinada lo demande; y ello a efectos de que
rinda su efecto tutelar respecto del derecho que a travs de esamisma garanta se
pretende. Las garantas deben holgarse y si, acaso, nunca antes nos imaginamos que
bamos a precisar alegar un "derecho" a la verdad... ahora que se hizo necesario hay que
buscar con aperturismo y activismo procesal y judicial la mejor va conducente, en cada
caso, para que haya una, o ms, garantas a disposicin de quien invoca aquel derecho.
Si las garantas no sirven para el fin por el cual existen, no sirven para nada."(11).
Juan Mendez (12), explica que el "derecho a la verdad", en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos es un "principio emergente"; ello es as porque no estamos ante
una norma explcita de los tratados, y por lo tanto , de vigencia incuestionable. El hecho
de que tenga el carcter de "principios emergentes" y no de normas convencionales,
claras como normas vinculantes: por tratarse de la interpretacin de buena fe de normas
obligatorias, tendran la misma eficacia. En este contexto, el derecho a la verdad genera
la obligacin del Estado de investigar y dar a conocer los hechos que se puedan
establecer fehacientemente.
Gil Domnguez (13) opina que el derecho a la verdad integra el bloque de
constitucionalidad federal y desde la cspide normativa infiltra al derecho
infraconstitucional. En el caso "Urteaga" el derecho a la verdad creado por va
pretoriana, reafirma el derecho de toda persona y su familiares de saber la verdad acerca
de las vctimas de la desaparicin forzada de personas.
II. 1 Ganora Fernando y otra s/ habeas corpus (14). El Secreto de Estado. Lmites
Es necesario destacar que el fallo "Urteaga" consagra en forma unnime un principio
importante que es la obligacin del Estado de producir informacin objetiva sobre los
datos que posea en sus bancos o registros; obviamente como todo principio ste tendr
sus excepciones que no estn indicadas en el fallo porque ser materia del congreso
establecerlas; pero en nuestro pas que no existe una ley equivalente a la "Federal
Information Act de los Estados Unidos" es muy valioso este reconocimiento por parte
de la Corte Suprema (15); principio que sostiene y reafirma en el fallo de 16 de
septiembre pasado en el fallo "Ganora Fernando y otra s/ habeas corpus"
Los doctores Mario Fernando Ganora y Rosala Liliana Magrini, quienes haban sido
patrocinantes del seor Adolfo Silingo en varias causas, interpusieron accin de hbeas
corpus con fundamento en que personas desconocidas haban realizado indagaciones
acerca de las actividades por ellos realizadas. Al respecto alegan que "ante la posibilidad
cierta de que se estuvieran realizando investigaciones o actividades de inteligencia
respecto de nuestras personas que entraan una verdadera perturbacin de la intimidad,
tranquilidad y seguridad en el ejercicio profesional reclamamos saber qu autoridad y
con qu propsito las ha ordenado, a los efectos de prevenir e impedir que sin orden de
autoridad judicial competente pudiera verse amenazada nuestra libertad ambulatoria o el
derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en nuestra vida privada"
En el fallo Ganora la Corte ha sido consecuente con este lineamiento puesto que
resuelve que la obtencin de informacin sobre datos personales obrantes en los
organismos y fuerzas de seguridad halla adecuacin legal en la accin de habeas data;
ello sin perjuicio de que el suministro de esa informacin pueda eventualmente afectar
la seguridad, la defensa nacional y las relaciones exteriores, situacin que deber ser
invocada por el titular de la respectiva institucin en cada caso concreto. La decisin de
la Cmara de rechazar la accin por considerar que los particulares no pueden tener
acceso a la informacin obrante en las fuerzas armadas y organismos de seguridad,
constituye una afirmacin dogmtica carente de razonabilidad porque no se han librado
los oficios correspondientes no ha habido respuesta por parte del titular de la institucin
explicando si existen razones para impedir al legitimado el acceso a las mismas. De
manera tal que los datos obrantes en las fuerzas de seguridad, incluso los reservados y
con carcter secreto estn especialmente contenidos en la norma del artculo 43 de la
Constitucin nacional.
La importancia de estos fallos creo que reside en que nos permite afirmar, sin temor a
equivocarnos que estamos ante una saludable reafirmacin de esta nueva garanta
constitucional; siguiendo la lnea trazada por los constituyentes del 94; por la
jurisprudencia de tribunales inferiores y por la doctrina. Se va delimitando de esta forma
los contornos de la figura acorde tambin al mbito internacional.
Por ello hemos reiterado en alguna oportunidad (20) "que las decisiones de la Corte en
ambos casos, lejos de ser vlidas hasta tanto se sancione una ley reglamentaria, es sta
la que deber sancionarse teniendo en cuenta expresamente lo establecido desde nuestro
ms Alto Tribunal; que con un criterio garantista; 1) ampla la legitimacin del artculo
43 de nuestra constitucin nacional; extendindola a los familiares de las vctimas; 2)
crea un nuevo derecho; el "derecho a la verdad; "3) establece en todos que en todos los
casos en que est comprometido el secreto de Estado, el mismo, ser acotado a un
determinado tiempo, debiendo existir fundamentacin por parte de la autoridad que
corresponda. Si las garantas no sirven para el fin con que fueron creadas; no sirven de
nada".
La nueva ley toma estos principios regulando el manejo de los archivos o registros de
Seguridad del Estado, en los artculos 17, 18 y 23 de la siguiente manera; Articulo 17
(Excepciones).1. Los responsables o usuarios de bancos de datos pblicos pueden,
mediante decisin fundada, denegar el acceso, rectificacin o la supresin en funcin de
la proteccin de la defensa de la Nacin, del orden y la seguridad pblicos, o de la
proteccin de los derechos e intereses de terceros. 2. La informacin sobre datos
personales tambin puede ser denegada por los responsables o usuarios de bancos de
datos pblicos, cuando de tal modo se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o
administrativas en curso vinculadas a la investigacin sobre el cumplimiento de
obligaciones tributarias o previsionales, el desarrollo de funciones de control de la salud
y del medio ambiente, la investigacin de delitos penales y la verificacin de
infracciones administrativas. La resolucin que as lo disponga debe ser fundada y
notificada al afectado. 3. Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, se
(5) PEYRANO, Guillermo F., "Regimen Legal de los Datos Personales y Habeas
Data", ps. 296-303, Lexis Nexis, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2002.
(6) Considerando 7
(7) C.N.A.C. sentencia del 19/5/1995
(8) Considerando 13
(9) BIDART CAMPOS, Germn J., "Hbeas data , o qu? Derecho "a la verdad o
qu?, p. 27, LA LEY del 15 de febrero de 1999.
(10) "Surez Mason, Carlos G. s/ Homicidio, privacin ilegal de la libertad, etc," Causa
S.1085.XXXI, resuelta el 13 de agosto de 1998.
(11) BIDART CAMPOS, Ob.cit. p. 24.
(12) MENDEZ, Juan E., "Derecho a la verdad frente a las grandes violaciones de los
derechos humanos", p. 517, Ed. Del Puerto, Argentina, 1997; citado por GIL
DOMNGUEZ, Andrs, "La Verdad: Un Derecho Emergente", LA LEY , "Suplemento
de Derecho Constitucional", 15 de febrero de 1999, ps. 28 y 29.
(13) GIL DOMINGUEZ, Ob. cit., p. 32.
(14) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin G.529.XXXIII.
(15) BIANCHI, Alberto B. Ob. cit, p. 2.
(16) Considerando 2.
(17) Considerando 3.
(18) Vase SLAIBE, Mara Eugenia y GABOT, Claudio, "Habeas data: su alcance en la
legislacin comparada y en nuestra jurisprudencia", ps.14-16, LA LEY, 17 de marzo de
2000.
(19) Vase BASTERRA, Marcela, "El Habeas data: la Reforma Constitucional de 1994
y la sancin de la ley 25.326 de Proteccin de datos Personales y de habeas data", ps.
77-114, Revista Dikaion, Universidad de la Sabana, Colombia, Ao 15- N 10, 2001.
(20) BASTERRA, Marcela, "Los Derechos Tutelados por el Hbeas Data. Doctrina y
Jurisprudencia". Captulo perteneciente a la obra Colectiva "Hbeas Data", Coordinada
por GOZANI Osvaldo, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001.
del almacenamiento que permiten una produccin de informacin antes slo digna de la
ciencia ficcin.
Tal como lo reconoce la Corte Nacional, "en nuestro pas como en otros los bancos
de datos destinados a recopilar y suministrar informacin financiera son muy anteriores
a toda regulacin legal sobre el punto. Baste recordar que en autos la propia actora
(Organizacin Veraz) afirma haber sido fundada en el ao 1957. Es evidente que se trata
y se trataba de una actividad comercial lcita y legtima que brinda adems y como se
ha sealado en el debate parlamentario de la ley de habeas data (ver exposicin de los
diputados Soria y Castan, en la sesin del 14 de septiembre de 2000 ) un servicio
til a los fines de disminuir los costes de la contratacin y otorgar seguridad al crdito.
Sin embargo, es por dems obvio que la proliferacin de este tipo de empresas y los
potenciales daos a las personas que pueden causar han sido los claros inspiradores
tanto de la previsin constitucional del art. 43 como de la ley reglamentaria".
Esto le permite aseverar que la actividad de los bancos de datos exista y era lcita antes
de la regulacin legal introducida por la ley 25.326, y que "esta regulacin no tuvo por
finalidad prioritaria ampliar esa actividad sino, en todo caso, proteger a los titulares de
los datos de los posibles errores o abusos que puedan resultar del mecanismo de
recoleccin, almacenamiento y suministro de informacin" (6).
Nosotros consideramos que el fallo citado concreta una aplicacin fiel del derecho
protectorio en el mbito de la regulacin de tarjetas de crdito, donde la proteccin de
los datos personales ha sido tratada respecto de la restriccin impuesta por el art. 53 de
la ley 25.065 (7). En este sentido, concluye que la regulacin cuestionada ostenta
"absoluta razonabilidad", sealando en tal sentido que "tiene la obvia finalidad de
preservar la exactitud de los datos registrados, en beneficio de sus titulares y de la
seriedad de la informacin que se pone a disposicin del pblico en general". Luego,
partiendo de reconocer la debilidad del consumidor, orienta dicha finalidad a "la
necesaria proteccin del usuario de las tarjetas de crdito que, de lo contrario esto es,
sin la centralizacin de la fuente de registro podra verse materialmente
imposibilitado de ejercer cualquiera de los mecanismos de control sobre sus datos
autorizados por el art. 43 de la Constitucin Nacional y transformado entonces un paria
en el mundo de las relaciones de crdito" (subrayado agregado) (8).
V. Titularidad de los datos(9)
La titularidad de los datos compartida tiene como presupuesto la situacin de paridad
entre acreedor y deudor. La situacin de debilidad del consumidor en el marco de la
relacin de consumo, presupuesta por el principio protectorio (art. 42 CN y ley 24.240
art. 65), hace que la informacin que se extrae de ella sea esencialmente riesgosa,
carcter que conviene tener presente a los efectos de la responsabilidad extracontractual
del acreedor que es proveedor profesional (cfr. arts. 902 y 1.113 Cdigo Civil).
Es que en la relacin acreedor-deudor, tanto uno como otro resultan "titulares" de los
datos vinculados a esa relacin y "comparten", por as expresarlo, esa titularidad (10).
La regulacin permite, de este modo, a los acreedores informar quines son sus
deudores, los montos adeudados, el estado de cumplimiento, las amortizaciones
operadas, la eventual morosidad, etc, todo lo cual aprovecha a la eficacia con que
persigan sus crditos. As, la finalidad (11) tutelada por la ley para otorgar la titularidad
de los datos (co-titularidad) al acreedor radica en la difusin que este haga de esa
informacin a eventuales interesados en contratar con el deudor, otorgndole as un
poder de agresin (12) (difundir informacin disvaliosa, ponindola especialmente a
disposicin de quienes pueden usarla contra el informado) que no precisa de
habilitacin judicial previa, mediando una suerte de "mera presuncin" de legitimidad
de la deuda informada, la cual descansa sobre el grado de confianza o lealtad con que
debe operar el sistema, sin el cual el mismo sera inviable (sera imposible realizar
contrataciones mnimamente seguras, elevndose as inmensamente los costos de
transaccin) (13).
Luego, dicho poder de agresin dado a los acreedores desequilibra la relacin de
consumo contra el consumidor-deudor. Ello exige una diligencia especial (14) al
proveedor de datos personales, como contrapartida del debilitamiento estructural que
genera el sistema de gestin-informacin de datos personales, que se suma al general
que padece el consumidor en el mercado.
VI. Cesin de los datos
La licitud de la cesin de datos personales registrados en bases de datos debe analizarse
con estricto apego a la finalidad admitida por ley. Ello es consecuencia de la prohibicin
general que existe respecto de la utilizacin de datos confidenciales por pertenecer a la
intimidad o mbito privado, del que slo puede salir previo consentimiento y en los
lmites en que ste se otorgue.
Es que la cesin de datos debe consultar el fin otorgado por la norma para otorgar la
titularidad sobre los mismos. En tal sentido, se dijo que "...la poltica de privacidad
ofrecida por el banco demandado (...) no observa los recaudos de la ley 25.326, en
cuanto establece el uso de datos personales registrados en el banco para fines de
marketing directo -conf. clusula 5- y pone a cargo de sus clientes la realizacin de un
trmite adicional para evitar la cesin de sus datos. (...) El tratamiento de datos es lcito
slo cuando el titular hubiera prestado su consentimiento previo, expreso e informado,
salvo las excepciones legales. En el caso, la modalidad adoptada subvierte la regla,
exigiendo al usuario un trmite adicional para evitar la transferencia de datos, cuya
omisin se considera consentimiento, lo que est expresamente vedado por las normas
citadas" (15).
VII. Intereses en conflicto y derechos para armonizar en el caso
Se trata en el caso de dos derechos fundamentales que se encuentran en situacin de
colisin de "intereses": el del consumidor respecto de la privacidad de sus datos, y el del
acreedor respecto del uso de medios de presin compulsivos no judiciales, en la
persecucin de su crdito. El ejercicio funcional de ambos permitir integrar el caso al
funcionamiento del sistema jurdico-econmico en que se inserta, habilitando soluciones
superadoras del conflicto, orientadas a su desarrollo saludable (lcito).
Asimismo, se dispone que esas condiciones de atencin y trato deben ser equitativas, es
decir, no discriminatorias ni arbitrarias. Lo de "equitativo" mira a la estructura objetiva
de la relacin de consumo, importando la "equidad" precisamente una "igualdad
concreta, proporcionalidad y reciprocidad"(24).
Merece especial atencin la sancin establecida por la ley 24.240 art. 8 bis, para los
casos de incumplimiento: "adems de las sanciones previstas en la presente ley, podrn
ser pasibles de la multa civil establecida en el artculo 52 bis de la presente norma, sin
perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas
penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor".
Entendemos que la cuestin central del asunto bajo estudio se ubica en lo que dio en
llamarse el "derecho al olvido", y que el mismo resulta una manifestacin o concrecin
del derecho al trato digno y equitativo.
El "derecho al olvido" ha sido definido por la doctrina como el principio a tenor del cual
ciertas informaciones deben ser eliminadas de los archivos transcurrido un determinado
lapso desde el momento en que acaeci el hecho a que se refieren, para evitar que el
individuo quede prisionero de su pasado (25).
Conforme este tesitura, podemos afirmar que el "derecho al olvido" configura una
limitacin temporal para el acopio de la informacin crediticia de las personas, con el
propsito de permitir la recuperacin de aquel individuo que super una situacin
adversa y procura reinsertarse en la actividad econmica, circunstancia que resultara
prcticamente imposible, si se permitiese que esta informacin se mantenga por un
lapso indefinido de tiempo.
Particularmente, debern meriturarse en cada caso la vigencia de los valores que dan
sustancia a los bienes jurdicamente protegidos: el derecho del acreedor a utilizar
medios efectivos para el cobro de sus acreencias, el derecho del consumidor al trato
digno y equitativo, considerando las fuerzas y beneficios de la bilateralidad, y las
derivaciones del orden pblico, o valores sociales que sostienen la economa de
mercado: la confianza y la previsibilidad de las operaciones comerciales y financieras.
El abuso del proveedor avanza sobre el consumidor provocando su estigmatizacin; lo
que conlleva la exclusin del crdito y de la vida comercial.
IX. Conclusin: Responsabilidad derivada del riesgo sobre el uso de la informacin
De todo lo expuesto, encontramos sustento a la responsabilidad del proveedor de los
datos en: a. la posicin de prevalencia desarrollada durante la relacin de consumo, de
la cual extrae la informacin para uso y provecho propio, en el carcter riesgoso (art.
1113 Cdigo Civil) que la misma asume por efecto de tal desequilibrio inherente a dicha
relacin (en contra del consumidor-deudor)
b. en la diligencia agravada que pesa sobre el mismo por su condicin profesional (art.
902 Cdigo Civil), dada la proteccin constitucional del consumidor al trato equitativo
(art. 42), derivada del contrapeso necesario para equilibrar el poder de agresin
concedido al informador de datos, y al trato digno (art. 42 Ley 24.240 art. 8 bis),
(5) Lorenzetti, R., "Tratado de los Contratos" Parte General, E.d. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, ao 2004, p. 707.
(6) "Organizacin Veraz S.A. c/ E.N. - P.E.N. - M E. y O.S.P. s/ amparo ley 16.986",
06/03/07.Buenos Aires, 6 de marzo de 2007. Ntese la mayora que vot en el caso:
RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (segn su
voto) - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS
MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.
(7) Ley 25.065. "Art. 53. Prohibicin de informar. Las entidades emisoras de
Tarjetas de Crdito, bancarias o crediticias tienen prohibido informar a las "bases de
datos de antecedentes financieros personales" sobre los titulares y beneficiarios de
extensiones de Tarjetas de Crdito u opciones cuando el titular no haya cancelado sus
obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciacin. Sin perjuicio de la
obligacin de informar lo que correspondiere al Banco Central de la Repblica
Argentina.Las entidades informantes sern solidaria e ilimitadamente responsables por
los daos y perjuicios ocasionados a los beneficiarios de las extensiones u opciones de
Tarjetas de Crdito por las consecuencias de la informacin provista.(Nota Infoleg:
Artculo observado por art. 14 del Decreto N 15/99 B.O. 14/1/99, pero confirmado por
Mensaje del Senado de fecha 1/9/99 B.O. 24/9/99)."
(8) "Organizacin Veraz S.A. c/ E.N. - P.E.N. - M E. y O.S.P. s/ amparo ley 16.986",
06/03/07.Buenos Aires, 6 de marzo de 2007.
(9) Ley 25.326. "ARTICULO 26. (Prestacin de servicios de informacin
crediticia).1. En la prestacin de servicios de informacin crediticia slo pueden tratarse
datos personales de carcter patrimonial relativos a la solvencia econmica y al crdito,
obtenidos de fuentes accesibles al pblico o procedentes de informaciones facilitadas
por el interesado o con su consentimiento.2. Pueden tratarse igualmente datos
personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido
patrimonial, facilitados por el acreedor o por quien acte por su cuenta o inters.3. A
solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le
comunicar las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan
sido comunicadas durante los ltimos seis meses y el nombre y domicilio del cesionario
en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesin.4. Slo se podrn archivar,
registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia
econmico-financiera de los afectados durante los ltimos cinco aos. Dicho plazo se
reducir a dos aos cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligacin,
debindose hace constar dicho hecho.5. La prestacin de servicios de informacin
crediticia no requerir el previo consentimiento del titular de los datos a los efectos de
su cesin, ni la ulterior comunicacin de sta, cuando estn relacionados con el giro de
las actividades comerciales o crediticias de los cesionarios."
(10) "...tratndose de una relacin creditoria, los titulares de los datos son por lo menos
dos: el acreedor y el deudor, lo que legitima al primero para disponer de esa
informacin a los fines autorizados por el art. 26, LPDP" (GILS CARB, Alejandra M.,
Rgimen legal de las bases de datos y hbeas data, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 143).
inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la
condena".
(15) Salvador, Claudio v. Citibank N.A., C. NAC. COM., sala D. Publicado en
diariojudicial.com
(16) "Alessi, Ezio D. v. Organizacin Veraz S.A.", la Sala 8 de la Cmara en lo Civil y
Comercial de Rosario (sentencia de fecha 26/10/2005), con un meduloso voto del Dr.
Jorge W. Peyrano.
(17) Salvador, Claudio v. Citibank N.A., C. NAC. COM., sala D. Publicado en
diariojudicial.com
(18) Toller, Fernando - Serna, Pedro, "La interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos". Ed. La Ley, Buenos Aires,
ao 2000, p. 40 y ss.
(19) "La inconsecuencia o la falta de previsin jams se supone en el legislador y por
esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretacin de las leyes debe
hacerse siempre evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y
deje a todas con valor y efecto". Mayora: Lorenzetti, Fayt, Maqueda, Zaffaroni,
Argibay. Voto: Highton de Nolasco. Disidencia: Petracchi Organizacin Veraz S.A.
c/E.N. - P.E.N. - M E. y O.S.P. s/amparo ley 16.986. O. 180. XXXVI; REX.
06/03/2007. T. 330, P. 304.
(20) "Mientras que tratndose de datos ntimos, el derecho a la autodeterminacin
informativa faculta al individuo a decidir en qu mbito revelar su informacin
personal, esta facultad especfica no rige en los datos comerciales, debido a su
naturaleza jurdica ya que existe una finalidad social en su uso justificada en razn de la
seguridad del trfico comercial" (DUBIE, Pedro, "Anlisis del debate parlamentario del
hbeas data con relacin a la informacin crediticia", JA, 1999-II-884).
(21) Ley 24.240. ARTICULO 8 bis: Trato digno. Prcticas abusivas. Los proveedores
debern garantizar condiciones de atencin y trato digno y equitativo a los
consumidores y usuarios. Debern abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. (...) Tales
conductas, adems de las sanciones previstas en la presente ley, podrn ser pasibles de
la multa civil establecida en el artculo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de
otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades
extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor. (Artculo
incorporado por art. 6 de la Ley N 26.361 B.O. 7/4/2008).
(22) Gmez Leo, Osvaldo R., "Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor",
Aicega, Mara V. SJA 20/8/2008. Lexis N 0003/013985.
(23) Gmez Leo, Osvaldo R., cit., con cita de Lorenzetti, R. L., "Consumidores" cit., p.
127
(24) Conf. Gardella, L., "La equidad en el Derecho del Consumo", JA, 2000 II 831.
(25) Doctrina de la causa 501/04 del 22/5/07 y Gozani, Osvaldo A., "El Derecho de
Amparo. Los nuevos derechos y garantas del art. 43 de la Constitucin Nacional", Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1995.