El cuidado personal del hijo en el Proyecto de Cdigo

Mizrahi, Mauricio Luis

Publicado en: LA LEY 20/05/2013 , 1 LA LEY 2013-C , 925

Sumario: I. Introduccin. II. La terminologa en el Proyecto de 2012. III. Origen de las cuestiones
relativas al cuidado personal y rgimen de comunicacin. IV. El cuidado personal y el ejercicio de
la responsabilidad parental. V. Clasificacin del cuidado personal. Su relacin con la
responsabilidad parental. VI. Clases de cuidado personal del hijo. VII. Modalidades del cuidado
personal compartido. VIII. Las facultades parentales y la terminologa del art. 651 del Proyecto de
2012. IX. Alcance de los criterios para la asignacin del cuidado personal. Las pautas del
Proyecto de 2012. La autocomposicin. X. Aplicacin de los criterios para la decisin de medidas
provisionales. XI. Orden de tratamiento de los criterios a aplicar. XII. La edad del hijo. XIII. La
opinin del hijo. XIV. La preferencia del progenitor que facilita el contacto del hijo con el otro
padre. XV. El principio de estabilidad o continuidad. XVI. Otros estndares que orientan las
decisiones judiciales para atribuir el cuidado personal del hijo. XVII. El cuidado personal
compartido alternado y los dispositivos del Proyecto de 2012. XVIII. Conclusiones.
Cita Online: AR/DOC/1222/2013
Voces

Los problemas de cuidado personal de los hijos y rgimen de comunicacin conocidos tambin
como de "tenencia y rgimen de visitas" se originan cuando los padres, con quienes aquellos
conviven, rompen la unin que tenan hasta entonces y, en consecuencia, se ven en la prctica
imposibilitados de ejercer de consuno el cuidado, atencin y educacin de sus descendientes;
habida cuenta que cesa el cuidado simultneo que sobre ellos ejercan.
I. Introduccin
En el tema que nos ocupa, la adecuada correccin en los conceptos la estimamos esencial y previa a otra
consideracin. En efecto, es necesario saber qu es el cuidado personal en el Proyecto de Cdigo Civil
2012 y desentraar su relacin con el ejercicio de la responsabilidad parental; como determinar si puede
estar presente una figura y no la otra, o viceversa.
Tambin creemos indispensable esclarecer de qu se trata cada clase de cuidado personal del hijo que
regula el mentado Proyecto, pues las expresiones "cuidado personal alternado" y "cuidado personal
indistinto" puede inducir a confusiones.
El Proyecto de 2012 contiene una serie de precisiones en cuanto a los criterios para asignar el cuidado
personal del hijo (art. 653); lo que viene a marcar una diferencia con el Cdigo Civil actual, que dejando
de lado el tema de la preferencia materna en los matrimonios heterosexuales solo fija la pauta de la
idoneidad (art. 206). A su vez, el texto del primer prrafo del citado art. 653 del Proyecto igualmente puede
conllevar al error de estimar que esas ponderaciones solo se aplican cuando el cuidado personal ha de
ser "unilateral", y no cuando el juez debe decidir a qu progenitor se le ha de asignar el cuidado del hijo
durante el tiempo principal.
Asimismo, entendemos til resaltar que el Proyecto de 2012 no establece la conocida "guarda compartida"
como regla general; sino que ella es una opcin a la que puede acudir el juez, apartndose de la directiva
que debe seguir "como primera alternativa" (art. 651).
Finalmente, todos los sealamientos que efectuamos y las mismas orientaciones que emanan del
Proyecto son perfectamente aplicables en nuestro derecho vigente a la luz del principio del inters
superior del nio. Es que, digmoslo una vez ms, las normas del Cdigo Civil que nos rige no se pueden
aplicar aisladamente, sino en armona con la Convencin sobre los Derechos del Nio y la ley 26.061
(Adla, LXV-E, 4635).
II. La terminologa en el proyecto de 2012

Un gran acierto del Proyecto de Cdigo Civil de 2012 es la eliminacin de las expresiones "tenencia" y
"rgimen de visitas". La primera se reemplaza por "cuidado personal" (ver art. 648), y la segunda por
"derecho y deber de comunicacin" (ver art. 652).
Nos parece indiscutible la impropiedad de la expresin "tenencia", en tanto parece referirse ms a las
cosas que a las personas. (1) Represe que el significado de esta palabra es por dems elocuente:
"ocupacin y posesin actual y corporal de algo". (2) Es que los nios, lo dijo ya la Corte Federal, son
sujetos y nunca objetos de derechos de terceros (3); a lo que cabe agregar los derechos que se les
reconocen en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en otros tratados internacionales (todos con
jerarqua constitucional) y en la ley de proteccin integral de los derechos del nio (26.061). Es decir, si
coincidimos en que el hijo (que no ha alcanzado la mayora de edad), aunque ms pequeo, es un igual al
adulto en dignidad y derecho, mal podemos hacer alusin a su "tenencia" en la medida en que constituye
un semejante y no un minusvlido que hay que rehabilitar.
En lo que hace al vocablo "visitas", lo inadecuado del trmino es tambin evidente; pues es verdad que
esa palabra no refleja su verdadero contenido (4); a tal punto que el propio Llambas observ que el
instituto debera llamarse "retiros", por cuanto la llamada "visita" es un medio excepcional de ejercer este
derecho-deber. (5) A nuestro juicio, y a los fines de alcanzar ntegramente los efectos deseados en la
relacin paterno-filial, los trminos tendran que ser deber de comunicacin. En tal sentido, se interpret
que es una aberracin hablar de "derecho", dado que el progenitor est en la realidad ante un deber
paterno o materno de inters y atencin, y el hijo frente a un deber filial de verlos. (6) As como el hijo
puede exigir que la justicia acuda a tomar las medidas que sean pertinentes de manera de habilitarlo para
poder cumplir con su deber de contactarse con su padre, sin tener aquel la facultad en principio de
renunciar libremente a ese contacto (ms all que no es dable aplicar medidas compulsivas directas sobre
uno u otro), tambin el progenitor estar habilitado a peticionar al tribunal que se le despeje el camino
para cumplimentar con el mentado deber de comunicacin. Es que, en puridad como lo advirti Laurent
hace ms de un siglo el padre no tiene propiamente "derechos" sobre sus hijos; ya que stos no son
propiedad del Estado, como tampoco de los que le dieron su ser; "se pertenecen a s mismos". (7)
De todas formas, y ya en el campo propio de la doctrina jurdica verncula, la operatividad del "deber" en
relacin al contacto paterno-filial no es ignorada, aunque se lo suele conectar con un correlativo "derecho".
Sobre el asunto, se afirma la existencia de un derecho subjetivo de doble manifestacin o titularidad; esto
es, que se verifica tambin un derecho del hijo a ser visitado, lo que guardara una relacin simtrica con
el deber del padre de visitarlo. Se tratara de un derecho-deber jurdico de atender a la formacin,
correccin y vigilancia del nio (8); y de ah el empleo de las palabras "Derecho y deber de comunicacin"
en el art. 652 del Proyecto de 2012.
III. Origen de las cuestiones relativas al cuidado personal y rgimen de comunicacin.
Por lo regular, los problemas de cuidado personal de los hijos y rgimen de comunicacin conocidos
tambin como de "tenencia y rgimen de visitas" se originan cuando los padres, con quienes aquellos
conviven, rompen la unin que tenan hasta entonces y, en consecuencia, se ven en la prctica
imposibilitados de ejercer de consuno el cuidado, atencin y educacin de sus descendientes; habida
cuenta que cesa el cuidado simultneo que sobre ellos ejercan. La ley del nio 26.061 dispone en su art.
7 que "La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las nias, nios y adolescentes el
disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantas. El padre y la madre tienen
responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educacin
integral de los hijos". El art. 11 les confiere a los hijos el derecho "a la preservacin de sus relaciones
familiares"; a "crecer y desarrollarse en su familia de origen", y a "mantener en forma regular y
permanente el vnculo personal y directo con sus padres, aun cuando stos estuvieran separados o
divorciados".
Desde luego que tal como se anticip la situacin fctica no ha de ser la misma a la que suceda
mientras se mantena la convivencia de los progenitores. Con la ruptura de la unin, inevitablemente
acontecer un desmembramiento de la llamada guarda de los hijos, que generar una suerte de
modalizacin de los deberes que pesan sobre los padres. (9) En efecto, ante ese nuevo cuadro dos son
las situaciones posibles. Una, es el esquema que ha sido tradicional en nuestro pas; esto es, cuando se
generan dos figuras que son propias del estado de separacin de los padres: el cuidado personal a cargo

de uno, y el rgimen de comunicacin a favor del otro. Quien ejerza la guarda ser el progenitor o
cuidador continuo, que es el que convivir en lo habitual con su hijo y permanecer con ste en una
misma residencia el tiempo principal. El otro padre, en cambio, constituir el progenitor o cuidador
discontinuo; o sea el que estar con el hijo en el denominado tiempo secundario (10), debido a que,
precisamente, no convivir con l en el tiempo principal.
Empero, otra puede ser la situacin, y se presentar cuando los padres convengan o se decida
judicialmente conferir a ellos una guarda alternativa o compartida alternada de los hijos; desapareciendo
pues de la escena la figura del progenitor discontinuo que solo contaba con un rgimen de comunicacin.
Al respecto, advirtase que tambin en esos casos se originar un desmembramiento de la guarda o del
cuidado personal, dado que de todos modos no se verificar un cuidado simultneo de los progenitores
sobre los nios.
Sin embargo, el tema del cuidado personal de los hijos y el rgimen de comunicacin no necesariamente
sern institutos que jugarn en los supuestos de separacin de los padres. En cuanto al primero, puede
presentarse una situacin excepcional que determine una decisin judicial que ordene desplazar la guarda
simultnea que estaba en cabeza de los progenitores; evento harto particular que suele adoptarse a los
fines de preservar la salud psicofsica del nio. En lo atinente al rgimen de comunicacin, tambin es
posible que se establezca por un tribunal an estando la pareja unida; y sern los supuestos en que los
encuentros se confieran a favor de otros parientes y, eventualmente, de terceros no parientes. El art. 646,
inc. e), del Proyecto de 2012, dice que son deberes de los progenitores "respetar y facilitar el derecho del
hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un
vnculo afectivo". En la ley vigente, la cuestin est regulada por el art. 376 bis del Cdigo Civil.
IV. El cuidado personal y el ejercicio de la responsabilidad parental
El cuidado personal, como se dice en los Fundamentos del Anteproyecto que dio origen al Proyecto de
2012, "es un trmino que reemplaza el de tenencia"; sustitucin que se opera por entenderse que aqulla
es una expresin ms apropiada. A los fines de evitar distorsiones, y para que no se produzcan
interpretaciones ambiguas, claro est que para nuestro criterio el cuidado personal significa, ni ms ni
menos, que el o los progenitores tienen al hijo consigo; lo que importa decir que entraa la convivencia de
uno (o unos) y otro, ya que mal se podr ejercer el "cuidado personal" del nio si no se convive con l,
aunque sea por perodos reducidos de tiempo. Dicho de otro modo, tal convivencia paterno o maternofilial, o sea la inmediatez fsica entre padres e hijos, resulta necesaria para que se pueda alcanzar la
finalidad perseguida por esa figura jurdica. (11) La mentada caracterizacin, precisamente, es la que
permite distinguir (como se aclara en los sealados Fundamentos) el ejercicio de la responsabilidad
parental del cuidado personal. El primero es el conjunto de facultades y responsabilidades que se tienen
respecto de la persona y bienes de los hijos (art. 638 del Proyecto de 2012), y la funcin es susceptible de
ejercerse aunque no se conviva propiamente con el hijo; ms all que no sera la situacin ideal. El
segundo, en cambio, y segn lo precepta el art. 648, son "los deberes y facultades de los progenitores
referidos a la vida cotidiana del hijo" y, reiteramos, requiere de la convivencia porque hace a su sustancia.
El cuidado personal, conforme lo indica el art. 640, inc. b), del Proyecto de 2012, es una derivacin de la
responsabilidad parental, pero diramos acotada a la vida cotidiana del hijo; por lo que se podra decir que
el cuidado personal es una suerte de ejercicio de responsabilidad parental restringido. As las cosas, es
posible como recin dijimos que un progenitor ejerza la responsabilidad parental compartida (no
exclusiva) sin tener el cuidado personal (ya que aqulla no es derivacin de ste), pero sera difcil
entender que a un padre se le asigne solo a l aquel ejercicio (unilateralmente) y que no desempee de
modo exclusivo el cuidado personal del hijo. A su vez, tampoco es muy concebible estar a cargo del
cuidado personal del hijo (en alguna de sus variantes) sin que se le atribuya, a la par, el ejercicio de la
responsabilidad parental. En definitiva, todo lo referido se debe a que, como ante lo anticipamos, el
cuidado personal en s implica en los hechos un ejercicio de la responsabilidad parental, aunque limitado
"a la vida cotidiana del hijo". Represe que el art. 650 del Proyecto se encarga de aclarar que aunque se
atribuya preponderante el cuidado personal a uno de los progenitores (el llamado cuidado personal
compartido con la modalidad indistinta), de todas maneras ambos padres "comparten las decisiones y se
distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado"; por lo que reiteramos no se podra

tener el cuidado personal, aunque solo sea en un tiempo secundario, sin ejercer a la vez la
responsabilidad parental; mientras que es posible que se confiera sta a un padre (de modo compartido)
sin tener el cuidado personal del hijo. Hay un supuesto peculiar el del art. 657 que es cuando la
guarda del nio la tiene un tercero; caso en el cual este tercero, a pesar de tener el cuidado personal de
aqul, no ostenta para el precepto citado el ejercicio de la responsabilidad parental. No obstante, esta
afirmacin es relativa por lo antes dicho; o sea, que el tercero en esos caso tendr de algn modo ese
ejercicio acotado a la vida cotidiana del hijo.
V. Clasificacin del cuidado personal. Su relacin con la responsabilidad parental
A tenor de lo expuesto, y en particular a lo que se dir ms adelante, se podra realizar a la luz del
Proyecto de 2012 la siguiente clasificacin del cuidado personal:
Cuidado personal del hijo
(arts. 648 a 652 del Proyecto de 2012).
1) Principio general: cuidado personal principal y cuidado personal secundario. El juez establecer (u
homologar) en principio un rgimen de cuidado personal en el que, por un lado, existir un
progenitor que ser el cuidador continuo, ya que el hijo permanecer con ste el tiempo principal, de
manera que ejercer entonces el cuidado personal principal del hijo. Por el otro, aparecer en escena un
progenitor cuidador discontinuo, pues el hijo se hallar junto a l solo en el denominado tiempo
secundario, por lo que asumir el cuidado personal secundario del nio. Esta regla general a aplicar se
denomina en el Proyecto de 2012 cuidado personal compartido con la modalidad indistinta.
2) Excepciones a la regla general:
2.a.) Que se establezca el cuidado personal unipersonal o unilateral a cargo de uno de los progenitores.
Puede ser por decisin judicial o acuerdo de los padres, pero siempre deber respetarse el inters
superior del nio.
2.b.) Que se regule la tradicionalmente conocida como guarda compartida del hijo. En el proyecto se la
denomina cuidado personal compartido con la modalidad alternada. En este sistema el hijo pasa perodos
de tiempo con cada uno de los progenitores, "segn la organizacin y posibilidades de la familia". Sin
embargo, en cuanto a los tiempos de permanencia con uno u otro, el mecanismo deber tener cierto
equilibrio, pues si claramente el nio se halla el mayor tiempo con un padre, el rgimen no ser "alternado"
sino "indistinto".
Distincin entre las excepciones: El alcance de una y otra modalidad es muy marcada. En efecto, mientras
la primera el cuidado personal unipersonal o unilateral ser propiamente excepcional y de aplicacin
muy restringida; la segunda el cuidado personal compartido alternado tendr que ser establecido por
los jueces en numerosas situaciones en la que se entienda que responde al mejor inters del hijo. Es que
el criterio subyacente es lograr un mayor involucramiento de ambos progenitores en la formacin y
educacin del nio.
Relaciones entre el cuidado personal y la responsabilidad parental
1) Principios generales: La regla general a aplicar es que el ejercicio conjunto o compartido de la
responsabilidad parental coincida con un sistema de cuidado personal compartido; se trate de la
modalidad indistinta o alternada. Ello es as porque prima facie se entiende ms ventajoso para el hijo que
ambas figuras parentales estn presentes con la intensidad adecuada en el desarrollo del nio. Tambin
ser un principio general que, al tener un padre el ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental, se
encuentre a su cargo de manera igualmente exclusiva el cuidado personal del hijo. Finalmente, si un
progenitor est privado del ejercicio de la responsabilidad parental (por estar atribuido al otro), el criterio
general ha de ser que no tendr el cuidado personal compartido del nio, en ninguna de sus variantes. Tal
vez una situacin peculiar es el art. 657 del Proyecto de 2012, que es el caso en que un tercero tiene el
cuidado personal de aqul, sin ostentar el ejercicio de la responsabilidad parental; aunque dicho tercero
en la prctica, y a pesar de esa disposicin normativa ejercer en algn grado la mencionada
responsabilidad parental.

2) Excepcin a los principios generales: La excepcin puede darse en supuestos particulares en que un
progenitor, a pesar de querer ejercer de modo compartido la responsabilidad parental, no se halle en
condiciones de asumir el cuidado personal del hijo, ni siquiera en un tiempo secundario (cuidado personal
compartido indistinto). Para admitir esta alternativa, deben tratarse de casos realmente excepcionales y
justificados. En cambio, no ser posible tener el cuidado personal en alguna de sus especies y, al mismo
tiempo, no ejercer la responsabilidad parental. Al respecto, cabe reiterar que el hecho de que un
progenitor tome a su cargo, aunque sea secundariamente, el cuidado personal del nio, implica atribuirle
un cierto ejercicio de la responsabilidad parental.
VI. Clases de cuidado personal del hijo
Durante la convivencia de la pareja no se discute que el cuidado personal de los hijos es ejercido por
ambos y de manera simultnea. Distinta es la situacin si los progenitores no estn juntos, ya que el art.
649 del Proyecto dice que "el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por
ambos". Este texto amerita la debida aclaracin. En efecto, el art. 652 del mismo Proyecto especifica que
"en el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida
comunicacin con el hijo". Sin embargo, cuando el nio permanezca con el padre a quien no se le atribuy
propiamente el "cuidado personal", es indudable que dicho cuidado se ejercer igualmente durante el
perodo de tiempo que el hijo se encuentre con l, pues sera incomprensible y sobre todo antifuncional
que ese padre no pueda tener, en ese tiempo, "los deberes y facultades referidos a la vida cotidiana del
hijo" (art. 648); en particular porque, en la generalidad de los casos, ha de tener tambin el ejercicio de la
responsabilidad parental. Asimismo, cabe aclarar que si el cuidado personal recae en ambos progenitores
estando separados tal cuidado no se ejercer simultneamente, sino de modo individual por cada
padre durante el tiempo que el hijo se encuentre consigo. Por eso, si bien en estos casos el cuidado
personal es "compartido", no ser obviamente simultneo sino alternativo de temporalidad.
En definitiva, la regla a seguir, en la gran mayora de los casos de separacin de la pareja, ser la del
cuidado personal ejercido por ambos padres, de la forma que se acaba de explicitar; y el cuidado personal
unilateral va estar solo orientado a aplicarse en supuestos excepcionales; concretamente, cuando la
comunicacin con uno de los padres sea harto escasa, o sea cuando el hijo no tenga en la prctica
ninguna permanencia con ese progenitor, sino meros contactos espordicos. En tal supuesto, de todos
modos dicho padre tendr "el derecho y el deber de colaboracin con el conviviente" (art. 653, in fine, del
Proyecto de 2012). Dadas esas situaciones, lo ms probable es que el mencionado progenitor ni siquiera
tenga el ejercicio de la responsabilidad parental. Con este aserto lo que queremos destacar es que, en lo
habitual, el ejercicio unilateral de la responsabilidad parental ha de coincidir con el ejercicio unilateral del
cuidado personal. Obsrvese que no parecera muy adecuado aunque resulta posible, como ya vimos
que un padre que tiene un vnculo mnimo con su hijo (sin ninguna permanencia con l) ejerza la
responsabilidad parental compartida, pero ya sera inaceptable y contradictorio que ese progenitor tenga a
su cargo alguna suerte de "cuidado personal", pues resulta inadmisible ostentar el "ttulo" sin ejercer la
funcin.
VII. Modalidades del cuidado personal compartido.
El art. 650 del Proyecto de 2012 se refiere a las "modalidades del cuidado personal compartido", y dispone
que "El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa
perodos de tiempo con cada con cada uno de los progenitores, segn la organizacin y posibilidades de
la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores,
pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su
cuidado personal".
El cuidado personal compartido alternado es el equivalente a lo que hoy se conoce tradicionalmente en
nuestro medio como "tenencia compartida" y, como lo referimos, es ms propiamente una guarda
alternada o alternativa de temporalidad, como se ha dicho en la doctrina espaola. (12) Ha sido motivo de
interpretaciones divergentes la determinacin de cuando, en la realidad, se est ante esta figura; o sea,
cundo aparece en escena la "guarda compartida" (segn la terminologa bastante impuesta) o "cuidado
personal compartido alternado", como la denomina el citado art. 650 del Proyecto de 2012. Segn algunos
pronunciamientos, el hecho de que los fines de semana un nio permanezca con un padre y durante la

semana con el otro, importara establecer un sistema de guarda alternada. (13) Ms an, implcitamente
parece haberse considerado as por la sola circunstancia de que un da a la semana el hijo pernocte con
uno de sus progenitores. (14)
En cambio, para otros fallos, la circunstancia de pernoctar el nio un da con un progenitor (15) o, incluso,
todos los sbados y domingos, una de las dos semanas de las vacaciones de invierno, y cuarenta y cinco
das de las de verano, no constituye para dicho padre compartir la guarda, sino la regulacin a su favor de
un "amplio y flexible rgimen de visita". (16)
Cabra preguntarse si en estos supuestos hay que atenerse a la terminologa empleada (p. ej., en el
acuerdo que luego homologa el juez) o a la realidad de la situacin. Es que no pocas veces con las
expresiones "rgimen de visitas" o "amplio rgimen de comunicacin" se encubre un verdadero sistema de
guarda alternada; como tambin es frecuente que, no obstante el empleo de estos ltimos vocablos, la
cuestin ms bien se encuadra en un rgimen amplio de comunicacin paterno-filial.
Estamos convencidos de que, habiendo nios involucrados, lo verdaderamente atendible no son las
palabras sino los hechos. Y el "cuidado personal compartido alternado" se comprueba cualquiera sea la
designacin si hay alternancia en la guarda material, tomando a su cargo el progenitor no slo la
custodia del hijo en los das de descanso (p. ej., los fines de semana), sino tambin la atencin del nio en
sus actividades diarias. (17)
No cabe duda de que los casos tpicos de esta clase de cuidado se presentan cuando los padres se
atribuyen la custodia personal del hijo, por ejemplo, dividiendo por mitades cada semana, o si se asigna el
total de sta (o un mes completo), alternativamente a cada uno. Ms all de estas hiptesis bastante
claras, nos introducimos en zonas fronterizas que en cada situacin deber el juez resolver. Por de pronto,
el mencionado art. 650 del Proyecto de 2012 no requiere, para configurar el cuidado personal compartido
alternado, que el hijo pase perodos iguales con cada progenitor; pues lo tiempos (en que el nio estar
con uno u otro) ser "segn la organizacin y posibilidades de la familia", como reza la disposicin. Sin
embargo, alguna equivalencia se exige pues, si claramente el hijo se halla el tiempo principal con un
progenitor y, consecuentemente, un "tiempo secundario" con el otro, la figura no sera ya la referida sino lo
que el Proyecto denomina "cuidado personal compartido indistinto". El tema de si se est o no ante un
cuidado compartido alternado (conocido como "guarda compartida") tiene mucha importancia en nuestro
derecho actual ya que, en caso negativo, la responsabilidad parental ser ejercida solo por el progenitor
que se considere que tiene la "guarda del nio" (art. 264, inc. 2, del Cd. Civil). En cambio, la cuestin
pierde envergadura en el Proyecto de 2012 porque el principio general, an en caso de separacin de los
padres, es el de ejercicio conjunto (art. 641, inc. b).
No parece muy feliz la expresin "cuidado personal compartido indistinto" que emplea el Proyecto, dado
que se presta a confusiones porque lo indistinto alude a lo que no se distingue (18) y, con claridad, en el
llamado "compartido indistinto" precisamente se realiza una distincin, y ella es que con un padre
transcurre el hijo la mayor cantidad de tiempo, al par que es reducido el perodo que pasa con el otro. Por
eso, una denominacin ms acorde del instituto sera tal vez cuidado personal compartido principal y
secundario o cuidado personal compartido continuo y discontinuo. Obviamente, si "el hijo reside de
manera principal en el domicilio de uno de los progenitores" (como dice el art. 650 del Proyecto de 2012),
ste ejercer el cuidado personal compartido principal o continuo; mientras que el otro padre tendr
respecto del hijo comn un cuidado personal compartido secundario o discontinuo. Por supuesto, un
requisito necesario ser que ambos progenitores (al menos cuando el nio se encuentra consigo) tenga a
su cargo "las labores atinentes a su cuidado" (tal como expresa el artculo citado) pues, de lo contrario, el
cuidado personal ser unilateral; rgimen que, como lo explicamos en el punto V, ha de ser excepcional y
aplicable solo en los casos en que, a pesar de existir un rgimen de comunicacin paterno-filial, el hijo en
los hechos no permanece con ese progenitor.
El principio general en materia de cuidado personal es lo que el art. 650 del Proyecto de 2012 llama
"indistinto" y que nosotros preferimos denominar rgimen de cuidado personal principal o continuo, en
relacin a uno de los progenitores; y secundario o discontinuo, con respecto al otro. Dicha directiva est
estatuida en el art. 651 del citado ordenamiento, cuando seala que el juez "como primera alternativa"
otorgar "el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta"; lo que se repite en el art. 656. En

definitiva, es el equivalente al sistema que en el mbito del Cdigo Civil vigente podramos identificar
como aquel en que la guarda la tiene uno de los padres, y el otro goza de un rgimen de comunicacin
amplio (con permanencia y pernocte del hijo con l). La diferencia se verificar como antes se anticip
en que, en el esquema del Proyecto de 2012, el ejercicio de la responsabilidad parental est en cabeza de
los dos padres; lo que no sucede como regla en el rgimen del Cdigo Civil actual cuando la pareja no se
mantiene unida. En consecuencia, an dentro de la organizacin legal que plantea el Proyecto, se
seguirn suscitando discusiones (de no existir consenso) acerca de cul va ser el progenitor a quien el
juez le va a otorgar la posibilidad de que el hijo "resida de manera principal" con l; a pesar de que
como principio el ejercicio de la responsabilidad parental la ejercern ambos progenitores (art. 641, inc.
b). Esto significa que la conocida "guarda compartida" designada en el Proyecto de 2012 como "cuidado
personal compartido alternado" no ha de ser un sistema general aplicable como principio, sino que
constituir solo una particularidad especfica a la que las partes podrn acudir o el juez decidir en los
casos concretos que llegan a sus manos.
En concordancia con lo que se acaba de manifestar, las ponderaciones previstas en el art. 653 del
Proyecto de 2012 establecidas para los casos en que el cuidado personal del hijo es unipersonal en
verdad se aplicarn tambin a los supuestos en que no exista acuerdo entre los padres sobre a quien de
ellos se le va a otorgar el cuidado compartido principal o continuo del hijo (quedando para el otro el tiempo
secundario).
VIII. Las facultades parentales y la terminologa del art. 651 del proyecto de 2012
El mencionado art. 651 del Proyecto de 2012 dice textualmente que "a pedido de uno o ambos
progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con
la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo".
El precepto merece un par de aclaraciones. La primera es que, obviamente, el pedido de los progenitores
de ningn modo ser vinculante para el juez. ste libremente deber decidir teniendo a la vista el
material existencial de la causa cul es el sistema que mejor convenga al nio, cuyo inters superior
tiene que preservar por encima de todas las cosas. De ah que, aunque sin duda debe privilegiarse la
autocomposicin, tengamos presente que en esta materia estn en juego los derechos de los nios, que
son indisponibles. Es por ello que entendemos equivocada lo que postula cierta doctrina cuando afirma
que la funcin judicial en este terreno es "supletoria", en el sentido de que el tribunal decidir slo en caso
de conflicto. (19) Tratndose de intereses de otros (los hijos) y no de los propios progenitores, estimamos
que el rol del juez tiene que ser activo, esto es, evaluar si lo convenido por los padres satisface las
necesidades de los nios afectados y resguarda debidamente su equilibrio emocional y afectivo. Sobre el
punto, vale la pena insistir que esta cuestin est fuera de la rbita de la autonoma propiamente dicha de
los padres, tal como lo resolvieron las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003), al
concluir que "las decisiones de los padres respecto de los hijos menores en tanto importa la gestin de
intereses de otros y carecen de poder vinculante ante la judicatura, no se inscriben en el mbito de la
autonoma de la voluntad". (20)
La segunda aclaracin que cabe formular, es que el juez no slo no conferir el cuidado compartido
indistinto cuando "no sea posible o resulte perjudicial para el hijo", sino incluso tambin en los casos en
que otro sistema resulte ms conveniente para l; vale decir, sin que necesariamente sea "perjudicial" el
rgimen establecido como principio general. En otros trminos, no es indispensable llegar a la
"imposibilidad" o a lo "perjudicial" para descartar la preferencia de la norma; pues siempre el norte que
guiar al juez ha de ser criterio de conveniencia para el nio.
IX. Alcance de los criterios para la asignacin del cuidado personal. Las pautas del proyecto de
2012. La autocomposicin
Reiteramos entonces que los criterios para la asignacin del cuidado personal del hijo no slo se han de
aplicar para el llamado "cuidado personal unilateral", sino tambin en los supuestos de que se atribuya "el
cuidado personal compartido indistinto"; situacin esta ltima en que las pautas se han de tener en cuenta
para determinar con cul de los progenitores el nio ha de residir "de manera principal" (art. 650 del
Proyecto de 2012). Por supuesto, en las situaciones en que se establezca el "cuidado alternado" del hijo

(la llamada "guarda compartida", ver el punto XVI), las ponderaciones del art. 653 del Proyecto de 2012 no
se han de utilizar para preferir a uno u otro padre; pero, sin embargo, han de servir como elementos
valiosos de conviccin para el juez a los fines de decidir u homologar, precisamente, el sistema de cuidado
alternado que se resuelva o que proponen los progenitores.
Las referidas pautas del citado Proyecto, que el juez deber contemplar para su decisin, estn como
ya se dijo previstas en el art. 653 y son: a) "la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener
trato regular con el otro"; b) "la edad del hijo"; c) "la opinin del hijo"; y d) "el mantenimiento de la situacin
existente y respeto al centro de vida del hijo". Estas directivas, como otras elaboradas por la doctrina y la
praxis judicial, sern difciles de converger en un caso dado; por lo que habr muchos supuestos en que
una pauta ceder para dar preferencia a otra. Por ejemplo, el estndar del "centro de vida" podr dejarse
de lado ante la propia opinin del nio, si se estima que es genuina y cuenta con "edad y grado de
madurez suficiente" (art. 26 del mismo Proyecto), o cuando se presentan situaciones graves que
aconsejan quebrar dicho principio para hacer prevalecer el inters superior del nio. Tambin, a la inversa,
puede suceder que el protagonismo del principio de continuidad conlleve a no obrar conforme a los
deseos del hijo, o conduzca en algunas hiptesis a soslayar el principio de unidad filial o de
inseparabilidad de los hermanos.
Cabe destacar que, en lo que hace a la asignacin del cuidado personal del nio, el Proyecto de 2012
favorece en primer lugar a la autocomposicin. Efectivamente, el art. 655 dispone que los
progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo que contenga: a) lugar y
tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c)
rgimen de vacaciones, das festivos y otras fechas significativas para la familia; d) rgimen de relacin y
comunicacin con el hijo cuando ste reside con el otro progenitor. Asimismo, el citado artculo establece
que el plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en funcin de las
necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Finalmente, la ltima parte del precepto
determina que "Los progenitores deben procurar la participacin del hijo en el plan de parentalidad y en su
modificacin".
Si bien el art. 655 hace referencia a lo que debe contener el plan de parentalidad, tal circunstancia no
impedir a los padres presentar a la justicia acuerdos parciales, con respecto a uno u otro punto, dejando
a la resolucin judicial todas aquellas cuestiones que no han podido ser convenidas; ello dicho sin
perjuicio de la facultad del juez de convocarlos a una audiencia para tratar de que pongan fin a sus
diferencias. La norma citada no seala lo que debe hacer el magistrado cuando se le presente un plan de
parentalidad; aunque es evidente que aquel no podr limitarse a la homologacin automtica de los
acuerdos porque siempre estar en juego el mejor inters de los nios. Recordemos que los derechos de
stos estn resguardados por el orden pblico y que, por lo tanto, son irrenunciables (art. 2, in fine, de la
ley 26.061); como tambin que el art. 709 del mismo Proyecto especifica que el impulso procesal de estos
trmites est a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente. Por lo tanto, la funcin de
garante que tiene la judicatura para que se preserven tales derechos hace que su labor lejos estar de
considerarse supletoria a falta de acuerdo de los padres; de manera que el rol activo de la justicia ha de
tener lugar exista o no un plan de parentalidad. Por otro lado, el recto cumplimiento de los deberes que
pesan sobre los magistrados impone que stos antes de proceder a la homologacin tome contacto
directo con los hijos; y no slo para recabar su opinin sino, adems, para verificar si ellos han tenido la
debida participacin en el plan acordado que se somete a su aprobacin (art. 655, in fine).
A falta de plan de parentalidad, o si ste no es homologado por resultar inconveniente para los hijos, el
juez deber decidir a qu padre se le otorga el cuidado personal, o a cul de ellos se le va asignar el
tiempo principal en dicho cuidado. El art. 656 del Proyecto de 2012, reitera aqu lo que se indica en el art.
651, o sea que el judicante "debe priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones
fundadas resulte ms beneficioso el cuidado unipersonal o alternado". Sin perjuicio de las ponderaciones
especficas que se encomiendan al juez conforme al art. 653, el mencionado art. 656 del mentado
Proyecto establece una directiva general. sta es que "Cualquier decisin en materia de cuidado personal
del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del nio o
adolescente no siendo admisible discriminaciones fundadas en el sexo u orientacin sexual, la religin, las
preferencias polticas o ideolgicas o cualquier otra condicin". Esta pauta general, sin duda acertada,

merece alguna aclaracin. Lo que se veda en la norma son los prejuicios y las discriminaciones arbitrarias
en abstracto, mas el dispositivo no le impedir al juez realizar evaluaciones concretas del caso; esto es,
analizar una condicin determinada del progenitor que resulte ms o menos beneficiosa para el nio. Por
ejemplo, si estamos ante un beb, que es amamantado por su madre, es obvio que en la adjudicacin
del cuidado personal habr que tener necesariamente en cuenta esta circunstancia; pues es evidente
que el padre varn no puede reemplazar en las mismas condiciones, por razones naturales, esa funcin
materna; funcin la de amamantar que es propia de la mujer.
X. Aplicacin de los criterios para la decisin de las medidas provisionales
Los criterios a aplicar a los fines de determinar cmo se ha de distribuir (o a quin se ha de otorgar) el
cuidado personal del hijo, no slo se han de tener en cuenta por el juez en la oportunidad de dictar
sentencia definitiva, sino tambin cuando se resuelvan medidas provisionales. Al respecto, el art. 721, inc.
d), del Proyecto de 2012, hace referencia a los casos en que el magistrado puede tomar tales medidas
una vez "deducida la accin de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia"; situaciones en las
cuales tendr la facultad de disponer el "cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Ttulo VII
de este Libro"; vale decir, los mismos criterios que se considerarn para el dictado de la resolucin de
fondo; y que enseguida se analizarn. Si bien el precepto alude a la nulidad o al divorcio, idnticos
lineamientos se debern seguir aunque no medie matrimonio entre los progenitores.
La cuestin a la que nos estamos refiriendo es, ni ms ni menos, el agudo tema de las "medidas
cautelares" que el juez puede decidir a peticin de las partes y an de oficio (arts. 706 y 709 del Proyecto
de 2012). Sin perjuicio de remitirnos a lo que ya expusimos en otra oportunidad (21), nos permitimos
destacar aqu algunas conclusiones. Ellas son que esas medidas provisionales que disponga el judicante
no exigirn de contracautela; tampoco debern ser resueltas por la justicia sin la audicin de la otra parte
(salvo casos especiales muy urgentes); no se aplicar el rgimen de la caducidad que dispone la ley ritual;
la apelacin suspender la ejecucin de esas resoluciones, salvo casos harto excepcionales; y, en fin,
tendrn que ser evaluadas por el juez con extrema prudencia, pues una medida provisional en materia de
cuidado personal de los hijos ha de condicionar severamente su futuro y ejercer una influencia notoria
para el momento en que corresponda dictar sentencia definitiva.
XI. Orden de tratamiento de los criterios a aplicar
Con respecto a los criterios reinantes que el juez ha de considerar para asignar el cuidado personal del
hijo (o determinar qu progenitor estar con l el tiempo principal) hemos de analizar las pautas
mencionadas por el art. 653 del Proyecto de 2012, aunque por razones expositivas las estudiaremos
en el siguiente orden: la edad del hijo; la opinin del hijo; la preferencia del progenitor que facilita el
contacto del nio con el otro padre; el principio de estabilidad o continuidad.
XII. La edad del hijo
Es un verdadero acierto que el art. 653, inc. b), del Proyecto de 2012, contemple a la "edad del hijo" como
elemento a ponderar por el juez, ya que desde luego no es lo mismo un lactante de dos meses de
vida que un adolescente de trece aos. En cuanto al Cdigo Civil vigente, el art. 206, prr. 2, dispone
que, separados los esposos por sentencia firme, "los hijos menores de cinco aos quedarn a cargo de la
madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor"; indicacin que solo rige para los
matrimonios heterosexuales.
Es interesante narrar la evolucin que ha tenido la norma. El texto originario del Cdigo Civil (art. 213)
dispona que "los hijos menores de cinco aos quedarn siempre a cargo de la mujer". La ley 2393 de
matrimonio civil (Adla, 1881-1888, 497), en su art. 76, orden que "los hijos menores de cinco aos
quedarn a cargo de la madre"; es decir que elimin la palabra "siempre". La ley 17.711 (Adla, XXVIII-B,
1810) introdujo una tercera modificacin; prescribi que "salvo causas graves, los hijos menores de cinco
aos quedarn a cargo de la madre" (art. 76); esto es, incorpor la excepcin de las causas graves como
situaciones en las cuales no primara la preferencia materna. La ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535) estatuy
que la causa de gravedad no podr ser cualquiera, pues la excepcionalidad al principio jugar slo cuando
se afecte "el inters del menor". La ley 26.618 (Adla, LXX-D, 3065), en fin, limit la preferencia materna a
los matrimonios heterosexuales.

Como se advertir, esa preferencia materna ha sido suprimida del Proyecto de 2012. En los Fundamentos
de la Comisin Redactora se justifica tal eliminacin sealando que aquella prioridad viola el principio de
igualdad; reafirma los roles rgidos y tradicionales segn los cuales las madres son las principales y
mejoras cuidadoras de los hijos; resulta contradictoria con la regla del ejercicio de la responsabilidad
compartida; y, por ltimo, es incompatible con las previsiones de la ley 26.618.
El criterio apuntado responde a las voces que se levantaron desde cierta doctrina; la que afirm que la
mentada preferencia legal no se compadece con la crisis del modelo de familia patriarcal y la
superposicin de funciones que impone la nueva organizacin y composicin de las relaciones entre sus
miembros, invocndose adems la perspectiva del "gnero" (y no la del sexo). El argumento esgrimido es
que la citada primaca de la madre "tiene un basamento cultural en el estereotipo del rol materno, sin que
puedan atribuirse slidos sustentos biolgicos o psicolgicos". (22)
Por supuesto que ya no es posible hablar en la actualidad de la organizacin patriarcal y jerrquica de la
familia, dado que su desmoronamiento dio paso a una suerte de democratizacin del ncleo familiar, con
la consecuente superposicin de roles entre el hombre y la mujer y la equiparacin de derechos entre
ellos. Sin embargo, creemos que ese proceso no lleva a postular una imposible abolicin de las
diferencias naturales entre los sexos, pues tal criterio comporta a nuestro juicio una ceguera
inadmisible, en la medida que significa negar lo que la propia naturaleza nos exhibe.
Es que en los primeros tiempos de la vida sobre todo durante la lactancia son fundamentales los
cuidados y atenciones de la madre debido al alto grado de indefensin primaria y biolgica de los
pequeos. (23) La idea referida se sustenta en el mismo hecho biolgico de la maternidad puesto que
hombre y mujer, nos guste o no, no son naturalmente lo mismo. Bien se dijo que la madre es la persona
ms apta para constituirse en la primera socializadora del hijo(24), sin que ello represente excluir la activa
intervencin que debera tener el padre. Esta "naturalizacin" de la funcin maternal surge de un dato de
la realidad biolgica, a pesar de las radicales transformaciones que se han producido en el seno de la
familia nuclear. Con esto queremos decir que la directiva que defendemos tiene su sustrato en la propia
naturaleza, y no en un estereotipo cultural pasado de moda.
De todas maneras, el criterio a aplicar ha de ser el mismo con o sin preferencia legal a favor de la
madre desde el ngulo de la prudencia que es dable exigir a los jueces y su visin que deben tener de
la realidad. Aunque por hiptesis se mantuviera la preferencia materna para tener al hijo menor de cinco
aos consigo, el precepto tendra que aplicarse y as fue realizado por la buena judicatura con una
estricta perspectiva funcional, pues no podr escapar a la exgesis de la ley el dato sociolgico actual,
referido a la virtual ruptura del modelo tradicional de familia nuclear, al operarse el intercambio de roles
entre el hombre y la mujer. En tal sentido, pensamos que no se debe considerar la expresin madre en el
sentido de madre de nacimiento, sino de mam, rol que en un caso puntual puede estar desempeado por
el padre e, incluso, por una tercera persona, con posibilidades de variacin en el transcurso del tiempo. En
otras palabras, el intrprete para la atribucin del cuidado personal tiene que analizar el papel que
represente el sujeto concreto ms que un hecho de la realidad gentica. Por ejemplo, si es el padre quien
se encuentra todo el da en el hogar y atiende las necesidades corrientes de un pequeo hijo de menos de
cinco aos, mientras que la madre por compromisos laborales o de otra ndole permanece gran parte
del tiempo fuera de la casa, la funcin maternal la cumplira aqul y no sta. En ese cuadro de situacin,
por lo tanto, al progenitor masculino se le deber conceder la guarda del hijo si sobreviene una
separacin, sin que la madre de nacimiento pueda invocar preferencia alguna. (25)
En suma, la gran complejidad de las situaciones que pueden presentarse, exigen no soslayar dos criterios
rectores en la labor interpretativa: el anlisis funcional y el principio de flexibilidad, subyacentes ambos en
toda la normativa del derecho de familia actual. Es en esa inteligencia que decimos que la situacin no ha
de variar se establezca o no la preferencia materna. En definitiva, el mismo Proyecto de 2012 dispone que
la "edad del hijo" es una pauta a considerar por el juez para conferir el cuidado personal del nio.
XIII. La opinin del hijo
La opinin del hijo como elemento de ponderacin para atribuir el cuidado personal de l est establecido
en el art. 653, inc. c), del Proyecto de 2012; y en verdad esta opinin tiene que ser evaluada
obligatoriamente por el juez aunque este inciso no se hubiera incluido en el listado del artculo

mencionado. Es que ya otras normas de este cuerpo hacen referencia tambin a la participacin del nio
en los juicios que les ataen; como por ejemplo el art. 26. Obsrvese que este artculo, por un lado,
dispone que la persona menor de edad "en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes
legales, puede intervenir con asistencia letrada". Por el otro, el prrafo siguiente del precepto reza que "la
persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le concierne as como a
participar en las decisiones sobre su persona". A su vez, el art. 639 se ocupa de los principios por los
cuales se rige la responsabilidad parental. El inc. b), de ese artculo, hace referencia a "la autonoma
progresiva del hijo conforme a sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonoma,
disminuye la representacin de los progenitores en el ejercicio de los derechos del los hijos". El inc. c), de
la misma disposicin, establece otros de los principios de la responsabilidad parental, y es "el derecho del
nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez". Finalmente,
el art. 707 del mencionado Proyecto seala que "los nios, nias y adolescentes con edad y grado de
madurez suficiente para formarse un juicio propio, y las personas mayores con capacidad restringida,
tienen derecho a ser odos y a que su opinin sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten
directamente. Deben ser odos de manera personal, segn las circunstancias del caso".
La participacin del nio en el juicio que le atae que torna triangular a la relacin jurdica procesal
(26) se puede dar en dos niveles; uno es que solo sea escuchado (y tenida en cuenta su opinin) en el
pleito que lo afecte; el otro, es cuando se convierte formalmente en parte en el proceso o, verbigracia, en
los casos en acta en l con representacin propia (as, el supuesto de que cuente con un tutor especial)
independiente de sus progenitores. De todos modos, es indudable que la opinin del nio o la posicin
que asuma el tutor especial no ser vinculante para el juez; aunque las aspiraciones de aqul no tienen
que ser desmerecidas pero tampoco sobrevaloradas. Sobre esta cuestin, un punto que tendr que
desentraar el judicante es si la opinin del hijo es genuina o, por el contrario, se est ante evidentes
manipulaciones de los adultos; tal vez vnculos enfermizos reveladores de la presencia en el caso de un
sndrome de alienacin parental. (27)
En lo que hace a determinar cules son los nios que deben ser odos en el proceso, las precauciones
que hay que adoptar en la escucha, la naturaleza de los juicios en los cuales su audicin es indispensable,
su capacidad procesal y, en fin, el alcance de la figura del abogado del nio, nos remitimos a lo ya
estudiado previamente. (28)
XIV. La preferencia del progenitor que facilita el contacto del hijo con el otro padre
El art. 653, inc. a), del Proyecto de 2012, determina que con el objeto de conferir el cuidado personal a
un padre (o de otorgarle la posibilidad de pasar con el hijo el tiempo principal de convivencia) el juez
tendr que tener en cuenta "la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con
el otro". Resulta harto positiva esta disposicin ya que, en la prctica judicial, lamentablemente se observa
a menudo que producto de las rivalidades y rencores que quedaron como saldo de la pareja con total
injusticia se utiliza a los hijos comunes como una herramienta de venganza personal.
El referido lineamiento del Proyecto de 2012 no hace otra cosa que plasmar lo que vena decidiendo la
jurisprudencia. Se dijo as que en el caso de que uno de los padres empuja a sus hijos a rechazar al otro,
la custodia directa de los nios debe ser acordada al padre que mejor garantice el acceso de stos al otro
progenitor (29); y se juzg que el criterio de idoneidad para atribuir el cuidado personal consiste en
posibilitar dicha comunicacin, esto es, conferirla "al progenitor que facilite una adecuada y mejor
comunicacin de los hijos con el padre no conviviente". (30) Ms an, los entorpecimientos en este
sentido se los entendi como suficientes para disponer el cambio de custodia "cuando se configura una
seria oposicin al acceso al otro progenitor"; de manera de otorgarla al que "mejor permita la preservacin
de ambos roles, paterno y materno". (31)
XV. El principio de estabilidad o continuidad
El principio de estabilidad o continuidad, tambin conocido como el mantenimiento del statu quo o el
centro de vida del nio, figura inserto en el art. 653, inc. d), del Proyecto de 2012, mediante el cual se
establece que para discernir a qu padre el juez otorgar el cuidado personal o la atribucin de
permanecer con el hijo "de manera principal" (art. 650), tendr que ponderar "el mantenimiento de la

situacin existente y respeto del centro de vida del hijo". Se repite aqu lo consignado en el art. 3, inc. f),
de la ley 26.061.
El parmetro de la estabilidad desempear un papel primordial para decidir a cul de los progenitores se
ha de conferir el cuidado de los hijos. El estndar apunta a que con la asignacin respectiva no se quiebre
la continuidad afectiva, espacial y social del nio. Para ello ser conveniente, en principio, no variar su
lugar de residencia, la escuela a la cual concurre, los lugares de encuentro, etc.; es decir, mantener el
entorno social y cultural del hijo, sin que en lo posible se modifiquen las costumbres y hbitos cotidianos ni
sobrevengan desplazamientos bruscos de un medio a otro, ya que la continuidad es necesaria para la
formacin equilibrada de su personalidad y reduce el impacto de la desintegracin familiar. (32)
El principio de estabilidad presenta ribetes complejos que exceden el presente trabajo; ya que es
necesario saber cules son sus lmites, analizar los casos graves que justifican su alteracin y evaluar las
conclusiones de la interdisciplina para tomar una decisin en el caso concreto. (33)
XVI. Otros estndares que orientan las decisiones judiciales para atribuir el cuidado personal del
hijo
Sin perjuicio de las cuatro pautas que merecieron expresa referencia en el Proyecto de 2012 (art. 653) y
que el juez debe ponderar para decidir a quin atribuir el cuidado personal del hijo, o resolver cul de los
progenitores tomar a su cargo estar con l en el tiempo principal, existen otros estndares elaborados
por la doctrina y jurisprudencia, y construidos tambin por las disciplinas afines, que el judicante tendr
que tener en cuenta a la hora de sentenciar. Ellos son la posibilidad de que el nio pueda vivenciar una
relacin triangular; el principio de unidad filial o de inseparabilidad de los hermanos; la residencia
independiente del progenitor que se har cargo del nio; los alcances que tendr la enfermedad de un
padre a los fines de su idoneidad para atribuirle el cuidado personal o el supuesto de que quien padezca
la dolencia sea el propio hijo; el eventual incumplimiento alimentario de uno de los padres; la evaluacin
de la pertenencia de algunos de ellos a sectas religiosas para la descalificacin como progenitor cuidador
del nio; y, en fin, el buen desempeo del padre en las tareas cotidianas relativas a la educacin,
formacin y mantenimiento del hijo. Al respecto, nos remitimos a lo estudiado en otro lugar. (34)
De todas maneras, en atencin a que la atribucin del cuidado personal del hijo a uno de los padres
puede obedecer a mltiples circunstancias fcticas que presenta el caso concreto, la jurisprudencia y
doctrina ha sido conteste en afirmar que otorgar dicho cuidado a un progenitor no importa una sancin ni
la descalificacin de la tarea que desarroll o pudiera desarrollar el otro. Es que el criterio reinante es que
se est ante una tarea de comparacin, sin que implique propiamente un juicio de valor de cada uno de
ellos. (35)
XVII. El cuidado personal compartido alternado y los dispositivos del proyecto de 2012
La tradicionalmente conocida como "tenencia compartida" o "guarda compartida" se denomina en el
Proyecto de Cdigo Civil de 2012 cuidado personal compartido, con la modalidad alternada. Quiere decir,
que no estaremos ante una "tenencia compartida" propiamente dicha cuando se trate de un cuidado
compartido indistinto; y ello porque con esta ltima modalidad "el hijo reside de manera principal en el
domicilio de uno de los progenitores" (art. 650 del Proyecto de 2012). Sin duda, cualquiera sea el tipo de
cuidado personal del hijo que se establezca, el principio rector ha de ser que ambos padres compartirn
las decisiones, ya que a diferencia del art. 264, inc. 2 del Cdigo Civil vigente aunque se rompa la
convivencia de los progenitores, stos han de tener en conjunto el ejercicio de la responsabilidad parental;
al menos como regla general a aplicar (art. 641, inc. b) del citado Proyecto). De ah que, de sancionarse
las normas proyectadas, el tema de las decisiones respecto al quehacer del hijo en su vida regular no
sufrir una variacin sustancial se otorgue o no un rgimen alternado de cuidado personal. La diferencia,
desde luego, va a estar en que aquel padre que permanezca el tiempo principal con el nio tendr en los
hechos la responsabilidad y direccin de los asuntos de l en la cotidianeidad.
Por lo expuesto, en el tema que estudiamos se impone una precisin en los conceptos. Por un lado, esta
clase de cuidado personal se califica como "compartida"(36), lo cual no merece objeciones pues, de
acuerdo con el significado del trmino, no es indispensable el cuidado simultneo del hijo. (37)Desde esta
perspectiva, es un error considerar genricamente al cuidado compartido como incompatible con la
situacin de padres divorciados, como sostuvo algn fallo. (38) Es que una de sus especies,

precisamente, es la alternativa o compartida alternada, que, sin inconvenientes de orden material, es

posible aunque los padres del nio no hagan vida en comn. En todo caso, aquel pronunciamiento tendra
sentido con relacin a la otra variante de ese cuidado: el compartido simultneo o, lo que es lo mismo, el
cuidado personal conjunto. En esta subcategora (39) s constituira requisito indispensable la convivencia
de la progenie.
Damos por entendido que cuando evocamos las palabras "cuidado personal" es porque entre padre e hijo
se verifica efectivamente una convivencia total o parcial. Sin embargo, por va de una extensin
terminolgica, una corriente doctrinaria sostiene que si las decisiones son comunes se verificara igual
un cuidado alternado no obstante que el nio resida junto a un solo progenitor. (40) Discrepamos con este
criterio. Es conocida la importancia que revisten las palabras en este mbito y la necesidad de no
desnaturalizar su sentido. Como nos resistimos entonces a que aqullas tengan mensajes ambivalentes,
es que slo concebimos al cuidado personal en su sentido nico y real: la efectiva convivencia total o
parcial de padre e hijo o madre e hijo.
Lo dicho no implica que, para que estemos ante un cuidado compartido alternado, se requiera una
igualdad matemtica de tiempos de permanencia del nio con uno y otro padre. El art. 650 del Proyecto
de 2012 solo la caracteriza como aquella en que "el hijo pasa perodos de tiempo con cada uno de los
progenitores, segn la organizacin y posibilidades de la familia". Sin embargo, por lo mencionado ms
arriba y lo anticipado en el punto VII, va ser necesario para poder hablar de cuidado alternado una
cierta equivalencia en los tiempos de residencia del hijo con cada uno de su padres; de modo que en los
hechos no se trate del caso en que un progenitor est el "tiempo principal" con el hijo, y el otro solo un
"tiempo secundario"; pues dadas estas ltimas situaciones la figura ha de ser, sin duda, el "cuidado
compartido indistinto", y no el alternado. (41)
XVIII. Conclusiones
Por supuesto que debe ser bienvenido el Proyecto de 2012, en las cuestiones que han merecido nuestra
atencin, habida cuenta que comporta un remozamiento de nuestra legislacin.
No obstante, bueno resulta puntualizar que los criterios que se pretenden sancionar con ese cuerpo de
normas, en lo que al cuidado personal se refiere, son de todas maneras susceptibles de ser aplicados por
nuestros jueces en los asuntos concretos que deben decidir; y ello en atencin a la vigencia de la
Convencin sobre los Derechos del Nio y la ley 26.061. Claro est que, dada la impronta inquisitiva que
gobierna la materia, resulta perfectamente admisible que la judicatura disponga an de oficio tanto el
cuidado personal unilateral como el compartido; sea en la modalidad indistinta o alternada, al par que con
buen agrado se podr recepcionar en la actualidad un plan de parentalidad que presenten los padres
(regulados en los arts. 650 y 655 del Proyecto). Al mismo tiempo, se sancione o no el Proyecto de 2012,
es obvio que los magistrados no pueden decidir sustentado en "discriminaciones fundada en la
"orientacin sexual, la religin, las preferencias polticas o ideolgicas" (art. 565); desde luego, sin
perjuicio que deviene incongruente postular una imposible abolicin total de las diferencias naturales entre
los sexos (ver el punto XII).
Por ltimo, en cuanto a lo que debe ponderar el juez la edad del hijo y su opinin, el principio de
estabilidad y quien facilita ms el contacto del nio con el otro padre se trata de lineamientos que la
jurisprudencia viene aplicando desde hace tiempo; de modo que lo que hace el Proyecto de 2012 en este
punto es recepcionar las reglas plasmadas en numerosos pronunciamientos judiciales.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) (1) BELLUSCIO, Augusto C., "Derecho de familia", Buenos Aires, Depalma, 1981, t. 2, p. 367;
OPPENHEIM, Ricardo - SZYLOWICKI, Susana, "Partir o compartir la tenencia", "Derecho de Familia", n
5, p. 73; GOGGI, Carlos - MORTARA, Silvia, "La niez ante el divorcio destructivo", LA LEY Actualidad,
20/7/95; FANZOLATO, Eduardo, en BUERES, Alberto (dir.) - HIGHTON, Elena (coord.), "Cdigo Civil y
normas complementarias", Buenos Aires, Hammurabi, 1995, t. 1, p. 950, n 2.
(2) (2) Ver Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, p. 1463, vigsima segunda
edicin. Ver, tambin, QUINTANA, Teresa, "La tenencia de los hijos desde el enfoque de la justicia
teraputica", La Ley Actualidad, 22-12-2009, p. 1.
(3) (3) CSJN, 29/10/87, "S. de L., M. C.", ED, 128-541; d., 4/12/95, "H., C. S., y otro", JA, 1996-III-436.

(4) (4) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., "Rgimen legal de filiacin y patria potestad",
Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 278; GUASTAVINO, Elas P., "Rgimen de visitas en el derecho de familia",
JA, 1976-I-654; BELLUSCIO, Augusto C., "Derecho de familia", Buenos Aires, Depalma, 1981, t. 2, p. 367;
LAGOMARSINO, Carlos - URIARTE, Jorge, "Separacin personal y divorcio", Buenos Aires, Ed.
Universidad, 1991, p. 335; MAKIANICH DE BASSET, Lidia, "El derecho de visitas entre padres e hijos
menores no convivientes", LA LEY, 1991-D, 913; LLOVERAS, Nora, "Patria potestad y filiacin", Buenos
Aires, Depalma, 1986, p. 170; GROSMAN, Cecilia P., "Intercambio interdisciplinario acerca del derecho de
visita de los hijos en los casos de divorcio, separacin o nulidad de matrimonio", "Terapia Familiar", n 15,
1986, p. 253; OPPENHEIM, Ricardo - SZYLOWICKI, Susana, "Partir o compartir la tenencia", "Derecho de
Familia", n 15, p. 73.
(5) (5) LLAMBAS, Jorge, "Cdigo Civil anotado", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, t. I, p. 634, n 8.
(6) (6) DOLTO, Franoise, "La causa de los adolescentes", Seix Barral, Buenos Aires, 1990, p. 194, y
"Cuando los padres se separan", Buenos Aires, Paids, 1989, pp. 52 y 59. En el mbito ms integral de
las relaciones entre padres e hijos, la citada pediatra y psicoanalista en nios francesa niega que a los
progenitores les asistan derechos sobre la persona de sus hijos (ver DOLTO, Franoise, "La causa de los
nios", Buenos Aires, Paids, 1986, pp. 134, 246, 309 y 381).
(7) (7) LAURENT, Franois, "Principios de derecho civil", Mxico, 1912-1917, t. IV, p. 395.
(8) (8) GUASTAVINO, Elas P., "Rgimen de visitas en el derecho de familia", JA, 1976-I-654; GROSMAN,
Cecilia P., "Es la suspensin del rgimen de visitas una medida conveniente ante la falta de los
alimentos?", LA LEY, 1983-B, 1055; MAKIANICH DE BASSET, Lidia, "Marco normativo del derecho de
visitas y derecho judicial", ED, 143-903; CAPPARELLI, Julio, "El derecho de visita y su relacin con el
nuevo grupo familiar de hecho", ED, 111-156; BLANCO, Luis, "Divorcio y derecho de visita: necesidad
psicolgica de los menores de mantener comunicacin con su progenitor no custodio", JA, 1990-II-691;
GIL, Gabriela, "El incumplimiento del rgimen de visitas y las astreintes", LLBA, 1998-149; ZANNONI,
Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", Astrea, Buenos Aires, 2006, t. 2, p. 207, 794, y sus
citas. En trminos generales, afirman la existencia de "derechos-deberes" en las relaciones paternofiliales: CARBONNIER, Jean, "Derecho civil", Barcelona, Bosch, t. I, vol. II, p. 480; RIPERT, Georges BOULANGER, Jean, "Tratado de Derecho Civil", Buenos Aires, La Ley, 1965, t. III, vol. II, p. 291; DE
RUGGIERO, Roberto, "Instituciones de derecho civil", Madrid, Reus, 1978, t. II, vol. 2, p. 231 y 232;
BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., "Rgimen legal de filiacin y patria potestad", Buenos
Aires, Astrea, 1992, p. 259; BELLUSCIO, Augusto C., "Derecho de familia", Buenos Aires, Depalma, 1981,
t. 2, p. 245 y ss.; LLOVERAS, Nora, "Patria potestad y filiacin", Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 147;
STILERMAN, Marta, "Menores. Tenencia. Rgimen de visitas", Buenos Aires, Universidad, 1996, p. 171.
Este criterio tambin lo recogen los arts. 3.2, y 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
(9) (9) DEZ-PICAZO, Luis - GULLN, Antonio, "Sistema de derecho civil", Madrid, Tecnos, 1986, vol. IV,
p. 159; ZANNONI, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", Buenos Aires, Astrea, 2006, t. 2, p.
792, 1366; BELLUSCIO, Augusto C., "Derecho de familia", Buenos Aires, Depalma, 1981, t. 2, p. 366.
(10) (10) DOLTO, Franoise, "Cuando los padres se separan", Buenos Aires, Paids, 1989, p. 146.
(11) (11) Ver LLOVERAS, Nora, "Tenencia de menores", en "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. III, p.
719, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1994; CARRANZA CASARES, Carlos A., "La guarda como institucin
civil con soporte constitucional", LA LEY, 2003-F, 106.
(12) (12) Ver LUNA SERRANO, Agustn, en LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros, "El nuevo rgimen de
la familia", p. 263, Civitas, Madrid, 1984.
(13) (13) CNCiv., sala I, 19/12/96, LA LEY, 1997-C, 558.
(14) (14) CNCiv., sala G, 27/4/89, ED, 133-535, y "Derecho de Familia", n 2, p. 118.
(15) (15) CNCiv., sala E, 3/5/84, ED, 110-635.
(16) (16) CNCiv., sala D, 31/8/82, LA LEY, 1983-C, 256.
(17) (17) ARIANNA, Carlos, "Rgimen de visitas", "Derecho de Familia", n 2, p. 119, Abeledo-Perrot,
1989.
(18) (18) Ver Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, p. 859, Madrid, 2001.
(19) (19) Ver VIDAL TAQUINI, Carlos, "Matrimonio civil", 2 ed., Buenos Aires, Astrea, 2000, comentario al
art. 206, p. 431, 3; IIGO DE QUIDIELLO, Delia, "Los jueces ante la necesidad de satisfacer el mejor
inters de los menores", "Derecho de Familia", n 5, 1991, p. 133. En igual sentido, ver FANZOLATO,
Eduardo, para quien la delegacin a los padres para que decidan a cul de ellos se atribuir la guarda

comprende en el caso del art. 236 del Cdigo tambin a los hijos menores de cinco aos [en
BUERES, Alberto (dir.) - HIGHTON, Elena (coord.), "Cdigo Civil y normas complementarias", Buenos
Aires, Hammurabi, 1995, t. 1, p. 1061, n 3]. Con similares lineamientos, CCiv. Com. San Isidro, sala I,
31/10/96, LLBA, 1997-758. Ver, tambin, CSJN, 13/5/88, "E. de V. D., M. del C. c. V. D., J. L.", JA, 1998-IV529; CNCiv., sala A, 30/9/87, JA, 1988-III-138; d., d., 4/11/95, ED, 170-278; d., Sala D, 19/ 12/88, DJ,
1989-2-441; d., sala F, 11/4/88, ED, 129-216; d., sala L, 6/9/94, ED, 161-652; CCivCom. San Isidro, sala
I, 30/5/96, LLBA, 2001-445; d., d., 19/5/00, LLBA, 2001-448.
(20) (20) Remitimos a nuestro trabajo "Autonoma de la voluntad y decisiones de los padres respecto de
sus hijos menores", LA LEY, 2003-F, 1146.
(21) (21) Remitimos a nuestro trabajo "El proceso de familia que involucra a nios", LA LEY, 27-2012-F,
1101.
(22) (22) MORENO, Mariano, "La eliminacin de la preferencia materna en el cuidado personal de nios y
nias de corta edad", "Derecho de Familia", n 16, p. 119.
(23) (23) LAFAILLE, Hctor, "Curso de derecho civil. Familia", Buenos Aires, Biblioteca Jurdica Argentina,
1930, p. 159; ZANNONI, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", Buenos Aires, Astrea, 2006., t.
2, p. 213, 791; STILERMAN, Marta, "Menores. Tenencia. Rgimen de visitas", Buenos Aires,
Universidad, 1996, pp. 28, 29, 39, 40 y 98.
(24) (24) Ver GALLI FIANT, Mara, "Familia monoparental (progenitor solo con hijos). La preferencia
materna para la convivencia con hijos menores de cinco aos", ponencia presentada en el X Congreso
Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998), Libro de la comisin n 4, "Diversas formas
familiares", p. 86.
(25) (25) Ver DOLTO, Franoise, "Los nios y su derecho a la verdad", Buenos Aires, Atlntida, 1990, pp.
130 y 131, y "Cuando los padres se separan", Buenos Aires, Paids, 1989, pp. 44, 77, 146 y 147.
(26) (26) Remitimos a nuestro trabajo "Intervencin del nio en el proceso. El abogado del nio", LA LEY,
2011-E, 1194.
(27) (27) Ver CRDENAS, Eduardo J. y ALBARRACN, Marta, "Padres separados: cuando uno
obstaculiza la relacin del otro con el hijo", ED, 193-960; HUSNI, Alicia, y RIVAS, Mara F., "Algunas
reflexiones respecto de los impedimentos de contacto con el progenitor no conviviente", "Derecho de
Familia" N 17, p. 219, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
(28) (28) Remitimos a nuestro trabajo "Intervencin del nio en el proceso. El abogado del nio", LA LEY,
2011-E, 1194.
(29) (29) Ver CNCiv., sala F, 22-9-1998, LA LEY, 2000-A, 552.
(30) (30) Ver C. 1 Civ. y Com., Mar del Plata, sala II, 3-6-2003, LLBA, 2003-886.
(31) (31) Ver CNCiv., sala G, 1-3-1995, "W., E.M. c. O. de W., M.G.". Ver, tambin, CNCiv., sala B, 20-61989, "A., C. J. y otro c. E. R., A. A."; Juz. de Familia N 3, Trelew, 16-9-2009, "G., F. c. F., M.", La Ley
Online.
(32) (32) Ver CSJN, 29/4/08, LA LEY, 2008-C, 694; CNCiv, sala E, 7/11/95, "L., P. A. c. B., C. J.". Ver,
tambin, DOLTO, Franoise, "Los nios y su derecho a la verdad", Buenos Aires, Atlntida, 1990, p. 145, y
"Cuando los padres se separan", Buenos Aires, Paids, 1989, pp. 21, 22 y 44; LUNA SERRANO, Agustn,
en LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros, "El nuevo rgimen de la familia", Civitas, Madrid, 1984, p. 262;
STILERMAN, Marta N., "Menores. Tenencia. Rgimen de visitas", Universidad, Buenos Aires, 1991, pp.
126 a 128; VIDAL TAQUINI, Carlos, "Matrimonio civil", 2 ed., Buenos Aires, Astrea, 2000, comentario al
art. 206, p. 435, 6.
(33) (33) Remitimos a nuestra obra "Familia, matrimonio y divorcio", Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 608,
270.
(34) (34) Remitimos a nuestra obra "Familia, matrimonio y divorcio", Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 600
267 y siguientes.
(35) (35) Ver CNCiv., sala H, 20-10-1997, LA LEY, 1998-D, 261; d. d., 19-3-1997, LA LEY, 1997-E, 1040,
39.900-S; d., Sala K, 21-11-2007, DJ, 2008-II, 109 y La Ley Online; C. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, 30-32007, LLBA, 2007-667; GROSMAN, Cecilia P., "La opinin del hijo en las decisiones sobre tenencia", ED,
107-1011; STILERMAN, Marta N., "Menores. Tenencia. Rgimen de visitas", Ed. Universidad, Buenos
Aires, 1991, pp. 115 y 120.

(36) (36) WALLERSTEIN, Judith - BLAKESLEE, Sandra, "Padres e hijos despus del divorcio", Buenos
Aires, Vergara, 1990, p. 352 y ss.; FRANCKE, Linda, "Los hijos frente al divorcio", Buenos Aires, Atlntida,
1987, p. 257.
(37) (37) GOWLAND, Alberto, "Existe la tenencia compartida en nuestro derecho", LA LEY, 1983-C, 255.
(38) (38) Ver CNCiv., sala D, 31/8/82, LA LEY, 1983-C, 256.
(39) (39) Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, "conjunto" significa "unido o contiguo a otra cosa",
p. 423, vigsima segunda edicin, 2001.
(40) (40) WALLERSTEIN, Judith - BLAKESLEE, Sandra, "Padres e hijos despus del divorcio", Buenos
Aires, Vergara, 1990, p. 352; GROSMAN, Cecilia P., "La tenencia compartida despus del divorcio", LA
LEY, 1984-B, 806; MNDEZ COSTA, Mara Josefa, "Patria potestad del progenitor excluido de la guarda
del hijo", LA LEY, 1990-E-166; FAM, Mara Victoria, "Coparentalidad y cuidado compartido de los hijos;
de la opcin a la imposicin", JA, Fascculo 10, 10/07/2012-I, p. 5.
(41) (41) Ver SCBA, 5-12-2007, "B., G. S. c. M. G., R. A.", LLBA, 2008 (febrero), 50 y LA LEY Online
AR/JUR/8025/2007; CNCiv., sala B, 28-11-2007, LA LEY, 2008-B, 29.