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AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Sumrio: 28.1 Consideraes iniciais 28.2 Improbidade administrativa
28.3 A caracterizao do ato de improbidade 28.4 O agente pblico que
comete ato de improbidade 28.5 A improbidade e o princpio da tipicidade
28.6 Procedimento da ao de improbidade 28.7 A tutela de urgncia na
ao de improbidade 28.8 A fungibilidade e a urgncia 28.9
Proporcionalidade na concesso do provimento cautelar 28.10 Petio inicial
28.11 Contraditrio preliminar: condio de admissibilidade 28.12
Notificao e interrupo da prescrio 28.13 Competncia 28.14
Deslocamento por prerrogativa de foro. Impossibilidade 28.15 Condies da
ao: 28.15.1 Legitimidade ad causam; 28.15.2 Pessoa jurdica lesada;
28.15.3 Litisconsrcio e assistncia ao Ministrio Pblico; 28.15.4 Ministrio
Pblico 28.16 Audincia de conciliao e instruo 28.17 Sentena na ao
de improbidade 28.18 Aplicao das sanes do art. 12 da Lei 8.429/1992.
Regra de ponderao 28.19 Execuo da sentena 28.20 Prescrio da
pretenso na ao de improbidade 28.21 Interrupo e imprescritibilidade do
ressarcimento.
Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta Lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio,
nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de
investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades
mencionadas no artigo anterior. Percebe-se que o tipo procura enquadrar
toda a pessoa que tenha exercido plexo de competncia, atravs do qual
tenha cometido algum ato de improbidade, prevalecendo-se da funo
pblica na qual estava investido de modo transitrio ou permanente.
Conclui-se que a ausncia de remunerao no um empecilho ao
enquadramento na Lei de Improbidade. Alis, em muitas situaes, o feixe
de poderes exercidos junto ao cargo transforma a remunerao num mero
detalhe. O poder exercido junto ao cargo, emprego, funo ou mandato
que atrai o agente e constitui a fonte dos desvios e ilegalidades que
provocam imenso prejuzo ao errio. No tipo do art. 2. enquadram-se
agentes polticos, os servidores pblicos (detentores de cargos, empregos
pblicos, ainda que temporrios) e particulares em colaborao
(permissionrios, concessionrios, Parceria Pblico-Privada).
No conceito de agentes polticos, embora exista polmica quanto ao
enquadramento dos membros do Poder Judicirio, o certo que estes
agentes se submetem a um regime especial, o que no retira o seu
enquadramento do art. 2. da LI. O mesmo pode ser dito em relao aos
membros do Ministrio Pblico (estadual e federal) e dos Conselheiros dos
Tribunais de Contas. Em relao aos particulares em colaborao, citamos
os concessionrios e permissionrios como os principais exemplos de
aplicao da lei, pois estas modalidades de participao dos particulares
na administrao pblica provocam as principais situaes de incidncia
do texto normativo. Geralmente os valores envolvidos em concesses
pblicas so altssimos e a possibilidade de fraude na licitao da
concesso fato notrio. Entretanto, nas demais relaes de colaborao
do particular com o poder pblico, a LI aplicar-se- normalmente. Como
exemplos, citamos jurados que tenham recebido propina para favorecer
a tese da defesa no Tribunal do Jri, cuja absolvio tenha provocado a
procedncia em ao de indenizao promovida contra o Estado, na esfera
cvel, por priso ilegal.
H, na jurisprudncia recente, decises no sentido de que no se
aplica a Lei de Improbidade Administrativa a agentes polticos, em razo
de estes se sujeitarem a legislao especfica (Lei 1.079/1950).7
7.
28.10Petio inicial
Caso tenha sido oferecido pedido cautelar nos termos dos arts. 7. e
16, o pedido principal ser proposto no prazo de 30 dias, nos termos do
art. 17 da Lei 8.429/1992. No sendo deferida a medida liminar, mas
concedido o pedido de medida cautelar na sentena, aplica-se o mesmo
prazo (art. 806 do CPC). A inicial obedecer aos requisitos do art. 282 do
CPC, sendo necessrias a indicao e qualificao das partes, a descrio
da causa de pedir (ato de improbidade) e a formulao do pedido, que
ser preponderantemente condenatrio. No se descartam outras
eficcias, como a declaratria, a mandamental e a constitutiva negativa,
em vista do que dispe o art. 12 da Lei 8.429/1992. Dependendo do tipo
aplicvel ao requerido, vrias sanes podero ser cumuladas na sentena
que julgar procedente o pedido. No h uma restrio ao ressarcimento ao
errio (condenao), pois o agente pblico tambm poder perder sua
funo e ter seus direitos polticos suspensos (constituio negativa), alm
da proibio de contratar com o poder pblico (mandamento).
A inicial conter, ainda, o pedido de citao com a delimitao precisa
dos rus que sero atingidos pelos pedidos formulados e anexos com as
provas documentais que embasaram o pedido, mediante a produo do
inqurito civil ou procedimento administrativo preliminar. A produo de
20.Constrio deve recair apenas sobre parcela dos bens do acusado necessria
cobertura do indigitado dano, aps avaliao da situao ftica. Precedentes do STJ.
Deciso reformada. Recurso provido, com observao (TJSP, AgIn 356.154-5/2-Jundia,
9. Cm.Dir.Pb., j. 15.12.2004, rel. Des. Ricardo Lewandowski).
21.A medida cautelar de indisponibilidade de bens decretada em ao de improbidade
com fins de resguardar a eficcia de deciso que determine o ressarcimento de dano ao
errio no prescinde de fundamentao e proporcionalidade no seu objeto em relao ao
possvel dano, sendo ilegtima a constrio indiscriminada dos bens do ru (TRF-1. R.,
AgIn 2005.01.00.066256-5, 3. T., rel. Juiz Fed. Conv. Lino Osvaldo Serra Sousa Segundo,
DJ 17.08.2007).
22.Em sentido contrrio, Francisco Octavio de Almeida Prado, Improbidade
administrativa, p. 202. A jurisprudncia mais recente do STJ admite a medida cautelar de
indisponibilidade sobre o bem de famlia adquirido antes do ato de improbidade (REsp
839936/PR, DJ 01.08.2007; REsp 781431/BA, DJ 14.12.2006; AgMC 11139/SP, DJ
27.03.2006 e REsp 401536/MG, DJ 06.02.2006. Todavia, cremos que este entendimento
muito severo e penaliza entes familiares que no tenham responsabilidade pelo evento.
Alm do mais, mesmo no sendo norma penal, as sanes estabelecidas pela Lei de
Improbidade so severas e muitas delas autnticas penas acessrias, as quais se aplicam
automaticamente, em caso de condenao criminal. Tal fato suficiente para impedir a
sua aplicao de modo retroativo, pelo menos quanto incidncia das sanes,
resguardando-se o direito ao ressarcimento.
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28.13Competncia
As regras relativas competncia disciplinadas pelo Cdigo de
Processo Civil se aplicam no campo da ao da improbidade, com exceo
da competncia funcional, quando analisada sob a perspectiva da
prerrogativa de foro alis, questo que gerou intenso debate e ser
analisada em seguida.
A ao de improbidade reflete uma expanso da ao popular, ao
permitir que o Ministrio Pblico, ou a pessoa jurdica lesada, possa
ingressar com a ao competente. Tratando-se de ofensa pessoa jurdica
de direito pblico federal, as quais esto definidas pelo art. 109, I, da
CF/1988, a competncia ser da Justia Federal. Tambm ser de
competncia da Justia Federal o conhecimento das aes de
improbidade, nas quais a prestao de contas pelo Municpio ocorra
perante rgo pblico federal (Smula 208 do STJ). 29 comum que muitos
projetos de execuo junto ao Municpio dependam da liberao de verbas
federais, em virtude da celebrao de convnios (PAC). As aes de
improbidade sero de competncia da Justia Estadual quando as pessoas
jurdicas afetadas pelo desvio da verba estiverem na sua alada de
competncia. O primeiro caminho desta definio pela excluso
daquelas que esto na mira do art. 109, I, da CF/1988, combinado com o
DJU 07.12.2006, p. 274).
27.A respeito, cf. STJ, REsp 1073233/MG, 1.a T., j. 18.06.2009, rel. Min. Luiz Fux, DJe
06.08.2009.
28.Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma
retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de
difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos
efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por
instrumento (...) (grifo nosso).
29.Compete Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba
sujeita prestao de contas perante rgo federal.
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28.15 Condies da ao
28.15.1Legitimidade ad causam
H uma grande semelhana de propsitos entre a ao popular e a
ao de improbidade; contudo, ambas divergem quanto legitimao de
agir. A ao popular destinada ao cidado, inclusive menor de 18 anos,
uma vez que a condio de postulao est atrelada, constitucionalmente,
plenitude do exerccio dos direitos polticos. Na ao de improbidade so
legitimados a ingressar com a ao prevista pelo art. 17: a) a pessoa
jurdica prejudicada pelo ato de improbidade; b) o Ministrio Pblico. A Lei
de Improbidade prev uma legitimidade extraordinria concorrente e
disjuntiva. Na verdade, ambos os legitimados atuam na defesa do
30.Compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida
e incorporada ao patrimnio municipal.
31.Cf. STJ, No h na Lei 8.429/1992 regramento especfico acerca da competncia
territorial para processar e julgar as aes de improbidade. Diante de tal omisso, tem-se
aplicado, por analogia, o art. 2. da Lei 7.347/1985, ante a relao de mtua
complementariedade entre os feitos exercitveis em mbito coletivo, autorizando-se que
a norma de integrao seja obtida no mbito do microssistema processual da tutela
coletiva. (CC 97.351/SP, 1. S., j. 27.05.2009, rel. Min. Castro Meira, DJe 10.06.2009).
32.Cf., ainda, item 28.4, acima, quanto ressalva relativa ao entendimento segundo o
qual no se aplica a Lei de Improbidade Administrativa, em se tratando de atos de
agentes polticos.
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28.15.4Ministrio Pblico
Dentre as funes institucionais do Ministrio Pblico, destaca-se
aquela prevista pelo art. 129, III, da CF/1988: III promover o inqurito
civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social,
do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
O mesmo art. 129 regula a legitimidade concorrente do Ministrio
Pblico junto ao 1.: A legitimao do Ministrio Pblico para as aes
civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas
hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei.
O agente ministerial atua preponderantemente como parte nas aes
de improbidade; contudo, naquelas aes que tenham sido propostas pela
pessoa jurdica lesada, nada impede a sua participao como litisconsorte.
No atuando como parte, sua funo ser importantssima como custos
legis. importante frisar que sua atuao obrigatria no processo (art.
17, 4., LIA35), o que torna desnecessria a sua participao, na posio
de assistente, aps a angularizao da relao processual (art. 219 do
CPC). Sua interveno no facultativa, mas obrigatria, pois a Lei de
Improbidade estabelece sano expressa de nulidade.
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28.17Sentena na ao de improbidade
A sentena proferida na ao civil por ato de improbidade tem eficcia
preponderantemente condenatria. O ressarcimento das verbas
indevidamente apropriadas ou desviadas para terceiros sero revertidas
para a pessoa jurdica lesada, nos termos do art. 18 da Lei 8.429/1992.
Tratando-se de uma ao civil, o juiz dever obedecer ao princpio da
congruncia, o que limita sua atividade ao que foi requerido na petio
inicial (art. 460 do CPC). Dependendo da tipificao, podero incidir, de
modo autnomo ou cumulado, as sanes previstas pelo art. 12, I, II e III,
da Lei 8.429/1992. Mesmo se tratando de uma ao civil, a sentena de
improbidade assume natureza complexa, pois as sanes a serem
aplicadas pelo magistrado extrapolam a competncia civil. A leitura do art.
12 prev sanes penais, administrativas e polticas.37
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28.19Execuo da sentena
A sentena se materializa pelo cumprimento do decisum. As verbas
desviadas sero executadas pelo rito do art. 475-J, o que no elimina a
necessidade de prvia liquidao, caso necessrio. As demais eficcias
sentenciais so cumpridas em virtude da mandamentalidade da sentena,
uma vez que a perda da funo, suspenso de direitos polticos e proibio
de contratao so executadas (execuo imprpria) pela expedio do
mandado judicial aos rgos competentes. A multa civil tambm ser
executada conjuntamente com o valor a ser ressarcido, pois ambas as
verbas sero devidas pessoa jurdica lesada (art. 18 da LI).
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