Os bebs filhos de mes que cumprem pena privativa de liberdade

Maria Regina Fay de Azambuja1

RESUMO: O texto aborda o direito dos bebs a permanecerem na companhia das mes
que cumprem pena privativa de liberdade frente s precrias condies oferecidas pelos
estabelecimentos prisionais. Analisa as questes jurdicas decorrentes do poder familiar e
da guarda e seus reflexos na vida dos bebs cujas mes se encontram privadas de liberdade,
ressaltando a relevncia do trabalho interdisciplinar e das propostas contidas nas Regras de
Bangkok (2010), nas Cartas de Braslia (2011) e de So Paulo (2011), sinalizando a
urgncia da implementao das medidas que visam garantir a proteo integral da criana.
Palavras-Chave: Crcere; bebs; proteo integral criana; direito convivncia
familiar.
ABSTRACT: This paper approaches the babies' right to remain in the company of mothers
who are serving custodial sentences when opposed to poor conditions offered by prisons. It
analyzes legal issues resulting from familiar power and from children custody and its
reflections on the lives of babies whose mothers are deprived of freedom, emphasizing the
importance of interdisciplinary work and of the proposals contained in the Bangkok Rules
(2010), in Cartas de Braslia (2011 - Brasilia Letters) and Cartas de So Paulo (2011 - So
Paulo Letters), signalizing the urgency in implementing measures aiming to ensure the
child`s integral protection.
Keywords: Prison; babies; child integral protection; right to family companionship.

Introduo

A mudana de paradigmas no atendimento aos direitos da criana operada no

nosso pas a partir da Constituio Federal de 1988 e do Estatuto da Criana e do
Adolescente, reflete-se em todas as reas do conhecimento, abrangendo os sistemas de
sade, educao, proteo e justia, onde se incluem as mazelas do sistema carcerrio
brasileiro.
Populaes que se mostravam invisveis ao tempo que antecedeu Constituio
Federal de 1988, como a formada pelos filhos de mes que cumprem pena privativa de
1

Procuradora de Justia, Coordenadora do Centro de Apoio Operacional da Infncia, Juventude, Educao,

Famlia e Sucesses, Especialista em Violncia Domstica pela USP; Mestre em Direito pela UNISINOS;
Doutora em Servio Social pela PUCRS, Professora de Direito de Famlia e Direito da Criana e do
Adolescente na Faculdade de Direito da PUCRS; Professora convidada da UNAMA; voluntria no Programa
de Proteo Criana do Hospital de Clnicas de Porto Alegre; scia do IBDFAM, IARGS, SORBI e
ABMCJ.

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liberdade, passam a receber ateno maior por parte de estudiosos e pesquisadores na
tentativa de trazer tona a dura realidade vivenciada por esta parcela da populao.
O texto se prope a debater com profissionais de diversas reas do conhecimento o
direito convivncia familiar dos bebs cujas mes se encontram privadas de liberdade, em
especial, no que tange situao jurdica dessas crianas.

I. O Direito Convivncia Familiar e Comunitria

O artigo 227 da Constituio Federal inaugura uma nova proposta de atendimento

infncia brasileira. Passamos da doutrina da situao irregular, que trabalhava com a
excluso e a represso, para a doutrina da proteo integral, reconhecendo direitos
fundamentais a essa parcela da populao: direito vida, sade, educao, ao respeito,
dignidade, convivncia familiar e comunitria, entre tantos outros.
Toda criana tem direito de ser criada e educada no seio de sua famlia natural,
entendida como a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus filhos, em
ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes (arts. 19 e
25 do ECA). Somente na impossibilidade de permanecer na companhia dos pais que se
buscar, como segunda opo, a famlia ampliada ou extensa. Famlia ampliada ou extensa:

[...] aquela que se estende para alm da unidade dos pais e filhos ou da unidade
do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente
convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade (art. 25, pargrafo nico,
ECA).

Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores,
cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as
determinaes judiciais (art. 22 ECA).
Com a vigncia do ECA, a falta ou carncia de recursos materiais deixa de se
constituir em motivo suficiente para o ajuizamento de ao de suspenso ou destituio do
poder familiar. Nessas hipteses, a criana ou adolescente ser mantido em sua famlia de
origem, que dever obrigatoriamente ser includa em programas oficiais de auxlio.
Os novos paradigmas, vencidos vinte e cinco anos, pouco a pouco passam a ser

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assimilados, valorizando-se a convivncia familiar em detrimento da institucionalizao.
Antes da nova Carta, a pobreza da famlia levava ao afastamento da criana de seus pais,
deixando-se de valorizar a sua permanncia com a me e o pai, bem como a relevncia dos
vnculos afetivos. A esse tempo, partia-se do princpio que o Estado, em caso de pobreza
dos pais, era mais competente para criar e educar os filhos do que a famlia de origem.
Grandes abrigos foram construdos, recebendo centenas de crianas pobres, que passavam a
reproduzir o abandono.
Foi somente com a Constituio Federal de 1988 que a criana passou a ter
expressamente no texto legal o direito convivncia familiar e comunitria. De l para c,
abrigos com capacidade para receber centenas de crianas foram substitudos por casas para
abrigar um nmero pequeno de crianas, denominadas de acolhimento institucional. Nesse
sentido, assinalam (Lima; Veronese, 2011:48):

O Estado foi negligente ao no investir em polticas pblicas bsicas s famlias

empobrecidas e encontrou nas medidas de internamento a soluo perfeita para os
chamados filhos da pobreza. Alm disso, culpabilizou a criana, vtima de maustratos ou de negligncia dos prprios pais, retirando-as do convvio familiar.

Diferente das prticas passadas, na atualidade, todos os esforos buscam manter a

criana na companhia de seus pais ou familiares, reservando-se o acolhimento institucional
e familiar para casos excepcionais, utilizveis como forma de transio para a reintegrao
familiar ou, no sendo esta possvel, para a colocao em famlia substituta (art. 101, 1,
ECA).
O artigo 33, caput, do ECA, estabelece que a guarda, alm do sustento, obriga a
prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente. A guarda
comporta diversas modalidades. Denomina-se guarda de fato aquela em que o detentor da
criana (pai, me, avs) faz a entrega do filho aos cuidados de terceira pessoa, sem a
interveno do Poder Judicirio. A guarda jurdica, tambm conhecida como guarda legal,
aquela que est devidamente abarcada por uma deciso judicial (Fonseca, 2011: 113). A
guarda pode ainda ser unilateral ou compartilhada (arts. 1.583 e 1.584 do CC). A unilateral
quando apenas uma pessoa detm a guarda da criana ou adolescente. A compartilhada,
por sua vez, ocorre quando a guarda exercida por mais de uma pessoa, podendo ser o pai

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e a me, um dos genitores e uma terceira pessoa (a av, a tia, o irmo) ou, ainda, duas
pessoas sem vnculo de parentesco. Para a definio da guarda, seja unilateral ou
compartilhada, h que se atentar ao melhor interesse da criana, o que deve ser verificado
caso a caso, com o auxlio das avaliaes feitas por equipe interdisciplinar, como prev o
Estatuto da Criana e do Adolescente.
A colocao em famlia substituta, reservada para os casos de inviabilidade de
permanncia da criana com a famlia natural ou ampliada, d-se pelos institutos da guarda,
tutela ou adoo. Ao assumir a guarda ou a tutela, institutos que podem ser revogados a
qualquer tempo, o responsvel presta compromisso de bem e fielmente desempenhar o
encargo, mediante termo nos autos (art. 32 ECA). A colocao da criana em famlia
substituta ser precedida de preparao gradativa e acompanhamento posterior, buscando
assegurar o seu melhor interesse.
Nos casos de guarda, tutela ou adoo, sempre que possvel, a criana ou o
adolescente ser previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estgio de
desenvolvimento e grau de compreenso sobre as implicaes da medida, e ter sua opinio
devidamente considerada (art. 28, 1, ECA). Tratando-se de maior de 12 anos de idade,
ser necessrio o consentimento do adolescente, colhido em audincia (art. 28, 2, ECA).
Os grupos de irmos preferencialmente devem ser colocados na mesma famlia substituta,
ressalvada a comprovada existncia de risco de abuso ou outra situao que justifique
plenamente a excepcionalidade de soluo diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar
o rompimento definitivo dos vnculos fraternais (art. 28, 4, ECA).
Em caso de colocao em famlia substituta, as crianas indgenas ou provenientes
de comunidades remanescentes de quilombo devem ter sua identidade social e cultural,
seus costumes e tradies, bem como suas instituies respeitadas, desde que no sejam
incompatveis com os direitos fundamentais reconhecidos no Estatuto da Criana e do
Adolescente e na Constituio Federal. A colocao familiar destas populaes deve se dar
prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia (art. 28
ECA).
A impossibilidade de permanncia da criana com sua famlia, seja ela natural ou
ampliada, coloca, sob os sistemas de proteo e Justia, grande responsabilidade no que diz
respeito ao destino dessas crianas.
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Quando a famlia falha no atendimento das necessidades e direitos dos filhos, a
vulnerabilidade se faz presente na vida das crianas, como ocorre com as mes que, em
decorrncia da prtica de um crime, se veem privadas de liberdade. Quem as cuidar?
Quem atender suas necessidades biolgicas, emocionais e sociais? O Estado encontra-se
apto a solucionar o impasse?
Para auxiliar na compreenso desses dilemas, passamos a abordar aspectos
envolvendo o direito da me e o direito do beb convivncia familiar luz da legislao
ptria.

II. O direito da me que cumpre pena privativa de liberdade e o direito do beb de

com ela permanecer: aspectos legais

O envolvimento das mulheres com a prtica de crimes no fato recente. Segundo

Viafore (2005:92), os primeiros sinais da criminalidade feminina surgiram por volta do
sculo XI, quando foram estabelecidos tipos especficos da delinquncia feminina, em
especial, a bruxaria e a prostituio, condutas opostas ao papel que era esperado mulher
ideal.
Em que pese o nmero de mulheres envolvidas com a prtica de ilcitos ser
substancialmente inferior ao de homens (mulheres 4.497 e homens 36.733, segundo dados
do Departamento Penitencirio Nacional, 6/2012), possvel constatar o crescimento da
populao feminina que cumpria pena privativa de liberdade no passado, se comparado
com os nmeros atuais. Ademais, a privao de liberdade das mulheres acarreta reflexos
sociais bem superiores ao encarceramento dos homens, em especial, pelo cuidado aos
filhos, tarefa que ainda costuma recair preferencialmente na pessoa da me.
Como observa Viafore (2005:92), no Brasil, a mulher criminosa costuma ser
jovem, pertencente a um nvel socioeconmico baixo, com baixo nvel educacional, baixo
nvel de emprego ou desempregada, solteiras ou separadas, procedentes de centros
urbanos. Para Mello (2008:34), evidencia-se uma alta prevalncia de comorbidade entre
as mulheres encarceradas, variando aproximadamente de 30% a 80%, mostrando-se
prevalente o uso de substncias psicoativas.1 A mesma autora, citando estudos de Tye &
Mullen(2006), aduz que:
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[...] as mulheres chegam priso com altos ndices de mltiplos transtornos

mentais, comparadas com a comunidade geral. No parece que sua sade mental
possa ser atribuda exclusivamente ao estresse do aprisionamento, porm
provvel que seus transtornos preexistentes sejam exacerbados dentro do
ambiente prisional (MELLO, 2008:35).

Robertson (2008), referindo-se a mulheres de outros pases que se encontram

privadas de liberdade, assinala que a maioria das crianas que vive em prises pertence
classe mais pobre da populao. Cita o exemplo da Venezuela, onde as mulheres costumam
ser primrias, jovens, mes solteiras com trs ou quatro filhos, com baixo grau de
escolaridade, encontrando-se desempregadas por ocasio do encarceramento. Na ndia,
70% das crianas que vivem com suas mes nas prises pertencem classe social menos
favorecida.
Considerando o perfil das mulheres em presdios, a gravidez no fato incomum.
O estresse, decorrente da privao de liberdade, pode ser maior no caso de mulheres
grvidas. Com o nascimento, novos dramas se fazem presentes na vida das mes e tambm
dos filhos. Como ficam seus bebs? O que estabelece a lei? Quais as condies de nossos
presdios para receber bebs?
A Constituio Federal de 1988 traz novos princpios e paradigmas a nortear a
vida dos cidados brasileiros, exigindo mudanas significativas em todos os segmentos
sociais. Princpios como da dignidade da pessoa humana e da prioridade absoluta
infncia, que vm desdobrados em vrias legislaes, em especial no Estatuto da Criana e
do Adolescente, tm suscitado o debate, a pesquisa e a reflexo sobre prticas at ento no
questionadas pelos integrantes do sistema de Justia.
Embora as Regras Mnimas para o Tratamento de Reclusos date de 1955, no
Brasil, recente a ateno das polticas pblicas para com a infncia e mais recente ainda
para com as crianas cujas mes cumprem pena privativa de liberdade. Populaes
institucionalizadas sempre estiveram margem de qualquer prioridade, ainda que envolvam
crianas, como nos mostra a realidade das instituies de acolhimento institucional e
tambm das prises que recebem mulheres e seus bebs. Com relao aos filhos de pais
privados de liberdade, autores assinalam que tm sido referidos como vtimas esquecidas
do crime, ou rfos da justia ou ainda vtimas invisveis do boom carcerrio (Fichbein;
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Martins, 2012:2).
Estabelece a Magna Carta que, s presidirias, sero asseguradas condies para
que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao (art. 5, inciso
L). O mesmo vem afirmado em vrios documentos internacionais, valendo lembrar, pela
atualidade, as Regras de Bangkok (2010). No mbito interno, em 1990, o Estatuto da
Criana e do Adolescente afirma que o poder pblico, as instituies e os empregadores
propiciaro condies adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mes
submetidas medida privativa de liberdade (art. 9). Ainda sobre o tema, a Lei de
Execues Penais (Lei Federal n 7.210, de 11 de julho de 1984) prev que os
estabelecimentos penais destinados a mulheres sero dotados de berrio, onde as
condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amament-los, no mnimo, at 6 (seis)
meses de idade (art. 82, 2). Importante referir que a mesma lei diz que a penitenciria
de mulheres ser dotada de seo para gestante e parturiente e de creche para abrigar
crianas maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir
criana

desamparada

cuja

responsvel

estiver

presa

(art.

89,

caput).

Em

complementao, o artigo 89, pargrafo nico, incisos I e II, da Lei de Execuo Penal,
inclui, entre os requisitos bsicos da seo e da creche:

[...] atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas

pela legislao educacional e em unidades autnomas e horrio de funcionamento
que garanta a melhor assistncia criana e responsvel.

Cabe assinalar que o limite de idade para a permanncia da criana na creche,

segundo dispe o artigo 89, caput da Lei de Execuo Penal, foi alterado pelo artigo 32 da
Lei de Diretrizes e Bases da Educao, que passou a adotar novos critrios etrios
educao infantil em nosso pas. Na atualidade, a creche deve atender s crianas de zero a
trs anos, ao passo que a pr-escola, as crianas de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos, uma vez que
a idade de ingresso no ensino fundamental passa a ser 6 (seis) anos e no mais 7 (sete).
Importante ainda ressaltar que, segundo a Constituio Federal, a partir de 2016, passa a ser
obrigatrio o ingresso na escola a partir dos 4 (quatro) anos (pr-escola), deixando de ser a
pr-escola opcional.
Alm da legislao citada, o Brasil apresentou ao Comit dos Direitos da Criana

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da ONU, em 31 de maio de 2007, Projeto de Diretrizes das Naes Unidas sobre Emprego
e Condies Adequadas de Cuidados Alternativos com Crianas, que assim dispe:
[...] Os Estados devem levar em considerao o que seria melhor para a criana,
ao decidirem pela retirada de crianas nascidas na priso ou que viverem com um
dos pais na priso. A sua retirada deve ser tratada da mesma forma que a retirada
em outros casos. No caso das crianas abaixo de trs anos, a retirada no deve,
em princpio, ser feita contra a vontade do pai em apreo. Deve-se fazer o
mximo esforo para assegurar que a criana que ficar na priso com o pai ou a
me receba cuidados e proteo adequados, de modo a garantir-lhe a liberdade e a
convivncia comunitria.

A matria envolvendo o limite de permanncia da criana com a me em

estabelecimento prisional vem disciplinada de forma diferente nos diversos pases. H
pases em que as crianas podem viver na priso na companhia do pai. No entanto, como
assinala Robertson (2008), mostra-se bem mais rara essa situao, quer por ser a me a
cuidadora principal quer pelas condies inadequadas dos estabelecimentos prisionais
masculinos. Na Frana, a criana pode ficar com a me que cumpre pena privativa de
liberdade at os dezoito meses e, excepcionalmente, at os dois anos de idade;2 no Canad,
at os quatro anos em tempo integral e, em tempo parcial, como finais de semana e
feriados, at os doze anos;3 na Alemanha, at os trs, quatro ou seis anos, dependendo do
estabelecimento.4 Na Sucia, as crianas podem permanecer na companhia da me privada
de liberdade at um ano de vida;5 no Chile, at os dois anos; 6 na Itlia, at os trs anos,
sendo que as mulheres grvidas no podem ser presas;7 na Grcia at os trs, quatro ou seis
anos, dependendo da instituio8, na Espanha9 e na Venezuela10 at os trs anos, ao passo
que na ndia11 e no Mxico12 at os seis anos de idade (Robertson, 2008).
No Brasil no diferente, uma vez que, em Braslia, a criana retirada da priso
aos seis meses; em Curitiba, possvel que ela fique at os seis anos; em Minas Gerais, elas
deixam o crcere aos dois anos e, no Par, ao nascer (ANDI, 2011, a).
Segundo dados do Departamento Penitencirio Nacional do Ministrio da Justia
(6/2012), oitenta institutos penitencirios atendem a populao feminina, incluindo-se nesse
universo estabelecimentos exclusivos para mulheres e estabelecimentos mistos13.
Autores que se dedicam ao estudo e pesquisa do tema tm apontado para as
inmeras dificuldades que se fazem presentes no atendimento desta parcela da populao.

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Rita (2009:214), assinala:

No se pode deixar de denunciar as diversas ambivalncias dessa rea, no campo

dos direitos humanos, como: a falta de unidades prisionais especficas para as
mulheres e por separao de regime penal; a falta de espaos apropriados para o
atendimento infncia; a inexistncia de polticas especficas voltadas para a
maternidade como um todo; o direito convivncia familiar e comunitria, entre
outros.

As carncias so muitas no atendimento s mulheres e seus filhos, o que se agrava

com o pouco investimento do poder pblico na rea prisional em nosso pas. Os filhos do
crcere so como todos os bebs. O que os tornam diferentes o ambiente sua volta. Em
vez de quartos limpos, centenas de brasileirinhos vivem trancafiados em celas de presdios
femininos do pas, alguns em condies subumanas (ANDI, 2011, a). A sociedade no
deseja sofrer os efeitos da violncia, mas muito pouco investido na preveno das causas
da violncia, em especial com os filhos de mes que cumprem pena privativa de liberdade e
que so diretamente atingidos pela sua situao familiar. Mesmo os filhos que no se
encontram na companhia de suas mes nos presdios so diretamente atingidos pela
privao de liberdade de suas genitoras, estando sujeitos a passarem vrios anos sem visitlas.
No se pode esquecer que muito antes da privao de liberdade, inmeros fatores
j se faziam presentes na vida dessas mulheres como na de seus filhos j nascidos, fato que
est a exigir maior investimento pelo poder pblico, visando sua ressocializao. Nesse
sentido, o Relatrio sobre Mulheres Encarceradas da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos da Organizao dos Estados Americanos - OEA (2007) j alertava:

O Estado, que deveria nesse universo especfico construir espaos produtivos,

saudveis de recuperao e resgate da auto-estima e de cidadania para as
mulheres, s tem feito ecoar a discriminao e a violncia de gnero, presentes na
sociedade para dentro dos presdios femininos.

O exame dos dispositivos legais mencionados evidencia o descompasso entre a

normativa internacional, a legislao e a realidade do sistema prisional brasileiro. Em
termos de normativa internacional e de legislao, estamos mais avanados do que a
realidade posta no sistema prisional brasileiro, totalmente sucateado, oferecendo ambiente

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insalubre e degradante, afastado dos princpios postos na Carta Maior. A populao de
mulheres privadas de liberdade no Brasil mais que triplicou no perodo de uma dcada e o
sistema penitencirio no se preparou para atender a demanda. Em 2000, cumpriam pena,
no regime fechado, 4.363 mulheres, sem informaes sobre a existncia de crianas nos
presdios, ao passo que, em 2012, o nmero elevou-se para 13.742, com registro de 325
bebs (Ministrio da justia, 2012). No Rio Grande do Sul, trs presdios recebem
mulheres, havendo registro de 18 bebs na companhia de suas mes (Superintendncia dos
servios penitencirios do Rio Grande do Sul, 2012).
Falar

em

bebs

cujas

mes

se

encontram

encarceradas

nos

remete,

inexoravelmente, a questes como poder familiar e guarda dos filhos.

III. A me privada de liberdade: como fica o poder familiar e a guarda do filho?

Toda a criana, ao nascer, deve ser registrada no Cartrio do Registro Civil de

Pessoas Naturais, gerando a sua Certido de Nascimento. Para a lavratura da certido de
nascimento dever ser apresentada ao Oficial do Registro a declarao de nascido vivo,
fornecida pelo hospital onde a criana nasceu. Em caso de a criana vir a nascer fora do
hospital, dever ser observado o procedimento previsto na Lei dos Registros Pblicos (art.
54 da Lei n 6.015/73).
Para os casos em que o pai est privado de liberdade, o Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, atravs da sua Corregedoria-Geral de Justia (Ofcio Circular n 38/94
CGJ e os Provimentos ns 19/94 e 04/04 CGJ), regulamenta o reconhecimento da
paternidade por meio de instrumento particular, que deve ser assinado pelo pai que se
encontra encarcerado e encaminhado ao Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais para
a regularizao do registro. Fica autorizado o deslocamento de auxiliar do Registro, com a
ficha-folha do livro de folhas soltas, para a realizao do ato registral no prprio presdio.
Em que pese obrigatoriedade do registro civil de nascimento,

[...] dados dos Resultados Preliminares do Censo Demogrfico 2010 do IBGE

revelam que, em todo o Brasil, h 599.204 pessoas com at 10 anos sem registro
de nascimento. Esprito Santo tem o melhor nmero, onde 2.478 crianas no
foram registradas. A pior situao em So Paulo, onde 81.352 esto sem
documento. Na regio Centro-Oeste, Mato Grosso o estado com o menor

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nmero de crianas sem registros. (ANDI, 2011, b).

A Certido de Nascimento conter o nome dos pais ou de apenas um. O mais

comum faltar o nome do pai. H casos em que a criana abandonada, sem informaes
sobre o nome da me ou do pai. Nesses casos, a autoridade judiciria determinar a
lavratura do registro de nascimento, onde constar que seus pais so desconhecidos.
Paralelamente, o Conselho Tutelar far buscas e adotar providncias no sentido de
identificar e localizar os pais.
Alm do Registro de Nascimento, de iniciativa dos pais ou por determinao
judicial, tambm possvel a qualquer dos pais reconhecer a paternidade, de forma
voluntria ou espontnea, diretamente no registro de nascimento, por escritura pblica,
testamento, escrito particular arquivado em cartrio ou mediante manifestao autoridade
judiciria. tambm possvel o reconhecimento da paternidade de forma forada, atravs
de sentena judicial proferida em Ao de Investigao de Paternidade julgada procedente.
Com o registro de nascimento, adquire-se a condio de cidado de um
determinado pas, estabelece-se o poder familiar dos pais com relao aos filhos, que passa
a ser exercido de forma conjunta pelos pais. Na falta ou impedimento de um deles, o outro
o exercer com exclusividade, conforme prev o artigo 1.631 do Cdigo Civil. Em caso de
divergncia dos pais quanto ao exerccio do poder familiar, a eles caber recorrer
autoridade judiciria para a soluo do impasse. O poder familiar extingue-se pela morte
dos pais ou do filho; pela emancipao; pela maioridade; pela adoo ou por deciso
judicial.
No exerccio do poder familiar, compete aos pais dirigir a criao e a educao dos
filhos; t-los em sua companhia e guarda; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para
casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no
lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; represent-los at os
dezesseis anos nos atos da vida civil e assisti-los aps essa idade, nos atos em que forem
partes, suprindo-lhes o consentimento, reclam-los de quem ilegalmente os detenha, bem
como exigir obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio (art. 1.634
do Cdigo Civil). Com relao guarda, assinala Maciel (2010:95):
A guarda como atributo do poder familiar constitui um direito e um dever. No
s o direito de manter o filho junto a si, disciplinando-lhe as relaes, mas

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tambm representa o dever de resguardar a vida do filho e exercer vigilncia
sobre ele. Engloba tambm o dever de assistncia e representao.

A lei prev hipteses em que possvel a autoridade judiciria suspender ou

extinguir o poder familiar dos pais com relao aos filhos em decorrncia de sua conduta.
Fatos desta natureza so comuns, em especial nas Varas da Infncia e Juventude, e
envolvem principalmente a prtica de maus-tratos, abuso sexual e negligncia severa.
A suspenso do poder familiar est reservada para os casos de menor gravidade ao
passo que a perda do poder familiar, aos casos mais graves, como, por exemplo, a aplicao
dos castigos imoderados aos filhos; o abandono; a prtica de atos contrrios moral e aos
bons costumes. No raro encontrarmos casos em que os pais ou apenas um dos genitores
apresenta conduta incompatvel com o exerccio do poder familiar com relao apenas a um
ou alguns dos filhos, exigindo que a medida seja aplicada de forma a proteger os filhos que
sofrem as consequncias dos atos praticados pelos pais. Necessariamente a medida no
deve ser aplicada a todos os filhos, exigindo sempre o exame e a avaliao cautelosa dos
fatos, realizada por equipe interprofissional, a fim de evitar a manuteno dos maus-tratos e
da violncia.
tambm possvel a suspenso do poder familiar nas hipteses em que o pai ou a
me so condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois
anos de priso, conforme prev o pargrafo nico do artigo 1.637 do Cdigo Civil. Ainda
sobre o tema, o artigo 92, inciso II, do Cdigo Penal, prev a incapacidade do pai ou da
me para o exerccio do poder familiar caso venha a ser condenado pela prtica de crime
doloso, sujeito pena de recluso, cometido contra filho, tutelado ou curatelado. Cabe
ressaltar que a suspenso do poder familiar decorrente de sentena criminal abranger
apenas o(s) filho(s) que foi(ram) vtima(s), no se estendendo ao restante da prole. Isto no
impede que o Ministrio Pblico ajuze ao de suspenso ou destituio do poder familiar
contra o genitor que foi condenado, buscando que os efeitos da medida se estendam a todos
os filhos.
Importante salientar que a suspenso e a perda do poder familiar, decorrente de
sentena criminal ou cvel, dependem de deciso judicial, devidamente fundamentada. A
suspenso do poder familiar costuma ocorrer nas situaes em que se vislumbra a
possibilidade de mudana no comportamento dos pais. Nesses casos, a autoridade judiciria
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estabelece condies e requisitos que devem ser cumpridos pelos genitores num
determinado tempo, podendo o prazo estabelecido ser prorrogado quando se fizer
necessrio para a superao das dificuldades apresentadas pelos pais.
As causas motivadoras da ao de suspenso ou destituio do poder familiar, na
atualidade, vm elencadas nos artigos 1.637 e 1.638 do Cdigo Civil, assim como no artigo
22 do Estatuto da Criana e do Adolescente. O desvirtuamento do instituto do poder
familiar legitima o agente ministerial a intentar Ao de Suspenso ou Destituio do
Ptrio Poder, sempre que constatar a ocorrncia de casos de maus-tratos, opresso ou abuso
sexual impostos pelos pais ou responsvel (Schreiber, 2001:137).
A legitimidade para a propositura da ao de suspenso ou destituio do poder
familiar atribuda ao Ministrio Pblico ou a quem tenha legtimo interesse, onde se
destaca, por exemplo, o guardio que pretende pleitear a adoo da criana que se encontra
sob sua guarda. Nas hipteses em que estiver presente o motivo grave, poder a autoridade
judiciria, ouvido o Ministrio Pblico, decretar, em carter liminar ou incidental, a
suspenso do poder familiar, ficando a criana confiada a pessoa idnea, mediante termo de
responsabilidade (artigo 157 do ECA).
O desafio que se impe, neste momento histrico, que ambas as medidas,
suspenso e destituio do poder familiar, de cunho essencialmente drstico, devem ser
aplicadas somente quando se mostrarem a melhor alternativa para a criana ou adolescente
envolvido, e no como uma simples punio ou um castigo aos pais, especialmente em face
do disposto no art. 6 da Lei n 8.069/90.
A nova lei, regulamentadora do art. 227 da Constituio Federal, passa a significar
um movimento mais amplo de melhoria, ou seja, de reforma da vida social no que diz
respeito promoo, defesa e atendimento dos direitos da infncia e da juventude (Cury;
Amarael e Silva; Garcia Mendez, 1992: 38). Por sua vez, a Conveno das Naes Unidas
sobre os Direitos da Criana, em seu art. 3.1, salienta que todas as aes relativas s
crianas, levadas a efeito por instituies pblicas ou privadas de bem-estar social,
tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar,
primordialmente, o interesse maior da criana.
Constituindo-se a prioridade absoluta conferida criana um princpio
constitucional, outro caminho no resta seno atribuir-lhe um sentido norteador,
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verdadeira super norma a orientar a execuo e a aplicao das leis, bem como a feitura de
diplomas de inferior hierarquia, tudo dentro da mais estrita legalidade (Marchesan,
1998:84). O Estatuto da Criana e do Adolescente, em vigor a partir de 1990, recepciona
amplamente os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da prioridade
absoluta (Schreiber, 2001:82), alterando, substancialmente, velhas prticas que tiveram
seu nascedouro na vigncia da doutrina da situao irregular.
Assim, embora as causas que autorizam a suspenso ou a perda do poder familiar
venham elencadas no Cdigo Civil e no Estatuto da Criana e do Adolescente, frente aos
princpios constitucionais inseridos na Carta de 1988, h que se buscar, sempre, o melhor
interesse da criana. Na prtica, uma das tarefas mais desafiadoras e difceis para os
profissionais do Direito reside em identificar o melhor interesse da criana, especialmente
nas demandas que aportam ao Poder Judicirio, envolvendo pedido de suspenso ou
destituio do poder familiar. Observa-se a existncia de casos de prova mal formada,
prova mal produzida, prova precria, em que, mesmo assim, ajuiza-se temerariamente a
ao de destituio do ptrio poder, como se esta fosse a cura para todos os males da
criao e da m orientao dos pais (Fonseca, 2000: 10).
Em se tratando de mes que cumprem pena privativa de liberdade, eventual ao
de suspenso ou destituio do poder familiar deve contar necessariamente com uma ampla
avaliao do caso, a ser realizada por equipe interprofissional, composta por assistentes
sociais, pedagogos, psiclogos e psiquiatras, devidamente qualificada, a fim de averiguar se
a me apresenta condies emocionais favorveis de permanecer com o seu beb. A
avaliao, no entanto, deve envolver tambm o grupo familiar, a situao jurdica da
apenada e as condies do estabelecimento prisional, na hiptese de mostrar-se
recomendvel a permanncia da criana com a me. A falta de equipe interdisciplinar no
s na sua constituio, como na forma de desenvolver o trabalho de avaliao,
acompanhamento e tratamento, pode ser apontado como um dos fatores que acaba por
acarretar a reproduo pelo sistema de Justia, de todo o ciclo da violncia j
experimentado pela criana. O critrio, mais uma vez, deve levar em conta o que melhor
para aquela criana, naquele momento de seu desenvolvimento fsico, social e emocional.
Debruar-se sobre o tema que envolve a permanncia ou no dos bebs na
companhia de suas mes enquanto se encontram privadas de liberdade gera angstia e
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provoca polmica entre os profissionais. Temos, de um lado, o direito do beb
convivncia familiar, amamentao e ao desenvolvimento de um vnculo seguro e estvel,
afirmado nos documentos internacionais e na legislao. De outro, temos uma me que se
encontra em situao de extrema restrio, vivendo em um ambiente muitas vezes insalubre
e inapropriado para garantir dignidade e proteo ao seu filho.
Enquanto o Brasil no assumir o compromisso de atender as diretrizes afirmadas
nos documentos internacionais e na legislao ptria, a criana, eleita como prioridade
absoluta, que arcar com os prejuzos da omisso e negligncia do poder pblico. Nesse
contexto de omisses e desrespeito que caracteriza o sistema penitencirio brasileiro, no
h como sustentar que sempre as mes possam ter o beb em sua companhia, embora se
deva priorizar a sua permanncia com sua me, ainda que encarcerada. Haver casos em
que o melhor pode ser a guarda de outro familiar apto ao desempenho do encargo. Para a
melhor alternativa, h que se recorrer, sempre, adequada e minuciosa avaliao do caso
concreto, tendo como parmetro a busca da melhor alternativa para a criana.
Para outras mes, o melhor o filho permanecer em sua companhia. Conforme
assinala Stella (2009:292), a me, em nossa sociedade, ainda a principal responsvel
pelos filhos, (...) assumindo um papel central na socializao dos indivduos, na
transmisso da cultura e at mesmo como figura comprometida em inserir as crianas em
um meio socializador como a escola.
A realidade da maior parte da populao de mulheres com bebs que se encontram
em presdios de extrema vulnerabilidade social, uma vez que a privao de liberdade
acarreta separaes traumticas para a criana e seu deslocamento de um provedor para
outro; a maioria das crianas cujos pais encontram-se encarcerados, vive na pobreza
antes, durante e depois do encarceramento dos pais (Kosminsky; Pinto; Miyashiro,
2005:52). As crianas, cujos pais se encontram presos, podem apresentar uma variedade
de emoes, que incluem desde medo, ansiedade, raiva, tristeza, solido e culpa
(Kosminsky; Pinto; Miyashiro, 2005:52) que precisam ser devidamente avaliadas e tratadas
com o fim de evitar o agravamento dos sintomas.
Nos casos em que o beb no pode permanecer com a me enquanto ela se
encontra privada de liberdade, sua guarda dever ser conferida, preferencialmente, a um
familiar, mediante deciso judicial. No havendo familiar apto ao exerccio do encargo, h
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que se buscar a possibilidade de outra pessoa, que tenha condies emocionais e fsicas, e
que aceite receber a guarda da criana. Tambm essas crianas merecem o devido
acompanhamento, pelo poder pblico, visando minorar os danos da prematura separao da
me. No havendo familiar ou outra pessoa apta a desempenhar a guarda, a criana ser
acolhida em instituio.
Nos casos em que os pais forem destitudos do poder familiar, abre-se a
possibilidade, em tese, de adoo, caso existam pretendentes devidamente habilitados.
Importante esclarecer que, tanto nos casos em que a me detentora do poder
familiar, ainda que em cumprimento de pena privativa de liberdade, como nas hipteses
que, por deciso judicial, tenha ele sido suspenso ou extinto, a guarda pode ser deferida a
terceira pessoa. Ter a guarda de uma criana no significa que o guardio detm tambm o
poder familiar. Pode uma pessoa ter a guarda de uma criana sem estar imbudo do poder
familiar, assim como possvel recair na mesma pessoa a guarda e o poder familiar de uma
criana ou adolescente. O deferimento da guarda pode ser alterado a qualquer momento por
deciso judicial, ouvido sempre o Ministrio Pblico, desde que presente alguma situao
que se mostre prejudicial criana.
O sistema de Justia, cada vez mais, precisa estar preparado para o enfrentamento
de situaes envolvendo crianas cujas mes se encontram privadas de liberdade, em
especial atravs de demandas que questionam a permanncia de bebs junto as suas mes, o
direito desses filhos visitarem a me, bem como a forma de preparar os envolvidos para
superar as dificuldades que costumam estar presentes no momento da separao, quando o
filho no mais pode permanecer na companhia da me.

COSIDERAES FINAIS

Voltar o olhar para os bebs, filhos de mes que cumprem pena privativa de
liberdade, deparar-se com inmeras contradies que caracterizam o sistema penitencirio
brasileiro. De um lado, temos o direito fundamental convivncia familiar e comunitria
assegurado criana, fruto de importante conquista legislativa e de compromissos
internacionais dos quais o Brasil firmatrio; de outro, a privao de liberdade da me e
seus reflexos na vida do beb, sem esquecer das precrias condies fsicas e humanas dos
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estabelecimentos penitencirios.
O legislador ptrio, diante dessas duas realidades, na linha dos documentos
internacionais, enfrentou o tema, assegurando a permanncia do beb ao lado da me
privada de liberdade durante o perodo de amamentao. No parou por a. Cuidou de
estabelecer parmetros mnimos para as casas prisionais a fim de atender esta complexa
realidade que envolve uma mulher que cometeu um crime e um beb que tem o direito de
permanecer na companhia da me numa fase da vida em que precisa de cuidados.
Sabe-se, entretanto, que os compromissos internacionais e a regulamentao legal,
nos termos postos, no so suficientes para garantir a convivncia do beb com a me em
condies de dignidade, assegurando o seu melhor interesse. preciso muito mais, a
comear pelo cumprimento, por parte do poder pblico, dos parmetros colocados com
tanta clareza por vrios documentos internacionais e pela prpria legislao nacional, a fim
de assegurar o melhor interesse da criana. Nesse sentido, as Regras de Bangkok (2010) so
claras ao afirmar que no se impedir que as mulheres privadas de liberdade amamentem
seus filhos, a menos que existam razes sanitrias concretas que justifiquem a negativa.
Havendo indicao da permanncia do beb com a me, enquanto cumpre pena
privativa de liberdade, faz-se necessrio respeitar as previses legais, como o tempo de
permanncia do beb junto me e a adequao das condies fsicas e humanas dos
estabelecimentos prisionais, investindo em polticas pblicas voltadas para esta parcela da
populao que, embora no expressiva em termos numricos, traz elevado grau de
vulnerabilidade (art. 83, 2 da Lei n 7.210/84).
A privao de liberdade, como demonstram os estudos, costuma agravar o estresse
e as dificuldades das mulheres, em especial quando h um beb a exigir cuidados e
proteo. A presena de equipe interdisciplinar, devidamente qualificada, importante
aliada na definio do que se mostra mais benfico para esta criana que j chega ao mundo
com tantas privaes.
No so poucas as carncias do sistema penitencirio brasileiro. A populao
feminina, embora representada por nmero menos significativo do que o masculino, exige
ateno especializada por parte de todos em face das particularidades que a caracterizam. O
primeiro passo parece ser a aproximao com esta dura realidade, marcada por tantas
contradies, passando pelo debate em vrias esferas da sociedade, bem como a
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continuidade de estudos e pesquisas, sem deixar de exigir o cumprimento da lei. O
comprometimento das diversas reas do conhecimento mostra-se essencial para que se
vislumbre a possibilidade de ver o sistema aperfeioado, assegurando-se o respeito ao
melhor interesse da criana.
Por mais adversa que se apresente a realidade dos presdios femininos, no
podemos nos furtar da responsabilidade de trazer o tema ao debate e, principalmente, de
buscar o atendimento do artigo 49 das Regras de Bangkok, quando afirma que toda deciso
de permitir que as crianas permaneam com suas mes no crcere se basear no interesse
superior da criana (best interest of the child), alertando para a vedao de que esses bebs,
em razo da situao vivenciadas por suas mes, sejam tratados como reclusos.

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