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Fecha: 12/08/1991
Partes: Peirano, Leopoldo S. c/Di Leo, Ana M.
Publicado en: LA LEY 1991-E, 316 - DJ 1992-1, 126
SUMARIOS:
Si se trata de un pedido de nulidad de la notificacin del traslado de la demanda, es
aplicable la norma del art. 172, apart. 2, del Cd. Procesal.
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, agosto 12 de 1991.
Cuestin: "Si se trata de un pedido de nulidad de la notificacin del traslado de la demanda
es aplicable la norma del art. 172, apart. 2 del Cd. Procesal --mencin concreta de las
defensas que no se han podido oponer--?".
Los doctores Cuartero, Arecha, Gmez Alonso de Daz Cordero, Piaggi, Guerrero y
Ramrez estimaron que:
1. a) Al establecer la regulacin general de la materia, el Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin ha erigido en presupuestos de las nulidades procesales a los siguientes
conceptos, principios o pautas: a) el de la especificidad (art. 169, prr. 1), que lo es sin
perjuicio de las nulidades implcitas mentadas por el 2 prr. de la misma norma; b) el de la
conservacin de los actos (art. 169, prr. 3); c) el de la convalidacin o subsanacin (art.
170); d) el de la proteccin (art. 171, una aplicacin del "nemo auditur propriam
turpitudinem allegans"); y e) el de la trascendencia (art. 172, prr. 2).
Segn esta ltima previsin legal, quien promoviere un incidente de nulidad de un acto
procesal debe expresar el perjuicio sufrido del que derivare el inters en obtener la
declaracin de nulidad y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer.
Reprase desde ya que la ley exige eventualmente dos extremos: a) expresar el perjuicio
sufrido del que derive el inters en la nulidad y b) mencionar, "en su caso", las "defensas"
que no se han podido oponer. Actase que el cumplimiento de esa exigencia se impone a
ttulo de carga procesal, puesto que de no ser satisfecha "se desestimar sin ms trmite el
pedido de nulidad" (art. 173).
El motivo o fundamento de esa exigencia es conocido y su razonabilidad nunca discutida.
Bien deca ya Alsina (Tratado..., t. I, p. 725, nm. 15, Compaa Argentina de Editores,
Buenos Aires, 1941), que "Siendo el inters el fundamento de la proteccin jurdica, no hay
razn para excluirlo en este caso y de all la regla segn la cual no procede la declaracin
de una nulidad sino cuando se demuestra la existencia de un perjuicio para la defensa".
Es que, como tambin se ha dicho, "No hay nulidad en el solo beneficio de la ley, desde que
las formas procesales no constituyen un fin en s mismas, sino que son tan slo los
instrumentos de que se vale el legislador para asegurar la defensa en juicio de las personas
y de los derechos" (Morello, Sosay Berizonce, Cdigos..., t. II-C, p. 317, Ed. Platense y
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986).
El tema es tan conocido, y la doctrina y jurisprudencia --que incluye un precedente de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 262:298-- tan unnimes al respecto, que no
se considera necesario ni til abundar en la cuestin.
b) Segn se ha dicho ms arriba, otro de los principios que informan el rgimen general de
las nulidades procesales es el de convalidacin o subsanacin de los actos irregulares, lo
que segn el art. 170 del Cd. Procesal sucede cuando media expreso o tcito
consentimiento del acto por parte del interesado en la declaracin de nulidad.
De esto se sigue que en el derecho procesal las nulidades son siempre relativas, por ser
susceptibles de convalidacin o subsanacin.
Podra pensarse, empero, que la ley positiva hace dos excepciones a dicho principio: a)
segn el art. 593 del Cd. Procesal, el juez "deber decretar de oficio la nulidad de las
subastas" en ciertas circunstancias y b) conforme el art. 48 del mismo cuerpo legal, la
nulidad de lo actuado por el gestor que no justific temporneamente su representacin o
cuya gestin no fue ratificada, se "produce por el solo vencimiento del plazo", de modo que
segn lo ha interpretado la jurisprudencia esa nulidad es inevitable.
Opnase que en ninguna de esas hiptesis se presenta un supuesto de nulidad procesal
absoluta: a) en el caso del art. 593, el magistrado debe declarar la nulidad, mas la misma
norma prev que "no podr hacerlo si hubiese decretado medidas que importen considerar
vlido el remate", de modo que es clara la posibilidad de convalidacin; b) en el caso del
art. 48, la ocurrencia de la nulidad est vinculada al principio de perentoriedad de los plazos
procesales (art. 155, Cd. Procesal), de modo que nada se predica sobre el carcter de la
El primero es recibido al prever la norma que "Ser nula la notificacin que se hiciere en
contravencin a lo dispuesto en los artculos anteriores...".
El segundo presupuesto, es recibido a travs de dos menciones: a) la remisin que hace a
los arts. 172 y 173 y b) la previsin de que proceder la nulidad "siempre que la
irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos
procesales vinculados a la resolucin que se notifica".
Sobre esta segunda mencin, caben dos precisiones.
En su versin anterior a la ley 22.434, el art. 149 no contena referencia alguna al principio
de la trascendencia. Se limitaba a expresar que "la notificacin que se hiciere en
contravencin a lo dispuesto en los artculos anteriores ser nula", para prever luego la
responsabilidad del notificador, los efectos del conocimiento obtenido por medios distintos
a la notificacin defectuosa y el trmite que corresponda al pedido de nulidad. Fue la ley
22.434 la que introdujo las menciones del principio de trascendencia. Ello, ciertamente, no
puede interpretarse como una vana reiteracin en el rgimen de las notificaciones, de un
principio ya expuesto en el rgimen de las nulidades procesales; de tal modo, la
modificacin introducida por la ley 22.434 tendera a aclarar, o a destacar, o a precisar en
trminos expresos e indubitables que en relacin a los actos procesales de notificacin
tambin se aplican los principios generales en materia de nulidades procesales.
De otro lado, advirtase que el texto del artculo en anlisis exige que la irregularidad sea
"grave". Este calificativo ha sido reputado innecesario o superfluo por un autor (Falcn, ob.
cit., p. 97, nm. 149.9.1), puesto que si para la procedencia de la declaracin de nulidad se
requiere que el defecto impida al interesado cumplir oportunamente los actos procesales
pertinentes, va de suyo que tal impedimento es de por s "grave". Empero, cabe interpretar
razonablemente que la intencin legislativa ha sido, una vez ms, destacar o subrayar la
magna relevancia que asigna al principio de trascendencia.
En suma: el rgimen de la nulidad de las notificaciones es absolutamente congruente con el
rgimen general de la nulidad de los actos procesales. Esa congruencia --advirtase-- ha
sido expresamente explicitada en el Cd. Procesal, que en su art. 149, incorpor principios
ya expresados en el art. 172, y que en ese art. 149 remiti a los arts. 172 y 173.
3. El rgimen general de las nulidades procesales y el rgimen ms particularizado de la
nulidad de las notificaciones confluyen armnicamente y se concretan en una norma
referida a la nulidad de la notificacin del traslado de la demanda: dispone el art. 345 que
"Si la citacin se hiciere en contravencin a lo prescripto en los artculos que preceden, ser
nula y se aplicar lo dispuesto en el art. 149".
Aprciese que el art. 345 remite al art. 149 --donde est expresado el principio de
trascendencia-- y que este art. 149 remite, a su vez, al art. 172, donde tambin est
expresado dicho principio.
De tal modo --y ms all de su acierto metodolgico, lo que no est en discusin--, a travs
de sucesivas remisiones queda constituido un slido, armnico y explcito conjunto que va
desde lo ms general (art. 172) hasta lo ms particular (art. 345), pasando por lo intermedio
(art. 149).
Dentro de ese conjunto, no cabe diferenciar a uno de sus elementos --la nulidad de la
notificacin del traslado de la demanda-- y darle un tratamiento diferente, eximiendo al
nulidicente de respetar el principio de trascendencia y absolvindolo del cumplimiento de la
carga procesal prevista por el art. 172 del Cd. Procesal, la que remite el art. 149 del mismo
cuerpo legal, al que --a su vez-- remite el art. 345 de la ley de rito.
4. Varias razones abonan la conclusin expuesta.
En primer lugar, ninguna norma de derecho positivo y vigente autoriza esa diferenciacin
dentro del contexto armnico de los arts. 172, 149 y 345 del Cd. Procesal. Por cierto, el
intrprete puede diferenciar aun donde la ley no diferencia, mas tal diferenciacin debe
estar suficientemente justificada, cuestin sta que ser analizada ms adelante.
Sin perjuicio de ese ulterior anlisis, cuadra sealar aqu que, como principio de
interpretacin, debe resguardarse no slo la letra de la ley cuando ella es clara, sino tambin
la armona y coherencia que una disposicin halla en el contexto normativo. Se ha visto que
el art. 345 del Cd. Procesal se halla integrado en un slido, armnico y explcito conjunto
o sistema, que quedara parcialmente desintegrado si fuese tratado en trminos diferentes
uno de sus elementos.
Por otra parte, no se trata slo de respetar la coherencia de un sistema legislativo --valor de
suyo respetable, ciertamente--, sino de preservar la vigencia de un principio de relevante
significacin en el rgimen de las nulidades, cual es el de trascendencia. Principio que, de
ser soslayado o apartada su aplicacin en la hiptesis del art. 345, no solamente podra
conducir al absurdo de la nulidad por la nulidad misma o en exclusivo beneficio de la ley
procesal, sino que introducira un factor de perturbacin y alongamiento de los procesos
judiciales.
Advirtase que al explicitar el principio de trascendencia de las nulidades procesales, el art.
172 del Cd. Procesal hace una expresa referencia a las "defensas" que el nulidicente no
pudo oponer, defensas cuya mencin se exige como presupuesto de admisibilidad del
pedido de nulidad. La norma manda que el peticionario de la nulidad exprese el perjuicio
sufrido del que deriva el inters en obtener esa declaracin y mencione "en su caso, las
defensas que no ha podido oponer". Esa referencia a "defensas" supone una clara alusin al
escrito de contestacin de demanda, acto arquetpico de defensa en el proceso. Por tanto,
parece claro que la norma tambin comprende la hiptesis de la nulidad de la notificacin
del traslado de la demanda, nulidad que impedira oponer las defensas del demandado,
defensas que el art. 172 manda expresamente mencionar como condicin de admisibilidad
del pedido de nulidad.
Finalmente, cabe atender a las siguientes consideraciones: se ha visto ms arriba (punto 1,
apart. "b"), que existiran dos formas o modos de convalidacin de los actos procesalmente
defectuosos: a) el consentimiento expreso o tcito de ellos y b) su inidneo cuestionamiento
de nulidad, por incumplimiento de la carga impuesta por el art. 172, omisin sancionada
por el art. 173. Pues bien: si en relacin a la notificacin del traslado de la demanda se
considerasen inaplicables las previsiones de los arts. 172 y 173 del Cd. Procesal, se
constituira una inslita nulidad procesal "relativamente absoluta"; sera relativa --por
cuanto podra ser consentida expresa o tcitamente-- pero absoluta --por cuanto debera ser
declarada
aun
cuando
se
incumpliese
la
exigencia
del
art.
172--.
5. A esta altura de la consideracin del tema sometido a decisin plenaria de esta Cmara,
correspondera analizar si cabe hacer alguna excepcin al principio arriba enunciado, en el
sentido de que en la hiptesis del art. 345 tambin rige y debe aplicarse el principio de
trascendencia.
Empero, antes de acometer ese anlisis, cuadra hacer una precisin con respecto a la
previsin
contenida
en
el
ltimo
prrafo
del
art.
339
del
Cd.
Procesal.
Segn dicha norma, "Si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso,
probado el hecho, se anular todo lo actuado a costa del demandante".
Una interpretacin puramente literal de esa disposicin, podra llevar a considerar que ella
establece una suerte de nulidad automtica y absoluta --represe, en efecto, en la locucin
"se anular", la que no parece dejar lugar a otra opcin que la nulidad--.
Empero, considrese que el verdadero sentido del art. 339 in fine del Cd. Procesal no es el
de establecer tal especie de nulidad --inslita en el rgimen de las nulidades procesales,
dentro del cual todas ellas son relativas, segn se ha dicho antes--, sino el de autorizar cierta
notificacin peculiar --la denominada "bajo responsabilidad", en la jerga forense-- y prever
un igualmente especifico rgimen de costas. En efecto: la norma en anlisis permite que el
actor asigne un determinado domicilio al demandado, y con base en esa asignacin se
llevar adelante el trmite procesal, bajo la prevencin de que si esa asignacin fuere falsa,
se declarar la nulidad de todo lo actuado, a costa del demandante. Colombo ("Cdigo", t.
III, p. 196, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969), al tratar la correlacin con la norma
del art. 345 dice que "No existe superposicin entre sta y la del art. 339, ltimo prrafo. En
el supuesto de notificacin bajo responsabilidad, obra un indebido proceder subjetivo de la
parte en cuanto atribuye un domicilio falso; por esa razn, carga con las costas; cuando la
notificacin es defectuosa en los trminos del art. 345, no hay dolo o negligencia de parte y
si slo defecto de actividad del notificador".
Es decir: la diferencia est en la causa de nulidad (personal y subjetiva del actor, en la
hiptesis del art. 339 in fine) y en el rgimen de costas (que el prrafo final del art. 339
impone al causante de la nulidad). Pero esas diferencias no motivan que en el caso del art.
339 in fine la nulidad sea automtica y absoluta, pues tampoco en este caso --como por
principio, en ninguno-- procede la nulidad por la nulidad misma o en el solo beneficio de la
ley. Por tanto, tambin el citado "bajo responsabilidad" deber adecuar su peticin al
principio de trascendencia y cumplir con la carga prevista en los arts. 149 y 172, como
presupuesto de admisibilidad de su pretensin de nulidad de esa notificacin. No tiene
el
principio
de
la
trascendencia
de
las
nulidades
procesales.
6. Ha sido dicho ms arriba --hacia el final del punto 4-- que, como principio, debe
respetarse la integridad y coherencia del slido, armnico y explcito conjunto sistemtico
organizado por las previsiones de los arts. 172, 149 y 345 del Cd. Procesal, conjunto sobre
el que impera --entre otros-- el principio de la trascendencia de las nulidades procesales.
Corresponde analizar ahora si procede hacer excepcin a tal principio en el supuesto de la
nulidad de la notificacin del traslado de la demanda.
Esa excepcin ha sido efectivamente hecha, sobre la base de que la falta de una regular
notificacin de ese traslado impide al demandado conocer el contenido de la demanda
instaurada en su contra, de modo que en la hiptesis existe una imposibilidad para la
defensa, Fenochietto y Arazi ("Cdigo", t. 2, p. 217, nm. 4, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1983) sealan: "Cuando se trata de la nulidad de la notificacin del traslado de la demanda,
tal circunstancia implica la imposibilidad de la defensa en juicio, sin que deba anticiparse,
al articular el incidente, las defensas que se han de hacer valer (...). La total indefensin
excusa la mencin expresa y circunstanciada que, para la generalidad de los casos, requiere
el art. 172 del Cd. Procesal y la copiosa jurisprudencia elaborada en torno al principio "pas
de nullit sans grief". Segn Podetti ("Tratado de los actos procesales", p. 295, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1955), en ese supuesto el perjuicio causado por el acto defectuoso se
presume.
La tesis resulta irreal --en tanto que planteada en los trminos absolutos en los que lo que--,
excesiva y antieconmica --en tanto sanciona gravemente el acto que originara una
presumible pero no probada indefensin, cuando la ley procesal contiene medios ms
econmicos para resolver la cuestin--.
a) Probablemente, un fallo plenario no debiera referirse a los concretos hechos sobre los
que vers la causa en la que fue abierto el recurso de inaplicabilidad de la ley. Empero, el
caso provee de una vvida realidad, cuya consideracin puede ser til en la elaboracin de
la doctrina legal --pues si la ley a interpretar no puede; naturalmente, ignorar la realidad,
tampoco parece que pueda hacerlo la interpretacin de esa ley--.
En esta causa --rectitus: en el principal de este expediente de incidente de nulidad--, el
demandado fue citado mediante cdula dirigida a un inmueble de su propiedad, mas en el
cual no tena su domicilio real. Segn su versin de hechos, el demandado se enter de la
existencia del juicio promovido en su contra, cuando extrajo certificados de dominio de ese
inmueble para su venta, y advirti as el embargo decretado en este juicio y trabado en el
registro inmobiliario. Fue as como el 11/11/86 (reprase en la fecha) promovi este
incidente de nulidad, en cuyo escrito inicial arguy tan slo respecto del tema en debate que
"La violacin de las formas no me han permitido conocer las resoluciones judiciales,
constituyndose por tal circunstancia un agravio...".
Indudablemente, cuando el demandado o su letrado presentaron en secretara el incidente de
nulidad --o aun en das anteriores-- pudieron conocer el expediente y el contenido del
proceso contra aqul promovido. Reprase en que conocida su existencia, el expediente
pudo ser revisado, consultado y conocido tanto por el demandado como por cualquier
letrado (art. 63, incs. a y b, del Reglamento para la justicia nacional).
Por tanto, si bien es indiscutible que medi una inicial indefensin al tiempo de no recibir el
demandado la cdula de notificacin del traslado de la demanda, hubo una razonable
ulterior posibilidad de superar esa indefensin --posibilidad cuya concrecin no dependi
de imposibles ni dificultosas gestiones, sino de la simple consulta del expediente en mesa
de entradas de la secretara actuaria--. Es decir: la inicial indefensin producida por la
defectuosa notificacin del traslado de la demanda, no necesariamente se mantuvo al
tiempo de promover el incidente de nulidad de aquella notificacin: esa situacin pudo ser
superada mediante una sencilla gestin que el deber de lealtad, probidad y buena fe (art. 34,
inc. 5, apart. d, Cd. Procesal) impona realizar.
Desde luego, no se propicia que el demandado deba exponer pormenorizada y
definitivamente su defensa --nada exige que al tiempo de plantear la nulidad conteste la
demanda
en
los
trminos
del
art.
356
del
Cd.
Procesal--.
Arazi, ob. cit., p. 216; Falcn, ob. cit., p. 654, nm. 339.9.4.; Fassi, "Cdigo", t. I, p. 590,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1971). La solucin que se propone para la cuestin sometida a
decisin plenaria es anloga, como se advierte, a la ya recibida para otro supuesto de
notificacin defectuosa y de consecuente indefensin inicial del notificado.
7. En sntesis: jzgase que los arts. 172, 149 y 345 del Cd. Procesal constituyen un
armnico conjunto normativo que se centra, en lo que aqu interesa, en el principio de
trascendencia de las nulidades procesales.
En la hiptesis del art. 345 --lo que no necesariamente excluye las otras hiptesis, mas esto
no est aqu en discusin--, cabe hacer excepcin a dicho principio pero solamente cuando
se invoque y, en su caso, se acredite una real y efectiva imposibilidad o grave dificultad de
tomar conocimiento del contenido de la demanda y del proceso y, consecuentemente,
cuando exista y se pruebe una real imposibilidad o grave dificultad de conocer y expresar
las defensas que podran oponerse, alegaciones sas que permitiran acceder a la va del art.
157 del Cd. Procesal, con el efecto de obtener la suspensin razonable del plazo para
interponer la nulidad o para cumplir con la carga del art. 172 del Cd. Procesal.
De esta manera, se intenta evitar que la excepcin al principio del art. 172 del Cd. Procesal
se convierta, a su vez, en un principio de genrica e inevitable aplicacin al supuesto de la
nulidad de la notificacin del traslado de la demanda.
8. Por las consideraciones expuestas, contestamos al tema que origin la convocacin a este
plenario, en los siguientes trminos: a) Si se trata del pedido de nulidad de la notificacin
de traslado de la demanda, si es aplicable la norma del art. 172, 2 apart. del Cd. Procesal
--mencin concreta de las defensas que no se han podido oponer--; b) el anterior principio
no excluye que si el demandado se hallase en circunstancias que real y definitivamente le
impidan o el dificulten gravemente conocer el contenido de la demanda y el del proceso y,
consecuentemente, si se hallase imposibilitado de conocer su posible defensa y, por tanto,
de mencionarla, puede acceder a la va del art. 157 del Cd. Procesal y obtener la
suspensin del plazo para interponer la nulidad o para cumplir la norma del art. 172, 2
prr. del Cd. Procesal.
El doctor Alberti dijo:
1. Adhesin en general. Adhiero en general a la solucin propuesta por los doctores
Cuartero, Arecha, Gmez Alonso de Daz Cordero, Piaggi, Guerrero y Ramrez: por lo que
formular alguna consideracin complementaria.
2. Delimitacin del tema central en discusin. Pienso que el disenso bsico por superar
mediante este acuerdo plenario reside en la decisin acerca de si la aplicacin de la regla
del art. 345 del Cd. Procesal (relativa al traslado de la demanda) se integra con la
simultnea aplicacin del art. 172 del mismo Cdigo (indicativo de los elementos que debe
proveer quien inste una declaracin de nulidad); o si aquella primera disposicin funciona
autnomamente de la mencionada en segundo trmino.
Expresemos eso mismo, dicho entonces mediante la remisin a las disposiciones en estudio,
con la mencin de sus consecuencias: (a) De sostenerse que las causales de invalidacin de
la diligencia de notificacin del traslado de la demanda operan autnomamente --con base
en el solo art. 345 del Cd. Procesal-- el peticionario de la anulacin de ese emplazamiento
a juicio quedara relevado de precisar cul fuera su inters concreto en obtener esa
declaracin de nulidad. (b) De sostenerse que la aplicacin del art. 345 del Cd. Procesal no
es separable de la simultnea vigencia del art. 172 del mismo cuerpo codificado, quien
impetre la anulacin de un traslado de demanda tendr igual carga que la soportada por
cualquier litigante que pide la invalidacin de otra diligencia procesal, pues habr de
agregar a sus argumentos una explicacin del fin til de su impetracin mediante la
referencia de las defensas para cuya oposicin adecuada pide la retrogradacin del
procedimiento desarrollado.
3. La unidad de los cuerpos codificados. Pienso inicialmente que todas las disposiciones de
un cdigo han de ser aplicadas simultneamente, cuando cualquiera de ellas adquiera
vigencia para el supuesto fctico sometido a juzgamiento.
La exigencia de unidad armnica de la normativa, para su aplicacin, se hace ms
imperiosa cuando se trata de disposiciones integradas por el legislador en un cdigo. Esta
modalidad adoptada para su formulacin indica justamente la voluntad legislativa --de
ndole metodolgica--de que todas ellas operen como un sistema cuyas partes mantienen
vigencia recproca permanentemente. La solucin opuesta reduce un cdigo a mera
recopilacin yuxtapuesta de disposiciones separables.
Con base en esta primera argumentacin sostengo que la aplicacin de cualquier
disposicin de un cdigo debe ser efectuada con respeto de la vigencia simultnea de los
restantes artculos del mismo cuerpo; salvo que pueda ser afirmada positivamente una razn
para que la vigencia de uno excluya la del otro. Pero esta exclusin, en tanto las dos --o
varias-- disposiciones en juego integran un cdigo unitario, debiera resultar de una clara y
obvia regla de exclusin; no tan slo de la ausencia de remisin recproca entre los artculos
La disposicin contenida en este art. 172 es apenas una de las varias exteriorizaciones de
aquella norma implcita. En verdad, la base de ese llamado "principio" asienta --en mi
parecer-- en las lneas finales del art. 953 del Cd. Civil, cuando declaran como cuestin
consabida (ms que establecer tal cosa, la redaccin del precepto parece dar por supuesto
que ello es as) la invalidez incurable de los actos carentes de objeto.
El contenido de ese art. 953 del Cd. Civil, constituye incuestionadamente un principio
general del derecho argentino. Esto es, su posicin jerrquica en el sistema normativo
nacional es ms elevada que la de una regla especial o general: porque los principios no son
desplazados por las soluciones particulares de cada supuesto, sino que las integran.
Insisto en este aspecto, porque generalmente empleamos como instrumento del discurso
judicial la aseveracin de que las reglas especiales excluyen la vigencia de las generales.
Efectivamente sucede que una disposicin ms estrictamente adecuada al supuesto de
hecho por juzgar excluye de aplicacin los textos legislativos de mayor generalidad. Mas
tal mtodo de ordenamiento de los textos legales no opera del mismo modo cuando el
material en estudio est constituido por un verdadero principio general. Estos son distintos
de las disposiciones generales, y por ello no resultan desplazados por las reglas especficas.
Un principio general est implcitamente comprendido por cada disposicin positiva (fuere
general o especial), infundiendo aqul de sentido la interpretacin de estas segundas.
Claro est que puede existir alguna dificultad para distinguir un principio general de
derecho vigente en cada solucin particular, de una regla general excluida por la existencia
de otra relativa al mismo tema y de mayor especificidad. En el caso, sostengo que el
denominado principio de utilidad constituye uno de aquellos primeros; por no estar referido
a una pluralidad de supuestos diversos sino que constituye una pauta para la aplicacin de
cualquier solucin del derecho privado, tanto procesal cuanto del derecho comn.
El objeto del negocio jurdico equivale al sentido o a la finalidad de la diligencia procesal;
porque uno y otro constituyen la consecuencia o meta buscados por el sujeto actuante. As
como nadie predicaria la virtualidad de un contrato sin prestacin, tampoco cabe a mi juicio
sostener la audibilidad de una solicitud dirigida al tribunal de justicia sin finalidad ninguna.
Si un acto negocial de derecho comn no podra ser sostenido cuando careciera de
finalidad, no procede --creo-- un pedido de invalidacin de diligencias judiciales
(cualquiera fuese su importancia, porque continan siendo trmites y no actos del derecho
comn nacional) cuando quien lo instara careciese de finalidad ulterior a la anulacin
misma. Considero pues que la manifestacin del sentido til de la peticin de nulidad
constituye un elemento necesario de tal instancia.
Para confirmar esta tesis de principio, propongo el siguiente examen por el absurdo del
supuesto en juzgamiento: supongamos que un litigante postulara la nulidad del traslado de
una demanda, diciendo a la vez que carece de defensa por oponer. Difcilmente un
magistrado de nuestra Nacin declararia tal invalidez aunque existiese un defecto en la
diligencia; porque la ausencia de sentido final en la peticin obstara a su acogimiento. Ello
sentado, permtaseme extraer la siguiente derivacin: Quien incoa un pedido de nulidad sin
decir qu defensa opondr de lograr xito, se halla en la misma situacin en que resultara
colocado quien manifestara no tener defensa ninguna. Eso es as porque, como la
interrelacin subjetiva del proceso exige formular manifestaciones exteriores (recurdese
que no existe voluntad jurdica sin expresin de ella), la ausencia de mencin de un
extremo por declarar equivale (en el anlisis lgico) a la inexistencia del extremo en s
mismo.
6. La presunta dificultad para el cumplimiento de tal carga. Existe alguna opinin en
sentido diverso de este discurso argumental, fundada en la consideracin de que el
impetrante de la nulidad de un traslado de demanda est impedido, para cumplir esa carga
de exponer sumariamente sus defensas. Una variante de este argumento atiende que la
peticin de anulacin debe ser incoada en breve lapso desde el conocimiento de la
diligencia viciada (5 das, segn art. 170, Cd. Procesal), en tanto que la oposicin de
defensa ante una demanda cuenta con 10 y hasta con 15 das de plazo.
No creo que esos aspectos constituyan verdaderos obstculos. Es obvio que el "nulidicente"
se ha informado de la existencia de las actuaciones para formular su pedido de invalidacin;
y dispondr de ese modo de un conocimiento primario pero bastante para la medida de la
manifestacin requerida por el art. 172 del Cd. Procesal. Ntese que nadie ha requerido
del impetrante de la invalidacin del traslado de la demanda una exposicin integral propia
de la ulterior contestacin de demanda (para cuya formulacin dispondra en todo caso del
trmino procesal establecido en derecho), sino tan slo una manifestacin sumaria y
esquemtica de las bases de su futura oposicin ante la pretensin incoada.
Esa distincin debiera despreocupar a quien supusiera que pedimos demasiado del
"nulidicente". Pero si otra cosa se pensara an, bastar diferir la exigencia; cuya
satisfaccin podr seguir en unos pocos das a la peticin de nulidad. De modo que la
insistencia en obtener esa invalidacin, empendose en no decir de cules defensas habra
pregunta que se formula, encuentra apoyo legal en lo dispuesto por los arts. 149, 172 y 345
del Cd. Procesal.
Por ello, votamos por la afirmativa.
El doctor Morandi dijo:
Como lo ha sostenido invariablemente la sala "B" desde mi incorporacin, cuando se trata
de un pedido de nulidad de la notificacin del traslado de la demanda, es aplicable la norma
del art. 172, 2 apart. del Cd. Procesal, y consecuentemente, deber hacerse mencin
concreta de las defensas que no han podido oponerse, circunstancia que constituye el
agravio y el inters que respalda dicho pedido. Por ello voto por la afirmativa respecto del
tema propuesto para este plenario.
Los doctores Caviglione Fraga, Di Tella y Monti, dijeron:
I. La notificacin de la demanda, por la importancia que reviste para el desarrollo del
proceso, requiere certeza en su realizacin. En tal certeza se encuentra fundamentalmente
interesada la garanta de la defensa en juicio, ya que el demandado podr ejercer o no
adecuadamente ese derecho, segn como se haya hecho ese emplazamiento (CNCiv., sala
"C", "Ch. de S.A.V. c. S.R.J.", 7/8/80; CNCom., sala "C", "Salvo S. A. Comercial
Importadora y Exportadora c. Guirao Carlos y O.", 20/9/84, dem., 29/9/87, en "Banco de la
Provincia de Santa Cruz c. Daz de Vivar", entre otros). Y tan esencial es la regularidad de
este emplazamiento, que se ha llegado a sostener que el defecto mximo de una demanda es
la falta de comunicacin al demandado. As, una demanda no comunicada ms que nula es
inexistente, en el sentido de que el demandado no es parte en el pleito (Chiovenda,
"Principios de derecho procesal civil", t. II, p. 99). En esas condiciones, no parece menester
exigir al nulidicente la expresin de determinado requisito de admisibilidad de la nulidad,
pues obviamente ste se ha encontrado impedido de especificar pormenorizadamente las
defensas que se ha visto privado de oponer, toda vez que por hiptesis no tuvo efectivo
conocimiento de la accin instaurada (CNCiv., sala "F", "Marzn, Ral c. Lechiguanas S.
A.", 5/3/81, La Ley, 1981-C, 432; dem, sala "D", "Madones, Marcos", 4/7/80; dem, sala
"C", "De Tomaso", 24/5/83; CNCom., sala "B", "Cardiman S. R. L.", 4/12/75, --La Ley,
1976-B, 461--; sala "C", "Salvo S. A.", cit.; dem, "Maisbord de Chudnovsky Ana",
22/6/77).
II. La restriccin a la posibilidad de defensa en juicio que implica una deficiente o irregular
notificacin de la demanda, constituye motivo bastante para tener por satisfecho el requisito
exigido por el art. 172 del Cd. Procesal, que exige que el incidentista exprese el perjuicio
sufrido y el inters que procura subsanar con el pedido de nulidad. Es ello as puesto que
ese perjuicio se presume, ya que al frustrarse la notificacin por obra del vicio que la
invalida no se logra la comunicacin que hace conocer la demanda y se impide la vigencia
del contradictorio, con el consiguiente menoscabo al derecho constitucional de la defensa
en juicio de la persona a quien se ha pretendido emplazar (cfr. Palacio, L. E. "Tratado", t. V,
nm. 654; Podetti, J. R., "Tratado de los actos procesales", p. 295, ed. 1955). Por lo dems,
aun cuando el demandado no tuviese defensas que oponer, siempre contraria, de habrsele
notificado regularmente la demanda, con la posibilidad de allanarse oportunamente y, de
ese modo, obtener la eximicin de costas o bien que el actor, en su caso, cargue con la
totalidad de los gastos causdicos (art. 70, Cd. Procesal), con lo que se evidencia que
exigir, como recaudo de admisibilidad, la mencin de las defensas no puede convertirse en
regla absoluta, y cabe hacer excepcin en el supuesto de nulidad de notificacin de
demanda.
III. Por ello, votamos por la negativa.
Por los fundamentos del acuerdo precedente se fija como doctrina legal que: "Si se trata de
un pedido de nulidad de la notificacin del traslado de la demanda, es aplicable la norma
del art. 172, apart. 2 del Cd. Procesal". Por ajustarse a dicha doctrina el pronunciamiento
de fs. 104, se lo mantiene. Devulvase a la sala de origen. Se deja constancia de que el
doctor Carlos Viale se halla en uso de licencia y de que se encuentra vacante la vocala
nm. 11. -- Felipe M. Cuartero. -- Martn Arecha. -- Mara L. Gmez Alonso de Daz
Cordero. -- Ana I. Piaggi. -- Helios A. Guerrero. -- Rodolfo A. Ramrez. -- Edgardo M.
Alberti. -- Manuel Jarazo Veiras. -- Isabel Mguez de Cantore. -- Juan C. F. Morandi. -Bindo B. Caviglione Fraga. -- Hctor M. Di Tella. -- Jos L. Monti. (Sec.: Mximo
Astorga).