Relacin entre mbitos de Competencia: Legislativo y Judicial.

Esta unidad tiene por objetivo tematizar el vnculo que existe entre el mbito de creacin de
reglas y de aplicacin de reglas. Se considera que la imagen preliminar de ambas
competencias, es que simplemente es una relacin sin relacin. El mbito legislativo es el
que nicamente crea reglas (Rawls) y el judicial es simplemente el que aplica dichas reglas.
Sin embargo esa versin ingenua es una versin que en la prctica recibe
cuestionamientos, porque no es claro que un legislador cree reglas y es mucho menos claro
que un juez nicamente las aplique. Por ende, en la actualidad, el problema no es un
problema de relacin, sino que de identificacin del estatus de la relacin. Este desafa no
es trivial, porque pone a prueba un postulado importante del sistema jurdico bajo un
prisma moderno. En el sentido que un derecho moderno asume una fractura entre creacin
y aplicacin, por consiguiente, en la actualidad en teora del derecho en algn sentido se ha
dudado que el derecho visto desde un prisma moderno deba abrazar a esta demarcacin
tajante. El diagnstico es que primero es necesario definir las facultades que le
corresponden a cada competencia. En segundo lugar hay que develar cul es el tipo de
relacin que define creacin y aplicacin. Hay 3 modelos de comprensin del vnculo.
i.

Distincin ingenua (Montesquieu). Montesquieu formul gran parte del

pensamiento ilustrado en filosofa de la poltica. Ah sent las bases de la distincin
ms categrica entre el oficio de crear y el de aplicar reglas. Sent tales bases,
porque el problema de cmo se disea nuestro organigrama institucional, tena que
ver con la libertad poltica de los individuos. Por consiguiente, entre mayor separacin
entre las competencias, mayor respeto a las libertades polticas. Hay una justificacin
.poltica y no jurdica. Montesquieu entiende que el juez crea las leyes y el juez es la
boca del legislador, por ende, debe hacer todo lo que el legislador haya indicado.
Para ello Montesquieu lo reconstruye en base a la relacin entre Dios, las leyes y las
libertades. El punto de partida es que toda ley expresa una racionalidad y esa
racionalidad que expresa es una racionalidad que deriva de una fuente, la razn
primaria (Dios). La razn de Dios ordena a todas las cosas que existen en el mundo.
Luego, si las leyes expresan racionalidad, reafirman la conexin entre los seres
racionales y la razn primaria. De acuerdo a Montesquieu, como existe esta ley
primaria, no existe nada que est desordenado, es decir, regulado de forma
arbitraria. Sino que existe un criterio para organizar nuestro mundo. Si bien hay leyes
naturales, las leyes relevantes en Montesquieu son las positivas, es decir, las que
derivan de la constitucin del estado. El estado implica la unin de fuerzas
particulares que se juntan en virtud de un propsito general, de modo que la razn
humana es el criterio que gobierna a todas las cosas en la tierra. Para que una ley
regule adecuadamente a un pueblo, se requieren un conjunto de requisitos. La ley, en
primer lugar, tiene un vnculo de origen entre una ley y otra ley. En segundo, lugar
existe una relacin del propsito del legislador, porque el legislador tiene un objetivo
que es compartido al momento de dictar una ley. Finalmente, las leyes se relacionan
en virtud del contenido o el orden de cosas respecto del cual se regula. Montesquieu

ii.

indica que estos requisitos forman el espritu de las leyes. Existe una relacin
estrecha entre las leyes y el tipo de gobierno sobre la cual regula esa ley.
Montesquieu defiende una teora del estado, porque no existe solamente una forma
de gobernar; hay uno republicano, monrquico y desptico (gobierno de una sola
persona). Las leyes en A son creadas por el propio pueblo que se auto gobierna. Las
leyes en B rigen al comportamiento del monarca. En C el que gobierna lo hace sin
sujecin a las leyes. Todo esquema de gobierno debiere ir hacia uno republicano, ya
que es la forma ms excelsa de gobierno, es decir, que el gobierno comienza a ser
tomado por los anteriores gobernados. Esto se alcanza mediante un gobierno
democrtico o un gobierno aristocrtico. En el gobierno republicano de carcter
demcrata se rige el ideal del autogobierno, por lo que el pueblo es dueo del
gobierno. En la forma en cmo se expresa esta propiedad de soberana, es mediante
la participacin en la esfera pblica que tiene el pueblo (elecciones de carcter
popular). Un gobierno democrtico es un gobierno sensible a la participacin, porque
es la nica forma en que el pueblo se autorregule y afirme su propiedad respecto a la
soberana. De acuerdo a Montesquieu, un gobierno demcrata tambin contribuye al
respeto de las libertades polticas. De acuerdo a Montesquieu, la libertad relevante es
la libertad poltica (se alcanza en virtud de las leyes), no as la libertad natural. Ser
libre en el mbito poltico es ser libre en una sociedad gobernada por leyes, se tiene
la libertad de poder hacer lo que debo querer hacer. Si la libertad poltica es lo
relevante, cmo puedo formular un diseo institucional en virtud del cual se pueda
garantizar este respeto a la libertad en carcter poltico. segn Montesquieu la
respuesta es que se deben evitar los abusos que puede ejercer un poder poltico
respecto de otro. Toda virtud requiere lmites y el ejercicio del poder tambin. Esto se
hace mediante una fragmentacin de las funciones del poder estatal; ejecutivo,
legislativo y judicial. La nica forma en la cual es posible garantizar a las libertades
polticas de los ciudadanos, es separando las funciones que distinguen a un estado. Si
hubiere una reunin de los poderes estatales no habra libertad, porque
sencillamente ningn ciudadano podra hacer lo que l debe querer hacer. Si se rene
en un solo poder a la funcin de carcter ejecutiva con la funcin legislativa, no
puede haber libertad, porque la ley va a ser ejecutada al servicio de s misma y la ley
va a presentar la voluntad de quien la debe ejecutar y no as del pueblo. Si reno en
un solo poder al poder legislativo y al poder judicial, tampoco podra haber libertad,
porque el poder de la vida se encuentra arbitrariamente establecido a favor del juez.
Si reno al poder judicial con el ejecutivo, no puede haber libertad, porque un juez
tiene la fuerza y la imagen de un opresor que ejecuta y aplica al mismo tiempo. Si
mezclo ejecucin, legislacin y jurisdiccin, no hay ningn margen de libertad poltica
posible, todo estara perdido, porque cuando el poder se concentra hay abuso y
arbitrariedad. Montesquieu formula una comprensin que es una comprensin
formalista, porque el derecho para Montesquieu tiene una estructura formal que
nicamente puede ser comprendida si cada funcin cumple lo que le
corresponde en el marco institucional del fenmeno jurdico.

iii.

Reformulacin de Atria. El origen de la preocupacin pasa por indicar qu

hay detrs de la nocin de independencia judicial. La independencia judicial se
postul como un parmetro normativo propio del iluminismo en la teora del derecho
y esta formul que mediante una divisin de poderes es posible pensar la
preservacin de las libertades polticas. El descubrimiento de Montesquieu sera que
sin independencia de poderes no puede haber libertad poltica. El problema es cmo
la independencia judicial puede enfrentar fisuras cuando pensamos en excepciones
que hagan pertinentes replantear esta distincin entre poderes. El artculo de Atria se
agarra al principio de Montesquieu. Montesquieu indicaba que el juez era una mera
boca de la legislacin, pero haban excepciones cuando la ley se mostrare ciega y
clarividente, por ende la aplicacin de ley puede ser excesivamente dura. Esos
trminos de ceguera y clarividencia son de los que se agarra Atria. Son trminos de
Montesquieu, no inventados.
a.

Ceguera. Se devela que la ley nicamente posee una visin para ver
solamente lo que quiere ver y no ve ms all de lo que ella ha decidido ver.
b.
Clarividencia. Porque nicamente se preocupa de que haya sucedido tal y tal
cosa y porque ha ocurrido esta cosa, entonces hay aplicacin de s misma.
Soluciona el conflicto nicamente por lo que ella considera relevante.
A y b son caractersticas que se siguen de la formalidad del fenmeno jurdico. Si es
formal va a intentar excluir de la decisin todo lo que haya sido considerado como
irrelevante y slo va a decidir en base a lo que estime como relevante. Estas 2
propiedades son inescapables para el fenmeno jurdico, y si el juez nicamente
tuviere que aplicar el derecho no cumplira con el dictamen de Montesquieu.
Lo que se entenda en Montesquieu era que en verdad exista un lmite que
obstaculizaba la idea segn la cual deba haber separacin de funciones para
asegurar la libertad poltica. Haba una tensin, porque de un modo u otro la
legislacin se puede entender como excesivamente rigurosa al momento de la
formulacin, es decir, no es que sea excesivamente rigurosa, es que por s misma
puede ser considerada rigurosa por la ceguera y clarividencia. El caso se
transparenta como problemtico porque la ceguera y la clarividencia impiden ver la
anormalidad del caso. El problema es que si la ley no ve la anormalidad del caso, no
reclama su aplicacin, la aplicacin de la ley se sita como rigurosa. Una aplicacin
de ley va a ser contradictoria respecto de esa ley, pero la ley no puede impedir su
propia aplicacin, porque es ciega y clarividente. Si nos encontramos frente a un caso
donde hay anormalidad, decidir ese caso por la ley es contradictorio respecto de la
misma ley, hay que moderar a la regla, moderar su excesivo rigor. Atria trae aqu el
artculo 9 del cdigo del trabajo. Atria trae el caso que la Suprema debi haber
aplicado este artculo y no lo hizo. Un gerente considera que se le debiese aplicar el
inciso 4, porque no tena contrato escriturado (cuenta como contrato lo que l indica
como tal). La Suprema debiere haber aplicado este artculo, si fuere algo meramente
lingstico, porque hay trabajador (gerente) y empleador (dueo holding). La suprema
no aplica la regla, porque considera que el sentido de la regla se va a defraudar si se

aplica este artculo, porque el legislador lo debe haber pensado en caso de GRAN
empleador sobre un pequeo empleado. La suprema decide no aplicar el derecho del
inciso 4 del artculo 9, porque la suprema distingue entre el sentido de la regla y la
expresin semntica de la misma.
Lo que ocurre es que si el caso se presenta a s mismo como anormal, hay 2
dimensiones que tienen que ver con problemas interpretativos, stos van a mostrar
ciertos defectos de la ley.
a.

Impropiedad. Savigny. En la filosofa del derecho ms clsica, Savigny dice

que un defecto tpico es la impropiedad, cuando una ley se demostraba como
defectuosa. Es defectuosa porque hay una contradiccin entre la expresin
semntica de la ley y el sentido de la misma. Savigny entenda por sentido el
pensamiento del legislador, es decir, lo que tuvo en mente para dictar la ley. Hay
impropiedad porque la expresin lingstica es impropia respecto del sentido, es
decir, puede haber aplicacin impropia cuando el sentido est en contradiccin
con la expresin semntica de la propia. Cuando hay tensin entre sentido y
expresin semntica, Savigny entenda que conviene efectuar una correccin a
dicho efecto, se corrige dndole coherencia al sentido y a la expresin semntica.
El problema es determinar cul es el tipo de defecto que es la impropiedad, es
decir, cuando uno habla de correccin es tener ms cuidado y no aplicar por
simple correspondencia semntica. El problema es que la impropiedad no es un
defecto de las leyes, sino que sera una caracterstica ineludible de toda
legislacin. Si no es un defecto, el consuelo es que se puede corregir no aplicando
aquello que es aplicable, pero que no debe ser aplicado.

b.

Indeterminacin. Cuando existe este problema, efectivamente hay un

defecto de la regla, contener zonas de penumbra (textura abierta). Las reglas
seran incompletas. La forma de corregir esta falta de determinacin es mediante
el despliegue del poder judicial, porque el juez tendr que aplicar una tarea
interpretativa, por la cual va a intentar llegar a una solucin. No existe peligro
alguno de una usurpacin de la esfera legislativa por parte del juez, ste no se
disfraza de legislador. Lo que ocurre es que hay una ley que no cubre un supuesto
y el juez va a decidir complementando la decisin legislativa. El problema es que
el juez, bajo la excusa de falta de determinacin, ejerza y condicione la aplicacin
de ley.

Estos problemas de Savigny resultan atractivos para intentar formular una cierta
reformulacin de la discusin entre el mbito de competencia legislativo y judicial.
Corresponde evaluar cierto tipo de criterios que podran contribuir a dar cuenta de la
fadjfak. La definicin ms bsica de derecho es la que est en el digesto. Estableca
que el derecho corresponda a la actividad destinada a dar a cada uno lo suyo. El
problema de hacer esto es la expresin sobre lo suyo, porque no se entiende
claramente qu corresponde asumir como lo suyo. Si asumimos una comprensin
pre moderna, lo suyo estara determinado por un canon inmutable, es decir, la
naturaleza o la tradicin. Si se asume una comprensin moderna del fenmeno

jurdico, lo suyo va a estar determinado en virtud de la ley, porque esta va a ser la

expresin de la voluntad soberana. Si el problema del derecho fuera determinar qu
es lo suyo, la cuestin del fondo es qu hace entonces la jurisdiccin, porque el
legislador sera quin determina. Si el problema es qu cuenta como jurisdiccin,
poder judicial, la respuesta obviamente es aplicacin de ley. Si el legislador se encara
de determinar qu es lo suyo, el juez debiere meramente aplicar la ley que sobre lo
suyo ha establecido el legislador. En principio la aplicacin de ley por parte del juez
es una consideracin de justicia poltica, porque si la legislacin es la declaracin de
la voluntad soberana, el juez debe ser fiel a la ley. Si la ley vale por ser un acto de
voluntad y no un acto de racionalidad, el juez nicamente debe aplicar la ley, pero
eso supone que aplicar la legislacin es una cuestin A problemtica. El problema es
que la nocin de aplicacin de ley no es claramente establecida. Si cada regla
importa un conjunto entre propiedades a, b y c que forman un caso con una solucin
D. Si fuere esta forma se podra entender que en principio la funcin legislativa y
judicial se pueden redefinir, en el sentido que se puede indicar que la funcin
legislativa tiene por objetivo correlacionar casos genricos a, b y c y soluciones
genricas d. La judicial estara destinada a evaluar si un estado de cosas determinado
corresponde al caso genrico planteado por el legislador. Sin embargo, esta solucin
es tambin una solucin que debe ser renunciada. Se debe rechazar porque la
identificacin de un caso genrico tambin es problemtica, y como hay problema en
la aplicacin el juez tendra que hacer algo distinto al aplicar y al identificar casos
genricos. Identificar casos genricos es complejo, porque producto de las
ambigedades que adolece toda regla jurdica, el juez no puede ser un mero
constatador del caso genrico. Lo que debiere hacer un juez, segn Atria, es aplicar la
ley, pero no solamente aplicar la legislacin, porque una legislacin no puede ser
mecnicamente aplicada, pero de ello no se sigue que el juez no deba aplicar ley.
Atria considera que en la distincin entre aplicar y aplicar adecuadamente la
legislacin, se encontrara la explicacin de lo que hace la funcin jurisdiccional. Esta
funcin est sujeta a la forma de la ley, hace que la jurisdiccin sea algo y no otra
cosa. Esto se explica porque la forma de la legislacin es una forma inteligible, no
material. Por eso la ley vale si cumple un principio de universalidad. El principio de
universalidad el inters entiende que todos los involucrados respecto de una regla
jurdica le otorgan validez a la regla si es que todos sus intereses se encuentran
igualmente involucrados. El legislador debe velar porque la regla jurdica est al
inters de todos y para eso debe haber una correspondencia con este principio de
universalidad. El problema es que aun cuando un legislador proteja el principio de
universalidad, se admite que haya una descripcin del legislador respecto del caso
que se presenta, pero ese caso no haya sido previsto por el legislador.
Ejemplo de Kant vs Constant.
Se discute el caso que veamos en sistema jurdico de la mxima individual que se
deba universalizar del no mentirs nadie miente. Puede haber una excepcin
de la ley universal cuando el caso no fue pensado por el legislador? Lo que discuten
es la posibilidad de mentir por filantropa. Porque una norma como nadie miente

satisfaga el principio universal significa que esa norma ha sido adoptada en virtud del
inters de todos. Si la norma jurdica es una expresin de una ponderacin de
intereses, la pregunta es si siempre una ley refleja genuinamente el inters de todos.
En principio el legislador se preocupa de universalidad, pero no por eso lo cumple. La
pregunta es cmo arreglo a u, lo hago conteniendo la posibilidad de que me quede un
inters afuera. Hay acepciones.
a.

Acepcin Concreta. Mentir es permisible cuando se trata de salvar la vida de

un inocente. Esta acepcin es equvoca porque carece de normatividad, no gua la
conducta. No dice qu es lo que uno debe hacer en un caso particular, slo indica
qu hacer cuando est en riesgo la vida de un inocente.

b.

Acepcin Abstracta. Se considera que mentir es correcto cuando sea

efectivamente correcto mentir. Cuando tomamos en consideracin todos los
factores y todos los involucrados. El problema en esta acepcin es que es
redundante, es lo mismo decir que es correcto decir la verdad.

Atria se basa en Gnther quien realiza una distincin de lgica argumentativa. Esta
distincin es sobre la fractura del principio de universalidad. El razonamiento prctico
y jurdico debe abrazar una fractura entre 2 mbitos de razonamiento. El principio de
universalidad no es un principio univoco, es presindido en 2 estadios:
a.

U1. Justificacin. Lo que se efecta es controlar si el principio de

universalidad controla la validez universal de intereses. La ley vale cuando es el
reflejo del inters de todos.

b.

U2. Aplicacin. La funcin es controlar la aplicacin de la regla en virtud de la

universalidad de los casos.

Gnther considera que existe una pregunta muy distinta cuando ella se intenta
responder por U1 que por U2. Si es formulada por U1, la pregunta es si han sido
tomados igualmente en cuenta todos los intereses involucrados. En U2, se preocupa
si la norma en cuestin importa una aplicacin que al ser aplicada toma en cuenta
imparcialmente todos los intereses situados en ese caso. Atria dice que si Gnther
tiene razn, la funcin judicial corresponde a una aplicacin adecuada de reglas
jurdicas, porque es aplicacin, pero no slo aplicacin. Es decir, una comprensin
ingenua de la funcin judicial entendera que el juez es aplicador. Una comprensin
no ingenua entendera que el juez es aplicador, pero no slo aplicador. El segundo
curso de accin es preguntarse si la aplicacin de la regla no podr ser
impropiamente aplicada respecto del caso en cuestin. El punto es que si se distingue
entre U1 y U2, el desafo de cada cual es distinto. En el sentido que el legislador se
encuentra a cargo de U1 (velar por universalidad del inters), pero en cambio, el juez
se encuentra situado en U2 (si la norma es aplicada adecuadamente a todos los
casos). Si no se fractura entre U1 y U2, el juez se transforma en un computador
programado para aplicar normas. A esta idea Atria le saca provecho. Si el juez es

aquel individuo que no puede ser reemplazado por un computador, es en la

impropiedad el problema decisivo y genuino para comprender a la discrecin judicial.
Barbero.
a.

Premisa Normativa. En Bolonia, todo aquel que arroje sangre a la plaza

pblica ser condenado a pena de muerte.
b.
Premisa Fctica. En Bolonia, Una persona tiene un ataque epilptico y era
producido por un tumor cerebral. Esta persona cae en la plaza. El barbero lo ve,
se le acerca con su navaja y le extirpa el tumor. Salva la vida, pero arroj sangre
en la plaza pblica.
c.
Hay 2 cursos de accin. Pero no se debiere aplicar la ley porque no es el
sentido propio de la ley.
Estacin de trenes.
a.

Premisa normativa. Todo aquel que duerma en una estacin de trenes recibir
una multa.
b.
Premisa Fctica. Juan corri, no lleg a su tren y tuvo que esperar 5 horas para
el prximo. Se qued dormido en el intertanto.
c.
La regla no debiese ser aplicada por impropiedad del sentido.
Pese a que se da A no se debe dar B, porque se derrota la imputacin. El mrito de la
propuesta es que logra explicar qu es lo que hace la funcin judicial en virtud de una
excusa, la excusa de que el poder judicial acta como poder nulo.
Esta tesis en correcta porque un juez no slo aplica, sino que aplica correctamente. El
problema de la adecuacin no es un problema de impropiedad, porque la impropiedad es
un problema del caso, el caso hace que la regla sea impropiamente aplicada. Si la ltima
tesis tiene sentido y razn, habra que diferenciar entre adecuacin por el caso y
derrotabilidad que no opera necesariamente por el caso.