II RESUMEN PENAL

DELITOS COMETIDOS POR LOS EMPLEADOS

PBLICOS QUE AFECTAN LA PROBIDAD
ADMINISTRATIVA
Bien Jurdico Protegido:
Recto funcionamiento de la Administracin Pblica
Problemas especiales de Participacin:
Se establece la existencia de dos tipos de delitos:
a) Especiales Propios: aquellos en que la calidad del sujeto es
determinante para la existencia del delito, de tal forma que faltando la
misma, el hecho sera atpico, un ejemplo de ello es el delito de
Prevaricacin (los magistrados que a sabiendas fallaren contra ley
expresa y vigente en causa criminal o civil). Por otra parte, la
antijuridicidad de su conducta se basa en la infraccin del deber
respectivo, cuyo conocimiento es suficiente para la imputacin del
delito a todos los copartcipes.
b) Especiales Impropios: aquellos en que la calidad especial posee
nicamente la virtud de atenuar o de agravar la pena de su autor,
existiendo una correspondencia fctica con un delito comn que en
las mismas circunstancias puede ser cometido por cualquier persona,
por ej: la malversacin de caudales pblicos que tendra su
equivalente comn en la apropiacin indebida o el hurto simple. Por
otra parte, en lo que refiere a la antijuridicidad en este tipo de delito
especial, la calidad de funcionario, solo es un elemento adicional, una
circunstancia personal que solo agrava o atena conforme al Art. 64
del CP.
Por otra parte existe una forma especial de participacin de
particulares en delitos cometidos por los empleados pblicos, donde
la induccin a la comisin de un delito funcionario, por medio de
dinero u otra recompensa de carcter pecuniario, se castiga como un
delito independiente.
MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS
Dos formas de malversacin conforme a orden de gravedad:
I.
Peculado:
El ms grave entre las figuras de Malversacin de caudales pblicos;
consiste en la conducta del empleado pblico, que teniendo a su
cargo caudales o efectos pblicos o particulares en depsito,
consignacin o secuestro, los sustrajere o consintiere que otro lo
sustraiga.
El bien jurdico protegido es la probidad administrativa y tambin
pudiere serlo el inters fiscal.
Tipicidad:
Contempla dos figuras:
a) La sustraccin para s que haga el empleado pblico.
b) La participacin que tenga el empleado en la sustraccin que un
tercero haga de esos fondos.
Sujeto activo:
Que se trate de un empleado pblico. Existe tambin la segunda
modalidad que se trate de un autor mediato, al consentir en la
sustraccin; sin embargo, esto permite obviar la discusin como autor

mediato con agente doloso, toda vez que al consentir, se penaliza por el
delito propiamente tal.
Objeto material:
a) Caudales: bienes de cualquier especie, principalmente el dinero.
b) Efectos: cualquier documento o valor mercantil, sea nominativo,
endosable o al portador.
Estos objetos deben encontrarse vinculados al funcionario por una
especial relacin de custodia, derivada de su funcin pblica, no
importando si ellos pertenecen o no al Fisco.
Conducta:
La sustraccin de caudales o efectos pblicos; sin perjuicio de ello, el
reintegro posee un carcter significativo en este tipo de delito respecto a
la aplicacin de la pena, toda vez que si el reintegro es oportuno, es
ms, an cuando est en trmite un sumario administrativo en contra de
un funcionario pblico y ste reintegre los caudales o efectos pblicos
antes que se inicie persecucin penal en su contra puede ser sancionado
con las penas del 235; sin embargo y en cambio, si ese reintegro no es
oportuno, entonces procede el art. 233 CP.
Culpabilidad:
Dolo directo; sin embargo, se suele mencionar la figura del art. 234
como un caso de malversacin negligente lo que parecera una figura
culposa sui generis; sin perjuicio de ello, la jurisprudencia ha
determinado este tipo de culpa, como culpa grave, lo que equivale a un
dolo directo, excluyndose por tanto los cuasidelitos.
Iter Criminis:
Solo consumado (sea que se trate de una sustraccin o de una omisin
de restituir).
II.

Distraccin o uso Indebido de caudales o efectos pblicos

conocido tambin como desfalco cuando la distraccin se trata de
dinero. Al igual que en el Peculado, su tipicidad se refleja en el
233, sin embargo, si el reintegro se verifica oportunamente rige el
Art 235 que distingue a efectos de determinar la pena si ha
existido o no dao o entorpecimiento en el servicio pblico. Se
destaca que la jurisprudencia mayoritaria entiende exento de
responsabilidad criminal a quien reintegra antes de iniciarse
persecucin penal, procediendo solo las sanciones administrativas
atingentes al caso.
FRAUDE AL FISCO

Se trata de una forma especial de estafa, en que el sujeto activo es el

empleado pblico y el pasivo es el Fisco. Esta disposicin supone que el
funcionario consienta en la defraudacin hecha por un tercero,
reconocindose entonces la posibilidad de castigarlo como autor
mediato con agente doloso; por lo tanto, se ha entendido que no puede
cometer este delito el funcionario que dispone de los fondos en cuestin,
sino otro que los obtiene de ste.
Al tratarse de una forma de estafa, procede el engao, consistente en las
prdidas directas o en la privacin de un lucro legtimo o cesante.
Procede dolo directo.
Procede la tentativa e incluso la frustracin.
El tercero partcipe puede ser responsable a ttulo de estafa comn o
especial, segn el medio empleado o la clase de provecho que obtenga
de aquel delito.
COHECHO

Tambin llamado corrupcin o soborno, anticipando la penalidad en todos

los casos a la simple solicitud, aceptacin u oferta de un beneficio
econmico, para cumplir o dejar de cumplir una obligacin propia del
cargo del funcionario cohechado, adelantando as el castigo penal de la
simple declaracin de infidelidad al ordenamiento por un mvil abyecto
(el beneficio econmico). Corresponde a un delito de peligro y se
insertan nuevas sanciones como el comiso de ddivas (de los bienes
recibidos por el empleado pblico) o bien de inhabilitacin y suspensin
en calidad de accesorias.

TIPOS DE COHECHO:
a) Cohecho Pasivo Propio: Art. 248, se pena la solicitud o aceptacin
que hace el empleado pblico de mayores derechos de los que
estn sealados por razn de su cargo, o un beneficio econmico
para s o un tercero para ejecutar o haber ejecutado un acto
propio de su cargo en razn del cual no estn sealados derechos.
Entonces, se castiga la sola solicitud o aceptacin de una oferta
de dinero o de otros beneficios econmicos hecha por terceros al
funcionario con independencia si recibe o no el dinero o
beneficio o si realiza o no la conducta. Se trata de un delito
de forma y no acepta etapas del Iter Criminis (solo consumado).
b) Cohecho Pasivo Propio Agravado: Art. 248 bis, al igual que en la
descripcin anterior, se sanciona al empleado que acepta o
solicita un soborno pero con una finalidad o por un motivo
diferente: omitir o haber omitido un acto propio del cargo o
por ejecutar o haber ejecutado un acto con infraccin a los
deberes del cargo. Asimismo, se agrava la pena de
inhabilitacin si la infraccin al deber del cargo consistiere en
ejercer influencia en otro empleado pblico con el fin de obtener
de ste una decisin que pueda generar un provecho para un
tercero interesado (el trfico de influencia del 240).
c) Cohecho Pasivo Propio Agravado del 241 (CONCUSIN): castiga al
empleado pblico que directa o indirectamente exige mayores
derechos de los que estn sealados por razn de su cargo o un
beneficio econmico para s o un tercero por ejecutar o haber
ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le estn
sealados derechos. Por lo tanto, la nica diferencia con el 248 es
el verbo rector, no es la simple aceptacin o solicitud, sino que
lleva inserta una exigencia, condicionando as la solicitud o
aceptacin.
d) Cohecho Pasivo Impropio: Art. 249, sanciona al empleado pblico
que solicita o acepta recibir un beneficio econmico para cometer
alguno de los crmenes o simples delitos expresados en el TIT. V.
En cuanto a la pena, si es inferior a la del sobornante, entonces se
sanciona con sta ltima. Por lo tanto, las penas aplicadas al
soborno seran las siguientes: las del 249 ms (en concurso real)
las corporales correspondientes al delito cometido, siempre que
fuesen superiores a las de reclusin menor en su grado medio,
que es la pena aplicable al sobornante. Si son inferiores, se aplican
al sobornado las mismas penas corporales que al sobornante.
e) Cohecho Activo o Soborno: Art. 250, castiga al que ofreciere o
consintiere dar a un empleado pblico un beneficio para que
incurra en alguna de las conductas previstas en los casos de
cohecho pasivo, con excepcin del supuesto de Concusin del

241, en que el particular ms que autor de un delito, es vctima de

la avaricia de un funcionario. Por otra parte, el sobornante ser
castigado adems con reclusin menor en sus grados mnimo a
medio en el caso de beneficio ofrecido o con reclusin menor en
su grado mnimo en el caso de beneficio consentido. Finalmente,
el ltimo inciso del 250, establece una regla especial de castigo a
la induccin a cometer un delito, antes que el delito inducido
comience a ejecutarse, al imponer al sobornante adems, las
penas previstas para el funcionario (antes descritas). Sin embargo,
aquello podra derivar en una confusin y generar la intolerable
paradoja de que el que induce a torturar a una persona por medio
del dinero le corresponda una pena inferior a quien lo hace sin
mediar beneficio econmico; concurre entonces la alternatividad
para establecer la pena.

CUASIDELITOS
LA CULPA COMO FORMA EXCEPCIONAL DE LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y
ELEMENTOS.
Actualmente entendemos que acta con culpa quien debiendo evitar un
resultado previsible y evitable, no lo prev; o bien, previndolo, no lo evita.
Antijuridicidad y Culpabilidad en los delitos culposos:
Wegner seala que el ingrediente subjetivo de tipo legal que se puede
cometer con culpa, es 1) el poder prever y 2) el deber prever, por lo tanto, si
el hechor no pudo evitar el resultado, fue porque en su actuar no emple el
cuidado necesario y exigido.
Pero no olvidemos que solo se le puede imputar al agente la imprudencia o
negligencia de algn hecho, siempre que esa conducta est en contradiccin
objetiva con las reglas de cuidado impuestas (reglas objetivas de derecho).
Por lo tanto, existen dos cuestionamientos:
1) En qu medida la conducta del hechor se encuentra por debajo de las
exigencias del derecho?
R: Esta pregunta concierne a la antijuricidad, por cuanto, aunque exista
un nexo causal entre la conducta y el resultado, necesariamente debe
tratarse de una conducta que quebrante las exigencias del orden jurdico,
por cuanto de lo contrario, se ausenta la antijuridicidad; la cual tambin se
excluye si an cumpliendo con las normas de cuidado, el resultado es
imposible de evitar a lo imposible nadie est obligado, ej: caso fortuito.
Por lo tanto, la antijuridicidad se excluye de los delitos culposos si el
resultado no es objetivamente imputable al autor, toda vez que ste no
aumenta los riesgos ms all de lo permitido.
2) En qu medida la conducta queda por debajo de las facultades
personales del hechor para cumplir las exigencias del hechor?
R: Concierne a la Culpa como forma de culpabilidad. El reproche de
culpabilidad se fundamenta en la comprobacin de que el hechor segn
sus capacidades y poder individual estaba en condiciones de reconocer el
deber de cuidado objetivo y las exigencias que de el emanan.
LA IMPUTACIN OBJETIVA Y LA EXCLUSIN DE LA CULPA POR FALTA DE
ANTIJURIDICIDAD EN LOS DELITOS CULPOSOS:
Las normas de cuidado son reglas escritas o no y por lo tanto una conducta
conforme a las reglas de derecho NO es atijurdica, puesto que slo es
antijurdico el resultado que se hubiere podido evitar mediante el

obedecimiento de las reglas de cuidado; pero en lo objetivamente imposible

de evitar no hay violacin de las reglas jurdicas. Es inevitable objetivamente
lo que objetivamente no se puede prever. (como el caso de quien administr
al paciente cocana en vez de novocana y el paciente muri ; sin embargo, se
comprob ms tarde que cualquier dosis de droga al paciente lo hubiese
matado; por lo tanto, no hay conducta antijurdica).
En definitiva, la antijuridicidad material en los delitos culposos, no es causar
un resultado tpico, sino que realizar una conducta contraria a las normas de
cuidado que produce ese resultado que no se evit, debindose evitar.
Conducta: todo aquello contrario a las normas de cuidado. De aqu
deriva por lo tanto la imputacin objetiva del autor del hecho.
LA CULPA COMO FORMA DE CULPABILIDAD. IMPUTACIN SUBJETIVA EN LOS
DELITOS CULPOSOS. EL CRITERIO PARA SU DETERMINACIN:
Paralelo al dolo, la culpa requiere: 1) no que se sepa lo que se hace, sino que
se pueda prever el resultado (o dejar de hacer) y 2) que no necesariamente
se quiera ese resultado, sino, que NO se evite, pudiendo evitarlo. As
CARRARA seala que la culpa es el resultado de lo que haba sido previsible y
evitable.
Entonces, si el sujeto actualiza su poder de previsin pero an as no evita el
resultado, estamos frente a la culpa con representacin (de aquel que
sobrestim su fuerza por ej); por el contrario, el sujeto que pudiendo prever el
resultado no lo hace, decimos que se trata de culpa sin representacin.
Ante el primer concepto de culpa con representacin, se habla tambin de
negligencia; claramente actualiza su poder de previsin, no as la capacidad
de evitar el hecho, se dice entonces que actu en forma negligente.
En el segundo caso de culpa sin representacin, esta se asemeja a la
imprudencia, por asumir riesgos que no est en condiciones de asumir por
desconocer completamente sus capacidades; equivalente tambin al
concepto de culpa por asuncin.
Ahora bien, si lo que hay en cambio es la indiferencia del agente que acta
pase lo que pase, estamos ante dolo eventual y no ante un menos grave
delito culposo.
EL CRITERIO PARA DETERMINAR EL PODER PREVER O EVITAR EN EL CASO
CONCRETO.
No se puede juzgar slo la apreciacin subjetiva que mantiene el hechor tras
su accin culpable, sin embargo, tampoco se puede juzgar objetivamente a la
persona media de la que habla el derecho civil; sino que se debe juzgar a un
sujeto concreto puesto en el lugar del agente, por ej: no se podra juzgar de
igual forma al capitn de un buque que a su pasajero. El reproche entonces,
se orienta en que el autor segn sus facultades personales se encuentre en
condiciones de advertir y cumplir las exigencias de cuidado que corresponde
conforme al criterio objetivo.
LA INTENSIDAD O GRADO DE CULPA QUE SIGNIFICA EL CASTIGO A TTULO
CULPOSO.
Grados de culpa, referido a la cantidad o intensidad de la misma, no de la
calidad.
No es asimilable a la culpa establecida en el art. 44 del CC, sin embargo, en
derecho penal mediante una gradacin es posible tazar un lmite de
responsabilidad penal por culpa; esto es un lmite mnimo, de sta forma es
como excluimos la culpa levsima del 44 CC, no es sancionable en materia
penal. Pero el CP tal y como se establece en el 490 y sgtes., siempre exige la
calificacin de algo ms que justifique el actuar culposo para la imposicin
de la pena; ese algo ms se traduce en una indiferencia moral respecto de un
resultado que siendo previsible no se evita.

EL PROBLEMA DE LA LLAMADA COMPENSACIN DE CULPAS: LA CULPA AJENA

NO EXCUSA LA PROPIA EN MATERIA PENAL:

La compensacin de culpa es un concepto de CC, no aplicable en materia

penal la culpa ajena no legitima la propia, no permitiendo la reduccin del
dao si el que lo sufre se expone a el imprudentemente.
Pero si la actuacin de un tercero llega a considerarse como un hecho
imprevisible o inevitable para cualquiera en la situacin del agente (casos de
inevitabilidad objetiva), dicha actuacin excluye la culpabilidad por los
resultados producidos, de quien pudiere haber estado infringiendo
reducidamente las normas de cuidado.
LOS DELITOS CULPOSOS EN EL CP
490, 491 Y 492 CP
490: hecho que mediar malicia, constituiran crmenes o simples delitos
contra las personas, aquello hoy nicamente se ha reducido a homicidio y
lesiones; se excluyen, el parricidio (que conociendo las relaciones que los
ligan) y las mutilaciones (el que maliciosamente), por lo tanto, las culpas a
que se refiere el art. 490 son la imprudencia temeraria; correspondiente a
aquella cuya intensidad es mayor que la simple imprudencia pero no alcanza
al dolo eventual, por lo que LABATUT la hace sinnimo de imprevisin
inexcusable, asimilable a la culpa grave del CC. (Accidentes derivados del
manejo descuidado de las armas).
492: mera imprudencia o negligencia con infraccin de reglamentos,
se asimila a la culpa leve del CC, ya que los reglamentos constituyen de suyo
una advertencia de que el hechor hace caso omiso. Ej: accidentes de trnsito,
sin embargo y dependiendo del hecho que se trate, se aplicar para tales
efectos la Ley de Trnsito que contiene mayores penas.
491: mera imprudencia: ella supone admitir una especial posicin de
garante en determinados sujetos que ejercen una profesin (mdico).
Asimilable a la culpa leve del CC. GARRIDO MONTT fundamenta la mayor
exigencia al sujeto por ser sus actividades altamente peligrosas.
NO EXISTE CONCURSO DE DELITO; por lo tanto, si existen varios imputados
del hecho, todos son autores.
Segn el CC
Culpa grave: negligencia grave, culpa lata, en materia civil esta culpa
equivale al dolo.
Culpa leve: descuido leve, descuido ligero, se opone al cuidado ordinario o
mediano.