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CURITIBA
2013
TERMO DE APROVAO
VICENTE DE PAULA ATAIDE JUNIOR
__________________________________________________________
Prof. Dr. Luiz Guilherme MARINONI
__________________________________________________________
Prof. Dr. Csar Antonio SERBENA
__________________________________________________________
Prof. Dr. Elton VENTURI
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Prof. Dr. lvaro PREZ RAGONE
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ORIENTADOR: Prof. Dr. Srgio Cruz ARENHART
AGRADECIMENTOS
H esta possibilidade?
Podero os juristas, como dona Flor, construir uma mscara de Vadinho que incite sua criatividade, que lhes provoque uma ardente aspirao extrema liberdade das
idias? Podero proteger a criatividade mais que a propriedade? (Lus Alberto Warat, A Cincia Jurdica e seus
Dois Maridos, 1985, p. 37).
RESUMO
Constata-se a emergncia de um novo estgio metodolgico do direito processual
civil, capaz de superar o esgotamento do paradigma racionalista. Seu referencial
terico o pragmatismo, contribuio filosfica norte-americana, elaborado a partir
do final do sculo XIX, por intermdio do qual se constri o mtodo processual
pragmtico. Para expor esse novo mtodo, revisam-se, historicamente, os estgios
metodolgicos at agora descritos sincretismo, processualismo, instrumentalismo
e neoprocessualismo , evidenciando-se suas propostas, caractersticas e insuficincias. O pragmatismo apresentado enquanto filosofia geral e filosofia do direito.
Com essas bases, oferece-se o mtodo processual pragmtico, partindo-se da concepo de que a operacionalidade elemento distintivo do direito processual. Prope-se que a prestao jurisdicional seja a sua nova fonte metodolgica, mais sistmica e menos fragmentria. Com isso, procede-se caracterizao geral do novo
mtodo e apresentam-se as quatro diretrizes fundamentais pelas quais ele funciona.
Argumenta-se que o pragmatismo j est sendo manifestado nos planos legislativo e
jurisprudencial, ainda que de forma no organizada, e que preciso compreend-lo
para propiciar sua mais intensa e criativa aplicao em diversos setores do conhecimento jurdico-processual. Por fim, oferecem-se algumas propostas a ser implementadas, com vistas permeabilizao do pragmatismo processual na ordem jurdica existente.
Palavras-chave: Pragmatismo. Processo Civil. Mtodo.
ABSTRACT
There has been the emergence of a new methodological stage of civil procedural
law, able to overcome the depletion of the rationalist paradigm. Its theorical reference
is pragmatism, american philosophical contribution, drawn from the late nineteenth
century, by which builds the pragmatic procedural method. To expose this new
method, revise, historically, the methodological proceding stages so far described
syncretism, processualism, instrumentalism and neoprocessualism , evidencing
their proposals, features and insufficiences. Pragmatism is presented as a general
philosophy and philosophy of law. On these bases, offers the pragmatic procedural
method, starting from the conception of the operability that is distinctive element of
procedural law. Proposes that the adjudication is your new methodological source,
more sistemic and less fragmented. Thus, proceed to the general characterization of
the new method and presents the four basic guidelines by which it works. It is argued
that pragmatism is already manifested in the legislative and jurisprudential plans,
albeit unorganized, and that we must understand it to provide a more intense and
creative application in various sectors of the legal-procedural knowledge. Finally,
offers up some proposals to be implemented, with a view to the permeabilization of
the procedural pragmatism on the existing legal order.
Keywords: Pragmatism. Civil Procedure. Method.
LISTA DE TABELAS
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47
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SUMRIO
1 INTRODUO
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35
40
3 O PRAGMATISMO
48
3.1 Significaes depreciativas da palavra pragmatismo
48
3.2 O pragmatismo e os pragmatistas
49
3.2.1 O pragmatismo clssico
50
3.2.2 O pragmatismo contemporneo ou neopragmatismo
53
3.3 O pragmatismo filosfico
55
3.3.1 O pragmatismo mtodo
55
3.3.2 O pragmatismo mtodo para a ao
56
3.3.3 O pragmatismo antifundacionista e antirracionalista
57
3.3.4 O pragmatismo empirista
59
3.3.5 O pragmatismo consequencialista, mas no utilitarista
60
3.3.6 A concepo da verdade no pragmatismo
64
3.4 O pragmatismo jurdico
72
3.4.1 O realismo filosofia; o pragmatismo mtodo
72
3.4.2 Caractersticas gerais do pragmatismo jurdico
76
3.4.2.1 A tripla exigncia pragmtica de Len Duguit
76
3.4.2.2 Os princpios de adjudicao pragmtica de Richard Posner
78
3.4.2.3 Antifundacionismo, consequencialismo e contextualismo
80
3.4.2.4 O pragmatismo jurdico mtodo para decidir de acordo com um refe82
rencial comum
3.4.3 O Law and Economics como instrumento do pragmatismo jurdico
84
3.4.4 O pragmatismo jurdico na convergncia entre os sistemas da civil law e 87
da commom law: o respeito aos precedentes como estratgia pragmtica
3.4.5 Argumentos contrrios ao pragmatismo no direito
93
3.4.5.1 Violao ao princpio da separao dos poderes
93
3.4.5.2 Violao ao princpio democrtico
96
3.4.5.3 Violao ao princpio da segurana jurdica
100
3.4.5.4 Violao ao princpio do devido processo legal
102
3.4.5.5 bice realizao dos direitos fundamentais
104
11
106
106
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dos combustveis
4.6.3.4.2 Voto pragmtico: legitimidade universal dos partidos polticos para o
mandado de segurana coletivo
4.6.3.4.3 Soluo pragmtica no STF: reclamao constitucional, precedentes
do STJ e Juizados Especiais Estaduais
4.6.3.5 Pragmatismo no Superior Tribunal de Justia
4.6.3.5.1 Soluo pragmtica na execuo fiscal de pequeno valor: mandado
de segurana para garantir o respeito aos precedentes do STJ
4.6.3.5.2 Pragmatismo e processo coletivo
4.7 Algumas solues processuais pragmticas para o direito brasileiro
4.7.1 Intensificar o uso dos meios alternativos de soluo de conflitos e redimensionar o papel dos postulantes para esse propsito
4.7.2 Reavaliar a destinao dos honorrios advocatcios de sucumbncia
4.7.3 Limitar o acesso ao Judicirio para ampliar o acesso Justia
4.7.4 Racionalizar o acesso aos tribunais superiores
4.7.5 Combater o abuso processual e rever a configurao das multas processuais
4.7.6 Ampliar o espectro de atuao do processo coletivo
5 CONCLUSO
192
195
198
199
201
208
208
211
213
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REFERNCIAS
224
250
13
1 INTRODUO
reproduza, de imediato, a sentena de mrito de total improcedncia dos casos idnticos anteriores do mesmo juzo, a qual, uma vez preclusa, estar acobertada pela
coisa julgada material. Autoriza-se, com isso, a resoluo de mrito da causa, de
forma definitiva, sem citao ou contraditrio.
A doutrina, de uma maneira geral, tem demonstrado grande dificuldade para
compreender e aceitar essa nova soluo. Muitos tm apontado a inconstitucionalidade do instituto, especialmente pela violao ao princpio do contraditrio. Por esse
fundamento, h, inclusive, ao direta proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil perante o Supremo Tribunal Federal.
Realmente, pelos postulados tradicionais do direito processual, o art. 285-A
do CPC no tem muita explicao. O contraditrio tem sido ligado prpria noo
de processo. base dos movimentos jurdicos mais contemporneos, de corte constitucional. Como dispensar a citao, at hoje considerada como pressuposto processual de existncia? Sem citao, no haveria processo. Sem processo, no poderia a jurisdio ser exercida, pelo que no poderia haver resoluo de mrito, nem
coisa julgada. Os manuais de processo civil repetem essas lies.
Tirante essa resistncia terica, h um outro dado desconsiderado pelos
crticos.
O procedimento hoje previsto no art. 285-A do CPC uma experincia prtica de sucesso ocorrida antes da edio da lei.
Esse proceder j fazia parte do cotidiano dos Juizados Especiais Federais.
Nesses Juizados, especialmente a partir de 2003, a dispensa da citao do Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS), em aes repetitivas, quando o pedido era improcedente prima facie, tornou-se usual e sem oposies, revelando-se uma soluo
que tornava o processo mais barato e eficiente, sem comprometer a prestao jurisdicional.
Apesar de se afastar dos conceitos e princpios comuns do direito processual, a soluo, criada na prtica, deu certo. E, como experincia de sucesso, inspirou a edio da lei que introduziu o art. 285-A no CPC.
O exemplo mostra que algo diferente aconteceu: a experincia ditou a soluo processual que, depois de testada e aprovada, foi convertida em regra geral positivada em lei. Mais do que isso: foi adotada como regra processual, ainda que no
enquadrada nas balizas conceituais do processo civil.
15
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17
18
Costuma-se dizer que o direito processual tem um pouco mais de cem anos.
Quer-se com isso dizer que a construo cientfica do direito processual
fato histrico recente, cujos brotos datam de meados do sculo XIX, a partir das obras dos juristas alemes, seguidas das dos italianos.1
Mas isso no quer dizer que o fenmeno processual seja dado novo; sua
organizao cientfica que o . O processo como realidade muito anterior ao processo como literatura.2
Assim, falar em estgios metodolgicos3 do direito processual falar em
sua evoluo epistemolgica,4 vale dizer, o caminho percorrido pelas diversas tcnicas de investigao e compreenso do fenmeno processual. Tais tcnicas compreendem qualquer procedimento lingstico ou operacional, qualquer conceito e qualquer instrumento que uma ou mais disciplinas utilizem na aquisio e na verificao
de seus resultados.5
De uma maneira mais ampla, tambm se pode conceber tais estgios como
peculiares vises ou leituras de mundo, influenciadas pelos momentos histricos em
que se inseriram. Nesse sentido, seria demonstrar como a noo de processo foi se
modificando com o decorrer do tempo, dadas as condies histricas em que essa
noo foi produzida.
Para este trabalho, interessa mais a segunda hiptese.
1
MITIDIERO, Daniel. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 183, mai. 2010. p. 166-173.
2
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de teora general e historia del processo (1945-1972), t.
1, 1 reimp, Mxico/D.F., UNAM, 1992. p. 294.
3
Na literatura processual brasileira, Cndido Rangel Dinamarco utiliza o termo momentos metodolgicos,
enquanto que Daniel Mitidiero e Fredie Didier Junior preferem o termo fases metodolgicas para designar as
grandes linhas de pensamento do direito processual no decorrer da Histria (DINAMARCO, Cndido Rangel. A
instrumentalidade do processo. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 21; MITIDIERO, Daniel. Colaborao no
processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 29; DIDIER
JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 12 ed. Salvador: Podium, 2010. v. 1. p. 26-29). Elegeu-se,
nesta tese, o termo estgios metodolgicos para essa mesma tarefa, a fim de melhor aludir s etapas pelas
quais a metodologia processual se desenvolveu e se desenvolve, sem querer com isso significar que cada estgio
componha um compartimento historicamente estanque ou isolado dos demais.
4
ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 23.
5
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 669.
19
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 2324.
20
STRNER, Rolf; KERN, Christoph. Processo civil comparado: tendncias recentes e fundamentais. Revista de
Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 200, out. 2011. p. 207-208.
8
SURGIK, Alosio. Lineamentos do processo civil romano. Curitiba: Livro Cultura, 1990. p. 11. Marcelo
Abelha Rodrigues destaca que, no perodo das legis actiones do direito romano clssico, ao e direito mantinham um elo mais ntimo do que aquele inerente teoria civilista da ao. Segundo explica o autor, [...] o direito podia nascer da ao, ou seja, esta poderia ser anterior ao jus, poderia ger-lo. nesse sentido que se diz que o
direito romano de formao eminentemente processual, ou seja, era da atividade jurisdicional do Estado romano que se ia constituindo o direito substantivo romano. (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito
processual civil. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 1. p. 82).
9
ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 23.
21
o era imanente ao direito material, sendo o prprio direito subjetivo ou, ento, elemento, atributo, qualidade, aspecto, momento, consequncia ou garantia desse
direito.11 Plasmavam-se os planos substancial e processual, num direito sincrtico,
atendido pelas teorias civilistas.
Como ilustrao, para SAVIGNY, a ao era a metamorfose do direito; para PLANIOL, um direito potencial, dependente do direito subjetivo; UNGER comparava a ao ao direito em p de guerra, no saio marcial, em oposio ao direito em
estado de paz, na toga; MATTIROLO conceituava a ao como o direito elevado
segunda potncia; para CLVIS BEVILQUA, era elemento constitutivo do direito,
enquanto que para EDUARDO ESPNOLA era garantia do direito; TEIXEIRA DE
FREITAS dizia que a ao nasce com o direito, dele descende, com ele se confunde.12
Diante da concepo imanentista da ao, o processo no poderia ser muito
mais do que frmula, procedimento ou sucesso de atos para permitir a aplicao do
direito material. Regia-se pelas categorias do direito privado, especialmente as do
contrato. Como salienta LUIZ GUILHERME MARINONI, se o direito material no se
distinguia do direito de ao, obviamente no se poderia atribuir ao procedimento
natureza diversa da de um rito institudo em nome da aplicao judicial do direito
material.13
Por essas caractersticas que se conclui que o sincretismo no foi, propriamente, um dos estgios metodolgicos do direito processual. Durante seu transcurso, direito processual no havia, nem muito menos metodologia jurdica processual.
No obstante, melhor manter sua localizao como primeiro estgio, no sentido de
um momento primordial ou pr-histrico do direito processual. Com isso, facilita-se a
fixao dos estgios posteriores, nos quais o direito processual foi criado e consolidado, possibilitando a comparao das respectivas ideias.
10
REZENDE FILHO, Gabriel Jos Rodrigues de. Curso de direito processual civil. 9 ed. So Paulo: Saraiva,
1968. v.1. p. 143.
11
REZENDE FILHO, G. J. R. de. Curso de direito processual civil, p. 145.
12
REZENDE FILHO, G. J. R. de. Curso de direito processual civil, p. 144-145.
13
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 389.
22
14
23
Esse fato bem ilustrado pelo depoimento do prprio CHIOVENDA, no prefcio da sua obra fundamental, escrito na primeira metade dos anos 30 do sculo
passado:
O leitor paciente se encontrar e talvez esbarrar a cada trecho com idias,
frmulas ou teorias de que no ter precedentes na doutrina italiana. Mais
ainda: defrontar-se- por vezes com institutos to descurados entre ns que
o autor se viu na ingrata contingncia de cunhar, para exprimi-los, locues
novas, como a condenao sob reserva, a competncia funcional, a substituio processual, o impulso processual, o litisconsrcio necessrio.
20
No por vaidade que se faz este registro. Muito ao contrrio!
CHIOVENDA bem caracteriza o quanto foi intelectualmente criativo esse estgio. Era necessrio, de fato, forjar os conceitos fundamentais, para bem separ-la
das outras disciplinas, especialmente daquelas dedicadas ao direito material privado.
Para alcanar a autonomia cientfica, o direito processual precisava isolar seu objeto,
construir seu mtodo e sistematizar sua estrutura fundamental por intermdio de
conceitos prprios.
O autonomismo ou processualismo, como estgio metodolgico do direito
processual, ao lanar seus conceitos e sistemas, visualizava o processo a partir de
um ngulo interno, anatmico, decompondo e recompondo sinteticamente suas partes, com o objetivo fundamental de dar-lhe organizao sistemtica. Criou nomes,
forneceu classificaes, elencou caractersticas, sempre com o compromisso de atender ao mtodo que a cincia reclama.21 A cincia foi o seu substrato. Fidelidade
ao mtodo cientfico foi o seu objetivo. Qualquer soluo que no se enquadrasse
na lgica abstrata dos postulados cientficos no poderia ser aceita, no era racional, nem cientfica.
O mtodo de estudo era tipicamente escolstico e formalista, endereado
busca de uma cincia processual pura e ideologicamente neutra.22 O processo, como expresso do sistema racionalista, passou a ser visto como um sistema lgico
fechado a ser estudado pela dogmtica jurdica.23
20
24
25
2.3 INSTRUMENTALISMO
26
esses mesmos direitos. Consequentemente, os regimes democrticos constitucionais passam a prometer que o Estado asseguraria a eficcia direta e imediata dos
direitos humanos e essa promessa somente se concretizaria se o Estado pusesse
disposio dos cidados a garantia da tutela jurisdicional efetiva ou do amplo acesso
Justia.30 De maneira mais simples: promessas de garantias e efetividade atravs
da tutela jurisdicional.
Com isso, o direito processual foi chamado a se perguntar sobre suas dimenses externas, seus escopos fundamentais, sua misso junto ao mundo real
cambiante, num movimento que ficou conhecido, especialmente a partir dos anos
60, como do acesso justia.31
Toda essa conjuntura histrica, na qual o movimento de acesso justia
passou a trabalhar, propiciou o avano para o terceiro estgio metodolgico do processo civil, denominado instrumentalismo.32
O estgio instrumentalista do direito processual, segundo SRGIO CRUZ
ARENHART, surgiu como uma forma de recuperao da finalidade concreta do processo, atravs da qual o processualista se d conta de que o processo no mais
do que uma ferramenta, e, como tal, deve ser til para desempenhar o seu papel. A
ferramenta intil ou inadequada para certa tarefa no tem serventia e ser descartada.33 O processo, como instrumento, precisa se tornar apto a desenvolver suas funes, ou, nas palavras de SERGIO CHIARLONI, si comincia a guardare al processo
come una macchina che deve rendere un servizio efficiente ai soggetti che lo chiedono.34
O instrumentalismo sem ignorar as bases conceituais do direito processual tratou de visualizar o processo a partir de um ngulo externo,35 considerando
30
GRECO, Leonardo. Publicismo e privatismo no processo civil. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos
Tribunais, n. 164, out. 2008. p. 42.
31
Segundo Marinoni e Arenhart, A constatao de que o processo no atendia s necessidades sociais fez surgir, bem mais de meio sculo aps o incio da formao da escola sistemtica, nova perspectiva de anlise, que
pode ser designada de acesso justia; o processo, a partir da, passa a ser compreendido na sua dimenso
poltica, social e econmica. (MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de
conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 66).
32
Segundo Paulo Amrico Maia Filho, a conferncia Processo e Democracia, de Piero Calamandrei, datada de
fevereiro de 1952, considerada o marco inicial da fase instrumentalista do processo (MAIA FILHO, P. A. Os
descaminhos da instrumentalidade trabalhista, p. 320).
33
ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 30.
34
se comea a olhar ao processo como uma mquina que deve render um servio eficiente aos sujeitos que o
pedem. (CHIARLONI, Sergio. Riflessioni microcomparative su ideologie processuali e accertamento della
verit. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 176, out. 2009, p. 109, traduo nossa).
35
DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 11.
27
Note-se: CAPPELLETTI e GARTH perceberam que no bastava mais desenvolver as instituies processuais a partir de conceitos organicamente dispostos,
produzidos exclusivamente pelo pensamento. Era preciso conhecer como a realidade do processo e da prestao jurisdicional se manifestava, examinando as dificuldades reais para o acesso justia e para a realizao dos direitos. O direito processual, dessa forma, deveria deixar de ser refratrio aos dados da experincia.
O instrumentalismo inovou ao deslocar o ponto de vista para fora do processo (ngulo externo), tornando o direito processual mais permevel experincia.
Da mesma forma, ao concentrar energia na reflexo sobre os escopos do processo,
perguntando quais as finalidades que deveriam ser atingidas pelo processo, enquanto instrumento de realizao do direito material.
O levantamento dos fins do processo observado pela doutrina de SRGIO
CRUZ ARENHART como essencial prpria noo de instrumentalidade:
Tratar, ento, da instrumentalidade, isoladamente de alguma finalidade prdeterminada, tratar do vcuo, do vazio, j que nada representa. A noo
de instrumentalidade somente adquire algum sentido se acoplada a um fim,
que se torne por parmetro de sua utilizao. Se o instrumento pode ser utilizado para diversos fins, deve haver, segundo a noo dos resultados e fins
buscados, algum que se tome por mais adequado e especfico para a obteno desse objetivo. Assim, ao tratar da instrumentalidade do processo,
imperioso tambm aludir aos fins a que o processo se destina, sob pena de
no dizer nada. Explorar, pois, os fins do processo essencial para a de-
36
28
Para CNDIDO RANGEL DINAMARCO, o mais destacado e influente defensor desse estgio metodolgico no Brasil, o instrumentalismo somente tem sentido com a investigao e fixao dos escopos social, poltico e jurdico do processo,
pelos quais se poder revelar a utilidade das instituies processuais.38
Com essa tarefa fundamental, DINAMARCO formulou a conhecida srie de
escopos do processo: o escopo social pacificar com justia; o escopo poltico
afirmar o poder estatal, cultivar a liberdade e garantir a participao poltica; o escopo jurdico atuar a vontade concreta da lei. Tambm apontou o duplo sentido do
instrumentalismo: o sentido negativo, para prevenir que o tecnicismo ou o formalismo impeam a conquista dos objetivos preconizados, sem desprocessualizar a
ordem jurdica; e o sentido positivo, relativo efetividade do processo, com a realizao plena de todos os seus escopos institucionais.39
Percebe-se, claramente, nessa proposta, que o instrumentalismo veio para
reagir esterilidade conceitual derivada do processualismo, que aprimorou conceitos, mas se desligou da realidade social. E, para isso, recorreu-se ao pensamento
teleolgico, fixando-se previamente os objetivos a perseguir.
No bastava mais a coerncia interna ou a correspondncia lgica, pois o
processo precisava alcanar os objetivos a que se props, realizando os resultados
que dele so esperados: a efetividade do processo surge como lema do instrumentalismo.40
37
29
A efetividade do processo, na viso de DINAMARCO, conceito intimamente ligado aferio dos seus escopos. Segundo ele, a efetividade
[...] significa a sua almejada aptido a eliminar insatisfaes, com justia e
fazendo cumprir o direito, alm de valer como meio de educao geral para
o exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos indivduos nos
destinos da sociedade e assegurar-lhe a liberdade. Sempre, como se v,
a viso dos objetivos que vem a iluminar os conceitos e oferecer condies
41
para o aperfeioamento do sistema.
De uma maneira mais simples, JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, discpulo de DINAMARCO, conceitua processo efetivo como aquele que, observado o equilbrio entre os valores segurana e celeridade, proporciona s partes
o resultado desejado pelo direito material.42
O instrumentalismo teve o mrito de chamar a ateno para os resultados
do processo. Processo efetivo o que proporciona s partes o resultado almejado
pelo direito material. Os pontos de contato com o plano material so, aos poucos,
restabelecidos, sem implicar em retorno fase sincretista. A metodologia processual
passa a considerar o resultado como elemento influente nas suas investigaes tericas.43
Para dar sucesso s suas aspiraes teleolgicas e de efetividade processual, o instrumentalismo concentrou suas estratgias em torno do poder estatal, deslocando para a jurisdio o centro irradiador das ideias processuais.44 Nem ao,
nem processo merecem esse lugar de destaque. Segundo DINAMARCO, por ser
individualista e restrita ao processo civil, desmerece apoio a tendncia a colocar a
ao ao centro da constelao dos institutos de direito processual.45 No mesmo local, prossegue o professor da Escola Paulista de Processo, dizendo que nem o processo merece tal colocao, porque no fonte substancial de emanao e alvo de
completamente erradicadas. A questo saber at onde avanar na direo do objetivo utpico e a que custo.
(CAPPELLETTI, M., GARTH, B. Acesso justia, p. 15).
41
DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 271.
42
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 49.
43
Segundo Dinamarco, O empenho em operacionalizar o sistema, buscando extrair dele todo o proveito que ele
seja potencialmente apto a proporcionar, sem deixar resduos de insatisfao por eliminar e sem se satisfazer
com solues que no sejam jurdica e socialmente legtimas, constitui o motivo central dos estudos mais avanados, na cincia processual da atualidade. Essa a postura metodolgica preconizada de incio e caracterizada
pela tnica na instrumentalidade do sistema processual. (DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 266-267).
44
DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 78.
45
DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 79.
30
Ao centralizar no juiz e no poder estatal a metodologia processual, o instrumentalismo, ainda segundo a crtica, tende a minorar ou a negar o poder dos demais
sujeitos do processo, uma vez que no possuem o poder, apenas so objeto sobre
os quais ele se exerce,50 tratados como simples colaboradores, coadjuvantes ou
at mesmo embaraadores da prestao jurisdicional.51
Essa tendncia autoritria do instrumentalismo, denunciada pela crtica,
uma das causas para o desenvolvimento posterior do neoprocessualismo, segundo
46
31
52
32
54
o que transparece das palavras do instrumentalista mais respeitado no Brasil: Este estudo no tem a pretenso de inovar por inteiro e, transgredindo regras, princpios e mtodos, chegar a solues de absoluta originalidade. Como a natureza, tambm as cincias do pensamento no costumam dar saltos muito bruscos. (DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 11).
55
SALDANHA, J. M. L.; MARIN, J. D.; LUNELLI, C. A. Ao condenatria, pretenso material e a efetividade do processo: as matrizes racionalistas do direito processual sob interrogao, p. 360-361.
56
DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 209.
57
Sobre pesquisa emprica no direito processual, cf. ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. A multa coercitiva
como crdito do Estado. Curitiba, 2009, 127 p. Dissertao (Mestrado em Direito) Ps-Graduao em Direito
da Universidade Federal do Paran. p. 15-26; BOCHENEK, Antnio Csar. A interao entre tribunais e democracia por meio do acesso aos direitos e justia: anlise de experincias dos juizados especiais federais brasileiros. Braslia: CJF, 2013.
33
O instrumentalismo, tal qual se fez, e se faz, no atendeu premissa fundamental lanada por MAURO CAPPELLETTI, nos anos 70, no sentido de ampliar
os meios investigativos, por intermdio da aliana com outros setores do conhecimento:
Uma tarefa bsica dos processualistas modernos expor o impacto substantivo dos vrios mecanismos de processamento dos litgios. Eles precisam, conseqentemente, ampliar sua pesquisa para mais alm dos tribunais
e utilizar os mtodos de anlise da sociologia, da poltica, da psicologia e da
economia, e ademais, aprender atravs de outras culturas. O acesso no
apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele ,
tambm, necessariamente, o ponto central da moderna processualstica.
Seu estudo pressupe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e
58
mtodos da moderna cincia jurdica.
58
34
Apesar dos termos se equivalerem, mais comum ver a utilizao da palavra neoprocessualismo. O expresso formalismo-valorativo ou formalismo-axiolgico se deve a Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, segundo
ele mesmo reconhece (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um
formalismo-valorativo. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. XIII e XIV).
62
Cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do
Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi. Teresina, ano X, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 4 set. 2012.
63
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil como prt-a-porter? Um convite ao dilogo para Lnio
Streck, Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 194, abr. 2011. p. 57.
64
OLIVEIRA, C. A. A. de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo, p. 3; MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 47.
65
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. 7 ed. Madrid: Editorial Trotta, 2007. p.
33-34.
66
MARINONI, L. G. Teoria geral do processo, p. 50.
67
MARINONI, L. G. Teoria geral do processo, p. 93.
68
GALVEZ, Juan Federico Doroteo Monroy. Y al final del da: Qu s el garantismo procesal civil? Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, ano VI, n. 9,
2006. p. 15.
69
MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil como prt-a-porter? Um convite ao dilogo para Lnio Streck, p. 57.
35
MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil como prt-a-porter? Um convite ao dilogo para Lnio Streck, p.61.
71
SANTOS, Igor Raatz dos. Processo, igualdade e colaborao: os deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio como meio de reduo das desigualdades no processo civil. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 192, fev. 2011. p. 56-68.
72
DIDIER JUNIOR, Fredie. Os trs modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 198, ago. 2011. p. 219.
73
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Sentena arbitrria. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 204, fev. 2012. p. 42-45.
74
MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 73-74.
75
GOUVEIA, Lcio Grassi de. A funo legitimadora do princpio da cooperao intersubjetiva no processo
civil brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 172, jun. 2009. p. 51.
76
MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 72-73.
77
DIDIER JUNIOR, F. Os trs modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo, p. 222-223.
78
aquilo que discutido melhor decidido daquilo que no discutido. (LUISO, Francesco Paolo. Poteri di
ufficio del giudice e contraddittorio. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Itlia, Giuffr, ano LXV,
Supplemento al n. 1, mar. 2011. p. 66, traduo nossa).
79
MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil como prt-a-porter? Um convite ao dilogo para Lnio Streck, p 63; SANTOS, I. R. dos. Processo, igualdade e colaborao: os deveres de esclarecimento, preveno,
consulta e auxlio como meio de reduo das desigualdades no processo civil, p. 62-73; DIDIER JUNIOR, F. Os
trs modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo, p. 221-225.
80
MAIA FILHO, P. A. Os descaminhos da instrumentalidade trabalhista, p. 315-317; GOUVEIA, L. G. de. A
funo legitimadora do princpio da cooperao intersubjetiva no processo civil brasileiro, p. 33-36.
36
81
37
BONICIO, Marcelo Jos Magalhes. Ensaio sobre o dever de colaborao das partes previsto no projeto do
novo Cdigo de Processo Civil brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 190, dez.
2010. p. 211-212.
87
Esse modelo cooperativo j encontrado nos seguintes Cdigos: art. 16 do novo Cdigo de Processo Civil
francs, de 1975, com alteraes posteriores; art. 266 do Cdigo de Processo Civil portugus, de 1961, revisto
em 1995/1996; 139 do ZPO Cdigo de Processo Civil alemo; art. 101 do Cdigo de Processo Civil italiano,
de 1940, revisto.
88
GOZANI, Osvaldo Alfredo. Los cambios de paradigmas en el derecho procesal: el neoprocesalismo. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 151, set. 2007. p. 60-71.
89
OLIVEIRA, C. A. A. de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo, p. XIII;
MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 47.
38
no significa dizer que todos os problemas do processo civil foram resolvidos, especialmente no que diz respeito eficincia processual.
Da mesma forma do que acontece com o neoconstitucionalismo, apesar da
clara preocupao com valores, o neoprocessualismo no se preocupa suficientemente com as reais consequncias de determinada regra ou deciso judicial.90 Isso
no quer dizer que o neoprocessualismo, como o neoconstitucionalismo, ignore a
realidade social. Eles procuram manter a aderncia social ao interpretar as regras
constitucionais. O problema que seu foco se concentra na elaborao de justificativas tericas e abstratas para reforar a supremacia da Constituio, deixando de
desenvolver instrumentos analticos capazes de auxiliar o intrprete a identificar,
prever e mensurar as consequncias prticas dessa tarefa no mundo real.91 Apesar
de estabelecer a crena de que as decises proferidas no ambiente processual cooperativo so melhores e mais justas, no fornece qualquer subsdio ou ferramenta
prtica para auxiliar o juiz no ato de decidir entre as proposies que so oferecidas
pelas partes.
Na verdade, o formalismo-valorativo se apresenta melhor como uma
proposta de radicalizao do princpio do contraditrio.92 O processo cooperativo
construdo a partir das ideias de participao, dilogo e contraditrio. importante,
conforme j destacado, mas pouco alm disso pode ir. Para que pudesse surgir como um quarto estgio metodolgico do processo civil, superando o instrumentalismo,
precisaria ostentar capacidade para resolver e orientar as diversas questes que
surgem diariamente na pesquisa e na prtica processuais, fornecendo instrumentos
de ao prtica.
O formalismo-valorativo complementa o instrumentalismo, mas no o supera;
93
GICO JUNIOR, Ivo. Introduo ao Direito e Economia. In: TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direito e Economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2012. p. 10-11.
91
GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 10.
92
Essa afirmao pode ser deduzida levando em conta a principal obra de Daniel Mitidiero sobre o tema (MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 75-77).
93
Nesse sentido: MACEDO, E. H.; MACEDO, F. dos S. O direito processual civil e a ps-modernidade, p. 357.
94
GOUVEIA, L. G. de. A funo legitimadora do princpio da cooperao intersubjetiva no processo civil brasileiro, p. 36-37.
39
40
99
41
O movimento de acesso justia e o instrumentalismo tentaram reagir a esse estado de coisas. Os juristas passaram a reconhecer que as tcnicas processuais
serviam a funes sociais.109 Cotejaram as leis com a realidade subjacente. Con104
42
43
117
44
45
ESPNDOLA, ngela Arajo da Silveira. A refundao do direito processual civil e os trs desafios dogmtica processual: a tutela preventiva, a tutela coletiva e a virtualizao do Judicirio. Revista de Processo, So
Paulo, Revista dos Tribunais, n. 203, jan. 2012. p. 225.
128
SILVA, O. A. B. da. Da funo estrutura, p. 13.
129
KUHN, T. S. A estrutura das revolues cientficas, p. 117.
130
PEYRANO, J. W. El cambio de paradigmas en materia procesal civil, p. 159.
46
Cada estgio metodolgico caracterizado pelo ngulo de viso do fenmeno processual (interno, a partir do formalismo processual, ou externo, considerando as dimenses sociais, polticas e econmicas do processo). Em seguida indicado o polo metodolgico, a partir do qual so irradiadas as ideias de cada mtodo
(ao, jurisdio e processo). Em funo de suas caractersticas gerais, tambm so
indicadas a dimenso preponderante do fenmeno jurdico (se norma, fato ou valor)
e a fonte principal de investigao (a lei ou a Constituio). Por fim, aponta-se o mote de cada escola, como lema que rene seus principais objetivos:
Tabela 1. Quadro-resumo dos estgios metodolgicos do processo civil
Mtodo/Caractere
NGULO
POLO
DIMENSO
FONTE
MOTE
PROCESSUALISMO
interno
ao
norma
lei
cincia
INSTRUMENTALISMO
externo
jurisdio
fato
lei
efetividade
NEOPROCESSUALISMO
interno
processo
valor
Constituio
cooperao
Esse quadro tem fins didticos e objetiva facilitar a comparao dos estgios metodolgicos do processo civil com a proposta de um novo mtodo processual. O pragmatismo, que ser apresentado no captulo seguinte, base desta nova
proposta.
47
3 O PRAGMATISMO
131
O pragmatismo poltico certamente a conotao mais pejorativa de todas. No Brasil, ela vem identificando
os polticos e seus governos que dispensam princpios, ideologias e doutrinas, adotando prticas, a qualquer
custo, que assegurem a sua manuteno no poder ou viabilizem os seus projetos polticos. Sobre essa deformao do pragmatismo na poltica brasileira dos ltimos anos, ver o exemplo do texto: O pragmatismo poltico e o
PT, de Walber Wolgrand, disponvel em <http://www.recantodasletras.com.br/artigos/2371157>. Acesso em: 10
set. 2012.
132
Nesse sentido VZQUEZ, Adolfo Snchez. Filosofia da prxis. Buenos Aires: CLACSO; So Paulo: Expresso Popular, 2007. p. 242.
133
Nesse segundo sentido que parece que foi utilizado o vocbulo pragmatismo pelo Min. Flix Fischer, do
Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Habeas Corpus 9.119/MG (STJ, 5 Turma, HC 9.119/MG, Rel.
Min. Flix Fischer, julgado em 06/05/1999, DJ 28/06/1999).
134
POSNER, Richard. Allen. Direito, pragmatismo e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 38-43.
135
WAAL, Cornelis de. Sobre pragmatismo. So Paulo: Edies Loyola, 2007. p. 20.
136
ARMENGAUD, Franoise. A pragmtica. So Paulo: Parbola Editorial, 2006. p. 11.
48
49
143
POGREBINSCHI, Thamy. Ser o neopragmatismo pragmatista? Revista Novos Estudos, So Paulo, CEBRAP, n. 74, mar 2006. p. 125-127.
144
MENAND, Louis. The Metaphysical Club: a story of ideas in America. New York: Farrar, Straus & Giroux,
2002. p. 226.
145
MENAND, L. The Metaphysical Club: a story of ideas in America, p. 337-375.
146
KLOPPENBERG, James T. Pragmatism: an old name for some new ways of thinking? The Journal of
American History, New York, Organization of American Historians, v. 83, n. 1, jun. 1996. p. 101.
50
Mas coube a CHARLES SANDERS PIERCE, talvez pela sua mais densa
formao filosfica e cientfica, fundar as bases iniciais da nova filosofia. Deve-se a
ele, inclusive, a criao do termo pragmatismo, para identificar o conjunto das novas
ideias. E foi da sua pena que surgiu o artigo considerado como certido de nascimento do pragmatismo, intitulado How to make our ideas clear (Como tornar nossas
ideias claras), publicado em 1878, no qual est contido a Mxima Pragmatista, aludida por WILLIAM JAMES como o Princpio de Pierce ou Princpio do Pragmatismo:147
Consider what effects, which might conceivably have pratical bearings, we
conceive the object of our conception to have. Then, our conception of these
148
effects is the whole of our conception of the object.
Originalmente, o pragmatismo concebido por PIERCE tinha pretenses muito mais modestas, como a criao de um mtodo para determinar o significado dos
conceitos, idias, crenas, alegaes, proposies etc., de qualquer coisa que pode
agir como um signo;149 um meio para aclarar as ideias a concepo do objeto
em suma, uma teoria da significao.150 PIERCE no pretendia revolucionar a filosofia ou influenciar setores como as cincias sociais. O seu pensamento matemtico
lhe conduzia lgica e semitica. Em funo dessas diferenas capitais entre o
seu pensamento e o dos seus seguidores especialmente WILLIAM JAMES , PIERCE chegou a cunhar, mais tarde, outra designao para sua filosofia pragmaticismo , visando a separar as suas concepes das demais. Mas essa tentativa de
mudana terminolgica no vingou, consagrando-se, historicamente, o termo pragmatismo151 devido, sobretudo, obra difusora de JAMES.152
Assim, os diversos pensadores que trabalharam o pragmatismo depois de
PIERCE legaram alguma tnica nova, a partir de suas prprias formaes pessoais.
O pragmatismo, dessa maneira, estendeu-se para bem alm da lgica, o que lhe
147
51
153
52
Disseminado, no s pelos Estados Unidos, como pela Europa, o pragmatismo enfrentou sua maior resistncia aps a assuno da filosofia analtica, dentro
da qual, todavia, conseguiu renovar-se, dando origem ao que se convencionou chamar de neopragmatismo, tema do tpico a seguir.
O pragmatismo contemporneo ou neopragmatismo o pragmatismo abrangido pela filosofia analtica da linguagem, a qual, de uma forma ou de outra, ainda representa o paradigma filosfico da atualidade.162
158
SCHILLER, Ferdinand Canning Scott. El desafo humanista del Pragmatismo. Madrid: Biblioteca Nueva,
2011. p. 77 e ss.
159
WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 101-102.
160
WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 101 e ss.
161
WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 102.
162
Segundo a filosofia analtica, A linguagem torna-se como que a explicitao da razo, ou melhor, torna-se a
prpria razo. Por isso, o tema da conscincia substitudo pelo da linguagem, caracterizando assim um novo
53
paradigma na filosofia. (DUTRA, Delamar Jos Volpato. Razo e consenso em Habermas: a teoria discursiva
da verdade, da moral, do direito e da biotecnologia. Florianpolis: Editora da UFSC, 2005. p. 10).
163
POGREBINSCHI, T. Ser o neopragmatismo pragmatista?, p. 125.
164
RORTY, Richard. Objetivismo, relativismo e verdade: escritos filosficos I. 2 ed. Rio de Janeiro: RelumeDumar, 1997. p. 78-85.
165
POGREBINSCHI, T. Ser o neopragmatismo pragmatista?, p. 126-127.
166
Thamy Pogrebinschi afirma que o neopragmatismo de Richard Rorty, na medida em que antirrealista, substituindo a experincia pela linguagem, mais um ps-modernismo do que propriamente um pragmatismo (POGREBINSCHI, T. Ser o neopragmatismo pragmatista?, p. 137-138).
54
Com essa breve localizao histrica, possvel traar as principais caractersticas do pragmatismo, conforme originalmente concebido, tanto na filosofia, como no direito.
A dificuldade que existe para se estabelecer o que venha a ser o pragmatismo est na falta de consenso entre os prprios pragmatistas sobre sua filosofia.
H quem diga que existem tantos pragmatismos quanto existem pragmatistas.
De fato, o pragmatismo lgico de PIERCE difere do pragmatismo tico de
JAMES e ambos sofrem crticas do instrumentalismo de DEWEY. E as diferenas
entre os clssicos costumam produzir diferenas entre os pragmatistas contemporneos, os quais, ressalvadas as suas caractersticas prprias, costumam se filiar a um
ou a outro. RICHARD RORTY, por exemplo, aproxima-se de DEWEY, enquanto que
SUSAN HAACK afirma-se como descendente das ideias pragmatistas de PIERCE.
Mas essa dificuldade se ameniza quando se tem presente que o pragmatismo nunca se pretendeu como uma doutrina ou um corpo sistemtico de ideias.167
A proposta pragmtica nunca foi a de fornecer uma viso de mundo ou de explicar
como esse mundo funciona. Costuma-se dizer que o pragmatismo um mtodo
para fazer filosofia e no uma teoria filosfica 168 ou que uma teoria sobre como
usar a teoria.169 Bem por isso, o pragmatismo no se intromete na luta entre as metanarrativas modernas produzidas nos ltimos sculos,170 muito embora possa apresentar uma crtica da modernidade em sua pretenso universalista e fundacionista
da razo moderna.171
167
Segundo Len Duguit, O pragmatismo no uma doutrina, um conjunto de ideias que no tem coordenao e harmonia. Doutrina a coordenao de um conjunto de ideias gerais e o pragmatismo, ainda que tenha
algumas dessas ideias, esto nele carentes de harmonia e conexo. (DUGUIT, Lon. El pragmatismo juridico.
Madrid: Francisco Beltrn, 1924, p. 62, traduo nossa).
168
WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 22.
169
EISENBERG, Jos; POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo, direito e poltica. Revista Novos Estudos, So
Paulo, CEBRAP, n. 62, mar 2002. p. 109.
170
COSTA, Pietro Soberania, representao, democracia: ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba:
Juru, 2010. p. 17-19
171
LUDWIG, Celso Luiz. Da tica filosofia poltica crtica na transmodernidade: reflexes desde a filosofia de
Enrique Dussel. In: FONSECA, Ricardo Marcelo et al. (Org.). Repensando a teoria do estado. Belo Horizonte:
Editora Frum, 2004. p. 284.
55
Como j se referiu, com PIERCE, o pragmatismo foi originalmente inventado como um mtodo para determinar o significado das palavras, principalmente em
termos filosficos e cientficos172, enxugando da linguagem tudo aquilo que fosse
intil para a fixao dos significados. A partir de JAMES, ao pragmatismo da significao somou-se o pragmatismo da verdade, na contribuio, talvez, mais proeminente (e polmica) do pragmatismo filosofia em geral. O mtodo pragmtico da
verdade se sobressai e toma quase que por inteiro o pragmatismo, pelo que, contra
esse mtodo, que costumam ser dirigidas as principais crticas. Em termos gerais,
a crtica que os pragmatistas trocaram a verdade pela gratificao173 ou que padecem de impiedade csmica, na medida em que a verdade passa a ser controlada pelos seres humanos, o que poderia levar a uma perigosa forma de embriaguez
do poder.174
No que todos os pragmatistas parecem concordar que o pragmatismo no
busca encontrar a essncia ou a natureza das coisas, estabelecer conceitos ou categorias definitivas e universais, nem gastar tempo com preocupaes metafsicas.
Trata-se de uma atitude ou esprito geral, como se refere JUAN ANTONIO PREZ
LLED, no sentido oposto metafsica e especulao abstrata, renunciando aos
dogmas, busca idealista de totalidade, da natureza ltima das coisas, de absolutos ou de primeiros princpios.175
Seja como for, a exposio do pragmatismo filosfico poder se limitar a
apontar as principais ideias que fundamentam e norteiam o mtodo pragmtico de
filosofar, especialmente no que concerne ao critrio pragmtico da verdade, permitindo contrastar o pragmatismo dentro do vasto conjunto de filosofias.
56
Partindo da origem darwinista da razo, o pragmatismo se posiciona radicalmente contrrio ao absoluto e a qualquer novo substituto da divindade. Rejeita,
por isso, o apriorismo e as verdades absolutas. A filosofia pragmtica no busca en176
57
contrar a causa primeira das coisas, pelo que considera desprezveis as questes
tradicionais da metafsica e da epistemologia, pois elas no tm nenhuma utilidade
social.182 O que no quer dizer que a metafsica ou a epistemologia no tenham
sentido, nem que se apiem em pressupostos falsos, mas est simplesmente ligado
ao fato de que o vocabulrio da metafsica e da epistemologia no tem nenhuma
funo social.183
O pragmatismo , portanto, antifundacionista.
Uma filosofia antifundacionista, segundo o neopragmatismo de RICHARD
RORTY, deveria trabalhar numa atividade de redescrio das narrativas comuns,
numa prtica de ressignificao do mundo (e de reconstruo da filosofia, conforme
j havia proposto JOHN DEWEY184), forjando um instrumento mais consciente em
favor da mudana de opinies e de modos de pensar.
Na tica clssica de WILLIAM JAMES, o pragmatismo se apresenta como
um movimento antirracionalista e anti-intelectualista,185 no no sentido de negar importncia razo, mas de combater a filosofia que somente exercite os poderes de
abstrao intelectual.186
Para os objetivos deste trabalho, conforme o referencial terico adotado,
importante destacar o pensamento antirracionalista de JAMES, o qual, de uma maneira geral, influenciou os rumos do pragmatismo. Segundo ele,
O pragmatismo volta as costas resolutamente e de uma vez por todas a
uma srie de hbitos inveterados, caros aos filsofos profissionais. Afastase da abstrao e da insuficincia, das solues verbais, das ms razes a
priori, dos princpios firmados, dos sistemas fechados, com pretenses ao
absoluto e s origens. Volta-se para o concreto e o adequado, para os fatos,
a ao e o poder. O que significa o reinado do temperamento emprico e o
descrdito sem rebuos do temperamento racionalista. O que significa ar livre e possibilidades da natureza, em contraposio ao dogma, artificiali187
dade e pretenso de finalidade na verdade.
182
RORTY, Richard; ENGEL, Pascal. Para que serve a verdade? So Paulo: Editora UNESP, 2008. p. 58-59.
RORTY, R.; ENGEL, P. Para que serve a verdade?, p. 59.
184
John Dewey, em Reconstruction in philosophy (1920), propunha uma modificao na filosofia que corresponde s modificaes que mundo havia experimentado, atravs das revolues cientfica, poltica e industrial
(DEWEY, John. Reconstruction in philosophy. Boston: Beacon Press, 1968).
185
JAMES, W. Pragmatismo, p. 48. O intelectualismo uma tentativa de mediao entre o racionalismo e o
empirismo, buscando reunir o pensamento e a experincia nas fundaes do conhecimento (HESSEN, J. Teoria
do conhecimento, p. 59-62).
186
JAMES, W. Pragmatismo, p. 33.
187
JAMES, W. Pragmatismo, p. 47.
183
58
Como no poderia deixar de ser, o pragmatismo, sendo uma filosofia da ao e atuando na crtica radical ao paradigma racionalista e suas derivaes (dogmatismo, conceitualismo etc.), fincou seus alicerces no empirismo, no no sentido
tradicional de que a experincia seja a nica fonte do conhecimento,193 mas fazendo
188
JAMES, W. Pragmatismo, p. 46. Na mesma obra, James acusa as filosofias intelectualistas de se satisfazerem
com um objeto refinado de contemplao, como uma espcie de templo marmreo brilhando no alto da colina,
o que jamais atender ao temperamento emprico (p. 34). Segundo ele, h algo de fantasmagrico na satisfao
com que um sistema puro, mas irreal, enche um esprito racionalista. (p. 34).
189
Da a preocupao fundamental de Dewey com a educao, a qual, segundo ele, um processo de reconstruo e reorganizao da experincia, pelo qual lhe percebemos mais agudamente o sentido, e com isso nos habilitamos a melhor dirigir o curso de nossas experincias futuras. (DEWEY, John. Experincia e natureza; Lgica: a
teoria da investigao; A arte como experincia; Vida e educao; Teoria da vida moral. [Coleo Os Pensadores]. So Paulo: Abril Cultural, 1980. p. 116).
190
AZEVEDO, lvaro Junqueira de. O direito ps-moderno e a codificao. Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 33, jan./mar. 2000. p. 123-125.
191
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 54.
192
SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 65-66.
193
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 54-59.
59
da experincia a melhor forma para obter resultados sobre decises que se necessita tomar.
Diferentemente do empirismo clssico, em que o observador se serve da
experincia como critrio da verdade (s verdadeiro o que a experincia diz que
), o empirismo pragmtico usa a experincia como expediente de verificao da
verdade. Em outras palavras, a verdade algo provisrio, que precisa ser aplicada e
testada na prtica para ser confirmada como tal. No se trata de corresponder, inexoravelmente, experincia e verdade. Como dizia JAMES, a verdade de uma idia
no uma propriedade estagnada nessa idia. Acontece ser verdade a uma idia.
Esta torna-se verdadeira, feita verdadeira pelos acontecimentos.194
Disso tudo resulta a especificidade do empirismo pragmtico: o significado e
a verdade acham-se localizados no futuro. Uma proposio ou soluo pode ser antecipada pela teoria, mas sua significao ou veracidade dependero da experincia
futura confirmar ou no os respectivos resultados. Em outras palavras, a verdade
no aferida no momento em que feita, pelos expedientes da razo, seno aps a
produo de suas consequncias na experincia futura.
Essas concepes sobre a experincia e o empirismo impactam a concepo de verdade, que no poder ser fixa e eterna. As verdades tornam-se relativas,
temporais e localizadas historicamente, pois novas descobertas e experincias revelam que certas verdades existentes no so mais sustentveis, sendo necessrio
construir novas verdades.195
O pragmatismo, enquanto empirismo, tambm marcado pelo consequencialismo, na medida em que requer que toda e qualquer proposio seja testada por
meio da antecipao de suas consequncias e resultados possveis. Nenhuma proposio pode ser avaliada apenas pelo seu carter intrnseco, o que seria dar vazo
aos postulados racionalistas e intelectualistas. O consequencialismo a nota fundamental para a elaborao singular do critrio pragmtico da verdade.
Mas no se pode esconder que o consequencialismo, a par do empirismo,
um ponto de contato entre o pragmatismo e o utilitarismo, este forjado, especialmen194
195
60
196
SAVARIS, J. A. Uma teoria da deciso judicial da previdncia social: contributo para superao da prtica
utilitarista, p. 40.
197
SAVARIS, J. A. Uma teoria da deciso judicial da previdncia social: contributo para superao da prtica
utilitarista, p. 39.
198
ABBAGNANO, N. Dicionrio de filosofia, p. 986.
199
SAVARIS, J. A. Uma teoria da deciso judicial da previdncia social: contributo para superao da prtica
utilitarista, p. 33.
200
SAVARIS, J. A. Uma teoria da deciso judicial da previdncia social: contributo para superao da prtica
utilitarista, p. 33.
201
BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao. (Srie Os Pensadores). 2 ed.
So Paulo: Abril Cultural, 1979. p. 16.
61
tutions are made for man and not man for institutions; it actively promoted all issues
of reform.202
Porm, esse consequencialismo utilitarista, enquanto manifestao positivista, racionalista e dogmtico, pois admite apenas um resultado vlido: a felicidade
mxima para o mximo de pessoas, avaliada de acordo com o clculo utilitrio ou
hedonista.203
Segundo as clssicas lies de BENTHAM,
[...] propiciar prazeres e evitar dores constituem os objetivos que o legislador tem em vista, razo pela qual de convenincia que compreenda o seu
valor. Os prazeres e as dores constituem os instrumentos com os quais o
legislador deve trabalhar. Por este motivo convm que compreenda a fora
204
dos mesmos, ou seja, em outros termos, o seu valor.
Bem ao contrrio do pragmatismo, o consequencialismo utilitarista baseiase na ideia de um fim nico, fixo e supremo (a tica de uma mxima s): a maior
agregao possvel de prazeres.205
Mais do que isso, o utilitarismo benthaniano pretende calcular a moralidade
ou a adequao de uma ao atravs de critrios racionais e matemticos, medindo
a quantidade de dor e prazer em geral.206 E, como se percebe, os prazeres e sofrimentos so sopesados com a mesma importncia, independentemente dos indivduos, das culturas e tempos histricos, dada a pretenso universalista do utilitarismo
positivista, diversamente da proposta pragmtica, que contextualiza as consequncias.
JOHN DEWEY, reconhecendo os mritos que o utilitarismo teve ao submeter as instituies aos interesses humanos, apontou sua falha fundamental em estabelecer uma finalidade absoluta para a ao:
Upon the whole, utilitarianism has marked the best in the transition form de
classic theory of the ends and goods to the which is now possible. It had
definite merits. It insisted upon getting away from vague generalities, and
down to the specific and concrete. It subordinated law to human achievement instead of subordinating humanity to external law. It taught that institutions are made for man and not man for institutions; it actively promoted all
202
[O utilitarismo] ensinou que as instituies so feitas para o homem e no o homem para as instituies;
promoveu toda sorte de reformas. (DEWEY, J. Reconstruction in philosophy, p. 180, traduo nossa).
203
BENTHAM, J. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, p. 16-18.
204
BENTHAM, J. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, p. 16.
205
DEWEY, J. Reconstruction in philosophy, p. 180-181.
206
SAVARIS, J. A. Uma teoria da deciso judicial da previdncia social: contributo para superao da prtica
utilitarista, p. 40.
62
issues of reform. It made moral good natural, humane, in touch with the
natural goods of life. It opposed unearthly and other worldly morality. Above
all, it acclimatized in human imagination the idea of social welfare as a supreme test. But it was still profoundly affected in fundamental pointes of s
fixed, final and supreme end. It only questioned the current notions as to the
nature of this end; and then inserted pleasure and the greatest possible ag207
gregate of pleasures in the position of the fixed end.
Mas, o mais grave, nessa fixao hedonista, que concentra na busca pelo
prazer toda a ao humana, foi a submisso de todas as virtudes utilidade, especialmente favorecida pelo esprito do capitalismo florescente, como observou, uma
vez mais, JOHN DEWEY:
But the new economic order of capitalism that was superseding feudalism
brought its own social evils with it, and some of these ills utilitarianism
tended to cover up and defend. The emphasis upon acquisition and possession of enjoyments took on an untoward color in connection with the contemporary enormous desire for wealth and the enjoyments it makes possible.
If utilitarianism did not actively promote the new economic materialism, it had
no means of combating it. [...]
Thus utilitarianism gave intellectual confirmation to all those tendencies
which make business nor a means of social service and an opportunity for
personal growth in creative power but a way of accumulating the means of
208
private enjoyments.
207
Acima de tudo, o utilitarismo se apresenta como o melhor na transio entre as clssicas teorias finalistas
para o que agora possvel. Ele teve mritos definitivos. Insistiu em abandonar as vaguezas generalistas e voltarse para o especfico e concreto. Subordinou a lei s realizaes humanas ao invs de subordinar a humanidade
lei externa. Ele ensinou que as instituies so feitas para o homem e no o homem para as instituies; promoveu toda sorte de reformas. Ele tornou o bem moral natural, humano, em contato com os bens naturais da vida.
Ops-se ao sobrenatural e a outras moralidades mundanas. Acima de tudo, ele acostumou a imaginao humana
ideia de bem-estar social como um teste supremo. Mas ainda estava profundamente afetado em pontos fundamentais pelas antigas maneiras de pensar. Nunca questionou a ideia de um fim ltimo, fixo e supremo. Apenas
questionou as noes correntes quanto natureza daquele fim; e em seguida inseriu o prazer e a maior agregao
possvel de prazeres na posio do fim ltimo. (DEWEY, J. Reconstruction in philosophy, p. 180-181, traduo
nossa).
208
Mas a nova ordem econmica do capitalismo que estava suplantando o feudalismo, trouxe os seus prprios
males sociais, e alguns deles o utilitarismo tendeu a abafar ou defender. A nfase na conquista e fruio dos
prazeres assumiu uma calamitosa faceta na conexo com o enorme desejo contemporneo por riqueza e os prazeres que isso faz possvel. Se o utilitarismo no promove ativamente um novo materialismo econmico, ele no
tinha meios para combat-lo. [...]. Assim, o utilitarismo deu confirmao intelectual para todas essas tendncias
que fazem dos negcios no um meio de servio social e uma oportunidade de crescimento pessoal num poder
criativo, mas um caminho de acumulao de meios para prazeres particulares. (DEWEY, J. Reconstruction in
philosophy, p. 182-183, traduo nossa).
209
POSNER, R. A. Direito, pragmatismo e democracia, p. 51.
63
210
SAVARIS, J. A. Uma teoria da deciso judicial da previdncia social: contributo para superao da prtica
utilitarista, p. 27-31.
211
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 168.
64
212
65
221
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 119; MOSER, P. K.; MULDER, D. H.; TROUT, J. D. A teoria do
conhecimento: uma introduo temtica, p. 77.
222
MOSER, P. K.; MULDER, D. H.; TROUT, J. D. A teoria do conhecimento: uma introduo temtica, p. 77.
223
MOSER, P. K.; MULDER, D. H.; TROUT, J. D. A teoria do conhecimento: uma introduo temtica, p. 7778.
224
MOSER, P. K.; MULDER, D. H.; TROUT, J. D. A teoria do conhecimento: uma introduo temtica, p. 78.
225
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 123.
226
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 123.
227
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 110.
228
JAMES, W. Pragmatismo, p. 112.
66
229
Johannes Hessen afirma que o pragmatismo seria um ceticismo positivo, porque abandona a concepo da
verdade como correlao entre sujeito e objeto, mas a substitui por outra, a verdade como til, valioso, promotor
da vida (HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 39-40).
230
JAMES, W. Pragmatismo, p. 112-113.
231
JAMES, W. Pragmatismo, p. 44.
232
WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 23.
233
RORTY, R.; ENGEL, P. Para que serve a verdade?, p. 54.
67
debate puramente intelectual pode interessar aos metafsicos, mas no aos pragmatistas. Se no for possvel identificar qualquer consequncia prtica na diferenciao
de dois conceitos ou proposies, ento tal diferenciao irrelevante e deve ser
desprezada.234 As distines precisam afetar o mundo, causar impacto, ter utilidade
social, no podem se limitar a elucubraes. Essa diretriz pragmtica j era encontrada no ensaio fundador de PIERCE, como se pode constatar pelo seguinte extrato:
A essncia da crena a criao de um hbito; e diferentes crenas distinguem-se pelos diferentes modos de aco a que do origem. Se as crenas
no diferirem neste aspecto, se elas apaziguarem a mesma dvida atravs
da produo da mesma regra de aco, ento as simples diferenas na maneira de como temos conscincia delas no podem torn-las crenas diferentes, assim como o tocar de uma melodia em escalas diferentes no o
235
mesmo que tocar diferentes melodias.
234
RORTY, R.; ENGEL, P. Para que serve a verdade?, p. 54; JAMES, W. Pragmatismo, p. 44.
PIERCE, C. S. How to make our ideas clear, item 398.
236
JAMES, W. Pragmatismo, p. 113.
235
68
PUTNAM, Hilary. A teoria da verdade de James. In: PUTNAN, Ruth Anna (Org.). William James. Aparecida/SP: Ideias & Letras, 2010. p. 218-226.
238
JAMES, W. Pragmatismo, p. 118.
239
A verdade de uma afirmao se julga pelo valor de suas consequncias ou resultados. (DUGUIT, L. El
pragmatismo juridico, p. 65, traduo nossa).
240
JAMES, W. Pragmatismo, p. 114.
241
SCHILLER, Ferdinand Canning Scott. Studies in humanism. London/New York: MacMillan, 1907. p. 5.
242
Por exemplo: VZQUEZ, A. S. Filosofia da prxis, p. 241; MOSER, P. K.; MULDER, D. H.; TROUT, J. D.
A teoria do conhecimento: uma introduo temtica, p. 80-81; MARAS, J. Histria da filosofia, p. 441-442.
69
O que o pragmatismo sustenta que devemos resolver o problema do conhecimento e do alcance do conhecimento reconhecendo que a teoria se
insere ou se integra como momento da ao ou da vida prtica, a tal ponto
que os elementos formais da Lgica so formas de dada matria, consoante expressiva maneira de dizer de John Dewey.
Uma verdade s verdade porque vai ao encontro das exigncias vitais do
homem; e essas exigncias s se aquilatam no plano da ao e no no pla243
no teortico da especulao, seccionado das circunstncias existenciais.
243
244
70
Por outro lado, todos os partidrios da cincia so animados pela alegre esperana de que os processos de investigao, desde que levados suficientemente longe, daro uma determinada soluo a cada questo que se lhes
coloque. Uma pessoa pode investigar a velocidade da luz estudando as
passagens de Vnus e a aberrao das estrelas; outra pode faz-lo pelas
oposies de Marte e os eclipses dos satlites de Jpiter; uma terceira pelo
mtodo de Fizeau; uma quarta pelo de Foucault; uma quinta pelos movimentos das curvas de Lissajoux; uma sexta, uma stima, uma oitava, e uma
nona, podem empregar diferentes mtodos de comparao das medidas da
electricidade esttica e da dinmica. Podem ao incio obter resultados diferentes, mas, medida que cada um aperfeioa o mtodo e os processos,
verificar-se- que os resultados se aproximaro cada vez mais em direco
a um determinado centro. E o mesmo se passa com toda a investigao cientfica. Mentes diferentes podem partir dos pontos de vista mais antagnicos, que o progresso da investigao lev-los-, por uma fora a eles estranha, a uma e mesma concluso. Esta actividade do pensamento pela qual
somos levados, no a onde desejamos, mas a uma meta preordenada,
como a aco do destino. Nenhuma modificao do ponto de vista de onde
se partiu, nenhuma seleco de outros factos como objecto de estudo, nem
to pouco uma natural inclinao da mente, podem permitir a um homem
fugir opinio predestinada. Esta grande esperana realiza-se na concepo de verdade e realidade. A opinio de que todos os que investigam esto
destinados a chegar por fim a um consenso, aquilo que significamos com
a verdade, e a realidade o objecto representado nessa opinio. Esta a
245
minha maneira de explicar a realidade.
Com isso, PIERCE remete a problemtica do conhecimento para a interao na comunidade universal de investigadores, cuja opinio constituiria a realidade,
sem qualquer referncia a cpia ou representao da realidade,246 escapando do
conjunto relacional sujeito-objeto. Assim, uma pretenso de verdade deve ser defensvel por meio de argumentos, contra objees de possveis oponentes, para poder
contar com um acordo racional da comunicao e da interpretao em geral.247
a teoria da verdade como consenso que tem, na filosofia contempornea, JRGEN HABERMAS como principal expoente. Como bem aponta SRGIO
CRUZ ARENHART,
A moderna filosofia, sob a batuta de JRGEN HABERMAS, compreende
que a verdade sobre um fato um conceito dialtico, construdo com base
na argumentao desenvolvida pelos sujeitos cognoscentes. A verdade no
se descobre, mas se constri, atravs da argumentao.
[...]. A verdade aquilo que o consenso do grupo diz que , embasado em
posies de verossimilhana.
No importa mais a essncia do objeto do conhecimento (que inatingvel).
No preocupa mais a confluncia da idia obtida da coisa com sua verdadeira essncia viso tpica do paradigma do ser, j superado. Reformando
a idia de verdade formal, poderamos dizer que o importante obter a ver245
71
dade formal, esclarecendo que o formal aqui significa o procedimento utilizado para se atingir o conceito procedimento este que h de ser o con248
senso, atingido atravs do discurso habermasiano.
ARENHART, Srgio Cruz. A verdade substancial. Gnesis: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba,
Gnesis, n. 03, set./dez. 1996. p. 690.
249
REESE-SCHFER, Walter. Compreender Habermas. Petrpolis/RJ: Vozes, 2008. p. 26.
250
MATTOS, P. C. As vises de Weber e Habermas sobre direito e poltica, p. 75.
251
WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 215.
252
DUTRA, D. J. V. Razo e consenso em Habermas: a teoria discursiva da verdade, da moral, do direito e da
biotecnologia, p. 106-107.
253
DUTRA, D. J. V. Razo e consenso em Habermas: a teoria discursiva da verdade, da moral, do direito e da
biotecnologia, p. 130.
254
BORRADORI, Giovanna. A filosofia americana: conversaes com Quine, Davidson, Putnam, Nozick, Danto, Rorty, Cavell, MacIntyre e Kuhn. So Paulo: Editora UNESP, 2003. p. 11-42.
72
maior e mais robusta elaborao e discusso. No aparece nos mais comuns manuais de filosofia do direito. No Brasil, praticamente desconhecido. E do que se sabe
por aqui, sabe-se sobretudo dos debates entre RICHARD POSNER e RONALD
DWORKIN, o primeiro a favor e o segundo contra.
De uma maneira geral, o pragmatismo jurdico tem sido reduzido a uma teoria da deciso judicial,255 buscando princpios para uma adjudicao pragmtica.256
Talvez essa reduo se d pela ausncia de qualquer pretenso de transformar o pragmatismo jurdico em teoria geral. No existe uma teoria jurdica pragmtica.257 O pragmatismo jurdico no visa a dar conta do fenmeno jurdico, no
quer explic-lo, muito menos conceitu-lo. Para os pragmatistas, o conceito de direito irrelevante ou secundrio,258 porquanto no manifesta consequncias prticas
relevantes para a sua realizao.
A pretenso do pragmatismo jurdico at agora elaborado servir de
mtodo para orientar a produo do direito, em todos os seus nveis, em especial no
mbito do processo judicial e dos meios de soluo de disputas. Um mtodo que
produza um direito preocupado com suas repercusses prticas, que no se limite
sua coerncia lgico-racional, que seja um antdoto para o formalismo.259 O pragmatismo jurdico antiformalista.260
Por ser tambm antirracionalista e empiricista, o pragmatismo jurdico despreza as formulaes de direito natural, concebido como a crena, fundada nos mais
gerais pressupostos histrico-filosficos de carter racionalista, de que toda a realidade, todo o contedo do direito pode ser elaborado, at o ltimo resduo, por via de
mera construo, com ideias de validez universal sobre o direito.261 Mas, por outro
lado, no se alinha com o positivismo jurdico, que reduz a experincia jurdica ao
seu elemento normativo.262
No obstante sua despretenso em inaugurar uma nova teoria jurdica universal, o pragmatismo jurdico alia-se com as correntes do pensamento jurdico crti255
DWORKIN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. p. 32.
POSNER, R. A. Direito, pragmatismo e democracia, p. 46-66.
257
EISENBERG, J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 109-110.
258
LLED, J. A. P. El instrumentalismo jurdico en Estados Unidos, p. 165-169.
259
POSNER, Richard Allen. Para alm do direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 421.
260
GREY, Thomas. C. Judicial review and legal pragmatism. Stanford Public Law and Legal Theory Working
Paper Series, Stanford/Califrnia, n. 52, mar. 2002. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/abstract=390460>.
Acesso em: 06 mai. 2013. p. 4-6.
261
LASK, Emil. Filosofia jurdica. Buenos Aires: Depalma, 1946. p. 34.
262
EISENBERG, J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 110-113; BOBBIO, Norberto. O
positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995. p. 144-146.
256
73
co do sculo XX, as quais, grosso modo, pretendiam superar a reduo do fenmeno jurdico aos esquemas normativos.263
Por essa razo, o pragmatismo jurdico quase sempre confundido com o
realismo jurdico norte-americano.264 As obras dos realistas americanos OLIVER
WENDELL HOLMES JUNIOR (esse, como visto, participante do Methaphysical Club,
onde foram forjadas as primeiras ideias pragmticas), BENJAMIN NATHAN CARDOZO (1870-1938) e ROSCOE POUND (1870-1964) costumam ser apontadas como obras de pragmatismo jurdico.
Para o realismo jurdico norte-americano do incio do sculo XX, o direito
era o que os juzes diziam que ele era.265 O direito existe apenas em funo dos
julgamentos judicirios concretos, e no das regras. Ou melhor, as regras e os conceitos jurdicos no so mais do que modelos (patterns) de decises judicirias.266
Nas palavras de OLIVER WENDELL HOLMES JUNIOR, as profecias sobre o que
os tribunais faro de fato, e nada mais pretensioso, so aquilo que quero dizer com
direito.267
Com essa concepo, e apoiando-se na indeterminao das regras jurdicas
(a textura aberta posteriormente desenvolvida pelo positivismo jurdico de H. L. A.
HART268), o direito realista antiformalista e anticonceitualista, no vive nas palavras do legislador, nem nas coletneas da jurisprudncia, mas nas aes concretas
dos tribunais e no comportamento dos juzes que fazem o direito.269 Para o francs
LEN DUGUIT, a doutrina realista tem a pretenso de eliminar do domnio jurdico
todo conceito, elaborando um sistema sobre a constatao dos fatos, sobre a com-
263
Segundo Antonio Carlos Wolkmer, A crise dos modelos normativos tecno-formais estabelece condies
para o surgimento de orientaes tericas que questionam e superam o reducionismo normativista. Toda essa
reviso crtica do Direito dominante, marcada pela crise de legitimidade e pela crise de produo e aplicao da
justia, vem produzindo, ainda que de forma heterognea e no sistemtica, um amplo movimento transcontinental de crtica jurdica. Este movimento no se reduz a uma nica e particular teoria crtica do Direito, mas
compreende mltiplas tendncias, correntes e/ou formulaes crticas, que no s nascem de matizes ideolgicas e cientficas distintas, mas tambm refletem as condies sociopolticas que predominam em seus pases
de origem. (WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. So Paulo: Editora Acadmica, 1991. p. 57).
264
POSNER, R. A. Direito, pragmatismo e democracia, p. 65-66; EISENBERG, J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 108; LLED, J. A. P. El instrumentalismo jurdico en Estados Unidos, p. 151-187.
265
MENAND, L. The Metaphysical Club: a story of ideas in America, p. 347.
266
BILLIER, Jean-Cassien, MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito. Barueri/SP: Manole, 2005. p.
253-254.
267
HOLMES JUNIOR, Oliver Wendell. O caminho do direito. In: MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filsofos do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 427.
268
HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. 4 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005.
p. 140-141.
269
BILLIER, J.-C., MARYIOLI, A. Histria da filosofia do direito, p. 256.
74
provao dos fatos sociais.270 OLIVER WENDELL HOLMES JUNIOR, enfaticamente, afirmava que uma falcia
[...] a noo de que a nica fora em funcionamento no desenvolvimento de
uma lei a lgica. No sentido mais amplo, de fato, essa idia seria verdadeira. [...] O perigo de que falo no a admisso de que os princpios que
governam outros fenmenos, tambm governam o direito, mas a noo de
que um sistema dado, o nosso, por exemplo, pode ser elaborado, como a
271
matemtica, a partir de alguns axiomas gerais de conduta.
O realismo norte-americano procura, portanto, evidenciar que a deciso judicial no produto unicamente de escolhas lgicas, derivadas de um dado sistema
jurdico-formal.272 Na produo do direito interferem diversas outras variveis, inclusive as de ndole pessoal do magistrado.273
Toda essa postura antiformalista que caracterizou o realismo jurdico, meritria por demonstrar que a produo do direito vai muito alm da lgica jurdica e
dos conceitos, ficou devendo uma metodologia capaz de orientar a conduta dos juzes. Como salienta RICHARD POSNER, os realistas sabiam o que fazer (pensar
coisas e no palavras, sondar as consequncias reais das doutrinas jurdicas e buscar o equilbrio entre vises diferentes do interesse pblico), mas no como fazer.274
Mas, POSNER no atribui culpa aos realistas pela falta de mtodo. Ainda segundo
ele, as ferramentas da economia, da estatstica e de outras cincias pertinentes encontravam-se insuficientemente desenvolvidas para possibilitar a elaborao de uma
abordagem do direito voltada para a engenharia social.275
O pragmatismo jurdico compartilha da viso realista do direito, muito embora no reduza o direito sua dimenso ftica.276 Mas sua funo no definir o que
o direito ou como os homens tm encarado o direito com o passar do tempo. O
pragmatismo jurdico estabelece um mtodo pelo qual o direito pode ser produzido.
Diz como fazer. Limpa o discurso jurdico do abstracionismo inconsequente. E hoje,
mais do que nunca, conta com instrumentos interdisciplinares adequados para essas
tarefas, como os fornecidos pelos estudos do Law and Economics.
270
75
O realismo jurdico filosofia sobre o direito, o pragmatismo jurdico mtodo para o direito. Mtodo para o agir do direito. Ou, nas palavras do espanhol QUINTILIANO SALDAA, la crtica pragmtica determina, no el coeficiente efectivo de
realidad, sino el coeficiente eficaz de realizacin.277
a crtica pragmtica determina, no o coeficiente efetivo de realidade, seno o coeficiente eficaz de realizao. (SALDAA, Quintiliano. Estudio preliminar: el pragmatismo juridico de M. Duguit (prefcio). In: DUGUIT, Lon. El pragmatismo juridico. Madrid: Francisco Beltrn, 1924. p. 21, traduo nossa).
278
REALE, M. Filosofia do direito. p. 449.
76
cesso que a regra logra obter no seio da coletividade,279 levaram naturalmente LEN DUGUIT a se aproximar do pragmatismo.
DUGUIT foi um dos primeiros pensadores a esboar uma sistematizao do
pragmatismo jurdico, na dcada de 20 do sculo passado, de acordo com os propsitos da sua prpria filosofia do direito. No seu sistema, o pragmatismo serve como
um mtodo de controle de realidade das doutrinas e teorias jurdicas e polticas, na
medida em que la realidad existir, y los conceptos sern verdaderos para el pragmatismo slo si tienen una eficacia en sus consecuencias pues el valor de las
ideas depende de su eficacia moral y social.280 O pragmatismo, para DUGUIT, permite aferir se os conceitos jurdicos detm eficcia social ou efetividade, sem os
quais no ostentariam qualquer valor. Se por detrs de um conceito no existe eficcia social, no existe verdade nesse conceito.281
Assim, para ter valor pragmtico, qualquer teoria jurdica deveria atender ao
que DUGUIT chamou de tripla exigncia pragmtica.
Segundo ele,
Para que un sistema de derecho sea socialmente eficaz, para que tenga un
valor pragmtico, es preciso que permita realizar tres objetivos:
1. Que con la ayuda de sus sistemas de derecho puedan establecerse los
fundamentos slidos de las limitaciones jurdicas, que deben oponerse al
poder del Estado.
2. Que permita proteger eficazmente todas las situaciones privadas legtimas dignas de ser protegidas, es decir, que correspondan a una necesidad
social y a un sentimiento de justicia. Puede haber divergencias entre lo que
es un fin y una necesidad social, pero todas las situaciones que respondan
a esa necesidad y a ese sentimiento deben ser protegidas por un derecho.
3. Este sistema jurdico debe tener tal naturaleza, que facilite y sancione las
relaciones jurdicas entre los individuos. Que sea segn Hauriou sancin
282
del comercio jurdico.
279
77
Mais recentemente, RICHARD POSNER procurou estabelecer alguns princpios de adjudicao pragmtica, assim elencados:
1. O pragmatismo legal no s um termo na moda para a adjudicao ad
hoc; ele envolve a considerao de consequncias sistmicas e no apenas
especficas do caso.
2. Apenas em circunstncias excepcionais, no entanto, o juiz pragmtico d
peso controlador a consequncias sistmicas, como o formalismo legal faz,
isto , apenas raramente o formalismo legal ser uma estratgia pragmtica. E s vezes circunstncias especficas ao caso dominaro completamente o processo decisrio.
3. O critrio definitivo da adjudicao pragmtica a racionalidade.
4. Assim sendo, apesar da nfase nas consequncias, o pragmatismo legal
no uma forma de consequencialismo, o conjunto de doutrinas filosficas
(mais proeminentemente o utilitarismo) que avalia aes pelo valor de suas
consequncias: a melhor ao aquela que tem as melhores consequncias. Esto destinadas a serem bolses formalistas num sistema de adjudicao pragmtico, principalmente deciso por normas e no por padres.
283
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 483.
78
79
THAMY POGREBINSCHI, com base nessas diretrizes, aponta que o pragmatismo jurdico se apresenta com trs caractersticas fundamentais: (a) antifundacionismo; (b) consequencialismo; e (c) contextualismo.288
O antifundacionismo representa a desconfiana de instrumentos metafsicos de justificao tica, sem o que o pragmatismo jurdico no seria pragmatismo.
O consequencialismo reside na insistncia de que a validade de proposies seja
testada pelas suas consequncias, o que representa a sntese da concepo pragmtica da verdade. E o contextualismo, como expresso que conjuga o empirismo
286
Segundo Dworkin, Ao longo da minha discusso das teorias de Posner, afirmo que sua forma de pragmatismo no d em nada, vazia, pois embora ele insista em que os juzes devem decidir seus casos de modo a produzirem as melhores consequncias, no especifica de que modo esses juzes devem decidir quais so essas
melhores consequncias. (DWORKIN, R. A justia de toga, p. 36).
287
EISENBERG, J. Pragmatismo, direito reflexivo e judicializao da poltica, p. 48.
288
POGREBINSCHI, T. Ser o neopragmatismo pragmatista?, p. 134-135. No mesmo sentido: EISENBERG,
J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 109.
80
289
DEWEY, John. Minha filosofia do direito. In: MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filfosos do direito. So
Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 517.
290
DEWEY, J. Minha filosofia do direito, p. 517.
291
Segundo Richard Posner, isso no quer dizer que devamos ter medo do pragmatismo ou confundi-lo com
cinismo ou com desdm pela legalidade ou pela democracia. Seu mago meramente uma tendncia em basear
aes em fatos e consequncias, em vez de em conceitualismos, generalidades, crenas e slogans. (POSNER, R.
A. Direito, pragmatismo e democracia, p. 2).
292
VENTURI, Elton. Processo civil coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos no Brasil Perspectivas de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: Malheiros,
2007. p. 161.
81
3.4.2.4 O pragmatismo jurdico mtodo para decidir de acordo com um referencial comum
O mtodo pragmtico impede que o juiz feche os olhos para as consequncias das suas decises, pois no pode se justificar apenas atravs de esquemas
lgico-normativos, independentemente dos impactos que produz no mundo. O
pragmatismo torna o juiz politicamente responsvel por seus atos. Com isso, recoloca o Judicirio como poder poltico295 e destaca a sua responsabilidade pelo produto
social de suas decises, exigindo um repensar sobre a funo judicial.296
O pragmatismo importa-se com o resultado prtico das escolhas judiciais e
exige que elas sejam pautadas pelo compromisso com um referencial comum.
O referencial comum a finalidade do direito. a meta que se quer atingir
em determinado caso ou atravs de determinada instituio. O referencial comum
equivale ao sentido pragmtico da interpretao de ELTON VENTURI, que revela
o compromisso do seu operador com a possvel e plena realizao das finalidades
da lei no mundo exterior.297
293
82
NOJIRI, Srgio. A interpretao judicial do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 199.
Segundo Srgio Cruz Arenhart, [..] esse objetivo que deve presidir toda a filosofia da multa coercitiva. Deve
ela ser pensada de modo a realmente gerar a ameaa de mal que representa, e de forma que esse mal efetivamente represente para o ordenado o prejuzo relevante - a ponto de induzi-lo a observar a ordem judicial. Essa multa
s ter utilidade no sistema nacional se puder ela ser entendida como o meio de presso psicolgica que ; sem
esse poder, totalmente intil se torna o mecanismo, ficando sem sentido sua previso no ordenamento ptrio.
Somente, pois, com a interpretao dessa figura sob a gide desse norte que adquire ela sua funo e realiza
seu papel, sendo, pois, esse objetivo que deve reger toda opo hermenutica feita a respeito da medida. (ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 353).
300
Assim, por exemplo, no Superior Tribunal de Justia: O direito do menor absoluta prioridade na garantia
de sua sade, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar um menor
na fila de espera e atender a outros, o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de
defesa da dignidade humana. (STJ, 1 Turma, REsp 577.836/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/10/2004,
DJ 28/02/2005).
301
Assim, por exemplo, no Supremo Tribunal Federal: ESTADO LAICIDADE. O Brasil uma repblica
laica, surgindo absolutamente neutro quanto s religies. Consideraes. FETO ANENCFALO INTERRUPO DA GRAVIDEZ MULHER LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA SADE DIGNIDADE
AUTODETERMINAO DIREITOS FUNDAMENTAIS CRIME INEXISTNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretao de a interrupo da gravidez de feto anencfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126
e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal. (STF, Pleno, ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em
12/04/2012, DJe 30/04/2013). Para outros casos na jurisprudncia do STF, Vide infra, 3.4.5.2 Violao ao princpio democrtico.
299
83
84
emprica aparece como uma convidada inesperada (the unexpected guest) no mbito da pesquisa jurdica em geral, como refere THOMAS ULEN.305
Para implementar essa estratgia, o pragmatismo jurdico recorre metodologia cientfica das cincias sociais e econmicas, servindo-se das ferramentas terico-prticas dessas cincias para avaliar as consequncias prticas de cada proposta ou soluo oferecida.
Uma dessas metodologias, que serve de apoio s construes pragmticas,
a anlise econmica do direito (AED) ou, talvez mais conhecida no ingls, Law and
Economics.
A AED no uma doutrina sobre como o direito deve ser ou como deve
funcionar, mas, sim, um mtodo de pesquisa sobre o comportamento humano, um
conjunto de instrumentos analticos,306 os quais ajudam o pesquisador a compreender, a explicar e a prever as implicaes fticas do direito, bem como a lgica do
funcionamento das instituies jurdicas.307
Particularmente, a AED fornece o enfoque econmico do fenmeno jurdico,
ao considerar o direito enquanto um conjunto de regras que estabelece custos e
benefcios para os agentes que pautam seus comportamentos em funo de tais
incentivos.308 Os juzes,309 as partes e os seus advogados so observados como
agentes econmicos racionais e, como tais, pessoas que se comportam medida
em que sua anlise probabilstica de custo-benefcio indicar ganho.310 claro que
essa racionalidade limitada.311 No entanto, essa anlise contribui para desvelar
que todos os direitos, negativos ou prestacionais, importam em custos.312 Num ambiente de recursos finitos, preciso desmistificar a imagem romntica de que as
pessoas e seus advogados propem aes judiciais apenas buscando Justia e que
305
ULEN, Thomas. S. The unexpected guest: law and economics, law and other cognate disciplines, and the
future of legal scholarship. Chicago-Kent Law Review, Chicago, Kent, n. 79, 2004. p. 403-424.
306
GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 13.
307
GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 14.
308
GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 19.
309
TIMM, Luciano Benetti; TRINDADE, Manoel Gustavo Neubarth. As recentes alteraes legislativas sobre
recursos aos Tribunais Superiores: a repercusso geral e os processos repetitivos sob a tica da law and economics. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 178, dez. 2009. p. 162-163.
310
TIMM, L. B.; TRINDADE, M. G. N. As recentes alteraes legislativas sobre recursos aos Tribunais Superiores: a repercusso geral e os processos repetitivos sob a tica da law and economics, p. 155.
311
GAROUPA, Nuno; GINSBURG, Tom. Anlise econmica e direito comparado. In: TIMM, Luciano Benetti
(Org.). Direito e Economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2012. p. 140.
312
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. El costo de los derechos: por qu la libertad depende de los impuestos. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2012. p. 43-51.
85
os juzes decidem sempre por esse mesmo motivo.313 Da mesma forma, ajuda a
perceber que previso normativa no se confunde com normatividade,314 ou seja,
nem sempre a lei gera o comportamento esperado, dadas, dentre outras causas, s
deficincias na sua estrutura de incentivos.315
A AED no algo propriamente novo,316 nem se apresenta como um corpo
homogneo e unificado de ideias, sendo possvel falar, historicamente, em ondas,317
geraes318 ou verses319 de anlise, cada qual diferenciando os objetivos e mtodos da AED.
Mas, costuma-se apontar que a AED se apresenta em duas dimenses:
uma positiva, que investiga os fatos por trs das normas, apontando os impactos
delas no comportamento dos indivduos, e uma normativa, que valora as normas,
apontando-lhe as vantagens em termos de eficincia e ganhos de prosperidade social.320 A tarefa da AED normativa pressupe, todavia, um objetivo ou referencial
pr-definido: trata-se de um mtodo para a escolha mais eficiente, visando a atingir
um determinado resultado, e no um mtodo para se eleger o resultado que se
quer.321
Ora, como o pragmatismo jurdico um mtodo para agir melhor no campo
do direito, no possvel concretizar essa inteno metodolgica sem conhecer o
que, de fato, produz ou condiciona o comportamento das pessoas em relao ao
direito. As solues pragmticas devem considerar essa estrutura de incentivos e
estmulos comportamentais que a AED oferece. A partir do momento em que se estabelece a finalidade a ser perseguida (a eficincia do sistema processual, por exemplo), a AED positiva demonstrar, empiricamente, como o arsenal normativo vigente ajuda ou atrapalha a consecuo desse objetivo (como o atual regime de jus313
TIMM, L. B.; TRINDADE, M. G. N. As recentes alteraes legislativas sobre recursos aos Tribunais Superiores: a repercusso geral e os processos repetitivos sob a tica da law and economics, p. 159-163.
314
GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 19.
315
GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 21.
316
BATTESINI, Eugnio; BALBINOTTO, Gicomo. A histria do pensamento em direito e economia revisitada: conexes com o estudo da responsabilidade civil no Brasil. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, abr. 2010.
Disponvel em: <http://escholarship.org/uc/item/7cj6p5hg>. Acesso em: 08 jun. 2013. p. 6 e ss.
317
BATTESINI, E.; BALBINOTTO, G. A histria do pensamento em direito e economia revisitada: conexes
com o estudo da responsabilidade civil no Brasil, p. 8 e ss.
318
LEAL, Rogrio Gesta. Impactos econmicos e sociais das decises judiciais: aspectos introdutrios. Braslia:
ENFAM, 2010. p. 17 e ss.
319
MARTINS, Marcelo Guerra. Direito e economia: uma anlise essencial. Direito Federal. Revista da AJUFE,
Braslia, AJUFE, ano 25, n. 92, 1 sem. 2012. p. 257-261.
320
GAROUPA, N.; GINSBURG, T. Anlise econmica e direito comparado, p. 139-140.
321
GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 18.
86
tia gratuita e a ausncia de um sistema de precedentes obrigatrios favorece o aumento do nmero de demandas, por exemplo); por sua vez, a AED normativa oferecer os melhores caminhos para se atingir esse desiderato (maior rigor na concesso do benefcio da justia gratuita e a implantao de um sistema de precedentes
vinculantes).
Com essa sumria caracterizao, pode-se dizer que o pragmatismo jurdico e a anlise econmica do direito so mtodos consequencialistas complementares, que atuam em diferentes patamares: o pragmatismo, no nvel filosfico, a AED
no nvel econmico. Porm, o pragmatismo jurdico no se serve apenas da AED
para atingir seus escopos fundamentais, tambm absorvendo os conhecimentos de
outras reas, como a administrao e a sociologia.
Por essas razes que se reafirma a impossibilidade de se reduzir ou confundir o pragmatismo jurdico com a anlise econmica do direito.322 O pragmatismo
jurdico no se utiliza apenas da economia para medir e avaliar as consequncias
prticas das proposies jurdicas. Seu enfoque multidisciplinar. Mas no se deve esconder , em ramos do direito, como o processual, particularmente pressionados pelas demandas de eficincia e operacionalidade, a anlise econmica ganha
maior relevo e importncia.
322
323
87
sistema da common law o juiz o criador do direito a partir dos casos concretos
(judge make law),324 o que lhe possibilita contextualizar melhor a produo jurdica.
Na Inglaterra, bero do sistema da common law, apesar dos esforos da
Escola Analtica capitaneada por JEREMY BENTHAM e JOHN AUSTIN, o racionalismo no vingou: no vieram os cdigos, nem as sistematizaes universalizantes e
abstratas. O direito do caso, fragmentrio, construdo pela atividade judicial diria,
prevaleceu, como bem resumem as observaes de NORBERTO BOBBIO:
O direito ingls era e ainda o um direito no codificado, cujo desenvolvimento era confiado essencialmente ao trabalho dos juzes; tal direito, portanto, no se fundava em leis gerais, mas em casos, segundo o sistema de
precedente obrigatrio. Era, assim, radicalmente assistemtico, visto que
no apresentava uma linha uniforme de desenvolvimento legislativo, mas
antes uma pluralidade de linhas de desenvolvimento judicirio, sendo que
cada uma delas se interrompia num certo ponto para ser substituda por
uma outra, salvo sempre a possibilidade de que aquela precedentemente
abandonada fosse retomada. Essa situao parecia intoleravelmente cati325
ca mente de uma pensador racionalista como Bentham.
Apenas como ilustrao, mesmo hoje em dia, ao se visitar qualquer biblioteca das faculdades de direito norte-americanas (direito derivado da tradio anglosaxnica), parcos so os livros sobre doutrina do direito. Ao contrrio, as estantes
so repletas de grossos volumes de Case Reporters (compilao de decises dos
tribunais). Alm deles, revistas peridicas podem ser encontradas, muito embora
tenham sido criticadas por serem muito acadmicas e tericas e no suficientemente prticas para serem teis para advogados e juzes.326 Tudo isso traduz que o direito estudado a partir do caso concreto. o direito em ao e no o direito dos
livros, como refere SRGIO NOJIRI.327
Quanto ao direito processual, possvel dizer que ele sequer existe nos Estados Unidos como cincia, resumindo-se mera compreenso dos esquemas procedimentais (civil procedure),328 atravs de manuais e apostilas. Isso talvez se d
324
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 172, jun. 2009. p. 123.
325
BOBBIO, N. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 94. Cabe o registro, porm, que, bem
recentemente (1998), a Inglaterra promulgou seu Civil Procedural Rules CPR, mas com caractersticas bem
distintas do nosso Cdigo de Processo Civil CPC (cf. ANDREWS, Neil. O moderno processo civil: formas
judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009).
326
FINE, Toni M. Introduo ao sistema jurdico anglo-americano. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p.52.
327
NOJIRI, S. A interpretao judicial do direito, p. 66.
328
Segundo Fernando da Fonseca Gajardoni, nos sistemas adversariais ou isonmicos, como o sistema processual norte-americano, O procedimento no tido como garantia contra o arbtrio, mas sim como tcnica para
coordenar o andamento da causa e os debates em torno do conflito, de modo que acaba se adequando a ele con-
88
89
o juiz brasileiro um simples aplicador da lei, pois assumiu um papel mais ativo
seno criativo na realizao do direito, dadas s exigncias derivadas do constitucionalismo contemporneo.
Esse fenmeno recrudesce quando se depara com a constante introduo,
nos vrios setores do ordenamento jurdico nacional, das clusulas gerais e dos
conceitos jurdicos indeterminados,336 os quais exigem que o juiz, criativamente,
complete a norma jurdica, adotando a soluo que lhe parecer mais oportuna e adequada ao caso concreto.337 So poros que permitem ao juiz adaptar o direito a
mudanas e tambm s peculiaridades dos casos concretos.338
Essas novas caractersticas implementadas no sistema da civil law acabaram por diminuir-lhe a tendncia formalista e dogmtica, oxigenando a funo judicial, que reassume uma posio de maior destaque na configurao dos poderes estatais e na produo do direito, tornando o processo judicial um espao contramajoritrio de obteno de direitos fundamentais.339
O redimensionamento da funo judicial no civil law, permitindo ao juiz exercer mais frequentemente uma atividade criativa,340 o principal responsvel pelo
movimento contemporneo de convergncia entre os sistemas da civil law e da
common law, com a aproximao de muitas da suas instituies.341
E a utilizao da tcnica das clusulas gerais enlaa ainda mais os dois sistemas, na medida em que refora o papel da jurisprudncia na criao de normas
gerais e favorece a cultura de precedentes quando atua como elemento de conexo
336
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, no campo do direito processual, Essas regras se fundam na compreenso da ideia de que a lei no pode vincular as tcnicas processuais s necessidades de direito processual nem
desenhar tantos procedimentos quantas forem as situaes substanciais carentes de tutela. Alm disso, o legislador no pode antever todas as necessidades de direito material, uma vez que estas no apenas se transformam
diariamente, como assumem contornos variados conforme os casos concretos. (MARINONI, L. G. Precedentes
obrigatrios, p. 87).
337
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 85-86.
338
WAMBIER, T. A. A. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law, p.
138-139.
339
THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves consideraes sobre a politizao do Judicirio e sobre o panorama de aplicao no direito brasileiro: anlise da convergncia entre o civil
law e o common law e dos problemas da padronizao decisria. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos
Tribunais, n. 189, nov. 2010. p. 12.
340
WAMBIER, T. A. A. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law, p.
140-144.
341
GAJARDONI, F. da F. A flexibilizao do procedimento processual no mbito da common law, p. 163;
WAMBIER, T. A. A. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law, p. 130131; NOGUEIRA, Andr Murilo Parente; STROPPA, Tatiana. Segurana jurdica e o processo civil brasileiro:
uma trilha ao common law? Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, Dialtica, n. 111, jun. 2012. p.
39-44.
90
entre casos.342 Isso sem descurar, de outro lado, da orgia legislativa e da tendncia
de codificao legal em pases do common law.343
Dessa forma, no se pode mais consider-los como sistemas isolados ou
antagnicos, mas sistemas cujas caractersticas cada vez mais se ajustam entre si,
formando um grande sistema jurdico ocidental, ou mesmo global.344 Em funo disso, tem parecido mais adequado proceder-se s diferenciaes entre modelos e ordenamentos particulares, muito mais que as tentativas de construir homogeneidades, que parecem artificiais, e por vezes artificiosas.345
Essa convergncia fornece um ambiente propcio para a propagao do
pragmatismo jurdico, na medida em que a refrao formalista do civil law tende a
diminuir, permitindo uma produo jurdica mais aberta e focada nos resultados esperados pela atividade jurdica e jurisdicional. Se os juzes do civil law no mais so
considerados como bocas da lei, mas sim copartcipes da construo jurdica, em
muitos casos liderando a criao de novos direitos, evidente que a utilizao do
mtodo pragmtico, preocupado mais com as consequncias das decises a serem
tomadas do que com os dogmas inerentes ao sistema jurdico, encontra meio fertilizado para crescer. Quanto maior forem os estmulos e as tcnicas antiformalistas e
antidogmticos na produo do direito, maiores sero as chances de generalizao
do mtodo pragmtico.
A convergncia entre os sistemas da common law e da civil law favorece o
pragmatismo jurdico e possibilita que ele, mais amplamente, utilize das experincias
de sucesso do direito estrangeiro para inspirar solues para o direito brasileiro.346
No campo do direito processual civil, no possvel fechar os olhos s novas tecnologias processuais criadas pelo direito comunitrio europeu, integrando,
juridicamente e sem alarde, pases afetos aos dois regimes,347 dentro do qual sobressaem o ingls, o francs e o portugus; nem deixar de aprender com o direito
342
DIDIER JUNIOR, Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 187, set. 2010. p. 75.
343
THEODORO JNIOR, H.; NUNES, D.; BAHIA, A. Breves consideraes sobre a politizao do Judicirio
e sobre o panorama de aplicao no direito brasileiro: anlise da convergncia entre o civil law e o common law
e dos problemas da padronizao decisria, p. 40.
344
TARUFFO, Michele. Icebergs do common law e civil law? Macrocomparao e microcomparao processual
e o problema da verificao da verdade. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 181, mar.
2010. p. 170; GAJARDONI, F. da F. A flexibilizao do procedimento processual no mbito da common law, p.
167.
345
TARUFFO, M. Icebergs do common law e civil law? Macrocomparao e microcomparao processual e o
problema da verificao da verdade, p. 169.
346
GAJARDONI, F. da F. A flexibilizao do procedimento processual no mbito da common law, p. 162.
347
GAJARDONI, F. da F. A flexibilizao do procedimento processual no mbito da common law, p. 167.
91
WAMBIER, T. A. A. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law, p.
144.
349
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 120-123.
350
WAMBIER, T. A. A. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law, p.
144.
351
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 122.
352
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 101; NOGUEIRA, Gustavo Santana. Jurisprudncia vinculante no direito norte-americano e no direito brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n.
161, jul. 2008. p. 112-113.
353
Segundo o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro (STJ), ainda que utilizando o termo pragmtico sem a extenso
proposta nesta tese, o Superior Tribunal de Justia, na extenso constitucional, dentre outros aspectos, busca
harmonizar a jurisprudncia. Em sendo assim, impe-se prestigi-la quando uniforme, ainda que no enunciada
em Smula. o sentido pragmtico de existncia do Tribunal. (STJ, 6 Turma, AgRg no Ag 195.466/SP, Rel.
Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em 05/11/1998, DJ 15/03/1999).
92
354
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, o que est por detrs da concepo atual de uniformizao no a segurana jurdica como vedao do poder de o juiz criar o direito, mas a segurana jurdica como proibio de o juiz
criar normas diferentes para casos iguais. (MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 494).
355
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 189-190.
93
natural deduzir que, por suas caractersticas consequencialistas e contextualistas, o pragmatismo jurdico se posicione favoravelmente criao judicial do
direito,356 o que poderia coloc-lo em coliso com o princpio da separao dos poderes.
O princpio da separao dos poderes nasceu da percepo emprica sobre
o abuso do poder poltico e da necessidade de repartir o exerccio do poder entre
pessoas distintas, a fim de impedir que sua concentrao comprometesse a liberdade dos cidados. Mas, desde a origem, a separao de poderes no foi considerada
absoluta, de maneira que, com amplitudes e momentos variados, foram sendo preconizados mecanismos de freios e contrapesos (checks and balances), como forma
de controle mtuo dos poderes, evitando que cada qual transpusesse os seus limites
institucionais.357 O Judicirio, apesar de no possuir, em especial nos sistemas da
civil law, membros eleitos, no antidemocrtico, eis que corporifica tais mecanismos, protegendo as minorias das maiorias transitrias: no representa vontades
polticas, mas o consenso social sobre valores slidos.358
Superado o absolutismo, no h mais razo para acreditar que o Poder Legislativo e a sua emanao concreta a lei ainda representem a expresso pacfica de uma sociedade poltica internamente coerente, seno que constituem manifestao e instrumento de competio e enfrentamento social.359 A lei no significa
o trmino dos conflitos, nem se afigura como um ato impessoal, geral e abstrato,
expresso de interesses objetivos, coerentes, racionalmente justificveis e generalizveis, sendo melhor percebida como um ato personalizado, resultado da atuao
de interesses particulares.360 Com isso, a prpria noo de Estado de Direito, traduzida como Estado Legislativo, perde seu sentido, ante a pulverizao e a incoerncia
da lei e de outras fontes do direito.361
O princpio da separao dos poderes, que no Estado Legislativo acentuava
a funo legislativa, em detrimento das demais funes (ou poderes), passa a ser
redimensionado na transio para o Estado Constitucional, no qual a lei vem sub356
94
95
A principal objeo ao pragmatismo jurdico diz respeito ilegitimidade democrtica dos juzes para decidirem pragmaticamente.
Supe-se que, como os juzes no so eleitos, eles no podem fazer escolhas polticas; se no podem fazer escolhas polticas, carecem de legitimidade para
escolher a opo que oferea as melhores consequncias prticas, uma vez que a
opo a ser escolhida deve ser a ditada pelo sistema jurdico democraticamente
construdo.
importante fixar, inicialmente, a ideia de que a legitimidade de uma resposta, como momento culminante do procedimento decisrio, est circunscrita aos
argumentos utilizados para sua justificao.369
A questo da legitimidade do pragmatismo jurdico liga-se, portanto, legitimidade dos seus argumentos consequencialistas.
Atualmente, poucos objetam o fato de que os juzes realizam escolhas ao
370
decidir.
fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma
s interpretao: a interpretao correta.371 Essas escolhas, portanto, numa concepo geral, derivam das dificuldades de interpretao das normas, as quais, pela
sua textura aberta de linguagem,372 sempre oferecem variadas opes interpretativas.
A escolha ou propriamente a justificao da escolha pode obedecer
lgica do sistema de regras e princpios jurdicos, naquilo que aspiram os ideais de
segurana jurdica373 e de legitimao democrtica: o juiz escolhe segundo o sistema democraticamente produzido. No entanto, a argumentao a partir de normas
somente pode nos levar at certo ponto; e inerente prpria natureza do direito
368
96
que as normas com freqncia fiquem aqum de sua prpria virtude essencial, revelando-se vagas para um determinado contexto prtico.374
O pragmatismo jurdico da maneira como compreendido nesta tese
no refuta que as escolhas sejam calcadas em regras e princpios do sistema jurdico, especialmente nos easy cases,375 como no contrrio ao ideal de segurana
jurdica. O que ele faz acrescentar um elemento a mais na tomada de deciso sobre as escolhas a serem feitas: o exame e a avaliao das consequncias prticas
das vrias deliberaes alternativas.376
As principais crticas endereadas ao pragmatismo jurdico se concentram
nesse ponto.
BERTRAND RUSSELL, um dos mais proeminentes crticos do pragmatismo, concentrava suas objees nas dificuldades para se estabelecer consequncias
prticas de uma crena:
Encontro grandes dificuldades intelectuais nesta doutrina. Presume ela que
uma crena verdadeira quando seus efeitos so bons. Para que esta definio seja til e se no for, seja condenada pelo teste pragmtico, precisamos saber: a) o que bom; b) quais so os efeitos desta ou daquela
crena e temos que saber estas coisas antes de poder saber que algo
verdadeiro, pois somente depois de decidir se os efeitos de uma crena
377
so bons que temos o direito de cham-la verdadeira.
Na mesma linha se posicionava RONALD DWORKIN, ao afirmar que qualquer verso mais precisa de pragmatismo deve especificar uma concepo particular de consequencialismo: deve especificar o modo de decidir quais seriam as melhores consequncias de uma deciso.378
Esse exame e avaliao das consequncias prticas no arbitrrio.
Em primeiro lugar, o pragmatismo jurdico, pela sua caracterstica empiricista, exige que esse exame se d a partir de dados concretos, preferencialmente colhidos aps pesquisa emprica.
Em segundo lugar, a avaliao das consequncias prticas examinadas deve levar em conta um referencial comum, consistente no objetivo ou na finalidade a
374
MacCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. XV.
HART, H. L. A. O conceito de direito, p. 16; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Clusulas gerais e liberdade
judicial. In: ASSIS, Araken de et al. (Coord.). Direito civil e processo: estudos em homenagem ao Professor
Arruda Alvim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 531-534.
376
MacCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 165.
377
RUSSELL, B. Histria da filosofia ocidental, p. 369-370.
378
DWORKIN, R. A justia de toga, p. 32.
375
97
98
STF, Pleno, ADPF 132, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 05/05/2011, DJe 14/10/2011. Com base nessa
deciso, o Conselho Nacional de Justia (CNJ), rgo competente para controlar a atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e zelar pelo cumprimento dos deveres funcionais dos juzes (art. 103-B, 4, Constituio), editou a Resoluo 175, de 14/5/2013, proibindo s autoridades competentes a recusa de habilitao,
celebrao de casamento civil ou de converso de unio estvel em casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Pela conjugao da deciso jurisdicional do Supremo Tribunal Federal e da deciso administrativa do Conselho
Nacional de Justia, possvel afirmar que o Brasil, mesmo sem lei nesse sentido, pas que j reconheceu e
instituiu o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.
384
STF, Pleno, MS 26603, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 04/10/2007, DJe 19/12/2008; STF, Pleno, ADI
3999, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 12/11/2008, DJe 17/04/2009.
385
PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 238.
99
100
por outro juiz ou turma do mesmo tribunal, lanando por terra as promessas de previsibilidade, estabilidade e confiana decorrentes do princpio da segurana jurdica.
O pragmatismo jurdico defendido neste trabalho, ao contrrio de atuar para
aprofundar essa crise de segurana jurdica do civil law, atua para combat-la. Reconhece que a segurana jurdica um escopo do direito e por isso subministra
meios para a realizao desse escopo, como a introduo de um sistema de precedentes obrigatrios, independentemente de previso expressa na Constituio ou
em lei formal. Os precedentes vinculantes, como mencionado, constituem uma estratgia pragmtica para garantir a segurana jurdica, ainda que se possam levantar
objees de carter dogmtico ou conceitual.
Por essas razes que no se pode compartilhar das ideias de EISENBERG e PROGREBINSKI, particularmente quando defendem que o pragmatismo
jurdico no apresenta nenhum compromisso com a segurana jurdica e a objetividade, propugnando que os conceitos e normas jurdicas sirvam constantemente s
necessidades humanas391 e que o pragmatismo reserva um alto grau de imprevisibilidade prtica jurdica, caracterizando-a por extrema flexibilidade.392
Esses autores esto certos quando aduzem que, lei e a outras fontes do
direito, devem somar-se os recursos extrajurdicos que auxiliaro o intrprete pragmatista a formar uma base emprica e bem-informada sobre qual deciso melhor
responder s necessidades humanas e sociais e se adequar ao seu contexto.393
Nessa afirmao reside o contextualismo pragmatista, exigido, em sua inteireza, quando se est diante de hard cases, nos quais a liberdade judicial de criar
no s necessria como exigida.394
Mas no h muito sentido em propor essa contextualizao em todos os casos, especialmente naqueles em que uma soluo de sucesso j foi testada e aprovada (easy cases). Nas aes repetitivas, nas quais j se formou jurisprudncia estvel, no pragmtico admitir que os juzes, a pretexto de contextualizarem o caso
concreto s necessidades humanas, passem a ignorar os precedentes ajustados ao
caso. Se o Supremo Tribunal Federal definiu, h muito, por exemplo, que os juros
bancrios no comportam a limitao em 12% ao ano, , no mnimo, contraproducente continuar julgando procedentes pedidos de reviso de contratos bancrios pa391
101
ra limitar juros sob esse fundamento.395 A insegurana jurdica e as falsas expectativas de ganhos decorrentes dessa insubmisso judicial no favorecem o sistema de
justia e, por conseguinte, decises como essa no podem ser pragmticas.
Dizer que o pragmatismo jurdico contrrio segurana jurdica e previsibilidade das decises seria dizer que ele contrrio s aspiraes constitucionais
e aos direitos e garantias fundamentais. No isso que o pragmatismo jurdico defendido nesta tese prope. A segurana jurdica, repita-se, um direito fundamental
explcito, que merece a mesma considerao que os demais direitos fundamentais.
No mais, decidir com base em consequncias prticas nada mais do que
decidir melhor e mais eficientemente para a realizao das promessas constitucionais, inclusive no que se refere segurana jurdica.
o que vinha ocorrendo at o Supremo Tribunal Federal editar a smula vinculante 7; cf. STF, Pleno, QO
RE 582.650-2/BA, Rel. Min. Elen Gracie, julgado em 16/4/2008, DJ 24/10/2008.
396
PARIZ, ngelo Aurlio Gonalves. O princpio do devido processo legal: direito fundamental do cidado.
Coimbra: Almedina, 2009. p. 113-119.
397
VILA, Humberto Bergmann. O que devido processo legal? Revista de Processo, So Paulo, Revista dos
Tribunais, n. 163, set. 2008. p. 55.
102
almente, no s no Brasil, como na maioria dos pases ocidentais.398 A generalidade desse texto normativo garantiu a sua longevidade.399
O contedo do devido processo legal ampliou-se, no se limitando a ser a
proteo contra a tirania400 (a dimenso negativa do devido processo legal, como
garantia para o cidado e limite para o Estado), para constituir uma dimenso positiva, na qual o processo legal somente ser o devido, quando se apresentar como adequado e eficiente proteo do direito material.401
Em outros termos, o devido processo legal passou a conter, alm de uma
garantia-limite, um programa de realizaes. No basta, por exemplo, impedir que
uma causa seja julgada por um tribunal de exceo (manifestao do devido processo legal em sua dimenso negativa); necessrio, tambm, que essa causa seja
julgada em tempo razovel (manifestao do devido processo legal em sua dimenso positiva). Para coibir tribunais de exceo, bastam as normas; para implementar
durao razovel ao processo preciso administrao, e administrao competente,
que realize esse programa que no nasce com as leis e exige componentes que o
direito no costuma fornecer.
Assim, possvel acreditar que o devido processo legal se apresenta como
princpio regulador, atravs do qual o intrprete realiza a ponderao de todos
princpios que compem a sua estrutura.
Como princpio regulador, o devido processo legal d equilbrio ao sistema
de proteo de direitos, pois impede que a excessiva valorao de um princpio em
particular possa contrariar o prprio ideal de proteo dos direitos.
Dessa forma, a aplicao de um princpio exigir a ponderao com os demais princpios componentes, dentro do organismo do devido processo legal.
Isso quer dizer que a violao de um princpio componente, como o contraditrio, nem sempre conduzir violao do devido processo legal, considerados os
outros princpios que devem ser ponderados. Nesse caso, prevalecer o devido processo legal, dado o seu carter regulatrio, como princpio-mestre do sistema constitucional. Preservado o devido processo legal, no h porque invalidar a soluo apresentada para o caso concreto.
398
OTEIZA, Eduardo. El debido proceso y su proyeccin sobre el proceso civil en Amrica Latina. Revista de
Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 173, jul. 2009. p. 178-200.
399
DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 44.
400
DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 44.
401
DENTI, V. La giustizia civile. p. 71-73; MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Manual do processo de
conhecimento, p. 71-75.
103
O devido processo legal, como tutela processual, receptculo para as novas tendncias do direito processual. Ao mesmo tempo em que incentiva a adoo
de solues processuais pragmticas, que ajudem a realizar a sua dimenso positiva, comporta-se como fiscalizador dessas mesmas solues, ante sua dimenso
negativa, impedindo que elas extrapolem os limites do razovel e caracterizem o
abuso e o arbtrio.
O pragmatismo jurdico, portanto, no s bem convive com a dimenso negativa do devido processo legal, da qual retira os limites da criatividade judicial, como favorece a implementao prtica da sua dimenso positiva, atravs de sua metodologia consequencialista.
Objeta-se que o pragmatismo jurdico, aliado ao Law Economics, forja solues de eficincia global, sem compromisso prioritrio com a tutela de direitos fundamentais. Em outras palavras, troca-se direitos por eficincia.
Na verdade, o contrrio que se sucede.
O pragmatismo jurdico, usando as ferramentas da anlise econmica do direito, e de outros campos do conhecimento, busca forjar solues prticas mais eficientes para proteger direitos.
A aderncia do pragmatismo jurdico experincia permite perceber que a
realizao dos direitos fundamentais, de todas as espcies (prestacionais, protetivos
e de participao),402 depende de uma srie de fatores que extrapolam a simples
exegese normativa. Particularmente, no direito processual, possvel afirmar, com
LUIZ GUILHERME MARINONI, que o modo de ser da jurisdio influi sobre o
resultado da sua atividade. Assim,
No basta dizer que a jurisdio implica na conformao da lei Constituio de acordo com as peculiaridades do caso concreto, se o juiz no pode,
por exemplo, utilizar de um meio executivo imprescindvel para a prestao
da tutela jurisdicional. Sem essa possibilidade, como bvio, o Judicirio
no pode responder ao direito fundamental processual do particular ou se
desincumbir do seu dever de dar tutela aos direitos.
Ou seja, no h mais como conceber a jurisdio em uma dimenso que ignore a sua dinmica processual, pois o bom resultado da sua tarefa indissociavelmente ligado ao meio instrumental (tcnica processual, estrutura
402
104
O mtodo pragmtico, portanto, mtodo para tornar concretos as promessas constitucionais e os direitos fundamentais. No se confunde com a justia utilitarista, a qual, como se viu, em nome da mxima felicidade geral, submete os direitos
humanos ao princpio utilitrio e compreende que o indivduo somente possui direitos na proporo em que isso conduz a maximizar a salvaguarda do bem coletivo ou
a proteo do interesse coletivo. Mais uma vez, conveniente insistir, o pragmatismo no se confunde com o utilitarismo.
403
105
Na doutrina de Pontes de Miranda aparece a ideia de que o processo operao em seguimento, durante a
relao jurdica processual (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense; Braslia: INL, 1973. p. 45).
405
SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 1.
406
ABBOUD, G., OLIVEIRA, R. O dito e o no-dito sobre a instrumentalidade do processo: crticas e projees
a partir de uma explorao hermenutica da teoria processual, p. 56.
407
VENTURI, E. Processo civil coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos no Brasil Perspectivas de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, p. 159-161.
106
408
Segundo Pontes de Miranda, a distino entre direito processual e direito material de grande importncia
prtica. Os fins e os expedientes tcnicos so diferentes. Alguns conceitos mudam, ao se passar de um campo
para outro, como o de exceo. (PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p.
46).
409
PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. XLVII.
410
A imposio de limites ao arbtrio dos juzes no , porm, o nico papel do direito processual. Nesse sentido, no possvel concordar, inteiramente a no ser ressalvando o momento histrico em que foi emitida , a
opinio de Pontes de Miranda, no sentido que [...] se advertirmos em que a luta judiciria, substitutiva da luta
material, somente se exerce dentro de formas que evitem o arbitrrio, facilmente compreenderemos o papel do
direito processual no mundo em que vivemos. (PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, p. 48).
107
CIPRIANI, Franco. Nel centenario del regolamento di Klein: il processo civile tra libert e autorit. Rivista di
Diritto Processuale, Itlia, CEDAM, n. 4, p. 973.
412
CIPRIANI, F. Nel centenario del regolamento di Klein: il processo civile tra libert e autorit, p. 974, traduo nossa.
413
SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 1.
108
Um novo estgio metodolgico deve, necessariamente, assumir essa complexidade do fenmeno processual. Administrao, economia e sociologia compartilham o mesmo locus da experincia processual, cada qual fornecendo a sua medida
de colaborao para a prtica-com-xito desse peculiar direito dinmico. O fenmeno processual no se reduz lgica jurdica, nem aos conceitos e sistematizaes
legais e doutrinrias. Num direito dinmico, operacional, que trabalha com dados
empricos de administrao de rotinas, chega a ser contraproducente para no
dizer ilgico produzir solues abstratas, sadas de formulaes exclusivamente
ideais.415 A proposta deve ser multimetdica. O pensamento, sozinho, desacompanhado da experincia, no pode produzir um bom direito processual.
414
Nos ltimos tempos se vai, a despeito disso, delineando uma mudana de ideia na questo do mtodo. Pesquisas recentes tm evidenciado que o monismo metodolgico somente um expediente de convenincia: a
complexidade do fenmeno processual no permite circunscrever o objeto das nossas indagaes por meio de
uma nica perspectiva, seja somente o dado normativo, seja somente o ponto de vista sociolgico. Terminou-se,
assim, por lanar uma sombra de dvida sobre a mentalidade simplificadora que alimentou um longo estgio dos
estudos e se vai delineando a exigncia de analisar o nosso tema numa pluralidade de perspectivas disciplinares,
atravs de uma proposta multimetodolgica, ou melhor, uma forma de sincretismo dos mtodos jurdicos. (PICARDI, N. Manuale del processo civile, p. 14, traduo nossa).
415
PICARDI, N. Manuale del processo civile, p. 13.
109
No dizer de Pontes de Miranda, Livro de doutrina manual, comentrios ou tratado h de ser livro til aos
juzes e advogados, como roteiro para as suas atividades. Os livros que no resolvem dvidas, os livros sem
valor prtico, so livros de metafsica ou de retrica jurdica; no so livros de cincia. perder tempo l-los e
mencion-los. Ou se sabe direito, ou no se pode falar sobre direito. Ningum pode escrever filosofia da botnica
sem ser botnico. Um dos males da civilizao est no que escrevem sobre o direito os que somente conhecem o
que se escreveu sobre ele. com tijolos, barro e madeira que se constri, ou com ferro e cimento. No se pode
edificar, criar, com estampas de casas, ou sobre o estilo. O direito de um povo, por mais integrado que esteja em
certa zona de cultura, tem o seu estilo, e vive dentro dele. O jurista tem de revel-lo, e pouco lhe adianta o que
pensaram sobre os sistemas jurdicos os que nunca entraram, a fundo, num sistema jurdico. O mrito dos livros,
s se h de medir pelo que deixaram na doutrina e na jurisprudncia. O mrito a mais, que possam ter, advmlhes do que obtiveram de adeso dos juzes e dos intrpretes, e pela notcia que deram do que se pensou e julgou
nesses dez ou mais anos. (PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. L).
417
EISENBERG, J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 112-113.
418
LOPES, M. E. de C. Ativismo judicial e o novo Cdigo de Processo Civil, p. 303.
110
todo consiste em oferecer as balizas para essa criatividade. Mas, impedir a criatividade na produo de solues processuais sepultar qualquer tentativa metodolgica de suplantar os obstculos que at hoje prendem o direito e o processo ao paradigma racionalista.
Pode-se dizer que um juiz pragmtico, enquanto juiz criativo, ativista,419
mas no sentido positivo do termo, tal qual o emprega ROBERTO BERIZONCE, conferindo-lhe uma noo mais profunda, endereada a la obtencin de una finalidad
en la que predominan los valores fundamentales.420 Esse juiz ativista, que no se
confunde com o juiz ativo ou diligente/atuante, aquele que, a partir de uma viso
progresista, evolutiva, reformadora, sabe interpretar la realidad de su poca y le
confiere a sus decisiones un sentido constructivo y modernizador, orientndolas a la
consagracin de los valores esenciales en vigor.421
A criatividade reivindicada por uma nova fase do direito processual exige
uma postura no conformista diante do problema. A experincia sempre vai fornecer
novas problemticas. Novos problemas, novos processos, com diferentes demandas
e extenses. O mundo globalizado, para o bem ou para o mal, estar constantemente sendo impactado por mudanas. No o caso de baixar a cabea e aceitar que
no possvel resolver o problema que se apresenta. Sempre ser possvel resolver
o problema, pois no campo jurdico no h determinismo. Talvez a resposta no seja
fcil. Talvez no esteja vista para um formalista, que procura no sistema lgico a
resposta esperada. Mas estar presente para um administrador de processos, que
no se limita pela opo lgica e percebe que administrar processos administrar
pessoas.
Trabalhando com a noo de solues processuais, o mtodo processual
pragmtico exercitar a criatividade responsvel, porque empiricamente orientada.
No s dirigida a juzes, como a juristas e a legisladores. Em todas as esferas de
produo do direito processual, a busca ser por solues processuais, com respeito
ao carter operacional do processo, mas sem descurar das garantias fundamentais.
O impacto com a realidade ser o banco di prova dei meccanismi processuali, na
419
111
dico de NICOLA PICARDI.422 Deixa-se de lado a elegncia terminolgica ou a justeza sistemtica para conferir maior adequao e eficincia ao processo.
Uma das caractersticas comuns dos mtodos processuais at agora elaborados foi a fragmentao do seu objeto. Cada estgio metodolgico elegeu um polo
ou centro irradiador das suas ideias.
No perodo autonomista foi a ao; no instrumentalismo, a jurisdio; no neoprocessualismo, o processo. Cada qual elaborou as suas premissas metodolgicas
a partir de um fragmento da experincia processual. Um enfatizou o poder das partes (polo metodolgico da ao); outro, o poder estatal (polo metodolgico da jurisdio); e o terceiro, a cooperao entre as partes e o juiz dentro da relao processual
(polo metodolgico do processo). Nenhum deles, portanto, se fundou na totalidade
da experincia processual, dificultando a formulao de solues processuais. Essa
viso fragmentada do fenmeno processual tpica do paradigma racionalista, desde o cartesianismo.
Os precedentes estgios metodolgicos do processo civil padecem dessa
mesma viso reducionista do fenmeno processual, no conseguindo enxergar, ao
menos suficientemente, que todos esses elementos esto interligados e so interdependentes.423 Esses estgios mantm-se unidos no paradigma racionalista que procurou fazer do Direito uma cincia, sujeita aos princpios metodolgicos utilizados
pelas matemticas.424
Um mtodo para o direito processual, que rompa com o paradigma racionalista, precisa partir, necessariamente, de uma fonte metodolgica sistmica, que
compreenda o fenmeno processual com todas as suas pores interagindo. A produo criativa de solues processuais depende dessa compreenso. O sistmico
aqui tratado como uma viso de permanente inter-relao e interdependncia essencial entre os vrios elementos que compe o fenmeno processual. O processo,
sistemicamente considerado, uma totalidade integrada, cujas propriedades no
422
112
113
114
436
115
As consequncias prticas que o mtodo processual pragmtico exige sejam avaliadas, o sero de acordo com este referencial comum: a adequao, a efetividade e a tempestividade da prestao jurisdicional.
A proposta fundamental desta tese contribuir para a construo de um novo mtodo para o direito processual civil, que rompa com o paradigma racionalista.
J se demonstrou que os estgios metodolgicos at hoje elaborados no conseguiram promover essa ruptura. Mas trabalhar um novo mtodo no significa desprezar
tudo o que foi produzido na epistemologia processual. As estruturas conceituais da
fase autonomista, os escopos do processo da fase instrumentalista, o processo cooperativo da fase neoprocessualista so conquistas civilizatrias reconhecidas e merecedoras de toda considerao.
No entanto, o apego ao racionalismo ainda perpetua prejuzos, porque no
permite um fazer processual que respeite a realidade. O direito processual ainda
continua sendo produzido como LEIBNIZ preconizava a doutrina do direito, isto ,
como uma cincia que no depende de experincias, mas de definies, no das
demonstraes dos sentidos, mas exclusivamente da razo. o templo marmreo
brilhando no alto da colina, como referia WILLIAM JAMES.
O pragmatismo jurdico se apresenta como um referencial terico capaz de
dar conta dessa rdua e ousada tarefa, justamente porque a sua proposta antirracionalista.
A produo do direito, orientada pelo pragmatismo, no um produto exclusivamente intelectual. Inspira-se na arte. Reclama os dados da experincia, do cotidiano, da realidade emprica. Por isso, no se circunscreve apenas aos conceitos e
sistemas legais.
A primeira grande tarefa de um mtodo processual guiado pelo pragmatismo ser a limpeza do discurso jurdico, tornando irrelevantes muitas das disputas
tericas com as quais os juristas perdem tempo e energia. De acordo com a filosofia
de WILLIAM JAMES, as discusses jurdicas que no oferecerem diferenas prticas devero ser consideradas vs e abandonadas.
Alm disso, por se tratar de um autntico mtodo para a ao, se conciliar
melhor com os elementos operacionais do processo. O pragmatismo ajuda a pensar
116
um processo que funcione, que d certo, cuja prtica seja exitosa. No possvel
cogitar um processo que se adapte a conceitos e a sistemas, mas que no operacionalize a vida prtica.
A concepo pragmtica da verdade o instrumento mais importante para a
construo do mtodo processual pragmtico, pois auxilia o produtor do direito a
propor e a testar as solues processuais. Toda soluo processual dever passar
pelo crivo da verdade pragmtica, ou seja, no bastar corresponder a um conceito
ou a um esquema legal, ser necessrio que suas consequncias prticas sejam
teis para o referencial comum do direito processual: a prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.
Assim sendo, no mtodo processual pragmtico, em primeiro lugar, no h
um polo metodolgico.
Pragmaticamente, a viso do fenmeno processual integrada e sistmica.
No somente ao, tampouco somente jurisdio ou processo, mas o conjunto da
experincia processual, qualificada pelos seus escopos fundamentais.
Em segundo lugar, dada a sua fonte metodolgica integrada e sistmica,
no h um nico ngulo de estudo. No se limita a ver o processo de um ngulo interno, como fazem o autonomismo e o neoprocessualismo, nem de um ngulo externo, como trabalha o instrumentalismo. A viso holstica e multidimensional. Medem-se as dimenses sociais, polticas e econmicas implicadas no fenmeno processual e trata-se do formalismo processual com valor e com operao.
Terceiro: da mesma forma com que o pragmatismo percebe como insuficientes as explicaes unilaterais e fragmentrias da experincia processual (ao
versus jurisdio versus processo; ngulo interno versus ngulo externo), no pode
tomar como mtodo uma posio analtica, que divida o direito em suas dimenses
constitutivas (fato, valor e norma). Nenhuma dimenso especfica do jurdico pode
ser privilegiada num mtodo processual pragmtico. Nem s fato, nem s norma,
nem s valor. Nessa linha, o mtodo pragmtico alinha-se com a viso tridimensional do direito proposta pelo realista norte-americano ROSCOE POUND.442
Como consequncia, nem a lei, nem a Constituio, nem qualquer outra base normativa sero consideradas como nicas fontes da produo jurdicoprocessual. A experincia processual no se esgota na normatividade formal. Ele-
442
117
NGULO
POLO
DIMENSO
Tridimensionalidade do direito
FONTES
Mltiplas
MOTE
Operacionalidade
118
No h diferena prtica nenhuma em se estabelecer se a jurisdio a atuao da vontade concreta da lei, como queria CHIOVENDA, ou se se trata da
justa composio da lide, como defendia CARNELUTTI. Qualquer dos conceitos
que se adote, ou qualquer outro sugerido, no far qualquer diferena na qualidade
das solues processuais ou na otimizao da prestao jurisdicional. pura metafsica, mas que ainda ocupa o espao das discusses acadmicas do direito processual,444 quase sempre na disputa entre as teorias declarativa e constitutiva.445
Da mesma forma, pouco ou nada se consegue extrair, em termos prticos,
das elaboraes sobre a natureza do processo. Seja uma relao processual (BLOW), seja uma situao jurdica (GOLDSCHIMIDT), seja uma espcie de procedimento marcado pelo contraditrio (FAZZALARI),446 essas definies, atualmente, em
nada auxiliam o empreendimento de uma prestao jurisdicional capaz de dar conta
das demandas contemporneas de resoluo de conflitos.
E a no ser por fidelidade s razes histricas do direito processual, um
pouco mais do que nada se pode obter das diversas teorias que tentam explicar a
natureza jurdica da ao: ser um direito de agir abstrato (PLSZ e DEGENKOLB)
ou concreto (WACH)?; um direito potestativo (CHIOVENDA)?; direito de petio
(COUTURE)?; um pouco de cada coisa (LIEBMAN)?447 Nada disso ajuda a resolver
problemas, seno a esterilizar os debates acadmicos do direito processual. No se
trata de menosprezar as contribuies tericas do passado que consolidaram o direi-
444
Nesse sentido, nitidamente pragmtica a doutrina de Carlos Alberto Carmona ao afirmar que O conceito de
jurisdio, em crise j h muitos anos, deve receber novo enfoque, para adequar-se a tcnica realidade. bem
verdade que muitos estudiosos ainda continuam a debater a natureza jurdica da arbitragem, uns seguindo as
velhas lies de Chiovenda para sustentar a idia contratualista do instituto, outros preferindo seguir idias mais
modernas, defendendo a ampliao do conceito de jurisdio, de forma a encampar tambm a atividade dos
rbitros. Outros, por fim, tentam conciliar as duas outras correntes. A verdade, porm, que o debate adquiriu
um colorido excessivamente acadmico e, pior, pouco prtico, de tal sorte que no parece til continuar a alimentar a celeuma. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n. 9.307/96. 2
ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 46).
445
Para Cndido Rangel Dinamarco essa disputa continua importante. Segundo ele, absolutamente imprescindvel ao processualista moderno a tomada de posio entre a viso do direito material como sistema suficiente
em si mesmo para a criao de direitos e obrigaes logo ao suceder de fatos relevantes (teoria dualista do ordenamento jurdico, ou declarativa) e a tese de que ele no tem toda essa aptido, participando ento o processo
do iter criativo (teoria unitria, ou constitutiva). Com a escolha que fizer, estar definindo o modo como v o
prprio direito substancial e mais a funo exercida pelo processo perante ele e ainda (talvez, sobretudo) o preciso momento de insero do sistema processual no universo jurdico. (DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 189). Apesar da importncia acadmica apontada pelo autor, nenhuma diferena prtica foi
apresentada. Como toda disputa filosfica fundacionista, essa discusso, travada j h mais de um sculo, ainda
no atingiu o consenso entre os juristas.
446
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 300-306.
447
CINTRA, A. C. de A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R.. Teoria geral do processo, p. 267-274.
120
to processual como ramo jurdico, mas de perceber que, na atualidade, esses debates perderam completamente o sentido.
Essas consideraes pragmticas sobre os pilares ou alicerces do direito
processual fazem pensar se ainda justificvel manter uma Teoria Geral do Processo, no mbito da doutrina do processo, afeita a elaboraes conceituais a partir das
noes de jurisdio, ao e processo. Talvez perdure apenas por questes didticas e propeduticas dos currculos das faculdades de direito, mas no por questes
propriamente cientficas ou metodolgicas.
A aplicao da primeira diretriz do mtodo processual pragmtico recomenda o fim da distino entre jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria.
A primeira considerada a genuna jurisdio, na qual o juiz resolve um
conflito de interesses; a segunda, por no veicular um litgio, no considerada atividade jurisdicional, mas administrao pblica de interesses privados.448
Essa distino terica, ao cabo de prestar reverncia cientfica ao conceito
de jurisdio, tem perpetuado no s uma discusso abstrata e racionalista, como
tambm perniciosa para a garantia de direitos fundamentais. Ainda no foi evidenciada qual a vantagem prtica dessa diviso, nem como ela ajuda a tornar melhor a
prestao jurisdicional.
A inexistncia de conflitos de interesses, em muitos casos, apenas terica.449 Basta cotejar, por exemplo, os inmeros casos de interdio (curatela dos interditos, na dico do CPC brasileiro), quando o interditando resiste em ser interditado: ele constitui advogado, se defende, produz provas, recorre, no aceita seu rebaixamento civil. Dizer que todos comungam dos mesmos interesses a proteo
do incapaz , ignorar a experincia. Um processo de interdio pode ser to contencioso como qualquer demanda de jurisdio contenciosa.
A incluso da interdio dentre os casos de jurisdio voluntria artificial e
no respeita a realidade,450 sem dizer que pode comprometer os direitos fundamentais ao contraditrio e ampla defesa, pois o interditando no considerado par448
CINTRA, A. C. de A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R.. Teoria geral do processo, p. 169-172.
DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 116.
450
A propsito, o novo Cdigo de Processo Civil portugus, publicado em 26 de junho de 2013, incluiu a interdio entre os procedimentos especiais (art. 891 e ss.) e no como procedimento de jurisdio voluntria.
449
121
Esse fato pode ser demonstrado pela jurisprudncia, conforme os seguintes julgados do Superior Tribunal de
Justia: 1) Processo civil. Recurso especial. Interdio. Supresso do prazo de impugnao previsto no art.
1.182 do CPC com fundamento no art. 1.109 do mesmo diploma legal. Inviabilidade. - O art. 1.109 do CPC abre
a possibilidade de no se obrigar o juiz, nos procedimentos de jurisdio voluntria, observncia do critrio de
legalidade estrita, abertura essa, contudo, limitada ao ato de decidir, por exemplo, com base na equidade e na
adoo da soluo mais conveniente e oportuna situao concreta. - Isso no quer dizer que a liberdade ofertada pela lei processual se aplique prtica de atos procedimentais, mxime quando se tratar daquele que representa o direito de defesa do interditando. Recurso especial provido. (STJ, 3 Turma, REsp 623.047/RJ, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 14/12/2004, DJ 07/03/2005). 2) Interdio. Art. 1.183 do Cdigo de Processo
Civil. 1. A interditanda tem direito a provar que pode gerir a sua vida e administrar os seus bens, com a oitiva de
testemunhas, com o que, em tal caso, no pode o Magistrado dispensar a realizao da audincia do art. 1.183 do
Cdigo de Processo Civil. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, 3 Turma, REsp 172.284/DF, Rel.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 05/10/2000, DJ 20/11/2000).
452
SILVA, O. A. B. da. Curso de processo civil, p. 34.
453
DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 118.
454
DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 117.
455
THEODORO JNIOR, Humberto. Ainda a polmica sobre a distino entre a jurisdio contenciosa e a
jurisdio voluntria: espcies de um mesmo gnero ou entidades substancialmente distintas? Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 198, ago. 2011. p. 34.
456
Conforme art. 607 do CPC de 1939 e art. 1.182 do CPC de 1973.
457
THEODORO JNIOR, H. Ainda a polmica sobre a distino entre a jurisdio contenciosa e a jurisdio voluntria: espcies de um mesmo gnero ou entidades substancialmente distintas?, p. 34.
458
THEODORO JNIOR, H. Ainda a polmica sobre a distino entre a jurisdio contenciosa e a jurisdio voluntria: espcies de um mesmo gnero ou entidades substancialmente distintas?, p. 46.
122
gar sua indivisibilidade.459 Em matria de retificao de registros pblicos isso tambm si acontecer.460
O sistema processual ganhar com a eliminao da dicotomia: os juzes
continuaro a decidir os casos, hoje enquadrados como jurisdio voluntria, de
forma imparcial e com poder de imprio, garantindo s partes a plena participao
no desenvolvimento da melhor deciso. A discricionariedade judicial, prevista expressamente (art. 1.109, CPC), que no de todo incompatvel com as demais formas de jurisdio,461 no significar autorizao para inobservncia de garantias
processuais. Muitos problemas prticos oriundos da desnecessria distino, como
conflito de competncias,462 deixaro de existir. Para o rearranjo topogrfico, basta
incluir os atuais procedimentos de jurisdio voluntria dentre os procedimentos especiais.
Tambm possvel perguntar quais so as repercusses prticas das especulaes em torno da natureza jurdica da arbitragem. Consider-la jurisdio,
equivalente jurisdicional ou simples alternativa de soluo de conflitos, em nada aliviar o trabalho dos rbitros e advogados na busca de solues de conflitos. Alis, a
arbitragem moderna tem funcionado muito bem,463 justamente pelo desapego s
discusses tericas e especulaes abstratas. Ela se aproxima das caractersticas
operacionais do processo civil romano, da fase do ordo iudiciorum privatorum, de
natureza privada, entregue s partes, destitudo de carter pblico, sem os influxos
do que hoje se conhece como Estado, sem as sistematizaes do que hoje se chama de cincia processual. Segundo o pragmatismo, o processo arbitral conseguir
manter seu bom nvel de operacionalidade enquanto se mantiver distanciado das
disputas tericas.
459
THEODORO JNIOR, H. Ainda a polmica sobre a distino entre a jurisdio contenciosa e a jurisdio voluntria: espcies de um mesmo gnero ou entidades substancialmente distintas?, p. 34.
460
DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 116.
461
SILVA, O. A. B. da. Curso de processo civil, p. 36.
462
Para ilustrar esse tipo de problema, basta recordar o que acontece com o procedimento de alvar judicial para
levantamento de verbas como FGTS, PIS/PASEP, seguro-desemprego e benefcios previdencirios: ainda hoje,
so comuns os conflitos de competncia entre a Justia Estadual e Justia Federal, por conta da existncia, ou
no, de contestao por parte da Caixa Econmica Federal (STJ, 1 Seo, CC 105.206/SP, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 26/08/2009, DJe 28/08/2009).
463
CARMONA, C. A. Arbitragem e processo: : um comentrio Lei n. 9.307/96, p. 19-22.
123
464
Segundo as palavras do autor, Pragmaticamente, ainda, a nica razo justificvel pela qual se poderia admitir uma sria discusso cientfica em torno da distino de categorias envolvendo conceitos como os de interesses
legtimos, interesses simples, direitos subjetivos, direitos reflexos, dentre outros, seria a de aprimorar a prestao
jurisdicional, incentivando-se uma ampliao do espectro objetivo de incidncia do controle jurisdicional, precisamente em consonncia com a garantia constitucional da inafastabilidade inscrita no art. 5, XXXV, da CF de
1988. Todavia, em oposio a tal desiderato, h srio risco de que a adoo literal das mencionadas categorias
conduz a verdadeiro excesso terminolgico, capaz de amesquinhar a prestao jurisdicional. (VENTURI, E.
Processo civil coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos no Brasil
Perspectivas de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, p. 44-49).
465
GIDI, Antonio. Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no Brasil.
Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 201-202.
124
4.5.2.1 Solues criativas para o cumprimento de sentena coletiva envolvendo direitos individuais homogneos
POUND, Roscoe. A minha filosofia. In: MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filfosos do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 544.
125
do processo coletivo, de concentrar a discusso do litgio (molecularizao da soluo de conflitos, no dizer de KAZUO WATANABE467), diminuindo o nmero de aes, sem diminuir a qualidade da prestao jurisdicional,468 a fase de execuo da
sentena coletiva contraria esse postulado.469
Isso se d porque o referido sistema, ainda apegado tradio de se preservar a autonomia da vontade individual,470 estabelece apenas uma forma de execuo da sentena coletiva envolvendo direitos individuais homogneos: as vtimas
ou os lesados, individual ou coletivamente, devem contratar advogado e ajuizar seu
pedido de liquidao e execuo da sentena (arts. 97 e 98, CDC).
A sentena coletiva, por essa mesma razo, deve ser genrica (art. 95,
CDC).471 Com isso, toda a economia atingida pela concentrao da causa coletiva
467
WATANABE, Kazuo et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. p. 612-613.
468
Segundo o magistrio de Elton Venturi, O modelo processual coletivo foi concebido, neste passo, precisamente para viabilizar a implementao da referida frmula econmica no intuito de garantir a deduo das pretenses meta-individuais com um mximo de efetividade e o menor nus possvel. No mesmo local, um pouco
adiante, o autor ressalta que [...] a concentrao de milhares ou por vezes milhes de pretenses individuais
conexas pela origem comum deduzidas por via de uma nica e mesma demanda de natureza coletiva, ajuizada
sem nus econmicos para o autor ou para os titulares do direito material pleiteado, conduzida por uma entidade
que, teoricamente, dotada de maiores condies de xito em juzo e que viabiliza a formao de coisa julgada
material erga omnes em caso de improcedncia, no obstaculizando o acesso judicial pela via individual, sintetiza frmula extremamente auspiciosa sob o ponto de vista econmico. (VENTURI, E. Processo civil coletivo: a
tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos no Brasil Perspectivas de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, p. 112 e 113).
469
Esse dado da realidade reconhecido por inmeros processualistas que se dedicam ao processo coletivo, a
exemplo de Alusio Gonalves de Castro Mendes: No mbito do processo coletivo, busca-se, do mesmo modo,
uma maior realizao prtica, para os atos ilcitos cometidos em detrimento de centenas, milhares e at milhes
de pessoas possam chegar, de maneira concentrada em apenas um ou alguns processos at o Judicirio, trazendo
justia para os jurisdicionados, economia processual, isonomia em termos de direito material e maior equilbrio
entre as partes do processo. Como se procurar demonstrar no presente estudo, as normas vigentes para as aes
coletivas, tratando-se de direitos individuais homogneos, representam muito mais um ideal do que um modelo
prtico e vivel para a consecuo dos escopos pertinentes tutela coletiva, especialmente no que diz respeito
efetivao, ao cumprimento e execuo dos julgados pertinentes a direitos individuais homogneos, devendo
haver modificao na sua interpretao ou mesmo inovao legislativa, para que melhores resultados possam ser
alcanados. (MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Sentena, liquidao e execuo nos processos coletivos
para tutela dos direitos individuais homogneos. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coord.). Execuo
civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
p. 300).
470
Nesse sentido a doutrina de Teori Albino Zavascki, segundo a qual, A atividade executiva depende da
iniciativa do prprio titular do direito material. No compatvel com o sistema, destarte, pretender-se, em regime de substituio processual, pleitear, ainda que em carter provisrio, medidas cuja eficcia possam atingir
imediata e necessariamente a esfera jurdica dos substitudos, sonegando-lhes a liberdade de optar pela novinculao. (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 187).
471
MENDES, A. G. de C. Sentena, liquidao e execuo nos processos coletivos para tutela dos direitos individuais homogneos, p. 301; ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. A execuo individual da sentena coletiva.
In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coord.). Execuo civil: estudos em homenagem ao Professor
Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 287-288.
126
Vide ANEXO 3: essa realidade pode ser bem visualizada atravs de dois casos paradigmticos da Justia
Federal no Estado do Paran: as aes civis pblicas propostas pela APADECO (Associao Paranaense de
Defesa do Consumidor), a de n. 93.00.13933-9 (0013933-87.1993.404.7000), proposta contra a Unio, perante a
4 Vara Federal de Curitiba, visando restituio do emprstimo compulsrio sobre combustveis aos respectivos contribuintes do Estado do Paran; e a de n. 98.00.16021-3 (0016021-25.1998.404.7000), proposta contra a
Caixa Econmica Federal, perante a 5 Vara Federal de Curitiba, visando ao creditamento das diferenas de
correo monetria devidas aos poupadores do Estado do Paran que iniciaram ou renovaram caderneta de poupana antes de 15/1/1989. Em cada uma das aes, houve sentena coletiva de procedncia transitada em julgado. Foram registradas milhares de execues individuais em relao a cada ao, em todas as Varas Federais de
todo o Estado do Paran. Segundo o Ncleo de Apoio Judicirio da Justia Federal do Paran, em relao primeira ao civil pblica (emprstimo compulsrio), foram registradas cerca de 125.144 execues individuais,
sendo 64.560 somente em Curitiba (estatstica de 28/2/2003). Quanto segunda ao (poupana), at o momento
foram contabilizadas 30.888 execues individuais, muitas delas ainda em andamento. Essas estatsticas compem o referido anexo.
473
Comentando sobre o Cdigo Modelo Ibero-Americano de Processos Coletivos, Alusio Gonalves de Castro
Mendes afirma que O Cdigo Modelo rompeu, naturalmente, com essa viso monoltica, por saber que a existncia apenas de um processo de conhecimento coletivo no exaure todas as possibilidades da defesa coletiva
dos direitos, pois o posterior fracionamento, para a liquidao e execuo dos julgados, pode representar o risco
de falta de acesso prestao jurisdicional ensejadora da efetivao do julgado, da multiplicao de liquidaes
e execues, com o assoberbamento do Judicirio, alm da decorrente quebra de isonomia em relao ao direito
e da falta de equilbrio na relao processual. (MENDES, A. G. de C. Sentena, liquidao e execuo nos
processos coletivos para tutela dos direitos individuais homogneos, p. 302).
474
Nesse sentido: TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 2825. Reconhecendo esse perigo, Elton Venturi comenta que o art. 100 do CDC prev a possibilidade de que, uma
vez decorrido o prazo de um ano do trnsito em julgado da sentena condenatria genrica, a que se refere o art.
95, sem a habilitao, para fins de liquidao e execuo, de um nmero de interessados compatvel com a gravidade do dano, intervenha qualquer dos legitimados mencionados no art. 82 do CDC para promover a liquidao e execuo da liquidao devida. Percebe-se aqui, nitidamente, que buscou o legislador inserir, dentro do
instrumental coletivo disponibilizado s vtimas de eventos danosos produzidos a seus direitos individuais homogeneizados, uma maneira de, mesmo diante de sua omisso em buscar as reparaes individuadas a que fariam jus, no deixar impune o responsvel pela prtica lesiva. (VENTURI, E. Processo civil coletivo: a tutela
jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos no Brasil Perspectivas de um Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos, p. 153-154). Essa sistemtica, semelhante ao fluid recovery das class actions
do direito norte-americano, no parece ter vingado satisfatoriamente no Brasil.
127
475
Na opinio de Antnio Gidi, O processo de execuo a prova de que o sistema judicial brasileiro no goza
de qualquer respeito pela sociedade. Em um pas srio, sentena se cumpre, no se executa. (GIDI, A. Rumo a
um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no Brasil, p. 318).
476
Essas ideias constam no Projeto de Lei 5.139/2009, do Poder Executivo Federal, que visava a disciplinar a
nova ao civil pblica para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos. Infelizmente, o
auspicioso projeto foi sumariamente arquivado pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania da Cmara
dos Deputados, ao argumento de falta de discusso com a sociedade e de excessivo poder aos juzes e ao
Ministrio Pblico. Atualmente, um novo Projeto de Lei (4.484/2012) foi apresentado, agora pelo Deputado
Antnio Roberto (PV/MG), repetindo grande parte das disposies do projeto anteriormente arquivado.
477
Sugestes como essas so compartilhadas por Alusio Gonalves de Castro Mendes (MENDES, A. G. de C.
Sentena, liquidao e execuo nos processos coletivos para tutela dos direitos individuais homogneos, p.
301).
128
ticas propostas para a realizao da sentena coletiva de direitos individuais homogneos, apesar de no estarem no mesmo sentido do texto legal, vo ao encontro
do texto constitucional, que promete a prestao jurisdicional adequada, efetiva (art.
5, XXXV) e tempestiva (art. 5, LXXVIII).
Essa iniciativa criativa do juiz pragmtico no processo coletivo ser ainda
mais otimizada contando com a cooperao das partes.478
O autor desta tese teve a oportunidade de verificar, na prtica forense, como magistrado federal, o sucesso de uma soluo processual pragmtica, no mbito
da realizao de sentena coletiva envolvendo direitos individuais homogneos de
servidores pblicos federais.479
interessante descrever essa experincia, dada oportunidade contextual.
A sentena coletiva transitou em julgado (na verdade, o respectivo acrdo),
condenando uma autarquia federal r a pagar, aos servidores pblicos federais
substitudos pelo sindicato autor, o valor do auxlio alimentao nos perodos de frias, licena-prmio e licena sade.
Contabilizaram-se cerca de 5.600 servidores beneficirios da sentena coletiva. Cada qual teria para receber um valor aproximado de R$1.000,00. A prevalecer
o sistema legal de execuo da sentena coletiva previsto no CDC, valorizando a
autonomia individual, o juzo federal poderia esperar o ajuizamento de at 5.600 execues individuais da sentena coletiva, isoladas ou em conjunto. Nmero esse
que poderia ser duplicado caso a autarquia requerida resolvesse, por qualquer razo, oferecer embargos em cada execuo proposta.
No preciso qualquer preparo tcnico ou experincia para intuir que a supervenincia de quase dez mil execues/embargos, apenas em relao a uma sentena coletiva transitada em julgado, representaria, seno a inviabilidade, certamen478
Convm lembrar, nessa observao, a lio de Carlos Cossio, segundo a qual a sentena como fato da experincia jurdica a conduta do juiz, interferindo com a das partes, com o sentido axiolgico conceitualmente
pensado nas normas processuais. (COSSIO, Carlos. El derecho en el derecho judicial; las lagunas del derecho;
la valoracin jurdica y la ciencia del derecho. Buenos Aires: Librera El Foro, 2002, p. 95-96, traduo nossa).
479
5 Vara Federal de Curitiba, autos 2001.70.00.040170-0/PR, ao civil pblica proposta pelo Sindicato dos
Trabalhadores em Educao de 3 Grau Pblico de Curitiba, Regio Metropolitana e Litoral, contra a Universidade Federal do Paran, visando ao recebimento, pelos servidores pblicos federais substitudos, do auxlio alimentao durante o gozo de frias, licenas-prmio por assiduidade e para tratamento de sade.
129
te uma drstica queda na qualidade dos servios jurisdicionais prestados pelo juzo
federal, que teria que mobilizar grande parte de seus recursos materiais e humanos
para dar conta de to expressivo volume de processos novos.
E no s isso. A possibilidade de debate em cada execuo, via embargos,
protrairia no tempo, de forma significativa, o recebimento das verbas pelos beneficirios, os quais j haviam aguardado demasiado tempo para obter o trnsito em julgado da sentena coletiva de procedncia.
Esses prognsticos levaram a equipe judicial a engendrar, criativa e pragmaticamente, uma soluo diversa. Levando em considerao que a autarquia federal dispunha da relao dos servidores beneficirios, com os dados atinentes aos
perodos em que incidiriam as verbas alimentares, optou-se por estabelecer, cooperativamente, que a prpria requerida apresentasse o clculo das verbas devidas a
cada servidor.480 Os critrios para esse clculo foram estabelecidos em audincia
previamente designada para esse fim, considerando os termos da sentena. Apresentada a memria atualizada do clculo para todo o universo dos servidores beneficiados, o sindicato apenas procedeu sua conferncia, anuindo com os valores e
com a relao definitiva dos beneficirios. vista dos valores apresentados e conferidos, foram expedidas as respectivas requisies de pagamento em nome de cada
servidor beneficiado, por meio de software especialmente desenvolvido para esse
fim, pela administrao judiciria central.481 Os servidores passaram a receber os
valores devidos, sem a necessidade de vir a juzo individualmente. Dinheiro depositado em conta.
Todo esse trabalho da deciso pragmtica482 at o pagamento dos beneficirios levou cerca de sete meses! Isso considerando que foram concedidos prazos elsticos para a produo e conferncia dos clculos. Tal durao pode ser considerada insignificante perto do que seria caso o sistema legal do CDC fosse literal-
480
No sentido dessa iniciativa, observa Roberto Omar Berizonce: [...] a atuao judicial na etapa de execuo
de sentena no haver de consistir na imposio compulsiva de uma condenao, entendida como uma ordem
detalhada e autossuficiente, seno como o seguimento de uma instruo fixada em termos mais ou menos gerais,
cujo contedo concreto haver de ser construdo a partir do dilogo que necessariamente se produzir entre as
partes, incluindo a autoridade pblica demandada, e o tribunal. Em consequncia, na etapa de execuo corresponder autoridade pblica demandada (e vencida) determinar o modo mais adequado de cumprir com a sentena condenatria e, por sua parte, o tribunal atuante controlar a adequao das medidas concretas da ordem
que transmitiu. (BERIZONCE, R. O. Activismo judicial y participacin en la construccin de las polticas pblicas, p. 63, traduo nossa).
481
No caso, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, sediado em Porto Alegre/RS.
482
Vide os ANEXOS 1 e 2: a primeira deciso, proferida nos autos 2001.70.00.040170-0/PR, bem como a ata da
audincia em que foram definidos os critrios de clculo, constam desses anexos, respectivamente.
130
mente aplicado.483 E ningum veio reclamar que foi violado o seu direito de vir a juzo, individualmente, para pleitear o dinheiro recebido.
A soluo processual encontrada no corresponde ao sistema legal. Mas,
nem por isso deixou de ser adotada e satisfatoriamente empregada.
A soluo conciliatria, administrativamente tima e economicamente excelente foi pensada a partir de suas consequncias prticas em termos de prestao jurisdicional. Caso fosse adotada a soluo legal, as consequncias seriam nefastas, vistas por qualquer ngulo que se queira. Era preciso reagir s circunstncias. Para o pragmatismo, sempre ser possvel resolver o problema, desde que no
se adote uma postura conformista diante do problema. A experincia sempre vai fornecer novas problemticas: novos problemas, novos processos, com diferentes demandas e extenses.
E do ponto de vista do jurisdicionado, a experincia permitiu que todos os titulares do direito material os servidores pblicos federais substitudos recebessem exatamente aquilo que o direito material lhes proporcionaria caso fosse espontaneamente observado. Garantiu-se a isonomia entre todos os membros do grupo.
Ningum ganhou a mais, nem a menos, do que correspondia o seu direito material.
E ningum deixou de ganhar pela inrcia em vir a juzo.
Aplicando-se a segunda diretriz pragmtica, tal qual na experincia descrita,
a prestao jurisdicional alcanar um novo patamar de qualidade, especialmente
nos setores menos servidos de regras processuais adequadas e operacionais, como
o caso atual do processo coletivo, notadamente o destinado proteo de direitos
de massa.
483
A mesma experincia foi repetida, com absoluto sucesso, em outras aes coletivas envolvendo verbas de
servidores pblicos federais. Confira-se, no site <http://www.jfpr.jus.br>, buscando-se os seguintes autos de ao
civil pblica, os quais tramitaram na 5 Vara Federal de Curitiba: 2007.70.00032750-2, 2004.70.00.040996-7 e
2006.70.00.011963-9. Foram milhares de aes e execues individuais a menos. E os beneficirios receberam
os valores que tinham direito, sem precisar contratar advogado ou ir a juzo. Para a Fazenda Pblica Federal,
alm da economia do trabalho dos Procuradores Federais e Advogados da Unio, que no precisaram acompanhar e controlar milhares de aes novas (nem propor aes de embargos execuo), houve ganho econmico
real com a sensvel diminuio de verbas sucumbenciais (fora a economia indireta, pela reduo de gastos com o
prprio Poder Judicirio).
131
O pragmatismo processual, pela sua diretriz antirracionalista, foi o responsvel pela construo de vrias solues processuais do passado, ainda que no
utilizado esse termo expressamente. Toda soluo processual criativa, que no encontra base explcita em regras ou conceitos do sistema, forjada com base em dados da experincia e visando a atingir determinado resultado prtico de melhoria da
prestao jurisdicional, pragmtica.
Talvez o exemplo mais expressivo seja o da exceo de pr-executividade.
O sistema processual brasileiro, no tocante execuo, sempre considerou
que a defesa do executado deveria ser precedida de garantia do juzo pela penhora,
cauo ou depsito.484 Entretanto, a experincia passou a demonstrar que essa exigncia, em muitos casos, era injusta ou irrazovel, como quando a execuo era
manifestamente nula ou o executado no tinha condies econmicas para garantir
o juzo e poder se defender.485 No primeiro caso, criava-se uma situao em que o
executado devia submeter seu patrimnio a uma injusta penhora para poder apresentar uma questo jurdica facilmente constatvel (a nulidade da execuo). No
segundo caso, por peculiaridade econmica do executado, fechava-se, completamente, o acesso aos embargos execuo com eficcia suspensiva.
Diante desses problemas, a jurisprudncia, inspirada pela doutrina, criou a
exceo de pr-executividade,486 que nada mais do que uma simples petio do
executado, na prpria execuo, apresentada independentemente de penhora ou de
outra garantia do juzo, na qual se pode arguir nulidades processuais ou outras matrias de ordem pblica cognoscveis de ofcio pelo juiz.
A exceo de pr-executividade uma soluo processual pragmtica, orientada pela diretriz antirracionalista.487 No tem previso legal e no nasceu de dis484
O art. 1.008 do CPC de 1939 determinava que no sero admissveis embargos do executado antes de seguro
o juzo pela penhora ou depsito da coisa, objeto da condenao, ou seu equivalente. Na mesma linha seguiu o
CPC de 1973, conforme art. 737, somente revogado em 2006, pela Lei 11.382.
485
MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de pr-executividade. 2 ed. So
Paulo: Saraiva, 2000. p. 152-153.
486
Nesse sentido j se manifestou o Superior Tribunal de Justia: PROCESSO CIVIL. EXECUO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. PRESSUPOSTO. INOCORRNCIA NA ESPCIE. PRESCRIO. RECURSO DESACOLHIDO. - A exceo de pr-executividade, admitida em nosso direito por construo doutrinrio-jurisprudencial, somente se d, em princpio, nos casos em que o Juzo, de ofcio, pode conhecer da matria, a exemplo do que se verifica a propsito da higidez do ttulo executivo. (STJ, 4 Turma, REsp 157.018/RS,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Rel. p/ Acrdo Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 17/09/1998,
DJ 12/04/1999).
487
A doutrina processual continua, todavia, disputando a terminologia jurdica do instituto: ser exceo de
pr-executividade?; ser objeo de pr-executividade?; ou simplesmente objeo execuo? Para os
pragmatistas, essa discusso completamente irrelevante e deve ser abandonada de acordo com a primeira diretriz pragmtica (antifundacionista). Melhor que se mantenha a denominao original exceo de pr-
132
cusses legislativas, mas da inveno da doutrina488 e da prtica judiciria,489 visando a enfrentar um problema constatado na experincia, contra o qual o sistema
legal no estava preordenado. Trata-se de uma soluo de sucesso que, por no
contar com o engessamento legislativo, vai sendo aperfeioada pela via jurisprudencial, que atua, no dizer de SRGIO NOJIRI, como um laboratrio social, cuja finalidade ser a de eliminar eventuais abusos e corrigir evidentes distores na sua utilizao.490
Outro exemplo bem caracterstico de soluo processual pragmtica, ditada
pela diretriz antirracionalista, a da desconsiderao da personalidade das pessoas
jurdicas.
Sabe-se que a funo primordial da pessoa jurdica separar o patrimnio
afetado ao seu fim social do patrimnio pessoal dos scios. Todavia, a experincia
demonstrou que essa fico jurdica, no raras vezes, era utilizada para encobrir
fraudes e legitimar abusos. Mais uma vez, a doutrina, seguida da jurisprudncia, criou um mecanismo processual que permitia a suspenso episdica da eficcia do ato
constitutivo da pessoa jurdica, possibilitando o alcance dos bens do scio envolvido
na fraude ou no abuso. No era preciso desconstituir a pessoa jurdica para tanto: a
personalidade jurdica era simplesmente desconsiderada, caso a caso, quando revelado o ato ilegtimo.491
No obstante a soluo pragmtica da desconsiderao da personalidade
da pessoa jurdica tenha sido positivada no Cdigo Civil brasileiro de 2002,492 com
referncias pontuais anteriores em outras leis,493 fato que ela continua a evoluir,
pragmaticamente, visando a atingir novas situaes fticas e a produzir cada vez
melhores resultados para a otimizao da prestao jurisdicional, independentemenexecutividade que j conta com a aceitao social dos usurios do sistema, cumprindo o seu papel lingustico
(NOJIRI, S. A interpretao judicial do direito, p. 153-154).
488
NOJIRI, S. A interpretao judicial do direito, p. 156.
489
NOJIRI, S. A interpretao judicial do direito, p. 152.
490
NOJIRI, S. A interpretao judicial do direito, p. 157.
491
Na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia foi paradigmtico o seguinte precedente, o qual contm
uma exposio detalhada das diversas correntes doutrinrias sobre a desconsiderao da personalidade das pessoas jurdicas: DESCONSIDERAO DA PESSOA JURIDICA. PRESSUPOSTOS. EMBARGOS DE DEVEDOR. POSSIVEL DESCONSIDERAR A PESSOA JURIDICA USADA PARA FRAUDAR CREDORES. (STJ, 4 Turma, REsp 86.502/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 21/05/1996, DJ
26/08/1996).
492
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
493
o caso do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor e do art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional.
133
te de inovaes legislativas. Nesse sentido, so notveis as construes jurisprudenciais sobre a desconsiderao da personalidade jurdica inversa pela qual se
alcana o patrimnio da empresa por dvidas do scio 494 e a disregard doctrine no
mbito do direito de famlia.495
Como se pode notar do seguinte precedente do Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO DE TTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA INVERSA. POSSIBILIDADE. I [...] II [...] III A desconsiderao
inversa da personalidade jurdica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para,
contrariamente do que ocorre na desconsiderao da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e
seu patrimnio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurdica por obrigaes do scio controlador. IV Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine combater a utilizao indevida do ente societrio por seus
scios, o que pode ocorrer tambm nos casos em que o scio controlador esvazia o seu patrimnio pessoal e o
integraliza na pessoa jurdica, conclui-se, de uma interpretao teleolgica do art. 50 do CC/02, ser possvel a
desconsiderao inversa da personalidade jurdica, de modo a atingir bens da sociedade em razo de dvidas
contradas pelo scio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. V A desconsiderao
da personalidade jurdica configura-se como medida excepcional. Sua adoo somente recomendada quando
forem atendidos os pressupostos especficos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art.
50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidncia, poder o juiz, no prprio processo de
execuo, levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens da empresa. VI
luz das provas produzidas, a deciso proferida no primeiro grau de jurisdio, entendeu, mediante minuciosa
fundamentao, pela ocorrncia de confuso patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar
indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular. VII Em concluso, a r. deciso atacada, ao
manter a deciso proferida no primeiro grau de jurisdio, afigurou-se escorreita, merecendo assim ser mantida
por seus prprios fundamentos. Recurso especial no provido. (STJ, 3 Turma, REsp 948.117/MS, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010).
495
Nesse sentido existem inmeros acrdos no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a exemplo do seguinte: APELAO CVEL. FAMLIA. SEPARAO. GUARDA. ALIMENTOS. PARTILHA. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. DANO MORAL. SUCUMBNCIA. 1. GUARDA. [...] 2. ALIMENTOS. [...] 3. PARTILHA E DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. Possvel se
mostra a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa constituda pelo casal, para a qual foram transferidos os bens conjugais e pessoais, pois verificado o intuito de fraudar a meao da esposa, reservando maior
participao social ao varo. Neste ponto, ainda devem ser partilhados por metade a cada cnjuge, alm dos bens
amealhados no decorrer do casamento, aqui includas as cotas e as aes das empresas constitudas na constncia
do matrimnio, a valorizao das aes ou quotas sociais do varo, tambm no perodo do matrimnio, relativamente s empresas das quais ele j era scio quando do casamento. Entretanto, tal valorizao dever ser apurada
em liquidao de sentena. 4. DANO MORAL. [...] 5. SUCUMBNCIA. [...]. (TJRS, 7 Cmara Cvel, Apelao Cvel 70042329458, Rel. Des. Roberto Carvalho Fraga, julgado em 24/08/2011, DJ 26/8/2011).
134
gamento de proposies jurdicas com igual pretenso de verdade. Assim, na avaliao de duas proposies jurdicas, a verdade no ser definida apenas pela correspondncia da proposio ao conceito, ao sistema jurdico ou vontade concreta
da lei, mas, sim, de acordo com o melhor resultado prtico em termos de prestao
jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.
A hermenutica tradicional continuar fazendo o seu papel e, especialmente
nos easy cases, poder ser suficiente para fornecer solues processuais adequadas ao referencial comum da prestao jurisdicional tima.
O que o mtodo processual pragmtico exige do juiz ou do intrprete uma
questo a mais: que ao final do raciocnio formal, sejam interrogadas as consequncias prticas que adviro das suas concluses.496
O juiz ou intrprete pragmatista sempre estimular seus raciocnios perguntando-se: isso tem possibilidade de dar certo?; O que eu estou propondo operacional?; A minha soluo (deciso) a melhor em termos de otimizao da prtica
processual?
Se, na antecipao dos resultados possveis, for verificada a resposta negativa, ou seja, a soluo no dar certo, no ser operacional, no se direcionar a
uma prtica processual tima, ento nova soluo processual dever ser buscada
ou correes e ajustes na soluo original devero ser empreendidos.497
O processo de inquirio das consequncias prticas das solues processuais alvitradas tem papel decisivo no mtodo processual pragmtico. Essa uma
exigncia indispensvel para a construo de um ramo jurdico marcado pela dinmica e pela operacionalidade.
A aplicao da terceira diretriz pragmtica um importante instrumento para
resolver problemas processuais at hoje no solucionados definitivamente, dado que
a verdade, no direito processual, tem sido construda com base na metodologia tra-
496
135
4.5.3.1 Apresentao versus assero: qual a proposio verdadeira em relao s condies da ao?
O primeiro exemplo diz respeito disputa histrica entre as teorias da apresentao e da assero ou prospectao sobre as condies da ao.498 Segundo a
primeira, as condies da ao devem ser apreciadas pelo juiz considerando no s
as afirmaes da inicial, como tambm as provas produzidas durante o processo;
pela segunda, tal apreciao deve se dar exclusivamente com base nas afirmaes
da petio inicial (status assertiones).499
Considerando-se o teor do art. 267, 3 do CPC, o qual permite ao juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a
sentena de mrito, a carncia de ao (art. 267, VI, CPC), a doutrina brasileira tem
apontado que a teoria da apresentao a verdadeira.500
O mtodo processual pragmtico objeta essa soluo porque no basta, para decidir qual das duas teorias a verdadeira, recorrer ao sistema legal. Essa primeira etapa no deixa de ser realizada, mas deve ser complementada pela inquirio sobre as consequncias prticas da assuno de verdade a uma das teorias ou
proposies.
De fato, segundo a referida regra processual, a teoria da apresentao preenche a etapa formal para ser considerada verdadeira, pois apresenta um fundamento legal. No entanto, ao se inquirir sobre as consequncias prticas da adoo
dessa teoria, em termos de prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, a
concluso pela falsidade, pois a teoria no passa pelo teste pragmtico da verdade.
Pode-se antecipar que, prevalecendo essa teoria, os juzes podero extinguir processos, sem resolver o mrito da causa, por carncia da ao, mesmo aps
498
136
longos anos de embate processual e farta instruo processual.501 Essa possibilidade antecipvel contraria os escopos do processo e viola o princpio da economia processual que justifica a existncia de condies da ao.502 O processo para nada
serviu, porque nada resolveu, mesmo podendo resolver.
Um direito processual orientado a uma prestao jurisdicional adequada deve privilegiar a soluo de mrito, razo de ser da atividade processual. Em outras
palavras, se, ao final da instruo processual, descobre-se a impossibilidade jurdica
do pedido, a ilegitimidade de qualquer das partes ou a ausncia de interesse de agir,
o caminho no proferir mera sentena terminativa, apegando-se a uma tcnica
processual inconsequente, mas proferir sentena de mrito de improcedncia, suscetvel de formar coisa julgada material, com a soluo definitiva do litgio.503 O
resultado do processo deve ser til e a utilidade, no caso, medida pela capacidade
de resolver adequadamente o mrito.
Aplicando-se a terceira diretriz pragmtica, a teoria da assero tida como
a verdadeira.504 As suas consequncias prticas so as melhores para a meta de
uma prestao jurisdicional de qualidade. De um lado, porque realiza o princpio da
economia processual nica justificativa para ainda se manter as condies da ao
, permitindo que as aes manifestamente inviveis sejam mais facilmente repelidas, evitando-se perda de tempo e de dinheiro.505 De outro, porque privilegia o escopo jurdico do processo, que a resoluo de mrito, ligado prpria utilidade dos
provimentos jurisdicionais.
501
137
Outra aplicao interessante da terceira diretriz metodolgica do pragmatismo processual diz respeito destinao do valor das astreintes.
Segundo o art. 461, 4, do CPC, para efetivar a tutela especfica, o juiz poder impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento
do preceito. Trata-se da multa coercitiva, conhecida, no direito francs, como astreinte, que visa a compelir o ru a cumprir a ordem contida na sentena ou em provimento liminar.
O problema que, ocorrendo o descumprimento da ordem e a incidncia da
multa, no se sabe para quem o produto arrecadado ser destinado. No h qualquer norma, no sistema geral de efetivao da tutela especfica, constitudo pelos
arts. 461 e 461-A do CPC, que aponte o beneficirio do valor arrecadado com a multa.
No mbito na tutela individual, duas proposies para enfrentar o problema
surgiram: uma, que destina o valor da multa para o autor;506 outra, que o destina para o Estado ou fundo/instituio estatal.507
Qual das duas proposies deve ser considerada verdadeira, considerando
o mtodo processual pragmtico?
Segundo a diretriz da concepo pragmtica da verdade, verdadeira ser a
proposio que apresentar as melhores consequncias prticas em termos de prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.
A funo primordial das astreintes na prestao jurisdicional garantir que
as ordens judiciais sejam rigorosamente observadas. a eficcia prtica da condenao referida por BARBOSA MOREIRA.508 Tm como escopo, como j afirmou o
Min. LUIZ FUX, quando ainda estava no Superior Tribunal de Justia, vencer a obstinao do devedor ao cumprimento da obrigao e incide a partir da cincia do o-
506
Veja-se: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; ALVIM NETTO, Jos Manoel Arruda. O grau de coero das
decises proferidas com base em prova sumria: especialmente a multa. Revista de Processo, So Paulo, Revista
dos Tribunais, n. 142, dez. 2006. p. 16.
507
Veja-se: ARENHART, Srgio Cruz. A doutrina brasileira da multa coercitiva: trs questes ainda polmicas.
Revista Forense. Rio de Janeiro, Forense, n. 396, abr. 2008. p. 240-248.
508
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de direito processual. 5 srie. So Paulo, Saraiva, 1994. p. 14.
138
STJ, 1 Turma, REsp 780.567/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 15/05/2007, DJ 04/06/2007.
Nesse sentido: HABEAS CORPUS. ORDEM DE PRISO. DESOBEDINCIA. NO-COMPROVAO
DE DEPSITO DE ALUGUIS. ILEGALIDADE. JUZO CVEL. 1. entendimento assente no Superior Tribunal de Justia que decreto de priso decorrente de deciso de magistrado no exerccio da jurisdio cvel,
quando no se tratar das hipteses de devedor de alimentos, ilegal. 2. Habeas corpus concedido. (STJ, 4
Turma, HC 125.042/RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 19/02/2009, DJe 23/03/2009).
511
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 84-88.
512
Mltiplos so os exemplos que poderiam ser citados para comprovar essa assertiva. Tomando por base a
jurisprudncia federal, possvel encontrar inmeros acrdos fixando ou revendo a multa diria imposta Fazenda Pblica (normalmente o INSS), em valores irrisrios, em muitos casos no patamar de R$ 25,00 (vinte e
cinco reais) por dia de atraso: TRF1, 5 Turma, AC 200433000134722, Rel. Des. Fed. Joo Batista Moreira,
julgado em 12/03/2007, DJ 22/03/2007; TRF2, 4 Turma, AG 200202010058283, Rel. Des. Fed. Benedito Gonalves, julgado em 08/10/2003, DJ 04/11/2003; TRF4, 5 Turma, AC 2002.70.09.002122-7, Rel. Des. Fed. Rmulo Pizzolati, Rel. p/ acrdo Juiz Luiz Antnio Bonat, julgado em 18/12/2007, DE 05/05/2008; TRF5, 1
Turma, AG 200405000223227, Rel. Des. Fed. Ubaldo Atade Cavalcante, julgado em 02/12/2005, DJ
25/02/2005). O Superior Tribunal de Justia, enfrentando uma dessas situaes, reajustou o valor da multa diria,
deferida contra o INSS, de R$25,00 para R$80,00 (oitenta reais), considerando haver um atraso de quatro anos
no cumprimento de uma ordem de implantao de benefcio previdencirio (STJ, 6 Turma, AgRg no AgRg no
REsp 1014737/SE, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Des. Conv. do TJ/PE), julgado em 25/09/2012, DJe
03/12/2012). O mesmo tribunal superior j aceitou, como razovel e proporcional, uma multa diria de R$
100,00 (cem reais), aplicada a um dos maiores bancos privados do pas, para forar o cumprimento de ordem de
retirada do nome do autor de cadastro restritivo de crdito (STJ, 4 Turma, AgRg no Ag 658626/SC, Rel. Des.
Fed. conv. Carlos Fernando Mathias, julgado em 04/11/2008, DJe 17/11/2008).
513
STJ, 3 Turma, REsp 1197415/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 07/08/2012, DJe 01/10/2012.
510
139
da demanda.514 Esses mesmos dados empricos foram constatados no direito comparado, sobretudo na Frana, onde, em geral, o valor da multa tambm destinado
ao autor.515
No possvel ignorar essa realidade e continuar a comprometer a eficincia da prestao jurisdicional, com a insistncia em destinar o produto pecunirio da
multa coercitiva para o autor, mesmo sabendo que essa resposta faz mal ao sistema
de justia, comprometendo a dignidade das decises judiciais.
Os rus tm perdido o respeito s astreintes, seja porque seu valor rotineiramente baixo, seja porque a probabilidade de cobrana efetiva pequena. O desrespeito s ordens judiciais frequente por essa razo. As ordens so descumpridas
ou cumpridas com atraso e desleixo. Alm disso, os autores passaram a trocar o
objeto da demanda pela cobrana da multa, economicamente mais vantajosa, desvirtuando completamente o objetivo do processo. As decises jurisprudenciais antipragmticas tm arruinado o carter coercitivo da multa e, com ele, a prpria consistncia do sistema de justia. O pensamento jurdico abstrato, sem apego experincia, pode gerar graves prejuzos ao sistema processual, como tem acontecido nesse
caso.
A melhor soluo a soluo que oferece as melhores consequncias prticas para uma prestao jurisdicional de qualidade destinar o valor da multa para o Estado, para um fundo ou para uma entidade com finalidade pblica, nunca para o autor. Com essa providncia, os juzes e tribunais recobraro a serenidade para
aplicar multas altas o bastante para coagir, sem se preocupar com o enriquecimento
injusto do autor, nem com o incentivo indstria das astreintes.516 A multa coercitiva no pode perder eficcia por conta de uma interpretao formalista das normas,
desligada da realidade.
514
140
O pragmatismo, caso alcance a dignidade metodolgica proposta nesta tese, por certo poder reorientar essas decises no sentido de melhor atenderem ao
propsito prtico das astreintes, que garantir o respeito s decises judiciais, fortalecendo o sistema de justia.
517
141
definio sobre qual soluo processual oferece a melhor utilidade prtica em termos de prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva depende da disponibilizao de dados empricos.
O elemento emprico adicionado s elaboraes do conhecimento jurdicoprocessual revolucionrio. A avaliao das solues processuais preconizadas no
plano legislativo no pode continuar sendo realizada sem diagnstico de realidade.
A anlise da operacionalidade das solues propostas depende de levantamento de
dados empricos.
A partir do momento em que as solues legislativas se processem com base em pesquisas empricas, todo um desdobramento poder se verificar nos planos
doutrinrio e judicial. Juristas e juzes passaro a criar e a avaliar solues processuais no s pela lgica racional, mas, sobretudo, pelos resultados que esse tipo de
pesquisa oferece. A avaliao estatstica da qualidade dos servios judicirios uma
tendncia mundial, em relao a qual os juristas no podem se furtar de considerar.518
KARL LARENZ, na sua conhecida obra sobre metodologia da cincia jurdica, aponta a necessidade do jurista obter os dados necessrios e o material de experincia das cincias que em cada caso sejam competentes, ao menos quando se
interessar pela poltica do Direito.519
No mesmo sentido a pragmtica doutrina de SRGIO CRUZ ARENHART,
quando afirma que
Exige-se do jurista a capacidade de beber em outros ramos da cincia, interagindo com a sociologia, a filosofia, e economia etc. O que se quer, enfim,
que o jurista seja permevel s influncias de outras doutrinas, podendo,
ento, detectar, com maior preciso e atualidade, o mundo que o cerca e
logrando tecer formas de regulao e tutela desta realidade, com a maior
520
rapidez e adequao possveis.
POSNER, Erik A.; CHOI, Stephen J.; GULATI, Mitu. Judicial evaluations and information forcing: ranking
state high courts and their judges. Duke Law Journal, Durham/NC, Duke University School of Law, n. 58/7, abr.
2009. p. 1314-1318; KERN, Christoph A. Percepo, performance e poltica: recentes formas de abordagem da
comparao qualitativa dos sistemas de justia civil. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n.
198, ago. 2011. p. 322-323.
519
LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito, p. 268.
520
ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 1718.
142
AZEVEDO, Plauto Faraco. Aplicao do direito e contexto social. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.
70-71; ATAIDE JUNIOR, V. de P. A multa coercitiva como crdito do Estado, p. 13.
522
LAMY, E. de A. Condies da ao na perspectiva dos direitos fundamentais, p. 107.
523
LAMY, E. de A. Condies da ao na perspectiva dos direitos fundamentais, p. 107.
143
usada para sepultar experincias processuais de sucesso, como adiante ser demonstrado.524
Um outro exemplo dessas disfunes a manuteno da regra do efeito
suspensivo da apelao (art. 520, CPC), o que impede a eficcia imediata das sentenas de primeiro grau e compromete a durao razovel do processo, mesmo existindo pesquisas, baseadas em dados estatsticos, demonstrando que o ndice de
reforma das sentenas relativamente baixo, no comprometendo a segurana jurdica.525
A implementao da quarta diretriz pragmtica exigir um completo repensar do ensino e da pesquisa jurdicos em direito processual civil. Ensino e pesquisa
no podero partir, apenas, dos cdigos e conceitos doutrinrios.526 As universidades e faculdades de direito sero indispensveis no trabalho de construo do mtodo pragmtico, a partir do momento em que fomentem a pesquisa jurdica emprica. Para isso, o mtodo das cincias sociais e econmicas dever ser ensinado aos
alunos do curso de direito e incentivado no mbito das ps-graduaes. As tcnicas
estatsticas, os mtodos de colheita de dados, a maneira de proceder pesquisa de
campo devero participar dos currculos do ensino jurdico em todos os nveis.
O pragmatismo conclama por um basta s pesquisas jurdicas exclusivamente dogmticas, cujos instrumentos de investigao se limitem a livros, separatas
ou repertrios de jurisprudncia. O que no quer dizer que se deva abandonar os
levantamentos bibliogrficos. Mesmo a metodologia das cincias exatas e naturais
recorre reviso bibliogrfica inicial.527 O que se conclama que a pesquisa jurdica, especialmente no direito processual, no se esgote na pesquisa das fontes formais.
524
144
O que o pragmatismo prope a pesquisa jurdica alimentada pela metodologia das cincias sociais e da economia: que os pesquisadores do direito (ao menos os do direito processual) passem a frequentar as ruas, as comunidades, os fruns e tribunais para realizar pesquisa de campo; que tabulem os dados obtidos e
forjem suas concluses considerando esses dados.528
Os debates acadmicos devero ser precedidos de informaes sobre as
qualidades e deficincias dos servios judicirios, incluindo estatsticas sobre o custo
e a durao dos processos.529 As monografias, dissertaes e teses de direito processual com isso podero responder, mais adequadamente, sobre a operacionalidade das solues processuais que propem. A dogmtica poder ser melhor questionada e criticada com dados da realidade. As instituies processuais podero passar
pelo teste pragmtico da verdade, desde que o seu funcionamento prtico possa ser
avaliado, seja por meio de uma percepo subjetiva, seja pelas constataes da sua
performance real.530
Uma coisa se ter boas leis processuais; outra ter boas leis processuais
funcionando.531 O pragmatismo jurdico no se limita pesquisa das leis, mas vai ao
encontro das leis em movimento.
Estrategicamente, as pesquisas de campo em direito devero comear nos
curso de graduao. Disciplinas sobre a metodologia cientfica das cincias sociais
devero habitar os novos currculos do curso de direito. A prpria disciplina de metodologia jurdica dever ser reordenada para no se limitar ao ensino de fichamentos
e redao tipo ABNT. Ensinar o aluno do curso de direito a proceder a levantamentos estatsticos, a colher dados por amostragem, a realizar entrevistas etc., revolucionrio para os padres atuais dos cursos de direito.
Nenhum estgio metodolgico anterior props, com tamanha nfase, a associao do mtodo jurdico com o mtodo das cincias sociais e econmicas. O
pragmatismo, nesse sentido, cumpre as aspiraes de MAURO CAPPELLETTI, o
528
145
532
146
[...] a prescrio uma posio privada, ou seja, interessa apenas ao particular, no podendo o Estado nela intervir, j que se refere a direitos patrimoniais disponveis. No pode o juiz decret-la de ofcio, sob pena de subverter a milenar construo doutrinria e jurisprudencial sobre o instituto da
prescrio, com os singelos e cmodos argumentos do legislador em defesa
535
da celeridade e economia processual.
Duas proposies passaram a se rivalizar: uma, defendendo a alterao legal, ao argumento da celeridade e economia processuais, pois o juiz, pronunciando
de ofcio a prescrio, logo ao comeo, eliminaria diversas aes inviveis; outra,
repelindo a mudana, evocando a natureza jurdica privada da prescrio e o princpio da autonomia da vontade do devedor,536 ao qual seria imposto, injustamente, o
reconhecimento de uma obrigao e uma exonerao que nem sempre correspondem a seus desgnios ticos e jurdicos.537
O que o mtodo pragmtico reclamaria para solver essa disputa seria o levantamento de dados empricos sobre a controvrsia. Uma pesquisa estatstica, por
exemplo, que demonstrasse se comum os rus ou devedores renunciarem prescrio consumada; ou, mais simplesmente, que medisse a proporo entre o nmero
de contestaes em relao ao nmero de preliminares de prescrio; que apurasse
se, na prtica, em nome da autonomia da vontade defendida pelos crticos da reforma, algum j se ops iniciativa judicial de pronunciar a prescrio. Em suma, haver, de fato, algum que se oponha decretao de ofcio da prescrio em seu
favor, evocando outros desgnios ticos ou jurdicos? De outro ponto de vista, uma
pesquisa desse tipo poderia revelar o nmero de casos em que o autor, aps o decreto de prescrio, consegue alegar e provar alguma hiptese impeditiva, suspensiva ou interruptiva da prescrio.
Com esses dados, a discusso passaria ao plano da realidade, no se limitando ao plano racional.
Em qual das proposies vale a pena apostar?
535
TEIXEIRA, Welington Luzia. A prescrio e a sua decretao de ofcio pelo juiz. In: WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim et al. (Coord.). Direito civil e processo: estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 187.
536
Conforme o magistrio de Elpdio Donizetti, Na incessante busca da celeridade, o legislador estabeleceu
mais uma exceo aos princpios da demanda, do dispositivo e da congruncia, entre outros, prevendo a ingerncia estatal, sem a provocao do interessado, em questo de direito patrimonial disponvel. Nos ltimos tempos o
que se v, em nome dos mais diversos interesses, nem sempre justificveis, a nulificao da autonomia privada
pela interveno estatal. (DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito processual civil. 14 ed. So Paulo:
Atlas, 2010. p. 331).
537
THEODORO JNIOR, H. Curso de direito processual civil, p. 349.
147
claro que os crticos da reforma tm argumentos racionais bastante respeitveis. Porm, se a pesquisa emprica demonstrar que as preocupaes que movem os crticos no tm respaldo no cotidiano forense no h ru que desgoste da
soluo legal ou autor que consiga evidenciar o erro no decreto antecipado, ao menos em nmero significativo , perde-se, completamente, a razo de ser da crtica,
porque resta ao nvel meramente especulativo.
Por outro lado, se os dados empricos demonstrarem o contrrio, a crtica se
fortalece e ter um argumento a mais para propor o abandono da soluo legal: o
argumento pragmtico. Mais ainda: a celeridade e a economia processuais oriundos
do novo dispositivo legal poderiam ser evidenciadas (ou no) pela pesquisa, outorgando um substrato emprico soluo legal, evitando que seja apoiada em chutes
do pensamento legislativo.
Ainda que o tema da prescrio se situe numa zona cinzenta entre o direito
material e o direito processual, possvel aplicar ao caso o mtodo pragmtico. Continua-se buscando uma prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Mas,
esse norte metodolgico exige no s tempestividade (ligada celeridade e economia processuais), como exige adequao (se os rus, na prtica, realmente costumavam renunciar prescrio para provar sua inocncia, ento essa opo deve
ser respeitada).
A avaliao da prescrio de ofcio tem que considerar esses dois elementos. No basta sair pela desculpa da tradio jurdica milenar, nem pela facilidade
descriteriosa da economia processual. A pesquisa emprica ser fundamental nessa
disputa, para revelar o que acontece no mundo real do processo. Caso os levantamentos empricos tivessem antecedidos a edio da lei, certamente que as discusses seriam significativamente menores ou, acaso persistissem, estariam em nvel
mais qualificado.
Apresentadas as diretrizes do mtodo processual pragmtico, cumpre aplic-las, de maneira global e integrada, nos trs planos de produo do direito processual legislativo, doutrinrio e judicial. Com isso, poder ficar clara a funcionalidade do mtodo proposto, com exemplos especficos de atuao em cada plano.
148
As leis processuais so produzidas para atender um sem nmero de possibilidades. Costumam ser marcadas pela generalidade e abstrao. Mas, isso no
quer dizer que as leis processuais devam ser produto exclusivo do pensamento ou
das operaes de lgica jurdica. Dada operacionalidade que marca o direito processual, as leis processuais precisam ser pensadas para produzirem solues operacionais.
A terceira diretriz pragmtica oferece o norte para o legislador se orientar:
suas leis devem produzir as melhores consequncias prticas em termos de prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.
Mas, para atingir esse desiderato, devem, necessariamente, ser antecedidas de estudos e levantamentos empricos sobre a realidade do setor a ser atingido,
regrado ou alterado: trata-se de uma exigncia da quarta diretriz pragmtica.
Nesse sentido, interessante transcrever a crtica s reformas legislativas
do processo civil brasileiro, formulada por LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA
ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOS MIGUEL GARCIA MEDINA:
Atormentados com as reclamaes, especialmente aquelas geradas nas
grandes cidades ou nos Estados mais populosos, os legisladores, incentivados, orientados ou at mesmo endossados por parte da doutrina, tm
promovido sucessivas alteraes, como num exerccio emprico de ensaio
e erro, buscando fazer, dessas mudanas, bandeiras ligadas necessria
busca de efetividade.
Todavia, as causas, muito amplas e historicamente consolidadas, para a falncia do sistema, aqui ou acol, nesse imenso Pas, jamais foram atacadas, seja pela via legislativa, seja, sequer, pelo desejvel caminho da organizao de dados que pudessem orientar, nacional e regionalmente, a formulao de propostas de solues para tantos e graves problemas de sobrecarga, que pontualmente ocorrem em alguns lugares do Pas. No temos
dados confiveis e isentos, colhidos fora dos ambientes puramente corporativos (associaes de juzes ou de advogados e os prprios tribunais), que
nos permitam identificar onde e em razo de quais motivos o processo
lento, ineficaz etc. Com falta desses dados, nossas reformas legislativas (e
mesmo constitucionais, o que mais grave) ocorrem ao sabor de dados locais, daqui ou dali, sem que se possa promover a devida avaliao da ope538
racionalidade do sistema em todo o Pas.
538
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves
comentrios nova sistemtica processual civil 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 8-9; no mesmo
sentido: BARBOSA MOREIRA, J. C. La significacin social de las reformas procsales, p. 82.
149
CHASE, Oscar G. Reflections on civil procedure reform in the United States: what has been learned? What
as been accomplished? In: TROCKER, Nicolo; VARANO, Vincenzo (Coords.). The reforms of civil procedure
in comparative perspective. Torino: G. Giappichelli, 2005. p. 167.
540
Tambm nesse sentido: NASCIMENTO, Bruno Dantas; KHLER, Marcos Antnio. Aspectos jurdicos e
econmicos da impenhorabilidade de salrios no Brasil: contribuio para um debate necessrio. In: WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim et al. (Coord.). Execuo civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro
Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 441-442.
150
541
Para um panorama das reformas processuais pelo mundo, conferir: SOUZA, Miguel Teixeira. Um novo processo civil portugus: la recherche du temps perdu? Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n.
161, jul. 2008. p. 204-205.
542
Exposio de motivos da Lei 11.232/2005, que alterou as regras de cumprimento de sentena que condena ao
pagamento por quantia certa.
543
Em relao ao cumprimento das sentenas, tema amplamente impactado pelas reformas, Antonio de Pdua
Soubhie Nogueira afirma que o objetivo das reformas processuais (Leis 10.444/2002 3 11.232/2005) foi preponderamente pragmtico, visando, com o sincretismo, afastar alguns obstculos que dificultavam o desenrolar
dessa segunda fase do processo, principalmente a citao (logo, pessoal) do devedor como condio instaurao do cumprimento de sentena. (NOGUEIRA, Antnio de Pdua Soubhie. Smula 410 do STJ: breve anlise
crtica. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 190, dez. 2010. p. 254-255).
151
rar dos conceitos e sistemas, retomando-se por vezes caminhos antigos, ainda que
expungidos rituais e formalismos j anacrnicos.
Desse amplo ciclo de reformas processuais, orientado pelo discurso pragmtico (mesmo sem usar expressamente o termo), evidente que nem todas as solues foram, efetivamente, pragmticas. Mas, destacam-se, ao menos, dois exemplos de regras processuais produzidas segundo as diretrizes do novo mtodo, a seguir abordados.
544
Art. 475-O.[...]. 1. [...]. 2. A cauo a que se refere o inciso III do caput deste artigo poder ser dispensada: I- [...]. II- nos casos de execuo provisria em que penda agravo junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao
Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave
dano, de difcil ou inserta reparao. A Lei 12.322/2010 alterou a redao do inciso, apenas para transformar o
agravo de instrumento e agravo.
152
mento
545
Atualmente, aps a Lei 12.322/2010, que alterou a redao do art. 544 do CPC, o recurso passou a se chamar
agravo nos prprios autos, tendo por finalidade provocar o conhecimento e julgamento de recursos especiais e
extraordinrios no admitidos na instncia de origem.
546
Os dados constam dos Relatrios de Atividades anuais do STJ e STF; a propsito, confira-se: MACHADO,
Luis Henrique. Agravos driblam filtros dos tribunais superiores. Conjur Consultor Jurdico, So Paulo, 16 mar.
2011. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-mar-16/agravos-driblam-filtros-recursos-dirigidos-aostribunais-superiores>. Acesso em: 23 dez. 2012.
547
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida
sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena,
reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 1. Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo
de 5(cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. 2. Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso.
153
154
4.6.1.2 Projetos-pilotos
555
TARANTO, Caio Mrcio Gutterres. Fechamento sistmico do procedimento dos Juizados Federais pelos
precedentes judiciais. Direito Federal. Revista da AJUFE, Braslia, AJUFE, ano 24, n. 91, 1 semestre 2011. p.
16-23.
556
Nesse sentido caminha o projeto de novo Cdigo de Processo Civil (PL 8.046/2010), cujo substitutivo, aprovado pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados, em julho de 2013, prev, em seu art. 333, a improcedncia liminar do pedido, nos seguintes termos: Art. 333. Nas causas que dispensem a fase instrutria, o juiz,
independentemente da citao do ru, julgar liminarmente improcedente o pedido que: I contrariar smula do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia; II contrariar acrdo proferido pelo Supremo
Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia em julgamento de recursos repetitivos; III contrariar
entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia; IV
for manifestamente improcedente por contrariar o ordenamento jurdico; V contrariar enunciado de smula de
tribunal de justia sobre direito local. 1 O juiz tambm poder julgar liminarmente improcedente o pedido se
verificar, desde logo, a ocorrncia de decadncia ou de prescrio. 2 No interposta a apelao, o ru ser
intimado do trnsito em julgado da sentena, nos termos do art. 241. 3 Interposta a apelao, o juiz poder
retratar-se em cinco dias. 4 Se houver retratao, o juiz determinar o prosseguimento do processo, com a
citao do ru para apresentar resposta; se no houver retratao, determinar a citao do ru para apresentar
contrarrazes, no prazo de quinze dias. 5 Na aplicao deste artigo, o juiz observar o disposto no art. 521.
155
No plano legislativo, o mtodo pragmtico ainda prope e endossa uma outra maneira de fazer leis processuais: a partir de projetos-pilotos.
Trata-se de experimentar determinadas solues processuais antes de positiv-las. Por intermdio de iniciativas diversas como as da prpria administrao
judiciria, mas no s dela , organizam-se e estruturam-se experincias em verdadeiros laboratrios de solues processuais. Essas experincias so controladas e
circunscrevem-se a determinados territrios judicirios, por determinado tempo e,
normalmente, envolvendo certos litgios em especial. O sucesso desses projetospilotos depende, em muito, de um contrato de cooperao entre os diversos participantes do projeto (instituies, juzes, advogados e partes).
A grande vantagem dos projetos-pilotos a possibilidade de um teste emprico, sem as consequncias de uma lei promulgada. Projeta-se uma soluo, colocase em prtica, observam-se os resultados, corrigem-se prontamente as imperfeies. Gradualmente, dentro do espectro de espao e tempo da experincia, a soluo processual sistematicamente aperfeioada, pois no existem engessamentos
formais. Evidentemente, at mesmo em projetos-pilotos, em que h efetiva prestao jurisdicional, devem ser preservadas as clusulas fundamentais do devido processo legal, em especial o contraditrio e a ampla defesa. Mas o clima de cooperao entre os participantes do projeto costuma superar os eventuais entraves e obstculos.
O sucesso experimental de um projeto-piloto bem estruturado um caminho
seguro para a atividade legislativa posterior. O legislador contar com uma prticacom-xito para lanar as bases generalizantes de uma lei processual. A soluo
processual foi testada e deu certo para determinado ambiente. Trata-se, em seguida,
de generaliz-la, apenas cuidando para adapt-la s peculiaridades regionais ou
locais.
Esse empreendimento pragmtico j foi utilizado para forjar ao menos quatro instituies processuais relevantes da atualidade: os Juizados Especiais Federais, o processo eletrnico, a penhora on line e a justia itinerante.
557
FORTES, Simone Barbisan. Juizados especiais federais previdencirios. In: TEIXEIRA, Eduardo Didonet
(Coord.) Juizados especiais federais: primeiras impresses. Curitiba: Gnesis, 2001. p. 59-64.
157
Note-se que toda uma gama de providncias preliminares foi necessria para lanar as bases do projeto: definir o tipo de matria e o pblico alvo, o ajustamento entre os diversos atores processuais e a delimitao territorial da experincia. No
se tratou de algo espontneo, surgido da cabea dos juzes, seno um bem elaborado processo de gesto processual, com profissionais especializados na rea administrativa. Os resultados do projeto-piloto foram avaliados pela prpria administrao judiciria, catalogando-se, estatisticamente, as vantagens e as desvantagens da
soluo experimentada. Como se nota pelo depoimento transcrito, as vantagens foram maiores do que as dificuldades, aconselhando o aprofundamento da experincia. E, nas experincias seguintes, sabendo-se das dificuldades registradas, ficou
mais fcil enfrent-las pontualmente, aperfeioando todo o sistema.
Com o mesmo mtodo pragmtico dos projetos-pilotos, procedeu-se instituio do processo eletrnico no Brasil, posteriormente legalizado pela Lei 11.419,
de 19 de dezembro de 2006.
Mais uma vez, nada melhor do que o testemunho de quem coadjuvou essa
histria. Trata-se do Juiz Federal Srgio Renato Tejada Garcia, do Tribunal Regional
Federal da 4 Regio, que acompanhou, desde os seus primrdios, os projetospilotos de processos eletrnicos, batizados, na regio, como E-Proc:
Muito embora desde o incio a inteno sempre fosse a de melhorar o acesso Justia e de desburocratizar as aes judiciais, o processo eletrnico
comeou de forma muito menos ambiciosa que a evoluo que acabou tendo.
Inicialmente era apenas uma forma de peticionamento eletrnico, pela Internet, desenvolvido exclusivamente para o Juizado Especial Federal de Rio
Grande, tendo sido instalado em meados do ano de 2002. A petio era enviada para o Juizado de forma eletrnica, onde era impressa e juntada aos
autos.
Esse primeiro projeto foi desenvolvido por provocao do Ministro Teori Albino Zavascki, ento Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da Quarta Regio, que incentivou a criao de um sistema eletrnico que atendesse aos princpios da informalidade e da simplicidade,
prprios dos Juizados Especiais Federais.
Formou-se, ento, uma comisso integrada por representantes da Justia
Federal, Ordem dos Advogados do Brasil e Departamento de Tecnologia da
Informao da Universidade Federal do Rio Grande, presidida pelo Juiz Federal Diretor do Foro de Rio Grande, e, num prazo recorde de 30 dias, o
projeto estava alinhavado.
158
GARCIA, Srgio Renato Tejada. Informatizao e prestao jurisdicional: desafios e perspectivas. Revista de
Doutrina
da
4
Regio.
Porto
Alegre,
n.
11,
maio
2006.
Disponvel
em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao011/sergio_garcia.htm>. Acesso em: 27 jul. 2012.
559
DANTAS NETO, Renato de Magalhes. Autos virtuais: o novo layout do processo judicial brasileiro. Revista
de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 194, abr. 2011. p. 175-183.
159
160
A penhora on line o nome que popularizou a penhora de dinheiro em depsito bancrio ou aplicao financeira, realizada por meio eletrnico.
Essa possibilidade hoje est reconhecida em lei pelo art. 655-A do CPC,
com a redao conferida pela Lei 11.382/2006,566 podendo ser utilizada por todos os
ramos do Poder Judicirio, em qualquer tipo de procedimento, independentemente
da existncia de outros bens penhorveis.567
Mas tal como se deu com os Juizados Especiais Federais e com o processo
eletrnico, no foi a lei que criou essa ferramenta de largo alcance prtico para a
efetividade das execues por quantia certa e das medidas que impliquem em constrio forada de numerrios, como as cautelares.
Apesar de no se tratar propriamente de um projeto-piloto, tal qual os referidos na experincia de criao dos Juizados Especiais Federais e do processo eletrnico, a implementao da penhora on line merece ser tratada neste mesmo espao de anlise, pois foi produto da criatividade do prprio Poder Judicirio, em parceira com outros rgos administrativos federais. Foi uma soluo processual pragmtica, pois no adveio da lei, mas da imaginao administrativa, visando a conferir
maior efetividade s ordens judiciais.
O passo significativo para a criao da penhora on line se deu por meio do
Convnio BACEN/TST/2002, firmado entre o Banco Central do Brasil (BACEN) e
Tribunal Superior do Trabalho (TST), visando cooperao tcnica institucional para
fins de acesso ao Sistema Bacen Jud.568 Por intermdio desse sistema eletrnico, o
entre justias diversas. Mas esse um caminho sem volta, sujeito, claro, a aperfeioamentos constantes e permanentes, como toda soluo dependente de tecnologia.
566
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua
indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. 1 As informaes limitar-se-o existncia ou no de
depsito ou aplicao at o valor indicado na execuo. 2 Compete ao executado comprovar que as quantias
depositadas em conta corrente referem-se hiptese do inc. IV do caput do art. 649 desta Lei ou que esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade. 3 Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada,
ser nomeado depositrio, com a atribuio de submeter aprovao judicial a forma de efetivao da constrio, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem
imputadas no pagamento da dvida.
567
Esse entendimento j se encontra pacificado no Superior Tribunal de Justia: STJ, Corte Especial, REsp
1.112.943, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/9/2010, DJe 23/11/2010.
568
Conhecido hoje em dia como Bacen Jud 2.0, um sistema eletrnico de relacionamento entre o Poder
Judicirio e as instituies financeiras, intermediado pelo Banco Central, que possibilita autoridade judiciria
161
162
de que a emisso da ordem poderia ocorrer, desde que requerida pelo exequente,
face inexistncia de pagamento da dvida ou garantia do dbito, com precedncia
sobre outras modalidades de constrio judicial (art. 1, pargrafo nico), contrariamente, portanto, regra do CTN. Perceba-se que a referida autorizao se deu por
resoluo de um rgo administrativo da Justia Federal, e no por lei.
Finalmente, a questo se assentou com o novo art. 655-A do CPC, o qual
generalizou a possibilidade da penhora on line, sem a necessidade de prvio esgotamento das tentativas de localizao de outros bens penhorveis.
No obstante, ainda foi necessrio vencer algumas resistncias utilizao
da penhora on line e do Sistema Bacen Jud pelos prprios juzes. Alguns deles
talvez ainda no suficientemente familiarizados com a informtica entendiam no
ter qualquer dever de se cadastrarem no sistema informatizado do Bacen Jud, para
viabilizar a penhora on line. Foi preciso que o Conselho Nacional de Justia impusesse o dever de cadastramento no Bacen Jud, em atuao administrativa ratificada
pelo Supremo Tribunal Federal.571
Dada grandeza continental do Brasil, com muitas cidades ainda no acessadas por rodovias ou estradas, principalmente no norte do pas, intuitivo que o
acesso justia precise envolver solues diferenciadas. A populao de Municpios
ribeirinhos da Amaznia brasileira, por exemplo, tem natural dificuldade para chegar
s sedes das comarcas ou subsees judicirias federais. No vo ao frum por
obstculos no somente geogrficos, como tambm econmicos, sociais e culturais
decorrentes da distncia territorial. E difcil imaginar uma interiorizao judiciria
que consiga chegar, com estruturao de qualidade, a todos esses lugares.
Em funo dessas peculiaridades nacionais, os Tribunais de Justia e Tribunais Regionais Federais passaram a organizar um sistema alternativo de justia,
que pudesse se deslocar para essas cidades e atender populao in locu, rompendo com os obstculos ao acesso justia. Esse sistema foi batizado como justia itinerante, pois percorre diversos locais, atendendo aos pedidos, colhendo provas e realizando audincias. A prpria sentena proferida em outro ambiente que
571
STF, Pleno, MS 27621, Rel. Min. Carmn Lcia, Rel. p/ Ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
07/12/2011, DJe-092 11/05/2012.
163
572
FONSECA, Vitor. A justia itinerante e os novos caminhos da justia. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 184, jun. 2010. p. 253.
573
FONSECA, V. A justia itinerante e os novos caminhos da justia, p. 253.
574
FONSECA, V. A justia itinerante e os novos caminhos da justia, p. 253.
575
ATAIDE JUNIOR, V. de P. O novo juiz e a administrao da justia: repensando a seleo, a formao e a
avaliao dos magistrados no Brasil, p. 109.
576
O art. 107, 2, da Constituio passou a estabelecer que os Tribunais Regionais Federais instalaro a justia
itinerante, com a realizao de audincias e demais funes da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da
respectiva jurisdio, servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios. No mesmo sentido, os arts. 115,
1 e 125, 7, para os Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais de Justia dos Estados, respectivamente.
164
165
dizer que, em nome da eficincia do processo, devam-se sacrificar os direitos processuais fundamentais do ru ou forar acordos para o suspiro de alvio do juiz,
pelo processo a menos.581 Por isso importante a cooperao processual, com o
fortalecimento de todos os atores processuais envolvidos, especialmente defensores
pblicos. O esprito da justia itinerante ampliar o acesso justia e no apenas
resolver processos a qualquer custo, afastando a adequao da prestao jurisdicional. Se a inteno fosse apenas reduzir processos, no haveria sentido na iniciativa dos Tribunais em procurar mais demandas pelos rinces do Brasil.
Pelo que se pode perceber, no possvel que a cincia processual continue a ignorar todas essas experincias de sucesso, continuando a tratar o processo
civil como uma emanao da lei ou dos conceitos jurdicos. Os manuais de processo
civil ignoram completamente os projetos-pilotos e a sua relevncia para a formulao
de solues processuais. Essa metodologia deve ser urgentemente incorporada s
preocupaes dos processualistas, para que possa frutificar de maneira organicamente consistente. pensar os problemas do dia a dia e lanar, sistematicamente,
novos projetos, no mbito no s dos tribunais, como tambm nas universidades e
em outros setores do governo e da sociedade civil organizada.
166
Neste, editada uma lei processual, propondo determinadas solues processuais. Porm, a lei vem com prazo determinado e com circunscries territorial e
material limitadas. A ideia testar a lei e as solues propostas durante certo tempo,
em certos locais e atingindo determinados litgios, ou seja, o rito sectorialmente
experimentado antes de ser generalizado.582 Aps o escoamento do perodo de vigncia previsto na lei, as solues processuais so avaliadas e, de acordo com os
resultados obtidos, o texto legal pode ter sua vigncia definitivamente cassada ou
estendida, com ampliao, ou no, dos locais e matrias a serem abrangidos pelo
regime processual experimental.
A diferena do projeto-piloto em relao ao regime processual experimental
que, no primeiro, a experincia antecede a lei; no segundo, a lei antecede a experincia. Mas, em ambos a estratgia experimentar as solues processuais para
avaliar suas chances de sucesso e aperfeioar, na prtica, seus mecanismos.
O regime processual experimental, apesar de evocar a desconfiana de um
exerccio emprico de ensaio e erro ou de um processo civil lquido, pouco amigo
de garantias processuais,583 tem a vantagem de trazer uma disciplina prvia e formal
para orientar a experimentao. A lei processual formal e traz regras formais a serem seguidas, no obstante possibilite uma flexibilizao procedimental para viabilizar as adaptaes que a experincia exija rumo ao aperfeioamento das solues.
Alm disso, pelo seu reduzido espectro de atuao (o regime funciona por tempo
limitado, em determinado espao e para resolver certos casos judiciais), o controle
mais intenso, como se a experincia estivesse sendo conduzida com rigor laboratorial. E mais: como no se trata de lei geral e permanente, o eventual insucesso da
experincia no implica num geral e permanente desastre (como si acontecer nas
experincias brasileiras de ensaio e erro), a exigir novas leis ou ciclos de reformas.
Ela pode ser melhorada e testada novamente. Suas imperfeies so corrigidas
mais rapidamente e com custo menor. Ou pode, simplesmente, ser deixada de lado
como uma experincia com resultados pouco interessantes em termos de prestao
jurisdicional de qualidade.
Essa mobilidade ou plasticidade do regime experimental possibilita uma
administrao mais adequada de solues processuais, que no ficam engessadas
582
SILVA, Paula Costa e. A ordem do juzo de D. Joo III e o regime processual experimental. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 156, fev 2008. p. 241.
583
MENDONA, Lus Correia de. Processo civil lquido e garantias (o regime processual experimental portugus). Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 170, abr. 2009. p. 215 e ss.
167
584
168
espantoso ver como o direito processual civil lusitano vem reagindo nos
ltimos tempos, buscando solues nitidamente pragmticas, mesmo com uma tradio secular dogmtica e formalista, na linha do pensamento jurdico alemo.588
O regime processual experimental portugus pragmtico porque declaradamente afirma sua natureza experimental da reformulao da tramitao processual civil, que permitir testar e aperfeioar os dispositivos de acelerao, simplificao e flexibilizao processuais consagrados, antes de alargar o mbito da sua
aplicao.589 Mas tambm cooperativo, pois confia na capacidade e no interesse
dos intervenientes forenses em resolver com rapidez, eficincia e justia os litgios
em tribunal.590
Apesar de assumir o modelo cooperativo, o regime experimental portugus
confere ao juiz um papel determinante, aprofundando a concepo sobre a atuao
do magistrado judicial no processo civil declarativo enquanto responsvel pela direo do processo e, como tal, pela sua agilizao.591 Para tanto, impe-lhe o dever
de gesto processual,592 com os imperativos de adotar a tramitao processual adequada s especificidades da causa e o contedo e a forma dos atos ao fim que visam atingir e de garantir que no so praticados atos inteis, tendo ainda de fazer
uso dos mecanismos de agilizao processual que a lei estabelece.593 E, de outro
lado, impe que a entrada em vigor deste regime ser precedida pela formao intensiva dos seus destinatrios, garantindo-se o conhecimento e a utilizao efectiva
dos mecanismos aqui previstos.594
O plano legislativo o mais liberto e o mais franqueado criatividade de todas as instncias produtoras do direito processual. Mas no pode continuar produzindo de acordo com a lgica do paradigma racionalista. O mtodo pragmtico de
legislar o processo civil j deu sinais da sua rebeldia. Leis processuais comearam,
ainda que timidamente, a ser projetadas com base em levantamentos empricos. Os
projetos-pilotos j inspiraram grandes instituies processuais, ainda que no conduzidos sistematicamente.
588
MENDONA, L C. de. Processo civil lquido e garantias (o regime processual experimental portugus), p.
244.
589
Vide ANEXO 4 Exposio de motivos do Dec.-Lei 108, de 08.06.2006.
590
Vide ANEXO 4 Exposio de motivos do Dec.-Lei 108, de 08.06.2006.
591
Vide ANEXO 4 Exposio de motivos do Dec.-Lei 108, de 08.06.2006.
592
SILVA, P. C. e. A ordem do juzo de D. Joo III e o regime processual experimental, p. 244-245.
593
Vide ANEXO 4 Exposio de motivos do Dec.-Lei 108, de 08.06.2006.
594
Vide ANEXO 4 Exposio de motivos do Dec.-Lei 108, de 08.06.2006.
169
A partir da revelao de que j se vive um novo estgio metodolgico do direito processual, com diretrizes antirracionalistas e empiristas bem formuladas, novas experincias pragmticas, como a do regime processual experimental, podero
auxiliar o caminho rumo a uma prestao jurisdicional mais adequada, efetiva e tempestiva.
Nos sistemas jurdicos filiados civil law, as regras do direito processual civil so criadas, em geral, pelo Poder Legislativo. No h pas dessa tradio que
no tenha seu Cdigo de Processo Civil como espinha dorsal do sistema de justia
civil. Coincidentemente, ou no, esses pases so rotineiramente impactados por
ciclos de reformas processuais, com novas leis ou novos cdigos.595 Esse fenmeno, como intuitivo, decorrente da insatisfao desses pases com o funcionamento dos seus sistemas processuais.596
No Brasil, compete privativamente Unio legislar sobre direito processual
(art. 22, I, Constituio), outorgando-se competncia concorrente Unio, aos Estados e ao Distrito Federal para legislarem sobre procedimentos em matria processual (art. 24, XI, Constituio). A competncia legislativa federal exercida pelo Congresso Nacional (art. 48) e a estadual pelas Assembleias Legislativas (arts. 25 e 27,
Constituio).
Como j foi apontado, a produo de regras gerais de direito processual pelo processo legislativo, salvo raras excees, no tem gerado os melhores resultados em termos de operacionalizao do processo e do sistema de justia.597
Essa realidade justifica a indagao sobre a prpria produo do direito processual no plano legislativo: ser o Congresso Nacional a melhor e mais adequada
instncia para a elaborao de regras processuais gerais?
Se a produo legislativa, no mbito do Congresso Nacional, no funciona
ou no oferece as respostas operacionais mais adequadas para o direito processual,
595
170
no se podem descartar alternativas para a mesma tarefa, conforme orienta a primeira diretriz pragmtica.
Uma das alternativas a experincia do direito norte-americano, a qual, no
obstante tenha razes na common law, apresenta leis escritas (statutes).
No mbito federal, so conhecidas as Federal Rules of Civil Procedure, que
contm as regras gerais do direito processual civil para a Justia Federal norteamericana; alm delas, existem estatutos prprios para disciplinar a matria probatria e os procedimentos criminais, falimentares e recursais.
A diferena que todas essas regras processuais foram elaboradas no mbito do prprio Poder Judicirio.
O Congresso norte-americano, em 1934, por intermdio do Rules Enabling
Act (Ato de Delegao Normativa), autorizou a Suprema Corte a promulgar regras
processuais com fora de lei.598 A justificativa para delegar ao Poder Judicirio as
regras sobre o processo baseia-se na ideia de que o processo essencial para o
desempenho da prpria atividade jurisdicional estabelecida pela Constituio.599 A
partir de 1958, a criao das regras processuais passou a ser conduzida e aprovada
pela Conferncia Judicial dos Estados Unidos (Judicial Conference of the United States),600 com reviso e promulgao pela Suprema Corte e controle legislativo posterior.601
598
MacCABE, Peter G. Renewal of the federal rulemaking process. The American University Law Review,
Washington/DC, Washington College of Law, n. 44, 1995. p. 1656-1664; RICE, Paul R.; DELKER, Neals-Erik
William. Federal rules of evidence advisory committee: a short history of too little consequence. F.R.D.,
191/678, 2000. Disponvel em: <http://www.wcl.american.edu/pub/journals/evidence/short_history.pdf.> Acesso
em: 08 jul. 2013. p. 2-3; CARRINGTON, Paul Dewitt. Substance and procedure in the rules enabling act.
Duke Law Journal, Durhan/NC, Duke Law School, v. 1989, n. 2, abr. 1989. p. 281-284; WHITTEN, Ralph U.
Separation of powers restrictions on judicial rulemaking: a case study of federal rule 4. Maine Law Review,
Portland/ME, University of Maine School of Law, n. 40, 1988. p. 42-48.
599
WHITTEN, R. U. Separation of powers restrictions on judicial rulemaking: a case study of federal rule 4, p.
57.
600
Criada pelo Congresso, em 1922, a Conferncia Judicial presidida pelo Ministro Presidente (Chief Justice)
da Suprema Corte e composta pelos Juzes Presidentes (Chief Judges) de cada um dos 13 circuitos federais (equivalentes aos Tribunais Regionais Federais brasileiros), alm de um juiz federal vitalcio de cada circuito (Article III Judge), eleito pelos pares do respectivo circuito, e do Chief Judge da Corte de Comrcio Internacional. A
Conferncia Judicial a voz do Poder Judicirio da Unio e suas funes se assemelham s do Conselho Nacional de Justia do Brasil (art. 103-B, Constituio). Sua atribuio fundamental a superviso administrativa e
financeira das cortes federais americanas. Ela aprova o oramento do Judicirio federal, procede ao levantamento das condies administrativas de cada corte e projeta planos de uniformizao de procedimentos administrativos. Tambm submete ao Congresso os projetos de lei de interesse judicirio e expede regulamentos para fiel
execuo das leis aprovadas. Conferncia ainda destinada a funo de expedir regras para os Conselhos
Judiciais de cada circuito em matria de procedimentos disciplinares contra juzes. A Conferncia Judicial se
rene duas vezes por ano, em maro e em setembro. Mas a maior parte do trabalho da Conferncia realizada
por intermdio do Sistema de Comits (Judicial Conference Committee System), que tem por funo discutir as
questes judicirias em seus vrios campos de interesse, envolvendo os diversos setores da magistratura e da
prpria sociedade civil organizada, para fornecer subsdios para a atuao da prpria Conferncia Judicial. O
171
O resultado , em geral, positivo.602 Basta lembrar que a Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure, revista em 1966, tratando das class actions (aes coletivas), tem inspirado muitos pases em matria de direito processual coletivo.603
No h dficit democrtico, pois o poder normativo, em matria processual,
conferido ao Poder Judicirio, no s objeto de delegao formal por parte do
Congresso americano, como se submete ao controle legislativo a posteriori (shared
rulemaking power).604 O Congresso tem sempre a possibilidade de afastar ou modificar as normas formuladas pelo Poder Judicirio.605 Alm disso, a discusso das propostas de regras processuais, no mbito dos respectivos comits, ampliada de
comit central o Comit Executivo (The Executive Committe of the Conference), composto de sete juzes que j
fazem parte da Conferncia Judicial, possuindo diversas atribuies relevantes: adotar decises de urgncia que
sejam necessrias, preparar a agenda da Conferncia, resolver diferenas entre os comits, aprovar os planos de
gastos para cada ano fiscal e desempenhar aes de coordenao legislativa. Vinculados ao Comit Executivo,
existem diversos comits, criados para pensar setores especficos da atividade judiciria, os quais so compostos,
em sua maioria, por juzes federais vitalcios (Article III Judges). No entanto, deles participam tambm juzes
estaduais, juzes de pequenas causas (Magistrate Judges) e juzes de falncias, alm de advogados e professores
de direito, aumentando o espectro de participantes das discusses. No obstante, poucos comits incluem participantes com direito a voto, que no sejam juzes federais vitalcios (Article III Judges). O mandato dos membros
dos comits de trs anos, permitida uma reconduo. Um desses comits o Comit Permanente de Regras
(Standing Committee on Rules), ao qual esto vinculados cinco comits consultivos especficos: Comit Consultivo para Regras Recursais (Advisory Committee on Appellate Rules), Comit Consultivo para Regras Falimentares (Advisory Committee on Bancrupcy Rules), Comit Consultivo para Regras Processuais Civis (Advisory
Committee on Civil Rules), Comit Consultivo para Regras Processuais Penais (Advisory Committee on Criminal
Rules) e Comit Consultivo para Regras sobre Provas (Advisory Committee on Evidence Rules). Os comits
consultivos procedem ao estudo contnuo das condies de operacionalidade das regras processuais federais das
respectivas reas. Esses estudos so empricos e interdisciplinares, diagnosticando a realidade da aplicao das
normas processuais. Com base nesses estudos, formulam propostas de novas regras processuais ou alterao nas
regras existentes. Essas propostas geralmente so publicadas e discutidas com os juzes, advogados, professores
de direito e outros representantes da comunidade jurdica. A partir desses debates, os comits consultivos podem
modificar as regras propostas, melhor ajustando-as s necessidades do sistema de justia. Uma vez aprovadas no
Comit Permanente, so encaminhadas para aprovao pela Conferncia Judicial e, em seguida, pela Suprema
Corte, a quem cabe a aprovao final no mbito judicirio. As regras processuais aprovadas pela Suprema Corte
so encaminhadas ao Congresso at 1 de maio, para surtirem efeito a partir de 1 de dezembro do mesmo ano,
tornando-se lei, a menos que o Poder Legislativo, dentro desse prazo, as rejeite ou as modifique, o que no si
acontecer. Para maiores detalhes sobre a competncia e atuao da Conferncia Judicial dos Estados Unidos ver:
ATAIDE JUNIOR, V. de P. O novo juiz e a administrao da justia: repensando a seleo, a formao e a avaliao dos magistrados no Brasil, p. 130-133; RICE, P. R.; DELKER, N.-E. W. Federal rules of evidence advisory committee: a short history of too little consequence, p. 2-3.
601
RICE, P. R.; DELKER, N.-E. W. Federal rules of evidence advisory committee: a short history of too little
consequence, p. 2-3.
602
claro que no faltam discusses sobre os limites da delegao normativa ao Poder Judicirio para editar
regras processuais, de maneira a no afetar direitos materiais, cuja disciplina reservada ao Congresso. A
propsito, ver: CARRINGTON, P. D. "Substance" and "procedure" in the rules enabling act, p. 281-284;
WHITTEN, R. U. Separation of powers restrictions on judicial rulemaking: a case study of federal rule 4, p. 4248.
603
GIDI, A. Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no Brasil, p. 3038; ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 144-151.
604
WHITTEN, R. U. Separation of powers restrictions on judicial rulemaking: a case study of federal rule 4, p.
59.
605
CARRINGTON, P. D. "Substance" and "procedure" in the rules enabling act, p. 281-284; WHITTEN, R. U.
Separation of powers restrictions on judicial rulemaking: a case study of federal rule 4, p. 42-48.
172
BONE, Robert Gehlmann. Improving Rule 1: a master rule for the federal rules. Denver University Law
Review, Denver/CO, University of Denver, v. 87, 2010. p. 287.
607
STRNER, Rolf. Sobre as reformas recentes no direito alemo e alguns pontos em comum com o projeto
brasileiro para um novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n.
193, mar. 2011. p. 367.
608
Como exemplos dessa delegao, ver no Cdigo de Processo Civil brasileiro: arts. 123; 124; 154, pargrafo
nico; 199; 479, pargrafo nico; 493; 533; 534; 540; 543-B, 5; 543-C, 9; 546, pargrafo nico; 547, pargrafo nico; 685-C, 3; 689-A.
173
Essa proposta reforada pelo fato de que a produo de regras processuais pelo Poder Judicirio, mesmo sem delegao legislativa expressa, no algo
desconhecido na experincia brasileira. Os regimentos internos dos tribunais, em
especial os dos superiores, como o STF e STJ, so ricos de exemplos de criaes
normativas em matria processual. O agravo regimental e a correio parcial so
tpicos exemplos dessa atividade processual criativa. No mbito do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, o pioneirismo na implantao do processo eletrnico obrigou a administrao judiciria a baixar a Resoluo 17/2010, disciplinando a tramitao processual eletrnica, criando regras muitas vezes opostas ao Cdigo de Processo Civil, ditadas pela experincia e necessrias s peculiaridades do processo
em meio virtual.609 , de fato, impossvel reger integralmente o processo eletrnico
pelo Cdigo de Processo Civil, este que foi pensado para disciplinar o processo em
autos fsicos, feito de papel e tinta. E a Lei 11.419/2006, que dispe sobre a informatizao do processo judicial, no alcana todas as questes surgidas na prtica processual eletrnica, a partir da desmaterializao dos autos.
A proposta de delegao normativa do direito processual ao Poder Judicirio pragmtica e no pode ser descartada por apego s tradies jurdicas do civil
law, ainda mais neste momento em que se opera a convergncia de caractersticas
entre civil e common law.
Essa Resoluo, no seu art. 16, por exemplo, determina que nos casos de incompetncia, a petio inicial
ser indeferida, extinguindo-se o feito sem resoluo do mrito", ao contrrio do que prev o art. 113, 2, do
CPC. Essa regra excepcional se explica pelo fato de que, no processo eletrnico, enquanto no houver interligao de todos os sistemas informatizados dos tribunais, no haver possibilidade de remessa dos autos. A Resoluo, no entanto, no pargrafo segundo do mesmo artigo, ressalva que nos casos de incompetncia superveniente, em que os autos devam ser remetidos a outro juzo ou instncia que no disponha de sistema compatvel, a
secretaria onde tramita o feito providenciar a impresso em papel, autuando na forma dos artigos 166 a 168 do
Cdigo de Processo Civil.
610
KELSEN, H. Teoria pura do direito, p. 472.
174
MEIRELES, Edilton. A citao da doutrina nas decises judiciais no direito comparado. Revista de Processo,
So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 206, abr. 2012. p. 153-154.
612
Segundo Ovdio Baptista da Silva, na literatura brasileira, o prestgio das obras institucionais de processo
civil diretamente proporcional ao estilo abstrato, more geometrico, utilizado por seus autores. Para nossos
manuais universitrios, a discusso de algum caso concreto capaz de desmerecer a pureza do direito, maculando-o com a experincia dos prticos forenses. (SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 37).
613
DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 114, nota de rodap 6.
614
OLIVEIRA, C. A. A. de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo, p. 89.
175
DINAMARCO, Cndido Rangel. Manual dos Juizados Cveis. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 19-26.
DINAMARCO, C. R. Manual dos Juizados Cveis, p. 19.
617
Ver, exemplificativamente, o relatrio do Ministrio da Justia e do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas
Judiciais, de 2006, disponvel em:
<http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/pesquisa_e_dados/diagnostico.pdf>. Acesso em: 10
jul. 2013. Para ver a situao estrutural real dos Juizados Especiais Federais, consultar: BOCHENEK, A. C. A
interao entre tribunais e democracia por meio do acesso aos direitos e justia: anlise de experincias dos
juizados especiais federais brasileiros, p. 512 e ss.
616
176
administrao e economia. Inclua, em seus manuais, ao menos um captulo destinado administrao da justia. No ignore a influncia da gesto processual sobre o
sucesso das instituies processuais.
Assimilando que mais importante do que propor conceitos, propor solues processuais que funcionem na prtica, a doutrina processual pragmtica ir a
campo.618 Se a pesquisa emprica indispensvel para inspirar solues no plano
legislativo, evidente que a doutrina dever se responsabilizar, no s pela metodologia apropriada, como pelo prprio material emprico.619
Mais do que isso, a doutrina pragmtica resgatar a indispensvel tcnica
do estudo de casos, to frequente no ensino jurdico norte-americano, conforme
proposta de OVDIO BAPTISTA DA SILVA:
A busca de segurana jurdica que o racionalismo pretendeu obter atravs
da utilizao da metodologia das cincias da natureza ou da matemtica
origem do normativismo moderno fez com que a doutrina e o ensino jurdico universitrio suprimissem o estudo de casos, preocupando-se, tanto
nos manuais quanto na docncia universitria, apenas com a norma, com
eliminao do fato. A separao entre direito e fato, inspirada nos dois
mundos kantianos, o mundo do ser e o do dever ser, que deita razes no racionalismo dos filsofos do sculo XVII, permanece intocada na doutrina
contempornea, mesmo que ningum tenha dvida de que o Direito, como
cincia da compreenso, exista no fato, hermeneuticamente interpreta620
do.
BONE, Robert Gehlmann. Making effective rules: the need for procedure theory. Oklahoma Law Review,
Norman/OK, University of Oklahoma, v. 61, 2008. p. 319-320.
619
ULEN, T. S. The unexpected guest: law and economics, law and other cognate disciplines, and the future of
legal scholarship, p. 418-423.
620
SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 36.
177
operacional?;
possibilitars
uma
boa
prestao
jurisdicional?;
621
178
cessual devem ser resgatadas.624 Criar solues processuais que deem certo e
que ainda gozem de legitimidade democrtica ,625 diante de previses normativas
insatisfatrias ou insuficientes tarefa que exige participao, dilogo e imediao.
No ambiente processual cooperativo, o mtodo pragmtico endossa os deveres judiciais de gesto e de adequao processuais, segundo os quais o juiz assume o papel de gerente do processo para organizar e conduzir a marcha processual, mediante sua adaptao complexidade da causa.626 Esses deveres so pragmticos pois permitem a abertura do sistema processual, rompendo com o apertado
regime de legalidade das formas processuais,
627
to caracterstico do paradigma
ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. Em busca da oralidade perdida: radicalizando a inspeo judicial. In:
HIROSE, Tadaaqui; SOUZA, Maria Helena Rau de (Orgs.). Curso modular de direito processual civil. So Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 229-234; CALMON, P. O modelo oral de processo no sculo XXI, p. 52-53.
625
SOLUM, L. B. Procedural justice, p. 275-281.
626
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 176-177.
627
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O princpio da adequao formal do direito processual civil portugus.
Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 164, out. 2008. p. 127.
628
DIDIER JUNIOR, F. Clusulas gerais processuais, p. 70-79.
629
GAJARDONI, F. da F. O princpio da adequao formal do direito processual civil portugus, p. 127.
630
PRTTING, Hans. Fundamentos y tendencias actuales en el desarrollo del derecho procesal civil europeo.
Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 190, dez. 2010. p. 76-78; RAITI, Giovanni. Il cammino della armonizzazione processual-civilistica in ambito comunitario, tra ambiguit ed eccelerazioni. Revista de
Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 174, ago. 2009. p. 114-118.
631
RAGONE, lvaro Prez. Actividad probatoria transfronteriza dentro de la Unin Europea: perspectivas en la
cooperacin judicial comunitaria. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 139, set. 2006. p. 79.
179
De forma semelhante, mas atravs de variados artigos impondo deveres gerenciais aos juzes, operam as Civil Procedural Rules da Inglaterra, de 1998.632 O
aumento do poder dos juzes, para dirigir o processo, simplificar o procedimento e
eliminar formalidades suprfluas, tambm se verifica na Frana e na Holanda.633
Essa tendncia pragmtica do processo civil na Europa a construo do
processo mais adequado a cada caso , reforada pelas solues processuais dos
percursos procedimentais, da contratualizao do processo e do calendrio processual, bem marcantes na experincia processual europeia contempornea, especialmente na Frana e na Inglaterra.634
Pela primeira ideia percursos procedimentais , o juiz e as partes, em audincia preliminar, definem qual percurso procedimental o mais adequado, variando de acordo com a complexidade da causa. Segundo REMO CAPONI, a escolha entre um modelo de processamento ou outro confiada ao juiz, com a colaborao das partes, e ingressa entre os seus deveres de direo formal do processo.635
No direito francs, esses percursos so os circuits (circuit long, circuit moyen, circuit
court);636 no direito ingls, so os tracks (small claims track, fast track, multitracks).637 Uma vez definido o circuit ou o track, pode haver readaptao de percurso, na hiptese do caso se simplificar ou se complicar, com pontes de passagem
entre procedimentos, sem a necessidade de que tudo tenha que voltar ao comeo.638
De espectro mais abrangente, a contratualizao do processo preconiza a
possibilidade de partes e juiz, em clima de cooperao, ajustarem acordo de natureza exclusivamente processual a respeito da conduo do processo e do momento
da prtica de determinados atos processuais.639
632
ANDREWS, N. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra, p. 73-79.
633
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre as recentes reformas do processo civil francs. Revista de
Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 150, ago. 2007. p. 67.
634
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 182-184.
635
CAPONI, R. O princpio da proporcionalidade na justia civil, p. 409.
636
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 182; CARPI, Federico. La semplificazione dei modelli di cognizione ordinaria e l'oralit per un processo civile efficiente.
Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 178, dez. 2009. p. 298-299.
637
ANDREWS, N. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra, p. 63-64; NUNES, Dierle Jos Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Eficincia processual:
algumas questes. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 169, mar. 2009. p. 123-124.
638
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 183.
639
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 188.
180
Isso no significa retornar ao estgio metodolgico sincrtico do direito processual ou abandonar o carter publicista das instituies processuais, muito menos
contrariar a lgica imposta pelo dever de gesto processual ao juiz. Significa reconhecer que a consensualidade, mesmo em matria processual, o melhor caminho
para a obteno de uma prestao jurisdicional de qualidade.640
A contratualizao permite no s dar nova e consensual regncia ao processo, sob controle do juiz, como estabelecer parmetros de desjudicializao de
conflitos,641 contribuindo para desafogar a mquina judiciria. Assim, os contratos ou
negcios processuais ajudam a produzir um processo que atenda, ao mesmo tempo,
aos reclamos de cooperao e de pragmatismo.642
Por ltimo, como uma particular aplicao da contratualizao processual,
apresenta-se a soluo do calendrio processual, previsto no direito francs,643
encampado pelo direito italiano na reforma de 2009,644 e agora no direito portugus,645 consistente na possibilidade do juiz, em conjunto com os advogados das
partes, fixar o calendrio do processo, em que se preveem as datas para prtica
dos atos processuais de instruo e de troca de peas de defesa, bem como da prpria deciso.646
O direito processual brasileiro, que vem se preparando para receber uma
nova codificao, acena para a recepo dessas solues processuais pragmticas
do direito comunitrio europeu.
J foi noticiado que o projeto de lei do novo Cdigo de Processo Civil, atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados (PL 8.046/2010), alberga expressamente o princpio cooperativo.647 Apesar de no explicitar um dever geral de gesto e adequao processuais, impe deveres cujo contedo, observado em conjun640
KLEMENT, Alon; DAPHNA, Kapeliuk. Contractualizing procedure. Stanford Law School, (paper)
30/10/2008.
Disponvel
em:
<http://www.law.stanford.edu/sites/default/files/event/262167/media/slspublic/Klement,%20Alon.pdf>. Acesso
em: 22 mai. 2013. p. 1-14.
641
CADIET, Loc. Les conventions relatives au procs en droit franais: sur la contractualisation du rglement
des litiges. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 160, jun. 2008. p. 62-64.
642
interessante observar que a contratualizao processual j consta da lei brasileira de arbitragem (Lei
9.307/1996), a qual permite que as partes escolham, livremente, as regras de direito que sero aplicadas, desde
que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica (art. 2, 1), e prev que a arbitragem obedecer ao
procedimento estabelecido pelas partes na respectiva conveno (art. 21).
643
BARBOSA MOREIRA, J. C. Notas sobre as recentes reformas do processo civil francs, p. 64-65.
644
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 185.
645
Na audincia prvia prevista no art. 591 do Cdigo de Processo Civil de 2013, pode o juiz programar, aps
audio dos mandatrios, os atos a realizar na audincia final, estabelecer o nmero de sesses e a sua provvel
durao e designar as respectivas datas. (art. 591, alnea g).
646
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 184-185.
647
Cf. supra, 2.4 Neoprocessualismo ou formalismo-valorativo.
181
4.6.3.2 Gesto processual cooperada: caminho para as solues processuais criativas no Brasil
Segundo o mtodo processual pragmtico, todas essas solues processuais do direito comparado podem inspirar solues processuais atuais no Brasil, independentemente do advento da nova codificao.
O juiz pragmtico incentiva e articula o dilogo, na busca de solues processuais criativas, chamando audincias especialmente designadas para esse fim
ou, se for o caso, utilizando-se da multifuncional audincia preliminar do art. 331 do
648
O princpio de gesto e adequao processuais pode ser extrado do art. 139 do substitutivo aprovado, em
julho de 2013, pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados: O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, incumbindo-lhe: I assegurar s partes igualdade de tratamento; II velar pela durao
razovel do processo; III prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da justia e indeferir postulaes meramente protelatrias; IV determinar, de ofcio ou a requerimento, todas as medidas coercitivas ou subrogatrias necessrias para assegurar a efetivao da deciso judicial e a obteno da tutela do direito; V promover, a qualquer tempo, a autocomposio, preferencialmente com auxlio de conciliadores e mediadores judiciais; VI dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produo dos meios de prova adequando-os s necessidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do direito; VII exercer o poder de polcia,
requisitando, quando necessrio, fora policial, alm da segurana interna dos fruns e tribunais; VIII determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hiptese em
que no incidir a pena de confesso; IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento
de outros vcios processuais; X - quando deparar-se com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o
Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e, na medida do possvel, outros legitimados a que se referem os arts. 5
da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, e 82 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover o seu ajuizamento.
649
A contratualizao e o calendrio processuais so previstos no art. 191 do substitutivo aprovado, em julho de
2013, pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados: Art. 191. Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposio, lcito s partes plenamente capazes convencionar sobre os seus nus, poderes, faculdades
e deveres processuais, antes ou durante o processo. 1. De comum acordo, o juiz e as partes podem estipular
mudanas no procedimento para ajust-lo s especificidades da causa, fixando o calendrio para a prtica dos
atos processuais, quando for o caso. 2. O calendrio vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente sero modificados em casos excepcionais, devidamente justificados. 3. Dispensa-se a intimao das
partes para a prtica de ato processual ou a realizao de audincia cujas datas tiverem sido designadas no calendrio. 4. De ofcio ou a requerimento, o juiz controlar a validade das convenes previstas neste artigo, recusando-lhes aplicao somente nos casos de nulidade ou insero abusiva em contrato de adeso ou no qual qualquer parte se encontre em manifesta situao de vulnerabilidade.
182
CPC em vigor.650 Os advogados, rgos do Ministrio Pblico e as partes, impulsionados pelo juiz, e tambm guiados pelas diretrizes pragmticas, tero papel fundamental na construo da melhor soluo processual: primeiro, porque conhecem
dados da realidade que o juiz no conhece; segundo, porque o ponto de vista externo administrao judiciria permite trazer baila os entraves e obstculos que costumam dificultar o acesso justia ou a otimizao da prestao jurisdicional.
Como inspira o direito comunitrio europeu, nessas audincias podem ser
ajustados os contratos e calendrios processuais, os quais as partes e o juiz se
comprometem a cumprir.651 As partes e seus advogados empenham-se para observar as datas de apresentao das provas e arrazoados, o mesmo valendo para o juiz
quanto data para publicar a sentena.
O agasalho desses acordos, se no a legalidade estrita, ser a lealdade
processual, imediatamente ligada ideia de cooperao. Havendo consensualidade,
no h causa para alegar violao a qualquer princpio, nem mesmo ao devido processo legal, pois o processo consensualmente construdo no pode ser tido como
indevido.
Ademais, como o ajustamento de pontos importantes do processo se d
por meio do consenso, as partes tendem a no apresentar recursos contra decises
proferidas em tal contexto.652
A criatividade pragmtica no se limitar ao juiz, s partes e aos seus procuradores: ser cooperada em sentido amplo, envolvendo todos aqueles que, de
alguma forma, participam do processo.
Mesmo os servidores do Poder Judicirio tero valiosos elementos para fornecer soluo processual, pois eles conhecem melhor a estrutura humana e material da qual a administrao judiciria dispe para fazer a soluo funcionar na prtica. Os chefes de secretaria e escrives, lderes de gesto, podem ser peas fundamentais nessa pesquisa pela melhor soluo processual, pois se dedicam a tornar
operacionais os servios de secretaria ou cartrio, contando com a experincia na
administrao de pessoas e processos.
650
A qual, no j referido substitutivo do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, somente seria designada se a
causa for complexa, ftica ou juridicamente, quando dever o juiz designar audincia, para que o saneamento
seja feito em cooperao com as partes. (art. 364, 3).
651
CARPI, F. La semplificazione dei modelli di cognizione ordinaria e l'oralit per un processo civile efficiente,
p. 299.
652
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 189.
183
653
O que si acontecer na experincia das varas judiciais especializadas em causas ambientais. A propsito, ver
ATAIDE JUNIOR, V. de P. O novo juiz e a administrao da justia: repensando a seleo, a formao e avaliao dos magistrados no Brasil, p. 58-66.
654
NUNES, Dierle J. C.; BAHIA, A. G. M. F. Eficincia processual: algumas questes, p. 130-131; ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 177.
655
Nesse sentido: preciso tentar inserir o direito processual brasileiro na era do management judicirio, no
como expresso pura e simples do poder judicial, mas como representao da cooperao eficiente entre todos os
atores processuais, contexto que representa uma verdadeira tendncia geral e no toca apenas este ou aquele
sistema jurdico, como destaca a doutrina francesa. (ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e
da contratualizao do processo, p. 195). Ver tambm: VIGORITI, Vincenzo. Mito e realt. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 192, fev. 2011. p. 390.
656
Vide item 4.4.2, diretriz antirracionalista. No sentido dessa experincia, comentando sobre o gerenciamento
processual do direito ingls moderno, rico Andrade afirma que Busca-se valorizar, na common law, uma abordagem mais ativa do juiz na gesto dos processos envolvendo litgios mais complexos, principalmente quando o
objeto desses tem relevncia pblica, tudo a fim de que cada processo seja tratado e conduzido de modo proporcional s suas caractersticas prprias e ao grau de dificuldade que apresenta, considerando a complexidade da
causa, de modo que a cada lide se dispense parcela adequada dos recursos judiciais. (ANDRADE, E. As novas
perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 180-181).
184
4.6.3.3 Nveis de inquirio pragmtica: o caso da ao do teto previdencirio da Justia Federal de So Paulo
No plano judicial, a inquirio pragmtica consequencialista apresenta nveis de profundidade, a depender das repercusses que a soluo pode gerar.
Na jurisdio singular, em demandas de carter individual, a inquirio sobre consequncias prticas normalmente se restringe ao caso concreto, ou seja,
pensam-se nos melhores resultados para o processo em gesto.
Mesmo na jurisdio singular, todavia, podem ocorrer variaes dimensionais, como as verificadas no processo coletivo, que promete solues de amplo espectro subjetivo, espacial e temporal. Nesse caso, o raciocnio pragmtico tem que
considerar todas essas dimenses, antecipando as consequncias futuras, mas ainda com um campo visual focado a resolver os desdobramentos do mesmo processo.
A sentena coletiva dever conter o projeto de sua realizao futura, com um dispositivo detalhado para garantir a operacionalidade da execuo.
Um exemplo significativo desse nvel de inquirio pragmtica em processo
coletivo de jurisdio singular pode ser descrito.
Em ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal e por um sindicato nacional, objetivando a compelir o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS),
em mbito nacional, a recalcular, administrativamente, os benefcios previdencirios
atingidos pelo acrdo do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinrio 564.354,657 bem como a realizar o pagamento dos valores retroativos, foi
proferida a seguinte deciso interlocutria concessiva da tutela antecipada (parte
dispositiva):
657
185
Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, determinando que o ru proceda ao reclculo de todos os benefcios atingidos pelo
julgamento do RE 564.354. Determino, ainda, o pagamento dos valores atrasados sem quaisquer parcelamentos. Deciso vlida para todo o territrio
nacional, devendo ser cumprida no prazo mximo de 90 dias, sob pena de
multa diria de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a ser revertida para o
658
Fundo constante do artigo 13 da Lei 7.347/85.
Seo Judiciria de So Paulo, 1 Vara Federal Previdenciria de So Paulo, Capital, Ao Civil Pblica
0004911-28.2011.4.03.6183, Juiz Federal Marcus Orione Gonalves Correia, deciso de 11/05/2011, disponibilizao no D.E. de 13/5/2011.
186
659
187
Pesquisando a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal possvel encontrar casos extremos em temas de processo civil: decises antipragmticas, ou
660
188
663
Ver, a propsito, o artigo publicado no jornal Gazeta do Povo, de Curitiba, por Elton Venturi: O STF e a
restituio do emprstimo compulsrio: desservio democracia. Gazeta do Povo, Curitiba, 17 de maio de 2004.
Sobre um histrico do caso estudado a seguir, consultar: MORETTI, Ivan Cesar. Emprstimo compulsrio sobre
combustveis: a polmica deciso do STF em ao rescisria. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 387, 29 jul.
2004. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/5513>. Acesso em: 27 dez. 2012.
664
Vide Anexo 3.
189
665
Eis a ementa do respectivo acrdo: Agravo regimental em Agravo de Instrumento. 2. Recurso Extraordinrio. Ao Rescisria. 3. Ilegitimidade ativa de associao de defesa do consumidor para propor Ao Civil Pblica na defesa de direitos individuais homogneos. Matria devidamente prequestionada. Questo relativa s
condies da ao no pode ser conhecida de ofcio. 4. Emprstimo compulsrio sobre a aquisio de combustveis. Qualificao dos substitudos como contribuintes. 5. Inexistncia de relao de consumo entre o sujeito
ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte). 6. Precedentes do STF no sentido de que o Ministrio
Pblico no possui legitimidade para propor ao civil pblica com o objetivo de impugnar a cobrana de tributos. 7. Da mesma forma, a associao de defesa do consumidor no tem legitimidade para propor ao civil pblica na defesa de contribuintes. 8. Agravo regimental provido e, desde logo, provido o recurso extraordinrio,
para julgar procedente a ao rescisria. (STF, 2 Turma, AI 382298 AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. p/
Ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 04/05/2004, DJ 28/05/2004).
190
Conforme informao processual obtida no site do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=382298&classe=AIAgR&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 12 jul. 2013.
667
A exemplo do seguinte acrdo: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DA SENTENA DA
APADECO. SUSPENSO ENQUANTO NO DEFINITIVAMENTE JULGADA A AO RESCISRIA
AJUIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, INCLUSIVE QUANTO AOS HONORRIOS FIXADOS NA EXECUO INDIVIDUAL. 1 A execuo da sentena proferida na Ao Civil Pblica n
93.0013933-9, ajuizada pela Associao Paranaense de Defesa do Consumidor APADECO, para a restituio
do emprstimo compulsrio sobre combustveis, deve ficar suspensa at o julgamento em definitivo da Ao
Rescisria pertinente a essa ao coletiva pelo STF trnsito em julgado. Precedentes desta Corte. 2 Na eventualidade de o ttulo executivo ser desconstitudo, conseqncia lgica a exonerao da executada do pagamento dos honorrios advocatcios. Portanto, a suspenso provisria da execuo abrange, de igual forma, os valores
atinentes verba honorria fixada nos autos da execuo. (TRF4, 2 Turma, AG 0011192-92.2011.404.0000,
Rel. Des. Fed. Otvio Roberto Pamplona, D.E. 18/04/2012).
668
Vide supra, item 4.4.2 Diretriz antirracionalista.
191
ente, por si mesma, para forjar as decises judiciais, resultados funestos como esse
sempre sero possveis.
O mtodo processual pragmtico exige que o juiz mea as consequncias
prticas das suas decises de direito processual. No caso, era fcil constatar que
no valia a pena, em termos de tudo o que se espera do processo, acolher o agravo
regimental com os efeitos prticos dele decorrentes. No valia a pena, por amor a
um conceito ou a um sistema, aniquilar todo um desenvolvimento processual que
rendia bons frutos em termos de tutela do direito material justamente reconhecido.
Matou a esperana dos contribuintes em ver o sistema de justia funcionando a seu
favor. Quebrou-se a isonomia entre os exequentes.
O preo do conceito de legitimidade ativa para a ao civil pblica foi alto
demais, depois de toda a histria processual desenvolvida.
Para evitar desacertos e injustias como esses, que comprometem a prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, que as diretrizes do mtodo
processual pragmtico devem ser observadas por juzes e tribunais.
STF, Pleno, RE 196.184-8/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, maioria, j. 27/10/2004, DJ 28/2/2005.
192
do Amazonas, livrando todos os contribuintes da cidade de Manaus da indevida exao. Veio o recurso extraordinrio, o qual subiu Corte Suprema aps provimento
de agravo.
A Min. ELLEN GRACIE, relatora do recurso, apesar de entender no haver
limitaes materiais ou requisito de pertinncia temtica para que os partidos polticos impetrem mandado de segurana coletivo, cedeu ao argumento de que a majorao indevida de tributos no representa direito difuso ou coletivo, mas direito individualizvel ou divisvel.
Com base nisso, a Ministra afirmou que, se o Partido Poltico pode atuar na
defesa do interesse de vrias pessoas, independentemente de filiao, no pode,
contudo, substituir todos os cidados na defesa de interesses individuais a serem
postulados em juzo por meio de aes prprias. Utilizando essa fundamentao
agarrada ao princpio da autonomia da vontade individual, a Ministra deu provimento
ao recurso para cassar o acrdo concessivo da segurana.
Nessa esteira de pensamento, ao menos quanto ilegitimidade ativa do
Partido Poltico para impugnar exaes tributrias, seguiram os votos dos Mins.
CARLOS BRITTO, GILMAR MENDES, CSAR PELUSO, CARLOS VELLOSO, SEPLVEDA PERTENCE e NELSON JOBIM.
Com o provimento do recurso extraordinrio, a segurana concedida pela
Corte Estadual se desfez. Como consequncia, todos os contribuintes de IPTU da
cidade de Manaus, ricos ou pobres, voltaram a arcar com o aumento abusivo do imposto. No se discutiu o direito material, pois a majorao do tributo era mesmo ilegal. Todos os respectivos contribuintes da cidade estavam sendo lesados pela prpria municipalidade.
O mandado de segurana coletivo, impetrado pelo Partido Poltico, protegeu
a populao manauara. A prestao jurisdicional concedida foi, em todos os seus
termos, adequada, efetiva e tempestiva. Ningum precisaria ir Justia individualmente, pois todos j estavam amparados por uma nica ao. Era o sonho de Justia: as prprias instituies democrticas dando conta de regular umas s outras,
impedindo abusos contra o cidado, o qual no precisa sair de casa para receber a
tutela jurisdicional adequada. Menores custos para o cidado e para a mquina judiciria.
193
Mais uma vez, a teoria processual foi suficiente para jogar por terra toda
uma experincia de sucesso. E, mais uma vez, a teoria das condies da ao, agora aplicada ao mandado de segurana coletivo.
As preocupaes pragmticas, porm, no ficaram completamente despercebidas no julgamento.
Em seu voto, o Min. MARCO AURLIO, apesar de vencido, explicitou as
consequncias prticas que a deciso que vinha se formando na Suprema Corte
poderia resultar:
Ora, Presidente, o pano de fundo, o objeto do mandado de segurana foi
dar, a meu ver, o que se apontou como bom combate a um aumento abusivo de IPTU. Esto envolvidos interesses individuais homogneos. So beneficirios, em substituio processual, no s os afortunados, como tambm os menos favorecidos.
Ora, levando em conta uma sadia poltica judiciria, o que interessa mais: a
impetrao concentrada, como neste caso, ou o ajuizamento de centenas,
milhares de processos, emperrando, ainda mais, a mquina judiciria? A
resposta evidente e persiste ainda a problemtica da deficincia do prprio Estado no que, passados quinze anos, ainda no logrou estruturar, como deveria, as defensorias pblicas. A maioria dos contribuintes, em questo o IPTU, mesmo diante de um direito espezinhado, no ingressa em juzo. No o faz, porque no tem condies, sem prejuzo do prprio sustento
e da famlia, de contratar advogado e, ento, no h como recorrer garantia constitucional da assistncia jurdica e judiciria, porquanto no se conta
ainda at mesmo na maior unidade da Federao, que So Paulo com
a defensoria pblica estruturada.
Essas consequncias prticas para o sistema de justia brasileiro sequer foram cogitadas nos votos dos demais ministros da Suprema Corte. No procederam
ao teste pragmtico da deciso.
Como se disse, no mbito dos tribunais superiores, dada a amplitude prtica
que suas decises costumam produzir, a aplicao do mtodo processual pragmtico torna-se uma questo de responsabilidade tica.
Uma deciso da Suprema Corte, como a comentada, resultou num enfraquecimento do sistema processual, pois reduziu o alcance protetivo de um dos seus
instrumentos mais interessantes e eficientes de defesa da cidadania, lanados pela
Constituio de 1988 o mandado de segurana coletivo.
O exemplo mostra que por meio de uma s ao, todo um universo de pessoas poderia ser automaticamente beneficiado, com rapidez e eficincia.
As decises antipragmticas tomadas pelo STF, tanto neste, como no caso
APADECO/Emprstimo compulsrio de combustveis, proclamaram a orientao
194
geral no sentido de que, em matria tributria, quem se sentir lesado, deve ingressar
com sua ao individual, mesmo considerando as notrias deficincias de acesso
justia por parte da populao menos favorecida.
As Fazendas Pblicas inescrupulosas agradecem!
E o sistema de justia incrementa-se com milhares de novas aes, daqueles que efetivamente tomam a iniciativa de defesa de seus direitos. Porque aqueles
que, por qualquer razo, nada fazem, restaro perdidos no desrespeito aos seus
direitos fundamentais.
As consideraes consequencialistas o teste pragmtico formuladas pelo Min. MARCO AURLIO deveriam ter sido discutidas pelos demais ministros. Eles
deveriam assumir a responsabilidade tica pela deciso antipragmtica que proferiram.
O que o mtodo processual pragmtico, e o seu respectivo teste de inquirio, prope que argumentos como os adotados pelo Min. MARCO AURLIO passem a fazer parte da rotina decisria dos tribunais. Passem a frequentar sentenas,
decises e acrdos. Por isso a importncia de revelar e difundir as diretrizes do
mtodo pragmtico: nenhum juiz, de nenhuma instncia, poder escapar de proceder testagem pragmtica das suas solues processuais.
4.6.3.4.3 Soluo pragmtica no STF: reclamao constitucional, precedentes do STJ e Juizados Especiais Estaduais
670
STF, Pleno, RE 571572 ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 26/08/2009, DJe 26/11/2009.
195
Juizados Especiais Federais (art. 14 da Lei 10.259/2001). Contra as decises proferidas pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Estaduais somente possvel,
em abstrato, interpor recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal (art.
102, III, Constituio). No cabvel o recurso especial para o Superior Tribunal de
Justia, conforme entendimento consagrado na smula 203 desse tribunal.671
Essa peculiar estrutura recursal causou uma anomalia no sistema jurdico
brasileiro: a jurisprudncia das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Estaduais
tornaram-se insuscetveis de uniformizao. Assim, como notaram EDUARDO
CAMBI e VINCIUS SECAFEN MINGATI, no haveria como combater a insegurana jurdica advinda de decises divergentes entre as Turmas Recursais dos Estados, nem como impugnar as decises contrrias a entendimentos solidificados, e
muitas vezes sumulados, pelo STJ.672
Como corrigir essa distoro, quando o aparato processual disponvel no
oferece resposta adequada? A diretriz pragmtica antirracionalista orienta os juzes
a criarem uma soluo adequada ao problema, mesmo que ela no se ajuste aos
conceitos, sistema e regras do direito processual.
Foi como procedeu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do referido
recurso extraordinrio, para oferecer uma resposta processual ao problema descrito:
admitiu a reclamao constitucional, prevista no art. 105, I, f, da Constituio, como
meio hbil para fazer prevalecer, at a criao da turma de uniformizao dos juizados especiais estaduais, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia na interpretao da legislao infraconstitucional.
Confira-se os termos da ementa do acrdo:
EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO EXTRAORDINRIO. AUSNCIA DE OMISSO NO ACRDO EMBARGADO. JURISPRUDNCIA
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. APLICAO S CONTROVRSIAS SUBMETIDAS AOS JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS. RECLAMAO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. CABIMENTO EXCEPCIONAL ENQUANTO NO CRIADO, POR LEI FEDERAL, O RGO
UNIFORMIZADOR. 1. No julgamento do recurso extraordinrio interposto
pela embargante, o Plenrio desta Suprema Corte apreciou satisfatoriamente os pontos por ela questionados, tendo concludo: que constitui questo
infraconstitucional a discriminao dos pulsos telefnicos excedentes nas
contas telefnicas; que compete Justia Estadual a sua apreciao; e que
possvel o julgamento da referida matria no mbito dos juizados em virtude da ausncia de complexidade probatria. No h, assim, qualquer o671
No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo grau dos Juizados Especiais.
CAMBI, E., MINGATI, V. S. Nova hiptese de cabimento da reclamao, protagonismo judicirio e segurana jurdica, p. 303.
672
196
CAMBI, E., MINGATI, V. S. Nova hiptese de cabimento da reclamao, protagonismo judicirio e segurana jurdica, p. 299.
197
dentes do STJ, tem grande valor simblico, pois evidencia a fora obrigatria desses precedentes e a necessidade de se fazer respeit-los em nome da coerncia do
direito e da segurana jurdica.674
Com a deciso do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia
baixou a Resoluo 12, de 14/12/2009, criando regras para o processamento da reclamao destinada a dirimir a divergncia entre acrdo de Turma Recursal de Juizado Especial estadual e a jurisprudncia do prprio STJ.675
O que se torna importante destacar que a criao dessa soluo processual no se insere, apenas, no mbito de um protagonismo judicirio, como sugerem CAMBI e MINGATI,676 ou de qualquer forma pouco definida de ativismo judicial.
Mais do que isso, trata-se de reconhecer que uma nova metodologia processual foi
empregada, diversa daquelas at ento explicitamente trabalhadas pela doutrina ou
pela jurisprudncia. Criou-se uma soluo, renegando-se um conceito constitucional.
Na verdade, o conceito foi adaptado para servir melhor. A orientao para a
criao jurisprudencial foi consequencialista, pois pensou no objetivo a ser atingido:
inibir a insegurana jurdica e completar a prestao jurisdicional dos Juizados Especiais Estaduais. Consultou-se a experincia e os problemas vivenciados pela prtica forense. No houve qualquer interferncia legislativa. O Supremo autorizou e o
Superior Tribunal criou novas regras processuais para viabilizar a nova soluo processual. Nenhuma lei formal foi editada pelo Parlamento para respaldar essa iniciativa judiciria.
Para fechar a abordagem sobre o pragmatismo no plano judicial, resta ver
se, no mbito do Superior Tribunal de Justia, tambm ecoam as diretrizes do mtodo pragmtico.
No mbito do Superior Tribunal de Justia foram catalogados casos expressivos de pragmatismo no direito processual, os quais sero analisados a seguir.
674
198
4.6.3.5.1 Soluo pragmtica na execuo fiscal de pequeno valor: mandado de segurana para garantir o respeito aos precedentes do STJ
677
STJ, 1 Seo, REsp 1168625/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/06/2010, DJe 01/07/2010.
STJ, 2 Turma, AgRg no AREsp 140.011/SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 08/05/2012, DJe
15/05/2012.
678
199
679
STJ, 2 Turma, RMS 15.372/SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 22/04/2008, DJe 05/05/2008.
A 1 Turma do Superior Tribunal de Justia ainda no se inclinou a aceitar a mesma soluo: STJ, 1 Turma,
AgRg no RMS 38.790/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 21/03/2013, DJe 02/04/2013.
681
Como demonstra o seguinte precedente: EXECUO FISCAL - VALOR MNIMO - EXTINO DO
PROCESSO - MATRIA LEGAL. Na dico da ilustrada maioria, entendimento em relao ao qual guardo
reservas, o tema referente ao valor mnimo para efeito de execuo disciplinado por normas estritamente legais. RECURSO - ADEQUAO - DISCIPLINA. A definio do recurso cabvel no tem estatura constitucional, exaurindo-se a jurisdio sem o acesso ao Supremo Tribunal Federal. AGRAVO - ARTIGO 557, 2, DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo manifestamente infundado, impe-se a aplicao da
multa prevista no 2 do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, arcando a parte com o nus decorrente da
litigncia de m-f. (STF, 1 Turma, AI 448827 AgR, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 25/05/2004, DJ
17/09/2004).
682
Ver o voto da Min. Eliana Calmon no seguinte julgado: STJ, 2 Turma, RMS 36372/SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, julgado em 06/06/2013, DJe 13/06/2013.
680
200
O Superior Tribunal de Justia, ao menos no que tange ao direito processual coletivo, tem realizado nos ltimos anos, a contento, a testagem pragmtica, aplicando as diretrizes do mtodo processual pragmtico, ainda que no as declare sistematicamente.
683
201
684
STJ, 2 Seo, REsp 1110549/RS, Rel. Min. Sidnei Benetti, maioria, j. 28/10/2009, DJ 14/12/2009, RSTJ
217/788.
685
STJ, 2 Seo, REsp 1189679/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24/11/2010, DJe 17/12/2010.
686
Sobre as origens desse julgamento, envolvendo o Projeto Cadernetas de Poupana do Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul, ver: FERNANDES, Dbora Chaves Martines. Relao entre demandas individuais e coletivas: Projeto Cadernetas de Poupana - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, uma anlise de caso. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 201, nov. 2011. p. 341-349.
687
Vide o voto integral do Min. Sidnei Beneti no ANEXO 5.
688
Vide o voto integral do Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) no
ANEXO 6.
202
tamento coletivo das demandas multitudinrias.689 Seguindo as diretrizes racionalistas, essa soluo pouco consegue fazer alm de seguir as prescries legais e conceitos doutrinrios, ainda que defasados pelo tempo. Tem dificuldades para enxergar para alm do muro da lgica racional. Ainda que percebendo as consequncias
prticas da sua soluo processual inviabilizar o trabalho do Judicirio gacho,
diante do assoberbamento de multiplicidades processuais no assume a responsabilidade por essas consequncias, preferindo atribu-las a outrem (a lei processual, as estruturas judicirias, o homem que opera o processo e o Poder Executivo).
claro que se percebe (e no se despreza) a preocupao garantista do
voto vencido. forte o seu compromisso com a liberdade. As pessoas devem ser
livres para ajuizarem suas demandas individuais, exercendo o seu direito constitucional de ao.690 At aqui os votos so concordantes, at porque o voto vencedor
no determinou a extino das aes individuais. Mas, parece que mesmo essa liberdade no pode ser absoluta a ponto de inviabilizar a prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, tambm garantida pela Constituio.
O processo coletivo contm, dentre outras, esta promessa: diminuir processos, sem diminuir a qualidade da jurisdio.691 Ora, se pela via da ao coletiva o
indivduo pode obter, com menor custo e menor onerosidade para os servios judicirios, o mesmo direito material que obteria numa ao individual (e o voto vencedor
ressalvou essa realidade), qual seria o sentido prtico, e mesmo garantista, em se
preservar a autonomia da vontade acerca da suspenso ou no da ao individual?
O que se garante com isso? Se o processo instrumento a servio do direito materi689
Pelo sistema legal do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), apenas o autor da ao individual pode requerer a suspenso desta, caso deseje, um dia, ser beneficiado pela futura e eventual sentena de procedncia da
ao coletiva. No h previso legal para a suspenso de ofcio das aes individuais O art. 104 do CDC claro
em fazer a opo pela autonomia da vontade quanto suspenso da ao individual: As aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os
efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de 30 (trinta) dias, a contar
da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva. Interpretando esse texto legal, Teori Albino Zavascki
confirma que desse dispositivo colhe-se: (a) que a ao individual pode ter curso independentemente da ao
coletiva superveniente; (b) que a ao individual s se suspende por iniciativa de seu autor; (c) que no havendo
pedido de suspenso, ao individual no sofre efeito algum do resultado da ao coletiva, ainda que julgada
procedente. (ZAVASCKI, T. A. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, p.
190; nesse mesmo sentido: FERNANDES, D. C. M. Relao entre demandas individuais e coletivas: "Projeto
Cadernetas de Poupana - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul", uma anlise de caso, p. 322).
690
No obstante, conforme observa Owen Fiss, em relao ao direito norte-americano, o sistema jurdico no
garante que cada pessoa ter seu dia na corte, mas apenas que o interesse de cada pessoa ser representado na
corte. (FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 240).
691
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual.
So Paulo: Saraiva, 2003. p. 572-579.
203
692
FISS, O. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade, p.
230-231.
693
Em sede doutrinria, o Min. Sidnei Beneti afirma que as aes repetitivas ou, como prefere, a macrolide, a
desdobrar-se em aes e processos individuais, so os principais responsveis pela morosidade do funcionamento de todo o aparelhamento judicirio brasileiro na atualidade e, ainda, determinadores da visvel perda de
qualidade da prestao jurisdicional atual. (BENETI, Sidnei Agostinho. Assuno de competncia e fast-track
recursal. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 171, mai. 2009. p. 12).
694
Nesse sentido: FERNANDES, D. C. M. Relao entre demandas individuais e coletivas: Projeto Cadernetas
de Poupana - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, uma anlise de caso, p. 343.
204
695
FERNANDES, D. C. M. Relao entre demandas individuais e coletivas: Projeto Cadernetas de Poupana Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, uma anlise de caso, p. 344.
696
Essa soluo constava, verdade, do Projeto de Lei 5.139/2009, o qual visava a disciplinar uma nova ao
civil pblica, mas, infelizmente, esse projeto foi sumariamente arquivado pela Comisso de Constituio, Justia
e Cidadania da Cmara dos Deputados, ao argumento de falta de discusso com a sociedade e excessivo poder aos juzes e ao Ministrio Pblico. O art. 37 do projeto previa que O ajuizamento de aes coletivas no
induz litispendncia para as aes individuais que tenha objeto correspondente, mas haver suspenso destas, at
o julgamento da demanda em primeiro grau de jurisdio. No pargrafo quarto do mesmo artigo, era previsto
que A suspenso do processo individual perdurar at a prolao da sentena da ao coletiva, facultado ao
autor, no caso de procedncia desta e decorrido o prazo concedido ao ru para cumprimento da sentena, requerer a converso da ao individual em liquidao provisria ou em cumprimento provisrio da sentena do processo coletivo, para apurao ou recebimento do valor ou pretenso a que faz jus. Sobre as razes da rejeio do
projeto, ver: FERNANDES, D. C. M. Relao entre demandas individuais e coletivas: Projeto Cadernetas de
Poupana - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, uma anlise de caso, p. 337-338.
205
Nesse julgamento, no voto do Min. Lus Felipe Salomo, veio baila que, no Judicirio gacho, havia cerca
de 13.997 aes individuais com o mesmo objeto da ao coletiva de expurgos inflacionrios. Foram suspensas e
depois convertidas em liquidao provisria da sentena coletiva de procedncia. Registre-se que, no entanto,
posteriormente o Tribunal de Justia gacho viu-se na contingncia de desconverter demandas individuais,
permitindo seu processamento, em funo da supervenincia de jurisprudncia do prprio Superior Tribunal de
Justia, fixando prazo prescricional de cinco anos para as aes civis pblicas (REsp 1.070.896/SC), o que poderia comprometer o resultado pretendido, pois as liquidaes provisrias estavam se dando com base em sentenas coletivas que poderiam ser cassadas por prescrio (cf. FERNANDES, D. C. M. Relao entre demandas
individuais e coletivas: Projeto Cadernetas de Poupana - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, uma anlise de caso, 346-347). A posterior desconverso, apesar de implicar em perda de tempo no processamento das
aes individuais que ficaram suspensas, teve causa impossvel de ser prevista quando do lanamento do Projeto Caderneta de Poupana pelo TJRS. A soluo processual foi meritria e suas expectativas de sucesso foram
reconhecidas pelo Superior Tribunal de Justia, pelo que, pelas peculiaridades do caso especfico, no h porque
desmerec-la.
206
698
O mtodo processual pragmtico, uma vez revelado e compreendido, permitir que a testagem pragmtica no se limite ao campo do direito processual coletivo,
mas se espraie por todos os campos do direito processual. No possvel simplesmente aguardar solues processuais pela positivao de novas regras, mediante o
integral cumprimento das fases atinentes legislatura democrtica,699 impedindo a
criatividade judicial pragmtica. No direito comparado, o Poder Judicirio tem criado
as bases para o direito processual coletivo, ante a inrcia do Poder Legislativo em
formul-las.700
O pragmatismo, como visto, j est presente nas decises legislativas e judiciais brasileiras. Mas preciso organizar esse processo de tomada de decises,
por meio da orientao consciente pelas diretrizes do mtodo processual pragmtico. Esse ser o ponto de ruptura com o paradigma racionalista do direito processual
civil.
698
STJ, 4 Turma, AgRg no Ag 1144374/RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 14/4/2011, DJe 3/5/2011.
Essa proposta consta das concluses do seguinte artigo: FERNANDES, D. C. M. Relao entre demandas
individuais e coletivas: Projeto Cadernetas de Poupana - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, uma anlise de caso, p. 352.
700
Como o caso do direito argentino: cf. OTEIZA, Eduardo; VERBIC, Francisco. La Corte Suprema Argentina
regula los procesos colectivos ante la demora del Congreso. El requisito de la representatividad adecuada. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 185, jul. 2010. p. 284-287.
699
207
Essa a proposta-mor desta tese, qual seja, sinalizar um caminho de organizao do pragmatismo processual com vistas a oferecer um norte eficaz para concretizao de uma prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, tudo como
quer a prpria Constituio.
Inaugurando um novo paradigma para o direito processual, em bases pragmticas, ser possvel repensar o direito processual civil brasileiro de forma global,
formulando estratgias e solues para desfazer os ns que o prendem s insuficincias e deficincias do paradigma anterior.
Segundo SRGIO CRUZ ARENHART, preciso retomar a reflexo sobre
os grandes problemas estruturais do direito processual, de forma sistmica e pragmtica. Segundo ele, a sedimentao
[...] dos estudos existentes sobre a tcnica processual, com esclerose acentuada das ideias tomadas como intocveis, sem a atualizao dos mecanismos e dos objetivos do processo, levou a uma estagnao das preocupaes doutrinrias, que se limita, na maioria das vezes, a debater temas
tpicos e especficos, sem preocupar-se com os grandes problemas do direito processual. Multiplicam-se os livros a respeito de temas processuais
consolidados, em que se debate sobre incidentes especficos, sobre dvidas pontuais da jurisprudncia, ou sobre a aplicao de certo instituto isolado, mas no fcil encontrar obras que buscam dimensionar, de maneira
ampla, a tutela dos direitos reconhecidos, avaliando e testando concreta701
mente as possibilidades do processo diante da realidade material.
4.7.1 Intensificar o uso dos meios alternativos de soluo de conflitos e redimensionar o papel dos postulantes para esse propsito
701
208
O enfrentamento dos grandes problemas do direito processual deve comear pelo desfazimento do mito da jurisdio como a nica ou a melhor forma de
soluo de conflitos jurdicos.702
No mais possvel sustentar esse mito, diante da evoluo, em escala
mundial, dos meios alternativos de soluo de conflitos, como a arbitragem, mediao e outros.703
A expanso desses meios alternativos fator indispensvel para conter o
nmero cada vez maior de processos judiciais, em todos os setores do Poder Judicirio nacional, em realidade incompatvel com a busca de uma prestao jurisdicional
adequada, efetiva e tempestiva.
Jamais ser possvel atingir a meta fundamental de prestar um servio jurisdicional de qualidade, enquanto os juzes e tribunais da Repblica continuarem tendo que dar conta de um nmero desarrazoado de processos, que no permite a reflexo e o atendimento necessrios para cada caso.
A soluo dos conflitos jurdicos deve ser repartida entre a jurisdio, a arbitragem e outras fontes resolutivas.
A diminuio de processos, sem diminuio de jurisdio uma proposta
pragmtica, pois considera a realidade do Poder Judicirio e sua capacidade de dar
conta da demanda de processos judiciais com os nveis esperados de qualidade.
E para diminuir o nmero de processos, sem desproteger o cidado de meios adequados de resoluo de conflitos, que se faz necessrio abandonar velhos
mitos sobre o monoplio estatal de distribuio da justia: a Justia tambm pode
702
SALAMA, Bruno Meyerhof. Anlise econmica da arbitragem. In: TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direito e
Economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2012. p. 387-389; ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. O princpio da adequao e os mtodos de solues de conflitos. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais,
n. 195, mai. 2011. p. 199.
703
ANDREWS, Neil. Arbitration and mediation in England. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 175, p. 107-129, set. 2009; COMOGLIO, Luigi Paolo. Durata ragionevole del giudizio e forme alternative di tutela. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 151, p. 72-98, set. 2007; LEIBLE, Stefan;
LEHMANN, Matthias. El arbitrage en Alemania. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 162,
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arbitration: a continuing challenge. The Arbitration Brief, Washington/D.C., American University/Washington
College of Law, v. 2, n. 1, p. 1-15, 2012; PERLSTADT, Roger J. Article III judicial power and the federal arbitration act. American University Law Review, Washington/D.C., American University/Washington College of
Law, v. 62, n. 2, p. 201-252, dez. 2012; TARUFFO, Michele. Un'alternativa alle alternative: modelli di risoluzione dei conflitti. So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 152, p. 319-331, out. 2007; VIGORITI, Vincenzo. Superabili ambiguit: le proposte europee in tema di ADR e di ODR. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 206, p. 273-279, abr. 2012.
209
ser distribuda por rgos privados, como os rbitros e cmaras de arbitragem, desde que asseguradas as suas tercialidade e imparcialidade.704
A arbitragem, do ponto de vista do Law and Economics, vantajosa para
reduzir os custos de transao diretamente relacionados resoluo de disputas,
alm de favorecer um sistema de incentivos mais adequado para o cumprimento de
contratos, maximizando os ganhos na relao comercial entre as partes.705
Para a consolidao de uma nova realidade de resoluo de disputas jurdicas, com a ampliao significativa da arbitragem, mediao e outros meios alternativos jurisdio, ser necessrio redimensionar como vem sendo redimensionado
o papel do advogado.
Deixa o advogado de ser guerrilheiro, formado apenas para as batalhas do
foro,706 para assumir a posio de arquiteto, formado na arte de resolver problemas, como prope JOHN W. COOLEY:
J no basta o fato de o advogado conceber problemas jurdicos magnificamente elegantes e suas solues e os levar ao tribunal para julgamento.
Hoje em dia, os clientes esto comeando a esperar, e s vezes a exigir,
que seus advogados escolham ou concebam mecanismos enxutos e eficientes em termos de custos para transformar as matrias-primas ou os problemas e solues jurdicos, normalmente da competncia exclusiva dos iniciados, em produtos finais prticos, teis e economicamente atraentes,
sob a forma de acordos expeditos mutuamente vantajosos ou de julgamentos privados de risco limitado. o arquiteto existente em todo advogado que
pode fazer com isto acontea. o arquiteto que h em ns que pode conformar o processo de maneira adequada, de modo a satisfazer as necessi707
dades por vezes nicas das disputas e dos contendores.
210
710
importante lembrar que o instrumento de transao referendado pelos advogados dos transatores ttulo
executivo extrajudicial, conforme art. 585, II, do CPC.
711
Art. 27, pargrafo nico, IV, da Lei 8.625/1993.
712
Art. 5, 6, da Lei 7.347/1985.
713
GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas extraprocessuais de tutela coletiva: a efetividade da tutela coletiva fora do processo judicial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 269-274.
714
TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 27-28.
715
CAPONI, R. O princpio da proporcionalidade na justia civil, p. 407.
211
Deve ser reavaliada a opo legislativa de se destinar os honorrios advocatcios de sucumbncia para o advogado, conforme as regras dos arts. 22 e 23 do
Estatuto da OAB de 1994 e no mais parte vencedora , conforme vigorava no
art. 20 do CPC, desde 1974. Isso, considerando o papel pragmtico do advogado na
eleio racional do meio de resoluo da disputa mais adequado, eficiente e econmico, e tambm as orientaes do Law and Economics, no sentido de que essa eleio racional leva em conta as expectativas de ganho, frente aos custos imediatos do
processo.716
Deve-se avaliar, empiricamente, at que ponto a dupla incidncia de honorrios advocatcios os contratuais e os de sucumbncia no representa um srio
estmulo econmico para que o advogado priorize o processo judicial sobre os outros meios de resoluo de disputas, nos quais h apenas a incidncia de honorrios
previstos em contrato particular. VINCENZO VIGORITI j observou, com preciso,
que quanto maggiori sono le pressioni economiche (di mercato) a cui soggetta
l'avvocatura, tanto maggiore sar la propensione di questa ad usare del processo,
pi che a collaborare al buon funzionamento dell'istituto.717
Ora, se a resposta for positiva e intui-se que o seja , ento tal opo deve ser abandonada, por comprometer a estratgia pragmtica de intensificao do
uso dos meios alternativos de soluo de conflitos, como meio de racionalizao da
prpria atividade jurisdicional.
Alternativamente, podem ser pensados outros estmulos econmicos para
que o advogado opte pela arbitragem ou outro meio alternativo, em vez da jurisdio
estatal.
Mas, enquanto permanecer a situao como est (maiores expectativas de
ganho para o advogado no processo judicial), permanecer o desequilbrio na competio entre os dois modelos de soluo de controvrsias. Favorece-se o modelo
estatal em detrimento ao modelo privado, com a contnua preferncia do advogado
pelo modelo estatal, dado o incentivo econmico do bis in idem da verba honorria,
716
Segundo a Teoria Econmica da Litigncia, O autor ingressar com uma ao quando os seus custos com o
processo forem menores que suas expectativas de ganhos com ele. (SHAVELL, Steven. Economic analysis of
litigation and the legal process. The Harvard John M. Olin Discussion Paper Series, Cambridge/MA, Harvard
Law School, n. 404, fev. 2003, cap. 17, p. 1, traduo nossa).
717
maiores so as presses econmicas (de mercado) a que se sujeita a advocacia, tanto maior ser a propenso
desta a usar o processo, mais que a colaborar ao bom funcionamento do instituto. (VIGORITI, V. Mito e realt,
p. 395, traduo nossa).
212
ainda quando o modelo privado possa representar uma soluo mais adequada e
eficiente para o cliente.
O pragmatismo tambm conclama uma reviso no conceito de acesso justia, para que no continue sendo confundido com acesso ao Judicirio.718 Como
sugere FBIO TENENBLAT, preciso limitar o acesso ao Poder Judicirio para
ampliar o acesso Justia.719
Em primeiro lugar, deve-se conceber que o acesso adequado aos meios alternativos de resoluo de disputas tambm deve integrar a noo de acesso justia.
Em segundo lugar, luz das contribuies do Law and Economics, devem
ser implementados meios eficientes para prevenir e evitar aes judiciais como apostas gratuitas.720 O acesso justia no deve permitir as aventuras jurdicas de
custo zero.721
A gratuidade processual, no obstante a sua relevncia para garantir o acesso justia aos verdadeiramente necessitados, deve ser revista para evitar o
abuso da litigncia inconsequente.722
Nesse aspecto, a primeira providncia necessria restringir o benefcio
aos que comprovarem insuficincia de recursos, na forma do que estabelece a
Constituio (art. 5, LXXIV), no bastando a mera afirmao, na petio inicial, de
hipossuficincia econmica (art. 4, da Lei 1.060/1950, com redao dada pela Lei
7.510/1986, anterior Constituio).
A experincia tem demonstrado o abuso na utilizao do benefcio, pela falta da exigncia judicial de comprovao da hipossuficincia.723 No raro, milionrios
ajuzam aes postulando o regime de justia gratuita.724 Por outro lado, os verda-
718
TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 24.
TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 23.
720
TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 28-29.
721
VIGORITI, V. Mito e realt, p. 394.
722
TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 28-32.
723
TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 28; MUSCARI,
Marco Antnio Botto. Justia no Brasil: barata para os litigantes de m-f, mas no para os bons cidados. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 181, mar. 2010. p. 308.
724
TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 28-29; MUSCARI,
M. A. B. Justia no Brasil: barata para os litigantes de m-f, mas no para os bons cidados, p. 308.
719
213
214
17 jul. 2013). No mbito do Superior Tribunal de Justia, em 2011, foram registrados 295.102 casos novos
(<http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/rel_completo_stj.pdf>. Acesso em: 15 jul.
2013),
sendo
julgados
309.000
processos
(cf.
<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=448&tmp.texto=104292&tmp.area_anterior=4
4&tmp.argumento_pesquisa=estat%EDsticas>. Acesso em: 15 jul. 2013).
727
Para possibilitar uma comparao, a Suprema Corte norte-americana e a Suprema Corte do Reino Unido no
julgam mais do que 80 processos por ano (cf. ANDREWS, Neil. A Suprema Corte do Reino Unido: reflexes
sobre o papel da mais alta Corte Britnica. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 186, ago.
2010. p. 308; ATAIDE JUNIOR, V. de P. O novo juiz e a administrao da justia: repensando a seleo, a formao e a avaliao dos magistrados no Brasil, p. 127).
215
729
216
Cf. LIMA NETO, Francisco Vieira; BARBOSA, Adriana Villa-Forte de Oliveira. Anotaes acerca do Contempt of Court no direito norte-americano. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 192, p. 129166, fev. 2011.
731
Sobre a priso civil como instrumento coercitivo, para garantir a efetivao de ordens judiciais no-penais,
ver: ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 384-396; VENTURI, Elton. Da priso como instrumento coercitivo para o cumprimento de provimentos judiciais: por uma releitura da priso civil por inadimplemento de dever alimentar. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coord.). Direito civil e processo:
estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1575-1586.
732
Vide 4.5.3.2 Autor versus Estado: quem o verdadeiro beneficirio do produto das astreintes?
733
Esse o entendimento mais recente do Superior Tribunal de Justia: cf. STJ, 4 Turma, REsp 1006473/PR,
Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Rel. p/ Acrdo Min. Marco Buzzi, j. 08/05/2012, DJe 19/06/2012.
217
734
Sobre dados estatsticos dessa realidade, ver ATAIDE JUNIOR, V. de P. A multa coercitiva como crdito do
Estado.
735
Vide, supra, item 4.5.3.4 Pragmatismo no Superior Tribunal de Justia.
218
processuais. Seguindo-se as diretrizes pragmticas poder haver uma homogeneizao das solues, sempre com vistas s melhores consequncias prticas.
219
5 CONCLUSO
220
221
736
GILLES, Peter. Truth and efficiency in Civil Proceedings: on deconstruction of the truth-postulate by the
mainstream German doctrine of Civil Procedure. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 206,
abr. 2012. p. 139.
222
aumenta em escala geomtrica. Esse um dado da realidade que precisa ser considerado com urgncia. Os juzes precisam de tempo e de serenidade para a meditar
sobre as melhores e mais justas decises. Isso no possvel quando cada juiz tem
que resolver centenas ou milhares de processos. No mbito dos tribunais superiores,
nos quais a inquirio pragmtica deve ser maior, dada a amplitude dos efeitos de
cada deciso, esse problema avulta ainda mais.
Nessa tarefa de urgncia, as solues pragmticas devem se concentrar
nos meios processuais com ampla capacidade de resoluo de conflitos, como o
caso do processo coletivo. Resolver milhares de litgios atravs de uma s ao, no
somente na fase cognitiva, como na fase executiva. De outro lado, na maximizao
do uso dos meios alternativos de soluo de conflitos, especialmente a arbitragem e
a mediao. Para isso, claro, ser necessrio rever muitos conceitos, como os do
monoplio estatal na distribuio da Justia e da autonomia individual em relao ao
direito de ao. Mas a reviso desses conceitos justamente a redescrio do fenmeno processual que o pragmatismo prope.
Quando a palavra pragmatismo no sofrer mais injustas imprecaes;
quando participar livre mas conscientemente dos acrdos, exposies de motivos e manuais de direito processual; quando for associada a um novo estgio metodolgico desse direito; ento o paradigma racionalista, to combatido por OVDIO
BAPTISTA, enfim ter sido derrotado.
737
MUSCARI, M. A. B. Justia no Brasil: barata para os litigantes de m-f, mas no para os bons cidados, p.
309.
223
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ANEXO 1
AO CIVIL PBLICA 2001.70.00.040170-0/PR
DECISO
1. Trata-se de ao civil pblica ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educao de 3 Grau Pblico de Curitiba, Regio Metropolitana e
Litoral (SINDITEST-PR), com inicial distribuda em 12/12/2001, na qual requereu a
condenao da Universidade Federal do Paran (UFPR) ao pagamento do auxlioalimentao aos seus servidores pblicos federais, durante o gozo de frias, licenas-prmio por assiduidade e licena para tratamento de sade.
Pela sentena de fls. 324/327, o pedido foi julgado improcedente, deciso essa reformada pelo Egrgio TRF da 4 Regio, em recurso de apelao do autor, reconhecendo-se como devido o auxlio-alimentao ao servidor pblico federal
em perodos de frias, licena-prmio e licena sade (fls. 370/375).
Apreciando embargos declaratrios, foram fixados honorrios advocatcios em R$ 1.500,00, em favor da entidade autora, e deferida a compensao dos
valores j pagos em decorrncia do Ofcio Circular 03/SRH/MP, expedido em
01/02/2002.
O Superior Tribunal de Justia, enfrentando Recurso Especial ajuizado
pela r, alterou o julgado apenas para fixar os juros de mora em 6% ao ano, ante a
aplicao do art. 1-F da Lei 9.494/1997 ( fls. 462/466).
Houve trnsito em julgado em 06/09/2007 (fls. 480-481).
Brevemente relatado, passo a decidir sobre o cumprimento do acrdo.
2. H algum tempo o processo coletivo brasileiro convive com uma clara insuficincia legislativa, especialmente no que tange proteo dos direitos e interesses individuais homogneos.
O nosso sistema geral de tutela coletiva ainda se divide entre a Lei da
Ao Civil Pblica, de 1985 (n. 7.347/1985), e o Ttulo III do Cdigo de Defesa do
Consumidor, de 1990 (n. 8.078). A par desse sistema geral, contamos com uma
srie de diplomas particulares, que se limitam a reproduzir as mesmas regras de
tutela coletiva para determinados direitos (Estatuto da Criana e do Adolescente,
Estatuto do Idoso, etc).
Durante mais de duas dcadas pudemos experimentar esse sistema.
Muito se avanou, verdade. Mas, com o aprofundamento da litigiosidade coletiva
250
(especialmente a de direitos individuais homogneos), o sistema comeou a demonstrar sinais de fadiga, deixando de dar respostas satisfatrias s promessas de
celeridade e estabilidade decorrentes da prpria noo de processo coletivo: um
processo capaz de forjar uma deciso universal, igualitria, atendendo milhares de
demandas atravs de uma s iniciativa; menos processos, com mais solues.
A fase de conhecimento da ao civil pblica e das aes coletivas em
geral quase que atendeu aos reclamos de universalidade e estabilidade, no fossem
as lamentveis limitaes impostas, a frceps, extenso subjetiva da coisa julgada
erga omnes, beneficiando apenas os substitudos encontrados nos limites da competncia territorial do rgo prolator (art. 16 da Lei 7.347/1985, com a redao dada
pela Lei 9.494/1997, produto da converso da Medida Provisria 1.570-5, de
21/8/1997; no mesmo sentido, o art. 2-A da Lei 9.494/1997, com a redao dada
pela Medida Provisria 2.180-35, de 24/8/2001). Infelizmente, o Superior Tribunal de
Justia perdeu a chance de corrigir essa distoro, ratificando esses dispositivos que
conspiram contra a universalidade do processo coletivo (cf. STJ, 2 Seo, EREsp
411.529/SP, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, julgado em 10/03/2010, DJe
24/03/2010).
Mais crtica, no entanto, a situao do cumprimento das sentenas coletivas que envolvem direitos individuais homogneos.
Segundo os artigos 91-100 do Cdigo de Defesa do Consumidor (aplicveis a qualquer espcie de direitos individuais homogneos, conforme art. 21 da
Lei 7.347/1985), a sentena coletiva deve ser genrica, possibilitando que as vtimas
e seus sucessores promovam as respectivas liquidaes e execues individuais.
Em outras palavras, de uma ao coletiva, de carter universal (ressalvadas as limitaes expostas), podero surgir milhares de liquidaes/execues
individuais, sobrelotando o Judicirio de processos praticamente iguais. O que era
coletivo, passa a ser individual.
O atual sistema legislativo no prev mecanismos para uma verdadeira execuo coletiva, capaz de conceder materialmente o direito reconhecido s
vtimas, sem exigir que elas ingressem com execues individuais. O que conferido com uma das mos, retirado com a outra: coletiva a fase de conhecimento, individual a fase de execuo. No se alivia o Judicirio das aes individuais, pois
elas viro, com autonomia, na fase de cumprimento.
O exemplo dessa insuficincia instrumental da execuo no processo coletivo o caso dos presentes autos.
Os substitudos do sindicato-autor obtiveram o reconhecimento do direito ao auxlio-alimentao, atravs da ao civil pblica.
No entanto, vm esses substitudos a promover a execuo dos valores que entendem devido, fazendo-o atravs de execues individuais autnomas
pelo meio eletrnico (art. 13 da Resoluo n. 17/2010 do TRF da 4 Regio).
251
253
lamentvel que o Congresso Nacional, em especial o Senado da Repblica, tenha perdido a chance de colmatar as insuficincias legislativas do processo coletivo, com a aprovao deste projeto de lei, fruto de amplas discusses da
comunidade jurdica nacional. Registre-se que o projeto, avalizado pelo Ministrio da
Justia, foi produzido a partir de um anteprojeto formulado por uma Comisso de
Juristas (Portaria 2.481/2008-MJ), presidida pelo ento Secretrio da Reforma do
Poder Judicirio e atual Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, Rogrio Favretto, e composta por processualistas de escol, com trabalhos
relevantes na rea do direito processual coletivo (Ada Pellegrini Grinover; Aluisio
Gonalves de Castro Mendes; Andr da Silva Ordacy; Antonio Augusto de Aras;
Antonio Carlos Oliveira Gidi; Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida; Elton Venturi;
Fernando da Fonseca Gajardoni; Gregrio Assagra de Almeida; Haman de Moraes e
Crdova; Joo Ricardo dos Santos Costa; Jos Adonis Callou de Arajo S; Jos
Augusto Garcia de Souza; Luiz Manoel Gomes Junior (relator); Luiz Philippe Vieira
de Mello Filho; Ricardo Pippi Schmidt; Rogerio Favreto (Presidente) e Sergio Cruz
Arenhart).
De qualquer forma, dada a necessidade de uma postura mais ativa do
juiz da execuo coletiva, no se podem menosprezar solues processuais como
estas do projeto de lei, que foram bem pensadas para modernizar e otimizar o processo coletivo no pas.
Com essas propostas e as novas tendncias metodolgicas que vm
avanando no sistema processual brasileiro, h um elemento de ligao fundamental: a cooperao.
Quero dizer com cooperao a ideia de construir essas novas solues
processuais de maneira horizontal e dialogada: o juiz senta-se mesa de audincias
para elaborar com as partes e seus procuradores as regras do jogo, tendo, como
255
meta, a supresso das dificuldades processuais encontradas diante das insuficincias legislativas.
No Projeto de Lei n. 5.139/2009, tambm encontra-se elencado, como
princpio do processo coletivo, o dever de colaborao de todos, inclusive pessoas jurdicas pblicas e privadas, na produo das provas, no cumprimento
das decises judiciais e na efetividade da tutela coletiva (art. 3, VII).
Adotarei essa matriz cooperativa para definir um cumprimento de sentena coletiva que dispense as execues individuais, sem comprometer o completo
e justo atendimento ao direito material reconhecido.
Mas para que o processo cooperativo se realize de maneira eficiente,
devo traar alguns parmetros iniciais, os quais sero objeto de debate durante a
audincia que ser designada. Esses parmetros no so as regras definitivas, as
quais sero estabelecidas na audincia.
Registro, desde logo, que o conjunto de parmetros adiante traado
no retirar das partes os inafastveis direitos constitucionais ampla defesa e ao
contraditrio, integrantes da clusula do due process of law. A meta racionalizar
procedimentos e produzir grande economia de meios de todas as partes envolvidas,
resultando em clere prestao jurisdicional, com rpido pagamento para cada servidor favorecido e menor gravame para o patrimnio pblico. Mas as partes podero
objetar as solues processuais e as regras de direito material na prpria audincia,
quando sero estabelecidos os critrios finais da execuo coletiva. Caso as objees no possam ser acolhidas, as partes podero se manifestar atravs dos recursos pertinentes, com um detalhe importe: o faro uma vez s, no mbito da ao
coletiva, pois esta deciso valer para todos os casos individuais, ressalvadas situaes peculiares, que podero ser apresentadas posteriormente e corrigidas no prprio processo coletivo em liquidao/execuo. No sero necessrios 5.000 embargos execuo, nem 5.000 agravos, nem 5.000 apelaes. As regras do jogo
so decididas em audincia, uma s vez, como se deve querer para um autntico
processo coletivo.
E neste caso especfico, a liquidao muita singela, pois as partes
j possuem a relao dos servidores atingidos pela coisa julgada, contendo todos os
perodos de afastamento, restando, to-somente, expurgar os dias no teis para
fins de multiplicao pelo valor unitrio do auxlio alimentao. Exclusivamente para
se ter uma dimenso do valor mdio devido a cada servidor, cotejando as execues
j propostas, encontra-se, com pequenas variaes, o montante arredondado de
R$ 1.000,00 (um mil reais).
3. Aps essa necessria fundamentao, designo para o dia 03 de outubro de 2011, s 14h30min, audincia especial para traar, com as partes e seus
procuradores, os rumos da execuo coletiva.
Nesse curso, e de posse dos dados do processo, passo a estabelecer
os parmetros iniciais para o debate em audincia, na qual sero fixadas as regras
definitivas, inclusive no tocante aos critrios jurdicos:
256
257
ANEXO 2
TERMO DE AUDINCIA
AO CIVIL PBLICA 2001.70.00.040170-0/PR
SIND DOS TRAB EDUC ENS 3GRAU PUB CID CTBA R MET
LIT PR
AUTOR
ADVOGADO
RU
compensao da mora, haver a incidncia uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana (art. 1-F da Lei 9.494/1997, com a redao dada pelo art. 5
da Lei 11.960/2009, publicada no DOU de 30/6/2009). Fica consignado que, no
mbito do STJ, a aplicao imediata da Lei 11.960/2009 aos processos em curso foi definida pela Corte Especial, nos Embargos de Divergncia em Recurso
Especial 1.207.197, relatado pelo Min. Castro Meira (j. 18/5/2011, DJe 2/8/2011),
compatibilizando-se com a jurisprudncia do STF no mesmo sentido;
c) Compensao, com explicitao do valor, de eventuais parcelas
j pagas em decorrncia do Ofcio Circular 03/SRH/MP, expedido em
01/02/2002;
d) Com a apresentao da memria atualizada do clculo, o Sindicato, no prazo de 90 (noventa) dias, se compromete a conferir e, eventualmente, apontar correes aos valores encontrados, consideradas as regras fixadas;
e) Havendo a anuncia do Sindicato, expeam-se as respectivas
Requisies de Pequeno Valor (RPV's), sob cujos valores no haver reteno
de PSS, pois no incide contribuio previdenciria sobre verbas recebidas a
ttulo de auxlio-alimentao; sobre o valor da RPV ser destacado o percentual de 11% (onze por cento) a ttulo de honorrios advocatcios contratuais em
prol de Mauro Cavalcante, Paulo Vieira & Wagner Advogados Associados; no
haver incidncia de honorrios sucumbenciais nesta execuo.
f) As execues e os respectivos embargos j ajuizados e distribudos por dependncia a estes autos sero extintos, sem custas ou honorrios
advocatcios.
g) as partes expressamente renunciam ao prazo recursal em relao a este acordo e respectiva sentena homologatria, possibilitando o imediato trnsito em julgado.
Pelo MM. Juiz foi dito: "Vistos, etc. HOMOLOGO o acordo celebrado
entre as partes, o qual passa a reger o cumprimento da sentena coletiva. Aguarde-se o cumprimento do avenado. Aps o integral cumprimento, voltem
conclusos para extino da execuo. As partes e seus procuradores saem
intimados. Abra-se vista ao Ministrio Pblico Federal."
Nada mais havendo, foi encerrado o presente termo, que vai assinado
pelos presentes. Eu, __________ (Maria Helena da Silva Pereira), o digitei e subscrevi.
Curitiba, 03 de outubro de 2011.
VICENTE DE PAULA ATAIDE JUNIOR
Juiz Federal Substituto
PRESENTES:
ADVOGADO DO AUTOR:
PROCURADORES FEDERAIS DA UFPR:
NECAP/AGU:
DIRETORA DO DEPARTAMENTO DE ADMINISTRAO DE PESSOAL DA UFPR:
259
ANEXO 3
Ano de
2002
Curitiba
Londrina
Maring
Umuarama
Foz do Iguau
Cascavel
Guarapuava
Francisco Beltro
Campo Mouro
Ponta Grossa
Paranagu
Paranava
TOTAIS
36.402
11.176
6.964
4.640
2.631
4.288
2.513
2.091
2.544
3.667
370
2.207
79.493
28.158
3.891
3.323
1.214
1.148
1646
733
994
860
2.225
180
1.279
45.651
(original assinado)
Elaine Aparecida da Silva Rossi
Diretora do Ncleo de Apoio Judicirio
260
Subsees
Curitiba
Londrina
Maring
Umuarama
Foz do Iguau
Cascavel
Guarapuava
Francisco Beltro
Campo Mouro
Ponta Grossa
Paranagu
Paranava
TOTAIS
Distribudos
78.141
30.139
15.871
8.280
8.066
10.407
4.723
5.802
4.855
10.959
1.895
4.308
183.446
Processos no TRF
18.001
5.532
2.314
1.655
2.065
2.534
1.149
1.170
391
1.547
501
264
37.123
Em tramitao
147.870
59.019
29.942
22.879
15.232
14.441
9.042
9.321
7.846
11.134
3.130
6.215
336.071
(original assinado)
Nicolau Konkel Jnior
Juiz Federal Diretor do Foro, em exerccio
(original assinado)
Elaine Aparecida da Silva Rossi
Diretora do Ncleo de Apoio Judicirio
ANEXO 4
gncia que lhe parea mais adequado. Deve, pois, dirigir activa e dinamicamente o
processo, tendo em vista a sua rpida e justa resoluo e a melhor forma de organizar o seu trabalho.
O presente decreto-lei visa, por outro lado, concretizar o imperativo - gizado
pela Resoluo do Conselho de Ministros n. 100/2005, de 30 de Maio, que aprovou
o Plano de Aco para o Descongestionamento dos Tribunais - de assegurar um
tratamento especfico, no mbito dos meios jurisdicionais, aos litigantes de massa,
permitindo, designadamente, a prtica de decises judiciais que abranjam vrios
processos. Para o efeito, o novo regime processual acolhe uma figura nova, a agregao, que, norteada pelo citado dever de adequao da tramitao s especificidades da causa, pretende constituir uma alternativa apensao sempre que, verificados os pressupostos desta, seja desaconselhvel uma tramitao das causas totalmente conjunta. Tal como a apensao, a agregao pode ser requerida pelas
partes ou, quando se trate de processos que pendam perante o mesmo juiz, oficiosamente determinada.
Atravs da agregao, permite-se que o juiz, em qualquer momento, pratique um acto ou realize uma diligncia extensvel a vrios processos, sem que estes
tenham de, no futuro, ser tratados conjuntamente. Trata-se, pois, de uma associao dos processos meramente transitria e apenas para a prtica do acto em causa,
sejam eles actos da secretaria, a audincia preliminar, a audincia final, despachos
interlocutrios ou sentenas. O acto a praticar conjuntamente pode circunscrever-se
realizao de uma determinada diligncia de instruo - como a inquirio de testemunhas arroladas em vrios processos ou a prestao de esclarecimentos pelos
mesmos peritos - ou discusso, em audincia preliminar ou final, de uma nica
questo de facto ou direito comum a vrias causas. Findo ou praticado o acto, os
processos prosseguem individualmente a sua marcha. O juiz passa, portanto, a poder praticar actos em massa, bastando que exista um elemento de conexo entre
as aces e que da realizao conjunta de um acto processual ou diligncia resulte
a simplificao do servio do tribunal.
Em sentido inverso, mas com objectivo idntico, quando tenha sido admitida
a coligao inicial ou sucessiva, ou verificada situao prevista no n. 4 do artigo
274. do Cdigo de Processo Civil, concede-se ao tribunal a possibilidade de determinar que a instruo, a discusso ou o julgamento se realizem separadamente se a
tramitao conjunta se afigurar inconveniente ou a prtica separada de certos actos
proporcionar um andamento da causa mais clere ou menos oneroso para as partes
ou para o tribunal. Pretende-se, desta forma, permitir ao tribunal dar a tais situaes
uma resposta menos rgida do que as actualmente previstas no n. 4 do artigo 31. e
no n. 5 do artigo 274. do citado Cdigo.
Na fase liminar, esto previstos apenas dois articulados, salvo quando seja
deduzido pedido reconvencional, sem prejuzo do respeito pelo princpio do contraditrio, quando sejam deduzidas excepes, que, consoante a anlise que o juiz faa
do processo, poder ser observado na audincia preliminar ou na audincia final.
Com ganhos evidentes para a celeridade do processo, impe-se a apresentao do requerimento probatrio com os articulados, garantindo parte a quem for
oposto o ltimo articulado admissvel um prazo suplementar de 10 dias para alterar o
seu requerimento probatrio, sem prejuzo da faculdade, que permanece intocada,
de adicionar ou alterar o rol de testemunhas at 20 dias antes do incio da audincia
final.
Esta fase liminar pode, no entanto, ser dispensada quando as partes apresentem a aco apenas para saneamento. Neste caso, alm da petio conjunta,
263
onde indicam, desde logo, os factos admitidos por acordo e os factos controvertidos,
as partes requerem as respectivas provas e tomam posio sobre as questes de
direito relevantes, ficando dispensadas do pagamento da taxa de justia subsequente. Se, no processo apresentado para saneamento, no houver lugar produo de
prova testemunhal ou, havendo, for apresentada a acta de inquirio por acordo das
testemunhas, nos termos previstos no artigo 638.-A do Cdigo de Processo Civil,
ser-lhe- aplicado o regime previsto no mesmo Cdigo para os processos urgentes,
alm de ser reduzida a metade a taxa de justia devida a final.
A inquirio das testemunhas por acordo igualmente incentivada, ainda
que no tenha havido apresentao conjunta da petio e contestao, atravs da
reduo a metade da taxa de justia devida a final sempre que as partes apresentem a acta de inquirio de todas as testemunhas arroladas.
Admite-se tambm, com total amplitude, a prova testemunhal por depoimento escrito, sem prejuzo de o tribunal poder ordenar, oficiosamente ou a requerimento
da parte contrria, a renovao do depoimento.
Impe-se, por outro lado, que a marcao das diligncias seja sempre efectuada mediante acordo prvio com os mandatrios judiciais, o que permite vedar,
correspectivamente e salvo justo impedimento, o adiamento da audincia de julgamento por falta das partes ou dos seus mandatrios.
Importa salientar a norma que determina que a sentena se limite parte
decisria, precedida da identificao das partes e da fundamentao sumria do julgado, podendo a discriminao dos factos provados ser feita por remisso para os
articulados, assim como o preceito que permite a adeso, por mera remisso, a um
acrdo de uniformizao de jurisprudncia. Com o mesmo objectivo de simplificao do momento de prolao da sentena, esta deve ser de imediato ditada para a
acta, salvos os casos de manifesta complexidade.
No mbito dos procedimentos cautelares, e tendo em vista, nomeadamente, as situaes em que a natureza das questes ou a gravidade dos interesses envolvidos no se compadece com a adopo de uma simples providncia cautelar ou,
diversamente, prescinde, por absolutamente intil, da instaurao de uma aco
principal, permite-se que o tribunal, ouvidas as partes, antecipe o juzo sobre a causa principal, desde que considere que foram trazidos ao processo todos os elementos necessrios para uma deciso definitiva.
De igual relevo a consagrao da tramitao electrnica em termos a definir por portaria do Ministro da Justia, quer para os actos das partes quer para os
actos dos magistrados e da secretaria, assim se permitindo a desmaterializao do
processo judicial. Por outro lado, a citao edital passa a ser feita atravs de anncio
em pgina informtica de acesso pblico e, em certos casos, afixao de um nico
edital.
Na perspectiva de que os actos legislativos devem ser acompanhados de
todos os aspectos infra-estruturais necessrios efectiva produo dos efeitos
pretendidos, o presente regime introduz ainda duas importantes inovaes. Em
primeiro lugar, uma vez que alteraes da lei de impacto relevante devem ser
rigorosamente avaliadas e testadas, prev-se a sua avaliao permanente e a
respectiva reviso no prazo de dois anos a contar da data da sua entrada em vigor.
Em segundo lugar, assume-se que este tipo de alteraes legislativas apenas ser bem sucedido quando acompanhado pela necessria divulgao e formao junto dos operadores, de modo que as potencialidades do novo regime sejam
integralmente concretizadas. A entrada em vigor deste regime ser, pois, precedida
264
265
Artigo 5.
Citao edital
1 - A citao edital feita pela publicao de anncio em pgina informtica de acesso pblico, em termos a regulamentar por portaria do Ministro da Justia.
2 - Quando o autor indique o ru como ausente em parte incerta, tambm afixado
edital na porta da casa da ltima residncia que o citando teve no Pas.
3 - No caso de citao edital por incerteza das pessoas e quando estas sejam citadas como herdeiras ou representantes de pessoa falecida, tambm afixado edital
na porta da casa da ltima residncia do falecido, se for conhecida, e no Pas.
4 - O disposto no presente artigo aplica-se a todas as aces em que h lugar citao edital.
Artigo 6.
Agregao de aces
1 - Quando forem propostas separadamente no mesmo tribunal aces que, por se
verificar os pressupostos de admissibilidade do litisconsrcio, da coligao, da oposio ou da reconveno, pudessem ser reunidas num nico processo, pode ser determinada, a requerimento de qualquer das partes e em alternativa apensao, a
sua associao transitria para a prtica conjunta de um ou mais actos processuais,
nomeadamente actos da secretaria, audincia preliminar, audincia final, despachos
interlocutrios e sentenas.
2 - A deciso de agregao e os actos que esta tem por objecto so praticados na
aco que tiver sido instaurada em primeiro lugar ou, no caso de relao de dependncia ou subsidiariedade entre os pedidos, na aco que tiver por objecto a apreciao do pedido principal.
3 - Nos processos que pendam perante o mesmo juiz, a agregao pode ser determinada oficiosamente, sem audio das partes.
4 - Nos processos que pendam perante juzes diferentes, a agregao ou a apensao deve ser requerida ao presidente do tribunal, de cuja deciso no cabe reclamao, no sendo aplicvel o n. 2 do artigo 210. do Cdigo de Processo Civil.
5 - A deciso de agregao deve indicar quais os actos a praticar conjuntamente e
respectivo contedo e notificada s partes, consoante os casos, com a convocao para a diligncia conjunta ou com o despacho ou a sentena praticados conjuntamente.
6 - A deciso prevista no nmero anterior s pode ser impugnada no recurso que
venha a ser interposto da deciso final.
7 - A secretaria informa mensalmente o presidente do tribunal e os magistrados dos
processos que se encontrem em condies de ser agregados ou apensados.
Artigo 7.
Prtica de actos em separado
1 - Ocorrendo coligao inicial ou sucessiva ou a situao prevista no n. 4 do artigo
274. do Cdigo de Processo Civil, pode o tribunal determinar, no obstante a verificao dos respectivos requisitos e ouvidas as partes, que a prtica de certos actos
se realize em separado, designadamente quando:
a) Haja inconveniente em que as causas ou pedidos sejam instrudos, discutidos e
julgados conjuntamente;
b) A prtica de actos em separado contribua para um andamento da causa mais clere ou menos oneroso para as partes ou para o tribunal.
266
2 - deciso que ordena a prtica de actos em separado aplica-se, com as necessrias adaptaes, os n.os 5 e 6 do artigo anterior.
CAPTULO III
PROCESSO
Artigo 8.
Articulados
1 - Na petio inicial, o autor expe a sua pretenso e os respectivos fundamentos.
2 - O ru citado para contestar no prazo de 30 dias.
3 - S h lugar a resposta quando o ru deduza reconveno ou a aco seja de
simples apreciao negativa, dispondo o autor do prazo previsto no nmero anterior.
4 - A petio, a contestao e a resposta no carecem de forma articulada nas causas em que o patrocnio judicirio no obrigatrio.
5 - Com os articulados, devem as partes requerer a gravao da audincia final ou a
interveno do colectivo, apresentar o rol de testemunhas e requerer outras provas,
indicando de forma discriminada os factos sobre os quais recaem a inquirio de
cada uma das testemunhas e a restante produo de prova, podendo a parte a
quem oposto o ltimo articulado admissvel alterar, nos 10 dias subsequentes
respectiva notificao, o requerimento probatrio anteriormente apresentado.
Artigo 9.
Apresentao conjunta da aco pelas partes
1 - As partes podem apresentar a aco para saneamento, devendo, para o efeito,
juntar petio conjunta.
2 - Na petio conjunta prevista no nmero anterior, devem as partes:
a) Identificar os factos admitidos por acordo e os factos controvertidos;
b) Tomar posio sobre as questes de direito relevantes;
c) Formular as respectivas pretenses;
d) Requerer as respectivas provas, indicando de forma discriminada os factos sobre
os quais recaem a inquirio de cada uma das testemunhas e a restante produo
de prova; e
e) Requerer a gravao da audincia final ou a interveno do colectivo.
3 - O ru que, notificado pelo autor antes de instaurada a aco com vista apresentao de petio conjunta, recuse essa apresentao ou no responda no prazo
de 15 dias renuncia ao direito compensao, pela parte vencida, das custas de
parte e, se o autor for a parte vencedora, a procuradoria fixada no mximo legal.
4 - A notificao prevista no nmero anterior remetida pelo correio, sob registro, e
obedece a modelo aprovado por portaria do Ministro da Justia, nela se especificando o pedido do autor, as disposies legais pertinentes, os benefcios da apresentao conjunta, o prazo para resposta e as cominaes em que incorre o ru em caso
de recusa.
5 - O processo apresentado nos termos do presente artigo tem carcter urgente,
precedendo os respectivos actos qualquer outro servio judicial no urgente, sempre
que as partes no tenham requerido a produo de prova testemunhal ou a partir do
momento em que apresentem a acta de inquirio por acordo de todas as testemunhas arroladas.
Artigo 10.
Termos posteriores aos articulados
267
268
269
1 - A taxa de justia reduzida a metade, no sendo devida taxa de justia subsequente, quando as partes apresentem a aco nos termos do n. 1 do artigo 9. ou
usem da faculdade prevista no artigo 13.
2 - Havendo remanescente, sempre dispensado o seu pagamento quando as partes apresentem a acta de inquirio por acordo de todas as testemunhas, nos termos do n. 5 do artigo 9. ou do artigo 13.
Artigo 19.
Formao
A aplicao do presente decreto-lei precedida da realizao de aces de formao sobre os mecanismos de agilizao e gesto processuais nele previstos.
Artigo 20.
Avaliao e reviso
1 - Durante o perodo de vigncia do presente decreto-lei garantida a respectiva
avaliao legislativa atravs dos servios do Ministrio da Justia competentes para
o efeito.
2 - O presente decreto-lei revisto no prazo de dois anos a contar da data da sua
entrada em vigor.
Artigo 21.
Aplicao no espao
1 - O presente decreto-lei aplica-se nos tribunais a determinar por portaria do Ministro da Justia.
2 - Os tribunais a que se refere o nmero anterior devem ser escolhidos de entre os
que apresentem elevada movimentao processual, atendendo aos objectos de aco predominantes e actividades econmicas dos litigantes.
Artigo 22.
Aplicao no tempo
O presente decreto-lei aplica-se s aces e aos procedimentos cautelares propostos a partir de 16 de Outubro de 2006 e s aces resultantes da apresentao
distribuio de autos de injuno a partir da mesma data.
Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 6 de Abril de 2006. - Jos
Scrates Carvalho Pinto de Sousa - Alberto Bernardes Costa.
Promulgado em 22 de Maio de 2006.
Publique-se.
O Presidente da Repblica, ANBAL CAVACO SILVA.
Referendado em 24 de Maio de 2006.
O Primeiro-Ministro, Jos Scrates Carvalho Pinto de Sousa
270
ANEXO 5
no processo de ao coletiva. A interpretao no se antagoniza, antes se harmoniza luz da Lei dos Processos Repetitivos, com os precedentes desta Corte antes
assinalados. Note-se que no bastaria, no caso, a utilizao apenas parcial do sistema da Lei dos Processos Repetitivos, com o bloqueio de subida dos Recursos ao
Tribunal Superior, restando a multido de processos, contudo, a girar, desgastante e
inutilmente, por toda a mquina jurisdicional em 1 Grau e perante o Tribunal de Justia competente, inclusive at a interposio, no caso, do Recurso Especial. Seria,
convenha-se, longo e custoso caminho desnecessrio, de cujo intil trilhar os rgos
judicirios e as prprias partes conscientes concordaro em poupar-se, inclusive,
repita-se, em ateno ao interesse pblico de preservar a viabilidade do prprio sistema judicirio ante as demandas multitudinrias decorrentes de macro-lides. A suspenso dos processos individuais, portanto, repousa em entendimento que no nega
vigncia, aos arts. 51, IV e 1, 103 e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, 122
e 166 do Cdigo Civil; e 2 e 6 do Cdigo de Processo Civil, com os quais se harmoniza, apenas lhes atualizando a interpretao extrada de toda a potencialidade
desses dispositivos legais.
10.- Na identificao da macro-lide multitudinria, deve-se considerar apenas o captulo principal substancial do processo coletivo. No ato de suspenso no se devem
levar em conta peculiaridades da contrariedade (p. ex., alegaes diversas, como as
de ilegitimidade de parte, de prescrio, de irretroatividade de lei, de nomeao de
gestor, de julgamento por Cmaras Especiais e outras que porventura surjam, ressalvada, naturalmente, a extino devido proclamao absolutamente evidente e
slida de pressupostos processuais ou condies da ao), pois, dada a multiplicidade de questes que podem ser enxertadas pelas partes, na sustentao de suas
pretenses, o no sobrestamento devido a acidentalidades de cada processo individual levaria ineficcia do sistema. Questes incidentais restaro no aguardo de
eventual movimentao do processo individual no futuro, ou, se no houverem sido
julgados antes, posteriormente sero julgadas no prprio bojo da defesa na execuo de sentena coletiva. Em decorrncia da reserva de questes incidentais, no
haver nenhum prejuzo para as partes, pois, alm da acentuada probabilidade de
todas as questes possveis virem a ser deduzidas nas aes coletivas, tem-se que,
repita-se, se julgadas estas procedentes, as matrias podero ser trazidas contrariedade processual pelas partes na execuo individual que porventura se instaure
no sendo absurdo, alis, imaginar, em alguns casos, o cumprimento espontneo,
como se d no dia a dia de vrios setores da atividade econmico-produtiva, noticiados pela imprensa. E sempre sobrar a possibilidade de interveno como amicus
curiae, atendidos seus pressupostos, na dinmica moderna dos processos coletivizados, como d mostra a previso recente na Lei dos Processos Repetitivos (Lei n.
11.672/2008).
12.- Pelo exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial. Ministro SIDNEI BENETI Relator
(observao: no original no h tpico 11, passando-se do 10 diretamente ao
12)
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ANEXO 6
dos demais lesados, se o autor da ao individual preferir no requerer sua suspenso, sua ao prosseguir e no ser afetada pelo julgamento da ao coletiva, mas
se preferir a suspenso da ao individual, poder habilitar-se como litisconsorte na
ao coletiva. (STJ - RESP 157669 Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI 03/04/2000). Tambm: PROCESSUAL CIVIL - AO COLETIVA -LEIS N 8.622/93
e 8.627/93. I - Segundo pacfico entendimento desta Corte, a circunstncia de existir
ao coletiva em que se objetiva a tutela de direitos individuais homogneos no
obsta a propositura da ao individual. II - Omissis. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp 240128/PE, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5 Turma, DJ
02/05/2000). E, mais recentemente: O ajuizamento de ao coletiva no induz, de
imediato, o sobrestamento da individual, necessitando, para tanto, o requerimento
do interessado, o qual pode optar em prosseguir singularmente em juzo. 3. Sem que
haja pedido de suspenso, no pode o Poder Judicirio impor tal medida. 3. Recurso
provido. (STJ - REsp 1037314 / RS Rel. Ministro MASSAMI UYEDA - DJe
20/06/2008). Nesse mesmo sentido, as seguintes decises monocrticas: Ag n
1128534/RS, Rel. MIN. LUIS FELIPE SALOMO; Ag n 1130481/RS, Rel. MIN. JOO OTVIO DE NORONHA; REsp n 1.091.402/RS, Rel. MIN. FERNANDO GONALVES. De outra parte, no h como se considerar o acumulo de aes a serem
julgadas, o assoberbamento dos tribunais, como princpio maior do que os direitos
constitucionais assegurados ao cidado e que a eles afrontam. O volume descomunal de processos no pode ser visto como ineficincia do Poder Judicirio, embora a
mdia, descompromissada com a realidade, busque sempre maximizar os efeitos,
embora nunca buscando, jornalisticamente ater-se s verdadeiras causas. A alegada
morosidade efeito, no causa. O Mestre CARNELUTTI , segundo ensina CNDIDO RANGEL DINAMARCO, informa que as causas da ineficincia da justia pululam
em trs focos mais ou menos definidos, que so: a lei processual, as estruturas judicirias e, acima de tudo isso, o homem que opera o processo. A lei processual depende de um Congresso que legisle, no casuisticamente, mas com a responsabilidade dos legisladores de outrora cujos princpios legais atravessavam dcada, porque jurdica e no ideologicamente debatidos. A estrutura judiciria est afeta a recursos do Poder Executivo, que nem sempre atendem s necessidades dos tribunais. O homem que opera o processo, em sua maioria absoluta, so miraculosos,
pois com sacrifcios pessoais e familiares exercem a jurisdio satisfazendo a busca
de justia. Ouso, por isso mesmo, acrescentar mais um foco, talvez dos mais relevantes: Para que o Estado voluntariamente satisfaa as leses causadas aos cidados nos seus vrios planos econmicos. O reconhecimento seria a virtude do administrador. Seria demonstrao de respeito ao cidado no estado democrtico de
direito. Os planos econmicos foram emanados de desvirtuaes passadas. Geraram, sem sombras de dvidas, milhares de aes de cidados prejudicados, cujos
prejuzos engrossaram os lucros dos cofres dos bancos brasileiros. Nenhuma atitude
foi admitida ou tomada pelo Estado Brasileiro para sanar essa lesividade. No h
nem houve interesse!!! Transfere-se ao Judicirio a sua responsabilidade, mesmo
que lhe assoberbe as funes, ou como bem se colocou no Agravo Recorrido: [...]
motivada pelo insano nmero de aes intentadas e possibilidade de satisfao do
interesse mediante ao em andamento. (fl. 58). No se discorda desse entendimento. Mas no se pode aceit-lo levando em considerao, alm dos princpios
constitucionais referenciados, o disposto no art. 2 do CPC de que ser prestada a
jurisdio quando requerida, observado os procedimentos legais, bem como pelo art.
104 do CDC quando, se referindo ao art. 81, inciso I e II, disciplina QUE AS AES
COLETIVAS NO INDUZEM LITISPENDNCIA PARA AS AES INDIVIDUAIS,
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