Transformaciones Derecho

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REFLEXIONES SOBRE
LAS TRANSFORMACIONES ACTUALES
DEL DERECHO PBLICO, EN ESPECIAL
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO*
JOS LUIS CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR

Catedrtico de Derecho Administrativo
Universidad de Santiago de Compostela
A la memoria de mi maestro el profesor Eduardo Garca de Enterra
I. INTRODUCCIN: LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIN SOBRE LAS TRANSFORMACIONES

ACTUALES DEL DERECHO PBLICO. NECESIDAD DE UNA NUEVA CONCEPCIN DE LA COMPARACIN JURDICA. LOS HECHOS IMPULSORES DE LA RENOVACIN DE LOS ORDENAMIENTOS JURDICO-PBLICOS.II. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO: EL SIGNIFICADO DE LA VINCULACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO A
LA CONSTITUCIN; LA SUBJETIVIZACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. UNA REFERENCIA NECESARIA AL PAPEL DE LA LEY Y A SU CRISIS. NUEVOS PLANTEAMIENTOS SOBRE
LA RESERVA LEGAL Y LA PRIMACA DE LAS LEYES.III. SOBRE LA EXTENSIN Y UNIDAD
DEL DERECHO PBLICO: SU EXPLICACIN A PARTIR DE LA IDEA DE INTERS GENERAL. SUS
CONSECUENCIAS PARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO.IV. SOBRE LA GLOBALIZACIN Y
EUROPEIZACIN DEL DERECHO PBLICO. EL PROCESO DE EUROPEIZACIN DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO: SUS CONSECUENCIAS; LA CONSTRUCCIN DE UN DERECHO ADMINISTRATIVO EUROPEO.V. SOBRE LA RECOMPOSICIN DE LAS RELACIONES ENTRE LA SOCIEDAD Y EL ESTADO Y LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PBLICO. EL NUEVO PAPEL DEL ESTADO Y LAS FORMAS DE ACTUACIN ADMINISTRATIVA; UNA REFERENCIA A LA
LLAMADA ACTIVIDAD PBLICA DE REGULACIN. LAS NOCIONES DE ESTADO REGULADOR Y
DE ESTADO GARANTE; SUS CONSECUENCIAS PARA LA SISTEMTICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.VI. SOBRE LA CONSTRUCCIN DE UNA NUEVA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA FUNCIN DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO; LAS
ACTUALES PROPUESTAS METODOLGICAS: EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO IDEA ORDENADORA Y COMO CIENCIA DE LA DIRECCIN. VALORACIN CRTICA. UNA ALUSIN FINAL
A LA INCIDENCIA DE LA CRISIS ECONMICA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
RESUMEN
Distintas circunstancias han producido en la actualidad importantes transformaciones en el Derecho pblico, en especial en el Derecho administrativo. El presente trabajo contiene una detenida reflexin sobre algunas de dichas circunstancias y sus consecuencias transformadoras.
* Texto de la leccin pronunciada por el autor el 28 de noviembre de 2013 en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma Tre con motivo de su investidura como Doctor honoris causa por dicha Universidad. Al texto se le han aadido un sumario y algunas referencias bibliogrficas.
Revista de Administracin Pblica

ISSN: 0034-7639, nm. 193, Madrid, enero-abril (2014), pgs. 11-44
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REFLEXIONES SOBRE LAS TRANSFORMACIONES ACTUALES...
Palabras clave: Derecho pblico; Derecho administrativo; aplicacin del Derecho pblico; relaciones Estado-sociedad; actividad de regulacin.
ABSTRACT
Nowadays several circumstances have produced a broad transformation of
Public Law and in particular of the Administrative Law. This article contains a
detailed reflection on the most important factors which influenced that
transformation.
Key words: Public Law; Administrative Law; Public Law application criteria;
relationship State-society; regulation.
I.
INTRODUCCIN: LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIN SOBRE LAS TRANSFORMACIONES ACTUALES DEL DERECHO PBLICO. NECESIDAD DE UNA NUEVA
CONCEPCIN DE LA COMPARACIN JURDICA. LOS HECHOS IMPULSORES DE
LA RENOVACIN DE LOS ORDENAMIENTOS JURDICO-PBLICOS
Desde hace ya algunos aos la doctrina viene hablando, entre otras

expresiones, de un Derecho pblico en proceso de ruptura o de
transformacin radical1, sometido a un dramtico proceso de cambio en un marco social y econmico de carcter cada vez ms complejo, presidido por una gran incertidumbre y por la existencia de una
profunda crisis econmica que ha llegado a afectar al alcance y significado del principio mismo del Estado social y democrtico de Derecho.
Situacin de cambio que, naturalmente, se predica tambin del Derecho administrativo como parte principalsima del Derecho pblico; se
ha afirmado, incluso, en el caso concreto del Ordenamiento jurdico-administrativo, la existencia de una crisis general2, cuya superacin
solo podra producirse mediante su transformacin radical o, al menos,
mediante su adaptacin a las nuevas circunstancias, esto es, a la realidad social y econmica de nuestro tiempo. A algunas reflexiones sobre
esta situacin estar dedicada mi exposicin.
Adaptacin a las nuevas realidades sociales y econmicas con total
o parcial renovacin de contenidos sera, pues, el desafo al que se encontrara confrontado el Derecho pblico de nuestros das, muy en
1 H. BAUER, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch?, Die Verwaltung, 3, 1992, pgs. 301302 (hay traduccin espaola: Transformacin radical en la doctrina del Derecho administrativo?, Documentacin Administrativa, 234, 1993, pgs. 133-135); W. HOFFMANN-RIEM, Tendenzen in der Verwaltungsrechtsentwicklung, Die ffentliche Verwaltung, 11, 1997, pg. 433;
A. VOKUHLE, Schlsselbegriffe der Verwaltungsrechtsreform, Ver. Arch.,1, 2001, pg. 184.
2 S. CASSESE, Le Droit tout puissant et unique de la socit. Paradossi del Diritto amministrativo, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 4, 2009, pgs. 879, 881. Vid. tambin S. MUOZ MACHADO, Hacia un nuevo Derecho Administrativo, Actas del VI Congreso de la AEPDA,
INAP, Madrid, 2011, pgs. 191-194; L. PAREJO ALFONSO, Transformacin y reforma? del Derecho
Administrativo en Espaa, INAP-Editorial Derecho Global, Madrid-Sevilla, 2012, pg. 24.
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particular, claro est, el Derecho administrativo, dada, adems, la enorme extensin que esta rama del Derecho ha alcanzado3, cuyo campo de
aplicacin, como veremos, ya no podr quedar limitado, exclusivamente, a la actividad de las Administraciones pblicas. La insuficiencia demostrada por la tradicional dogmtica jurdico-administrativa
para abordar muchos de los problemas actuales4 ha puesto en evidencia la inaplazable necesidad de la reforma de lo que se ha venido en llamar la Parte General del Derecho administrativo para alcanzar, a travs de una reflexin sobre los conceptos, principios e instituciones que
deben constituir su contenido, una comprensin ms adecuada de la
realidad presente.
Es verdad que reflexiones sobre la innovacin y la modernizacin
del Derecho administrativo, y del Derecho pblico en general, han sido
una constante de su historia dogmtica desde el momento mismo de
su nacimiento y consolidacin como una rama autnoma del Derecho. Lo especfico de nuestra poca es, quizs, el que dichas reflexiones se estn llevando a cabo con especial decisin e intensidad, dado,
precisamente, el complejo y acelerado cambio que est experimentando la sociedad contempornea, con un crecimiento exponencial de
las necesidades pblicas y, en muchos casos y al mismo tiempo, con una
drstica reduccin de los medios financieros pblicos para hacerles
frente5. Nunca se ha producido en la joven historia del Derecho Administrativo ha escrito un prestigioso autor espaol6 una situacin como la que ahora vivimos los cultivadores de esta rama del Derecho.
El actual proceso de profunda renovacin del Derecho pblico en los
principales pases europeos est suponiendo tambin la consolidacin
de una nueva y necesaria concepcin de la comparacin jurdica, alejada ya de toda erudicin intil y dirigida, mucho ms eficazmente, a
aprovechar las respuestas que los Ordenamientos jurdicos ms cercanos han venido dando a problemas similares o comunes. En este
sentido se ha sealado que, hoy en da, el Derecho se desarrolla y se aplica en Europa en comparacin permanente con los Ordenamientos jurdicos ms prximos, lo cual constituye el punto de partida imprescindible para llegar a una convergencia efectiva entre los diversos
3 S. CASSESE, Lo stato presente del Diritto amministrativo italiano, Rivista Trimestrale de Diritto Pubblico, 2, 2010, pgs. 390-391. Publicado tambin en esta REVISTA, 183, 2010,
pgs. 283 y ss.
4 M. STOLLEIS, Las lneas de desarrollo de la dogmtica del Derecho administrativo en
la era industrial, Documentacin Administrativa, 234, 1993, pgs. 4-5.
5 H. BAUER, La discussione sulla reforma del diritto amministrativo nella dottrina tedesca, Diritto Pubblico, 1999, pg. 182
6 S. MUOZ MACHADO, Hacia un nuevo Derecho Administrativo, cit., pg.191.

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Ordenamientos jurdico-pblicos nacionales7; convergencia facilitada,

por lo dems, por la existencia en expresin de ESSER8 de un aparato supranacional de conceptos.
Dos hechos principales y complementarios han venido impulsando
en los principales pases europeos la necesidad de una renovacin de
los respectivos Ordenamientos jurdico-pblicos9. Por una parte, el importante proceso de europeizacin y de integracin de los distintos Ordenamientos operado por la Unin Europea, que ha asumido la competencia sobre numerosas materias administrativas antes gestionadas
por el Estado-nacin; fenmeno de europeizacin que habra que insertar, adems, en otro ms amplio de globalizacin jurdica. Por otra
parte, y en un plano ms general, la instauracin de unas nuevas relaciones entre la sociedad y el Estado ha trastocado los fundamentos
mismos sobre los que se asentaba el Derecho pblico tradicional, con
la consecuencia, ciertamente paradjica, de que mientras se ha pretendido disminuir las dimensiones del Estado, las del Derecho pblico
se han visto, por el contrario, aumentadas de manera significativa10.
Ha de tenerse en cuenta, en todo caso, que en nuestros das la llamada sociedad civil aparece, al menos en parte, bajo la forma de mercado; un mercado que opera en un espacio global por encima de los lmites territoriales de los Estados y cuyas actuaciones se encuentran,
como es conocido, muy alejadas de toda preocupacin por el inters general o por el bien comn11. Sea como fuere, y con independencia de
esta constatacin, lo que parece un hecho innegable es el destacado
aumento del protagonismo de los particulares en la gestin de los asuntos pblicos; protagonismo que est haciendo necesario, a modo de
compensacin, un reforzamiento de la idea de inters general como
idea legitimadora de la actividad estatal ante la dificultad, por no decir
imposibilidad, de su gestin por la sociedad actual. Idea legitimadora
de la actividad estatal que se intenta hacer valer a travs de la conside7 Vid. R. WAHL, Los ltimos cincuenta aos de Derecho administrativo alemn, M. Pons,
Madrid, 2013, pgs. 29-30; tambin, Aux origines du droit public allemand contemporain,
Revue du Droit Public, 3, 2007, pg. 818; S. CASSESE, Tendenze e problemi del Diritto amministrativo, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 4, 2004, pg. 906; Le Droit tout puissant, ivi, cit., pg. 897; L. TORCHIA, La scienza del Diritto amministrativo, ivi, pg. 1125;
O. MIR PUIGPELAT, Globalizacin, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho
Administrativo, Cuadernos Civitas, Madrid, 2004, pgs. 62 y ss.
8 Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del Derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961, pg. 46.
9 Cfr. E. SCHMIDT-AMANN, Recenti sviluppi del Diritto amministrativo generale in Germania, Diritto Pubblico, 1, 1997, pgs. 27-28.
10 En este sentido, G. DELLIS, Rgulation et droit public continental. Essai dune
approche synthtique, Revue du Droit Public, 4, 2010, pg. 977
11 Vid. la excelente monografa de J. ESTEVE PARDO, La nueva relacin entre Estado y sociedad. Aproximacin al trasfondo de la crisis, M. Pons, Madrid, pgs. 141-142.
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racin del Estado como un Estado garante, como un Estado regulador o, ms recientemente, como un Estado estratega12. A ello me
referir ms adelante.
Es en este marco, por consiguiente, donde ha de llevarse a cabo en
la actualidad cualquier reflexin sobre la situacin del Derecho pblico
en general y del Derecho administrativo en particular. Para ello, el punto de partida necesario no puede ser otro que el dato de la intensa constitucionalizacin operada sobre el Derecho pblico moderno, aunque este
solo dato, al que obligadamente ha de tenerse en cuenta, no sera, sin embargo, suficiente para describir la magnitud de los problemas actuales.
En efecto, habra de delimitarse el alcance experimentado, hoy en da,
por la aplicacin del Derecho pblico, habran de analizarse las consecuencias que, en el mismo, han producido los procesos de europeizacin
y globalizacin y, sobre todo, habra que reflexionar detenidamente sobre las consecuencias que para su construccin dogmtica ha producido el nuevo papel que se pretende asignar al Estado en su relacin con
la sociedad. Si todo ello hace necesaria una nueva ciencia jurdico-pblica
o, si se quiere, ms concretamente, una nueva ciencia del Derecho administrativo es un tema que est siendo, en los ltimos tiempos, objeto de un interesante debate. A continuacin, como he anunciado, me
referir, de forma forzosamente breve, a algunas de estas cuestiones.
II.
SOBRE
DERECHO ADMINISTRATIVO: EL
DERECHO ADMINISTRATIVO A LA
CONSTITUCIN; LA SUBJETIVIZACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
UNA REFERENCIA NECESARIA AL PAPEL DE LA LEY Y A SU CRISIS. NUEVOS
LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL
SIGNIFICADO DE LA VINCULACIN DEL
PLANTEAMIENTOS SOBRE LA RESERVA LEGAL Y LA PRIMACA DE LAS LEYES
Es muy conocida la afirmacin de Fritz WERNER13 de que el Derecho

administrativo de la segunda posguerra se nos aparece como Derecho constitucional concretizado, esto es, como un Derecho administrativo que constituira un desarrollo pormenorizado de lo ya previsto
previamente en el texto constitucional. Todo ello sera, por lo dems,
coherente con la actual consideracin del Estado como Estado constitucional14. Sin embargo, ha sido correctamente observado que la
12
J. ESTEVE PARDO, La nueva relacin, cit., pgs. 25-26

Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, Deutsches Verwaltungsblatt,
15, 1959, pgs. 527 y ss.
14 Vid. G. NAPOLITANO, Sul futuro delle scienze del Diritto pubblico: variazioni su una lezione tedesca in terra americana, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1, 2010, pg. 6, que
recoge la frmula de P. HBERLE.
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aparicin de nuevos problemas, no abordados de manera expresa en los

textos constitucionales, ha hecho que estos hayan ido asumiendo, cada
vez ms, el papel de norma-marco dentro de la cual habra de moverse el resto del Ordenamiento jurdico, posibilitndose as el desarrollo
de la libertad de configuracin normativa del legislador para poner en
marcha las ms diversas polticas, tal como corresponde a todo sistema
abierto basado en el pluralismo poltico15. He de aadir inmediatamente, sin embargo, que dicho papel ha de entenderse siempre, claro
est, desde el valor normativo directo que caracteriza a las Constituciones de los principales pases europeos, algunas de las cuales, entre
ellas la espaola de 1978, contienen un amplio catlogo de derechos en
el que se incluyen de modo particular los de naturaleza socioeconmica, llamados a encuadrar los programas legislativos y, por derivacin,
a constituir el contenido de una gran parte de la actividad de las Administraciones pblicas.
Sera oportuno advertir ya desde ahora que, en el caso concreto del
Derecho administrativo, habra de tenerse en cuenta, como ya he apuntado, el fenmeno del desarrollo de la globalizacin jurdica y el proceso
de europeizacin, que van mucho ms all de su constitucionalizacin
en el mbito interno y de la libertad de configuracin de los legisladores nacionales, de manera que al lado de un Derecho administrativo
constitucionalizado tendra que poder hablarse tambin de un Derecho
administrativo europeizado y globalizado16, con indudable incidencia
en aquella libertad y que, segn algn autor17, habra hecho entrar al
Derecho pblico en una segunda fase de su desarrollo. Sobre esta
cuestin volver ms adelante.
En definitiva, lo que, en todo caso, resulta evidente es constatar el
estrecho vnculo que une el Derecho administrativo al texto constitucional en forma de verdadera vinculacin jurdica con las matizaciones sobre el sentido de dicha vinculacin que acabo de exponer. Desde esta perspectiva, ms que de un Derecho administrativo como
Derecho constitucional concretizado, sera ms preciso referirse a un
Derecho administrativo vinculado a la Constitucin. Vinculacin
que, sobre todo, se manifiesta a travs de los derechos fundamentales
15 R. WAHL, Los ltimos cincuenta aos, cit., pgs. 53-54; Aux origines, cit., pg. 832;
E. SCHMIDT-AMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Springer, BerlnHeidelberg, 1998, pgs. 11-12. Vid. tambin E. GARCA DE ENTERRA-Toms Ramn FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, I, 15. ed., Civitas-Thomsom Reuters, Madrid, 2011,
pgs. 132-135.
16 S. CASSESE, Le Droit tout puissant, cit., pg. 885; J.-B. AUBY, La bataille de San Romano. Rflexions sur les volutions rcentes du droit administratif, LActualit Juridique-Droit
administratif, 2001, pgs. 913-914.
17 R. WAHL, Die zweite Phase des ffentlichen Rechts in Deutschland, Der Staat, 38, 1999,
pgs. 495 y ss.
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(incluidos, claro est, los de carcter socioeconmico) y de los principios constitucionales, los cuales, como ha sido ya observado, vinculan
no solo a la Administracin, sino, por supuesto, tambin al legislador
que crea el Ordenamiento administrativo18. En lo referente al alcance
de dicha vinculacin, habr tambin de tenerse en cuenta la importante
contribucin de las distintas jurisdicciones constitucionales a la definicin y determinacin del contenido de los derechos fundamentales
y el hecho de su consideracin por el Tratado de la Unin Europea
(art. 6-3.) como partes integrantes de su Ordenamiento como principios generales.
El reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales, su
creativa interpretacin por los Tribunales Constitucionales, as como,
al mismo tiempo, una reelaboracin jurisprudencial y doctrinal ampliativa del concepto mismo de derecho subjetivo en el campo del Derecho pblico, trajeron como consecuencia lo que se ha denominado
como subjetivizacin del Derecho administrativo, en donde la legalidad de la actuacin de las Administraciones pblicas fue puesta en ntima conexin con los derechos e intereses de los ciudadanos. Fue un
rasgo comn a los principales pases europeos el sostenido esfuerzo
jurisprudencial y doctrinal que posibilit la extensin de la nocin de
derecho subjetivo a todas aquellas situaciones en las que los ciudadanos hubiesen sufrido un perjuicio por una inmisin ilegal de la Administracin en su crculo vital, esto es, en sus propios asuntos. Con ello
se relativiz la diferencia entre las nociones de derecho subjetivo e inters legtimo que tanto haba ocupado a la doctrina europea, llenndose as de significado la clusula constitucional de una proteccin judicial sin lagunas contenida en los distintos textos constitucionales19.
Hablar de constitucionalizacin del Derecho pblico en general y del
Derecho administrativo en particular exige tambin una referencia al
papel de la ley como norma legitimadora de la actuacin de las Administraciones pblicas, en la medida en que esta, merced a dicha constitucionalizacin, ya no constituye la justificacin ltima de dicha actuacin, sino que, previamente, ha de venir siempre examinada desde
la perspectiva de su compatibilidad con el texto constitucional. El principio de legalidad aparece, pues, complementado de manera necesaria
por el principio de interpretacin de la ley a la luz de la Constitucin20.
18
R. WAHL, Los ltimos cincuenta aos, cit., pg. 62.

Cfr. E. GARCA DE ENTERRA-Toms Ramn FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, II, 12. ed., Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, pgs. 35 y ss. En general, vid., in totum, T. SCHMIDT, Die Subjektivierung des Verwaltungsrechts, Duncker & Humblot, Berln,
2006.
20 R. WAHL, Los ltimos cincuenta aos, cit., pg. 62; S. CASSESE, Tendenze e problemi, cit., pg. 908.
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El Derecho pblico de la segunda posguerra ha debido, en todo caso,

enfrentarse con el fenmeno descrito convencionalmente, y quizs de
manera algo excesiva, como la crisis de la ley; crisis que, de alguna forma, ha afectado a su centralidad y a su significado en el Ordenamiento jurdico21. Sera por ello necesario, en toda reflexin sobre la situacin
actual del Derecho pblico, abordar algunas cuestiones referentes a la
evolucin y significado que, en los ltimos tiempos, ha venido adoptando el instrumento legislativo dentro del sistema jurdico. Es bien sabido que el tradicional carcter central de la ley como instrumento indispensable de proteccin de la libertad y del correcto funcionamiento
del Estado se ha visto afectado o modificado, despus de la segunda
guerra mundial, por los dos factores ya apuntados que han incidido de
forma decisiva sobre la posicin que, hasta ese momento, detentaba en
los Ordenamientos jurdicos europeos. El primer factor lo constituy el
reconocimiento de un valor supralegal o supremo a los textos constitucionales, que se convirtieron en canon de validez y criterio de interpretacin y aplicacin de las leyes. Las experiencias totalitarias del pasado
siglo haban demostrado que la misma ley que, en tiempos de la Revolucin Francesa, haba nacido como garanta de la libertad y de los derechos individuales se podra convertir tambin, desligada de la justicia
y rota su vinculacin con la racionalidad, en un enemigo mortal de
aquella, perdiendo as toda su legitimidad22. Precisamente frente a la posibilidad de esa ley amenazadora para la libertad (LEIBHOLZ), de esa ley
organizadora de lo antijurdico (WIEACKER), causante de la perversin del
Ordenamiento (VON HIPPEL)23, se alz la construccin de una norma
suprema, la norma constitucional, como norma directamente aplicable garantizadora de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de
una estructura democrtica del Estado basada en un orden de valores
materiales de justicia. La tradicional preeminencia revolucionaria de
la ley, su superioridad irresistible y absoluta, se vieron as disminuidas,
abrindose la posibilidad, impensable desde los presupuestos de la Revolucin Francesa, de que pudiese ser enjuiciada y, en su caso, anulada
por un Tribunal. Se produjo, en definitiva, lo que S. MUOZ MACHADO ha
21
Vid. actualmente una descripcin completa y rigurosa de la crisis de la ley en G. MARCRDOBA, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislacin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pgs. 21-22, 155-202 y 205 y ss.
22 Cfr. las interesantes reflexiones de G. ZAGREBELSKY, La Ley, el Derecho y la Constitucin, Revista Espaola de Derecho Constitucional, 72, 2004, pgs. pgs. 22 y ss. Vid. tambin
G. MARCILLA CRDOBA, Racionalidad legislativa, cit., pgs. 162 y ss., con un anlisis de las tesis schmittianas.
23 Cfr. E. GARCA DE ENTERRA, La interdiccin de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria, en esta REVISTA, 1959, pgs. 155-156; La lucha contra las inmunidades del poder
en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos), ivi, 38, 1962, pgs. 195-196, con las referencias de los autores citados en el texto.
CILLA
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denominado actualmente la constitucionalizacin de la legalidad,

esto es, el paso de un Estado legal a un Estado constitucional de
Derecho, cuya mxima traduccin normativa encontr acogida, entre
otros textos constitucionales, en la regla del artculo 9-1. de la Constitucin espaola de 197824. El segundo factor, al que ya he aludido y
que ha afectado a la posicin de centralidad de la ley o, si se prefiere, a
su primaca en el sistema jurdico, ha sido, como es conocido, la directa incidencia en el mismo del Ordenamiento europeo, cuyas normas
reciben aplicacin en el mbito estatal interno y a las que se les reconoce
la misma fuerza que a las leyes o, incluso, que a la Constitucin misma.
A todo ello, adems, habran de aadirse las normas de carcter universal, derivadas del citado fenmeno de la globalizacin jurdica, que
se integran, directa o indirectamente, en el Ordenamiento estatal interno, afectando as a la posicin de la ley dentro del mismo25.
Ha de quedar bien claro, en todo caso, que estas consideraciones no
ponen en entredicho el papel absolutamente insustituible de la ley
como principal expresin del principio democrtico, como tampoco
suponen el que la utilizacin en su interpretacin de los principios generales del Derecho (entendidos como principios institucionales) pueda producir el abandono de la positividad del mismo26. El papel de la
ley contina siendo absolutamente esencial para la configuracin y
garanta de las libertades ciudadanas, para la limitacin del poder, para
la seguridad y certeza del Derecho y, en general, para la ordenacin
poltica, social y econmica de la sociedad.
La denominada crisis de la ley no ha afectado solo a la centralidad de su posicin en el Ordenamiento jurdico en los trminos expuestos, sino que ha incidido tambin sobre el contenido tradicional
que, desde los tiempos de la Revolucin, se consideraba propio de ella:
su carcter de norma general. La opinin ms extendida en los principales pases europeos ha sido, en todo caso, la de que la generalidad de
la ley ha dejado de ser una exigencia constitucional, sin perjuicio de que
haya de encontrarse una justificacin especfica, sobre todo desde la ptica de la igualdad y la proporcionalidad27, para las leyes singulares,
24 S. MUOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y de Derecho pblico general, I,
3. ed., Iustel, Madrid, 2011, pgs. 408-410; tambin, voz Principio de legalidad, en el Diccionario de Derecho Administrativo, tomo II, Iustel, Madrid, 2005, pgs. 1940-1941. Vid. igualmente G. NAPOLITANO, op. et loc. cit.
25 Sobre estas cuestiones, por todos, vid. S. MUOZ MACHADO, Tratado, I, cit., pgs. 459
y ss.
26 Recientemente, ha subrayado la relevancia central de los principios generales para el
Derecho administrativo M. DALBERTI, Diritto amministrativo e principi generali, en Le
nuove mete del diritto amministrativo (a cura de M. DALBERTI), Il Mulino, Bologna, 2010,
pgs. 67 y ss.
27 Cfr. Guido CORSO, Lattivit amministrativa, Giappichelli, Torino, 1999, pg. 26.

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cuya existencia, por lo dems, vendra justificada, en la mayora de los

casos, por las necesidades derivadas de la efectiva realizacin de un
Estado social y democrtico de Derecho. En efecto, las necesarias intervenciones estatales para alcanzar unas finalidades concretas en determinadas situaciones econmicas y sociales o para resolver un problema concreto y singular se han venido vehiculando, precisamente, a
travs de las llamadas por la doctrina alemana leyes-medida (Manahmegesetze, en la conocida expresin de E. FORSTHOFF28, inspirada en
la distincin schmittiana entre ley y medida), caracterizadas por su
contingencia y provisionalidad, cuya proliferacin correspondera a lo
que MORTATI, al estudiar las leggi provvedimento, describi ya a finales
de los aos sesenta del pasado siglo como lo sprito dei tempi29.
En todo caso, la extensin del contenido de las leyes a la regulacin
de casos singulares, su utilizacin como instrumento del intervencionismo estatal en los sectores econmicos y sociales, si son, hoy en da, admisibles constitucionalmente y justificables a partir de las nuevas circunstancias actuales, lo cierto es que han alejado a la ley de su modelo
clsico, inicial, basado en la generalidad y la abstraccin, y la han acercado a lo que, en dicho modelo, sera, ms bien, propio de la funcin ejecutiva de la Administracin desde un entendimiento correcto del principio
de la separacin de los poderes estatales. El que dicho principio pueda
verse afectado, a la par que el de la tutela judicial efectiva30, explica, precisamente, esa necesidad, a la que me acabo de referir, de justificacin adicional, dentro de cierta flexibilidad, que se impondra al legislador a la
hora de utilizar, de manera singular, el instrumento legislativo.
En definitiva, como acabo de apuntar y como lo ha recordado, entre nosotros, recientemente nuestro Tribunal Constitucional (Sentencia
129/2013, de 4 de junio, FJ 4), no parece que la generalidad de la ley sea
una exigencia derivada de los textos constitucionales, sin perjuicio de
que la misma pueda venir considerada como su contenido normal. Si
el carcter general y abstracto de la ley es, en todo caso, ms respetuoso
con los principios de divisin de poderes y de tutela judicial efectiva, lo
28 ber Manahme-Gesetze, en Forschungen und Berichte aus dem ffentlichen Recht.
Gedchtnisschrift fr W. Jellinek, G. Olzog Verlag, Mnchen, 1955, pgs. 221 y ss.
29 C. MORTATI, Le leggi provvedimento, Giuffr, Milano, 1968, pg. VI.
30 Ante la insuficiencia de la va de la cuestin de inconstitucionalidad para el control de
las leyes singulares, J. M. DAZ LEMA ha propuesto recientemente la incorporacin a nuestro
Derecho de un amparo directo contra este tipo de leyes. El fin del privilegio de la ley singular:
contenido de la STC 129/2013, de 4 de junio, El Cronista del Estado Social y Democrtico de
Derecho, 39, octubre 2013, pgs. 69 y ss. Con anterioridad, M. FUERTES haba subrayado el importante papel que puede jugar el Defensor del Pueblo a travs de su legitimacin para interponer recursos de inconstitucionalidad contra este tipo de leyes. Once tesis y una premtica
para restablecer la unidad de la ley, en esta REVISTA, 177, 2008, pgs. 143 y ss., en concreto
pg. 149.
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cierto es tambin que dicho carcter se ha tenido que apoyar, en muchas ocasiones, dada la complejidad de una realidad siempre cambiante, en la inclusin en el texto de las leyes de clusulas generales o
de conceptos indeterminados, cuya amplitud ha dejado un extenso
margen de actuacin y decisin a la Administracin. No puedo analizar ahora los innegables progresos que, al enfrentarse con este tipo de
conceptos, la doctrina y la jurisprudencia de los principales pases europeos han proporcionado a la reduccin de la discrecionalidad administrativa. Me limitar a admitir el, sin duda, importante papel que
para la consecucin del inters pblico por parte de la Administracin
cumple, en muchos casos, la utilizacin por las leyes de clusulas o
conceptos generales o indeterminados con el fin de garantizar su necesaria flexibilidad y su capacidad innovadora. Pretendo, pues, simplemente, subrayar ahora la necesariedad y la inevitable frecuencia
del fenmeno en una sociedad como la de nuestros das, de rpida evolucin social y econmica, y el importante papel que en el desarrollo del
Estado de Derecho puede cumplir31. En todo caso, la evolucin o, si se
prefiere, la huida hacia las clusulas generales coloca al actual Derecho pblico ante la importante cuestin de las necesarias limitaciones a las que dicho fenmeno habra de someterse con vistas a evitar
un inconstitucional desequilibrio entre la ley y la Administracin.
Tambin el Derecho pblico, y muy en especial el Derecho administrativo, han de convivir en el presente con los nuevos planteamientos sobre el alcance del principio de la reserva de ley. Tema de gran
raigambre dogmtica que, en la actualidad, ha alcanzado un importante
grado de problematicidad. En este sentido, dado el diferente alcance de
las reservas de ley en los distintos sistemas constitucionales y dada su
dependencia de las concepciones dominantes sobre el Estado, se ha
afirmado que dichas reservas constituyen el eterno problema del Derecho pblico32. En todo caso, la tendencia general ha ido en la lnea
de acentuar fuertemente el contenido democrtico del principio de reserva de ley, proponindose, en este sentido, la expresin reserva de
Parlamento, como ms adecuada33 a la idea de que los contenidos
ms relevantes del Ordenamiento, de que las decisiones que afecten
de manera esencial a la ordenacin de la sociedad, es algo que debera
ser patrimonio exclusivo de la institucin parlamentaria. La dificul31 Cfr. H. WISSMANN, Generalklauseln. Verwaltungsbefugnisse zwischen Gesetzmigkeit
und offenen Normen, Mohr-Siebeck, Tbingen, 2008. Vid. recientemente E. SCHMIDT-AMANN,
Verwaltungsrechtliche Dogmatik, Mohr-Siebeck, Tbingen, 2013, pgs. 40-42.
32 En este sentido, F. OSSENBHL, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, en Handbuch des
Staatsrechts (eds. ISENSEE-KIRCHHOF), Mller Verlag, Heidelberg, 1996, pg. 320.
33 F. OSSENBHL, cit., pgs. 332 y 335. Vid. tambin M. KLOEPFER, Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel, Juristenzeitung, 15/16, 1984, pg. 694.

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tad reside, sin embargo, en la determinacin de lo esencial a efectos de

su necesaria regulacin por los Parlamentos. La principal objecin formulada a la denominada doctrina de la esencialidad (segn la conocida expresin de Th. OPPERMANN34) ha consistido, precisamente, en
que, en principio, dicha doctrina abrira la posibilidad de su aplicacin a cualquier materia con independencia de lo que se hubiese previsto en el correspondiente texto constitucional y, adems, permitira un
control jurisdiccional prcticamente sin lmites. Lo cierto es que para
hacer frente a la indeterminacin de lo esencial sera necesario, en mi
opinin, partir del correspondiente texto constitucional y derivar de
las reservas all contenidas un criterio sobre la esencialidad y, por consiguiente, sobre la necesidad de la intervencin parlamentaria. En este
sentido puede afirmarse que la reserva al legislador de todas las decisiones esenciales sera siempre una determinacin constitucional35.
El principio de primaca de las leyes principio esencial del Derecho pblico ha tenido, por su parte, que confrontarse, fundamentalmente a partir del ltimo tercio del siglo XX, con una doctrina que ha
reivindicado y realzado la posicin constitucional de la Administracin, a la que sera obligado reconocer un fundamento democrtico
indiscutible y una especial aptitud para hacer frente a los problemas
planteados por un contexto social y econmico cada vez ms complejo y variable. A ello se ha unido una interesante reflexin doctrinal,
fundamentalmente de signo germnico36, sobre la denominada autonoma o posicin propia (Eigenstndigkeit) de la Administracin y
sobre los distintos niveles de responsabilidad (Verwaltungsverantwortung) que le incumben en la realizacin de los intereses pblicos. Se
tratara, a travs de estas reflexiones doctrinales, dirigidas a superar la
doctrina dominante sobre la discrecionalidad administrativa37, de llegar al reconocimiento a la Administracin de un mbito sustantivo
propio de actuacin que, de alguna forma, podra poner en cuestin el
alcance del principio de primaca de las leyes para intervenir libremente en cualquier mbito material. En el contexto de estas reflexiones, y en la citada poca, se abri en la doctrina europea un intere34 Nach welchen rechtlichen Grundstzen sind das ffentliche Schulwesen und die Stellung
der an ihm Beteiligten zu ordnen?, Verhandlungen des 51. DJT, vol. 1, 1976, Gutachten C. S.
C 49 Anm. 104.
35 En este sentido, y para el caso espaol, vid. S. MUOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, II, Iustel, Madrid, 2006, pg. 903, en general pgs. 893
y ss.
36 Cfr. W. HOFFMANN-RIEM, Eigenstndigkeit der Verwaltung, en Grundlagen des Verwaltungsrecht, I, Beck, Mnchen, 2006, pgs. 623 y ss.; E. SCHMIDT-AMANN, Das allgemeine
Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, cit., pgs. 154 y ss. y 174 y ss.; R. STETTNER, Der Verwaltungsvorbehalt, Die ffentliche Verwaltung, 15, 1984, pg. 614.
37 HOFFMANN-RIEM, cit., pgs. 625 y 630.
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sante debate sobre la eventual existencia de una verdadera reserva

constitucional a la Administracin de determinados mbitos de actuacin (reserva de Administracin, Verwaltungsvorbehalt), que traera como prctica consecuencia un paralelo debilitamiento o, incluso,
la desaparicin en dichos mbitos de la primaca de las leyes.
Sin poder entrar ahora en mayores precisiones, he de decir que el
intento de construir dogmticamente, con base constitucional, una
reserva de Administracin frente a la ley no ha tenido ningn xito
en la doctrina que con ms rigor se ha planteado este tema38. Todo lo
ms se ha llegado a reconocer por algn autor la existencia de una serie de concretas o especiales reservas de Administracin que, por lo
dems, no impediran la intervencin del legislador y que, por ello, en
mi opinin, tampoco requeriran, para su explicacin, la construccin
de un nuevo concepto como el de reserva de Administracin, que
sera ms perturbador que til.
Si no parece discutible que la actual posicin constitucional de la Administracin, su legitimacin democrtica derivada de la direccin gubernamental, han tenido que influir en sus posibilidades de actuacin
para la realizacin de los intereses generales, tambin es verdad que la
significacin central de la ley se ve plenamente garantizada por el juego de los principios de primaca y reserva, los cuales no afectan en
modo alguno a dicha posicin constitucional y permiten, sin necesidad
de construir un tipo especial de reserva, un amplio margen de libre
actuacin administrativa.
Todas las consideraciones hasta aqu expuestas, y otras muchas que
podran aadirse, ponen de manifiesto los grandes debates que siguen
todava abiertos en el seno del Derecho pblico, y especialmente en el
Derecho administrativo. El alcance y significado de la constitucionalizacin del Derecho administrativo, la incidencia en su sistemtica y
contenido de los procesos de europeizacin y globalizacin jurdicas,
la influencia de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales en su desarrollo, el grado de subjetivizacin alcanzado por
el Ordenamiento jurdico-administrativo, los nuevos planteamientos
sobre el papel de la ley para la actuacin administrativa, son cuestiones hoy todava abiertas que hay que abordar, adems, en un entorno
social y econmico en permanente cambio, sometido actualmente a
una profunda y duradera crisis. Todo ello est justificando, como veremos, un ritorno dattenzione (L. TORCHIA39) a la llamada Parte Gene38 Recientemente, nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado, por su parte, que la
Constitucin no contiene, en su artculo 97, una reserva de administracin (Sentencia
129/2013, de 4 de junio, FJ 4).
39 La scienza del Diritto amministrativo, cit., pg. 1124.

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ral del Derecho administrativo, donde han de estudiarse, a partir del

marco constitucional, las nuevas tcnicas jurdicas que expliquen las
nuevas realidades sociales. En esto ha de consistir, precisamente, esa
funcin ordenadora del Derecho administrativo general a la que viene
refirindose la doctrina, que permite transformar los contenidos constitucionales en praxis de actuacin administrativa40.
Cualquier reflexin sobre las cuestiones apuntadas, y en general
cualquier anlisis de la situacin actual del Derecho pblico, exigira,
previamente, alguna consideracin sobre el debatido problema de su extensin o, si se prefiere, de su campo de aplicacin, en cuanto indicio
seguro de las transformaciones que se estn operando en su seno. A ello,
y de forma muy breve, me referir a continuacin.
III.
SOBRE
LA EXTENSIN Y UNIDAD DEL
DERECHO
PBLICO: SU EXPLICA-
CIN A PARTIR DE LA IDEA DE INTERS GENERAL.

PARA EL
SUS
CONSECUENCIAS
DERECHO ADMINISTRATIVO
Ha venido siendo una consolidada posicin doctrinal la de considerar al Derecho pblico general como un Derecho integrador del Derecho constitucional y del Derecho administrativo, los cuales seran
absolutamente indisociables en el sentido de la famosa frase de Fritz
WERNER que antes citaba41. La aludida circunstancia de la constitucionalizacin del Derecho administrativo posibilitara, precisamente,
que se pudiese hablar de una unidad interna del Derecho pblico, presidida por unos mismos principios metodolgicos y construida a partir de una misma dogmtica. De este modo, el Derecho pblico estara
en camino de solucionar el problema, al que recientemente se ha referido D. GRIMM42, de la bsqueda de su identidad como tal.
Sucede, sin embargo, que, en tiempos recientes, ha empezado a
cuestionarse la posibilidad de una dogmtica jurdico-pblica unitaria
que abarcase todos los variados sectores de la actuacin de las Administraciones pblicas, postulndose para cada uno de ellos, por el contrario, la construccin de dogmticas especficas43. Se ha considerado, en este sentido, que la gran extensin del campo de estudio del
40 Vid. E. SCHMIDT-AMANN, Zur Funktion des allgemeinen Verwaltungsrechts, Die Verwaltung, 1, 1994, pg. 140; R. WAHL, Los ltimos cincuenta aos, cit., pgs. 64-66; Aux origines, cit., pg. 840.
41 Cfr. E. GARCA DE ENTERRA-Toms Ramn FERNNDEZ, Curso, I, cit., pg. 49; R. WAHL,
Los ltimos cincuenta aos, cit., pgs. 54-55.
42 Das ffentliche Recht vor der Frage nach seiner Identitt, Mohr Siebeck, Tbingen, 2012.
43 M. STOLLEIS, Las lneas de desarrollo de la dogmtica del Derecho administrativo en
la era industrial, cit., pg. 13.
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Derecho administrativo, su evolucin actual, su propio contenido, impediran un tratamiento conjunto con el Derecho constitucional desde la perspectiva unitaria de un Derecho pblico general44, con el que
solo formara una unidad ficticia desde el punto de vista cientfico45. Sin embargo, la evidente constitucionalizacin del Derecho administrativo, la influencia que sobre sus instituciones opera la regulacin bsica del poder y de la libertad que se contiene en los textos
constitucionales, privaran de base, en gran parte, a la afirmacin anterior. Es por ello por lo que tanto el Derecho constitucional como el
administrativo resultaran indisociables como captulos de un mismo
Derecho del Estado46.
En todo caso, creo que la gran cuestin a dilucidar sera la de determinar si la unidad del Derecho pblico podra fundamentarse en
un claro criterio metodolgico que posibilitase su explicacin en cuanto tal. En este sentido, la acepcin de pblico del Ordenamiento solo
podra significar, en el sentido, por cierto, de la propia tradicin romana,
su necesaria vinculacin con los intereses generales, con su proteccin
y garanta. Unos intereses generales que, de otro lado, no podran venir considerados como una simple suma de intereses particulares, muchas veces, por lo dems, contradictorios entre s, ni tampoco, como ha
sido oportunamente observado47, como intereses in natura, respecto de
los cuales el Ordenamiento llevara a cabo una simple operacin de
reconocimiento, sino, por el contrario, como el fruto de opciones
concretamente adoptadas por la representacin de la comunidad que
en cada momento histrico debe determinar los intereses de satisfaccin necesaria (G. ROSSI48). La definicin del inters general es, en
suma, la gran misin o responsabilidad de un Estado que no se ha
privatizado y que debe hacerlo efectivo mediante el establecimiento
de los objetivos que, para ello, han de alcanzarse49.
El concepto de inters general aparece, pues, ms que cualquier
otro, como el concepto central explicativo de la unidad y de la extensin
44
S. CASSESE, Lo stato presente del Diritto amministrativo italiano, cit., pgs. 396-397.
S. CASSESE, Le Droit tout puissant, cit., pg. 882; G. NAPOLITANO, Sul futuro delle
scienze del Diritto pubblico, cit., pgs. 2-3.
46 E. GARCA DE ENTERRA-Toms Ramn FERNNDEZ, Curso, I, cit., pg. 49. Es muy significativo, por lo dems, que el excelente Tratado de S. MUOZ MACHADO, cit., se refiera conjuntamente al Derecho administrativo y al Derecho pblico general
47 L. TORCHIA, La scienza del Diritto amministrativo, cit., pgs. 1112-1113.
48 G. ROSSI, Potere amministrativo e interessi a soddisfazione necesaria. Crisi e nuove prospettive del diritto amministrativo, G. Giappichelli Editore, Torino, 2011, pgs. XI, 1 y ss.,
especialmente pgs. 16-17; tambin, Principi di Diritto amministrativo, G. Giappichelli Editore, Torino, 2010, pg. 13; Diritto pubblico e Diritto privato nellattivit della pubblica Amministrazione: alla ricerca della tutela degli interessi, Diritto Pubblico, 3, 1998, pgs. 661 y
ss., en concreto pgs. 690 y ss.
49 J. ESTEVE PARDO, La nueva relacin, cit., pgs. 171-175.
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del Derecho pblico, y muy en particular del Derecho administrativo,

que encuentra, adems, en muchos pases, una expresa base constitucional. Se comprende as la situacin actual de la aplicacin, en muchos
casos, del Ordenamiento jurdico-pblico a toda una serie de relaciones entre sujetos privados en las que no se da la presencia de una Administracin pblica, pero en las que estn presentes indudables intereses generales. En este sentido, el actual proceso de dstatisation de
la socit, de Entstaatlichung, de disminucin del protagonismo interventor del Estado, no debera suponer la paralela restriccin del mbito
de aplicacin del Derecho pblico, como tampoco la desaparicin de
toda posibilidad de intervencin de aquel en la regulacin de las relaciones sociales y econmicas. Un Derecho pblico necesariamente vinculado a la idea de inters general exige siempre su aplicacin all donde dicho inters pueda verse, de cualquier forma, afectado50. Desde
esta perspectiva, se comprende muy bien que el Derecho administrativo,
desligado en muchos casos de la necesaria presencia de una Administracin pblica, haya sido considerado como el verdadero y propio Derecho de la sociedad, o, ms concretamente, como el Derecho de la sociedad organizada51.
Esta extensin, ms all de la estricta relacin jurdico-administrativa, de los principios y normas del Derecho pblico a partir de la idea
de inters general explica, precisamente, la naturaleza de Estado garantizador que, como enseguida veremos, se le viene adjudicando al
Estado de nuestros das como justificacin fundamental de su actividad
vinculada a dicha idea52.
No se me escapa que con estas afirmaciones tan generales sobre la
extensin de la aplicacin del Derecho pblico puedan verse solucionados todos los problemas que dicha aplicacin indudablemente plantea. Entre otras razones, porque es posible que, en algunos casos, sea dudoso que la extensin del Derecho pblico a determinadas relaciones
entre particulares resulte la opcin ms adecuada. Sigue, por consiguiente, abierta la cuestin de si la aplicacin del Derecho pblico necesitara algn criterio adicional justificativo en relacin con la aplicacin del Derecho privado. No es este el momento, naturalmente, de
analizar con detenimiento tal cuestin, cuya importancia se ha visto, por
lo dems, relativizada por la incidencia del Derecho europeo. Lo que, en
mi opinin, puede quedar aqu subrayado es la indudable idoneidad
50 J. ESTEVE PARDO, La nueva relacin, cit., pgs. 28, 185-188; J.-B. AUBY, La bataille de
San Romano, cit., pg. 914; O. MIR PUIGPELAT, Globalizacin, cit., pgs. 97 y ss.
51 S. CASSESE, Lo stato presente, cit., pg. 391; Le Droit tout puissant, cit., pg. 880.
52 G. CORSO ha advertido, en este sentido, que intereses generales o intereses pblicos son
aquellos que solo pueden verse satisfechos a travs de la intervencin pblica. Manuale de Diritto amministrativo, 3. ed., Giappichelli, Torino, 2006, pg. 154.
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del Derecho pblico para la regulacin de todo tipo de situaciones de

poder que, por supuesto, pueden darse tambin en las relaciones jurdicoprivadas y que pueden afectar de manera negativa a los intereses pblicos cuando los sujetos privados ejerzan funciones estrictamente administrativas o lleven a cabo actividades consideradas de inters general53.
Por lo dems, y en lo referente en concreto al rgimen jurdico de las Administraciones pblicas, se ha observado que dicho rgimen constituye
un intreccio de reglas tanto pblicas como privadas, que han hecho del
Derecho administrativo un Derecho mestizo, hbrido, una disciplina mixta54, fruto de la actual situacin de permanente interaccin y de
colaboracin entre aquel y el Derecho privado55. Situacin, por lo dems,
ya intuida en el pasado por una parte de la doctrina administrativista a
travs de la afirmacin del carcter relativo de la diferenciacin entre
Derecho pblico y Derecho privado56 y a travs de la formulacin de
propuestas como la de un Derecho privado administrativo (Verwaltungsprivatrecht)57 o, ms ampliamente, la de un Derecho de las Administraciones pblicas (Diritto delle amministrazioni pubbliche58) o, incluso, la de un Derecho nico de la Administracin pblica, compuesto
53 Vid. J. ESTEVE PARDO, La extensin del Derecho pblico. Una reaccin necesaria, en
esta REVISTA, 189, 2012, pgs. 11 y ss., en especial pgs. 20 y ss.
54 G. PIPERATA, La scienza del Diritto amministrativo e il Diritto privato, en La Scienza
del Diritto amministrativo nella seconda met del XX secolo, Editoriale Scientifica, Napoli, 2008, pg. 200; G. ROSSI, Diritto pubblico, cit., pg. 692; S. CASSESE, Le Droit, cit.,
pg. 886; L. TORCHIA, La scienza, cit., pg. 1122; G. NAPOLITANO, Sul futuro, cit., pg. 17
55 G. ROSSI, Riflessioni sulle funzioni dello Stato nelleconomia e nella redistribuzione
della ricchezza, Diritto Pubblico, 1997, pg. 289. G. CORSO, Poteri pubblici e regole privatistiche: una traccia per la discussione, Studium Iuris, 3/2008, pg. 387, ha advertido muy
oportunamente que il problema, allora, non semplicemente quello della linea di demarcazione tra pubblico e privato, ma quello della interferenza, della sovrapposizione, delle commistioni,
della coesistenza di norme di diritto pubblico e di diritto privato allinterno dello stesso comparto.
Vid. tambin M. P. CHITI, Monismo o dualismo in Diritto Amministrativo: vero o falso dilemma?, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2000, pgs. 304-305, 307-308, 310-312;
J. BARNS, Algunas respuestas del Derecho administrativo contemporneo ante las nuevas
formas de regulacin: fuentes, alianzas con el Derecho privado, procedimientos de tercera generacin, en Innovacin y Reforma en el Derecho administrativo, 2. ed., Editorial Derecho
Global-INAP, Madrid-Sevilla, 2012, pgs. 312 y ss. Recientemente, W. LEISNER ha defendido
el sometimiento de los poderes pblicos al Derecho privado. Privatisierung des ffentlichen Rechts, Duncker-Humblot, Berln, 2007, en especial pgs. 126-129, 132 y ss., 161-167.
56 M. BULLINGER, ffentliches Recht und Privatrecht, Kohlhammer, Stuttgart, 1968, pgs.
77 y ss.; existe una excelente traduccin al espaol de A. ESTEBAN DRAKE, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1976. Actualmente, sin embargo, criticando la excesiva relativizacin de la distincin, J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, Derecho pblico y Derecho privado,
disyuntiva determinante para el Estado de Derecho, Real Academia de Legislacin y Jurisprudencia de Valladolid, 2009, pgs. 13 y ss.
57 H. J. WOLFF-O. BACHOF-R. STOBER, Verwaltungsrecht, I, 11. ed., C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung, Mnchen, 1999, pg. 308. Especficamente sobre esta temtica, vid.
U. STELKENS, Verwaltungsprivatrecht. Zur Privatrechtsbindung der Verwaltung, deren Reichweite und
Konsequenzen, Duncker-Humblot, Berln, 2005. En la doctrina espaola, S. GONZLEZ-VARAS,
El Derecho administrativo privado, Editorial Montecorvo, Madrid, 1996, en su segunda parte.
58 D. SORACE, Diritto delle amministrazioni pubbliche. Una introduzione, 4. ed., Il Mulino,
Bologna, 2007, pgs. 26-28.

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por reglas de Derecho pblico y reglas de Derecho privado59. En todo

caso, la existencia de claros lmites constitucionales y legales a la actuacin de las Administraciones pblicas, sea cual sea el Derecho que utilicen, o, si se prefiere, ese carcter hbrido del Derecho administrativo,
ha relativizado en gran medida el dramatismo del peligro de una huida de las reglas de Derecho pblico por parte de aquellas.
IV.
SOBRE LA GLOBALIZACIN Y EUROPEIZACIN DEL DERECHO PBLICO.

EL PROCESO DE EUROPEIZACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: SUS
CONSECUENCIAS; LA CONSTRUCCIN DE UN DERECHO ADMINISTRATIVO
EUROPEO
Adverta al inicio de estas reflexiones que cualquier anlisis de la situacin actual del Derecho pblico habra de tener necesariamente en
cuenta la indiscutible y directa incidencia que en el mismo ha producido el fenmeno de la denominada globalizacin jurdica derivada de
la globalizacin econmica; fenmeno, por lo dems, al que una parte importante de la doctrina europea viene, en los ltimos aos, dedicndole una especial atencin60. Es un hecho constatable que la importante actividad reguladora de organizaciones de carcter global,
particularmente en el campo financiero, est incidiendo de forma directa, a travs de normas de distinta naturaleza, en los Ordenamientos
59 Vid. el interesante trabajo de M. REBOLLO PUIG, El Derecho administrativo como Derecho nico de la Administracin, Revista General de Derecho Administrativo, 2, Iustel, 2003,
pgs. 1 y ss., en especial pgs. 15 y ss. Vid., en esta lnea, el desarrollo de la idea de un Derecho comn de carcter diferenciado en la obra de M. BULLINGER, ffentliches Recht und Privatrecht, cit., pgs. 81, 106 y ss. y 112 y ss. La idea de un Derecho unitario o comn est tambin en M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Enciclopedia del Diritto, XII, 1964, pg. 867.
60 Sobre la temtica de la globalizacin, entre otros muchos, vid. O. MIR PUIGPELAT, Globalizacin, Estado y Derecho, cit., pgs. 43 y ss., 58 y ss.; J.-C. ALLI ARANGUREN, Derecho administrativo y globalizacin, Thomsom-Civitas, Madrid, 2004, pgs. 362 y ss.; J. RODRGUEZARANA, El Derecho administrativo global: un derecho principial, Revista Andaluza de Administracin Pblica, 76, 2010, pgs. 15 y ss.; M. BALLB, El futuro del Derecho administrativo en la globalizacin: entre la americanizacin y la europeizacin, en esta REVISTA, 174, 2007,
pgs. 215 ss.; J. V. GONZLEZ GARCA, Globalizacin econmica, Administraciones pblicas y
Derecho administrativo: presupuestos de una relacin, ivi, 164, 2004, pgs. 7 y ss.; J. L. MEILN GIL, Una aproximacin al Derecho administrativo global, Editorial Derecho Global, Sevilla, 2011; E. GUILLOT, Globalizacin jurdica y Derecho pblico. Recientes aportaciones en la
doctrina europea, en esta REVISTA, 187, 2012, pgs. 305 y ss.; AA.VV., Constitucin y globalizacin. Transformaciones del Estado constitucional, Fundacin M. Gimnez Abad, Zaragoza,
2013; S. CASSESE, Il Diritto amministrativo globale: una introduzione, Rivista Trimestrale di
Diritto Pubblico, 2, 2005, pgs. 337 y ss., 349-354; Oltre lo Stato, Editori Laterza, Roma-Bari,
2006; G. DELLA CANANEA, Al di l dei confini statuali. Principi generali del diritto pubblico globale,
Il Mulino, Bologna, 2009; G. ROSSI, Pubblico e privato nelleconomia semiglobalizzata, ponencia presentada al IX Congreso de la AEPDA, Santiago de Compostela, 2014; J. B. AUBY, La globalizacin, el Derecho y el Estado, Editorial Derecho Global, Sevilla, 2012; G. NOLTE-R. POSCHER,
Das Verfassungsrecht vor den Herausforderung der Globalisierung, VVDStRL, 67, De Gruyter, Berln, 2008, pgs. 129 y ss. y 160 y ss.
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jurdico-pblicos nacionales, produciendo entre ellos, merced a una

estatalidad abierta, un innegable proceso de convergencia y, por supuesto, de colaboracin ante problemas que exceden de los lmites territoriales del Estado-nacin. No ha de olvidarse, sin embargo, que la
falta de una verdadera estructura constitucional en el espacio jurdico
global constituye una grave carencia desde el punto de vista democrtico, a la que debe hacerse frente mediante un reforzamiento de los
derechos fundamentales en el seno del mismo y mediante la previsin
de una mayor participacin y transparencia en la regulacin de los
procedimientos en dicho nivel. En todo caso, lo cierto es que, como ha
sido oportunamente observado61, la incidencia de la globalizacin ha
provocado la disgregacin del Derecho administrativo en dos partes: la
primera contendra las reglas tradicionales de la relacin de los ciudadanos con las Administraciones pblicas, y la segunda se referira a
la relacin de dichas Administraciones pblicas con las distintas organizaciones que componen el entramado de la globalizacin.
El proceso de europeizacin del Derecho administrativo bautizado por un moderno autor alemn, segn ya he indicado, como la segunda fase del Derecho pblico62 ha sido ms intenso que el de la
globalizacin; de aqu que, lgicamente, la doctrina venga distinguiendo
entre ambos procesos, a los que en algn caso se aade, como tercera
variante clasificatoria, el de la internacionalizacin63.
Es un hecho evidente que numerosas materias jurdico-administrativas han sido asumidas, en mayor o menor medida, por la Unin Europea64, lo que ha dado lugar a una profunda europeizacin del Derecho administrativo a partir de la formacin de un cuerpo de principios
generales comunes65; europeizacin que se ha traducido en una clara
convergencia jurdica entre los distintos Ordenamientos nacionales y en
una intensa transformacin de las estructuras organizativas y de la actividad administrativa de los Estados-nacin miembros de la Unin. En
muchos casos, y como consecuencia de la transferencia masiva de competencias a la instancia europea, el legislador estatal y su Administra61
J. V. GONZLEZ GARCA, Globalizacin econmica, cit., pg. 36.

R. WAHL, Die zweite Phase des ffentlichen Rechts in Deutschland. Die Europisierung des ffentlichen Rechts, cit., pgs. 495 y ss.
63 As, por ejemplo, E. SCHMIDT-AMANN, La ciencia del Derecho administrativo ante el
reto de la internacionalizacin de las relaciones administrativas, en esta REVISTA, 171, 2006,
pg. 10; W. KAHL, ber einige Pfade und Tendenzen in Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft. Ein Zwischenbericht, Die Verwaltung, 4, 2009, pgs. 466 y ss.
64 Vid., por ejemplo, las enumeradas por O. MIR PUIGPELAT, Globalizacin, cit., pgs. 5152. En este sentido, ha afirmado M. P. CHITI, Monismo o dualismo in Diritto Amministrativo: vero o falso dilemma?, cit., pg. 315, que el Derecho comunitario es principalmente Derecho administrativo.
65 S. MUOZ MACHADO, Hacia un nuevo, cit., pg. 197; O. MIR PUIGPELAT, Globalizacin, cit.,
pg. 66.
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cin se han visto colocados en una mera posicin ejecutora de decisiones adoptadas por los rganos comunitarios, al mismo tiempo que
se ha visto afectado el mbito material de las reservas de ley en los distintos Ordenamientos estatales y, en general, se ha condicionado directamente la libertad de configuracin del legislador nacional66. Se ha
dicho, en este sentido, que el Derecho comunitario europeo ha disputado a la ley parlamentaria una parte de las posibilidades de direccin
de las que haba gozado hasta ahora67.
En definitiva, los Derechos administrativos nacionales solo se hacen
comprensibles en la actualidad a partir de la perspectiva que proporciona el Derecho de la Unin Europea, en donde los Estados nacionales aparecen ya, exclusivamente, como Estados miembros, integrados
en cuanto tales en una estructura de carcter vertical68 basada en la primaca aplicativa de aquel. El concepto de recepcin jurdica, que sirvi
para explicar los inicios del proceso de europeizacin, est rpidamente evolucionando, a travs del desarrollo de un Derecho administrativo europeo, hacia un concepto de verdadera integracin jurdica69, lo cual permite comprender, por lo dems, el que dicha integracin
se haya visto sometida por algunas jurisdicciones constitucionales de
los Estados miembros a una serie de condicionamientos70.
Manifestacin de este proceso de integracin jurdica en el campo
de la ejecucin del Derecho europeo es el desarrollo de lo que la moderna doctrina alemana viene denominando como un entramado o una
unin administrativa europea (europischer Verwaltungsverbund),
cuya estructura no ha sido hasta el momento claramente definida ni sistematizada, pero que apunta a formas de entrecruzamiento, a conexiones procedimentales y organizativas, entre la Administracin de la
Unin Europea y las Administraciones de los Estados miembros que
han de ser explicadas a partir de la construccin de un especfico Derecho administrativo europeo71. La consideracin de la Unin Europea,
66 L. PAREJO ALFONSO, Transformacin y reforma? del Derecho administrativo en Espaa,
cit., pgs. 126-135.
67 E. SCHMIDT-AMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, cit., pg. 32.
68 R. WAHL, Die zweite Phase, cit., pg. 502.
69 E. SCHMIDT-AMANN, Das allgemeine, cit., pg. 37.
70 Vid. Th. SIEGEL, Europisierung des ffentlichen Rechts, Mohr-Siebeck, Tbingen, 2012,
pgs. 33 y ss.
71 Vid. E. SCHMIDT-AMANN, Verfassungsprinzipien fr den europischen Verwaltungsverbund, en Grundlagen, I, cit., pgs. 241 y ss.; J. P. SCHNEIDER, Estructuras de la unin administrativa europea. Observaciones introductorias, y M. RUFFERT, De la europeizacin del
Derecho administrativo a la unin administrativa europea, ambos en La Unin administrativa europea (coords. F. VELASCO y J. P. SCHNEIDER), M. Pons, Madrid, 2008, pgs. 25 y ss. y
87 y ss. G. CORSO, Funzione amministrativa e Costituzione europea, en A. CELOTTO, Processo
costituente europeo e diritti fondamentali, Giappichelli, 2004, pgs. 72-73, ha advertido, por su
parte, que la preferencia del Derecho europeo por el mercado ha llevado a una reduccin de
la actividad administrativa en cada uno de los Estados miembros de la UE.
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desde el punto de vista de su naturaleza, tambin como una Comunidad administrativa o, si se quiere, como una Comunidad de Derecho Administrativo as lo exigira72.
V.
SOBRE LA RECOMPOSICIN DE LAS RELACIONES ENTRE LA SOCIEDAD Y EL

ESTADO Y LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PBLICO. EL NUEVO
PAPEL DEL ESTADO Y LAS FORMAS DE ACTUACIN ADMINISTRATIVA; UNA
REFERENCIA A LA LLAMADA ACTIVIDAD PBLICA DE REGULACIN. LAS NOCIONES DE E STADO REGULADOR Y DE E STADO GARANTE ; SUS CONSE CUENCIAS PARA LA SISTEMTICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Una fundamental incidencia transformadora del Derecho pblico de

nuestros das proviene, como ya he adelantado, de las nuevas relaciones que se han instaurado entre la sociedad y el Estado y del nuevo
papel que, en consecuencia, ha tenido que asumir este ltimo. No es posible hacer aqu un anlisis de la evolucin histrica de dichas relaciones73, lo que excedera el marco fijado para estas reflexiones; me limitar, simplemente, a constatar un hecho capital para el Derecho
pblico, y en particular para el Derecho administrativo, como es la
profunda recomposicin que en nuestros das se ha producido en las relaciones sociedad-Estado, ya muy lejanas de un esquema de separacin, propio de un Derecho pblico basado en la proteccin del individuo frente a la intervencin estatal. Nueva recomposicin que ha
llegado a afectar tambin al esquema de integracin que haba supuesto el actual Estado social y que, en los ltimos aos, se ha venido
traduciendo en un significativo fortalecimiento de la sociedad (ahora
identificada, esencialmente, con el mercado) frente al Estado, el cual,
a travs de ingentes procesos de liberalizacin y privatizacin, se ha visto en gran parte privado, por la transferencia a aquella de funciones que
hasta ahora le eran propias, de medios y tcnicas de intervencin directa
y ha debido concentrarse, mediante la utilizacin de sus poderes de
regulacin y vigilancia, en la garanta de la realizacin de los intereses
generales all donde estos pudiesen verse afectados en el desarrollo de
72 En este sentido, J. SCHWARZE, Droit administratif europen, I, Office des Publications officielles des Communauts europennes-Bruylant, Bruselas, 1994, pg. 8. Tambin, E. SCHMIDTAMANN, Verfassungsprinzipien, cit., pg. 251; M. P. CHITI, Derecho administrativo europeo,
Civitas, Madrid, 2002, pg. 103.
73 Sobre la evolucin de las relaciones Estado y sociedad, J. ESTEVE PARDO, La nueva relacin, cit., pgs. 33 y ss., 49 y ss.; E.-W. BCKENFRDE, Die Bedeutung der Unterscheidung
von Staat und Gesellschaft im demokratischen Sozialstaat der Gegenwart, en Staat, Gesellschaft, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt, 1976, pgs. 185 y ss.

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dichos procesos. En este sentido ha sido acertadamente sealado74 que,

en la actualidad, uno de los grandes problemas es el mantenimiento
de los medios e instrumentos estatales que permitan la efectiva realizacin del inters general mediante frmulas de sostenibilidad del Estado social de carcter estructural que dejen a salvo los derechos de
los ciudadanos en el campo socioeconmico y, en general, justifiquen,
como ya he apuntado, la aplicacin misma del Derecho pblico. Ello ha
obligado al moderno Derecho administrativo a poner, sobre todo, el
acento en los fines de la actividad de las Administraciones pblicas; fines ya previstos en muchos textos constitucionales (como el espaol) y
cuyo cumplimiento, bajo la direccin de la ley, es condicin necesaria
para la legitimacin misma de toda la actividad administrativa.
En todo caso, el nuevo papel del Estado ha puesto en cuestin, por
insuficientes, las clasificaciones tradicionales de la actividad administrativa (limitacin-prestacin o, si se prefiere, la tradicional clasificacin
espaola de polica-servicio pblico-fomento, a la que posteriormente
se aadi la actividad industrial, la actividad planificadora y la actividad arbitral), que han debido ser complementadas, en lo que en concreto
a la actividad de polica o de limitacin se refiere, por la moderna actividad de prevencin y gestin de riesgos75, con su exigencia de un conocimiento experto del que carecen normalmente las Administraciones
pblicas ordinarias, dando lugar, por ello, a la aparicin de las llamadas Administraciones independientes especializadas76 y, en general, a un
significativo aumento del protagonismo administrativo sobre el parlamentario. De otro lado, no debe olvidarse que los actuales fenmenos
de autorregulacin y autoinspecccin han incidido tambin sobre el
alcance de las tradicionales actividades administrativas de inspeccin
y control. Todos estos cambios habra que aadirlos, claro est, a la
crisis de la actividad prestadora y gestora del Estado a la que antes me
refera. Estamos, pues, ante un nuevo cuadro de la actividad pblica que
est requiriendo una profunda reflexin terica que, segn una parte importante de la doctrina, debera conducir a un nuevo Derecho pblico,
y ms concretamente a un nuevo Derecho administrativo.
En esta lnea de reflexin, se ha credo ver en la llamada actividad
pblica de regulacin (a la que se suele aadir la de garanta) el concepto
74 J. ESTEVE PARDO, La nueva, cit., pgs. 145 y ss.; La evolucin del garantismo: de las
garantas personales a la garanta del Estado, Revista Catalana de Dret Pblic, 46, 2013,
pgs. 1 y ss.
75 J. ESTEVE PARDO, De la polica administrativa a la gestin de riesgos, Revista Espaola de Derecho Administrativo, 119, 2003, pgs. 323 y ss., especialmente pgs. 329 y ss.; El
encuadre de la regulacin de la economa en la sistemtica del Derecho pblico, Revista General de Derecho Administrativo, 20, 2009, pgs. 9 y ss.; R. WAHL, Los ltimos cincuenta aos,
cit., pgs. 113 y ss.
76 Vid., por todos, J. ESTEVE PARDO, La nueva relacin, cit., pgs. 88 y ss.
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global explicativo y ordenador de las principales manifestaciones de la

actividad de las Administraciones pblicas dirigidas a la satisfaccin de
los intereses generales o, incluso, se la ha identificado con el contenido
mismo del Derecho administrativo convertido en un Derecho administrativo de la regulacin77. No tratar ahora, por razones obvias de
la necesaria limitacin de estas reflexiones, de terciar en el debate sobre
el exacto alcance del concepto de regulacin y su capacidad para dar
una explicacin global de todo el Derecho administrativo, pues ello depende, en gran medida, del significado, amplio o estricto, que se adjudique a dicho concepto. Lo cierto es, sin embargo, que, por el momento, no
se ha llegado a un significado jurdico preciso plenamente aceptado del
mismo78. En todo caso, convendra no olvidar que la historia dogmtica
de la ciencia jurdico-administrativa ha sido siempre la historia de la
constante bsqueda de un nico concepto general explicativo sobre el
que esta se pudiese sustentar (potestad administrativa, servicio pblico,
acto administrativo, relacin jurdico-administrativa79, fines de la Administracin80, etc.) y la diferenciase de mbitos jurdicos vecinos. La
experiencia, sin embargo, ensea, en mi opinin, que, dada la historidicidad, por no decir la provisionalidad, de los conceptos globales explicativos, son los enfoques tericos plurales o complementarios los ms adecuados para dar una explicacin ms ajustada de la actuacin de las
Administraciones pblicas. Es, precisamente, desde este punto de vista
desde el que creo que ha de entenderse la actividad o funcin de regulacin, cuyo significado literal no puede extenderse, sin forzarlo, a la explicacin de todas las posibles manifestaciones del actuar administrativo, como sera el ejercicio de potestades puramente ejecutivas o el de
competencias de resolucin de conflictos, ni entender que ha desplazado totalmente a las clasificaciones tradicionales, que, aunque incompletas, siguen teniendo una indudable capacidad clarificadora y orientadora81.
77 S. MUOZ MACHADO, Hacia un nuevo Derecho administrativo, cit., pgs. 204, 206, 209
y 212. Tambin, Fundamentos e instrumentos jurdicos de la regulacin econmica, en
Derecho de la Regulacin (dirs. S. MUOZ MACHADO-J. ESTEVE), Iustel-Fundacin Instituto
Universitario J. Ortega y Gasset, Madrid, 2009, pgs. 15 y ss., especialmente pgs. 16-22.
Ms extensamente, vid. su excelente anlisis en Tratado, IV, cit., pgs. 487 y ss., 532. Tambin,
W. KAHL, Tendenzen, cit., pg. 483.
78 L. PAREJO ALFONSO, Transformacin, cit., pgs. 307 y ss.
79 Sobre la capacidad explicativa general del concepto de relacin jurdico-administrativa,
vid. H. BAUER, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch?, cit., pgs. 301 y ss., especialmente 315
y ss. Vid. tambin W. HENKE, Wandel der Dogmatik des ffentlichen Rechts, Juristenzeitung,
11, 1992, pgs. 541 y ss., especialmente pgs. 542-543. Crtico, H. MAURER, Derecho Administrativo. Parte General, M. Pons, Madrid, 2011, pgs. 206-207.
80 Sobre la relevancia de los fines, vid. ya P. BADURA, Verwaltungsrecht im liberalen und im
sozialen Rechtsstaat, Mohr-Siebeck, Tbingen, 1966, pgs. 3 y ss.
81 Vid. L. PAREJO ALFONSO, Transformacin, cit., pg. 304.

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La llamada actividad administrativa de regulacin ha de venir entendida, a mi juicio, desde la nueva recomposicin de las relaciones entre el Estado y la sociedad y desde la incidencia del Derecho comunitario europeo, a las que me acabo de referir. Desde este punto de vista,
sera ms exacto hablar de una especfica actividad de regulacin pblica de la economa vinculada al fenmeno de las privatizaciones82 y
referida a los servicios de inters general, en particular a los servicios
en red, entre los que se pretende fomentar la competencia. Por su propia naturaleza, la actividad pblica de regulacin comprendera tambin, naturalmente con la necesaria base legal, la regulacin de una
gran parte de las relaciones entre operadores econmicos, extendiendo de este modo el campo de aplicacin del Derecho pblico y subrayando su complementariedad (o, quizs mejor, su unin regulativa)
con el Derecho privado (Auffangordnungen), tal como ya he apuntado
antes. Extensin que, por cierto, llegara tambin hasta los fenmenos
de autorregulacin en sus distintas manifestaciones (normativa y declarativa); fenmenos que se producen en ausencia de una expresa delegacin o encomienda administrativa, pero a los que la ley reconoce
eficacia por coincidir con fines previamente definidos de inters general, esto es, relevantes para el Derecho pblico. A travs de esta tcnica de reconocimiento y regulacin de la normatividad privada, el
Estado condiciona los objetivos de las actividades privadas, especialmente empresariales, dando lugar a lo que se conoce como autorregulacin regulada83. En todo caso, regulacin estatal y autorregulacin regulada aparecen como absolutamente complementarias, pues no
suponen una separacin radical entre Estado y sociedad, sino que, por
82 En este sentido, H. BAUER, La discussione sulla reforma del Diritto amministrativo
nella dottrina tedesca, Diritto Pubblico, 1999, pg. 185; W. KAHL, Tendenzen, cit., pg. 482;
M. RUFFERT, Regulierung im System des Verwaltungsrechts, Archiv des ffentlichen Rechts,
124, 1999, pg. 250. Interesante la advertencia de C. FRANZIUS, Der GewhrleistungsstaatEin neues Leitbild fr den sich wandelnden Staat, Der Staat, 4, 2003, pg. 499, de que la privatizacin no conduce forzosamente a una desregulacin, sino a una regulacin ms compleja. Para A. BETANCOR, la regulacin aparece como intervencin administrativa en la
actividad econmica privada al servicio de fines de inters pblico legalmente establecidos,
de aqu que considere esencial el tema del control de dicha actividad. Regulacin: mito y Derecho. Desmontando el mito para controlar la intervencin de los reguladores econmicos, Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2010, en especial pgs. 23-30, 49 y ss., 65 y ss., 193 y ss. Crtico tambin, J. C. LAGUNA DE PAZ, Regulacin, externalizacin de actividades administrativas
y autorregulacin, en esta REVISTA, 185, 2011, pgs. 89 y ss.
83 Vid. M. M. DARNACULLETA I GARDELLA, La autorregulacin y sus frmulas como instrumentos de regulacin de la economa, Revista General de Derecho Administrativo, 20,
2009, pgs. 1 y ss.; Autorregulacin y Derecho Pblico: la autorregulacin regulada, M. Pons,
Madrid-Barcelona, 2005, in totum, especialmente pgs. 322 y ss.; J. ESTEVE PARDO, La nueva,
cit., pgs. 116 y ss.; S. MUOZ MACHADO, Tratado, IV, cit., pgs. 507 y ss.; Fundamentos, cit.,
pgs. 118-128. Vid. tambin las ponencias de M. SCHMIDT-PREU y U. DI FABIO, Verwaltung
und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, VVDStRL, 56, De Gruyter, Berln, 1997, pgs. 160 y ss. y 235 y ss.
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el contrario, parten de la integracin de ambas partes en una finalidad

de inters pblico.
La actividad estatal de regulacin vendra, en definitiva, caracterizada por una doble finalidad: de un lado, por la finalidad de garantizar,
con distintas intensidades reguladoras, la existencia de mecanismos
de competencia entre operadores, corrigiendo los llamados fallos de
los mercados, y, de otro, por la finalidad de cumplir con las exigencias
derivadas de los intereses generales. Ni que decir tiene que es esta ltima finalidad la que da su verdadero sentido a la actividad de regulacin de los poderes pblicos, que ha de estar, por ello, necesariamente vinculada a los mandatos constitucionales, sobre todo a los de
contenido econmico y social. Vinculacin que ha de verse todava
ms reforzada, si cabe, en la actual situacin de profunda crisis, la
cual, y no por casualidad, ha producido tambin una nueva expansin
del mbito de lo pblico a travs de la adopcin, en este sentido, de nuevas estrategias reguladoras.
En nuestros das el Estado regulador es, pues, al mismo tiempo y necesariamente, un Estado garante o garantista (Gewhrleistungsstaat),
esto es, un Estado que, al haber dejado de ser, en gran medida, un Estado gestor o prestacional (Leistungsstaat), debe garantizar, mediante
las oportunas medidas normativas y organizativas, los servicios de carcter esencial que han pasado a ser gestionados por sujetos privados,
procurando, a la vez, que la actividad de dichos sujetos se lleve a cabo
con los imprescindibles niveles de objetividad, accesibilidad y calidad.
Como ya he dejado apuntado, la extensin de los principios y normas
de Derecho pblico a estos sujetos privados y a sus relaciones recprocas se convierte as en una de las caractersticas fundamentales del
nuevo Estado garante84.
Las nuevas funciones de regulacin y garanta asumidas por el Estado ante la incidencia de las circunstancias hasta ahora descritas han
causado, lgicamente, un gran impacto en la sistemtica del Derecho
administrativo, que ha debido adaptar su instrumentarium para explicar, en el plano dogmtico, las variadas manifestaciones del ejercicio de
tales funciones. A esta labor se viene dedicando, como veremos inmediatamente, la mejor doctrina jurdico-administrativa, en especial la
de origen germnico. Puedo, sin embargo, adelantar, ya desde ahora,
mis dudas sobre la utilidad, terica y prctica, de la introduccin de con84 En este sentido, J. ESTEVE PARDO, La extensin, cit., pg. 27; D. CANALS I AMETLLER,
Principios, reglas y garantas propias del Derecho pblico en la prestacin privada de servicios de inters general, Revista Espaola de Derecho Administrativo, 158, 2013, pgs. 129
y ss. Seala C. FRANZIUS, Der Gewhrleistungsstaat, cit., pg. 502, que tambin la Unin
Europea ha adquirido hace tiempo el carcter de una Comunidad garante. Sobre su posicin crtica ante la necesidad o utilidad del nuevo concepto, vid. pg. 517.

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ceptos tales como el citado de Derecho administrativo de la regulacin

(en correspondencia con la idea de Estado regulador) o el de Derecho
administrativo de garanta (en correspondencia con la idea de Estado
garante), siempre que con ello se pretenda alcanzar una explicacin
total del Derecho administrativo actual o, incluso, su misma sustitucin85. Lo que ha cambiado, como acabamos de ver, es el mbito de incidencia del Derecho pblico y el significado y finalidad de muchas
tcnicas jurdico-administrativas, pero ello no impide que pueda seguir hablndose, simplemente, como hasta ahora, de un Derecho administrativo en cuanto tal como rama autnoma del Ordenamiento,
algunas de cuyas tcnicas tradicionales, bien es verdad, han experimentado una gran mutacin y otras completamente nuevas han debido encontrar acogida en su sistemtica.
Es, precisamente, en este sentido cuando sera posible plantearse
la existencia, en las circunstancias actuales, de esa transformacin
radical del Derecho administrativo tradicional a la que haca mencin al inicio de estas reflexiones. En todo caso, algunos indicios de dicha transformacin podran, a modo de ejemplo, quedar aludidos
aqu.
As, en primer lugar, la nueva situacin ha provocado una renovada atencin por la organizacin y la potestad organizatoria, hasta ahora, quizs, no demasiado estudiadas y, sin embargo, como es evidente, ntimamente vinculadas a la realizacin del inters general en cuanto
presupuesto de la actuacin de los poderes pblicos86, con la consecuencia de que el Derecho de la organizacin debera ocupar un lugar
central en la sistemtica del actual Derecho administrativo87. En segundo lugar, el propio concepto tradicional de acto administrativo ha
debido ser revisado en los supuestos de ejercicio de funciones pblicas
de autoridad por parte de sujetos privados. El ejemplo de la llamada Beleihung (habilitacin, investidura) del Derecho alemn podra ser, en
este sentido, muy ilustrativo88. Por lo dems, convendra tambin recordar que, sobre todo en la doctrina espaola, est todava abierto el
debate sobre la opcin por un concepto amplio o estricto de acto administrativo, lo que tiene indudable trascendencia para su rgimen
jurdico89. Desde otro punto de vista, el significado y alcance de los
85 Vid. W. KAHL, Tendenzen, cit., pgs. 481, 483; C. FRANZIUS, Der Gewhrleistungsstaat, cit., pg. 517.
86 L. PAREJO ALFONSO, Transformacin, cit., pgs. 58-59, nota 61, y 220 y ss.; J. ESTEVE
PARDO, La nueva, pgs. 150 y ss.; E. SCHMIDT-AMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht, cit.,
pgs. 205 y ss.; Verwaltungsrechtliche Dogmatik, cit., pgs. 137 y ss.
87 E. SCHMIDT-AMANN, Das allgemeine, cit., pg. 205.
88 J. ESTEVE PARDO, La nueva, cit., pgs. 198 y ss.
89 Vid., por todos, S. MUOZ MACHADO, Tratado, IV, cit., pgs. 23 y ss.
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llamados actos administrativos transnacionales (y transterritoriales) sera tambin una cuestin necesitada actualmente de clarificacin90.
En tercer lugar, la teorizacin sobre la actividad administrativa de vigilancia, el anlisis de sus manifestaciones, la incidencia en la misma
de las variadas formas de autorregulacin, podran constituir, a partir
de las importantes aportaciones ya existentes, una importante temtica
a seguir profundizando en los prximos tiempos91. Un ltimo ejemplo
sobre la transformacin del Derecho administrativo actual lo podra
constituir tambin la que se ha venido denominando actividad informal de la Administracin en sus variadas manifestaciones, teniendo en
cuenta que, como ha sido oportunamente advertido92, el mandato formalizador del Estado de Derecho no puede detenerse ante el fenmeno de lo informal, permitiendo a la Administracin liberarse, en este
caso, de sus vnculos constitucionales y de una correcta ejecucin de
la ley.
La gran cuestin a plantearse sera, en definitiva, la de si las importantes transformaciones operadas en el campo del Derecho
pblico obligan, de manera ineludible, como apuntaba hace un momento, a la construccin de una nueva ciencia del Derecho administrativo que sustituya a la actual tal como ha llegado hasta nosotros. A ello dedicar, de forma muy sinttica, la ltima parte de estas
reflexiones.
90 Vid. R. BOCANEGRA SIERRA-J. GARCA LUENGO, Los actos administrativos transnacionales, en esta REVISTA, 177, 2008, pgs. 9 y ss. Recientemente tambin, E. SCHMIDT-AMANN,
Verwaltungsrechtliche Dogmatik, cit., pgs. 88-90.
91 Sobre ello, L. PAREJO ALFONSO, Transformacin, cit., pgs. 297 y ss. Vid. tambin, entre
otros, J. BERMEJO VERA, La Administracin inspectora, en esta REVISTA, 147, 1998, pgs. 39
y ss.; R. RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, Tecnos, Madrid, 1999. Recientemente, el VIII Congreso de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo dedic una de sus
temticas a la funcin inspectora, con ponencias de A. JIMNEZ BLANCO, M. REBOLLO PUIG y
J. TEJEDOR BIELSA, INAP, Madrid, 2013.
92 E. SCHMIDT-AMANN, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, en
Aufgaben und Perspektiven verwaltungsrechtlicher Forschung. Aufstze 1975-2005, Mohr-Siebeck, Tbingen, 2006, pg. 123; Verwaltungsrechtliche Dogmatik, cit., pgs. 76 y ss. Vid. tambin H. HILL, Rechtsstaatliche Bestimmtheit oder situationsgerechte Flexibilitt des Verwaltungshandelns, Die ffentliche Verwaltung, 20, 1987, pgs. 885 y ss.; E. BOHNE, Der
informale Rechtsstaat, Duncker-Humblot, Berln, 1981, especialmente pgs. 17-19, 42-49,
126 y ss. y 199 y ss. ltimamente, en Espaa, vid. J. AGUDO GONZLEZ, Actuacin material
e informalidad. El ejemplo de la concertacin con la Administracin, Revista Aragonesa de
Administracin Pblica, 41-42, 2013, pgs. 123 y ss. y bibliografa all citada.

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VI.
SOBRE LA CONSTRUCCIN DE UNA NUEVA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA FUNCIN DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO; LAS ACTUALES PROPUESTAS METODOLGICAS: EL DERECHO
ADMINISTRATIVO COMO IDEA ORDENADORA Y COMO CIENCIA DE LA DIRECCIN. VALORACIN CRTICA. UNA ALUSIN FINAL A LA INCIDENCIA DE
LA CRISIS ECONMICA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Por lo expuesto hasta el momento, no parece que pueda existir duda

alguna de que muchas de las tcnicas e instituciones tradicionales del
Derecho administrativo han de ser revisadas dogmticamente y muchas otras, por su carcter innovador, han de ser introducidas en su sistemtica. En este sentido, la gran tarea del administrativista de nuestro
tiempo sera la de preservar, mediante las necesarias adaptaciones, la funcin ordenadora y sistematizadora que debe cumplir la llamada Parte
General del Derecho administrativo para hacer frente a unas realidades
sociales cada vez ms complejas y cambiantes, cuya presencia se viene
manifestando en numerosos sectores de la Parte Especial del mismo,
considerados por muchos como sectores de referencia para la construccin dogmtica del entero Ordenamiento jurdico-administrativo. Es,
precisamente, desde estos sectores (Derecho ambiental, Derecho de las
telecomunicaciones, Derecho de los medios audiovisuales, Derecho de
la asistencia social, Derecho administrativo econmico, etc.), de gran desarrollo en los ltimos aos, de donde han venido los nuevos cambios
que hacen ineludible una reflexin explicativa de los mismos que solo
la Parte General del Derecho administrativo, a partir de la base constitucional, est en condiciones de cumplir93. No se tratara, pues, de construir una nueva ciencia del Derecho administrativo desconectada de
su evolucin anterior, sino, ms bien, de profundizar en el estudio del
nuevo significado y alcance de las tcnicas existentes y analizar las que
han ido surgiendo en los ltimos tiempos. En esta labor ha de tenerse
en cuenta que la innovacin no puede venir considerada como un fin en
s misma, sino como un modo de solucin de problemas94. En este sentido se ha afirmado, muy oportunamente95, que, en la construccin de
93 Cfr. E. SCHMIDT-AMANN, Zur Funktion des allgemeinen Verwaltungsrechts, cit., pgs.
137 y ss.; Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, pgs. 8-10, 105 y ss.; A. VOKUHLE, Schlsselbegriffe der Verwaltungsrechtsreform, cit., pgs. 184 y ss.; Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, Grundlagen, I, cit., pgs. 35 ss. y nota 217; Sobre el mtodo del
Derecho administrativo, en Innovacin y Reforma, cit., pgs. 176 y ss. y nota 217.
94 W. HOFFMANN-RIEM, Ermglichung von Flexibilitt und Innovationsoffentheit im Verwaltungsrecht. Einleitende Problemskizze, en Innovation und Flexibilitt des Verwaltungshandelns (eds. E. HOFFMANN RIEM-E. SCHMIDT-AMANN), Nomos, Baden-Baden, 1994, pgs. 15
y 66.
95 A. VOKUHLE, Schlsselbegriffe der Verwaltungsrechtsreform, cit., pg. 215.
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la ciencia jurdico-administrativa, solo juntos, progreso y tradicin, pueden tener un futuro.

Desde estas premisas, lo que actualmente se est poniendo en cuestin es si el mtodo jurdico, que ha predominado hasta ahora en una
ciencia jurdico-administrativa centrada, sobre todo, en la proteccin
frente a la actuacin de las Administraciones pblicas, puede bastar por
s solo, a pesar de sus innegables ventajas y beneficios, para dar respuesta a las importantes cuestiones que las profundas transformaciones del Derecho pblico, a las que muy sucintamente acabo de aludir,
estn planteando al Derecho administrativo de nuestros das, cuyo desarrollo dogmtico no puede ya ignorar el nuevo papel del Estado y
las variadas y numerosas responsabilidades a las que la Administracin
debe hacer frente y que constituyen, como ya he apuntado, la base de
su propia legitimacin como poder pblico. As pues, ms que de una
nueva ciencia del Derecho administrativo, sera, quizs, ms apropiado hablar de una nueva orientacin metodolgica, basada en un
dilogo multidisciplinar y abierta a nuevos conceptos y a nuevas estrategias regulatorias, centradas no solamente en la disciplina y limitacin del poder, sino tambin en la efectividad y eficacia del conjunto de la actuacin administrativa y en la relatividad de la clsica
distincin entre Derecho pblico y Derecho privado. Todas estas cuestiones habran de tener, por consiguiente, el necesario reflejo en la reconstruccin sistemtica de la Parte General del Derecho administrativo, cuya funcin debera consistir, precisamente, como ha sido
siempre, en proporcionar criterios explicativos y ordenadores a la masa
heterognea de normas y tcnicas administrativas y, en general, en hacer frente a la rpida evolucin que se viene operando en los distintos
sectores materiales de la actividad de los poderes pblicos96.
En definitiva, no se tratara, pues, de empezar a construir una ciencia totalmente nueva del Derecho administrativo, sino, ms bien, de
llevar a cabo un cambio de perspectiva en el anlisis de la actuacin de
las Administraciones pblicas actuales, sin olvidar con ello las innegables aportaciones que, sin perjuicio, claro est, de sus necesarias y lgicas adaptaciones, la dogmtica tradicional ha proporcionado a la
ciencia jurdico-administrativa97. Cambio de perspectiva que, por lo
96 Sobre estas cuestiones, A. VOKUHLE, Sobre el mtodo del Derecho administrativo,
en Innovacin y Reforma, cit., pgs. 145 ss.; L. PAREJO, La idea de la reforma del Derecho administrativo general. Su planteamiento en Espaa, en Innovacin y Reforma, cit., 1. ed., 2006,
pgs. 179 y ss. H. SCHULZE-FIELITZ, Verwaltungsrechtsdogmatik als prozess der Ungleichzeitigkeit, Die Verwaltung, 3, 1994, pg. 277 y ss., ha advertido, por su parte, del desigual desarrollo dogmtico de los distintos sectores de la Parte Especial del Derecho administrativo.
97 En este sentido, E. SCHMIDT-AMANN, Cuestiones fundamentales sobre la reforma
de la teora general del Derecho administrativo, en Innovacin y Reforma, cit., 2. ed., 2012,
pgs. 85-87.

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dems, ha podido ya advertirse claramente en la mayor parte de la

doctrina del ltimo tercio del pasado siglo XX y que vena siendo exigido
por las circunstancias a las que me he referido. Se han producido, en
efecto, interesantes reflexiones sobre un Derecho administrativo ms
centrado en los parmetros que ha de seguir la actuacin de las Administraciones pblicas que en el exclusivo anlisis de su control (jurisdiccional); un Derecho administrativo que, de otro lado, se ha ido inclinando cada vez ms a tener en cuenta la posicin propia de la
Administracin pblica a partir de su legitimacin constitucional democrtica basada en la direccin gubernamental, no reduciendo su relacin con la ley a una relacin de mera ejecucin, aunque esta fuese
entendida de la manera ms amplia posible; un Derecho administrativo, en fin, que ha seguido profundizando en el alcance de la responsabilidad prestacional que incumbe a las Administraciones pblicas y en
las garantas de su ejercicio.
En este contexto resultan interesantes las distintas propuestas metodolgicas que se estn desarrollando actualmente, sin que, por el
momento, pueda decirse que, pese a su brillantez y originalidad, hayan alcanzado resultados que puedan calificarse de definitivos, pero
que, en todo caso, indican un camino que necesita ser recorrido98. Me
estoy refiriendo al anlisis sistemtico del Derecho administrativo a
partir de (nuevos) conceptos clave (Schlsselbegriffe)99 o de conceptos jurdicos elementales100 y, en una perspectiva ms general, a
su consideracin como idea ordenadora (Ordnungsidee) o sistematizadora basada en dichos conceptos clave y a su construccin, desde
presupuestos sociolgicos, como ciencia de la direccin (Steue98 Muy oportunamente, ha sealado G. ROSSI, Mtodo jurdico y Derecho administrativo:
la investigacin de conceptos jurdicos elementales, Cuadernos de Derecho Pblico, 21, 2004,
pg. 17, que el hecho de que se haya retomado la reflexin sobre el mtodo es por otra parte sintomtico de una insatisfaccin por los resultados adquiridos, y adems se ha producido siempre en los perodos de grandes cambios. Sobre la dogmtica como cometido esencial, vid. las atinadas reflexiones de A. VON BOGDANDY, El Derecho administrativo en el
espacio jurdico europeo: perspectivas de una disciplina, en El Derecho administrativo en el
espacio jurdico europeo (coords. A. VON BOGDANDY-O. MIR PUIGPELAT), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pgs. 325 y ss.
99 A. VOKUHLE, Schlsselbegriffe der Verwaltungsrechtsreform, loc. cit.; Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, Grundlagen, I, loc. cit.; Sobre el mtodo del Derecho administrativo, en Innovacin y Reforma, loc. cit.; R. WAHL, Los ltimos cincuenta aos, cit., pgs. 134-135.
100 G. ROSSI, Mtodo jurdico y Derecho administrativo, cit., 2004, pgs. 9 y ss., en especial pgs. 17 y ss. Vid. A. TRAVI, Il metodo nel Diritto amministrativo e gli altri saperi,
Diritto Pubblico, 3, 2003, pgs. 865 y ss., en especial pgs. 881 y ss. Vid. tambin A. ROMANO TASSONE, Pluralit di metodi ed unit della giurisprudenza, Diritto Amministrativo,
3-4, 1998, pgs. 651 y ss.; Metodo giuridico e ricostruzione del sistema, ivi, 1, 2002,
pgs. 11 y ss. Sobre la idea gianniniana del Derecho administrativo como sistema, vid.
M. DALBERTI, Configurazioni del Diritto amministrativo in Massimo Severo Giannini, en
Lunit del Diritto. Massimo Severo Giannini e la teoria giuridica, Il Mulino, Bologna, 1994,
pgs. 64 y ss.
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rungswissenschaft) que aspira a dirigir los procesos sociales poniendo

fundamentalmente el acento en los resultados de la actuacin administrativa101. Desde esta perspectiva, la actuacin de la Administracin, de la que en todo caso, como acabo de indicar, se afirma su posicin propia, vendra analizada no solo desde parmetros de legalidad
formal, propios del mtodo estrictamente jurdico, sino tambin desde parmetros de racionalidad econmica y de eficacia en la resolucin
de los problemas sociales y en la satisfaccin de las necesidades colectivas. Parmetros que, naturalmente, han de tener en cuenta, por
expresa obligacin constitucional, los intereses generales, lo cual supone que el procedimiento administrativo y la organizacin administrativa estn llamados a adquirir, tambin desde esta nueva perspectiva sistemtica, una relevante importancia en un proceso de toma de
decisiones que debe, en todo caso, suscitar la adhesin (Akzeptanz)
de los ciudadanos102.
El que todas estas consideraciones supongan el nacimiento de una
ciencia jurdico-administrativa completamente nueva es, por lo menos, bastante dudoso. Afirmar que el Derecho administrativo ha de ir
ms all de la garanta de los derechos para ocuparse, sobre todo, de la
efectiva y eficiente realizacin de los intereses generales y de los objetivos legales nada aade a las preocupaciones que, desde hace algn
tiempo, se vienen manifestando, en este sentido, en la ciencia del Derecho administrativo. Es significativo, por lo dems, que una gran
parte de la moderna doctrina alemana, de donde proceden, como es
conocido, los impulsos hacia la construccin de una neue Verwaltungsrechtswissenschaft, se haya preguntado, precisamente, en qu consistira la novedad de esta nueva ciencia103, tachada, incluso, de innecesaria y contraproducente104. Realmente, lo que ha sucedido es que,
en mi opinin, se ha producido una ampliacin de la perspectiva metodolgica en la ciencia jurdico-administrativa, en donde una visin pluridisciplinar ha venido a completar las evidentes insuficiencias demostradas por el mtodo estrictamente jurdico en la explicacin de
las nuevas realidades sociales y econmicas surgidas, fundamental101 Vid. E. SCHMIDT-AMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, cit.,
pgs. 18 y ss.; Verwaltungsrechtliche Dogmatik, cit., pgs. 18 y ss.
102 E. SCHMIDT-AMANN, Das allgemeine, cit., pgs. 25-26; A. VOKUHLE, Schlsselbegriffe, cit., pgs. 194-195; Sobre el mtodo, cit., pgs. 150 y ss. Tambin, C. FRANZIUS, Funktionen des Verwaltungsrechts im Steuerungsparadigma der neuen Verwaltungsrechtswissenschaft, Die Verwaltung, 3, 2006, pgs. 336 y ss. Vid., en Espaa, L. PAREJO, Transformacin,
cit., pgs. 90 y ss., 103 y ss., 172 y ss.
103 Vid., por ejemplo, en VVDStRL, nm. 67, De Gruyter, Berln, 2008, las intervenciones,
entre otros, de STARCK, ISENSEE y PERNICE en la reunin de Friburgo (2007) de la Asociacin
de Profesores Alemanes de Derecho Pblico, con ponencias de I. APPEL y M. EIFERT.
104 W. KAHL, ber einige Pfade, cit., pg. 491.

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mente, de las polticas privatizadoras de los ltimos aos105. Todo ello

forma parte, por lo dems, de una evolucin natural del contenido del
Derecho administrativo en su adaptacin a las nuevas circunstancias de
la sociedad sobre la que opera, en donde nuevas formas de actuacin administrativa se han venido, simplemente, a aadir a las ya existentes, las
cuales, como ya he apuntado, todava guardan, en gran parte y con las
adaptaciones precisas, una importante funcin explicativa en el seno de
la ciencia del Derecho administrativo. Como en su tiempo tambin ocurri con el movimiento de la planificacin, la llamada nueva ciencia del
Derecho administrativo se est desarrollando por alguna doctrina con
indudable entusiasmo y con una cierta inclinacin a la autorreferencialidad106 a partir de ese nuevo mundo conceptual al que he pretendido aludir de manera muy general en estas reflexiones (regulacin, autorregulacin regulada, direccin, garanta, etc.). Sin pretender restar
valor explicativo a dicho mundo conceptual, lo que en ningn caso convendra olvidar es que el Derecho administrativo, construido a partir de
factores muy diversos, ha de ser siempre expresin de un orden material de valores que encuentra su fundamento en la Constitucin107 y, en
este sentido, constituye, en cuanto Derecho referido a un gran cmulo
de tareas de muy diverso contenido, un instrumento imprescindible de
reforma social. En todo caso, como ha sido muy oportunamente advertido, el Derecho administrativo obtiene su fuerza y su vitalidad de sus
aspectos tradicionales y modernos. Sera un gran error, segn la citada
advertencia, considerar los unos y no los otros108.
En el momento de finalizar estas reflexiones, creo que sera, quizs,
pertinente referirme, por ltimo y de forma brevsima, a las importantes consecuencias que para el Derecho administrativo, y en general
para todo el Derecho pblico, est suponiendo la actual y profunda
crisis econmica, que es tambin, en ltimo trmino, una crisis de la capacidad de autorregulacin de los mercados. Lo que parece cierto es que
estamos asistiendo de nuevo, en contra de una evolucin hacia un Estado mnimo (idea de difcil compatibilidad, por lo dems, con algunos textos constitucionales y que hasta estos momentos apareca como
evidente), a una clara recuperacin del papel protagonista del Estado
(se ha hablado, en este sentido, muy plsticamente, de la vuelta del Estado109), tanto en el campo social como en el econmico, que hace re105 Vid. W. KAHL, ber einige Pfade, cit., pgs. 491, 497-499; R. WAHL, Los ltimos cincuenta aos, cit., pg. 143.
106 En este sentido, R. WAHL, Los ltimos cincuenta aos, cit., pg. 146.
107 As, A. VOKUHLE, Sobre el mtodo, cit., pgs. 159-160.
108 S. CASSESE, Tendenze e problemi, cit., pg. 912.
109 E. SCHMIDT-AMANN, Cuestiones fundamentales, en Innovacin y Reforma, cit., 2. ed.,
pgs. 110-111. Tambin, S. MUOZ MACHADO, Fundamentos, cit., pgs. 63-64.
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cordar a las intervenciones pblicas tradicionales ya conocidas desde

hace tiempo por la ciencia jurdico-administrativa110. La crisis est
produciendo, una vez ms, una nueva recomposicin de las relaciones entre Estado y sociedad que est impulsando respuestas por parte
del Derecho pblico basadas en las viejas tcnicas interventoras de la
Daseinsvorsorge y en polticas de programacin econmica, y que, en
un plano ms general, est reforzando la consideracin del Estado, en
el sentido que ya conocemos, como un Estado garante, como un
Estado asegurador de ltima instancia o, si se quiere, como un Estado salvador (por utilizar una feliz expresin de un moderno autor italiano111), que ira, sin embargo, ms all de un mero Estado regulador
para convertirse en un Estado que lleva a cabo intervenciones directas
de incidencia inmediata en el campo social y econmico. El tiempo
dir si las consecuencias sistemticas e institucionales de la nueva situacin para el Derecho administrativo estn llamadas a perdurar o
desaparecern con la superacin de la crisis112. He aqu, en todo caso,
un campo muy interesante de reflexin para la actual ciencia del Derecho administrativo en su incesante proceso de adaptacin, a partir de
lo ya consolidado, a su entorno social y econmico.
Queda por advertir que la actual recuperacin del papel protagonista
del Estado viene condicionada por un horizonte de equilibrio presupuestario, exigido, en muchos casos, por los propios textos constitucionales (as, por ejemplo, por el artculo 135 de la Constitucin espaola, modificado recientemente113), que no dejar de tener una cierta
110 M. DALBERTI, Poteri pubblici, mercati e globalizzazione, Il Mulino, Bologna, 2008,
pgs. 93 y ss., 141-142, ha subrayado recientemente la existencia de una gran continuidad histrica, con algunas transformaciones, en la regulacin pblica de los mercados. Por su parte, F. SCHOCH ha advertido que en ningn caso el Estado garantizador debe ser entendido
en el sentido de un Estado mnimo. Gewhrleistungsverwaltung: Strkung der Privatrechtsgesellschaft?, Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht, 3, 2008, pgs. 241 y ss.
111 G. NAPOLITANO, Il nuevo Stato salvatore: strumenti e assetti istituzionali, Giornale di
Diritto Amministrativo, 11, 2008, pgs. 1083 y ss. Vid. tambin Espansione o riduzione
dello Stato? I poteri pubblici di fronte alla crisi, en Uscire della crisi (a cura de G. NAPOLITANO),
Il Mulino, Bologna, 2012, pgs. 471 y ss.
112 Vid. las interesantes reflexiones de L. TORCHIA, en Lezioni di diritto amministrativo
progredito (a cura di L. TORCHIA), Il Mulino, Bologna, 2010, pgs. 217 y ss., en especial pgs.
223-224, 230. Tambin ltimamente, L. MARTN-RETORTILLO, El Derecho administrativo ante
la crisis, Revista Espaola de Derecho Administrativo, 157, 2013, pgs. 117 y ss.
113 Vid. recientemente A. EMBID IRUJO, La constitucionalizacin de la crisis econmica,
Iustel, Madrid, 2012; J. GARCA-ANDRADE GMEZ, La reforma del artculo 135 de la Constitucin espaola, en esta REVISTA, 187, 2012, pgs. 31 y ss.; VV.AA., La reforma del artculo 135 CE, Revista Espaola de Derecho Constitucional, 93, 2011, pgs. 159 y ss. Para una visin comparada, vid. A. ARROYO-I. M. GIMNEZ, La incorporacin constitucional de la clusula
de estabilidad presupuestaria en perspectiva comparada: Alemania, Italia y Francia, ivi,
98, 2013, pgs. 149 y ss. Muy interesante, desde la perspectiva del origen del desequilibrio econmico, F. SOSA WAGNER-M. FUERTES, Bancarrota del Estado y Europa como contexto,
M. Pons, Madrid, 2011; F. J. VILLAR ROJAS, Crisis econmico-financiera: crisis de la Administracin pblica, en A. M. GONZLEZ SANFIEL (Dir.), El Derecho ante la crisis: nuevas reglas

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incidencia reductora en la expansin de los derechos sociales. He aqu

tambin otro importante campo de reflexin sobre el alcance aceptable, desde los mismos parmetros constitucionales, de esa incidencia
reductora que en ningn caso debera afectar a la esencia de lo que
debe significar la clusula del Estado social. En especial, la construccin de un derecho fundamental a la garanta de un mnimo existencial,
derivado de la dignidad de la persona humana, tendra que estar, en los
graves momentos actuales, en el centro mismo de las preocupaciones
de los poderes pblicos.
Es el momento de terminar. Es verdad que en la actualidad el Derecho administrativo se halla ante desafos de una gran trascendencia
dogmtica y social. Enfrentarse a ellos, y hacerlo con xito, ha sido, por
lo dems, su destino histrico; un destino caracterizado por un continuo proceso de adaptacin que, sin suponer rupturas radicales, ha
puesto siempre de manifiesto su permanente vitalidad. En ello reside
su grandeza, que es, en definitiva, la grandeza de sus cultivadores en el
pasado y en el presente y que nos debe hacer sentir un legtimo orgullo a los que formamos parte de la comunidad cientfica europea de
administrativistas.
de juego, Atelier-Mutua Tinerfea, Barcelona, 2013, pgs. 43 y ss. Tambin los nms. 28 y 29,
2012, de El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, dedicados a la crisis econmica: diagnsticos y pronsticos, y el volumen colectivo Crisis econmica y crisis del Estado
de bienestar. El papel del Derecho Administrativo, Actas del XIX Congreso talo-Espaol de Profesores de Derecho Administrativo (Coord. J. L. PIAR MAAS), Editorial Reus, Madrid, 2013.
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