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DERECHO BANCARIO
PROLOGO
Cuando la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Crdoba hizo la reforma de su plan de estudios se incorpor
Derecho Privado VIII - Bancos, Bolsas y Seguros, materia acerca de la cual
no se contaba con un material de fcil acceso, salvo mi Manual de Derecho
Comercial, que recin vio su edicin actualizada este ao 2008. El nuevo plan
represent un desafo para profesores y docentes, que se afront con xito.
Cuando iniciamos el dictado de la materia, se convoc a todos los docentes
que integraban la Ctedra a trabajar en la produccin de material que fuera til
para el alumnado, facilitara la exposicin y el estudio de la materia, y colaborar
a
a incorporar nuevas elaboraciones doctrinarias abriendo el camino del anlisis
de las instituciones. En el marco de esa convocatoria debe juzgarse este trabajo
de Santiago Castellanos y Jos Carlos D Felice, quienes a lo largo de veinte
captulos, han expuesto distintos aspectos atinentes al derecho bancario.
Inicindose con el concepto y naturaleza que desarrollan en el captulo
primero, pasando por la revisin de antecedentes histricos (Cap. 2) para
atacar la exposicin del rgimen vigente que inician desde el punto de vista
institucional con la exposicin de los sujetos y su responsabilidad, una temtica
en la que se imbrican distintos aspectos relativos a la autoridad, lmites, funcio
namiento,
responsabilidad y sujetos. All analizan el poder de polica a lo largo
de tres captulos con los distintos subtemas: desde la identificacin y delimitacin
de la autoridad de aplicacin, pasando por el sistema de liquidez y solvencia,
y la autorizacin para funcionar, para ocuparse tambin del rgimen
sancionatorio en que juegan al tiempo las particularidades de las irregularidade
s,
sus sanciones, y las soluciones para los casos de crisis patrimonial.
El Captulo 8 est dedicado a los sujetos activos del sistema, que no pertenecen
necesariamente a la administracin pblica, las entidades financieras,
I. REGIMEN GENERAL
E INSTITUCIONAL
CAPITULO I
Concepto y naturaleza
A.
CONCEPTO. 1 La palabra banco, significado,
concepto general y concepto jurdico.
B.
OBJETO. 1. El crdito. 2. La moneda.
C.
NATURALEZA: 1. Comercialidad. Especialidad. 2.
Ubicacin en el derecho (pblico o privado). 3. La
actividad como servicio pblico impropio.
D.
CARACTERES GENERALES.
A. Concepto
1. La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurdico
Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y
Sociales define a banco como Establecimiento de crdito constituido en
sociedad por acciones y cuyas operaciones pueden encaminarse a diversos
fines: recepcin en depsito (cuentas corrientes, libretas de ahorro, custodia
en cajas fuertes) de dinero y otros bienes muebles de los particulares;
descuento de documentos; fomento agrcola industrial; prstamos
hipotecarios. En trminos ms generales, el banco es una empresa dedicada
a recibir capitales ociosos, para darles una inversin til, al mismo
tiempo que facilita las operaciones de pago y negocio con valores (1).
La ley 21.526 de entidades financieras en su art. 1 regula lo que es una
entidad financiera como tambin regula su creacin, funcionamiento y disolucin:
Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias
las personas o entidades privadas o pblicas -oficiales o mixtas- de la
Nacin, de las provincias o municipalidades, que realizan intermediacin
habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros .
Se le han hecho dos objeciones a esta definicin:
-En primer lugar da a entender que las personas fsicas pueden ser reputadas
entidades financieras, interpretacin a la que induce la expresin personas
o entidades , si le damos a la o un significado disyuntivo.
-La segunda objecin es por el empleo de la palabra entidad , pues
etimolgicamente ente proviene del latn ens que significa: lo que existe, expresin
de gran vaguedad y amplitud.
(1) OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales,
Heliasta, Bs. As., 1992.
Derecho Bancario
realizando la actividad mencionada no han recibido previamente la autorizacin
por parte del organismo estatal competente para actuar.
Por otro lado tenemos la actividad financiera atpica. En este supuesto,
distinto al anterior, es un sujeto quien con fondos propios se encarga de llevar
a cabo prstamos. Este supuesto encuentra recepcin normativa en el art. 3
L.E.F., en cuanto dispone que Las disposiciones de la presente ley podrn
aplicarse a personas y entidades pblicas y privadas no comprendidas expresamente
en ella, cuando a juicio del Banco Central de la Repblica Argentina
lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de poltica monetaria y
crediticia . Como se advierte las razones por las cuales el BCRA puede hacer
extensiva la normativa a estos sujetos son taxativas debiendo expedirse en tal
caso mediante una resolucin fundada en tal sentido aconsejando que en atencin
al volumen de sus operaciones y razones de poltica monetaria y crediticia
es conveniente su incorporacin al rgimen prescripto por la L.E.F..
Para concluir sobre este punto, destacamos que la ley 21.526 menciona
como fundamentales, tres funciones realizadas por los bancos:
1. Captacin de recursos financieros en forma masiva (mediacin en los
depsitos).
2. Reintegro de los fondos recibidos segn las rdenes del depositante
(mediacin en los pagos).
3. Habilitacin de fondos mediante operaciones de crdito (mediacin en
el crdito).
B. Objeto
1. El crdito
El Dr. Jos I. Romero aporta diferentes clasificaciones sobre las operaciones
bancarias, y destaca que indudablemente la ms til es la que contiene
la ley 21.526 por ser sencilla, clara y tener trascendencia obligatoria. El art.
21
de la ley de entidades financieras, al describir la capacidad de los bancos
comerciales deja instalada una clasificacin en activas, pasivas y de servicio:
Los bancos comerciales podrn realizar todas las operaciones activas, pasivas
y de servicios que no le sean prohibidas por la presente ley o por las
normas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la Repblica Argentina
en ejercicio de sus funciones .
2. La moneda
Para un economista, la moneda en cualquiera de sus distintas formas, es el
ms comn de los elementos de cambio, una promesa de pago respaldada por
la garanta del Estado, lo que explica su carcter generalmente localista.
En muchas oportunidades, la unidad monetaria est respaldada por una determinada
actividad de metal fino, conocida con el nombre de patrn monetario
metlico. Junto a este sistema existe otro sin respaldo metlico reclamable, dentro
del cual la moneda, representada por un billete de papel, es inconvertible y
tiene curso forzoso. Su emisor es por lo general el Estado, representado por
cualquiera de sus instituciones financieras, comnmente por el Banco Central.
En trminos generales se lo define como una cosa valiosa a la cual la
autoridad pblica le ha atribuido la funcin de unidad de medida de valor de
todos los bienes; distinguiendo las siguientes funciones:
Derecho Bancario
-Instrumento de cambio, que facilita la satisfaccin de las necesidades
humanas.
-Medida de valor, porque acta como denominador comn de los dems
bienes.
-Instrumento de pago, en cuanto todas las obligaciones son susceptibles
de ser solventadas en dinero.
El dinero presenta las siguientes caractersticas:
-Es una cosa, en cuanto objeto corporal susceptible de tener un valor
(art. 2311 C.C.).
-Es fungible, porque cualquier unidad monetaria es intercambiable por
otra representativa de igual valor.
-Es consumible, porque una vez usado en cualquier operacin deja de
existir para quien la usa.
-Es eminentemente divisible, porque puede ser fraccionado indefinidamente.
-Es una cantidad, en cuanto a las unidades monetarias carecen de toda
nota individual, importando slo el gnero al que pertenecen.
-Es de curso legal, en cuanto su valor nominal est certificado por el
Estado en cada pieza, no pudiendo discutir los particulares ese valor.
-Es de curso forzoso, en cuanto los particulares estn obligados a recibir
moneda legal, como medio de pago.
El dinero puede ser visto desde el punto de vista econmico como el
comn denominador de valores y medio econmico de cambio, pero no constituye
ese el objeto de inters, sino los aspectos jurdicos: medio de pago que
jurdicamente constituye una cosa mueble, ultra fungible, consumible y que
recibe una determinada unidad; de all que la deuda de dinero consiste en una
particular forma de dar cosas ciertas que tiene particularidades.
Ms extensamente ver Captulo IX.
C. Naturaleza
1. Comercialidad. Especialidad
Tradicionalmente, el derecho bancario se ha considerado una parte del
derecho mercantil y del derecho privado.
Derecho Bancario
-La actividad bancaria ha sido caracterizada por algunos autores como
una funcin de servicio pblico. Wald, siguiendo el pensamiento de la doctrina
francesa, sostiene que la actividad de los banqueros ha dejado de ser un
asunto de carcter privado y define a la institucin financiera atribuyndole
el carcter de instrumento de un servicio pblico de distribucin y regulacin
del crdito considerando que la funcin bancaria se aproxima a la nocin de
servicio pblico.
-Fargosi sostiene que no se dan los elementos tipificantes de los servicios
pblicos en la actividad bancaria, cuales son: uniformidad, igualdad, obligatoried
ad.
En contra de esta posicin, bien cabe destacar que no existe la carga
de prestar servicio en cabeza de los bancos en forma indiscriminada, sino que
ello lo ser a quienes revistan la calidad o condicin de clientes y para ello en
forma previa deber sortear una admisin por parte de la entidad financiera.
Sin embargo, bien cabe resaltar que existe un inters pblico en el control
de la actividad, tendiente a la proteccin de los intereses econmicos de la
comunidad. En mrito de ello existe un ejercicio del poder de polica financiero
que lleva a cabo el Estado por medio del B.C.R.A. en atencin a los
intereses en juego.
La actividad bancaria es entonces una actividad privada y de inters pblico
pero no es un servicio pblico.
-Villegas afirma la naturaleza de servicio pblico de esta actividad,
conclusin apoyada por definiciones de autores de derecho pblico como
Ismael Farrando y Patricia R. Martnez quienes sostienen en su Manual
de derecho administrativo que se define como servicio pblico impropio
a aquellos prestados por personas privadas pero bajo el control y regulacin
de la Administracin.
La Corte de Justicia de Catamarca considera a la actividad bancaria como
un servicio pblico, as lo ha expresado en el fallo Banco de Catamarca c/
Tribunal de Cuentas donde expresamente se dijo: Este poder de polica
que ejerce el Estado nacional por intermedio del Banco Central se basa
en que el crdito y toda la actividad financiera y de intermediacin del
dinero es un servicio pblico que el Estado presta directamente o puede
delegar en particulares, habida cuenta que esta actividad satisface la
necesidad general e intereses generales y que le dan ese carcter de
servicio pblico tendiente a asegurar la confianza pblica en todo el
circuito financiero y tutelar la buena fe de la poblacin sin distorsionar
el funcionamiento regular del mercado del dinero .
Derecho Bancario
caso, el juez resuelve varias cuestiones, entre otras, la legitimacin activa, la
validez y eficacia de comunicaciones del banco a los clientes, etc., pero querem
os
remarcar que la resolucin marca conceptos de sumo inters para nuestro
objetivo, as dice el fallo: ... Resultando relevante al efecto el permitir al
deudor su anlisis con carcter previo a obligarse... , ... la delimitacin
de los conceptos a percibir se erige en una obligacin principal, sin
que resulte dable una modificacin posterior carente de conformidad
expresa por parte del usuario... , ... Entindase que el proceder
inconsulto de la entidad bancaria no puede sustentarse en una mera
comunicacin de la decisin unilateral adoptada, so riesgo de conmover
el acuerdo arribado ab initio violentando el derecho de defensa que
asiste a todo ciudadano... , ... Va de suyo que el proceder desplegado
por la Banca Nazionale del Lavoro import una desatencin al deber de
respetar las condiciones y modalidades convenidas... .
En vista a estos dichos debemos preguntarnos, para resolver la cuestin si
la banca es o no un servicio pblico, cmo acta la retribucin en los servicios
pblicos. Se debe partir de que hay servicios pblicos que son gratuitos y otros
onerosos; el banco parecera encontrarse entre estos ltimos (siempre que
aceptemos precariamente que estamos ante un servicio pblico). A su vez, la
retribucin por la prestacin puede darse por medio de: tarifa (verifica una
equivalencia en trminos de justicia distributiva, en cuanto ofrece una
contrapartida solidaria, como un igualador de oportunidades, a travs del establec
imiento
de diferentes niveles tarifarios que posibilitan el acceso a la prestacin
a la mayor parte de usuarios), tasa (retribucin que se paga por los
servicios que son legalmente obligatorios, donde la relacin prestador-usuario
es reglamentaria), o precio (es la retribucin por la prestacin de un servicio
de uso facultativo, siendo la relacin entre las partes de tipo contractual, plant
endose
una retribucin de tipo conmutativa). Pues bien, todo parecera indicar
que la actividad financiera, dentro de las tres opciones de retribucin otorgadas,
encajara en el concepto de precio; pero antes de adelantar vsperas es
conveniente analizar los caracteres de la retribucin en los servicios pblicos,
as el Dr. Dromi enumera: proporcionalidad, irretroactividad, legalidad,
efectividad e igualdad. Prestemos atencin al requisito de legalidad. En cuanto
a l, se lo conceptualiza como la necesidad de que la retribucin sea fijada o
aprobada por la autoridad estatal competente; el Estado es quien fija o aprueba
los precios, aunque lo preste por medio de un tercero, en cuyo caso el
Estado realiza el control mediante la aprobacin de las propuestas de las
prestadoras; la C.S.J.N. tiene dicho ... las tarifas no son producto de la vo
CAPITULO 2
Antecedentes
A. EDAD ANTIGUA. 1. Babilonia. 2. Grecia. 3. Egipto. 4.
Roma.
B. EDAD MEDIA. 1. Las ferias, la Iglesia, el derecho. 2.
Italia: los montes, las ciudades italianas.
C. EDAD MODERNA. 1. Venecia: Banco Rialto. 2. Banco
de San Jorge. 3. Banco de Inglaterra.
D. ANTECEDENTES NACIONALES. 1. La colonia, la moneda.
2. Intentos organizativos. 3. 1880 y la dcada del
80, el 90. 4. El rgimen de 1935, caracteres,
estructura. 5. El rgimen de 1946. 6. El rgimen de
1957. 7. La ley 18.061. 8. La reforma de 1973. 9. La
reforma de 1977. 10. Otras reformas posteriores.
Antecedentes
Las referencias histricas que expondremos tienen la finalidad de brindar una
visin totalizadora de la evolucin de la actividad bancaria desde sus ms remotos
orgenes hasta nuestros das, destacando sus aspectos ms importantes.
Se podr apreciar cmo dicha evolucin acompa a la economa en general
y cmo el derecho fue siguiendo esa marcha dinmica, con usos y costumbres
propios, luego con normas jurdicas positivas y con principios peculiares,
que ya desde la antigedad destacaron una rama del derecho separada
del tronco del derecho comn.
En la ms remota antigedad, las relaciones econmicas primarias fueron
satisfechas en forma autnoma por cada grupo humano.
La imposibilidad de satisfacer todas sus necesidades, va a llevar al trueque
de elementos entre las tribus, pero para que se pudiera concretar requera
la coincidencia de varias circunstancias: reciprocidad de necesidades, igualdad
o equivalencia de valores, etc,. hasta que el hombre descubre el dinero,
esto es, un elemento que le sirva como unidad o medida de cambio. As se
facilit la operacin de trueque, que se divide en dos: compra y venta.
Como dinero se han usado los ms diversos elementos (sal, piedras preciosas,
metales, cuentas, semillas, etc.) hasta que se recurri a los metales.
En forma de moneda aparece el dinero por primera vez en el siglo VII
a.C., siendo las cecas la ms antiguas, las de Lidia, en Persia. En la India,
y ms tarde tambin en Babilonia y en la China, se usaron lingotes de metal
noble. Roma inici acuaciones de plata en el ao 269 a.C..
La existencia de pluralidad de clases de dinero, motiv la necesidad de
que alguien se dedicase a cambiar esos objetos, y as nacieron los cambistas .
Adems, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidad
de operaciones de pagos de dinero; por eso, en toda la antigedad y especialmente
en Grecia, encontramos como negocio bancario tpico, la aceptacin de
rdenes de pago a distancia, la carta de crdito en favor del viajero y otros
custodia
A. Edad Antigua
1. Babilonia
Tres mil aos a.C. ya se realizaban operaciones de depsito y prstamos y
se practicaba la mediacin de pagos. En un principio, dichas operaciones estaban
reservadas al monarca y al clero. Luego el negocio bancario fue realizado
por particulares, siendo famosa la Casa de Igibi en el siglo VI a.C. que haca
billetes de banco, reciba depsitos, otorgaba crditos con garanta prendara o
caucin, efectuaba comendas, es decir, crditos de empresas.
Las leyes de Hammurabi no mencionaban a los bancos ni a las operaciones
bancarias, pero contienen normas que regulaban la limitacin de los intereses.
2. Grecia
Las primeras operaciones bancarias las realizaban los sacerdotes. Los
templos fueron los lugares preferidos para la custodia de los depsitos de los
particulares. Conocido fue el Delfos, donde los peregrinos y comerciantes
llegados de todas las partes llevaban sus valores a la tesorera del templo. Si
bien se desconoce si pagaban intereses por esos depsitos se sabe, en cambio,
que esos depsitos no eran mantenidos ociosos sino que se utilizaban para
otorgar prstamos con intereses.
En Grecia se acept el pago de intereses, existiendo al respecto la ms
completa libertad. Slo con posterioridad se desenvolvi la profesin de los
banqueros privados y de los cambistas.
3. Egipto
Sigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente sealar que
aqu, bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalizacin del Siste
Derecho Bancario
ma Bancario, donde el Estado se reserv el monopolio del comercio bancario.
Aqu en Egipto se limitan los intereses, bajo tasas legales.
4. Roma
Fue aqu donde por primera vez se desarrollaron las operaciones de cuenta
corriente en la forma actual, habindose regulado la contabilidad del banquero
en forma especfica por la legislacin
Las noticias ms antiguas respecto de la actividad bancaria datan del siglo
III a.C., cuando los bancos se constituan segn el modelo griego. El comercio
bancario era ejercido generalmente por particulares que lo hacan en forma
individual, o bien, en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones ya
comunes a la antigedad: reciban depsitos, otorgaban prstamos, realizaban
operaciones de giro, etc..
Se distingue a los Argentarii quienes eran los tpicos banqueros, y por
otro lado estn los nummularii quienes se ocupaban de las operaciones de
cambio.
Garrigues seala que ya en el derecho romano aparece la necesidad de
una regulacin jurdica propia para la contratacin bancaria, con reglas ms
sencillas y enrgicas que las del derecho civil. Como ejemplos expone la evolucin
de las reglas de la compensacin, cita a Gayo, y dice que la compensacin
era una operacin previa, obligatoria para el banquero que reclamaba una
deuda de su cliente y que no poda reclamar ms que la diferencia, es decir, el
saldo, pues de lo contrario la demanda se rechaza por plus petitio; si el clculo
del argentarium era errneo perda el derecho a reclamar la diferencia.
Tambin con referencia a las reglas sobre intereses bancarios, citando a
Justiniano, que reconoci que los intereses corran en favor de los banqueros
prestamistas, siendo la tasa o tipo de inters ms elevada que en las operaciones
de prstamo ordinario. Y con reglas sobre la fianza bancaria implcita en
el pactum de receptum. Cita el respecto que los banqueros romanos se constituan
en fiadores de sus clientes mediante este pacto de receptum, por el
cual el banquero se comprometa a pagar una deuda ajena. Caracterstica de
esta obligacin era la de ser independiente de su causa. El banquero responda
incluso cuando no hubiera recibido nada de su cliente y aunque la deuda no
existiese o aun cuando el banquero hubiera sufrido error.
Derecho Bancario
haciendo surgir nuevos instrumentos e instituciones: la commenda y la letra
de cambio . La commenda (tambin llamada societas maris) era una
asociacin entre el prestamista y un deudor. El prestamista anticipaba a un
mercader errante el capital necesario para un viaje de negocios. El anticipo de
capital era de dos tercios, mientras que el mercader pona su trabajo y el otro
tercio del capital. Si haba prdidas se soportaban en proporcin al capital
aportado, y si haba ganancias se repartan por mitades.
La letra de cambio es creada bajo la necesidad de utilizar algn instrumento
que sirviera como medio de cambio y de crdito, ya que el trfico comercial, el
uso de distintas monedas, los incmodos y peligrosos traslados de metales y
otros valores, son las causas generadoras de tal instrumento. Este consista en
una convencin por la cual el dador suministraba una suma de dinero al arrendador
y reciba a cambio un compromiso pagadero a trmino (operacin de
crdito), pero en otro lugar y en otra moneda (operacin de cambio).
Todas estas operaciones iban unidas al progreso de la contabilidad (Fray
Lucas Paccioli). Asmismo surgi cierta especializacin entre los hombres de
negocios. Se distingue a los lombardos , los cambistas en metales y los
cambistas propiamente dichos .
Los lombardos eran prestamistas con prendas en garanta, los usureros
que practicaban el prstamo de consumo a corto plazo. Siempre contaron con
la hostilidad pblica, fueron objeto de sanciones y persecuciones.
Los cambistas en metales, eran los que cambiaban monedas y comerciaban
metales preciosos. Ellos tenan su banco o mesa en un local que daba a la
calle, como el de todos los artesanos. Los cambistas propiamente dichos se
dedicaban a ese comercio pero aadiendo otras funciones: reciban depsitos
y prestaban dinero. Se haban convertido en banqueros.
2. Italia: los montes, las ciudades italianas
La Cuna del Derecho Romano , es donde se sentaron las bases del derecho
bancario, tanto pblico como privado. La banca italiana adquiri tal desarrollo
y perfeccin que lleg a realizar todas las operaciones tpicas de los
bancos modernos.
Es en Italia donde especialmente se desarrollan los montepos , siendo
famosos los de Perusa (fundado en 1462), de Gubbio (fundado en 1463), Verona,
Florencia, etc., aunque tambin fueron conocidos en Francia e Inglaterra.
Derecho Bancario
cre una moneda diferente de la que estaba en circulacin, sin relacin directa
con el oro o la plata.
2. Banco de San Jorge
Sus orgenes se remontan a los aos 1147-1148, pero su nacimiento orgnico
data de 1407. A pesar de haber surgido de una iniciativa estatal no se
convirti en un banco del Estado; este banco naci para facilitar las operaciones
de la Repblica genovesa. Su actuacin estuvo reglamentada desde sus
comienzos por normas de derecho pblico, adems de las privadas que regulaban
su organizacin y sus relaciones con los particulares. Contaba con varios
rganos, una especie de asamblea de la sociedad, Consejo General de San
Jorge . Tambin estaba el poder ejecutivo de la institucin y aquellos encargados
de la revisin de las cuentas (los procuratori). El banco fue liquidado
en 1816 por orden de Napolen Bonaparte.
3. Banco de Inglaterra
La historia bancaria inglesa, antes de la creacin del Banco de Inglaterra,
destaca la actuacin de los orfebres, que en su calidad de comerciantes y de
propietarios de metales nobles, se dedicaban a efectuar operaciones bancarias:
aceptando depsitos, financiando empresas blicas, poltica de Estado, etc..
En 1672 la bancarrota del Estado acab con la actuacin de los banqueros
particulares. Al no poder el Estado pagar los intereses de su deuda, y los
orfebres verse imposibilitados de reintegrar los depsitos de los particulares,
esto hizo que los depositantes reclamaran la creacin de un monopolio bancario
en Inglaterra. En 1694 se fund el Banco de Inglaterra, que debi constituirse
como un ente privado y autnomo de la corona (no como banco del
Estado) dada la oposicin poltica. El banco obtuvo el derecho de emitir billetes
a la vista y al portador, hacer operaciones de cambio, operar con metales
nobles y negociar letras de cambio. Al banco le estaba prohibido intervenir en
negocios comerciales; no poda recibir depsitos ni efectuar prstamos por
mayor suma que la de su capital propio y, en consecuencia, slo poda emitir
billetes hasta esa suma.
Derecho Bancario
Bancos extranjeros
En 1857 se autoriz al magnate brasileo Barn de Maua a establecer un
banco, inaugurado en enero del 1858 y extinto en octubre de 1860 por fracasar
la integracin de capitales.
Se establecen ms bancos privados:
-Banco de Londres y Ro de la Plata: 1862
-Banco de Italia: 1872
Que fueron fundamentalmente instrumentos de crdito para su propia gente.
Creacin del Banco Nacional
En 1872 se crea el Banco Nacional (banco mixto)
Funciones:
-Emitir billetes
-Descontar letras y pagars
-Recibir depsitos
-Otorgar prstamos
Liquidado en abril de 1891 a partir de la crisis del 90.
3. 1880 y la dcada del 80, el 90
En 1887, por ley 2216, se estableci que toda corporacin o sociedad
constituida para hacer operaciones bancarias estaba facultada para emitir billet
es
garantidos con fondos pblicos nacionales; comprando al gobierno nacional
fondos pblicos, quien reciba oro de la corporacin y entregaba los
fondos para ser depositados en la oficina de bancos garantidos. Bajo este
rgimen se acogieron el Banco de Crdoba, Banco de Santa Fe, Banco de
Entre Ros, Banco de Tucumn, Banco de Salta. Y se crearon los bancos de
Santiago del Estero, La Rioja, Mendoza, San Juan, Catamarca, San Luis y
Corrientes. Como producto de un desenfrenado emisionismo que ocasion la
rpida subida del precio del oro, sumada la crisis del 90, se produjo la desaparicin
de todos los bancos garantidos.
Creacin del Banco de la Nacin Argentina
Creacin: En 1891 por la ley 2841 Carlos Pellegrini cre el Banco de la
Nacin Argentina estructurndolo como banco privado; el presidente era de
Derecho Bancario
fluctuacin en las exportaciones y las inversiones de capitales extranjeros
sobre la moneda, el crdito y las actividades comerciales a fin de mantener el
valor de la moneda. Recordemos asimismo que la teora subjetiva del banco
fue la acogida por sir Otto Niemeyer, en este primer sistema bancario argentino.
Fue as como se estructur todo un rgimen bancario, mediante la sancin de
distintas normas las que en su conjunto mantenan una unidad conceptual: ley
12.155 de creacin del Banco Central de la Repblica Argentina; ley 12.156 ley
de bancos: regula el rgimen jurdico de la actividad bancaria; ley 12157 de
creacin del Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias; ley 12.158 reforma
de la ley orgnica del Banco de la Nacin Argentina; ley 12.159 de reforma de
la ley orgnica del Banco Hipotecario Nacional; ley 12.160 de organizacin.
Dichas leyes establecan un rgimen bancario nacional que a partir de
entonces funcionara en forma organizada y respondiendo a la direccin y
conduccin centralizada de un banco de bancos, que haba sido denominado
Banco Central de la Repblica Argentina. El rgimen creado tena la suficiente
elasticidad para funcionar tanto en un rgimen de patrn oro como en uno
distinto. Se busc la independencia del sistema del rgimen bancario frente al
gobierno de turno.
Funciones del B.C.R.A.:
-Mantener el valor de la moneda.
-Regular los medios de pago.
-Mantener la liquidez del crdito bancario.
-Aplicar la ley de bancos.
-Actuar como agente financiero y asesor del gobierno nacional, en las operacione
s
de crdito externo o interno y en la emisin de emprstitos nacionales.
-Es el nico emisor de billetes.
-Todos los bancos que actuaran en el pas con ms de un milln de pesos
estaban obligados a mantener depsitos a la vista en el Banco Central.
La entidad se cre como una sociedad mixta, en la cual, la existencia del
gobierno nacional como accionista no era indispensable.
5. El rgimen de 1946
El gobierno revolucionario de 1946 produjo una reforma sustancial al sistema
bancario argentino. Se nacionaliz el Banco Central, con ello se nacio
estableci la garanta
los depsitos
mixtos, es decir, dicho
por cuenta y orden del
Derecho Bancario
La nacionalizacin del Banco Central fue mantenida, a pesar de la
privatizacin de los depsitos. Este queda con las siguientes funciones: regular
el volumen de crdito bancario, mantener el poder adquisitivo de la moneda,
concentrar y movilizar las reservas, promover el ahorro y la inversin. El Banco
Central determinaba la relacin mnima que deba haber entre el capital del
banco, sus reservas y los depsitos que reciban; y estableca las tasas de inters
mnimas y mximas. Se tomaba en cuenta si eran depsitos a la vista o a plazos.
Depsitos a la vista eran aquellos cuyo plazo no estaba sujeto a un previo aviso.
El Banco Central slo adelantara fondos en el caso de liquidacin de un
banco tomando respaldo con la afectacin del activo del banco en liquidacin,
aunque en los hechos se produjeron adelantos aun excediendo esas garantas.
7. La ley 18.061
Esta ley dictada en 1969 tiene un sentido netamente federal. La concepcin
regionalista de esta ley contempla la situacin del interior del pas y sus mltiples
matices.
Caractersticas: Ampli el sistema financiero, comprendiendo adems
de los bancos a las dems compaas financieras, sociedades de crdito para
consumo y las cajas de crdito; a su vez, los bancos fueron clasificados en
bancos comerciales, de inversin e hipotecarios, se defini y determin el
campo de accin de cada uno de estos entes, enunciando el campo operatorio
de cada tipo de entidad; consagr un sistema preferencial para las entidades
nacionales; respet el derecho de las provincias y de los municipios para autoriza
r
las instituciones bancarias dentro de sus respectivos territorios,
favoreciendo el crecimiento de las entidades regionales del interior del pas; se
tomaban en cuenta las situaciones econmicas y financieras de las zonas donde
actuaban, y los miembros de los directorios y consejos deban tener domicilio
en el radio donde actuaran, lo que permita un mayor conocimiento de la zona
y sus problemticas. Se mantuvo el rgimen clsico de efectivos mnimos y
fueron ampliadas las funciones de control y supervisin del Banco Central.
8. La reforma de 1973
Se sanciona la ley 20.520; se produce de nuevo la nacionalizacin del
crdito, establecindose otra vez el sistema de 1946, esta vez ampliado a
Derecho Bancario
A partir de 1984 se ha ido retornando al sistema de encaje fraccionario,
pero se ha mantenido una poltica de direccin del crdito. A partir de 1985 se
han implantado nuevas reglas de funcionamiento, eliminando la cuenta de regulacin
monetaria e implementando un depsito indisponible que las entidades
estn obligadas a mantener en el Banco Central, y por el cual perciben
una compensacin de la autoridad monetaria. Posteriormente se ha implantado
la obligatoriedad de las entidades de invertir una parte importante de sus
disponibilidades en bonos pblicos.
Actividad bancaria (ley 21.526): Esta ley reglamenta la actividad bancaria,
que consiste en la realizacin de operaciones de intermediacin lucrativa
del crdito, es la intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos
financieros. El sistema financiero esta constituido por un rgano rector
que opera como banca central del Estado y por las entidades que integran la
estructura orgnica de la industria. En el sistema financiero argentino (ley
21.526 y su modificatoria 24.144), define las distintas entidades limitando las
operaciones de cada una de ellas.
Clases de entidades:
-Bancos comerciales
-Bancos de inversin
-Bancos hipotecarios
-Compaas financieras
-Soc. de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles
-Cajas de Crdito
-Otras entidades, como bancos de fomento, agrcolas, etc..
Sujetos que realizan la actividad financiera y bancaria institucionalizados
en el sistema financiero: las entidades autorizadas a funcionar son las nicas que
se consideran institucionalizadas para integrar el sistema financiero y operar
conforme con las polticas monetarias, cambiarias y crediticias de la banca centra
l.
Los bancos quedaron sometidos al control del Banco Central, al que deban presenta
r
mensualmente un informe confidencial sobre sus operaciones, y permitir el acceso
al banco y a toda la informacin a los inspectores del Banco Central. El poder de
polica bancario quedaba a cargo del Banco Central.
Los bancos tenan prohibidas las siguientes operatorias: comprar y conservar
en forma permanente bienes races en forma permanente que no sean
para su uso propio, tener acciones de otras empresas, guardar obligaciones
que representen ms del 20 por ciento de su capital, participar en cualquier
Derecho Bancario
Mas all de otras modificaciones menores a la L.E.F., nos resta decir que
la ley 25.780 marc un fuerte cambio en los parmetros jurdicos; a su explicacin
nos remitimos en el Captulo 3 de esta obra.
sino que infringe expresamente el precepto constitucional de la idoneidad en el
desempeo de
los cargos. Mxime que para ser director del Central se requiere: ... tener probada
idoneidad
en materia monetaria, bancaria o legal vinculada al rea financiera y gozar de rec
onocida
solvencia moral... (art. 6, ley 24.144)... (ESPARZA, Gustavo A., La ley 25.780 y el
art. 35 ter
de la ley 21.526. Algunas reflexiones en materia de responsabilidad y exclusin de
activos y
pasivos , en la obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente, K
ABAS DE
MARTORELL, Mara E. (directora), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 239).
CAPITULO 3
El rgimen vigente
A. LA ACTIVIDAD FINANCIERA. 1. Naturaleza jurdica. 2.
Formas. 3. Operaciones.
B. DERECHO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Caracteres y
autonoma. 3. Normativa.
C.
RGIMEN GENERAL. 1. Orden jurdico, bases
constitucionales. 2. Derecho aplicable. 3. Sujetos.
D. RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS Y DEL B.C.R.A.
A. La actividad financiera
La actividad financiera es
desarrollo econmico de un
estructura econmica. Esta
la comunidad y la creadora
Derecho Bancario
hay que tener en cuenta que presupone que la actividad bancaria no es funcin
del Estado que pueda conceder a particulares, sino slo puede otorgar un
acto de habilitacin para desempearla (en este sentido no es una concesin
la que realiza el Estado, sino una mera autorizacin, lo cual otorga una
razn ms para alejar esta actividad del servicio publico (2)); y con respecto al
procedimiento de otorgamiento ste es un acto de discrecionalidad tcnica del
banco, en el cual realiza un juicio de oportunidad y conveniencia y no de legali
dad,
lo que trae como consecuencia para aquel que ha sido rechazado no
contar con alguna otra alternativa para lograr su aprobacin, motivo por el
cual se discute su constitucionalidad.
-Irregular o de hecho. Se da en los casos en donde la persona fsica o
jurdica acta sin esta autorizacin, implicando el ejercicio de una actividad
ilcita por ser violatoria a la ley.
En estos casos corresponde la declaratoria de oficio de la disolucin y
liquidacin de la sociedad con las correspondientes sanciones. Estse atento,
en que estos sujetos se hallan comprendidos en la ley ab initio; no es necesario
un acto que les otorgue el carcter de entidad financiera, porque en este
supuesto se parte de la hiptesis de que se est realizando la intermediacin
habitual entre la oferta y la demanda de los recursos financieros. Se encuentran
contempladas expresamente en el art. 38 de la ley de entidades financieras.
3. Operaciones
En virtud de sostener la teora objetiva surgida con la ley 18.061 (3), decimos
que sta surge por ser una actividad de intermediacin en la empresa
financiera y los particulares, y no en razn del sujeto que la realiza, vale decir
por ser hecha en el banco o por un banquero.
La jurisprudencia se ha pronunciado respecto de la caracterizacin de la
actividad financiera diciendo que: La intermediacin financiera en el do
(2) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 14
7,
opina en el mismo sentido.
(3) Esta ley, en un error metodolgico que posteriormente fue corregido, hablaba d
e
mediacin siendo que la actividad financiera es algo ms ya que las obligaciones y los
derechos se asumen a nombre propio.
Derecho Bancario
Este derecho tiene entidad tanto cientfica, por contar con objeto propio,
como legislativa, en virtud de que sus leyes constituyen una unidad y un cuerpo
separado y orgnico.
Se dice que es una rama del derecho que tiene autonoma cientfica cuando
cuenta con principios peculiares y excepcionales frente a otras ramas.
Estas podran ser enunciadas en forma sucinta de la siguiente manera:
-Su doble carcter de pblico y privado: La naturaleza bifronte de la
cosmologa bancaria obedece a dos tipos de relaciones jurdicas que enfrentan
la actividad bancaria: la banca frente al Estado, como derecho bancario pblico,
y la banca frente al cliente como derecho bancario privado.
-La prevalencia del inters pblico sobre el privado: La actividad
bancaria es privada de inters pblico y no rene los requisitos de un servicio
pblico.
-La masividad de sus operaciones: Los negocios bancarios en la actualidad
son realizados en masa y por medio de formularios y clusulas predispuestas.
Los contratos bancarios de adhesin o seriados, llevan una limitacin
de la autonoma de la voluntad de los contratantes.
-La formalidad: La forma a observar en la realizacin de los actos bancarios
obedece a reglas uniformes impuestas por la rapidez, a resoluciones del
ente rector como en el caso de la forma y el tamao de los cheques y los
certificados de depsitos a plazo fijo.
-Se trata de un derecho profesional por la especialidad y habitualidad de
los sujetos intervinientes que siempre actan como empresa especializada.
-Influencia de la tecnologa: Los elementos que brinda la tecnologa
para facilitar su desenvolvimiento y dotarla de mayor rapidez y seguridad a la
actividad bancaria. Los cajeros automticos, las tarjetas plsticas para movilizar
las cuentas corrientes automticas, son claros ejemplos.
-Importancia de la buena fe: Este elemento es connatural de toda relacin
contractual, la contratacin bancaria requiere este requisito de los sujetos
contratantes por la masividad de sus operaciones.
-Importancia de los usos y costumbres: Por cuanto en materia bancaria
y comercial tienen el valor de fuente de derecho.
2. Caracteres y autonoma
Nos remitimos a lo ya dicho, especialmente, al Captulo 1.
Derecho Bancario
C.N. que regula las atribuciones del Congreso de la Nacin dispone en su inc.
6 la facultad de establecer y reglamentar un banco federal con la facultad de
emitir moneda, as como otros bancos nacionales ; en su inc. 13 establece la
facultad de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias
entre s. En esta actividad comercial est comprendida la bancaria. En la
doctrina se discute si las provincias dentro de sus circunscripciones pueden
reglar dicha actividad (art. 26 C.N.), y ms aun si segn la Constitucin Nacional
es necesario contar con la autorizacin del Banco Central para establecer
en forma regular bancos que acten en el mbito de una provincia (tngase
en cuenta que segn el art. 126 de la Carta Magna argentina, el poder no
delegado en forma expresa es conservado por las provincias) (5).
2. Derecho aplicable
El sistema financiero argentino tiene su columna vertebral en la ley de
entidades financieras 21.526. Esta ley establece las tipologas financieras y
regula las funciones y facultades en el ejercicio del poder de polica financiero
que est a cargo del Banco Central de la Repblica Argentina, regulado por
medio de la Carta Orgnica del Banco Central. La autoridad de aplicacin de
la ley, reglamenta y fiscaliza las entidades en ella comprendidas.
El art. 4 de la Carta Orgnica dispone la funcin del Banco Central, cual
es la de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la ley
de entidades financieras y dems normas que en su consecuencia se dicten .
Las funciones son exclusivas e indelegables.
3. Sujetos
La delimitacin del mbito de aplicacin de la ley depende de la realizacin
de actos de intermediacin en el crdito (criterio objetivo). Esa realidad
marc la sumisin de quien los realiza al sistema jurdico bancario y determina
(5) Nos remitimos al Captulo 6 donde se analiza in extenso lo referido a la neces
idad de
contar con autorizacin para funcionar.
Derecho Bancario
c. Bancos hipotecarios
Otorgan crditos hipotecarios urbanos y rurales. Realizan intermediacin
en el mercado de capitales.
d. Compaas financieras
Otorgamiento de prstamos personales y financiacin de la compraventa
de bienes amortizables en cuotas peridicas.
e. Sociedades de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles
Organizan sistemas de ahorro con derecho a prstamo y administran los
ahorros recibidos, afectndolos exclusivamente a las adjudicaciones que por
licitacin o sorteo corresponden a los ahorristas segn el contrato suscripto.
f. Cajas de crdito
Otorgamiento de crditos a corto y mediano plazo destinados a pequeas
empresas y productores, profesionales, empleados, artesanos, obreros y entidades
de bien pblico; sectores de menos recursos que acceden a lneas de
financiacin de sus actividades.
La enumeracin es enunciativa y no taxativa, estableciendo que ciertas
entidades que no responden exactamente a la tipologa de las seis enunciadas,
quedan sometidas a la ley sin necesidad de adecuarse a una de esas clases,
siempre que realice la actividad prevista en el art. 1 L.E.F..
Casa de cambio (ley 18.924). Las casas de cambio se dedican al comercio
de compra y venta de moneda y billetes extranjeros, oro amonedado y
cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones anlogas en divisas
extranjeras, para lo cual deben contar con la debida autorizacin del Banco
Central, bajo su supervisin y control.
D. Responsabilidad de los bancos y del B.C.R.A.
Introduccin: La reparacin del dao como ultima solucin, implica que
han fracasado las situaciones de anticipacin y prevencin del sistema.
-Anticipacin: implica evitar o quitar la causa del sistema para que ni
siquiera el usuario tenga que afrontar el riesgo.
Derecho Bancario
La tendencia en la modernidad es establecer la reparacin en especie, dada
la dificultad de establecer la transformacin del valor del dao en dinero.
Cuantificacin econmica
La transformacin del valor del dao al valor dinero, tratando que sta
corresponda con la idea de la reposicin del estado anterior y que la transferenci
a
de recursos implique la menor cantidad de impactos negativos, sociales
e individuales.
La responsabilidad del Estado
El primer elemento se tratar de una conducta que pueda atribuirse al
Estado, la que obviamente ser efectivizada por un funcionario dentro de una
institucin estatal.
En cuanto a la conducta estatal, puede ser de accin (por ejemplo, el
dictado de una resolucin del Banco Central) la causa-dao o de omisin, por
ejemplo, el no cumplimiento del control de una funcin que le es asignada en
forma especfica (control de los crditos que las entidades bancarias privadas
conceden a sus clientes, en cuanto a su monto giro o sobregiro).
El dao para que se constituya en reparable, no tiene que tratarse de un
riesgo que asumi el mismo usuario art. 1198 y 1071 C.C. En cuanto a la
relacin de causalidad, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha fijado una tendencia a condicionar sta a una apreciacin estricta y
directa. En lo concerniente al factor de atribucin, debe ser objetivo y directo,
pues no se concibe una responsabilidad subjetiva del Estado, ya que sera
imposible considerar la posibilidad de uno de los elementos de dicha responsabil
idad:
la antijuridicidad, puesto que el cometido del Estado jams puede ser
antijurdico, es contrario a su finalidad teleolgica.
En cambio s puede haber responsabilidad subjetiva indirecta, devenida de
ese obrar de un funcionario pblico y que le sea atribuida al Estado.
La responsabilidad del Banco Central
La actividad especfica financiero-bancaria del B.C.R.A. es, por un lado,
sumamente amplia (todo tipo de acto que tienda a resguardar la actividad
econmica financiera y presentarla como un mercado transparente, evitando
que las entidades bancarias operen desvirtuando este ltimo principio) y, por
otro, es necesariamente limitada.
Derecho Bancario
En el inc. M del mismo art. 14 marca la facultad de organizar la gestin del
Banco Central en referencia al sistema como un todo.
De esta forma el Banco Central como organismo especfico tiene la funcin
y obligacin de regular la actividad, y las entidades y los particulares
deben adaptarse a aquella regulacin, pero en la medida que lo hagan y en su
consecuencia sufran algn perjuicio econmico o extraeconmico, el Estado
debe repararlo.
La responsabilidad derivada del poder de contralor, para dar
seguridad econmico-jurdica al mercado financiero para los usuarios:
La ley de entidades financieras 21.526 en su art. 4 establece la competencia
de fiscalizacin de las entidades, incluso expresamente en el art. 6 se
limita el control de los dems organismos del Estado en cuanto a la fiscalizacin
de estas entidades desde diversos aspectos, arrogndose casi exclusividad.
El art. 19 0fija el control de la publicidad, ya que la actividad, est destinada
a la captacin de fondos pblicos, etc..
El art. 20, referido al control de la operaciones que realizan las entidades,
tanto bancos comerciales o de inversin e hipotecarios, etc..
Tambin el control sobre las operaciones de descuentos en bancos u otras
entidades (art. 27) incluso controlar las operaciones prohibidas o limitadas
(art. 28).
Arts. 30 y 31, atinentes al control de la liquidez y la solvencia de las entidad
es.
Art. 34 otorga la posibilidad de regularizacin y saneamiento de la entidad
para eliminar la causa del riesgo y dao para los usuarios.
El Captulo 2 establece el control con funciones claras y especficas, tales
como el acceso a los libros de contabilidad, u otros papeles, informaciones,
etc., es decir, la ms amplia posibilidad de control (ver anexo jurisprudencial
del captulo caso N 2).
La Carta Orgnica del Banco Central ley 24.144 art. 4 determina la funcin
de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero.
En el Captulo 9 establece concretamente la funcin de control sobre todas
las entidades bancarias y/o financieras.
En el art. 47 inc. c) se otorga la facultad de ordenar a las entidades
supervisadas de cesar de llevar a cabo polticas de prstamos, etc., que pongan
en peligro la solvencia.
Derecho Bancario
normal, pasado un lapso prudencial se destruye y que fue conservada
por el tiempo reglamentario que dispone la normativa vigente OPASI .
Si bien es obligacin del juez conocer el derecho de conformidad al
adagio iura novit curia, esto se refiere a las leyes y reglamentos que
sigan el proceso normal de elaboracin, sancin y publicacin de leyes
(en el B.O.) y no a normativas internas conocidas nicamente por la
entidad bancaria, quien debi acompaar copias de las mismas a fines
de acreditar sus dichos .
La demandada debi acompaar copias de las circulares OPASI en
las que basa el cese de la obligacin de conservar la documentacin,
como medio de eximirse de tal obligacin .
Como vemos, en este caso, las circulares del B.C.R.A. que tienen carcter
coyuntural, son consideradas meros actos administrativos, por lo tanto, no
aplicables de oficio por el juez, correspondiendo a la parte que lo alega la
carga de su prueba. No podemos dejar de elevar loas a tal resolucin por
cuanto, si bien la ficcin de que la ley es conocida por todos ha perdido sentido
ante la gran inflacin legislativa, este tamiz se ve intensificado en lo que hace
a la regulacin financiera, donde en extensas comunicaciones de alto contenido
tcnico se colocan pequeas normas en su extensin pero que provocan
cambios fundamentales en lo que hace a la relacin entre las partes. La
normativa que slo es conocida por especialistas que se encuentran inmersos
en la actividad bancaria, termina por inclinar la balanza an ms en favor de
los profesionales en contra de los clientes.
CAPITULO 4
Poder de polica bancario
A.
PODER DE POLICA. 1. Concepto. 2. Fundamento y
responsabilidad del Estado, control jurisdiccional.
3. Extensin y competencia.
B.
AUTORIDAD DE APLICACIN: 1. Concepto,
antecedentes. 2. El B.C.R.A.: funciones. a.
Funcin econmica. b. Funcin jurdica. c.
Rgimen legal. d. Ambito de actuacin. e.
Organizacin, requisitos, designacin, duracin,
remocin. 3. La Superintendencia de Entidades
Financieras. a. Carcter. b. Atribuciones. c.
Responsabilidades.
A. Poder de polica
1. Concepto
Es una potestad atribuida por la Constitucin Nacional al rgano legislativo,
a fin de que ste reglamente el ejercicio de los derechos y garantas constitucional
es
por parte de los habitantes. Es una funcin legislativa que ejerce
tanto el Congreso de la Nacin, la Legislatura provincial y los concejos deliberan
tes
municipales en el mbito de su jurisdiccin y su competencia.
Hay que diferenciar el poder de polica del concepto de polica, que es una
actividad o funcin administrativa cuyo objeto es hacer cumplir las normas
dictadas en ejercicio del poder de polica.
Por ejemplo: los municipios en el ejercicio del poder de polica dictan reglamenta
ciones
limitando el uso de la propiedad privada en beneficio del inters pblico,
como son las disposiciones contenidas en los cdigos de edificacin; los propietario
s
no pueden construir hasta determinada altura o bien el coeficiente de edificacin,
lo referente a espacio verde en el frente de sus
de
sus inspectores ejerce funcin administrativa de
r
aquellas normas y se sancionan las infracciones.
bancaria y financiera tambin existe un poder de
Derecho Bancario
2. Fundamento y responsabilidad del Estado, control jurisdiccional
El poder de polica est subordinado al orden jurdico fundamental del pas.
Es un derecho incontrovertible de toda sociedad jurdicamente organizada,
esencial a su propia conservacin y defensa, y pertenece a todo gobierno
constituido para asegurar el logro de fines sociales mediante el uso de los
medios que a ese efecto sean adecuados.
En el derecho argentino, el fundamento jurdico del poder de polica radica
en el carcter relativo y, en modo alguno, absoluto, de las prerrogativas del
individuo; aparece esencialmente un poder de reglamentacin del ejercicio de
los derechos y deberes constitucionales de los habitantes, y su fundamento
positivo en el art. 14 C.N. en cuanto dispone que todos los habitantes de la
Nacin gozan de los derechos all mencionados conforme con las leyes que
reglamentan su ejercicio.
3. Extensin y competencia
Las normas de polica pueden imponer obligaciones negativas (de no hacer,
abstenerse) como positivas (de hacer). Si bien son ms frecuentes las
obligaciones de no hacer, excepcionalmente pueden consistir en obligaciones
de hacer, por ejemplo, pintar o distinguir con determinado color los automotores
de alquiler.
Desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de polica se
distribuye entre la Nacin y las provincias. Por principio general, el poder de
polica corresponde a las provincias, puesto de que se trata de una potestad
original que stas se reservaron al constituir la unin nacional. Excepcionalmente,
dicho poder le corresponde a la Nacin por delegacin, cuando sta
ejercite atribuciones que le otorgue la constitucin expresa o implcitamente o
bien cuando haya concurrencia de fines, caso en que este poder es ejercido en
forma conjunta.
Tambin los municipios en el mbito de sus jurisdicciones y competencias ejercen
poder de polica, por ejemplo: urbanismo, trnsito, sanidad alimentaria, etc..
Poder de polica financiero
Desde su origen, como ms adelante se ver, el Estado Nacional deleg
en el Banco Central el poder de polica financiero. A pesar de esta afirmacin,
Derecho Bancario
El art. 36, que precepta la voluntad de reglamentar la contabilidad, balance
y estado de resultado y dems documentacin que se requiera.
El art. 41 le otorga facultades para reglamentar los sumarios por las sanciones
que pueda aplicar.
Este marco legal, entre otros artculos, ha permitido al Banco Central cumplir
una verdadera funcin legislativa, a partir de la cual ejerce su poder de polica.
El Banco Central, difunde sus disposiciones por medio de comunicaciones,
las cuales se dividen en tres categoras:
1) Referidas a los aspectos normativos de carcter permanente y que se
tratan mediante circulares.
2) Sobre aspectos normativos de carcter transitorio y circunstancial.
3) De carcter informativo.
Podemos afirmar que las facultades delegadas al Banco Central lo han
erigido en un verdadero poder legislador, con posibilidad de juzgamiento y
aplicacin de las normas.
B. Autoridad de aplicacin
1. Concepto, antecedentes
La autoridad de aplicacin es el Banco Central, el que podemos definir
como el banco de bancos en razn de que se halla en la cspide del sistema
financiero como ente rector, relacionndose directamente con el Estado y con
los bancos y abstenindose de participar en las transacciones con particulares,
pues lo hace slo con las entidades financieras. Por su carcter jerrquico,
se relaciona directamente con el Estado, por cuanto tiene el monopolio de
la emisin de la moneda y es, adems, agente financiero de aqul.
Se diferencia de los bancos comunes o primarios, pues stos se encargan
de la promocin, existencia del crdito y su rotacin en el mercado; en cambio,
el Banco Central tiende a regular la moneda y el crdito como medio de
pago, para que funcione de modo armnico dentro de la estructura econmica
del pas.
Un Banco Central debe mantenerse, en primer trmino, libre de influencias
polticas y ha de tener, adems, la imposibilidad de realizar operaciones
que pongan en peligro su estabilidad.
Derecho Bancario
Monopolio de la emisin de la moneda: El objetivo perseguido por esta
funcin es mantener una adecuada cobertura de la base monetaria y suficiente
elasticidad en la circulacin.
En cuanto a los sistemas de emisin, podemos distinguir los siguientes:
a) Monopolio perfecto: Es el caso en que la emisin de la moneda est
exclusivamente a cargo de un nico banco central, como sucede con el Banco
Central de la Repblica Argentina.
b) Monopolio imperfecto: En ste, la emisin est a cargo de un conjunto
de bancos, aunque coordinada por un organismo central que regula la base
monetaria y cumple las funciones asignadas al Banco Central.
c) Sistema de variedad ilimitada: En ste, no se establece ningn lmite en cuanto
a la emisin, pero slo pueden hacerla aquellas entidades que estn autorizadas.
En cuanto al empleo de los fondos en general, se busca como objetivo la
liquidez del activo, para lo cual se prohbe a las entidades financieras adquirir
mayor cantidad de bienes inmuebles que los necesarios para su propio uso,
tratando as de evitar que se destinen los fondos captados a fines distintos de
los que ataen al mantenimiento de la masa monetaria y el otorgamiento del
crdito. En otros casos, se establece la prohibicin de otorgar prstamos con
garanta hipotecaria por fondos mayores a determinadas cantidades; tampoco
les est permitido participar en operaciones comerciales o financieras, y se
les restringe sus facultades en lo inherente a compra de ttulos.
Todas estas funciones son vigiladas por medio del poder de polica financiero
del Banco Central.
Regulacin del crdito y la moneda:
Para el control de la cantidad de moneda, el Banco Central dispone de
distintos medios de regulacin:
a) Redescuento: Para esta operacin, los bancos llevan al Banco Central
sus papeles de crdito para volver a descontarlos, pasando aqul a ser un
banco de bancos. El Banco Central, al redescontar, debe tener en cuenta la
solvencia de las entidades y que la tasa de inters aplicada sea un poco superior
a la tasa de inters de los bancos y casas de crdito.
Mediante este sistema, cuando el Banco Central desea subir las tasas
aumenta la tasa de redescuento, con lo cual provoca el aumento de las tasas
de inters que cobran los bancos primarios. Al encarecerse el dinero disminuye
la cantidad de crdito otorgado, lo cual acarrea una restriccin del circulante.
En sentido contrario, cuando el Banco Central desea aumentar la cantidad de
Derecho Bancario
El Banco Central de la Repblica Argentina acta como rgano de aplicacin
de la ley de entidades financieras y de las circulares que dicta. Esta
regulacin tiende al control que aqul debe ejercer sobre las entidades financieras,
principalmente dirigido a regular la poltica de crdito, y la
implementacin de ste, desde las entidades financieras hacia los particulares.
En el ejercicio de esta funcin, el Banco Central despliega ampliamente su
poder de polica, pudiendo operar sobre las entidades financieras e incluso
sobre los particulares, cuando la actividad que stos desarrollen lo justifique.
Entre otras facultades, el Banco Central se halla capacitado para:
-Autorizar a las entidades financieras para funcionar.
-Intervenir y liquidar tales entidades.
-Solicitar la quiebra de las entidades financieras a las autoridades judiciales
competentes.
-Aplicar las sanciones que prev la ley de entidades financieras.
Agente financiero del Estado: El Banco Central es, por naturaleza, el
agente financiero del Estado. Asimismo, lo representa en todas las cuestiones
financieras, potestad otorgada a partir de las funciones que le da su Carta
Orgnica, por lo cual es naturalmente el encargado de la organizacin de las
finanzas del Estado.
El control de cambios: El control de cambios ha estado a cargo del Banco
Central desde su creacin. En consecuencia, la actuacin como cambista
ha de requerir la autorizacin previa para bancos y entidades financieras, permiti
endo
a stas actuar libremente tambin en el mercado de cambios.
Antecedentes del B.C.R..A.
El descubrimiento de Amrica en 1492 y la instauracin de los virreinatos
marca el inicio de la organizacin poltica, con una situacin econmica
precaria y escasez de medios de pago que caracterizaron el Virreinato del
Ro de la Plata.
En esos tiempos, en Amrica se acuaban monedas en Potos y en Mxico
pero sus emisiones se reducan a la satisfaccin de necesidades coloniales
y los comerciantes del Virreinato tenan en su propiedad todo el dinero a la ley
del monopolio espaol. No existan casas bancarias ni posibilidad de crearlas.
En 1810 era notoria la escasez de monedas y medios de pago: no haba
bancos en Amrica, pero en Europa ya estaba organizada la banca comercial
y se creaban los primeros esbozos de las bancas centrales. En Francia (1800)
Derecho Bancario
La Casa de la Moneda tena la facultad de emisin de papel moneda de
curso forzoso y legal, sin convertibilidad de ninguna ndole y slo estaba respaldad
o
en el comercio y la produccin del pas.
En 1853 con la organizacin constitucional y con la presencia de la escasez
de medios de pago, frente a una economa pobre y sin instituciones bancarias
de ningn tipo, la banca comercial impuls el proceso econmico integral
del pas abarcando produccin, cambio, distribucin y consumo.
Es as que el 28/12/1853 la provincia de Buenos Aires cre el Banco de la
Provincia pero con caractersticas de Banco de Estado cumpliendo funciones
operatorias de depsito, descuentos y emisin; su facultad de emitir monedas
contemplaba la paridad y convertibilidad oro; pero la inconversin de hecho
sigui subsistiendo.
Por otro lado, el general Urquiza permiti crear en la Confederacin Argentina
el Banco Maua y Ca., con la facultad de emitir billetes y convertibles
con aporte de capital trado del Brasil, se instal en el territorio nacional y
abri sucursales, todas con facultad de emisin.
Con la posterior incorporacin de la provincia de Buenos Aires al resto de
la Confederacin mediante el Pacto de San Jos de Flores en 1959 (que fue
de gran importancia en lo bancario) Buenos Aires permiti la nacionalizacin
de las aduanas, pero hizo expresa reserva de carcter constitucional respecto
de su banco y as el Banco de la Provincia de Buenos Aires se incorpor como
factor ms importante para el progreso y el bienestar en 1860.
En 1872 se cre el Banco Nacional como una entidad mixta, su operacin
consista en emitir billetes al portador y a la vista, descontar letras y pagars,
recibir depsitos, a cuenta corriente y a plazo fijo, hacer prstamos al gobierno
nacional y provinciales, operar crditos privados y pblicos, en general,
toda clase de operaciones bancarias.
En 1887 se dict la ley nacional de bancos nacionales garantizados a manera
del modelo norteamericano de banca de emisiones libres, se buscaba la
uniformidad del sistema financiero nacional salvando el desprestigio de emisione
s
provinciales.
En 1890 se cre la Caja de Conversin con la finalidad de atender la
conversin de la moneda de curso legal, se fija un plazo de 10 aos para que
los bancos garantizados volviesen al rgimen de la conversin de sus billetes.
La Nacin argentina se convirti en el nico responsable de la emisin y de su
circulante, como ningn banco llev la conversin de sus billetes, se hizo cargo
de todos sus compromisos celebrando arreglos que duraron varios aos.
Derecho Bancario
Mediante la ley 24.144 (1993) se modifica la Carta Orgnica con el efecto
de encarar una reforma monetaria ya producida con la ley de convertibilidad;
tambin generar una nueva apertura de los mercados de capitales encarando
as la reforma estricta del sistema financiero comenzando por el Banco Central.
c. Rgimen legal
Como marco legal de la actividad del Banco Central tenemos:
La ley 24.144 con sus posteriores reformas: (leyes 25.562 del 2002 y 25.780
del 2003) armoniz el cambio monetario y econmico ya que durante dcadas
fue el gestor del dficit fiscal argentino porque emita descontroladamente por
rdenes del gobierno de turno, que se vea imposibilitado de cubrir el gasto
pblico recurriendo as a su financiamiento mediante la entrega de dinero sin
respaldo provocando depreciacin de la moneda. En sus arts. 1 y 2 se le da
al Banco Central el carcter de una entidad autrquica nacional regida por las
disposiciones de esta ley y no est sujeta a rdenes e indicaciones del Poder
Ejecutivo Nacional. Por ello se pone como objetivo primario del Banco Central
la preservacin del valor de la moneda (art. 3); para tal fin se le otorga
atribuciones de regulacin de cantidad de dinero y de crditos en la economa
y el dictado de normas en materia monetaria financiera y cambiaria, entre
otras funciones mencionadas en el mismo artculo.
Tiene los deberes de dar a publicidad ante el ejercicio anual del programa
monetario, informar sobre la meta de inflacin y variacin total del dinero
proyectado (su incumplimiento es causal de remocin del director) y cada vez
que prevean desvos de las metas significativas deben hacer pblico ese desvo,
sus causas y dar una nueva programacin.
Se le prohbe asumir la obligacin que implique condicionar, restringir o
delegar sin autorizacin expresa del Congreso, el ejercicio de sus facultades
legales.
No le son aplicables normas que son dictadas para la Administracin Pblica
Nacional en las que se limiten las facultades reconocidas por la ley, salvo
expresa disposicin en contrario. El Estado Nacional garantiza las obligaciones
asumidas por el banco.
d. Ambito de actuacin
- En la ley 12.155 que estableci un sistema mixto en el que participaba
el Estado nacional y bancos argentinos, extranjeros y nuevos bancos que se
incorporasen, se responda a un parmetro del sistema patrn-oro sin la me
Derecho Bancario
e. Organizacin, requisitos, designacin, duracin, remocin
En el art. 6 de la ley 24.144 se establece la conformacin del directorio
del Banco Central y, adems, la exigencia de que sus miembros sean personas
de reconocida solvencia moral y probada idoneidad en materia monetaria,
bancaria o legal vinculada a la actividad financiera. Se trata de la aplicacin
de la regla general del art. 16 C.N., que requiere como nica condicin de
acceso a los empleos el de la idoneidad.
-Organo de direccin: Directorio (rgano de gobierno)
-Integrado por: un presidente; un vicepresidente; 8 directores
-Requisitos: argentino; 10 aos de ejercicio de la ciudadana
Una interpretacin de este artculo supone entender que quien aspire a
estos cargos deber acreditar experiencia en la actividad bancaria, en el
desempeo de cargos con capacidad de decisin (idoneidad bancaria), en el
ejercicio del desarrollo, cumplimiento y ejecucin de polticas monetarias
(idoneidad monetaria), o en el asesoramiento legal en materia financiera,
monetaria o bancaria (idoneidad moral).
Designacin: En el art. 7 de la ley 24.144 se establece el procedimiento
de designacin del presidente, vicepresidente y directores del banco. Ellos
sern nombrados por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo del Senado y
durarn seis aos en sus funciones, pudiendo ser designados nuevamente. Se
retoma as el criterio de la ley 12.156 de que sus miembros fueran designados
con acuerdo del Senado. Dicho perodo ser contado a partir de la sancin de
la nueva ley. Las retribuciones se fijarn en el presupuesto del banco. Este
presupuesto lo debe elaborar el directorio del banco y remitir al Congreso de
la Nacin para su aprobacin segn lo establece el art. 15 inc. e.
El Poder Ejecutivo Nacional, en el decreto 1860 haba observado la
parte de la norma que alude al acuerdo del Senado, sin embargo, con muy
buen criterio a nuestro entender, dej sin efecto dicha observacin por
medio del decr. 1887.
Incapacidades: En el art. 8 de la ley 24.144 se prevn las inhabilidades
e incompatibilidades para desempearse como miembros del directorio. Los
incs. a) y c) del mencionado artculo reproducen reglas de la carta orgnica
anterior. La novedad se introduce en el inc. b, cuando se alude a los accionista
s
y los que presten servicios a las entidades financieras al momento de su
designacin. Se consider conveniente incluir esta previsin porque la referi
Derecho Bancario
rios, por medio del cual se encauce la parte ms consistente del financiamiento
de las empresas.
2) El de la unicidad del mercado financiero: diferenciado en la autoridad
de control segn se trate de tutelar la estabilidad del sistema o de asegurar la
transparencia del mercado
Este segundo modelo fue el adoptado por la reforma de la ley 24.144, sobre
todo con la mayor permisividad que se establece en el art. 28 inc a) de la ley
21.526 ampliando las capacidades y posibilidades de la intermediacin financiera.
a. Carcter
La reforma introdujo la superintendencia como un rgano desconcentrado ,
presupuestariamente dependiente del Banco Central y sujeto a las auditoras
de ste (art. 44). Este carcter de desconcentrado implica darle rango legal a
un rgano interno del Banco Central, otorgndole facultades originarias de
actuacin para determinadas funciones sin que adquiera autonoma ni autarqua
institucional. No constituye un rgano independiente. Respecto del alcance
de esta desconcentracin, la ley es muy clara en cuanto a que ella es
esencialmente administrativa y que en lo funcional el nuevo ente depende del
presidente del Banco Central. Los organismos desconcentrados carecen de
personalidad jurdica y generalmente estn sometidos a los rganos centrales,
ya que los superiores jerrquicos tienen sobre ellos todas las atribuciones inhere
ntes
al poder jerrquico. De todo lo expuesto se deduce que el superintendente
nunca puede intervenir como autoridad mxima y final, sino que dicha
autoridad es siempre el presidente del Banco Central o su directorio.
b. Atribuciones
Del superintendente (art. 46):
a) Calificar a las entidades financieras.
b) Cancelar la autorizacin para operar en cambios.
c) Aprobar los planes de regularizacin y/o saneamiento de las entidades
financieras.
d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades
financieras dictadas por el directorio.
e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entidades
financieras y cambiarias.
Derecho Bancario
Jurisprudencia
En esta oportunidad transcribiremos partes de tres fallos de distintos tribunale
s
de nuestro pas sobre la forma de entenderse el poder de polica, y a
posteriori realizaremos un anlisis conjunto de ellos.
CNFed. Cont.Adm., Sala II, 3/9/1992,
Banco Central , L.L. 1993-B, 41.
CAPITULO 5
Rgimen jurdico del ejercicio
del poder de polica (Cont.)
A.
CONTROL: AUDITORA Y CALIFICACIN.
B.
LIQUIDEZ Y SOLVENCIA.
C.
SUSPENSIN DE ENTIDADES FINANCIERAS.
D.
REGULARIZACIN Y SANEAMIENTO. 1. Concepto. 2.
Requisitos. 3. Plazo. 4. Efectos.
E.
REESTRUCTURACIN. 1. Concepto. 2. Requisitos de
procedencia. 3. Plazo. 4. Efectos 5. Medidas:
objetivas y subjetivas.
F.
INTERVENCIN JUDICIAL: EFECTOS.
Derecho Bancario
bre las entidades financieras parten de una calificacin de su cartera y tiende
a brindar una mayor informacin al pblico y al propio ente rector sobre la
situacin de cada banco y las posibilidades reales de riesgos sistmicos. Su
reglamentacin la encontramos en la Circular CONAU.
A su vez, las entidades pueden contratar los servicios de auditores privados
para determinar de una manera que reviste, en principio, mayor objetividad,
su propia situacin. El recurrir a esto por propia iniciativa (y obtener un
buen resultado) permite una mejor calificacin segn el sistema BASIC (Bonos,
Auditora, Supervisin, Informacin, Calificacin).
En la otra vereda tenemos las auditoras realizadas sobre el propio
B.C.R.A. El art. 39 mediante la auditora externa, el directorio designar
una serie de auditores que constarn en un registro especial creado y reglamentado
por el directorio.
Auditora de los estados contables del Banco Central: amn del informe
anual de los sndicos, los estados contables de cada ejercicio deben
ser sometidos a evaluacin y dictamen de los auditores externos designados
a tal efecto. Esto para asegurar que los estados contables reflejen la situacin
econmica, financiera y patrimonial de la institucin al cierre de cada
ejercicio. Estados contables del Banco Central sujetos a un triple contralor:
de los sndicos, de los auditores externos designados por el directorio (que
ejercern dicha funcin por un plazo de cuatro aos) y la Auditoria General
de la Nacin.
El art. 40 nos nombra la Auditora General de la Nacin (rgano dependiente
del Poder Legislativo) que tiene por finalidad verificar que las erogaciones
encuadren en el presupuesto y la rendicin de cuentas documentales en un
plazo no mayor a un ao, en el que deben presentarse los documentos necesarios
ante dicho ente de control externo. La Auditora ejercer un control de
legalidad, gestin y auditora de la actividad administrativa de este ente descentra
lizado
(control legal, tcnico, o sea, econmico y contable y de gobierno).
Calificacin de las entidades: El B.C.R.A. realiza dos tipos de calificaciones:
1. Previo a dar la autorizacin a la entidad, en cuyo caso considera la convenienc
ia
de la iniciativa, las caractersticas del proyecto, las condiciones del mercado
y los antecedentes, responsabilidad y experiencia de los solicitantes.
2. Una vez dada la autorizacin, el B.C.R.A. califica a la entidad en nmero
de 1 a 5 segn su solvencia y liquidez.
Derecho Bancario
La liquidez no es otra cosa que la capacidad de satisfacer demanda de
efectivos a cambio de los depsitos. Hace a la esencia de la entidad financiera
que los activos puedan convertirse lo ms rpidamente posible en dinero en
efectivo. La liquidez tiene que ver esencialmente con la disponibilidad de diner
o
en efectivo para cumplir con las obligaciones monetarias exigibles inmediatament
e
o en el futuro.
Los requisitos de efectivo mnimo estn estrechamente vinculados con el
principio de liquidez, y buscan que haya una adecuada relacin entre dinero
que el banco debe tener y los depsitos que eventualmente pueden serle retirados.
Esto es as porque los depsitos por lo comn no son retirados todos al
mismo tiempo, salvo cuando el banco entra en crisis de confianza, en cuyo
caso, generalmente se produce un estado de iliquidez por la incapacidad de
hacer frente a las exigencias del retiro planteado.
Un punto destacable y que no debe confundirse es que en la actividad
contable del resto de las empresas que se hallan fuera del negocio financiero,
la llamada Razn Lquida contabiliza no slo el efectivo con que se cuenta
sino tambin todo el resto de activos que se estima son producibles en el plazo
de un ao, es decir se toma todo el activo corriente para su clculo. En el caso
de un banco, por otro lado, se toma en cuenta la denominada Razn Acida
a la hora de computar su liquidez, es decir, aquellos activos monetarios propiam
ente
dichos o de inmediata conversin.
Solvencia
Se refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar los compromisos
contrados.
Esa aptitud se mide en funcin de su capital y reservas y el total de los
depsitos captados, es decir, el endeudamiento de una entidad no puede
ser ilimitado pues su solvencia se vera afectada. La relacin entre recursos
propios y masa de depsitos tiene como objeto garantizar la existencia de
un volumen de capital adecuado para la proteccin de los depositantes y
otros acreedores.
La vida econmica de un banco se desenvuelve a partir de las deudas que
contrae, que son mucho mayores que el capital que posee. Esto se relaciona
Derecho Bancario
Art. 30:
Inc. a) limita la expansin del crdito tanto en forma global como para los
distintos tipos de prstamos y de otras operaciones de inversin.
La limitacin a la expansin por tipos o clase de prstamos incide en la
composicin de las carteras de crdito para no comprometer el funcionamiento
de cada entidad financiera.
Inc. b) otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de
garanta.
Este lmite se explica por el hecho de que toda garanta constituida por la
entidad financiera configura una responsabilidad eventual, que puede convertirse
en responsabilidad directa, en el supuesto de incumplimiento de la obligacin
garantizada. Por ello, los pasivos eventuales no pueden dejar de considerarse
dentro de los mrgenes de endeudamientos permitidos y establecidos en
salvaguarda de la solvencia.
Inc. c) plazos, tasas de inters, comisiones y cargos de cualquier naturaleza.
La regulacin de los plazos permite ensamblar la devolucin de los prstamos
con la captacin de ahorros, de modo de evitar desfasajes que puedan
resentir la liquidez de las entidades. Por su parte, las regulaciones de la tasa
de inters, comisiones y cargos de cualquier naturaleza pretende resguardar
la clientela de las entidades, principalmente, porque las excesivas tasas de
inters pueden incidir negativamente en la economa por un encarecimiento
no razonable del crdito.
Inc. d) inmovilizacin de activos.
Las entidades financieras no pueden tener activos inmovilizados ilimitadamente,
atento a que ello afectara y comprometera su liquidez. Por ello, el
B.C.R.A. establece limitaciones a las inmovilizaciones permitidas a las entidade
s,
las cuales son fijadas en relacin a la responsabilidad computable.
Inc. e) relaciones tcnicas a mantener entre los recursos propios y las
distintas clases de activos, los depsitos y todo tipo de obligaciones e
intermediaciones directas o indirectas de las diversas partidas de activos y
pasivos, y para graduar los crditos, garantas e inversiones.
Reservas
El rgimen de efectivo mnimo (tambin llamado encaje legal o reserva)
es aquella parte de los depsitos u obligaciones que las entidades financieras
Derecho Bancario
Sin perjuicio de la terminologa empleada en el art. 35 estamos hablando
de verdaderas multas que tienen naturaleza penal. A esto debemos aadir que
su aplicacin es de carcter automtico sin participacin alguna del ente sancionado
(se presupone la culpabilidad objetiva del infractor) y a esto cabe
agregar que la multa es determinada aumentndola conforme con la reiteracin
de las infracciones.
Otro aspecto cuestionable es el hecho de que una vez aplicado el cargo, el
B.C.R.A. lo cobre debitando el importe en la cuenta corriente que la entidad
debe llevar ante el. Esto tiene como consecuencia para la entidad que toma
conocimiento del cargo y est en condiciones de arbitrar defensas cuando el
hecho ha sido consumado.
Benelbaz y Coll (1) consideran que se trata de un verdadero exceso punitivo
tanto por la magnitud de la sancin como por el procedimiento aplicado. En
el mismo sentido se pronuncia Carlos Villegas (2).
C. Suspensin de entidades financieras
El Banco Central de la Repblica Argentina ejerce la fiscalizacin de las entidades
comprendidas en la ley de entidades financieras, debiendo controlar que
stas mantengan sus niveles de liquidez y solvencia conforme el art. 28 de la Cart
a
Orgnica del B.C.R.A. y arts. 30 al 33 de la ley de entidades financieras.
Dentro de esta facultad que dicha actividad le otorga, se encuentra la
suspensin preventiva de entidades financieras y cambiarias, ejercidas por el
superintendente. Esta medida debi estar contemplada en la L.E.F., sin embargo
fue agregada al sistema bancario directamente a travs de la COBC
(que por ser posterior a la primera vino a modificarla tcitamente) como una
medida original y nunca antes contemplada en nuestra legislacin.
Esta medida especfica se encuentra plasmada en el art. 49 de la Carta
Orgnica, cuyo estudio nos permite plantear algunos aspectos:
(1) BENELBAZ, Hctor A - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derech
o
bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.
(2) VILLEGAS, Carlos Gilberto, Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.
Derecho Bancario
Efectos
-No se podrn trabar medidas cautelares, ni realizar actos de ejecucin
forzada contra la entidad.
-Sern nulos los compromisos que aumenten los pasivos de las entidades.
-Se suspendern la exigibilidad del pasivo y el devengamiento de intereses.
Fin
Evitar que aumente el endeudamiento, por lo cual su dictado supone una
decisin grave, producto de una irregularidad seria, en general, vinculada con
la solidez y liquidez de la entidad.
Crtica
Este efecto entraa gravedad, porque pone en tela de juicio la capacidad
de pago de la entidad, afectando directamente la confianza en ella.
-Excepcin: no se suspende, la exigibilidad de pasivos que correspondan
por deudas con la entidad. Es decir cuando sta sea acreedora.
-No da derecho a los acreedores al reclamo, contra el banco o el Estado
nacional, por los daos y perjuicios que se causaren durante el perodo de
suspensin transitoria.
Fundamento
El carcter extraordinario de la medida se destina a evitar un mayor deterioro
de la situacin patrimonial y financiera de la entidad, en detrimento de los
dems ahorristas. Por ello, la medida adoptada, que signifique restriccin de
los derechos, deber ser razonable, limitada en el tiempo, debiendo constituirse
como un remedio tendiente a salvaguardar los intereses generales en caso
de emergencia, sin violar el art. 17 de la C.N., sino que slo lo ha limitado para
atenuar la crisis.
Se dice que es una medida provisoria de grado intermedio, ya que permite
suspender a una entidad ante determinadas irregularidades en un sector, permitind
ole
que continu actuando en el resto.
Durante la suspensin, el superintendente podr solicitar al directorio, la
revocacin de la autorizacin para operar de una entidad financiera. El direc
Derecho Bancario
temporneo excepciones a los lmites o relaciones tcnicas pertinentes; eximir
o diferir el pago de los cargos y/o multas previstas en la ley. Esto sin perjuic
io
de otras medidas que, sin afectar las restricciones que el cumplimiento de su
Carta Orgnica le impone propenda al cumplimiento de los fines sealados.
E. Reestructuracin
La reestructuracin de las entidades financieras est regulada por el art.
35 bis de la ley de entidades financieras. Puede asumir distintas formas de
implementacin (asuncin de deudas por parte de adquirentes, cesin de activos,
inyecciones de capital, etc.), para que puedan subsistir entidades con
problemas de liquidez.
Para el desarrollo de este tema haremos un breve anlisis del artculo referido:
Los antecedentes del 35 bis:
Es necesario para lograr una mayor comprensin del tema, detallar el
marco en el cual se dict la ley 24.485 que incorpor a la L.E.F el mencionado
art. 35 bis.
En 1991 se implement en la Argentina el Plan de Convertibilidad Monetaria
bajo el gobierno de Carlos Menem. En ese mismo ao se produjo un
shock de confiabilidad, lo cual se tradujo en llegada de capitales extranjeros a
l
pas, llamados golondrinas dado que constituan capitales de riesgo, sumamente
voltiles. En materia bancaria se dictaron medidas que eran propias de
economas slidas y que trajo aparejado el apoyo a grandes entidades financieras,
en desmedro o perjuicio de medianos o pequeos bancos.
En 1994, Mxico devalu su moneda y por ello se produjo una corriente de
desprestigio de las inversiones de pases emergentes, por lo cual rpidamente
los capitales golondrinas fueron extrados del pas. Esta situacin provoc una
crisis que recibira el nombre de efecto tequila .
Fueron muchas las medidas que se adoptaron para enfrentar el caos financiero
que atravesaba el pas, pero todas fueron un fracaso; y como consecuencia
se produjo la captacin de capitales, por grandes bancos, que provenan de
medianas o pequeas entidades financieras que se vieron forzadas a cerrar.
Fue bajo este marco grave de crisis que se dicta la ley 24.485; el objetivo
claro de la ley era regular una va que no fuera ninguna de las sanciones
Derecho Bancario
Con todo lo dicho anteriormente queda plasmada la amplia discrecionalidad
del B.C.R.A. en materia de reestructuracin y control de las entidades financieras
.
Qu medidas pueden adoptarse?
Estn desarrolladas a lo largo del art. 35 bis. No obstante mencionaremos
una clasificacin:
-Medidas de intervencin interna: son aquellas por las cuales el
B.C.R.A. interviene en el funcionamiento interno de la entidad que explota la
actividad bancaria. Comprende los supuestos de: modificacin de los registros
contables y reduccin del capital y/o afectacin de reservas (apartado 1 inc a)
aumento de capital y/o reservas (apartado 1 inc. b);
-Medidas de intervencin externas: son aquellas por las cuales el banco
interviene en el funcionamiento interno de la entidad, pero sin inmiscuirse en
la administracin propiamente dicha. Por ella se afecta la situacin de los
socios. Comprende tres supuestos: la revocacin de la autorizacin para ser
socio, apartado 1 inc. c (no confundir con la revocacin de la autorizacin
para funcionar del art. 44); venta de capital y derecho de suscripcin
preferente, apartado 1 inc. d; y la exclusin de activos y pasivos.
Reestructuracin de la entidad en resguardo del crdito y los depsitos
bancarios
Art. 35 bis.-Cuando a juicio exclusivo del Banco Central de la Repblica
Argentina, adoptado por la mayora absoluta de su Directorio, una entidad
financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones previstas por el artcul
o
44, aqul podr autorizar su reestructuracin en defensa de los depositantes,
con carcter previo a la revocacin de la autorizacin para funcionar.
A tal fin, podr adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones, o una
combinacin de ellas, aplicndolas en forma secuencial, escalonada o directa,
seleccionando la alternativa ms adecuada segn juicios de oportunidad, mrito
o conveniencia, en aplicacin de los principios, propsitos y objetivos derivados
de las normas concordantes de su Carta Orgnica, de la presente ley y
de sus reglamentaciones (prrafo sustituido por art. 13 del decr. N 214/
2002; B.O., 4/2/2002. Vigencia: a partir de su dictado).
I. Reduccin, aumento y enajenacin del capital social
a) Disponer que la entidad registre contablemente prdidas contra el
previsionamiento parcial o total de activos cuyo estado de cobrabilidad, reali
Derecho Bancario
ms certificados de participacin por valores nominales equivalentes a los
pasivos que se excluyan.
La entidad, en su caso, asumir el carcter de beneficiaria o fideicomisaria.
b) El Banco Central de la Repblica Argentina podr excluir total o parcialmente
los pasivos referidos en el art. 49 inc. e), as como, en su caso, los
crditos del Banco Central de la Repblica Argentina definidos en el artculo
53, respetando el orden de prelacin entre estos acreedores. En la exclusin
parcial se deber respetar el orden de prelacin contenido en el inc. e) del art.
49 sin que, en ningn caso, se asigne tratamiento diferenciado a pasivos del
mismo grado.
c) Autorizar y encomendar la transferencia de los activos y pasivos excluidos
conforme a los incs. a) y b), en favor de entidades financieras. Tambin
se podrn transferir activos en propiedad fiduciaria a fideicomisos financieros
en los trminos de la ley N 24.441, cuando sea necesario para alcanzar
el propsito de este artculo.
III. Intervencin judicial (apartado sustituido por art. 2 de la ley N
25.780; B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del da de su publicacin en el
Boletn Oficial, ver aplicacin art. 20 de la misma norma).
De ser necesario, a fin de implementar las alternativas previstas en este
artculo, el Banco Central de la Repblica Argentina deber solicitar al juez de
comercio, la intervencin judicial de la entidad, con desplazamiento de las
autoridades estatutarias de administracin, y determinar las facultades que
estime necesarias a fin del cumplimiento de la funcin que le sea asignada.
Ante esa solicitud, el magistrado deber decretar de inmediato y sin substanciacin,
la intervencin judicial de la entidad financiera, teniendo a las personas
designadas por el Banco Central de la Repblica Argentina como interventores
judiciales, con todas las facultades determinadas por el Banco Central
de la Repblica Argentina, mantenindolos en sus respectivos cargos hasta
tanto se verifique el cumplimiento total del cometido encomendado.
La intervencin judicial de una entidad sujeta al procedimiento establecido
en el apartado II) producir la radicacin, ante el juez que intervenga, de todos
los juicios de contenido patrimonial que afectaren a los activos excluidos o se
refieran a los pasivos excluidos.
IV. Responsabilidad. (apartado sustituido por art. 3 de la ley N 25.780;
B.O., 8/9/2003. Vigencia: a partir del da de su publicacin en el Boletn
Oficial, ver aplicacin art. 20 de la misma norma).
Derecho Bancario
activos excluidos, aun cuando su insolvencia fuere anterior a cualquiera de
dichos actos.
d) Los acreedores de la entidad financiera enajenante de los activos excluidos
no tendrn accin o derecho alguno contra los adquirentes de dichos
activos, salvo que tuvieren privilegios especiales que recaigan sobre bienes
determinados.
e) El adquirente en propiedad plena o fiduciaria a quien se le transfiera un
activo excluido por aplicacin de esta norma, podr intervenir en todo proceso
judicial en el cual el anterior titular acte como parte o tercero y que involucre
los activos excluidos, en igual calidad que ste, sustituyndolo aun como parte
principal, sin que se requiera la conformidad expresa de la parte contraria .
F. Intervencin judicial: efectos
De ser necesario a fin de implementar las alternativas previstas, el B.C.R.A.
deber solicitar al juez de comercio la intervencin judicial de la entidad con
desplazamiento de las autoridades estatutarias de administracin, determinando
las facultades que estime necesarias a fin del cumplimiento de la funcin.
Ante esa solicitud el magistrado deber decretar de inmediato y sin
sustanciacin la intervencin judicial de la entidad financiera teniendo a las
personas designadas por el B.C.R.A. como interventores judiciales con todas
las facultades determinadas por el B.C.R.A. mantenindolos en sus cargos
hasta que se verifique el cumplimiento total del cometido.
En cuanto a los efectos, se establece un sistema de atraccin, ya que la
ley fija que la intervencin judicial de una entidad sometida al procedimiento
del ap. 2 del art. 35 bis producir la radicacin ante el juez que intervenga de
todos los juicios de contenido patrimonial que afectaran los activos excluidos o
se refieran a los pasivos excluidos.
Resulta conveniente hacer algunas consideraciones como son, que es el
directorio del B.C.R.A. el que tomar la decisin sobre la intervencin judicial
con todas las precisiones exigidas por la ley; que el B.C.R.A. tiene el lmite de
que las facultades que solicite no podrn exceder las que correspondan a los
rganos de administracin o gobierno, que nada impide que el B.C.R.A. designe
diferentes modalidades de intervencin con homologacin judicial o sin
ella y que la intervencin judicial tiene efectos que exceden el mero hecho de
la intervencin como lo es la suspensin y la radicacin de acciones en el
tribunal que la dispuso.
Derecho Bancario
Veedor judicial informante- art 224
C.P.C.C.N.
Coadministrador
Administrador
No hay una relacin
veedor con facultad de veto -segn Barreira
Delfino es como un coadministrador privilegiadointerventor
sin desplazamiento
interventor con desplazamiento
Conexa -auxiliar a la accin de revocacin-En el marco del:
Plan de regularizacin y saneamiento
Proyecto de reestructuracin
Naturaleza: judicial y cautelar Naturaleza: judicial (?) administrativa (?)
Responsabilidad: arts. 59 y 274 L.S. Responsabilidad: jurisprudencia lo niega
Ver caso Figueroa c/ M. de Economa
Finalidad: en defensa del inters social Finalidad: en defensa de los depositantes
Jurisprudencia
C.S.J.N., 23/5/1995, La Inversora Bahiense Ca. Financiera S.A. c/
Banco Central , J.A., 1995-IV-316.
Se interpuso recurso de apelacin en los trminos de los arts. 42 y 46 L.E.F.
contra la resolucin del B.C.R.A. que dispuso la revocacin de la autorizacin
para funcionar de la actora. La CFed.Cont.Adm. rechaz el recurso. Contra
este decisorio se esgrime recurso extraordinario. La C.S.J.N. confirm el fallo.
No es obligacin del Banco Central instruir un sumario en el que se debata
lo relativo a la regularizacin de una entidad financiera .
El ejercicio de la va recursiva prevista en el artculo 46 de la ley de
entidades financieras, en cuyo marco fueron sustanciadas las probanzas ofrecidas
por la recurrente, import un control suficiente por parte del rgano
jurisdiccional de lo actuado en sede administrativa, sin que subsista en esta
instancia tacha de arbitrariedad alguna respecto de sus conclusiones .
Slo en la medida en que la entidad financiera conserve la posibilidad de
seguir operando conforme a su objetivo se justificar el requerimiento de planes
de regularizacin y saneamiento .
CAPITULO 6
Rgimen jurdico del ejercicio
del poder de polica (Cont.)
A. AUTORIZACIN PARA FUNCIONAR. 1. Otorgamiento.
a. Naturaleza. b. Requisitos 2. Revocacin. a.
Concepto. b. Requisitos de procedencia. c.
Efectos. I. Autoliquidacin, casos en que procede.
II. Liquidacin judicial.
B. QUIEBRA. 1. Procedencia. 2. Privilegios.
Requisitos
B.C.R.A. deber ponderar varias circunstancias al considerar los pedidos
autorizacin para nuevas entidades. Dichas pautas legales estn comprendidas
el art. 8 de la ley:
Derecho Bancario
-Las caractersticas del proyecto: Es decir, si se trata de una entidad
que va a desarrollar su actividad en todo el pas o en una regin, como as
tambin la extensin prevista, capital con que cuenta, etc..
-Las condiciones generales y particulares del mercado: Se hace referencia
a la situacin coyuntural del mercado financiero nacional, que permitir
evaluar la conveniencia o no, en el caso particular sobre la instalacin de una
nueva entidad.
-Los antecedentes, responsabilidad y experiencia financiera de los
solicitantes: El requisito de la experiencia ha sido incorporado por la ley 21.5
26.
Indudablemente, esto se refiere a la seriedad e importancia de la actividad
financiera y coadyuva a la existencia de un sistema financiero apto y con
garantas de seriedad y eficiencia.
Incorporar a la experiencia como factor determinante para conceder la
autorizacin, impide la incorporacin de nuevos empresarios al sistema financiero,
pero a su vez debe tenerse en cuenta el desempeo en otras ramas de
la actividad econmica, as como tambin una responsabilidad patrimonial adecuada
y un origen de fondos insospechable. Este requisito no es nuevo en el
mundo, es lo que los autores europeos llaman identificacin del banquero
y destacan la importancia que ello tiene, a punto que ste es el
fundamento de la primera directiva de la Comunidad Europea del 12 de
diciembre de 1977 (4); ... se refiere a la seriedad e importancia de la
actividad financiera y coadyuva a la existencia de un sistema financiero
apto y con garantas de seriedad y eficiencia en su ejercicio (5).
Esto se halla regulado por la Circular CREFI, que en la Comunicacin
A 4284 del 2005 que referido a este tema dice:
1.1.2. Valoracin de antecedentes.
1.1.2.1. El Banco Central de la Repblica Argentina evaluar a los promotores
y fundadores conforme a lo establecido en el artculo 8 de la ley de
entidades financieras.
1.1.2.2. Los directores o consejeros debern ser personas con idoneidad
para el ejercicio de la funcin, la que ser evaluada sobre la base de: i) sus
(4) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen... cit., p. 166.
(5) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y f
inancieras,
4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 125.
Derecho Bancario
A su vez, se suprimi en la nueva ley, la consideracin de las respectivas
zonas de influencia, acorde con la permisividad de abrir entidades financieras
en cualquier parte del pas, sin otorgar preferencia a las entidades locales
dentro de su propio radio de actuacin. Se estimula a travs de dicha eliminacin
la competencia y la eficacia entre las entidades.
Filiales sucursales y agencias: Antes de adentrarnos en su anlisis en
cuanto a la actividad financiera, es necesario exponer un breve concepto sobre
cada instituto en particular.
Con respecto a la filial, constituye una persona jurdica autnoma, con un
capital y una organizacin propios, es decir con independencia jurdica de la
sociedad a la cual est vinculada (6). En cambio, la sucursal y la agencia carecen
de dicha autonoma, siendo simples delegaciones de la casa matriz, y que
difieren entre s por una pequea graduacin de la autonoma en su actividad
y que es mayor en la sucursal; a su vez, no tienen nombre y personalidad
propia, llevando el nombre de la empresa principal. La filial se distingue
ntidamente de la sucursal. Aqulla es una sociedad distinta e independiente,
jurdicamente de la madre. Cada una tiene su propio patrimonio
y posee sus propios establecimientos. La sucursal es una mera prolongacin
o irradiacin del establecimiento principal con una relativa autonoma
de gestin, pero subordinada jurdica y econmicamente a la sede
principal (7).
Volviendo al tema en cuestin, en materia de apertura de sucursales, la
innovacin que contiene la ley reviste de importancia, ya que tiende a fomentar
la expansin de las entidades financieras, consideradas nacionales en el territori
o
nacional, en busca tambin de un alto grado de competitividad entre ellas:
1. No es necesaria la previa autorizacin para que las entidades financieras,
consideradas nacionales, procedan a la apertura de sucursales, requisito
ste que se convierte en obligatorio para las entidades financieras extranjeras,
establecindose un lmite en la expansin de estas ltimas; esto que parecera
(6) ... tiene una independencia formal en virtud de estar dotada de un capital pr
opio y de
personera jurdica que por ende tiene sus propios rganos sociales de gobierno, admin
istracin,
representacin y control... (ROMERO, Jos Ignacio, Curso de derecho comercial, Depalm
a,
Bs. As., t. I, p. 568).
(7) FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino. Parte General, Zavala, Bs
.
As., 1973, p. 204.
Derecho Bancario
materia se encuentra regulada en el art. 17: para la apertura de filiales o
cualquier tipo de representacin en el exterior, deber requerirse autorizacin
previa al B.C.R.A., el que evaluar la iniciativa dentro de las normas que
dicte al respecto y determinar el rgimen informativo a las operaciones y
marcha de las mismas . Esta norma intenta evitar lo dificultoso que se vuelve el
control de una entidad cuando comienza a operar en el exterior, lo cual puede
aparejar el desvo de fondos y capitales del pas, as como el agravamiento del
riesgo sistmico que se produce cuando un banco abre sucursales en el exterior,
lo que trae aparejada la responsabilidad de la casa matriz ubicada en nuestro
pas (cosa que tambin pasaba en el nuestro antes de la ya dicha ley 25.738).
2. Revocacin
As como la autorizacin para funcionar es un requisito para la actuacin
regular en la intermediacin tpica entre agentes superavitarios y deficitarios
de recursos financieros, existe la posibilidad de que como mecanismo de sancin
o por el propio pedido de las autoridades de la entidad les sea revocada
esta autorizacin, esto har aplicable el art. 94 inc. 10 L.S.C., es decir, el
retiro de una autorizacin necesaria para la actuacin legal ... tal es el caso
de las sociedades que son bancos o entidades financieras comprendidas
en la ley 21.526 porque dicha ley faculta al rgano de aplicacin
que es el Banco Central de la Repblica Argentina a otorgar la autorizacin
para funcionar y para revocar dicha autorizacin. Revocada la
autorizacin y firme la resolucin respectiva, la sociedad se disuelve por
cuanto no podra cumplir el objeto para el que fue creada (8).
Art. 44 L.E.F.: El B.C.R.A. podr resolver la revocacin de la autorizacin
para funcionar de las entidades financieras en los siguientes casos:
1) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad.
2) En los casos de disolucin previstos en el Cdigo de Comercio o en las
leyes que rijan su existencia como persona jurdica.
(8) VILLEGAS, Carlos G., Derecho de las sociedades comerciales, 4 ed., Abeledo-Pe
rrot,
Bs. As., 1994, ps. 240 y 241.
Derecho Bancario
excepcin de los crditos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los
acreedores laborales.
Cuando los fondos fueren insuficientes, los mismos se distribuirn a prorrata
entre los acreedores de igual rango.
Art. 45 L.E.F.: El B.C.R.A. deber notificar de inmediato y de manera
fehaciente, la resolucin adoptada a las autoridades legales o estatutarias de
la ex entidad y al juzgado comercial competente en su caso.
En los casos que sea pedido por las autoridades legales de la entidad o en
los casos de disolucin previstos en el cdigo, podrn solicitar al juez de la
causa y si ste considerase que existen garantas suficientes, podr previa
conformidad del B.C.R.A., autorizarlos o disponer que ellas mismas administren
el proceso de cese de la actividad reglada o de liquidacin de la entidad.
En los casos del art. 45 inc. c : En aquellos casos que se afecte la solvencia
y/o liquidez; o en el supuesto del inc. d del mismo artculo (hace referencia
a los dems casos previstos por la ley), en dichos casos slo se proceder a la
liquidacin judicial, salvo que procediera la quiebra de la entidad.
Es importante sealar que si la resolucin de la revocacin para funcionar,
dispusiere el pedido de quiebra de la ex entidad, el juez que interviene en la
causa deber expedirse de inmediato. En el caso de no mediar pedido de quiebra
por el B.C.R.A., el juez podr decretarla en cualquier estado del proceso.
Art. 46 L.E.F.: A partir de la notificacin de la resolucin que dispone la
revocacin de la autorizacin para funcionar y hasta tanto el juez competente
resuelva el modo de cese de la actividad reglada o de la liquidacin, sern
nulos cualquier tipo de compromisos que aumente los pasivos de la entidad y
por ende cesara la exigibilidad y devengamiento de los intereses de stos.
Art. 47 L.E.F.: La resolucin que disponga la revocacin de la autorizacin
para funcionar, ser apelable slo a los efectos devolutivos por ante la
Cmara Nacional de Apelaciones en el Contencioso Administrativo Federal
de la Capital Federal.
El recurso deber interponerse y fundarse ante el B.C.R.A., dentro de los
15 das siguientes a la resolucin. Una vez ms estos dispositivos ponen en
evidencia su inconstitucionalidad desde el momento que nos substraen de nuestros
jueces naturales y nos someten a una jurisdiccin y competencia especial
de la Capital Federal.
Derecho Bancario
siva del Poder Judicial, a tenor de lo dispuesto por los arts. 45, 46 y 48 de la
ley
de entidades financieras.
-Cuando la revocacin de la autorizacin para funcionar es motivada
nicamente por el cambio del objeto social, no se produce el efecto extintorio
de la entidad financiera, tampoco en los casos de fusin y escisin. En ninguno
de estos casos se verifica el supuesto previsto por la ley: que la revocacin
de la autorizacin para funcionar como entidad financiera determine la liquidacin
de la sociedad y su consecuente extincin como persona jurdica. Por
lo tanto, en ninguno de ellos procede la notificacin al juez mencionado en el
art. 45 de la ley de entidades financieras.
-El art. 15 tiene dos apartados que deben ser analizados por separado: el
primero referido a la negociacin, en cuyo caso resulta exagerado que se
revoque la autorizacin para funcionar pudiendo aplicarse a lo sumo una de
las sanciones menores que contempla la L.E.F. (y esto siempre y cuando se
d el requisito de ausencia de comunicacin de tal negociacin). El cambio en
las condiciones bsicas que se tuvieron en cuenta a la hora de otorgar la
autorizacin para funcionar, debe entenderse en sus justos trminos; recordemos
que el Banco Central posea cuatro tems a tener en cuenta para brindar
el carcter de actuacin regular: 1) la conveniencia de la iniciativa; 2) las
caractersticas del proyecto; 3) las condiciones generales y particulares del
mercado, y 4) la responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en la
actividad financiera. En las dos primeras se descarta de plano la posibilidad de
que cambien, ya que stos son requisitos que se cuentan al principio de la
realizacin de la actividad; las condiciones del mercado, estn dadas por la
propia regulacin del Central, y sera afectar un derecho adquirido el quitar
una autorizacin en vista a las condiciones para operar; para el ltimo de los
tems, hay que decir, el grado de responsabilidad de los aspirantes no se mide
slo por la posibilidad de responder por los daos (y si as lo fuera hay que
recordar que por circular del Banco Central es obligacin constituir garanta
suficiente antes de comenzar a actuar), para la idoneidad sta se llegara a
perder por declaracin judicial de incapacidad mental y hasta de inhabilidad
(art. 152 bis C.C.). Tambin si cambia la conformacin del grupo accionario,
pero, en este caso, si l mismo fue quien dio el beneplcito para que se iniciaran
estas conversaciones, o al menos no se opuso ante su notificacin, claramente
ira contra sus propios actos si una vez realizado el traspaso decidiera
revocar la autorizacin para funcionar (funcionara plenamente esta posibilidad
cuando la transferencia se realice sin notificacin previa de las tratativas
al Central). Entendido en estos trminos no encontramos reparos al artculo.
Derecho Bancario
1. La autoliquidacin, provocada en forma estatutaria o legal, y a cargo de
las propias autoridades;
2. La liquidacin judicial, iniciada y practicada en esa desde, con un
liquidador designado por el juez;
3. La quiebra de la entidad financiera.
I. Autoliquidacin
A pedido de las autoridades legales o estatutarias, se puede permitir la
autoliquidacin, previa autorizacin del Banco Central y siempre que se den
las garantas suficientes.
Benelbaz y Coll (9) sostienen que slo se podra autorizar la autoliquidacin
en los supuestos previstos del art. 94 incs. 1, 2, 4 y 7 de la ley 19.550, a sab
er:
decisin de los socios, expiracin del trmino para el que se constituy la
sociedad, consecucin del objeto o imposibilidad de lograrlo, y fusin.
Cuando las autoridades legales o estatutarias de una entidad soliciten su
liquidacin directamente al juez, previo a todo trmite ste notificar al Banco
Central para que tome la intervencin que le corresponde. Este es un
procedimiento, un remedio ms saludable, que compele a los liquidadores a
realizar adecuadamente sus funciones pues su demora puede provocar la
liquidacin judicial. El liquidador queda regulado por los arts. 101 a 112 de la
ley 19.550, as:
-El liquidador o liquidadores sern nombrados por mayora de votos
dentro de los treinta (30) das de haber entrado la sociedad (lase ex entidad )
en estado de liquidacin. No designados los liquidadores o si stos no
desempearen el cargo, cualquier socio puede solicitar al juez del nombramiento
omitido o nueva eleccin. El nombramiento del liquidador debe inscribirse
en el Registro Pblico de Comercio. Los liquidadores pueden ser
removidos por las mismas mayoras requeridas para designarlos. Cualquier
socio, o el sndico en su caso, puede demandar la remocin judicial por justa
causa (art. 102).
(9) BENELBAZ, Hctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derec
ho
bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.
Derecho Bancario
II. Liquidacin judicial
La liquidacin se realizar de acuerdo con las disposiciones de la ley de
entidades financieras y con aplicacin de las normas sobre liquidacin de sociedades
comerciales (art. 46, 2 prr., L.E.F.) en todo lo que no quede expresamente
contemplado en la ley 21.526.
Ordenada la revocacin de la autorizacin para funcionar, entramos inmediatamente
en el proceso de liquidacin judicial, en cuyo caso, el juez designar
un liquidador judicial. Desde la resolucin de la revocacin de la autorizacin
para funcionar y hasta tanto el juez competente resuelva el modo de
liquidacin, ser nulo cualquier tipo de compromisos que aumenten los pasivos
de las ex entidades y cesar la exigibilidad y devengamiento de intereses.
Designado el liquidador, se debe proceder a su inscripcin. Una vez que
ste ha asumido el cargo, corresponde que se realice la publicacin, en todas
las jurisdicciones en donde la entidad liquidada tiene establecimientos.
Todos los juicios de contenido patrimonial iniciados o a iniciarse en contra
de la ex entidad o que afectaren sus activos tramitarn ante el juez que entienda
la liquidacin judicial.
Estando la ex entidad en proceso de liquidacin judicial, el liquidador presentar
dentro del plazo de 45 das hbiles contados a partir de la aceptacin
del cargo, un informe que permita al juez conocer el patrimonio de la ex entidad
,
y debe solicitar de inmediato la quiebra si advirtiera la cesacin de pagos.
Ser removido el liquidador que no presentara dicho informe en el plazo establecid
o,
sin que sea necesaria intimacin previa.
El liquidador podr solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza
pblica para asegurar el cumplimiento de la decisin del juez.
El liquidador debe realizar informes mensuales sobre el estado de la liquidacin,
los que permanecern a disposicin de los interesados en el juzgado
interviniente en la liquidacin.
Los honorarios del liquidador se fijarn en funcin de la efectiva tarea
realizada.
Una vez cumplidas las operaciones de liquidacin, debe presentar un balance
final, con una memoria explicativa de los resultados y proyecto de distribucin
de fondos, previa deduccin de los importes necesarios para cancelar
las deudas que no se hayan podido satisfacer.
De esa presentacin debe dar cuenta por edictos, publicados por tres das
en dos diarios del lugar en que la ex entidad haya tenido su sede social, uno de
los cuales ser de anuncios legales.
Derecho Bancario
revocacin regir lo dispuesto en el artculo 52 de la presente ley. Cuando la
quiebra sea pedida por circunstancias que la haran procedente segn la legislacin
comn, los jueces rechazarn de oficio el pedido y darn intervencin al
Banco Central de la Repblica Argentina para que, si as correspondiere, se
formalice la peticin de quiebra.
Si la resolucin del Banco Central de la Repblica Argentina que dispone
la revocacin de la autorizacin para funcionar, comprendiere la decisin de
peticionar la quiebra de la ex entidad, dicho pedido deber formalizarse inmediata
mente
ante el juez competente.
Ante un pedido de quiebra formulado por el liquidador judicial el juez podr
dictarla sin ms trmite, conforme lo establecido en el prrafo anterior o de
considerarlo necesario, emplazar al deudor en los trminos y plazos que la ley
de concursos y quiebras establece, para que invoque y pruebe cuanto estime
conveniente a su derecho.
En rigor, las entidades financieras no pueden ser sujetos susceptibles del
beneficio del concurso preventivo de acreedores, en la medida que la misma
ley de entidades financieras les veda esa salida a aquellas entidades en crisis.
En caso de insolvencia slo pueden ser declaradas en quiebra a travs del
rgimen previsto por la ley 21.526.
Se impone claramente como requisito previo a la declaracin de la quiebra
de cualquier entidad financiera la previa revocacin de la autorizacin para
funcionar por parte del B.C.R.A..
Estn legitimados para solicitar dicha declaracin:
-El B.C.R.A, quien en oportunidad de disponer la revocacin de la autorizacin
para funcionar, tambin podr peticionar la quiebra de la ex entidad,
debiendo formalizar su pedido ante el juez competente.
-El liquidador judicial. En este caso el juez podr dictarla sin ms trmite
o de considerarlo pertinente podr emplazar al deudor para que invoque
y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho.
- Cualquier acreedor. En este caso podr peticionarla cualquier acreedor
pero siempre que se hayan dispuesto las exclusiones del art. 35 bis y
hayan transcurrido 60 das desde la revocacin de la autorizacin para funcionar.
A su vez, el art. 52 determina que en este ltimo supuesto no se vern
afectados los actos de transferencia de los activos y pasivos excluidos, realiza
dos
o autorizados de acuerdo a las disposiciones del art. 35 bis, aun cuando
stos estuvieren en trmite de instrumentacin y perfeccionamiento.
Derecho Bancario
El espritu que mueve esta prohibicin, es que una entidad financiera no
puede reconocer su estado de cesacin de pagos y continuar funcionando,
porque ello creara una desconfianza en el pblico ahorrista, incompatible con
la certeza que necesita tener el pblico sobre la situacin de la entidad donde
confa sus ahorros .
2. Privilegios
Una vez declarada la quiebra, corresponde verificar los privilegios de todas
las personas que han contratado con la entidad en liquidacin, a fin de
elaborar el proyecto de liquidacin y de distribucin final de la deudora en
quiebra.
El privilegio es una especie del gnero de las preferencias, el cual comprende
el derecho otorgado por la ley a un acreedor para ser pagado con
prelacin a otro. Tiene la particularidad de que es exigible no frente al deudor,
sino frente a los restantes acreedores y adquiere virtualidad cuando entra en
concurso con otros crditos.
En cuanto al orden de prelacin que determina la ley de entidades financieras,
el art. 53 regula, en primer trmino, el llamado privilegio absoluto del
B.C.R.A. Determina que ... los fondos asignados por el Banco Central de la
Repblica Argentina y los pagos efectuados en virtud de convenios de crditos
recprocos o por cualquier otro concepto y sus intereses, le sern satisfechos
a ste con privilegio absoluto por sobre todos los dems crditos... . A
continuacin expone las excepciones a este principio, en virtud de las cuales,
sern pagados previamente los siguientes crditos, en el siguiente orden:
a) Los crditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda y los
crditos otorgados conforme con lo previsto por el art. 17 incs. b), c) y f) de la
Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina, en la extensin
de sus respectivos ordenamientos. Los crditos otorgados por el Fondo de
Liquidez Bancaria (FLB), garantizados por prenda o hipoteca, gozarn de
idntico privilegio.
b) Los crditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales: gozarn
del mismo privilegio los intereses que se devenguen por las acreencias
precedentemente expuestas, hasta su cancelacin total.
c) Los crditos de los depositantes de acuerdo con lo previsto en el art. 49
inc. e), apartados i) e ii).
CAPITULO 7
Rgimen jurdico del
poder de polica (Cont.)
A.
FACULTAD NORMATIVA. 1. Antecedentes y lmites.
B.
FACULTAD SANCIONADORA. 1. Fiscalizacin. 2.
Suspensin de entidades. 3. Revocacin de
entidades. 4. Sancin.
C.
RGIMEN PENAL CAMBIARIO. 1. Estructura del
rgimen penal cambiario. 2. Rgimen de sanciones.
Derecho Bancario
tcnicas. As tambin las entidades debern mantener las reservas y capitales
mnimos que establezca el Banco Central. En estos casos, la misma ley est
determinando las cuestiones tcnicas que el Banco Central deber integrar a
travs del dictado de normas alterando su sentido; f) no crear situaciones
nuevas ni afectar derechos adquiridos.
Las atribuciones del B.C.R.A. surgen de la delegacin que por imperio
de la ley 21.526 (L.E.F.) se le ha hecho. La norma constituye tpicamente,
uno de los supuestos que la doctrina ha llamado leyes marco o leyes de
base , es decir aquellas cuyo contenido normativo es de carcter general,
facultando al rgano de aplicacin para su integracin a fin de darle vigencia
en el caso concreto.
El otorgamiento de estas atribuciones al poder administrador ha tenido
numerosas justificaciones, que van desde la lentitud del Congreso para resolver
situaciones mediante el dictado de leyes hasta la opinin de quienes afirman
que ya no es necesaria la divisin de poderes en el Estado moderno, pues
ello ha sido sustituido por el control de esas reas, lo cual permitira implcitament
e
esta sustitucin de poderes, incluso, la acumulacin de ellos en un solo
rgano, ... no es usual que la legislacin contenga normas lo suficientemente
especficas para regular cada aspecto de la actividad bancaria...
dichas regulaciones necesitan a menudo ser modificadas para adaptarse...
no siendo posible que los rganos legislativos sometan dichos cambios
a los procesos usuales... (2); Esta potestad reguladora de la actividad
bancaria que ejerce el Estado no es sino el ejercicio de lo que se ha
denominado, con acierto, soberana monetaria
(3).
El B.C.R.A. tiene verdaderas facultades para la integracin y la
implementacin de la ley resolviendo, incluso, en su caso, la justicia de su
aplicacin. La extensin de las normas variarn conforme los condicionamientos
polticos y econmicos que se establezcan por medio del B.C.R.A., ya que,
segn el art. 3 de la ley 21.526, el mbito de aplicacin no slo se limita a
aquellas instituciones que realizan intermediacin entre la oferta y la demanda
de recursos financieros, sino que tambin abarca a toda persona fsica o jur
(2) TAVARONE, M. - PALESTRA, R., Regularizacin y supervisin de la actividad bancari
a ,
en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Juridica
s Cuyo,
Mendoza, 2004, p. 37.
(3) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 15
.
Derecho Bancario
Las circulares son ordenadas por nmero y tema conforme con la siguien
te divisin:
a) CAMCO (cmaras compensadoras);
b) TINAC (ttulos pblicos nacionales),
c) CIRMO (circulacin monetaria);
d) RUNOR (rubros no comprendidos en otros ordenamientos);
e) CCPPEX (cobros y pagos externos);
f) SERBI (servicios especiales);
g) CONAU (contabilidad y auditora);
h) REFEX (rgimen informativo de las operaciones cambiarias y obliga
ciones con el exterior);
i) CREFI (creacin, funcionamiento y exposicin de entidades financieras);
j) OPASI (operaciones pasivas);
k) LISOL (liquidez y solvencia);
l) SEPEX (operaciones externas del sector pblico);
m) OPRAC (operaciones activas);
n) CAMEX (operaciones, comisiones y movimiento de fondos y valores
en el exterior).
El procedimiento para la emisin de circulares se basa en que la primera
de cada tema contiene el conjunto ordenado de normas a la fecha de su aparicin.
Las circulares posteriores se identifican con el segundo dgito y contienen
las disposiciones nuevas o modificaciones de las ya existentes.
B. Funcin sancionadora
1. Fiscalizacin
El Banco Central ejerce la fiscalizacin de las entidades comprendidas en
la ley de entidades financieras por intermedio de la Superintendencia de Entidad
es
Financieras y Cambiarias que dependen directamente del presidente
del Banco. Tenemos as un sistema hbrido con relacin a lo que ocurre en
otras partes del mundo donde, o bien, se encuentra en un solo ente la posibilida
d
de dictar normas y aplicarlas, o bien se ha dado por separar estas funciones
en distintos organismos; nuestro pas por su parte ha creado un ente dife
Derecho Bancario
c) Ordenar a las entidades que desistan en llevar a cabo polticas que
pongan en peligro su propia solvencia;
d) Aplicar sanciones que establece la ley de entidades financieras, por
infracciones cometidas a sus disposiciones.
2. Suspensin de entidades
La ley 24.144 introduce la posibilidad de que el superintendente de entidades
financieras y cambiarias, pueda disponer, previa autorizacin del presidente
del Banco Central, la suspensin transitoria, total o parcial, de las operaciones
de una o varias entidades, por un plazo de 30 das, que puede ser
renovado hasta 90, con autorizacin del directorio del Banco para dicha renovacin.
Durante este perodo, lo ms importante es que sern nulos los compromisos
que aumenten los pasivos de las entidades (visto en Captulo 5).
3. Revocacin de entidades
La Superintendencia est facultada para solicitar al directorio del Banco
Central la revocacin de la autorizacin para operar de una entidad financiera.
El directorio contara con 15 das para resolver dicha solicitud.
A su vez como en el mundo financiero el proceso de globalizacin ha
alcanzado un alto nivel de desarrollo (tanto es as que se habla de la vigencia
del denominado efecto mariposa segn el cual el vuelo de una mariposa en
Europa puede provocar una tormenta en el Ocano Pacfico, que transpolado
al mundo de las finanzas provoca que la crisis de un pas no reconozca las
fronteras de ste y pueda afectar la economa de varios ms). Esto requiere
un esfuerzo de cooperacin en la informacin y coordinacin en aspectos
bsicos de fiscalizacin y sancin. En vista a esto existe desde la dcada del
70 del siglo pasado el Comit de Basilea (a iniciativa del G-10 (5) ms Suiza
y Luxemburgo). Este organismo no estatal, pero de gran prestigio consultivo
(5) Alemania, Blgica, Canad, EE.UU., Francia, Gran Bretaa, Holanda, Italia, Japn,
Suecia.
Derecho Bancario
b) No existe un correlato entre la posible infraccin y la sancin a aplicar,
por lo que en principio podr ser revisada judicialmente cuando la arbitrariedad
sea manifiesta.
Las sanciones podrn ser aplicadas a las personas o entidades, que sean
responsables de las infracciones, siempre previo sumario que se instruir con
audiencia de los imputados, y respetndose las normas de procedimiento que
el Banco Central dicte.
Si del sumario se desprendiera la comisin de delitos, el Banco Central
deber promover las acciones penales que correspondieran, en cuyo caso
podr asumir la calidad de parte querellante en forma promiscua con el Ministerio
Fiscal.
Sanciones (7)
Las sanciones que contempla la L.E.F. son las siguientes:
a) Llamado de atencin. Aplicada por el superintendente.
b) Apercibimiento. Tambin la aplica el superintendente y puede ser recurrida
por el recurso de revocatoria.
c) Multas. Las aplica el superintendente y su monto se graduar teniendo
en cuenta la magnitud de la infraccin, perjuicio ocasionado a terceros, beneficio
para el infractor, volumen operativo del infractor y responsabilidad patrimonial
de la entidad. Para su cobro el Banco Central seguir el procedimiento
de ejecucin.
d) Inhabilitacin temporaria o permanente para el uso de la cuenta corriente
cambiaria. La aplica el superintendente.
e) Inhabilitacin temporaria o permanente para actuar como promotores,
fundadores, directores. La aplica el superintendente.
f) Revocacin de la autorizacin para funcionar. Constituye la mxima
sancin para una entidad; su aplicacin corresponde al directorio del Banco
Central, ya sea por propia iniciativa o por pedido del superintendente.
(7) Tngase en cuenta que ms all de no estar regulado por el articulado que a contin
uacin
se analiza, la suspensin importa una verdadera sancin como ya lo dijramos en el
Captulo 5 a cuyos trminos nos remitimos.
Derecho Bancario
judicial efectiva es un principio que rige en el sistema republicano de
gobierno; la Constitucin Nacional explicita este principio, al igual que
el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos... la
norma habla de la disponibilidad de cualquier otro recurso eficaz
enfatizando la proteccin a travs de la potencialidad real de la tutela
antes que por una forma determinada; la accin de amparo puede ser
ese recurso eficaz, as como puede serlo la anticipacin de tutela segn
(11)
las circunstancias del caso...
Las acciones a aplicar prescriben a los seis aos desde la comisin del
acto punible interrumpindose por la comisin de una nueva infraccin (que
puede cometerse en cualquier momento atento a la existencia de tipos penales
en blanco) o por actos inherentes a la sustanciacin del sumario administrativo
que tenga por fin aplicar la sancin y que haya sido previamente abierto
por autoridad competente. Esto ltimo nos permite dos reflexiones: por un
lado, los actos a llevar a cabo deben contar con la capacidad de hacer avanzar
el proceso hasta llevarlo a la resolucin definitiva, no pudiendo interpretarse
esto como la realizacin de meros actos, sino como el traspaso de estado a
estado procesal; por otra parte debe tratarse de un sumario abierto, y para
que esto exista propiamente dicho deber haberse notificado al sujeto pasivo,
no siendo suficiente la realizacin de actos posteriores sin este acto anterior.
Por otro lado, la accin para el cobro de la multa, ya aplicada, prescribe a
los tres aos desde que sta se encuentra firme y notificada.
Estn sometidas a este rgimen: las entidades financieras tpicas
e irregulares); las atpicas (en cuanto se encuentren insertas en
por resolucin firme); las auditoras externas; las calificadoras
dems sujetos que produzcan informes u opiniones tcnicas (la ley
cualquier especie , pero bien entendido esto debe estar referido
del mercado financiero y sus integrantes).
(regulares
el sistema
de riesgo y
habla de
a las condiciones
Derecho Bancario
requeridas al valor de conversin indicado, debiendo retirar de circulacin los
australes recibidos en cambio.
De all en ms el rgimen penal cambiario no sufri modificaciones sustanciales
sin perjuicio de habrsele citado como antecedente con motivo de la
promulgacin de nuevas leyes como la que lleva la ley 25.246, del 13 de abril
de 2000 destinada a combatir el lavado de activos de origen delictivo y su
encubrimiento, a cuyos efectos fue creada la Unidad de Informacin Financiera,
el rgimen penal administrativo, introducindose modificaciones a la ley
23.737 y al propio Cdigo Penal.
Es decir que durante veinte aos no hubo mayor actualizacin del rgimen
creado para combatir ilicitudes vinculadas al mercado de cambios, fundamentalmen
te
porque en ese lapso se oper una creciente apertura que culmin
con la libertad cambiaria.
1. Estructura del rgimen penal cambiario
Disposiciones generales:
La ley 19.359 en el art. 20 prev la aplicacin supletoria del C.P, salvo:
a) el art. 2 de dicho cuerpo legal (ley penal ms benigna) cuando se trate
de casos de multas;
b) el art. 14 (no otorgamiento de libertad condicional a los reincidentes) en
caso de primera reincidencia y de segunda reincidencia, cuando la primera
fue penada con multa;
c) el art. 51 primer prrafo (abstencin de organismos oficiales de informar
datos acerca de procesos terminados por sentencia absolutoria o
sobreseimiento).
Asimismo se establece la extincin de las acciones penales de algunas
infracciones cambiarias cometidas con anterioridad al 3 de diciembre de 1980.
(art. 22).
La prescripcin de las acciones opera a los seis (6) aos de producido el
hecho, pero se interrumpe por actos que impulsen el proceso o por la comisin
de una nueva infraccin (art. 19), hasta aqu nos encontramos con un texto
similar al referido a las infracciones a la L.E.F., pero agrega este artculo:
... por los procedimientos que impulsen la investigacin, practicados con conocimie
nto
del inspeccionado... , esta nueva causal de interrupcin slo pue
Derecho Bancario
Los incs. c) y d) se refieren a las operaciones de los cambistas de trfico
habitual y a las negociaciones referidas a las materias de comercio exterior.
El inc. f) constituye una verdadera norma penal en blanco.
La ley regula asimismo el concurso de infracciones cambiarias (art. 3).
Debe estar atento el lector a que esta normativa est pensada para un
sistema de control de cambio de divisas, perdiendo considerable aplicacin en
un sistema de libertad cambiaria. Por eso no est de ms indicar que desde
1930 hasta 1989 rigieron en el pas (con perodos de excepcin) controles de
cambio y que fue como complemento de stos que vio la luz esta normativa,
especialmente hoy han perdido vigencia como figuras penales tpicas aquellas
contempladas en los incs. c), d) y e); las planteadas en los dos primeros inciso
s
son conductas que pueden ser delictivas aun en un sistema de libertad y, finalme
nte,
el ltimo inciso es una norma en blanco que no dudamos en tildar de
inconstitucional por resultar violatoria del principio de legalidad (art. 19 C.N
.).
2. Rgimen
El rgimen
en el art.
rgimen de
de sanciones
de sanciones aplicables a quienes incurran en las figuras previstas
1, se encuentra regulado por el art. 2. Este rgimen es un
gravedad creciente en funcin de la reincidencia de los autores.
Derecho Bancario
a) requerir informaciones;
b) crear y organizar registros permanentes o especiales de las personas
fsicas o ideales sometidas a contralor;
c) citar y hacer comparecer a las personas a quienes considere pertinente;
d) realizar pericias tcnicas;
e) requerir las rdenes de allanamiento necesarias;
f) solicitar informes, estadsticas, documentos y otros datos vinculados
con la investigacin.
El sumario consta de dos partes diferenciadas:
a) La primera, meramente de prevencin, est a cargo del Cuerpo de
Inspectores de Cambio y se lleva a cabo sin intervencin de los particulares.
Dentro de esta primera etapa existe la posibilidad de extender la investigacin
y formular cambios, funcin que se encuentra a cargo de una unidad orgnica
separada e independiente de la actividad anterior. Si de las conclusiones del
sumario se decidiera su archivo se lo remitir al presidente del Banco, siendo
las actuaciones de estas dos oficinas antecedentes de la resolucin. No obstante
ello, el presidente puede disponer la apertura del proceso.
b) La segunda es una etapa procesal en la cual una dependencia jurdica
del B.C.R.A. recibe las actuaciones a prueba, produce las que considere pertinen
tes
para mejor proveer y dicta las resoluciones que sean necesarias hasta
la conclusin de la causa en definitiva, elevando las actuaciones al presidente
del banco para remitirlas al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal
Econmico de la Capital Federal o al Juzgado Federal con asiento en la
provincia segn corresponda. Todo el proceso que se desarrolla ante el Banco
Central (tanto la primera parte como la segunda) tiene un plazo mximo de
duracin de 360 das hbiles tras lo cual debern elevarse las actuaciones al
Poder Judicial para que resuelva, en definitiva, la procedencia de la aplicacin
de una sancin, esta medida es de gran utilidad en cuanto impide que el sumario
administrativo se tramite sine die (13), pero debe ser correctamente entendido
y no slo creer que el plazo comienza a correr desde el pronunciamiento
(13) En la prctica, este plazo no se cumple, lo que hace que efectivamente los su
marios
s se extiendan sine die.
Derecho Bancario
Jurisprudencia
C.S.J.N., 5/12/1983, Cordeau, Alberto F. y otros c/ Banco Central de
la Repblica Argentina , E.D., 108-310.
Nada obsta a que, contemporneamente con la orden de cese de actividades,
el Banco Central imponga sanciones a quienes emprendieron sin contar
con la autorizacin pertinente y sin sujetarse a la fiscalizacin permanente
de la autoridad de contralor (arts. 1, 7 y concs., ley 21526), en tanto al obrar
as infringieron las disposiciones de la citada ley .
No hay indicios en la ley 21.526, que permitan sustentar que la remisin
a las sanciones del art. 41 de la ley tenga por nico objeto la aplicacin de las
mismas con un propsito conminatorio, tendiente a lograr que las personas no
autorizadas que realizan operaciones de intermediacin en el mercado financiero,
cumplan con la orden del Banco Central y cesen efectivamente en tales
actividades .
Las sanciones que el Banco Central se encuentra habilitado para aplicar
conforme a la ley 21.526 tienen carcter disciplinario .
Tratndose de facultades de la autoridad de contralor no es imperativa
la aplicacin sucesiva del cese de actividades y las sanciones previstas en el
art. 41 de la ley 21.526, a las que remite el art. 38 in fine, mas no lo es
tampoco su aplicacin conjunta. En suma, la orden de cese puede o no ir
acompaada de otras sanciones .
En este fallo, para empezar, la C.S. parece no comprender que la aplicacin
de las sanciones que contempla la L.E.F. guarda una graduacin entre
ellas (no es lo mismo el apercibimiento, que la multa o la revocacin de la
autorizacin para funcionar), y que si bien el Central cuenta con autonoma
para aplicar las sanciones pudiendo segn las circunstancias del caso concreto
aplicar unas u otras, caeramos en un contrasentido al aplicar ms de una
de ellas por la misma infraccin. Por otra parte, estamos de acuerdo con que
la batera de acciones con que se cuentan no tiene un mero carcter conminatorio
para que se deje de actuar de tal o cual forma.
CAPITULO 8
Entidades financieras
LEY DE ENTIDADES FINANCIERAS (21.526).
A.
SUJETOS COMPRENDIDOS. 1. Requisitos para
funcionar. 2.1. Autorizacin para funcionar. 2.2.
Revocacin de la autorizacin. a. Actividad regular
y actividad de hecho. b. Las mesas de dinero. 3.
Estructura. a. Forma societaria. b. Capital. c.
Limitaciones a la negociacin de acciones. d.
Restricciones a los cargos directivos.
B.
CLASES DE ENTIDADES. 1. Operaciones permitidas.
2. Operaciones prohibidas.
C.
RGIMEN PATRIMONIAL. 1. Responsabilidad
patrimonial. 2. Liquidez y solvencia. 3.
Regularizacin y saneamiento.
D.
RGIMEN INFORMATIVO Y CONTABLE.
E.
SECRETO BANCARIO.
F.
GARANTA DE LOS DEPSITOS.
personas
Derecho Bancario
Estas pautas son taxativas, no se puede denegar la autorizacin por otras
consideraciones.
Para la denegatoria no ser necesario el rechazo de todas ellas.
2.2. Revocacin de la autorizacin
La facultad de otorgamiento de la autorizacin para funcionar tiene su
contrapartida en la posibilidad de revocacin que establece el art. 44 L.E.F..
El B.C.R.A. puede resolver la revocacin:
a) A pedido de las autoridades de la entidad.
b) En caso de disolucin de la sociedad
c) Por afectacin de la liquidez y solvencia que a juicio del BCRA no
pueda resolver con un plan de regularizacin y saneamiento
d) En los dems casos previstos en la ley
A su vez, el art. 49 COB.C. prev la resolucin cuando lo solicite el superintendent
e
al directorio.
a. Actividad regular y actividad de hecho
La actividad bancaria es una actividad privada de inters pblico por ello
cuenta con las garantas constitucionales de los arts. 14 y 18 C.N., es decir, de
asociarse con fines de lcitos y de libertad de comercio, pero se regla esa
actividad para proteger el inters pblico comprometido.
-La Ley de Entidades Financieras y la Carta Orgnica del Banco Central
rigen toda la actividad financiera sin perjuicio de la aplicacin de otras leyes.
Existen dos formas de desempear esta actividad:
1) Dentro del rgimen que organiza la Nacin
2) Fuera del sistema y orden jurdica (entidades no autorizadas para fun
cionar)
Las personas autorizadas estn fiscalizadas por el B.C. pero este poder se
extiende a las no autorizadas que realicen actividad financieras.
Las entidades de hecho pueden tener una tipologa societaria legitimante
otorgada por la autoridad de contralor (Inspeccin de Personas Jurdicas) pero
no tienen tipologa financiera institucionalizada.
Las bancas de hecho pueden ser personas jurdicas o personas fsicas,
pueden tener por objeto societario la industria financiera y que se hayan regi
Derecho Bancario
- Las entidades de la Nacin, provincias y municipalidades se van a constituir
segn la forma en la que se establezca en sus cartas orgnicas.
-El resto de las entidades lo van a hacer en forma de sociedades annimas.
A excepcin de:
-Sucursales de entidades extranjeras, que deben tener en el pas una
representacin con poderes suficientes de acuerdo con la ley argentina;
-Los bancos comerciales, que tambin podrn constituirse en forma de
sociedades cooperativas;
-Las cajas de crdito, que debern constituirse en forma de sociedad
cooperativa.
Las acciones con derecho a voto de las entidades financieras constituidas
en forma de S.A. sern nominativas, con esto se busca identificar a quienes
conforman la entidad financiera. Esto debe relacionarse con el art. 8 (al ser
un parmetro de anlisis los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes),
el art. 15 en cuanto establece la obligacin de informar la negociacin de
acciones pudiendo el BCRA oponerse a tal tratativa, y el art. 35 bis en su
pargrafo I (Reduccin, aumento y enajenacin del capital social), incs. b, c y
d, siendo causal de revocacin de la autorizacin para funcionar la violacin a
estas normas.
En lo que hace a las cajas de crdito, en el ao 2006 se dict la ley 26.117,
reglamentada por el decr. 1305/06 titulada como Promocin del microcrdito .
A stos se los puede caracterizar de la siguiente manera:
prstamos de
monto reducido que se otorgan a sectores de bajos ingresos que habitualmente
no tienen acceso al crdito institucional (proveniente de bancos
u otras entidades), por carecer de patrimonio significativo y de respaldo
patrimonial, o por tener dificultades para integrar la documentacin
requerida, o por registrar atrasos e incumplimientos en sus obligaciones
impositivas y previsionales, o bien por una combinacin de estas
causas; pero que pueden acreditar voluntad y capacidad de trabajo,
como as tambin la aptitud de aplicar los prstamos a la adquisicin de
elementos de trabajo y volcarlos productivamente, obteniendo los recursos
necesarios para atender su subsistencia y cancelar tempestivamente
las cuotas de esos prstamos (4).
(4) GLEIZER, Aarn, Ley de microcrdito , Revista del Instituto de la Cooperacin, N
174/2006, p. 501.
Derecho Bancario
nes mutuales que brindan el denominado servicio de ayuda econmica.
Los riesgos implcitos en esta situacin son importantes, ya que las asociaciones
mutuales comprendidas estn actuando adems fuera de las
restantes formas de control, como el que ejerce la AFIP en materia
tributaria o la Unidad de Informacin Financiera (UIF), en relacin con
la fiscalizacin del dinero proveniente de actividades ilcitas (5).
Volviendo al anlisis de la ley 26.117 y su decreto reglamentario, encontramos
en su art. 1 la enunciacin de su razn de ser: Segn el art. 1, el objeto
de la ley es la promocin y regulacin del microcrdito, a fin de estimular el
desarrollo integral de las personas, los grupos de escasos recursos y el fortale
cimiento
institucional de organizaciones no lucrativas de la sociedad civil
que colaboran en el cumplimiento de las polticas sociales , realizando una
definicin legal y cuantitativa (aunque mvil) de lo que debe entenderse por
microcrdito: prstamos destinados a financiar la actividad de emprendimientos
individuales o asociativos de la economa social, cuyo monto no exceda una
suma equivalente a doce veces el importe de un salario mnimo, vital y mvil
(art. 2). Son consideradas sujetos activos de estos prstamos las asociaciones
sin fines de lucro, asociaciones civiles, cooperativas, mutuales, fundaciones,
comunidades indgenas, organizaciones gubernamentales y mixtas, que
otorguen microcrditos, brinden capacitacin y asistencia tcnica a los
emprendimientos de la economa social.
Los microcrditos debern aplicarse a financiar actividades productivas o
de comercializacin en pequea escala, con exclusin del consumo. Los
microcrditos pueden ser otorgados a emprendimientos asociativos (por ejemplo,
cooperativas), pero tambin a usuarios individuales, englobados por su reducida
dimensin econmica dentro del concepto de economa social. De este
modo, las cooperativas podran actuar en algunos casos como instituciones de
microcrdito y en otros como beneficiarios directos de microcrditos.
Para determinar las pautas a seguir en lo referido a la distribucin de los
recursos se crea la Comisin Nacional de Coordinacin que podr disear
lneas de financiamiento especficas, segn las necesidades del sector de
prestatarios y de las instituciones de microcrdito (decr. art. 13). A travs
del art. 12 de la ley se crea el Fondo Nacional para ejecucin del Programa
(5) GLEIZER, Aarn,
Ley de
cit., p. 510.
Derecho Bancario
forma abstracta para aplicarse a una generalidad de casos y no a cada entidad
en particular.
La Comunicacin A 4782 (capitales mnimos de entidades financieras)
en su Seccin 7.3. determina que el aporte de capital deber ser realizado en
efectivo; excepcionalmente, la Superintendencia autorizar su integracin con:
ttulos valores pblicos nacionales; instrumentos de regulacin monetaria del
Banco Central; depsitos y otras obligaciones por intermediacin financiera
de la entidad.
c. Limitaciones a la negociacin de acciones
Al respecto el art. 15 L.E.F. dice que: Los directores de las entidades
financieras constituidas en forma de S.A., sus integrantes, miembros de los
consejos de vigilancia, sndicos debern informar sin demora cualquier negociacin
de acciones o cualquier otra circunstancia que sea capaz de producir
un cambio en la calificacin de las entidades o que pueda alterar la estructura
de los respectivos grupos de accionistas .
Esta obligacin tambin la tendrn los adquirentes, enajenantes de acciones
y los consejos de administracin de las sociedades cooperativas y sus
integrantes.
El B.C.R.A. es el que va considerar la oportunidad y conveniencia de
esas modificaciones teniendo la facultad para denegar su aprobacin como
tambin para revocar las autorizaciones concedidas, cuando se hubieren producido
cambios que sean fundamentales en las condiciones bsicas que se
tuvieran en cuenta para acordarlas.
Atribuciones del directorio: Determinar la ejecucin de la poltica monetaria
y financiera del banco. Le corresponden tambin aprobar las transformaciones
de acciones que segn L.E.F. requiere autorizacin del banco.
d. Restricciones a los cargos directivos
El art. 10 L.E.F. dispone que: No podrn desempearse como promotores,
fundadores, directores, administraciones, miembros de los consejos de vigilancia
,
sndicos, liquidadores o gerentes de las entidades comprendidas en esta ley:
a) los afectados por la inhabilidades e incompatibilidades establecidas por
el art. 264 de la ley 19.550
-Los que no pueden ejercer el comercio.
-Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta 10 aos despus de
su inhabilitacin; los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta 5 aos
Derecho Bancario
aplicacin de la ley a otras entidades o empresas
(6). Esta enumeracin
cobra cierta importancia cuando analizamos cules son las operaciones que
pueden realizar las diferentes entidades. Lo referido parte de que la actividad
bancaria puede, en principio, ser regulada y encararse de dos maneras, como
banca especializada (mltiple) o como banca genrica (integrada); en el primero
de los casos, las operaciones que puede realizar cada entidad se encuentra
supeditada a su calificacin, no pudiendo realizar otras ajenas a las
mismas sin caer en la situacin de abuso de derecho (no sera propiamente
una actividad irregular como ya lo diferenciramos ut supra); en el mtodo de
la banca genrica/integrada, la mera calificacin de banco u entidad financiera
es la nica existente contando con la posibilidad de realizar todas las operacione
s
(tanto activas como pasivas) que hagan a stos
De acuerdo con
el devenir histrico, la especializacin en los pases de larga tradicin
bancaria consisti en un hecho natural y la misma actividad fue dndole
forma. Por el contrario, en los pases que no poseen esa tradicin, la
especializacin se dio, en virtud que las disposiciones legales as la concibieron
(7).
En el rgimen argentino actual se ha optado por una posicin eclctica o
mixta. Se ha continuado con la tipificacin de las entidades (siguiendo el modelo
de las leyes anteriores), pero se le otorga la posibilidad a los bancos
comerciales de realizar todo tipo de operaciones tpicas siempre y cuando no
se le prohban expresamente (art. 21). No obstante esta amplia libertad, se
requerir autorizacin previa para actuar en el mercado cambiario, de comercio
exterior o de intermediacin con ttulos valores.
Para el resto de los tipos (lase bancos de inversin, hipotecarios, compaas
financieras, etc.) las operaciones permitidas se encuentran enumeradas
en la L.E.F., sin perjuicio de que la autoridad de aplicacin pueda autorizarlas
para la realizacin de otras.
(6) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 15
6.
(7) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y f
inancieras,
4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 132.
Derecho Bancario
corto plazo, siempre que revistan las caractersticas de ser complementarios
de otros prstamos a mediano y largo plazo. Estas entidades, en mercados
desarrollados, aparecen asociadas al mercado de capitales, financiando y asesora
ndo
sobre la emisin y colocacin de ttulos, la mayora de las veces mediante
la celebracin del contrato de underwriting (Captulo 16). En nuestro
pas su imposicin es meramente legislativa, a diferencia de otros pases, como
por ejemplo EE.UU. (donde gozan de una amplia trayectoria), y quizs por all
podamos entender su escaso desarrollo.
Pueden tambin:
-Otorgar avales, fianzas u otras garantas y aceptar y colocar letras y
pagars de terceros vinculados con operaciones en que intervinieren;
-Realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones
en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos;
-Efectuar inversiones de carcter transitorio en colocaciones fcilmente
liquidables;
-Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversin,
administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios
;
-Obtener crditos del exterior y actuar como intermediarios de crditos
obtenidos en moneda nacional y extranjera;
-Realizar operaciones en moneda extranjera, previa autorizacin del Banco
Central de la Repblica Argentina;
-Dar en locacin bienes de capital adquiridos con tal objeto; y
-Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
Bancos hipotecarios: Estas entidades responden al alto fin de lograr la
financiacin de la casa propia, a tasas que en general son inferiores al mercado,
operando a largo plazo y garantizando la operacin con la propia inversin
del crdito otorgado (el art. 23 inc. c es claro en el sentido de que el prstamo
que se otorgue es con fines determinados) por su importancia han sido siempre
apuntalados desde el sector oficial. En nuestro pas funciona desde 1886
el Banco Hipotecario Nacional (creado por ley 1804). Las operaciones tanto
activas como pasivas estn detalladas en el art. 23 L.E.F.
-Recibir depsitos de participacin en prstamos hipotecarios y en cuentas
especiales;
-Emitir obligaciones hipotecarias;
Derecho Bancario
-Gestionar por cuenta ajena la compra y venta de valores mobiliarios y
actuar como agentes pagadores de dividendos, amortizaciones e intereses;
-Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversin;
administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios
;
-Obtener crditos del exterior previa autorizacin del Banco Central de la
Repblica Argentina, y actuar como intermediarios de crditos obtenidos en
moneda nacional y extranjera;
-Dar en locacin bienes de capital adquiridos con tal objeto; y
-Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
Sociedades de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles:
Estas entidades son complementarias de la actuacin de los bancos hipotecarios,
pero ampla su actuacin al existir la posibilidad de que los prstamos se
apliquen en referencia a otros inmuebles que no tengan por fin servir de hogar
al receptor. Se reglamentaron primariamente con la ley 10.038 de 1941, incorpornd
ose
finalmente a la L.E.F. por medio del dictado de la ley 21.526. Entre
las operaciones que pueden realizar estn:
-Recibir depsitos en los cuales el ahorro sea la condicin previa para el
otorgamiento de un prstamo, previa aprobacin de los planes por parte del
Banco Central de la Repblica Argentina;
-Recibir depsitos a plazo;
-Conceder crditos para la adquisicin, construccin, ampliacin, reforma,
refaccin y conservacin de viviendas u otros inmuebles, y la sustitucin
de gravmenes hipotecarios constituidos con igual destino;
-Participar en entidades pblicas y privadas reconocidas por el Banco
Central de la Repblica Argentina que tengan por objeto prestar apoyo financiero
a las sociedades de ahorro y prstamos;
-Otorgar avales, fianzas u otras garantas vinculados con operaciones en
que intervinieren;
-Efectuar inversiones de carcter transitorio en colocaciones fcilmente
liquidables; y
-Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
Caja de crditos: Estas cajas adoptaron en un principio la figura de cooperativas
de crdito, especialmente desde 1956 en adelante. Con la ley 21.526,
Derecho Bancario
La primera de las operaciones prohibidas (explotar por cuenta propia empresas
de cualquier otra clase que no sea la bancaria) data de la legislacin
italiana de la Edad Media y con ella se buscaba evitar que inversiones propias
del banquero acarrearan prdidas de solvencia y/o liquidez de las entidades.
En nuestro pas la prohibicin fue absoluta hasta la sancin de la ley 24.144,
en la cual se prev la posibilidad de realizacin de tales inversiones siempre
que se cuente con autorizacin del B.C.; la razn de este cambio se fundara
en
la necesidad de conferir un marco legal a la actividad del Banco
Central que ha reconocido la actuacin de los bancos y entidades financieras
en empresas y negocios vinculados a la actividad bancaria, como
la creacin de redes de cajeros automticos; la participacin en redes
de transmisin de datos; participacin en sociedades de bolsa; participacin
en empresas emisoras de tarjetas de crdito; participacin en
empresas de seguros de retiro; actuacin en negocios inmobiliarios; en
venta de seguros; importacin de bienes; etc. (8) (actualmente se comprenden:
agente burstil o extraburstil en bolsas o mercados de valores; explotacin
y administracin de redes de cajeros automticos; sistemas de transmisin
electrnica de transacciones con entidades y/o sus clientes; administracin
de fondos de jubilaciones y pensiones; administracin de carteras de
fondos comunes de inversin como sociedad gerente; emisin de tarjetas de
crdito, dbito y similares; administracin de crculos cerrados de ahorro; asistencia
financiera mediante operaciones de locacin de bienes de capital,
durables e inmuebles, adquiridos con tal objeto leasing o sobre crditos provenien
tes
de ventas factoring; gestin de cobranza de facturas de servicios
pblicos, crditos y similares y servicio de pago de salarios, de pago a proveedores
y de recoleccin de recaudaciones; servicio de procesamiento y/o transmisin
de datos vinculados a la actividad financiera; servicios de informacin
crediticia para uso comercial y financiero; asesoramiento en materia financiera
y de inversiones, y para fusiones y/o adquisiciones de empresas, siempre
que no implique administracin o gestin empresaria; sociedades de garanta
recproca, con el carcter de socio protector; asesoramiento sobre manejo de
fondos y/o administracin de fideicomisos respecto de actividades compatibles
con la clase de entidad; fiduciario de fideicomisos financieros; transporte
(8) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen... cit., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 198
.
Derecho Bancario
recibir en garanta sus propias acciones, por el vaciamiento que se podra
producir de ella ante la necesidad de hacer valer las garantas que se le han
otorgado. Esta norma contempla especialmente el caso de los directores que
prestan fianza por su actuacin.
El inciso d) de este artculo busca evitar un caso de fraude y falta de
objetividad en la contratacin, al tratarse de sujetos que cuentan con informacin
privilegiada a la hora de tomar sus decisiones y una alta cuota de poder
para imponer sus requerimientos a la entidad; nos referimos a la prohibicin
de operar con sus directores y administradores y con empresas o personas
vinculadas con ellos, en condiciones ms favorables que las acordadas de
ordinario a su clientela. Esta norma encuentra su correlato en las leyes 19.550
(sociedades comerciales) y 20.337 (sociedades cooperativas), y no presenta
una prohibicin absoluta a la contratacin, sino que slo la limita a las condiciones
de mercado.
Finalmente, el ltimo de los incisos de este art. 28 fija una prohibicin no
aplicable a los bancos comerciales, emitir giros o efectuar transferencias de
plaza a plaza, con excepcin de los bancos comerciales. Esto se relaciona con
el servicio de caja prestado por estas entidades y la posibilidad que tienen de
recibir depsitos a la vista, actuando como verdaderos mediadores en los pagos.
El art. 29 da la posibilidad a las entidades de ser titulares de acciones (de
cualquier tipo cabe agregar), de otras entidades financieras, sean del tipo que
sean (compaa financiera, banco de inversin, etc.), previa autorizacin del
Banco Central. En esta norma se apoyaban quienes, con anterioridad a la
reforma por la ley 24.144, bregaban por la prohibicin de las entidades de
participar en cualquier otro tipo de negocio. Ms all de estas postulaciones,
lo cierto era que del texto de la ley slo surga la prohibicin de explotar otras
empresas, no de participar en ellas, y atento a que los lmites a los derechos
deben interpretarse en sentido estricto (aun en un sistema regulado), no conside
ramos
que se pudiera aplicar analgicamente esta norma. Hoy el problema
ha quedado superado, como ya lo vimos.
El ltimo supuesto de este artculo contempla la necesidad de adquirir
acciones/obligaciones de empresas de servicios pblicos, cuando sea necesario
para la prestacin de ste (v.gr.: asociarse a cooperativas de electricidad
del interior provincial para acceder al servicio de luz o agua para las
sucursales/filiales all instaladas). En este caso no ser necesaria la autorizacin
del Central.
Derecho Bancario
2. Liquidez y solvencia
Los conceptos de liquidez y solvencia ya han sido desarrollados en el Captulo
5, a cuyos trminos remitimos breviatis causae. Slo para recordar y
en un estrecho resumen diremos que entendemos por:
-Liquidez: El grado de capacidad que tiene un banco para hacer entrega de
dinero en efectivo contra los certificados de depsitos que le son presentados.
-Solvencia: Se refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar sus compromiso
s
contrados.
El principio de liquidez y los requisitos de efectivo mnimo, establecidos en
el art. 32 L.E.F., buscan una adecuada relacin entre el dinero que debe tener
el banco y los depsitos que podran ser retirados. Sucede que normalmente, y
desde antiguo, los banqueros se percataron de que no era necesario tener
todos los depsitos que se le realizaban, sino que por la masividad de las operaci
ones
disminua el riesgo de que ante el pedido de devolucin no pudiera
devolverse esto, y de esta manera se comenz a apalancar las obligaciones
con los derechos, por otro lado
los activos ms lquidos del banco son
los fondos en efectivo la mayor liquidez est dada por la mayor facilidad
de transformarse en dinero, al menor costo. Los activos ms lquidos
son tambin los menos rentables; por ello el banquero debe medir
adecuadamente ambos extremos. No mantener fondos ociosos, pero tampoco
excederse en los prstamos afectando su liquidez (9).
La vida de un banco se desenvuelve a partir de las deudas que contrae. Si
el banco se halla imposibilitado de hacer frente a los retiros por problemas de
liquidez, tambin entrar el banco en estado de insolvencia.
El modo de regular y evaluar los estados de liquidez y solvencia es determinando
las inversiones que el banco realiza, por la inmovilizacin de sus activos
y por el grado de morosidad de su cartera de prstamos. El Banco Central
al estar obligado a mantener un efectivo mnimo (art. 31), regula la liquidez,
tanto de las entidades en particular como del sistema como un todo. Entre
las principales regulaciones dictadas por el Central encontramos las comunicacio
nes
B 9074 (Asistencia por iliquidez transitoria), B 9104 (Relacin
(9) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancar
ia,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 39.
Derecho Bancario
La falta de presentacin, el rechazo del plan o su incumplimiento, faculta
al B.C. dar la autorizacin para funcionar y/o aplicar sanciones.
El B.C., a fin de facilitar el cumplimiento del plan, podr:
1. Admitir temporariamente excepciones a los lmites y relaciones tcnicas
2. Eximir o diferir el pago de los cargos y/o multas previstos.
Ahora bien, la ley no ha definido qu debe entenderse por Plan de Regularizacin
y Saneamiento , por tanto siguiendo a Villegas diremos que es el
conjunto de medidas que la entidad en dificultades propone al Banco
Central a efectos de superar una determinada situacin de crisis, y que
debe consistir en: un inmediato aumento del capital de la entidad , la
venta o cesin de la cartera de prstamos de cumplimiento irregular ,
la venta de otros activos innecesarios , la venta de participaciones en
otras actividades o sociedades , la fusin con otra entidad , cambios
en la conduccin de la entidad , mejora en las reglas de control interno ,
y finalmente, la transferencia del paquete accionario a nuevos accionistas
(10). Lo interesante de la norma en cuestin est dado, por la obligacin
que tiene el Central de solicitar las explicaciones de las causas que desembocar
on
en la situacin adversa; esta explicacin que preste la entidad no
debe caer en saco roto, sino que ser necesario que la autoridad la tenga en
cuenta resolver en definitiva sobre las medidas a tomar; el no considerarlas
viciara el acto por un defecto en su motivacin. De esta manera se respeta,
aunque no sea ms que mnimamente, el derecho de defensa consagrado por
la Constitucin Nacional. Sobre quin es la autoridad con competencia para
aplicar este sistema, se pueden plantear algunas dudas; es claro que la
Superintendencia es la encargada de aprobar los planes de regularizacin y
saneamiento (art. 46 inc. c, COBC); y que al Directorio le corresponder
aplicar la revocacin de la autorizacin para funcionar (art. 14 inc. h del mismo
cuerpo legal); por otra parte el art. 14 en su inc. n) fija que toda atribucin
no reservada a otros rganos le corresponder al Directorio, pero no puede
vaciarse de contenido la actuacin del superintendente, por lo tanto, y realizando
una interpretacin teleolgica del cuerpo normativo, entendemos que:
-La solicitud de presentaciones de planes est a cargo de la
Superintendencia, por ser el cuerpo encargado de la fiscalizacin y quien en
definitiva considera la pertinencia o no de aquellos;
(10) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen... cit., p. 212.
Derecho Bancario
de contralor se preocupe por su veracidad. Esto se ve en la Comunicacin
A 3016 sobre veracidad de las registraciones contables que comienza diciendo:
El Banco Central de la Repblica Argentina estima de fundamental
importancia que las registraciones contables que efecten las
entidades reflejen en forma precisa la realidad econmica y jurdica de
las operaciones , y ante el incumplimiento de esto plantea que: Se considera
una grave transgresin a la normativa dictada por el Banco Central
de la Repblica Argentina, en ejercicio de la funcin que le acuerdan su
Carta Orgnica y la Ley de Entidades Financieras, todo acto que tienda
a deformar u ocultar los hechos, especialmente en cuanto a la efectiva
naturaleza de los riesgos asumidos o del carcter de los activos que,
directa o indirectamente, impliquen soslayar el cumplimiento de las regulaciones
prudenciales, o de los pasivos y otros compromisos contrados
o de los aportes de capital .
El art. 36 L.E.F. establece que la contabilidad de las entidades y la confeccin
y presentacin de sus balances, cuentas de ganancias y prdidas, dems
documentacin referida a su estado econmico financiero e informaciones
que solicite el B.C.R.A., se ajustarn a las normas que ste dicte al respecto.
Como ya dijimos, CONAU es la circular que ordena las normas sobre contabilidad
y auditora; hoy por hoy los informes se deben presentar ms precisamente
en la Superintendencia de Entidades Financieras, que tambin se encarga
de determinar la normativa aplicable (art. 47 COBC).
Dentro de los 90 das de la fecha de cierre del ejercicio, las entidades
debern publicar el balance general y su cuenta de resultados con certificacin
fundada de un profesional inscripto en la materia de contador pblico.
El art. 37 L.E.F. dispone que las entidades financieras debern dar acceso a
su contabilidad, libros, correspondientes, documentos y papeles, a los funcionar
ios
que el B.C. designe para su fiscalizacin u obtencin de informaciones.
La misma obligacin tendrn los usuarios de crditos, en el caso de existir
una verificacin o sumario en trmite.
Nuevamente debe adecuarse esta normativa a lo ya dicho sobre la competencia
de la Superintendencia para actuar en estos casos como brazo ejecutor
del Central
Finalmente, el art. 38 L.E.F. dice que cuando personas no autorizadas
realicen operaciones de intermediacin habitual entre la oferta y la demanda
de recursos financieros o acten en el mercado del crdito, el BCRA podr
requerirles informacin sobre la actividad que desarrollen y la exhibicin de
Derecho Bancario
-Alcance y usuarios de la informacin financiera: usuarios sern todos
aquellos que utilicen la informacin financiera para satisfacer sus necesidades
de informacin, entre los que se destacan los inversores, empleados, prestamistas,
proveedores y dems acreedores, clientes, organismos pblicos y
directivos y pblico en general.
-Objetivo de los estados financieros: suministrar informacin acerca de la
situacin financiera, actividad y flujos de fondo de la empresa.
- Hiptesis fundamentales: son fundamentalmente dos: Devengo (los efectos
de las transacciones y dems sucesos se reconocen cuando ocurren -y
no cuando se recibe o paga dinero o su equivalente lquido- registrndose e
informndose sobre ellos en los periodos con los cuales se relaciona) y Gestin
Continuada (los estados financieros se preparan normalmente con base
en que la empresa est en funcionamiento, y continuar sus actividades
durante un futuro).
-Caractersticas cualitativas de los estados financieros: son cuatro, a saber
comprensibilidad, relevancia, fiabilidad y comparabilidad.
-Elementos de los estados financieros: se los divide en dos grupos, elementos
que afectan la situacin financiera y elementos relacionados con la
actividad. Dentro de los primeros estn el Activo (recurso controlado por la
empresa del cual se espera obtener ganancias), las Obligaciones (deuda actual
surgida en el pasado para cuya cancelacin es necesario desprenderse de
activos) y el Patrimonio Neto (elemento residual una vez descontado del Activo
las Obligaciones). Por su parte, los elementos relacionados con la actividad
son los Ingresos (incremento de beneficios econmicos a lo largo de un
ejercicio contable ya sea por crecimiento del activo o disminucin de obligaciones
exceptundose los aportes de socios) y los Gastos (decremento de
beneficios econmicos en el correr de un ejercicio contable ya sea por perdidas
de activos o aumentos de obligaciones, exceptundose las distribuciones
de dividendos entre socios).
-Reconocimiento de los estados financieros: es el proceso de incorporacin
de una partida en un documento contable, que sirva para definir los elementos
de la misma
-Medida de los estados financieros: es el mecanismo de determinacin
para fijar el coste con el que se registrarn los elementos de los estados contabl
es.
Se brega por la utilizacin del coste histrico (costo de ingreso/adquisicin)
por revestir mayor objetividad.
-Conceptos de capital y mantenimiento de capital: el capital puede ser
entendido en trminos financieros (consideracin del dinero invertido o sinni
Derecho Bancario
conoce en virtud de su actividad profesional (14). Ms all de la sapiencia
de tan destacados autores optamos por realizar una definicin ms completa,
orientndonos a la interpretacin de lo que se ha dado en llamar nuevo derecho
de daos y concientes de que a diario se inician causas por los perjuicios
producidos por develar datos, sean stos ciertos o errneos.
Entendemos por secreto bancario: Es la obligacin impuesta al banco
por el sistema normativo, y exigible por el cliente, de no revelar una
operacin o informacin dada por quien realiza actos tendientes a la
contratacin o contrata con una entidad financiera, y cuidar que estas
informaciones no lleguen a terceros (considerados stos segn el normal
actuar de las personas), aplicando para ello todos los medios a su alcance,
estando slo habilitado para dar a conocer la susodicha informacin
en los supuestos en que los fije la ley, aplicndose estos permisos con
carcter restrictivo y cuidando que los casos dados sean los justificados
y limitados. Esta obligacin se extender desde el primer contacto y ser
por tiempo indeterminado, no bastando que el banco demuestre su falta
de culpa para eximirse de responsabilidad .
Esta definicin tiene algunos rasgos que es bueno destacar:
-Es una obligacin que surge del sistema normativo , es decir no limitado
tan slo al aspecto meramente legal, sino que tiene un fundamento supralegal
tanto en los usos, las costumbres, los principios generales del derecho, y sobre
todo en la tica. Todas las normas que surgen de estos distintos aspectos
aportan su parte para conformar el deber de secreto. Claro que no quiero
decir con esto que no se deba legislar, pero s que esta legislacin debe adecuarse
a todo el sistema . Tambin existe la posibilidad de que sea fijada en forma
contractual, pero hay que tener en cuenta que por encontrarnos ante el tipo de
contratacin denominado por adhesin a clusulas generales , la parte
predisponente puede slo puede ampliar los derechos de la otra parte, pero no
acotarlo, es decir que podr reforzarlo, hacindolo ms gravoso para el banco.
-La confidencialidad abarca tanto la informacin brindada para contratar
como la operacin contractual misma. Todo esto debe ser objeto del deber de
secreto y sigilo.
(14) VILLEGAS, Carlos G., El secreto financiero , Revista Jurdica del Banco de la Na
cin
Argentina, N 47, Bs. As., 1979, p. 17.
Derecho Bancario
financieros retenidas por los bancos. Una agencia federal puede obtener los
datos de los consumidores slo para un propsito legitimo, y si el requerido es
seguido por medio de una investigacin. El titular de los datos puede oponerse
al cumplimiento del requerimiento (aunque esta facultad de los ciudadanos se
halla francamente limitada en la actualidad por el poder que adquiri el gobierno
federal tras la grave crisis del 2001 que llev a cercenar muchas de las
garantas personales con que se contaban en EE.UU.).
Pero una entidad financiera puede notificar a las autoridades acerca de
una posible violacin legal y sta llegar a un conocimiento profundo de la
situacin siguiendo el procedimiento establecido por el acta de derecho a la
privacidad financiera .
Un caso relacionado con esto ocurri en 1985 cuando el gobierno mult al
Banco de Boston y a otros bancos por no haber informado que haban cobrado
depsitos multimillonarios en moneda en efectivo de pequeo valor, forma
en que la mafia maneja el dinero.
Otro supuesto paradigmtico del secreto bancario se encuentra en Suiza,
nacin que ha desarrollado este instituto en tal forma que ha llegado a
convertirlo en un producto reconocido a nivel mundial, codiciado por todos
aquellos que buscan la excelencia en lo referido a la proteccin de su intimidad
financiera, lo cual encontr su mayor depuracin legislativa en la Federal
Banking Act de 1934, que constituye lo medular en lo referente a la
estructura legal que regula al secreto bancario en Suiza. En ella se considera
al deber de confidencia del banquero como un deber profesional por cuya
violacin debe ser sancionado por la ley penal. Cualquier banquero que divulgue
secretos bancarios sobre sus clientes o terceras partes es castigado
con prisin o con multa.
El artculo 47 es el texto fundamental de esta ley: 1. Cualquier persona
que, en calidad de miembro de una corporacin, empleado, representante,
liquidador o comisionado de un banco, observador de la Comisin
de Bancos, o miembro de una sociedad o un empleado de una firma
auditora autorizada, haya revelado un secreto que le hayan confiado y
que hubiera conocido por medio de su prctica o empleo, cualquier persona
que haya incitado a otro a violar el secreto profesional, ser sancionado
con prisin por un mximo de seis meses o con una multa que
no exceder los 50.000 francos.
2. Si el ofensor actu con negligencia, la sancin consistir en una
multa que no exceder los 30.000 francos.
Derecho Bancario
El art. 271 del mismo cuerpo legal est dirigido contra las autoridades
administrativas extranjeras (polica, autoridades de impuestos y aduanas, etctera)
que conduzcan investigaciones en territorio suizo.
En lo que hace al anlisis de la normativa argentina sobre el tema, lo
tenemos a nivel de legislacin comn en el art. 2207 C.C. que en el contrato
de depsito impone al depositario la obligacin de guardar secreto sobre lo
recibido; tambin el C.P. en su art. 156 contempla la figura tpica del secreto
profesional ; en la legislacin especficamente bancaria, el decreto-ley 14.962
impuso al Banco Central el deber de guarda respecto de los datos recogidos
en su actividad de ente fiscalizador y de control; la primera ley orgnica de
entidades financieras (18.061) estableca el secreto bancario para todas las
actividades activas, pasivos y de servicio imponindole este derecho-deber a
todos los integrantes del sistema financiero;
en nuestro derecho el secreto
bancario tiene raz constitucional, guardando relacin con la garanta
de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles
privados y con el principio de que nadie est obligado a declarar contra
s mismo (art. 18 de la Constitucin Nacional) (16).
Con la reforma a la ley de entidades financieras se circunscribi el secreto
nicamente a las operaciones pasivas, que comprenden los depsitos bancarios
(a plazo y a la vista), las obligaciones negociables y tambin otros papeles
emitidos por los bancos a favor de inversores o acreedores financieros nacionale
s
o extranjeros. Aunque en el captulo dcimo trataremos en profundidad
el tema, podemos adelantar que son todas aquellas en las cuales ya sea a
priori o posteriori el banco o entidad financiera aparece como sujeto deudor
de la relacin jurdica. La razn dada para circunscribir de esta manera la
esfera de proteccin de la ley, es la creacin de base de datos de deudores del
sistema (operaciones activas en los que la entidad resulta ser acreedor). Para
una mejor comprensin de lo dicho, hay que estarse a lo dispuesto por la ley
25.326 o de habeas data (y su decr. regl. 1558/2000), especialmente en su
art. 26 (Prestacin de servicios de informacin crediticia).
El sujeto obligado por el art. 39 estara dado por Las entidades comprendidas
en esta ley ; al respecto deben correlacionarse y entenderse
como un todo los arts. 1, 2, 3 y 38 de la L.E.F.. En lo que hace a este ltimo
(16) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico... cit., ps. 319 y 320.
cit..
Derecho Bancario
Aparecen enumeradas:
-Pedidos de informes a jueces en las causas judiciales: Est recogida
por el primer inciso de la norma en cuestin, y se refiere a los pedidos de
informes que realicen lo jueces en causas judiciales, cualquiera fuese el mbito
de su competencia. Debe tratarse de un juez perteneciente al Poder
Judicial, excluyendo a toda otra autoridad (as no podra considerarse tal al
Senado de la Nacin en un juicio poltico, o al Consejo de la Magistratura).
Adems, debe tratarse de una causa judicial abierta y concreta, pudiendo
responder a un pedido de parte o a una actuacin de oficio (siempre que se
respete la normativa reguladora de las medidas para mejor proveer). Los jueces
pueden pertenecer a cualquier materia (a diferencia de textos legales
anteriores donde slo estaba abierto a los jueces en causas criminales), estando
abierto para los procesos donde se investiguen delitos, el fuero societario
(v.gr. para conocer el derrotero de fondos realizados por socios mayoritarios),
el fuero del trabajo (v.gr. para develar el pago de sueldos en negro al determinar
el monto de cheques firmados por patrones), el fuero de familia (v.gr.
para determinar la existencia de fondos para el pago de cuotas alimentarias
por asistencia familiar, o revisar la existencia de bienes que se han escabullid
o
a la sociedad conyugal), etctera. Por ltimo, se debe tener en cuenta que los
pedidos debern cumplir con los requisitos de forma necesarios para la actuacin
legal y garantizar el debido proceso.
-Informes que solicite el B.C.R.A.: Esta segunda excepcin comprende
los informes que solicite el B.C.R.A a las entidades, los que tendrn un carcter
eminentemente confidencial. Esta excepcin resulta elemental para que la
autoridad de aplicacin pueda tener acceso a la operatoria de las entidades.
Sobre ella nos dice el Dr. Martorell (18): 1. El secreto nicamente se corre si
el requirente est en ejercicio de sus funciones (art. 39, inc. B, in fine);
2. Esta excepcin constituye una derivacin de la facultad de control
que tiene el Banco Central en el sistema, frente a lo cual oponer el secreto
bancario sera una contradiccin lgica manifiesta;
3. La excepcin analizada resulta extensible a la Superintendencia,
en virtud de las facultades que le otorga el art. 47, inc. A, de la ley
24.144;
(18) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit., p. 102.
Derecho Bancario
res (es decir que no sera necesario que el pedido de informes se refiera a un
responsable determinado, ni estar ste en curso de verificacin), lo cierto es
que no est eximido del punto tercero referente al requerimiento formal y
previo, que segn hemos entendido ut supra hace necesaria una intimacin al
sujeto del cual a posteriori se pide el informe, siendo necesario que el organis
mo
recaudador pruebe su realizacin (elemento positivo) y su falta de contestacin
en tiempo y forma (elemento negativo); por lo tanto nos podramos
encontrar con la situacin en que la D.G.I. solicite un informe sobre todos los
clientes pertenecientes a una categora especial de la entidad financiera, pero
que al no identificarlos incurra en un incumplimiento con el subpunto tres ms
arriba remarcado.
Respecto de este tema se pronuncia el Dr. Barreira Delfino en los siguientes
trminos: ... lo que se pretende es posibilitar el requerimiento de informaciones
en forma indiscriminada, con el propsito de localizar posibles
evasores de impuestos de su jurisdiccin o detectar falsas declaraciones
juradas de los contribuyentes... (20).
- De la entidades entre s: finalmente el inc. d) del art. 39 se refiere a las
informaciones que pueden darse las entidades financieras entre s. Esta excepcin
fue acotada con la ltima reforma legislativa ya que el texto anterior
expresaba que el intercambio de informacin poda hacerse de acuerdo con la
reglamentacin que realizara el B.C.R.A., mientras que con el texto actual es
necesaria la autorizacin expresa de Banco Central y slo sera otorgada en
casos especiales previa justificacin. De todos modos la informacin una vez
entrada a la nueva entidad financiera conserva su carcter de secreto , no
pudiendo el personal de esta nueva institucin revelar la informacin recibida.
El Banco Central dict la Comunicacin A 4010 (secreto financiero),
que en rasgos generales reproduce lo aqu dicho, reglamentado especficamente
la forma de pedido y entrega de informes entre entidades. Pero adems fija
una nueva excepcin al atacado secreto , cuando en su punto 3 dice que:
El secreto financiero a que se refiere el presente rgimen no rige respecto
de la informacin que se brinde -en lo que resulte pertinente- como
consecuencia de la negociacin burstil de los cheques de pago diferido,
en las condiciones reglamentarias establecidas en la Reglamentacin
de la cuenta corriente bancaria .
(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Ley de entidades financieras, Coleccin Banca y
Futuro, ABRA, Bs. As., 1993, p. 171.
Derecho Bancario
Finalizado el periodo de estatizacin, de 1957 a 1969 la ley 14.467 ratific
el decreto ley 13.127/57, denominado Ley de Bancos , que estableca
en su art. 11: En caso de liquidacin de un banco particular o mixto, el
Banco Central adelantar los fondos necesarios para la devolucin
de los depsitos a sus titulares o su transferencia a otro Banco. Tales
adelantos sern respaldados por la afectacin de activos del banco en
liquidacin y otras garantas a satisfaccin del Banco Central . Estaban
excluidos los bancos oficiales. Por lo tanto no se vio afectado el sistema
anterior de garanta estatal.
De 1969 a 1971 la ley 18.061, llamada Ley de Entidades Financieras ,
dispona en su art. 49: Cuando un banco comercial nacional -particular o
mixto- entrare en liquidacin, el Banco Central adelantar los fondos
necesarios para la devolucin a sus titulares o la transferencia a otro
banco de los depsitos en moneda nacional . Quedaban excluidas, de las
entidades comprendidas en la ley, los bancos oficiales y otros intermediarios
bancarios y no bancarios.
Entre 1971 y 1973 se da un hito al proyectarse la constitucin de un fondo
de garanta que aparece por primera vez en la legislacin argentina con la ley
18.939, del 16/2/1971. Fue creado el Fondo Nacional de Garanta de los
Depsitos para atender, en caso de liquidacin de una entidad financiera
(bancaria y no bancaria), a la devolucin de los depsitos y otras obligaciones
en pesos. Se formaba con aportes de las entidades incorporadas, segn las
normas reglamentarias que dictara el Banco Central; una vez en funcionamiento
se derogara el art. 49 de la ley 18.061. Sin haberse puesto en marcha
definitivamente, ese rgimen fue derogado por la ley 20.040, del 23/12/1972.
Por esta ley se creaba el Fondo de Garanta de los Depsitos para reintegrar
los depsitos en pesos en entidades financieras privadas nacionales que
no fueran bancos comerciales, cuya liquidacin se dispusiera. La cobertura
era de hasta $ 20.000 por titular de cuenta de depsito en una entidad. La
normativa entr en vigencia el 1/1/1973, subsistiendo para los bancos comerciales,
la garanta del art. 49 de la ley 18.061.
De 1973 a 1977 y al reimplantarse el sistema de nacionalizacin (por
segunda vez como ya vimos) de los depsitos por ley 20.520, se estableci
nuevamente la garanta de la Nacin sobre los depsitos en pesos, sin limitacin
alguna en funcin del monto o de su titularidad, as como su recepcin y registro
por cuenta y orden del Banco Central. Para los bancos comerciales y cajas de
ahorros el mecanismo rigi desde septiembre de 1973, y para los dems inter
Derecho Bancario
gozaban del privilegio previsto en la Ley de Entidades Financieras para los
gastos y adelantos del B.C.R.A.
Las modificaciones introducidas a la Ley de Entidades Financieras al reformarse
la Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina, en
octubre de 1992, eliminaron de jure la garanta de los depsitos. La Ley
24.144, aparte de suprimir tcitamente el art. 56 de la L.E.F. (referido a la
garanta de depsitos), dispuso reformar el art. 49 de dicha ley estableciendo
para los depositantes en moneda local un privilegio especial, exclusivo y excluy
ente
sobre los fondos del encaje legal (efectivo mnimo) de las entidades
liquidadas, conforme a determinado orden de prelacin. Tambin se previ un
privilegio general respecto de todos los depsitos una vez satisfecho el crdito
del Banco Central.
Desde 1995 nos rige la ley 24.485, Sistema de Seguro de Garanta de los
Depsitos Bancarios , que dispone la creacin del sistema que ser: limitado,
obligatorio y oneroso. Cuyo objetivo es cubrir los riesgos de los depsitos
bancarios en forma subsidiaria y complementaria al sistema de privilegios y
proteccin de depsitos establecidos por la L.E.F., sin comprometer los recursos
del BCRA ni del Tesoro de la Nacin (art. 1).
Es limitado, en cuanto cubre un monto determinado y mximo de monto
dinerario por persona; obligatorio, ya que toda entidad que acte en forma
regular debe formar parte del mismo; y finalmente oneroso, ya que la afiliacin
implica la realizacin de aportes para su conformacin.
Esta norma modific en diversos aspectos tanto la L.E.F. como la COBC.
A travs del decreto reglamentario 540/95, modificado por los decretos
177/96, 1292/96, 1127/98, 1292/99, 32/01 y 214/02, se crea el Fondo de Garanta
de los Depsitos (FGD) con la finalidad de cubrir los depsitos bancarios
(a su vez, el rgimen de privilegios a favor de los depositantes establecido
por la L.E.F. fue objeto de posteriores modificaciones, habindose fijado por
ltimo un privilegio general por sobre los dems crditos, con excepcin de
aquellos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los acreedores laborales
.
Se reconoce un primer orden de prelacin a los depsitos constituidos por
hasta la suma de $ 50.000).
En el art. 2 se dispone la constitucin de la sociedad Seguro de Depsitos
Sociedad Annima (SEDESA) con el objeto exclusivo de ejercer las funciones
de fiduciario que oportunamente le encomiende el Estado Nacional o el B.C.R.A.
Cuando el Banco Central de la Repblica Argentina dispusiera la suspensin
total o parcial de las operaciones o la revocacin de la autorizacin para
Derecho Bancario
es la Caja de Valores S.A. en carcter de propietario fiduciario, conforme al
contrato de fideicomiso que se suscribiera con fecha 15 de agosto de 1995
entre las entidades financieras que desearon participar en la suscripcin y la
Caja de Valores S.A.. Como vemos, el reproche planteado por el autor citado
no es real, ya que el seguro de depsitos, en su faz societaria, cuenta formalment
e
con dos personas jurdicas diferenciadas.
Otra cuestin a plantear sera la burla que resulta, que mientras que para
el comn de las sociedades, el intentar constituirse de esta manera (dos socios,
uno de los cuales cuenta 1% o menos, como en este caso, de las acciones)
se les niegue sistemticamente su calidad de sociedad al considerarse
que se est abusando del derecho. Mientras que en iguales circunstancias al
Estado se lo habilita, siendo que adems pudo haber recurrido a otras figuras
como la S.E.
Estn alcanzados por esta garanta los depsitos en pesos y en moneda
extranjera constituidos en las entidades participantes bajo la forma de cuenta
corriente, caja de ahorros, plazo fijo, u otras modalidades que determine el
BCRA. (art. 11)
NO estn alcanzados por esta garanta (art. 12):
a) Los depsitos de entidades financieras en otros intermediarios, incluidos
los certificados de plazo fijo adquiridos por negociacin secundaria.
b) Los depsitos efectuados por personas vinculadas, directa o indirectamente,
a la entidad segn las pautas establecidas o que establezca en el futuro
el BCRA
c) Los depsitos a plazo fijo de ttulos valores, aceptaciones o garantas.
d) Los depsitos constituidos con posterioridad al 1 de julio de 1995, sobre
los cuales se hubiere pactado una tasa de inters superior en dos puntos porcentua
les
anuales a la tasa de inters pasiva para plazos equivalentes del
BCRA correspondiente al da anterior al de la imposicin. El BCRA podr
modificar la tasa de referencia establecida en este inciso, comunicndola con
cinco (5) das hbiles bancarios de antelacin.
e) Los dems depsitos que para el futuro excluya la autoridad de aplicacin.
La garanta cubrir la devolucin del capital depositado y de sus intereses,
devengados hasta la fecha de revocacin de la autorizacin para funcionar o
hasta la fecha de suspensin de la entidad por aplicacin del artculo 49 de la
Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina, si esta medida
hubiera sido adoptada en forma previa a aqulla, sin exceder -por ambos conceptosde $ 30.000.
Derecho Bancario
No resulta que el Banco Central de la Repblica Argentina deba responder
de modo automtico ante el inversor, sino que, por el contrario, su obligacin
-que encuentra su fuente en la ley- es la de velar por la legitimidad de los
reclamos de los ahorristas, evitando un enriquecimiento sin causa de quienes
intentan beneficiarse de la situacin de irregularidad con que operaba la entidad
financiera. Ciertamente, y en tanto la ley no presume la simulacin, corresponde
al Banco Central allegar la prueba de los hechos que, en su caso,
pudieran formar conviccin sobre la existencia de un negocio simulado, sin
perjuicio del deber de colaborar que pesa sobre el depositante en el esclarecimi
ento
de la operacin cuyo cobro pretende .
Que surge claramente de autos que el certificado controvertido ha violado
la reglamentacin del Banco Central de la Repblica Argentina -circular
OPASI I- y que no se halla registrado contablemente en los libros de la ex
entidad, defectos que por s solos no seran determinantes habida cuenta de
que las irregularidades de la entidad no pueden ser imputadas sin otras consider
aciones
a los ahorristas. Sin embargo, en el sub judice la apreciacin
global de los hechos de la causa genera razonables dudas sobre la legitimidad
de la operacin .
No puede aplicarse aqu en forma estricta el principio general (art. 377
C.P.C.C.N.) que consiste en sostener que en casos como el de autos, por no
tratarse de un supuesto en el que la ley presume la simulacin, sea el ente
rector el que deba allegar al proceso en forma exclusiva, la prueba de los
hechos en que se funda la simulacin. Ms bien, ocurre en estos casos que
por imperio de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art.
512 del Cdigo Civil), que se vivan por entonces, no cabe descartar
apriorsticamente tal posibilidad y los jueces deben extremar los recaudos en
aquellas entidades que de pblico y notorio devinieron con serios problemas
operativos (del voto del Dr. Vzquez).
Que as como es comprensible que la ley haya autorizado al Banco Central
de la Repblica Argentina a exigir la presentacin de una declaracin
jurada referente a las imposiciones que los depositantes mantengan en las
entidades en liquidacin, para establecer la responsabilidad de stos especialmente
en caso de detectarse irregularidades en las entidades financieras, tambin
lo es que no pueda imputarse a los depositantes el obrar irregular de los
depositarios (del voto en disidencia del Dr. Lpez).
Salvo que una connivencia sea terminantemente probada la ley no autoriza
a exigir de estas conductas ms gravosas que las que habitualmente exi
Derecho Bancario
donde la autoridad de contralor tiene una amplia gama de herramientas para
actuar sobre las entidades, entonces como es posible que se castigue (no se
nos ocurre otra expresin) a un cliente por contratar con una entidad regular y
que contaba con el beneplcito del Central para actuar, O es acaso que los
clientes deban tener un conocimiento aun mayor que aquel sobre la situacin
de la entidad?, sinceramente, las inferencias de este magistrado dejan perplejos
a cualquiera, y ante una prueba diablica al pretensor, que tendr que
demostrar que no existi fraude o simulacin, cosa bastante dificultosa.
Por suerte, el voto de la minora deja abierta la puerta a que sigamos
creyendo en la justicia. Tanto el Dr. Lpez como el Dr. Boldu, ponen una regla
de manifiesto: no es imputable al depositante el actuar fraudulento del deposita
rio,
y que en el caso de que el Central sospeche la existencia de complicidad
entre ambos con el fin de abusar del sistema de garanta, ser ste quien
deber probar acabadamente tal situacin, restando aun la posibilidad de que
(amparado en el derecho de defensa) el depositante presente las contra pruebas
necesarias que hagan caer las probanzas del B.C., pero no se le puede
solicitar antes, y menos por la mera afirmacin de que se tratara de una
conducta antijurdica.
CAPITULO 9
La moneda
A.
CONCEPTO DE DINERO. 1. Naturaleza jurdica. 2.
Moneda y crdito. 3. Moneda de valor y papel
moneda. 4. Curso legal y curso forzoso. 5.
Estipulaciones en moneda extranjera.
B.
RGIMEN MONETARIO ARGENTINO. 1. Autoridad de
emisin. 2. El sistema. a. Bimetalismo.
A. Concepto de dinero
Para empezar hay que decir que podemos encontrar diversas definiciones
de dinero. Esto no es slo por la existencia de diversos autores, sino que el
concepto encuentra variantes segn la disciplina de la cual se trate, as podemos
encontrar definiciones econmicas y jurdicas ( ... Hablar de un concepto
jurdico del dinero presupone o da a entender que existe otro concepto
no jurdico: un concepto econmico del dinero. Y es evidente que
podemos pensar en el dinero bien desde el punto de vista de la economa,
bien desde el punto de vista del derecho ) (1). En el primero de los
sentidos (y haciendo gala de un practicismo siempre presente en los economistas)
se lo define por las funciones que cumple como: medio general de
cambio, medida comn de valor e instrumento general de pago (a lo que se
suele agregar reservorio de valor). Desde el punto de vista jurdico encontramos
varias definiciones. Una de la mejores obras escritas sobre el tema (y
cuya lectura desde ya se recomienda) es Teora jurdica del dinero de
Nussbaum. Este trae a colacin las siguientes definiciones de los autores (2):
... materia que tiene por misin jurdica ordinaria la de servir en ltimo
caso de medio de pago forzoso... (Hartmann); ... representante ms
universalmente aceptado de del poder de compra... (Hoffmann). Finalmente,
el reconocido autor opta por definirlo como ... aquellas cosas que
en el comercio se entregan y reciben, no como lo que fsicamente representan,
sino solamente como fraccin, equivalente o mltiplo de una
unidad ideal... (3); esta caracterizacin tambin la realiz Vlez en el Cdi
(1) GARRIGUES, Joaqun, Contratos bancarios, 2 ed., Madrid, 1975, p. 61.
(2) NUSSBAUM, Albert, Teora jurdica del dinero, Revista de Derecho Privado, Madrid
,
1929, ps. 30 y 122.
(3) NUSSBAUM, Albert, ob. cit., p. 33.
Derecho Bancario
Caracteres jurdicos
del dinero
Medio legal de pago creado por el Estado
para extinguir obligaciones.
Dependencia existencial del Estado a travs
de la emisin.
Vigencia territorial necesaria en el Estado de
creacin.
Pasada esta breve revista a distintas definiciones daremos la nuestra. En
tal sentido optamos por decir que: El dinero es la moneda que autoriza y
emite el Estado, con la finalidad primordial de servir como unidad de
medida del valor de todos los bienes, como instrumento de cambio y
como medio de pago de relaciones patrimoniales.
El concepto es comprensivo de los dos aspectos fundamentales a los
que suele hacerse referencia a la hora de hablar del dinero, pues comprende
tanto el instrumento u objeto que lo representa (la moneda), cuanto la referenci
a
a las funciones econmicas y jurdicas ms destacables que cumple,
y pone de relieve que el dinero es aquel que el ordenamiento jurdico de
cada Estado le asigna sus funciones propias. Es el Estado quien establece
cul es su dinero, determina su unidad de cuenta y emite los signos monetarios
en que aqul se materializa.
Debemos ahora destacar la diferencia que existe entre la nocin de dinero
desde el punto de vista econmico y desde el campo del derecho; en este
ltimo, la nocin de dinero es mucho ms estricta, debido a que slo constituyen
dinero aquellos bienes que son emitidos por el Estado, conforme con la
autoridad que le brinda la ley, denominados con referencia a una unidad de
cuenta, que tienen por objeto servir como medio generalizado de intercambio
de bienes y servicios dentro del territorio del emisor, mientras que para la
economa, la nocin es ms amplia, ya que para un economista es dinero todo
bien que sirve como medio general de cambio, englobando as, a los ttulos
valores, a los depsitos bancarios, etc..
Evolucin histrica: El dinero como medio de cambio apareci por primera
vez en la historia del hombre en forma de mercaderas de muy diversos
tipos: ganado, aceite de oliva, cobre, hierro, oro, plata, etc., y no slo eso, si
no
que la evolucin ha variado segn las geografas, aunque hoy, con la
Derecho Bancario
-Especias: La escasez de especias en Europa las convirti en elemento
de intercambio desde antes de la Edad Media. Las especias venidas de Oriente
fueron muy valoradas por su escasez y variadas aplicaciones, lo que las
convirti en un valioso instrumento de cambio. La ruta de las especias dio
lugar a los grandes descubrimientos durante el Renacimiento.
-Cobre: Metales no preciosos como el cobre y el hierro, en forma de
varillas y utensilios, se usaron como dinero para pagos menores. El uso de los
metales como base y medida de valor dentro de las transacciones se generaliz
dada su inalterabilidad, maleabilidad, divisibilidad, etc..
-Plata: Metal precioso que, en crudo, en polvo o batido, circul de mano
en mano, siendo su peso el criterio de intercambio. Su escasez le otorga un
mayor valor, lo que resulta ventajoso para evitar ir cargando con el peso que
supondra su equivalente en bronce o en hierro. En la poca medieval, la plata
fue ms valiosa que el oro.
-Oro: Su importancia como medio de pago le viene dada por ser escaso y
perdurable. Su uso, atendiendo slo al peso, se extiende hasta la actualidad.
La fiebre del oro llev a las gentes a vivir en zonas de la Tierra que van desde
el Artico helado hasta el desierto abrasador. El oro ha sido patrn de valor
hasta hace pocos aos en Europa, y su mercado sigue moviendo mucho dinero
en nuestros das. Al igual que en el resto de metales era valorado segn su peso.
-Monedas: Su aparicin soluciona el doble problema de peso y nmero
hasta ahora resuelto separadamente. El valor de las piezas de metal estaba
relacionado con su peso. Para evitar esta incomodidad nace la moneda. De
esta manera, su valor se rige por sus inscripciones y dibujos.
En el siglo XIX, el dinero-mercanca consista casi exclusivamente en
metales, como la plata y el oro. Estos tipos de dinero tenan un valor intrnseco,
es decir, un valor de uso en s mismos. No era necesario que el Estado
garantizara su valor, y la cantidad de dinero era regulada por el mercado a
travs de la oferta y la demanda de oro o plata. Pero ya las primeras monedas
que se conocen, se acuaron en Lidia, la actual Turqua en el siglo VII a. de C..
La era del dinero-mercadera dej paso a la del dinero-papel. El pionero
en utilizar billetes, fue el emperador mongol, Kubali Khan en el siglo XI; para
l, era el certificado de propiedad de una cantidad de monedas de oro. En
Europa, en sus inicios, los billetes eran certificados sobre la existencia de un
depsito de oro en un banco.
Derecho Bancario
-La teora estatal de la moneda: la moneda es un instrumento de creacin
legal, sujeto a estricto control del Estado, que es quien la reviste de curso
legal y le otorga el poder de cancelar deudas. La obra terica fundamental de
esta doctrina pertenece a Knapp (Teora estatal de la moneda). Para su
construccin se parte de dos premisas: la unidad bsica de valor es fijada por
el Estado de manera discrecional y su esencia y valor reside en las disposicione
s
legales que le dan origen (ms tarde esto tambin sirvi de apoyo para el
desarrollo de la teora nominalista). Desde un punto de vista puramente econmico
se le critica que no toma en cuenta el crdito bancario que en los
pases desarrollados se erige como el medio de pago ms importante. Este
dinero bancario no tiene origen estatal, sino que es fruto de la funcin econmica
y financiera de los bancos y aparece, ignorada por esta concepcin; a
esta crtica se le puede agregar que quien decide si un determinado bien puede
ser utilizado como medida de valor de bienes, como medio de intercambio y
reserva de valor de bienes es la sociedad y, especficamente, el mercado y no
los gobiernos y sus leyes. Por ms curso forzoso que una moneda tenga, por
ms regulaciones que determine un gobierno para obligar a utilizar la moneda
que l emite, si el mercado no la acepta, la moneda slo conserva de tal su
nombre. Podramos concluir que esta teora funciona en los casos de normalidad
pero hace agua a la hora de enfrentar las dificultades a que estn sometidos
los Estados.
-La teora sociolgica: sostiene que las funciones de la moneda y su
entidad como medida de valor de bienes e instrumento de cambio no se
originan en la ley, sino en los usos y costumbres (entre sus autores encontramos
a Cottely). Lo importante es la actitud que la sociedad asume hacia el
dinero. Esta concepcin significa una crtica fuerte a la anterior y pone de
relieve que el dinero es poder adquisitivo, un medio para adquirir bienes o
servicios. El dinero sera una unidad que indica la relacin del poder adquisitivo
frente a los bienes, manifestndose en el nivel de los precios, es decir,
una unidad que mide el poder de compra frente a bienes y servicios. El valor
de la moneda se tratara ... de un hecho psicolgico, cual es el que
despierte la confianza general alrededor de un signo monetario determinado;
en virtud de esa confianza la especie se da y se recibe en pago
y adquiere una circulacin... (7).
(7) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., t. IV, p. 213.
Derecho Bancario
en los pagos. Luego el dinero es el objeto correspondiente a los contratos
bancarios. Pero aqu el dinero no aparece ni como medio de cambio ni como
medida de valor, sino como una cosa de valor sometida al tratamiento jurdico
de las deudas pecuniarias.
El dinero ser el objeto de la obligacin asumida en esos contratos, unas
veces por el banco (operacin pasiva), otras veces por el cliente (operacin
activa). Pero tambin interviene el dinero en aquellas operaciones en el que el
banco interviene como mediador para efectuar un pago o un cobro por cuenta
del cliente.
Pero no se acaba todo all, sino que como dijimos antes, con el paso del
tiempo el negocio bancario ha ido evolucionando; desde aquel primer momento
donde slo eran guardas de valores, evolucionaron hasta comenzar a
prestarlos, pero fueron ms all y comenzaron a emitir lo que se conoce como
dinero bancario . Su creacin est asociada a las constancias que entregaba
a los depositarios por sus operaciones; dichas constancias comenzaron a ser
utilizadas como medio de cancelacin de obligaciones entre particulares a
medida que aumentaba la confianza en la entidad, confianza en que a su presentac
in
dicho depsito le sera entregado al tenedor del ttulo. Un ltimo
paso se present cuando tal era la confianza en la entidad, que los ttulos de
deuda que ella emita eran considerados por los particulares como dignos de
valor aun cuando no existiera un depsito previo.
Como vemos el dinero recibido a crdito (donde la moneda funcionaba
como objeto del contrato) permita realizar operaciones de intermediacin al
entregarlo, pero luego, ya no hacia falta que el banco entregara el efectivo en
s, sino que bastaba la mera entrega de un ttulo representativo de l. Con esto
la banca lograba prestar varias veces y al mismo tiempo los depsitos
que en ella se realizaban , a decir de Garrigues: ... se crean reconocimientos
de deuda, que ya no representan dinero efectivo y que, al ser
admitidos en el trfico de los pagos, vienen a aumentar la capacidad de
compra del pblico, al poner a su disposicin nuevos instrumentos de
pago, nuevos medios de circulacin... (9). Como vemos, las entidades financieras
en su actuacin, aunque no creen dinero propiamente dicho (medio
irrecurrible de pago sancionado por el Estado) afectan la base monetaria de
un pas, al aumentar o disminuir el poder adquisitivo de sus habitantes.
(9) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 88.
Derecho Bancario
como medio de pago irrecusable a la especie monetaria respectiva... el
valor descansa en la obligacin de reembolso... en la realidad esta garanta
no es estable, pues ocurre siempre que en los momentos de dificultades
econmicas los Estados defienden sus reservas metlicas e imponen
la inconversin; en tal forma el rgimen de reembolso slo funciona
en tiempos de bonanza en que precisamente la confianza de la gente no
recurre a l... los regmenes de conversin son un abrigo del que solamente
se dispone en verano (10).
Curso forzoso: significa la calidad de curso legal aplicada al papel moneda
inconvertible. Contiene dos elementos: la regla del curso legal, vinculada a
la relacin deudor acreedor (entre los cuales es irrechazable como medio
cancelatorio de obligaciones), y la regla de la inconvertibilidad, vinculada a l
a
relacin del emisor del billete y su tenedor. Podramos preguntarnos la razn
por la cual se define al curso forzoso en forma negativa (dicese de la moneda
de curso legal que resulta inconvertible); la respuesta la encontramos en la
mera evolucin del dinero, que como ya vimos comenz en sus primeros tiempos
por tener un valor intrnseco o material, para con el tiempo pasar a un
valor extrnseco o fiduciario. A la moneda metlica que vala por el material
del cual se compona, le sigui la moneda de papel (representativa de un metal
que se otorgaba a cambio de ella), para desembocar en el papel moneda, cuyo
valor descansa en la confianza (o poder) que tiene su emisor.
La diferencia entonces entre curso legal y curso forzoso: el primero determina
que la moneda se convierta en instrumento de pago irrecusable, el segundo
dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso alguno de los billetes
a la vista, ... en nuestro pas la moneda nacional siempre reviste carcter
de curso legal, lo que no sucede con la moneda extranjera (salvo
que la ley monetaria le asigne a la moneda extranjera carcter de curso
legal), debiendo ser pactada en cada caso, por lo que reviste carcter
convencional... la moneda nacional es de curso legal forzoso cuando no
es convertible por reservas en poder de la autoridad monetaria. Si fuera
admitida la conversin, entonces la moneda nacional reunira, adems,
(10) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., p. 211.
Derecho Bancario
estadounidenses en paridad uno a uno), por lo que se dispuso suprimir
el vocablo convertibles en los billetes de la actual lnea monetaria .
5. Estipulaciones en moneda extranjera
El rgimen normativo de las obligaciones en moneda extranjera en un
principio estuvo regulado por el Cdigo Civil en sus arts. 617 y 619; ms tarde
se dict la ley monetaria 1130 (vigente desde noviembre de 1890 a enero de
1891 debido a que la moneda que cre en la realidad nunca tuvo vigencia real
en el mercado). Este decreto de tan escueta vigencia, mand a que los tribunales
y oficinas pblicas no dieran curso a gestiones y/o actos que se expresaren
en moneda extranjera (salvo aquellos destinados a ejecutarse en el exterior).
De todas formas, este sistema ha sufrido un profundo cambio luego de la
sancin de la ley de convertibilidad.
La deuda en moneda extranjera fue considerada por Vlez como una
obligacin de dar cantidades de cosas, as lo dispona el derogado art. 617 del
C.C. ( Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere
estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la
obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas ), ...
La moneda extranjera no es de curso legal porque no habiendo sido
acuada ni emitida por el Estado nacional carece de poder cancelatorio
irrecusable; pero su circulacin est permitida... las obligaciones en
moneda extranjera son vlidas... por aplicacin combinada de este texto
y de las leyes monetarias, se admite como caracterstico de las deudas
de moneda-cantidad que pueden solventarse con moneda de curso legal
al cambio corriente... (12).
Como principio general se admita que el deudor pudiera liberarse de una
obligacin en moneda extranjera mediante la entrega de la moneda especfica
o a travs de su equivalente en moneda nacional al tiempo del vencimiento de
la obligacin o del pago. Esta regla era de estricta aplicacin cuando se trataba
de contratos internos, es decir aquellos que no proyectaban sus efectos
fuera del territorio. Al insertar dicha clusula lo que se procuraba no era tanto
(12) BUSSO, Eduardo B., ob. cit., p. 260.
Derecho Bancario
B. Rgimen monetario argentino
Evolucin: Las primeras piezas que se acuaron en Hispanoamrica fueron
las macuquinas que es el tipo de moneda que se acua desde 1652 hasta
1773; son las ms imperfectas de todas las emitidas en la ceca (14) de Potos;
las columnarias se acuaron en Potos desde 1767 hasta 1770 con el fin de
ir eliminando paulatinamente a las imperfectas monedas macuquinas. Las ltimas
acuaciones coloniales de la ceca de Potos fueron realizadas bajo el
reinado de Fernando VII en 1825.
Producida la guerra por la independencia, Potos fue ocupada en 1810,
1813 y 1815, las dos ltimas ocupaciones fueron importantes desde el punto
de vista monetario. En 1813, el General Belgrano, victorioso en Tucumn y
Salta penetr en la Villa Imperial de Potos, y recibida esta noticia en Buenos
Aires, el diputado Pedro Jos Agrelo present a la Asamblea General Constituyente
un proyecto de Ley de Moneda, que se aprob el 13 de abril de ese
ao, y fue comunicado de inmediato a la ceca altoperuana. Se reemplaz el
perfil del rey de Espaa en los diseos por el escudo que comenz a representar
la nueva Nacin. Esta pieza se encuentra actualmente representada en la
moneda bimetlica de $ 1.
Cuando se pierde la casa de moneda de Potos en manos del ejrcito
espaol, Crdoba es pionera en esta actividad porque all se instala, hacia
fines de 1815, la primera Casa de Moneda de la Argentina, donde son batidas
las primeras monedas provinciales, alrededor de 1815-17. El diseo de sus
monedas incluye el escudo de la provincia y escudos nacionales segn las
pocas. Esta ceca cerr sus puertas en 1855.
En 1824 se cre una Casa de Moneda provincial en La Rioja que amoned
con el diseo similar a las acuaciones patrias de Potos. Se realizaron monedas
de oro y plata con el nombre de las Provincias Unidas para que pudieran
circular a nivel nacional, aunque se usaron eminentemente en la Provincia.
Acuaron piezas con el rostro del General Juan Manuel de Rosas y se clausur
la ceca en 1860.
Durante el gobierno del General Martn Rodrguez en 1822 se cre el
Banco de Buenos Ayres, integrado con capitales particulares con contralor
(14) Ceca (del r. hisp. skka, y ste del r. cls. sikkah). f. Casa donde se labra moned
a.
Derecho Bancario
convivan en el pas distintas clases de monedas metlicas de oro y plata
como los doblones espaoles, las guilas estadounidenses, los cndores
chilenos, los soles peruanos y otras en el interior, principalmente de plata
de baja ley, como las denominadas chirolas , adems del papel moneda
que emita el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que haba
sido Casa de Moneda en la poca de Rosas y que tena papel moneda de
curso legal forzoso... (15).
La legislacin derivada de la Constitucin Nacional, comienza el 21 de
mayo de 1863 con el dictado de la ley 32 que asigna curso legal a la moneda
que hasta entonces circulaba legalmente en Buenos Aires; tambin la ley 71
del mismo ao da curso legal a una serie de monedas de oro.
Ya en forma ms sistmica en 1875 se dicta la ley 733; en el ao 1979 la
ley 974 crea el peso plata.
La ley monetaria 1130 de 1881 cre un sistema bimetalista, estableciendo
como unidad monetaria el peso oro y el peso de plata, a los que asign curso
legal y forzoso en todo el territorio nacional y aptitud para cancelar todo cont
rato
u obligacin contrados dentro o fuera del pas y que deba ejecutarse en
territorio de la Repblica. Este sistema no tuvo mayor trascendencia debido a
que nunca se emitieron las monedas de oro y plata.
En 1883 se dict la ley 1354, sta puso fin al sistema bimetalista y dispuso
que los Bancos de Emisin del Estado slo podran emitir billetes pagaderos
en pesos oro. Desapareci el peso de plata como unidad monetaria y continuaron
circulando en este perodo monedas emitidas por distintos bancos nacionales
y provinciales, que en la mayora de los casos eran convertibles en
oro o en plata.
En 1885, la ley 1734 declar la inconvertibilidad monetaria de todos los
billetes que circulaban en nuestro pas. Proclam la coexistencia de dos monedas
de curso legal: el peso oro (ley 1130) y el peso papel, inconvertible y de
curso legal en todo el pas. Este peso papel fue, durante la mayor parte de su
historia una moneda inconvertible, aunque con algunos perodos de
convertibilidad.
Hasta el 1 de enero de 1970, la unidad monetaria era el peso moneda
nacional. A partir de esa fecha fue reemplazada por el peso ley 18.188, cuya
(15) DALLA VA, Eduardo R., El rgimen constitucional de la moneda, Justicia Constitu
cional
en Iberoamrica , http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/00-portada.htm
Derecho Bancario
Para finalizar, el 6/1/02 se sanciona la ley 25.561 de emergencia pblica y
reforma del rgimen cambiario declarando la emergencia en materia social,
econmica, administrativa, financiera y cambiaria. La mencionada ley deroga
el art. 1 de la ley 23.928 que declaraba la convertibilidad del austral con el
dlar estadounidense a una relacin de un austral = un dlar. Tambin deroga
el art. 2 que impona la obligacin al B.C.R.A. de vender las divisas que le
sean requeridas para operaciones de conversin a la relacin establecida en el
art. 1, debiendo retirar de circulacin los australes recibidos en cambio. Es
de destacar que la ley 25.561 no admite la actualizacin, indexacin por precios,
variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuese su causa,
haya o no mora del deudor. Adems, el art. 10 dice: Mantinense derogadas,
con efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las normas legales o
reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin
monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin
de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios.
Esta derogacin se aplicar aun a los efectos de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna clusula legal,
reglamentaria, contractual o convencional de fecha anterior, como causa
de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar .
1. Autoridad de emisin
Como vimos, el sistema constitucional deleg en el Congreso de la Nacin
la facultad de hacer sellar moneda, fijando su valor y el de las extranjeras; a
su vez, con la creacin de un banco nacional (actualmente federal). El art. 30
de la ley 24.144 determina que el B.C.R.A. ... es el encargado exclusivo de
la emisin de billetes y monedas de la Nacin Argentina... . El mismo artculo
puntualiza tambin que ... ningn otro rgano del gobierno nacional, ni las
municipalidades, bancos u otras instituciones cualesquiera, podrn emitir billetes
ni monedas metlicas, ni otros instrumentos que fuesen susceptibles de
circular como moneda... .
Pero segn Alberdi el nico tipo de moneda que podra emitir el banco
consagrado por lo que en su momento fue el art. 67 inc. 5, era de curso legal;
esto porque el papel de curso forzoso se sustenta en su carcter fiduciario,
siendo un verdadero emprstito que solicita el Estado a su tenedor, siendo
funcin del Congreso de la Nacin (art. 4 C.N.) el decretar tales emprstitos,
Derecho Bancario
las indemnizaciones que resulten de los daos causados por tales actividades.
El valor de stos es fijado por el Central.
Para finalizar, se ha dado un cambio fundamental en el sistema de pagos
de la Repblica a travs del dictado de la ley 25.345 (modificada por decr.
434/2000 y a posteriori por ley 25.413), que limit la posibilidad de realizar
transacciones en efectivo. Mediante este cctel legislativo se obligaba a utilizar
depsitos bancarios, tarjetas de crdito o dbito, transferencias bancarias,
cheques (y otros medios que autorice el Ejecutivo Nacional), para realizar
pagos superiores a mil pesos (o su equivalente en moneda extranjera). De
violarse esta normativa, el pago ser inoponible invlido e inoponible (ante
terceros, de esto no cabe duda, distinta podra presentarse la situacin de
oponibilidad o no entre las partes contratantes). Los efectos sustanciales de
esta reglamentacin pueden encontrarse resumidos en las siguientes palabras:
... Ni el depsito bancario, ni los giros o transferencias bancarias, ni el
cheque comn y menos an el cheque de pago diferido, ni la tarjeta de
crdito, tienen comnmente, efecto cancelatorio de deudas. Son medios
de pago o para efectuar pagos, o medios de crdito. Sin embargo, la ley
25.345 les confiere ahora poder cancelatorio, irrecusable...
Jurisprudencia
(17).
II. OPERACIONES
Y CONTRATOS
CAPITULO 10
Operaciones y contratos
A.
OPERACIN BANCARIA. 1. Concepto. 2. Clasificacin.
B.
CONTRATO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Contenido. 3.
Caractersticas. 4. Clasificacin.
C.
OBJETO DE LA ACTIVIDAD. 1. Crdito. 2. Dinero. 3.
Ttulos valores.
D.
RESPONSABILIDADES. 1. Generalidades, responsabilidad
contractual. 2. Responsabilidad civil. 3.
Responsabilidad profesional: el crdito,
interrupcin, concesin abusiva.
E.
EL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN LA CONTRATACIN
BANCARIA. 1. Rgimen de proteccin del
consumidor. 2. Elementos y efectos.
F.
TRANSFERENCIA BANCARIA. Cambio. Operaciones
bancarias en Internet. Clearing (remisin).
A. Operacin bancaria
1. Concepto
Manuel Ossorio define la operacin bancaria como Todas y cada una
de las actividades o transacciones entre un banco y sus clientes, o entre
bancos, revistan carcter principal o accesorio (1).
Claro que esa definicin dice bastante poco, porque la prxima pregunta
sera Qu es un banco? Atento a que esto fue tratado en el Captulo 1 a lo ya
dicho nos remitimos; en resumidas cuentas centramos la categorizacin de
bancos, en aquellos sujetos que intermediaban en el crdito. Dicha
intermediacin cuenta con una serie de opciones que otorga el ordenamiento
legislativo para concretarse, lo cual nos traslada la duda de si estos medios de
intermediacin son tpicos o comunes o, por el contrario, especiales (2).
En un sentido genrico, todo contrato en el cual una prestacin de una de
las partes no se cumple coetneamente con el de la otra, implica conceder un
crdito, pues se confa en que esta ltima habr de cumplir en su momento.
De esta manera, quedan comprendidos aquellos contratos en los cuales una
de las partes (por lo comn una entidad financiera) otorga crdito a la otra
(1) OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales, Helias
ta, Bs.
As., 1992, p. 675.
(2) ... Compleja es la cuestin relativa a la determinacin del concepto y carcter de
las
operaciones bancarias. Nuestro cdigo declara mercantil toda operacin de banco (art.
8
inc. 3) sin precisar el alcance de tal expresin. El asunto merece alguna atencin.
Por una
parte se sostiene la inexistencia de operaciones especficamente bancarias, y slo s
e admite
que ciertas operaciones comunes adquieren carcter bancario cuando son ejecutadas
profesionalmente por una entidad organizada en forma de empresa. En tanto otros
afirman la
naturaleza tpicamente bancaria de ciertos negocios, que no pierden tal carcter aun
que
fuesen realizados por particulares... (FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercia
l argentino.
Parte General, 5 ed., Zavala, Bs. As., 1976, p. 141).
Derecho Bancario
2. Clasificacin
Segn su importancia, hay quienes distinguen entre operaciones fundamentales
de las operaciones subsidiarias . Las primeras son aquellas en
que la banca aparece como intermediaria en el crdito y determina el nacimiento
de las operaciones activas y pasivas. Son operaciones subsidiarias ,
los actos que no entran en la funcin econmica de los bancos, y que se
ejercitan por ello como manifestacin ulterior de su actividad y que estn
aconsejadas por la misma organizacin personal y las especiales exigencias
de la clientela (depsito en custodia, cambio de moneda, etc.).
La clasificacin ms extendida de las operaciones bancarias toma como
punto de partida el hecho de que la operacin bancaria por antonomasia es la
operacin de crdito y clasifica estas operaciones desde el punto de vista del
sujeto de la concesin del crdito, contraponiendo las operaciones activas
(en las cuales el banco es quien concede el crdito al cliente), a las operaciones
pasivas , en las cuales es el cliente el que concede el crdito al banco.
Junto a esto dos grupos primarios, encontramos las denominadas operaciones
neutras , porque no implican concesin de crdito por ninguna de las
partes contratantes (4).
Dentro de las operaciones activas podemos mencionar algunas de las siguientes:
-Apertura de crdito.
-Apertura de crdito con cuenta corriente.
-Anticipos.
-Operaciones de descuento de documentos.
-Prstamo o mutuo.
-Locacin financiera (leasing).
-Prstamos de ttulos pblicos.
-Operaciones de pase.
-Venta a trmino de moneda extranjera.
(4) ... operaciones activas y pasivas del banco (fuente de beneficios o prdidas) c
onstituye
dos momentos de una nica funcin econmica, la intermediacin en el crdito, con la
consiguiente relacin de interdependencia que se expresa en una importante regla e
conmica,
cuya aplicacin se ejercer en funcin del conocimiento del mercado y la profesionalid
ad de
Derecho Bancario
hablarse de un contrato bancario es necesaria la participacin de una entidad
financiera y que la finalidad del contrato (la causa de ste) sea la intermediacin
en el crdito, directa o indirectamente, expresa o tcitamente, ... debe distinguirse
entre las operaciones y contratos mediante los cuales se realiza
una actividad compleja como la bancaria, que en muchos casos no implicarn,
individualmente considerados, una intermediacin en el cambio
de crdito, como en el caso del mutuo, y lo que es la actividad del
sujeto que los emplea para ella, por lo que insertos en esa actividad o en
la mecnica de una operatoria compleja y habitual, permitirn configurar
la calidad de banquero en funcin de tratarse de una forma instrumental
para la intermediacin habitual en el cambio de crdito (6); estas
palabras del Dr. Romero nos ayudan a comprender mejor la operatoria profesional
del banco, que actuando en multiplicidad de contratos, concreta la verdadera
intermediacin financiera; claro que hay contratos (cuyo mayor exponente
es la cuenta corriente bancaria) que se llevan adelante en una entidad
financiera, ms all de que sta pueda recurrir a figuras contractuales comunes
para la realizacin de su actividad en un espectro ms amplio.
2. Contenido
En lo que hace a su contenido, el crdito aparece como la materia genuina
que hace a su esencia. Los bancos actan en el mercado del crdito, recogiendo
activos inmovilizados para entregarlos a quienes los necesiten. Por
ello, los bancos pueden actuar en un doble papel: o como puros mediadores
aproximando a los cocontratantes (v.gr., colocando en el pblico las obligaciones
emitidas por una empresa), o realizando una doble operacin, que consiste en
tomar dinero a crdito, para darlo despus a crdito (intermediacin en el
crdito); lo dicho sobre la discusin de la existencia o no de operaciones
picamente bancarias puede traspolarse aqu (7), aunque somos de la idea de
(6) ROMERO, Jos Ignacio, ob. cit..
(7) ... es debatida la tipicidad de los contratos bancarios, entendindose por un s
ector de
la doctrina que no constituyen negocios jurdicos distintos del derecho comn... per
o ello no es
bice para que, destacando las peculiaridades que plantea su contratacin en masa y
en serie
Derecho Bancario
4. Clasificacin
-Por la calidad del deudor: crdito pblico y privado.
-Segn la duracin del crdito: a largo, mediano y corto plazo.
-Segn la garanta: personal (fianza) o real (prenda, hipoteca, etc.).
-Segn la finalidad: de capitalizacin: de mejoras, de consumo, etc..
C. Objeto de la actividad
La operacin caracterstica de los bancos es la mediacin en el crdito
indirecto, dando a crdito el dinero que recibieron a crdito. El dinero ser el
objeto de la obligacin asumida en los contratos bancarios algunas veces por
el banco (operacin pasiva), otras por el cliente (operaciones activas). Tambin
interviene el dinero en las operaciones neutras. Y si consideramos las
operaciones de custodia y emisin de los bancos, los ttulos de valores o ttulos
de crdito constituirn igualmente un elemento esencial de la actividad bancaria
(cheques, letras, colocacin de acciones u obligaciones o debentures de
empresas por los bancos en carcter de mandatario, por ejemplo). Nos remitimos
a lo que hemos dicho en la primera parte de este trabajo, especialmente,
captulo nueve. Sin prejuicio de ello diremos algunas palabras sobre el crdito
y la moneda a ttulo de resumen, y nos explayaremos aqu sobre el ttulo valor.
1. Crdito
Etimolgicamente la palabra crdito deriva de credere, que significa
creer, tener confianza. Crdito es para el que lo concede, la confianza que
tiene en el cumplimiento de la prestacin prometida por el tomador del crdito.
No obstante ello, es posible la existencia de crdito sin confianza y
viceversa (v.gr., por temor, agradecimiento, etc.). El concepto de crdito es
ante todo un concepto jurdico, ms all de las consecuencias econmicas.
La concesin de un crdito es siempre un acto jurdico; la voluntad consiste
en devenir acreedor de una obligacin aplazada, es decir, la voluntad de
realizar una prestacin y ser acreedor del equivalente econmico. Los elementos
esenciales del crdito son:
Derecho Bancario
da al tratamiento jurdico propio de las deudas pecuniarias. El dinero aparece
en la mayora de los contratos bancarios como cosa fungible. Cuando el dinero
no funciona como objeto de una deuda pecuniaria en sentido estricto, es
decir, cuando las monedas o billetes se entregan al banco individualizados
para su custodia, la figura de la deuda pecuniaria se esfuma por completo, ya
que entonces el banco asume la custodia de la caja que contiene el dinero, y
no la del dinero en s mismo.
3. Ttulos valores
Todo documento, en cuanto sirve para expresar grficamente un derecho,
recibe su valor no del papel que constituye el ttulo, sino del derecho a que ste
se refiera. El documento no tiene valor por s mismo, el valor se lo da el
derecho expresado en l, el ttulo sin el derecho no tiene valor.
Pero hay una cierta clase de documentos en los cuales acontece justamente
lo contrario, el derecho sin el ttulo es inoperante. Por esta razn, al
ttulo mismo se lo llama valor para expresar la diferencia esencial entre los
dems documentos en los cuales el valor lo da el derecho y estos otros en los
cuales el ttulo tambin tiene valor, hasta el punto de que el ttulo sin el derecho
nada vale. Valen para ejercitar el derecho, y valen con ms intensidad que los
dems documentos relativos a un derecho. Y como en ellos, el ttulo tiene
valor, los llamamos ttulos valores ; para establecer una diferencia podemos
decir que ... Ttulos que expresan valor y ttulos valor: en la primera
categora se encuentran los documentos que slo receptan un derecho
que no recibe su valor del ttulo, sino que por el contrario el ttulo recibe
valor por el derecho que expresa. Diferente es el ttulo valor ya que ste
no depende del derecho que recepte sino que halla su valor en s mismo,
de tal manera que no puede ejercerse el derecho sin la portacin de
aquel primero... (10).
Vivante, en un concepto que desde aos se viene repitiendo, lo define
como sigue: ... Ttulo de crdito es un documento de posesin necesaria
(10) MIRANDA, Juan S., La excepcin de inhabilidad de ttulo , Actualidad Jurdica de
Crdoba -General- 143, p. 941.
(11).
Derecho Bancario
-Por su vinculacin con la causa: se clasifican en causales y abstractos.
Los primeros son aquellos que en su circulacin no se desvinculan nunca
de la causa que los origin (v.gr. las acciones de S.A. en las cuales el tenedor
se halla vinculado al estatuto); los abstractos estn desvinculados de su causa
(pagar, cheque, letra de cambio).
-Por su contenido: ttulos que dan derecho al pago de una suma de
dinero (pagar), ttulos que dan derecho a una categora (accin de sociedad),
ttulo representativo de mercadera (v.gr. carta de porte en el contrato de
transporte terrestre).
-Por el ente que los crea: pblicos (emitidos por el Estado, en cualquiera
de sus esferas) y privados (emitidos por los particulares, sean personas fsicas
o jurdicas).
-Por la forma de ejercitarse el derecho incorporado: de ejercicio
instantneo (pagar) y de ejercicio continuado (accin).
La intervencin del banco en la creacin del cheque se relaciona directamente
con las operaciones de depsito, que originan las cuentas corrientes
bancarias, entregando los bancos a los depositantes talonarios de cheque a los
fines de que retiren sus fondos, o efecten pagos mediante su libramiento (13).
Por su parte, el pagar ha sido y es usado por los bancos como forma de
documentar los descuentos.
Aunque hoy, cada en desuso en nuestro pas, la letra de cambio (14), naci
bajo la esfera de los negocios bancarios, ... nace en manos de los banqueros
como medio documental de realizar pagos en el extranjero sin los
inconvenientes y los peligros del transporte del dinero metlico de un
lugar a otro... sustituyendo el envo material con el envo de un docu
(13) Aunque ya no se discute que es innecesaria la existencia de cheque para la
validez de
una cuenta corriente bancaria, distinta es la situacin a si puede existir un cheq
ue sin que se
relacione directamente con una cuenta corriente bancaria.
(14) Al respecto de sta se dice: ... En la letra de cambio (cambiale tratta) la es
tructura
de la obligacin asumida por el librador de que promete el hecho ajeno (del girado
) y
subsidiariamente el hecho propio, lo cual supone la figura extracambiaria de la p
rovisin
como supuesto tcnico de la regularidad del libramiento... (GMEZ LEO, Osvaldo R., Le
y
cambiaria argentina sobre pagar y letra de cambio, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p.
7). En esa
relacin extracambiaria se percibe la existencia una relacin bancaria de depsito pre
vio.
Derecho Bancario
conducta, y ante su acaecimiento se aplique una sancin, as aparece la responsabili
dad
penal, administrativa, etc.
Como de la responsabilidad administrativa ya tratamos en los primeros
captulos (recordemos que es la que deriva de la ilicitud frente a la autoridad
estatal de control o superintendencia del sistema financiero, generalmente, las
leyes prevn penas de revocacin de la autorizacin para funcionar, adems
de penas menores como multas, llamados de atencin, etc.), y la civil se desarroll
ar
in extenso en el prximo subpunto, aqu diremos unas pocas palabras
sobre la responsabilidad penal de las entidades financieras .
Por responsabilidad penal se entiende la conducta ilcita prevista como
constitutiva de un delito penal, entonces, la sancin no ser ya resarcitoria
sino represiva, tendiente a castigar a su autor. La responsabilidad penal de las
personas jurdicas (que dicho sea de paso es la personalidad que deben necesariame
nte
poseer quienes acten como entes regulares en el sistema financiero)
es un hecho admitido en muchas legislaciones (especialmente
anglosajonas, no as tanto en las romanistas donde sigue vigente el societas
delinquere non potest); en nuestro pas, en este momento, esto no se encontrara
regulado (ms all de discusiones sobre lo establecido en el rgimen
penal tributario ley 24.769, as como tambin el Cdigo Aduanero), pero en el
2006 se elev un anteproyecto de reforma al Cdigo Penal argentino. Este
inclua un Ttulo XIII (arts. 67 y 68) destinado a sancionar a las personas
jurdicas. Aun cuando se encuentre en el citado cdigo, la discusin (de lege
ferenda) contina, y se sostiene que aun con esta incorporacin, lo nico que
se hace es establecer un sistema administrativo de sanciones, no uno penal,
... la propuesta elaborada por la Comisin no se inclina por disear un
sistema directo de doble imputacin sino, ms bien, a establecer consecuencias
sancionatorias administrativas para las corporaciones... (19).
nos de prescripcin diferentes y harto conocidos, la atenuacin equitativa de la ind
emnizacin
(posibilidad regulada para el tipo aquiliano), y la edad para la imputabilidad (
en aquellos casos
en que la responsabilidad presupone antijuridicidad).
(19) CESANA, Jos D., Reflexiones sobre algunas cuestiones vinculadas con la respon
sabilidad
penal de la persona jurdica en el Anteproyecto de Reforma Integral al Cdigo Penal ,
en Actualidad Jurdica de Crdoba, Penal, N 106. Esta no pertenencia al sistema penal
propiamente
dicho de la proyectada regulacin no la ha eximido de crticas, se ha dicho que ... N
o
obstante la naturaleza asignada, la imposicin de sanciones administrativas concul
ca el principio
de culpabilidad respecto de los miembros de la corporacin ajenos a la decisin y
de la empresa... (PIA, Gabriela R., Problemtica penal. La banca frente al ilcito. Man
ejo
fraudulento. Vaciamiento de bancos. Situacin del ahorrista y/o inversor perjudicado ,
en
obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente , KABAS DE MARTORE
LL, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2006, p. 449, con cita de HIRSCH, Hans J.). Un flaco favor le
hace esta norma
a un ablico sistema burstil como el argentino, donde con normas de este tipo se ti
ende a alejar
ms a los inversores, mientras se sigue dejando en libres de culpa y cargo a los v
erdaderos
autores de los ilcitos a sancionar.
Derecho Bancario
ha llevado a cabo un depsito, por ejemplo, en cuenta corriente, no existe el
deber de devolver los mismos billetes que se entregaron al contratar, que
han pasado a ser de propiedad del banco, provocando entonces la ruptura de
un elemento esencial de la nombrada figura delictiva como es la no
transmisin de la propiedad de los bienes; con todo esto, aun sern de
aplicacin, en caso de poder probarse, artculos como el 176 y subsiguientes
del C.P, que castigan los casos donde el sujeto activo acta sobre su propio
patrimonio perjudicado a los acreedores.
Puede presentarse mejor el tipo delictivo de estafa en general (art. 172 del
cuerpo legal citado). Hoy el centro de la discusin se plantea en aquellos casos
donde los directivos, conscientes de una situacin calamitosa del banco que le
impedir cumplir con sus obligaciones, siguen endeudndose ocultando informacin
vital; se tratara de un caso de estafa por omisin, pero habr que estar en
un caso donde el silencio se comporte como un ardid suficiente y debido al cual
el sujeto pasivo dispuso de su patrimonio, y sobre todo si descansaba en el suje
to
activo la carga de informar al cliente sobre su situacin, de considerarse esto
as, tendramos posibilidades de ver configurado el tipo delictivo.
1. Generalidades, responsabilidad contractual
Adentrndonos en la responsabilidad, y rescatando algunas ideas de autores
de nuestro pas podemos introducirnos al tema diciendo que Villegas (20)
entiende a la responsabilidad como aquella consecuencia derivada de la aplicacin
de una sancin a una conducta determinada. Mario Bonfanti (21) seala
que la responsabilidad de las entidades financieras puede ser ponderada desde
el punto de vista civil, administrativo y penal. Para Martorell (22), la respons
abilidad
de una entidad financiera puede ser juzgada desde distintos ngulos
o puntos de vista, puesto que, por ejemplo, hay quienes hablan de un derecho
laboral bancario (que se vinculara a una responsabilidad de este tipo).
(20) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., t. I.
(21) BONTANFI, Mario, Contratos bancarios: responsabilidad de la entidad financi
era.
Secreto bancario. Descuento bancario. Leasing. Factoring. Underwriting, AbeledoPerrot ,
Bs. As., 1993.
(22) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit..
Derecho Bancario
el derecho obliga a no aceptar lo que Pelliza califica de arbitrarias diatribas
en contra de los bancos, que se originan en falsos prejuicios.
-Resulta asimismo fundamental considerar que el crdito supone confianza,
por lo cual puede aceptarse pacficamente que no existe un derecho
del cliente al crdito. No pueden existir obligaciones abstractas asumidas
por el banco por la sencilla razn de que no corresponde pensar en una
obligacin sin causa.
-El deber de resarcir habr de regirse por las reglas establecidas por el
ordenamiento de fondo. Y la obligatoriedad reparatoria tendr por sinalagma
gentico el incumplimiento del negocio jurdico bilateral en el cual alguna de
las partes hubiere incurrido, o en una eventual violacin al deber genrico de
no daar. En cualquiera de los dos casos, el derecho establece la necesidad
de que se acredite que se han configurado los requisitos o presupuestos de
la responsabilidad civil (dao, antijuridicidad, relacin de causalidad, factor
de imputacin).
2. Responsabilidad civil
En 1983 se realizaron las Primeras Jornadas de Derecho Civil en
Mendoza . Como uno de los cuatro temas centrales, se analiz la responsabilidad
civil de las entidades financieras.
Surge la responsabilidad del banco sobre todas las relaciones comerciales
que realice con los usuarios de sus bienes y servicios. Se rige por los principi
os
generales de la materia contenido en el Cdigo Civil, supletorio del Cdigo
de Comercio.
En cuanto a la responsabilidad civil, Villegas (24) seala que los bancos y
dems entidades financieras asumen responsabilidad civil, por la indemnizacin
de daos y perjuicios que su accionar doloso o culposo puede ocasionar
a sus clientes; pues toda persona que por su dolo o culpa cause un perjuicio
a otra est obligada a repararlo. La responsabilidad civil es dar cuenta del
dao que se ha causado. De los arts. 512, 902, 1109 C.C., surgen reglas
(24) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos ba
ncarios,
edicin del autor, Bs. As., 2005, p. 131 y ss..
Derecho Bancario
carcter profesional de su actividad, hace aplicable los arts. 902 y 909 C.C.,
por cuanto impone deberes de diligencia.
Tambin tienen fecunda aplicabilidad los standards jurdicos de moral, buenas
costumbres, buena fe. Rige ntidamente el orden pblico porque las entidades
financieras, en el ejercicio de la intermediacin en el crdito, desempean
una funcin social que compromete el inters pblico. Tratndose de personas
jurdicas, se aplican las disposiciones atinentes respecto de su responsabilidad
en cuanto a los hechos de sus rganos o sus dependientes.
Si por la actuacin del banco se origina un dao a un tercero, en ambos
casos, la responsabilidad del banquero es consecuencia de su actuacin profesional
,
que le obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas.
Se debe destacar que los distintos regmenes de responsabilidad determinan
tambin diferenciar en cuanto a la extensin del resarcimiento, prescripcin,
etc. (remitimos a lo dicho ut supra).
Ahondando en el tema de la responsabilidad civil, podemos dividir su
contenido en cuanto al sujeto daado, podemos enfocar: daos al cliente y
daos a terceros.
Frente al cliente: asume responsabilidades derivadas de una relacin contractual
cuando sta se ha concretado en un acuerdo de voluntad, en cuyo
caso es determinada como cualquier otra persona y tambin asume una particular
responsabilidad que es consecuencia de la relacin de cocontratantes,
aunque no exista pacto expreso, por ejemplo, la derivada de la obligacin del
banco de guardar absoluta reserva de las operaciones que realiza el cliente y
de las informaciones que el banco posee sobre l. Tambin existe la posibilidad
de que las tratativas previas para la realizacin de un contrato no lleguen
a buen puerto, en este caso, la responsabilidad tambin ser para con un cliente,
aunque revista el carcter de precontractual (lo cual la engloba en el rgimen
de la extracontractualidad).
Si el banco transgrede obligaciones contractuales, explcitas o implcitas,
ser responsable si su accionar ocasiona perjuicios al cliente. En las mltiples
operaciones en que el banco acta como mandatario del cliente debe cumplir
con sus indicaciones, siendo responsable de la menor desviacin y de los perjuicio
s
que su negligencia o impericia le causen al cliente, ... no es suficiente
pactar clusulas de irresponsabilidad porque los jueces no podran admitir
que un mandatario remunerado, profesional, empresarialmente organizado,
pueda desligarse de la responsabilidad de su actuar despreo
Derecho Bancario
un tercero por el que no se debe responder, en la prctica considero
que la distincin no es tan relevante, puesto que en uno y otro caso el
banco siempre debe acreditar que ha procedido con la diligencia
debida... (29), y que ... sin entrar a considerar la culpa objetiva que
deviene para algunas legislaciones del riesgo de la actividad , que
segn doctrina mayoritaria no es aceptable en nuestra ley, la diligencia
exigida al profesional no es la requerida con carcter general y no se
corresponde con el cartabn del buen padre de familia ... (30). Como
se ve, retoma valor lo planteado sobre los parmetros exigidos para merituar
el actuar de las entidades, ya que aun en aquellos casos en que se considere
que el factor de atribucin de la responsabilidad civil es subjetivo, en los
hechos, los criterios que aplicar el juez lo llevarn a objetivizarla , aplicando
las teoras de la carga dinmica de la prueba, colocando en cabeza de la
entidad la probanza de su buen y diligente actuar.
Resulta necesario hacer referencia a los elementos sobre los que recaer
la responsabilidad en el caso de que un banco resulte culpable de un dao, y
aunque esto parecera irrelevante, ya que aunque a primera vista resultase
lgico que los bancos como cualquier otro sujeto debera responder con su
patrimonio, lo cierto es que, como ya dijimos, desde el 2003 esto no es as en
nuestro pas ya que con el dictado de la ley 25.738 se ha limitado sobremanera
la capacidad para responder a las filiales o sucursales de entidades extranjeras
que acten en el pas, como as tambin las entidades financieras locales
de capital extranjero (31).
(29) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemt
ica.
Abusos y responsabilidades , en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... ci
t. (directora:
Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 286).
(30) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos ba
ncarios,
edicin del autor, Bs. As., 2005, p. 135.
(31) Al respecto comienza la citada norma: Art. 1: Establcese que las entidades fi
nancieras
locales de capital extranjero y las sucursales de entidades financieras extranje
ras
autorizadas por el Banco Central de la Repblica Argentina, debern poner en conocim
iento
del pblico en general, los supuestos en los que sus casas matrices o grupo accion
ario
mayoritario de capital extranjero responden por las operaciones bancarias realiz
adas en la
Repblica Argentina y el alcance de dicha garanta. En el supuesto de no proceder di
cha
responsabilidad, las entidades mencionadas debern obligatoriamente dejar establec
ido que
sus operaciones bancarias no cuentan con respaldo alguno de sus casas matrices o
grupos
accionarios mayoritarios de capital extranjero.
Derecho Bancario
responden... ... No tenemos dudas de que esta ley no puede pretender
aplicacin retroactiva, ni modificar los supuestos de asuncin de deudas
o de imputacin. Las responsabilidades generadas se mantendrn, y
las que por actuacin abusiva o ilcita se acrediten impondrn las imputaciones
y responsabilidades por los daos causados, cualesquiera sean
los condicionamientos que surgieran de la declaracin de las controlantes
extranjeras o su publicidad, incluso con esta ley... (33). De aqu a plantear
la inconstitucionalidad de la norma hay un paso muy corto, es que la mentada
limitacin luce a simple vista extraa a nuestro sistema jurdico, dictada en
una situacin de coyuntura y tras una fuerte crisis, pero Por qu razn no
podran exigir las sociedades dedicadas a otras actividades que tambin se
limite su responsabilidad en lo que hace a las sucursales?
Esta norma contrara, no slo el derecho de daos y sus principios bsicos,
sino tambin el ordenamiento societario nacional.
3. Responsabilidad profesional: el crdito, interrupcin y concesin
abusiva
A nadie se les escapa la importancia que la actividad crediticia tiene
para el sano desenvolvimiento y el necesario crecimiento de la economa,
por eso, el banco que niega o suspende un crdito puede ser sancionado,
pero tambin si se da un crdito a personas fsicas o jurdicas que estn
virtualmente en cesacin de pago.
Un banquero puede con crditos propios sostener una empresa
ineficiente, favorecer inversiones excesivas y manifiestamente poco
rentables, brindando crdito en plaza a un sujeto determinado, estara
convirtiendo a este ltimo en una persona inspiradora de confianza. Los
perjuicios podran llegar a afectar tanto a los acreedores anteriores al
otorgamiento de la financiacin como a los sucesivos.
(33) RICHARD, Efran H., Responsabilidad de bancos y matrices extranjeras: sobre
sucursales y pesificacin de depsitos , en obra colectiva Responsabilidad de los banc
os...
cit., ps. 102, 103 y 104.
Derecho Bancario
do local llevan concesiones de crditos desmedidas y si ... esa persona
realiza una estafa con cheques, el banco ser responsable de resarcir
los prejuicios econmicos que sufran los damnificados... (35), ... Cuando
la entidad bancaria incumpla normas legales o reglamentarias que
reglan el funcionamiento de la cuenta corriente bancaria y tal infraccin
posibilite la comisin de delitos que perjudiquen a terceros, habr
obligacin de resarcir el dao patrimonial causado, sin perjuicio del
juzgamiento de las conductas para determinar si existe, adems, un caso
de responsabilidad penal... (36).
Estos casos plantean supuestos de responsabilidad extracontractual, en
los que el banco aparece como daando a un tercero con el cual no tena
relacin alguna; pero este tercero no puede tener una actitud pasiva a la hora
de recibir un cheque, ni amparase en su ignorancia sobre la situacin de su
propio deudor para poder reclamar a la entidad; en todo caso habr que estar
al caso concreto para determinar si el tercero actu diligentemente. Esto ha
sido reconocido por la jurisprudencia en diversos casos. Una muestra de ello
aparece en las causas Bradel y Prolider S.A. .
En la primera se dijo: ... No procede la demanda contra un banco en
concepto de indemnizacin por el rechazo de cheques girados sobre una
cuenta abierta al librador, toda vez que no puede responsabilizarse al
banco por haber creado la aparente solvencia en el cuentacorrentista,
cuando por integrar los reclamantes el directorio de cierta sociedad
annima con el librador no puede invocar desconocimiento de su situacin
patrimonial... (37). En este caso se presumi el conocimiento de la situacin
del librador, y es que la cercana que haba entre el librador del cheque
y quien apareca como beneficiario era tal que no permita que naciese una
creencia basada en la apariencia de solvencia que otorgaba el contratar con
una entidad, por lo tanto resultaba abusivo condenar a sta.
(35) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancari
a. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini
Editores,
Bs. As., 2001, p. 665.
(36) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemt
ica.
Abusos y responsabilidades , en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... ci
t., p. 288.
(37) CNCom., Sala C, 10/7/02, Bradel, Osvaldo c/ Banco Superville Societ Generle ,
citado por AMADEO, Jos L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Le
xis
Nexis, Bs. As., 2006, p. 34.
Derecho Bancario
te de los bancos sin previo aviso (notificacin) es arbitraria e intempestiva, ya
que si bien la entidad no tiene la obligacin de contratar, una vez que lo ha
hecho debe actuar de buena fe.
Aqu nuevamente la ley 25.413 modific el sistema anterior que estableca
que el Banco Central o la autoridad bancaria competente podran reglamentar
las condiciones y requisitos de apertura, funcionamiento y cierre de las cuentas
sobre las cuales se podr librar cheques. Fue en base a esta facultad que
el Central dict la Comunicacin A 2329 estableciendo la necesidad de un
previo aviso de diez das al cierre de las cuentas. Hoy son las propias entidades
las que fijarn las condiciones de cierre, claro, siempre y cuando respete
normas, como por ejemplo, la resolucin 9/2004 anexo III dictada por la Secretara
de Coordinacin la que infra ser analizada.
Regresando al tema de los daos causados por la interrupcin abusiva del
crdito, el banco ser responsable en la rbita contractual y deber resarcir
los daos y perjuicios, as lo ha reconocido la doctrina: ... el cierre de la
cuenta corriente bancaria provoca un efecto ms profundo y negativo
en el crdito comercial que el hecho del concurso preventivo... Conf.
Pablo c/ Barbieri , nota a fallo: Otro freno a la discrecionalidad en
materia de cuenta corriente bancaria, en L.L. 2000-F-3: ... el decisorio
se encolumna hacia la doctrina que propugna la responsabilidad bancaria
por el cierre injustificado de la cuenta corriente bancaria que, en
otras palabras, implica un corte intempestivo del crdito del que gozaba
el cliente. Esta situacin se potencia a partir de la entrada en vigencia
de la ley 24.760 que ha masificado el uso del cheque de pago diferido,
permitiendo al cuentacorrentista librar rdenes de pago contra dicha
cuenta corriente con vencimiento a futuro, potestad que se vera impedida
por el obrar arbitrario del banco... ... (39); tambin lo ha hecho la jurisprudencia,
tanto en el sistema anterior a la ley de competitividad, como con
posterioridad a sta. El primero de los ejemplos es la causa Barreiro Crde
(39) CRDENAS, Hctor H., Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo. L
a
reapertura de la cuenta corriente bancaria , en obra colectiva: Medida innovativa
(director:
Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 446 y 447. Este autor l
lega a
plantear la obligacin que tendra el banco a reabrir una cuenta corriente cerrada.
Este tema ser
analizado en el Captulo 14.
Derecho Bancario
Pero no es solamente el caso de la cuenta corriente bancaria, el caso en el
cual hay un corte abusivo del crdito por parte de una entidad. Otro supuesto
est dado por la suspensin errnea del servicio de tarjeta de crdito, situacin
respecto de la cual nuevamente encontramos casos en los repertorios
jurisprudenciales(43).
E. El derecho del consumidor en la contratacin bancaria
1. Rgimen de proteccin del consumidor
Nadie puede dudar que la ley 24.240 (modificada en la ltima oportunidad
por la 26.361) en sus normas tuitivas comprenda a los clientes de los bancos o
usuarios de servicios financieros. Por lo menos alcanza a las operaciones para
el consumo, pues en tanto la ley seala que ella apunta a la defensa de consumidore
s
o usuarios , quedaran excluidas las operaciones de crdito destinados
a la produccin y a la comercializacin posterior de bienes o servicios.
La jurisprudencia se ha expedido en sentido asertivo, en varias oportunidades,
sobre la operatividad de la ley de consumo en la actividad bancaria.
Pero no podemos creer que es solamente esa legislacin (o su decreto
reglamentario, y dems resoluciones dictadas en su consecuencia), el nico
conjunto normativo protectorio del usuario y/o consumidor; muy por el contrario,
el sistema financiero cuenta con un amplio conjunto de reglas que desde
antao han tenido protegido a quien contrata con las entidades financieras. Es
lo que se llama proteccin indirecta al consumidor: O acaso la obligacin
de formar parte del SEDESA no tiene una finalidad tuitiva de los contratantes?;
O la obligacin de informar si se cuenta o no con respaldo de las casas
matrices? En fin, optamos por definir a esta proteccin indirecta de la siguiente
manera: conjunto de reglas generales que dirigidas directamente a las enti
(43) CNCom., 21/9/07,
Derecho Bancario
nada ms, y con esto basta para terminar con el desequilibrio y el abuso, lo
que es el leit motiv de la norma. Busca acortar las distancias entre los
contratantes, hacindose cargo de que una es una parte dbil y otra fuerte en
la convencin, esta desmesura est dada por (45):
-Debilidad jurdica, pues desconoce con precisin el orden legal al que se
debe someter.
-Debilidad econmica, mxime si se trata de un sujeto que posee escasa
capacidad econmica, motivo por el cual ante la necesidad de adquirir bienes
o servicios, requiere o solicita un prstamo; est necesitado de adquirir distintos
bienes o servicios para garantizar su vida en condiciones de dignidad.
- Debilidad tcnica, ya que el especialista en la materia es el proveedor.
-Debilidad probatoria, pues es el proveedor quien, usualmente, posee los
instrumentos que acreditan el estado de ejecucin de la contratacin.
-Debilidad operativa, ya que es el proveedor quien articula las bases y los
mecanismos de la contratacin. Por ejemplo, es el proveedor quien dispone el
lugar y hora de atencin, quien (sin perjuicio de la intervencin estatal que
pueda existir) elabora el contrato, quien usualmente fija el precio. Es decir, e
s
el proveedor quien establece y, por ende, conoce todas las condiciones de la
contratacin.
-Debilidad infraestructural, ya que el usuario carece, habitualmente, de
tiempo, y de recursos humanos, espaciales y fsicos que le permitan articular
reclamos y quejas contra el proveedor.
2. Elementos y efectos
Los principios de la ley 24.240, en cierta manera y si se nos permite la
expresin, sobrevuelan toda la contratacin bancaria ejerciendo su funcin
de control y tutela de los usuarios de los servicios. Estn como por encima de
los contratos bancarios especficos, pero sin sustituirlos de ninguna manera.
Son los grandes principios encaminados a asegurar la justicia contractual ,
que ya se contenan, por lo menos implcitos, en la legislacin clsica ordinaria,
(45) LOWENROSEN, Flavio I., Breve anlisis de la proteccin al usuario, frente a la
usura,
www.eldial.com.ar
Derecho Bancario
53/2003 de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y Defensa del
Consumidor, y por la Resolucin N 09/2004 de la Secretara de Coordinacin
Tcnica.
Estamos frente a una clusula abusiva cuando el proveedor elabora un
contrato o impone condiciones en el marco de la relacin de consumo, que
colocan en situacin de incertidumbre, indefensin o desventaja en el usuario
o consumidor ... si bien la terminologa que se utiliza para designar las
clusulas que favorecen desmedidamente a una de las partes en perjuicio
de la otra y con transgresin del mandato de buena fe puede adoptar
distintas coloraciones, indica en general que, mediante la utilizacin de
ciertos recursos tcnicos como las clusulas de las condiciones generales
negociales, una de las partes se procura una situacin de privilegio
en caso de litigio... (46), esto no quiere decir que debamos demonizar a los
contratos por clusulas predispuestas, ya que stos son meras herramientas,
que bien utilizadas pueden ser de gran utilidad al masificar las relaciones abar
atando
costos y permitiendo hacer previsible el desarrollo de la vida empresaria;
slo habr que estar atento a su carcter de abuso o no.
Sern clusulas abusivas aquellas que afecten inequitativamente al consumidor
en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes (art. 37
del decreto reglamentario del P.E.).
Conforme lo establece el art. 37 de la ley, sern consideradas clusulas
abusivas:
-Aquellas que desnaturalicen las obligaciones o limiten responsabilidad
por daos;
-Las que importen renuncia o restriccin a los derechos del consumidor o
amplen los derechos de la otra parte, y
-Aquellas que impongan la inversin de la carga de la prueba en perjuicio
del cliente.
Las clusulas debern reunir dos condiciones para calificarlas de abusivas:
desequilibrio significativo o relevante entre los derechos y obligaciones de las
partes y que dicha circunstancia genere un inequitativo perjuicio, una violacin
al principio de buena fe, y que afecte al usuario o consumidor.
(46) WAJNTRAUB, Javier H., Aplicacin del rgimen de defensa del consumidor a la cont
ratacin
bancaria. Acciones colectivas y legitimacin , en obra colectiva: Responsabilidad de
los
bancos... cit., ps. 204 y 205.
el proveedor pueda cancelar la misma por compensacin con otras sumas que el consu
midor
hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la pro
visin de
otro producto o servicio, excepto cuando la compensacin se encuentre autorizada p
or normas
legales especiales, en cuyo caso el proveedor deber informarlo al consumidor en e
l contrato.
g) Excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor, por los daos causados al
consumidor
por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier resar
cimiento o
Derecho Bancario
Consideramos que la enumeracin no es autolimitativa, y si en el marco de
un contrato determinado, un juez observa que una clusula es abusiva, sin que
est expresamente determinado en la Resolucin N 53/2003, debera determinar
su nulidad, ello debido a que los jueces deben interpretar el espritu de la
norma, y ese espritu es eliminar todo vestigio de abuso en las relaciones de
consumo. Por otro lado, esta resolucin fue dictada con un carcter genrico
y aplicable a todo contrato de consumo. Posteriormente se dictaron otras normas
que especficamente regularon los contratos financieros (Resolucin N
09/2004 - Anexo III) (48).
reembolso legalmente exigible. h) Supediten el ejercicio de la facultad de resol
ucin contractual
por el consumidor, a la previa cancelacin de las sumas adeudadas al proveedor. i)
Faculten al
proveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidos en el contrato,
sin la previa
y expresa aceptacin por el consumidor y/o imponindole un plazo para comunicar que
no los
acepta. j) Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo susti
tuya en el
ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios, o en otros ne
gocios jurdicos.
k) Infrinjan normas de proteccin del medio ambiente o posibiliten su violacin.
(48) En los contratos de consumo que tengan por objeto la prestacin de servicios
financieros
y/o bancarios, sern consideradas abusivas las clusulas que: a) Otorguen al proveed
or
la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relacin con los
que se hubieran
celebrado por tiempo indeterminado y que, adems, renan los siguientes requisitos:
I. Los
eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato; II. El cam
bio no altere el
objeto del contrato o pudiere importar un desmedro respecto de los servicios com
prometidos
al momento de contratar; III. Se determinen criterios y/o parmetros objetivos den
tro de los
cuales la modificacin pueda producirse y siempre que los mismos no autoricen camb
ios que
afecten el equilibrio en la relacin entre las partes; IV. Se encuentre prevista l
a notificacin del
cambio al usuario, con antelacin no inferior a sesenta (60) das de la entrada en v
igencia del
cambio, y se prevea que el consumidor que no aceptare una modificacin contractual
tendr la
opcin de rescindir sin cargo el contrato. b) Cuando en contratos cuya duracin sea
superior a
los sesenta (60) das y se hubiere previsto la renovacin automtica, no establezcan l
a obligacin
del proveedor de notificar al consumidor con una antelacin no inferior a sesenta
(60) das,
los cargos por renovacin u otros que, con carcter variable, se hallaren previstos
en el contrato.
Quedan exceptuados los contratos de depsitos a plazo fijo cualquiera fuera su dur
acin. c)
Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumpli
miento del
consumidor, excepto en relacin con los celebrados por tiempo indeterminado, los c
uales slo
podrn rescindirse sin causa, previa notificacin al consumidor, cursada con una ant
elacin no
menor a sesenta (60) das, salvo que las normas que regulen especficamente la activ
idad
determinen un plazo distinto. d) Cuando por la naturaleza del servicio se encuen
tre prevista,
accesoriamente, la contratacin de un seguro y el proveedor no ofrezca al consumid
or la
posibilidad de elegir entre distintas compaas aseguradoras. Veamos un caso concret
o de este
ultimo supuesto: ... Surge de la documental trada por el Banco Ita Buen Ayre S.A. e
n
Derecho Bancario
des, fijan que sern los tribunales de all los que contarn con jurisdiccin para
resolver el conflicto (49).
Esta clusula, al igual que las dems de este tipo, en las cuales aparece
como desproporcionada la posicin final del proveedor, ser nula o mejor dicho
inexistente (50), por lo tanto, inconfirmable e insubsanable; pero esto no
hace caer el esquema contractual, sino que por el contrario, ste seguir vigente,
debiendo integrarse l con las otras clusulas, la ley, los usos y costumbres.
Pero hay todava un tema referido a estas clusulas predispuestas que no
podemos dejar de analizar. Como es sabido, el logro de los contratos por adhesin
es haber facilitado las tcnicas de contratacin en masa; pero esta pasividad
en la contratacin trajo aparejado un nuevo tipo de abuso. Nos referimos
a aquel abuso que insignificante con relacin a cada cliente en particular,
al multiplicarse por miles, acarrea ganancias desmedidas al profesional. En
estos casos suele devenir antieconmico para un particular iniciar una accin
de reclamo que econmicamente es de pocos centavos; surgen de tal manera
las acciones colectivas. Reconocidas en el art. 43 segundo prrafo C.N. (reforma
1994), este poder jurdico se concede para la proteccin de derechos
difusos (51), legitimndose, a tal efecto, al afectado, al defensor del pueblo y a
las asociaciones que tengan por objetivo la proteccin de usuarios y consumidores
(para el tema que nos interesa). Esto que ya haba sido recogido por el
art. 52 de la ley 24.240, adquiri de tal manera jerarqua constitucional. La
reglamentacin de este art. 42, especficamente en lo que hace a las acciones
colectivas, nunca ha sido llevada a cabo, por este motivo, la jurisprudencia se
ha ido encargando de perfilarla. As la C.S.J.N., en su funcin de mximo
rgano jurisdiccional del pas ha tenido la posibilidad de pronunciarse en diver
(49) CNCom., Sala E, 10/9/07, Banco Piano S.A. s/ diligencia preliminar (inhibito
ria) ,
indito.
(50) ALTERINI, Atilio A., Contratos, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998.
(51) ... son derechos subjetivos de pertenencia indeterminada, porque el derecho no
es
tal sin sujetos que lo titularicen de modo que, inexorablemente, ha de ser subje
tivo o no ser
derecho, y se caracteriza por existir un cotitularidad de los sujetos en cuanto
a un uso o goce
de los bienes objeto de la tutela. Hay una indeterminacin relativa o absoluta de
los titulares
respectivos que no impide la vigencia de tal categora; aunque los derechos s son i
dentificables,
ciertos, concretos y determinados... (GMEZ, Claudio Daniel, Constitucin de la Nacin
Argentina.
Comentada. Anotada. Concordada, Mediterrnea, Cba., 2007, ps. 433 y 434).
Asociacin
Derecho Bancario
pago ; y se ordene el reintegro de las sumas de dinero cobradas por tales
conceptos, con ms intereses. Llegados los autos a decidir en primera instancia,
se le otorga razn a la parte actora (53).
Apela la parte demandada, correspondiendo resolver la cuestin a la Cmara
Nacional de Apelaciones Comercial, Sala E. Nuevamente, el resultado
le fue adverso (54).
Este fallo parece ir a contrapelo de los pronunciamientos de la Corte Suprema,
al haberse reclamado un derecho puramente patrimonial, donde los
damnificados eran de fcil identificacin, es decir que no era una situacin, a
(53) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 18, 31/8/04, Direccin
General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/
sumarsimo ,
E.D., 211-74.
(54) CNCom., Sala E, 10/5/05, Direccin General de Defensa del Consumidor G.C.B.A.
c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. , MJJ3859. ... No caben dudas que la actora pose
e inters
suficiente para demandar, tanto el cese del cobro del cargo reputado ilegtimo, co
mo la restitucin
de lo cobrado por dicho concepto, en tanto resulta responsabilidad primaria de la
Direccin General de Defensa y Proteccin al Consumidor vigilar el cumplimiento de la
ley N
24.240 de defensa al consumidor y la ley 22.802 de lealtad comercial, para la de
fensa de los
consumidores, industriales y comerciantes; diseando, proponiendo y ejecutando act
ividades
tendientes a la efectiva proteccin del consumidor. La legitimacin de la actora der
iva, entonces,
del cumplimiento de una de las finalidades para las que fue creada, de modo que
cabe
concluir que posee inters legtimo y, por ende, aptitud para accionar en defensa de
los consumidores
de esta ciudad... Admitida la legitimacin del accionante para accionar en defensa
de
los intereses de los consumidores... no se aprecia bice para que la pretensin se c
oncrete
-como en la especie- en defensa de intereses patrimoniales individuales... No es
t controvertido
que resulta aplicable la ley de defensa del consumidor (art. 36) a las operacion
es de tarjetas
de crdito involucradas en el reclamo realizado. Conforme dicha norma, deben consi
gnarse en
las operaciones de crdito, de modo de permitir su previo anlisis, el total de los i
ntereses a
pagar, la tasa de inters efectiva anual, la forma de amortizacin de los intereses,
otros gastos
si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o
adicionales si los
hubiera , como tampoco que el cobro de dicho cargo, no estaba contractualmente con
venido
entre la entidad bancaria y sus clientes. En ese contexto, es claro que la prete
ndida notificacin
-por medio de los resmenes de cuenta- de la aplicacin -unilateralmente decidida po
r la
entidad bancaria- de un nuevo cargo, es inidnea para avalar el cambio sobrevinien
te en las
condiciones originales de contratacin, por infringir el deber de respetar los trmi
nos y condiciones
conforme las cuales fue convenido el servicio (LD.C. 19). Pero adems, se trata de
un
cargo cuyo cobro esta expresamente prohibido por el B.C.R.A. (conf. punto 1.7.2
de las
normas sobre Tasas de inters en las operaciones de crdito ), de modo, que debe recept
arse
el planteo demandado por la actora, en defensa de los intereses de los represent
ados... .
Derecho Bancario
Finiquitando este tema, no tenemos que confundir lo que hasta aqu se
ha dicho con la parte final de este anteltimo prrafo del art. 52 L.D.C.
Manda la parte a la que no referimos: ... El Ministerio Pblico cuando
no intervenga en el proceso como parte, actuar obligatoriamente como
fiscal de la ley... .
En este caso, la autoridad pblica no fue quien ha iniciado la accin (ms
all de poder tomarla en caso de desistimiento u abandono). Al respecto hay
una diferencia entre el rgimen nacional y el de nuestra provincia. Veamos
dos casos jurisprudenciales.
A nivel nacional se ha resuelto que slo intervendr cuando se trate de
acciones colectivas (58); mientras que en un caso donde se deba resolver lo
mismo, nuestro T.S.J. expres la necesidad de intervencin del Ministerio
(58)
Si bien es cierto que el art. 52 -segundo prrafo, parte final- de la ley 24.2
40 prev
la intervencin obligatoria del Ministerio Pblico como fiscal de la ley cuando los
intereses de
los consumidores o usuarios resulten afectados, la seora fiscal general ante esta
Cmara
reiteradamente ha solicitado a este Tribunal - a los efectos de evitar una inneces
aria sobrecarga
de trabajo que afecte su funcionamiento - que slo se le confiera vista en los casos
en que se
trate de acciones colectivas (v. en ese sentido, la vista conferida y el dictame
n 116.551, del
19/7/07 vertido en los autos: Traverso, Mara del Carmen c/ Banco de la Ciudad de B
uenos
Aires s/ Ordinario ). Fue por ese motivo, y dado que el presente es un juicio ejec
utivo, que no
se orden correr vista al Ministerio Pblico. Por lo dems, es requisito bsico para que
proceda
la declaracin de nulidad expresar el perjuicio sufrido del que derivare el inters
en obtener la
declaracin (CPr.: 172). Ese recaudo de procedencia no fue satisfecho en el caso.
Consecuentemente,
la solucin no puede ser otra que el rechazo del planteo de nulidad... (CNCom.,
29/8/07, Banco Francs S.A. c/ Caete, Alejandro Osvaldo s/ ejecutivo ), www.eldial.com
.ar.
(59) ... Por lo dispuesto en el art. 52, segundo prrafo, de la ley 24.240 que lite
ralmente
reza: El Ministerio Pblico, cuando no intervenga como parte, actuar obligatoriament
e
como fiscal de la ley , el Ministerio Pblico Fiscal resulta parte obligada y debe n
ecesariamente
drsele intervencin en esta clase de procesos... Advirtase que la intervencin del
Ministerio Fiscal cuando se encuentra vinculada esta categora de derechos de inci
dencia
colectiva -denominados de tercera generacin - es la constante, desde que as lo contem
pla
actualmente -en el orden nacional- la nueva ley de Ministerio Pblico (ley N 24.946
) que en
su art. 41, inc. a) establece la intervencin del rgano en todas las causas en que
el inters
pblico lo requiera de acuerdo al art. 120 de la Constitucin Nacional; en particula
r para
Derecho Bancario
El B.C.R.A. ha sido sealado, en el ltimo prrafo del art. 36, como el que
deber adoptar las medidas conducentes para que las entidades sometidas a
su jurisdiccin cumplan en las operaciones de crdito a consumo, con lo indicado
por la ley 24.240. Entre las normas que dict tal cuerpo, encontramos:
- Comunicacin A 2147: Publicidad de tasas de inters de operaciones
activas.
-Comunicacin A 2689: Modalidades de aplicacin de intereses y publicidad
de las tasas.
- Comunicacin A 3052: Tasas de inters en las operaciones de crdito.
Texto ordenado.
-Comunicacin A 2439: Comisiones y gastos por la apertura y funcionamiento
de cuentas corrientes.
-Comunicacin A 2434: Dbitos automticos. Reversin de operaciones.
-Comunicacin A 2470: Dbitos automticos. Reversin de operaciones.
-Comunicacin A 2508: Dbitos automticos. Reversin de operaciones.
Normas complementarias. Texto actualizado.
Pero esto no quita la posibilidad de los dems cuerpos de dictar normas
generales acordes con la L.D.C. En este sentido se ha dictado -entre otras- la
Resolucin N 134/98 de la Secretara de Industria, Comercio y Minera de la
Nacin la que impone una serie de especificaciones y clarificaciones de modo
tal de advertir al responsable de todas las pautas que hacen a su contratacin
a su obligacin, pautas stas tomadas en cumplimiento de lo determinado por
los arts. 42 C.N. y 4 de la ley 24.240, en proteccin a los derechos econmicos
de los consumidores de crdito.
El art. 37 in fine en caso de que se violara el deber de buena fe (o de
clusula alguna), si fuera necesario, proceder la integracin del contrato de
modo equitativo y propio a la naturaleza de la relacin jurdica de que se tratare.
Sanciones administrativas
La ley 24.240 ha establecido en su art. 37 una serie de sanciones por
infracciones a la normativa de defensa del usuario y consumidores, las que se
podrn aplicar independientemente o conjuntamente segn el caso de acuerdo
al sistema de aplicacin y graduacin determinado por el art. 49 de la misma
norma legal. Una discusin planteada es si la referencia que realiza el art. 36
in fine, implica tambin que ser el Banco Central quien aplique sanciones
por violacin a la propia ley 24.240; al respecto se debe recordar que el art. 5
Derecho Bancario
F. Transferencia bancaria. Cambio. Operaciones bancarias en
Internet. Clearing (remisin)
En esta parte del captulo haremos una breve introduccin a temas que
sern tratados con mayor profundidad en el Captulo 12 donde remitimos para
un estudio profundizado. Lo que s trataremos aqu, ser lo referido a la banca
electrnica, en cierta razn por la cercana que encontramos con las regulaciones
sobre el consumidor financiero.
Transferencia bancaria
Tambin denominada
Traspaso de cuenta .
antecedente lo encontramos
Clearing House
clientes, y a cargo de otros
cada cartera por su compensacin,
Derecho Bancario
... El fenmeno de la banca on line ya muestra datos de un alto perfil de
usuarios que utilizan este servicio en Argentina... Los usuarios de Internet
a fin de 2005 totalizaron 10 millones, mostrando un alza interanual del
33%. Este crecimiento tambin increment el nmero de personas que
utilizan el home banking en Argentina, estimados para este ao en un
milln de usuarios , indica el informe. El 66% de los usuarios de banca
electrnica pertenece a un nivel socioeconmico alto y medio y un 78%
de ellos lleva ms de cuatro aos en el uso de Internet. El 99% de los
usuarios al menos ha completado los estudios secundarios y un gran
porcentaje (el 44%) de stos tiene ttulo universitario. A la hora de realizar
operaciones, el 75% utiliza Internet como principal canal, mientras
que un 21% usa medios electrnicos en la sucursal y un 4% la va telefnica...
(63). Es innegable esta situacin, donde a diario se ven publicidades
que aparecen por los ms variados medios de comunicacin, sobre las posibilidades
de sus usuarios, poniendo especial atencin en la comodidad que representa
el mismo para su usuario, pero: Cmo se inici esto? Para empezar
marcamos unos hechos fundamentales (64):
- En primer lugar, la implantacin de los cajeros automticos. Esto tiene
lugar en Estados Unidos a fines de la dcada del 70 y principios de la dcada
del 80 y supone la inclusin del concepto de twenty four hours banking. As
lo llamaban en el Citibank, que fue el primer banco de los Estados Unidos en
implantar los cajeros automticos. Este concepto no es otra cosa que el banco
por 24 horas . Hoy es una realidad que todos vivimos. Todos hoy por hoy
operamos 24 horas, pero en aquel momento era algo innovador.
-El otro hito importante en esta materia es la aparicin de los cdigos
SWIFT, iniciales que en ingls significan Society for Worldwide Interbank
Financial Telecommunication . Se trata de cdigos encriptados que comienzan
a usar los bancos para transferencias internacionales. Bsicamente se
usan en trade commerce y en comercio internacional. Cualquier banco que
a los servicios ofrecidos por las entidades financieras (definicin dada en la Secc
in 6 de la
Circular A 4609).
(63) Nota periodstica publicada en Clarn el 11/4/06, Crece el uso de la banca on l
ine en
Argentina.
(64) RICARDO, Alejandro R., Banca electrnica, www.cpacf.org.ar/verde/vAA_Doct/
archDoctri/Cicardo.htm.
Derecho Bancario
ro le entrego slo $ 90, pero quedando constancia en el cajero de que se le
haban entregado $ 390. Realizado el reclamo ante la entidad, sta rechaz el
pedido. Se iniciaron las acciones administrativas ante la Defensora del Pueblo
de Buenos Aires, donde se conden al pago al banco (67).
Este nfimo muestreo de los casos que se pueden presentar en la utilizacin
de la banca electrnica, y los cajeros automticos en particular, dejan
vislumbrar la problemtica que se oculta tras ellos.
A nivel reglamentario el Banco Central ha dictado la Circular A 4609 (68),
que pas a formar parte del texto ordenado RUNOR. Esta Circular se titula:
Requisitos mnimos de gestin, implementacin, y control de los riesgos relacionados
con tecnologa informtica y sistemas de informacin ; los sistemas
a implementar deben estar regidos por una serie de principios que enumera la
Seccin 1 de dicha norma, a saber: eficacia, eficiencia, confidencialidad, integrid
ad,
disponibilidad, cumplimiento y confiabilidad. Se responsabiliza al directorio
de cada entidad financiera (o autoridad equivalente en las sociedades
cooperativas, sucursales de entidades extranjeras, o bancos gubernamentales
que no se conformen como sociedad annima), de las polticas y estrategias, as
como la implementacin de los instrumentos de informatizacin y el respeto por
la mentada normativa, debiendo existir un Comit de Tecnologa Informtica .
La Seccin 6 de la circular se presenta como especialmente interesante
al referirse, en particular, a los distintos canales por los cuales se puede via
bilizar
la contratacin e indica:
-Operatoria y control de las transacciones cursadas por cajeros automticos
(ATM s). Respecto de stos, la regulacin es amplia, pero aqu queremos
destacar dos cosas fundamentales. Por un lado, en las transacciones
que impliquen movimientos de fondos, se deber emitir el comprobante co(
67) Ver: www.defensoria.org.ar/institucional/resoluciones/r1762-07.doc.
(68) ... La norma del Banco Central obliga ahora a las instituciones bancarias a
actualizar
sus estndares tecnolgicos en un compendio de exigencias y recomendaciones tcnicas
y metdicas, cuyo fin ltimo es asegurar un estndar mnimo de calidad de gestin en las re
as
de sistemas y tecnologa alcanzando todas las funciones y actividades que desarrol
la el rea
de sistemas y tecnologa y reproduce el ordenamiento temtico de la Norma ISO/IEC 17
799,
reconocida a nivel mundial como la mejor prctica a aplicar para gestionar los rie
sgos de
tecnologa y sistemas. Su fundamento radica principalmente en el contexto del alto
uso de tecnologas
de automatizacin, el auge del comercio electrnico... (GRANERO, Horacio R., ob. cit.
).
Derecho Bancario
cin de una identificacin de usuario y una clave de identificacin personal
distinta a la utilizada en otros canales de banca electrnica. Las entidades
deben poseer registros lgicos de toda la actividad realizada por los usuarios
externos. Estos registros deben ser resguardados en carcter de histricos y
por un trmino no menor 10 (diez) aos. En el caso de que las entidades
financieras hayan decidido delegar en terceros actividades de hosting,
housing, o incluso, la actividad total de e-banking, sern responsables directos
por exigir a los terceros la existencia de planes de continuidad de procesamient
o
de datos y servicios por Internet.
-Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de dispositivos
mviles, que utilicen comunicaciones de telefona celular o de redes
inalmbricas de rea amplia. En este caso, a ms de aplicarse lo regulado
para el caso de la e-banking, se debe asegurar la confidencialidad de los
datos que se comunican por medio de las redes de comunicacin inalmbrica
y redes de comunicacin de telefona celular, por medio de encriptacin extremo
a extremo.
-Operatoria y control de las transacciones cursadas por medio de atencin
telefnica (Phone Banking). Los servicios que las entidades financieras
ofrezcan por medio de atencin telefnica, no podrn basarse en la comunicacin
oral de datos crticos de los usuarios (como las claves de seguridad relacionadas
con cualquiera de los sistemas de identificacin, o cualquier otro
dato que requiera medidas de confidencialidad y, en ningn caso, la clave de
identificacin personal podr ser visualizada por el operador que atiende o
monitorea la llamada). Por cada transaccin realizada a travs de este canal,
se deber proveer al usuario el nmero de transaccin registrado y, en caso de
atencin personalizada, la identificacin del operador interviniente. Para toda
transaccin de ndole monetaria o vinculada con la gestin de claves de seguridad,
se deben registrar en tiempo real toda la informacin cursada por este
medio, para uso de los responsables del control y de la auditora. Este registro
debe reunir todas las condiciones de seguridad e integridad en relacin con la
no alteracin del estado registrado originalmente, con el fin de garantizar su
confiabilidad y se conservar durante 10 (diez) aos.
Esta enumeracin no es taxativa, sino que de surgir una nueva manera
de contratacin, o variar las existentes, el directorio de la entidad evaluar
su aplicacin, pidiendo para sta, autorizacin a la Superintendencia de Entidades
Financieras.
miento, en los
trminos del artculo 226 del C.P. Civiles...
to de
Derecho Bancario
firma, a tal punto que ... mediante su firma autgrafa, un individuo, o
varios, manifiestan su voluntad de reconocer el contenido de un documento,
y en su caso, a cumplir con los compromisos que el documento
establezca para con el documento... (72). As, por lo tanto, la firma digital
ser la prueba de la manifestacin de la voluntad informticamente expresada(73).
En nuestro pas, en el 2001 se sancion la ley 25.506 (reglamentada por el
decr. 2628/02). Esta norma define dos cosas que no hay que confundir. Por un
lado, la firma electrnica y, por otro lado, la firma digital. La primera es defin
ida
como un ... conjunto de datos electrnicos integrados, ligados o asociados
de manera lgica a otros datos electrnicos, utilizado por el signatario
como su medio de identificacin, que carezca de algunos de los requisitos
legales para ser considerada firma digital... (art. 1); en cambio, la firma
digital es, segn la ley, el ... resultado de aplicar a un documento digital un
procedimiento matemtico que requiere informacin de exclusivo conocimiento
del firmante, encontrndose sta bajo su absoluto control. La firma digital
debe ser susceptible de verificacin por terceras partes, tal que dicha verificacin
simultneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier
alteracin del documento digital posterior a su firma... (art. 2). La diferencia
radica en el valor probatorio atribuido a cada uno de estos mecanismos; para
el supuesto de la firma digital existe la presuncin iuris tantum de que si un
Rosario, Slepoy, Vctor Gabriel c/ Nuevo Banco Bisel S.A. y/u otro s/ Daos y perjuic
ios ).
Ambos fallos citados en la resolucin de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnom
a de
Buenos Aires (1762/07), www.defensoria.org.ar/institucional/resoluciones/r1762-0
7.doc.
(72) LANDRIEL, Daniela,
Derecho Bancario
dados los grandes riesgos que suponen, por ejemplo, las operaciones realizadas
va Internet, ... no queda duda pues que las entidades financieras
tienen un inters altamente sensible en la digitalizacin de firmas: por
una necesidad de identificacin de sus clientes; por la necesidad de
homogeneizar los sistemas de identificacin con el resto del sistema
financiero; por la comodidad que ello supone para la comprobacin
de la validez del certificado al hacer la operacin; por la seguridad
implcita en el hecho de que el propio sistema digitalice y genere los
anticuerpos necesarios para los virus que puedan ingresarse con las
firmas digitales; por la enorme gama de operaciones que, en el presente
y un futuro muy prximo, debern efectuarse tomando como soporte
a la firma digital, etc... (74).
Las entidades financieras poseen gran inters en la digitalizacin de las
firmas, atendiendo a:
-identificar sus clientes;
-homogeneizar los sistemas de identificacin con el resto del sistema financiero;
-facilitar la comprobacin de la validez de un certificado al realizar una
operacin;
-la creciente gama de operaciones digitalizables.
El B.C.R.A. deber establecer los requisitos para que las entidades puedan
desarrollar esta actividad de forma masiva. Conforme con la Comunicacin
A 3086 2.2.3 y 2.210 B.C.R.A., los bancos autorizados podrn ser
autoridades certificantes licenciadas, segn comunicacin del B.C.R.A., si
renen los requisitos estipulados por la ley, lo que les permitira:
-Emisin de un certificado de clave pblica cuando el cliente concurre al
banco para ahorrar trmites posteriores.
-Seguridad que tal emisin da al banco y a todo el sistema bancario.
A su vez, el B.C.R.A. puede determinar los siguientes sistemas:
-Sistema cerrado: Los bancos no pueden operar con clientes en el mbito
de la banca electrnica en las operaciones que requieran firma digital, salvo
(74) SALEME MURAD, Marcelo A., El dinero. Firma digital. Banca electrnica. Infrae
structura
bancaria de firma digital, www.eldial.com.ar.
Derecho Bancario
r adjunta al mensaje original. De esta manera, el firmante va a estar adjuntando
al documento una marca que es nica para ese documento y que slo
l es capaz de producir.
El receptor del mensaje podr comprobar que el mensaje no fue modificado
desde su creacin y que el firmante es quien dice serlo a travs del siguiente
procedimiento: en primer trmino generar la huella digital del mensaje
recibido, luego desencriptar la firma digital del mensaje utilizando la clave
pblica del firmante y obtendr de esa forma la huella digital del mensaje
original; si ambas huellas digitales coinciden, significa que el mensaje no fue
alterado y que el firmante es quien dice serlo.
Podemos resumir las principales caractersticas de la firma digital diciendo
que (76):
- A diferencia de la firma autgrafa, si dos documentos son diferentes
entonces la firma digital es diferente .
- Si dos sujetos firman un mismo documento, se obtienen dos diferentes
documentos firmados .
- Si parte del documento o la parte de la firma son modificados, el
procedimiento de autenticacin indicar que el documento es autntico .
- Si un documento firmado autentica con una determinada llave
pblica, entonces, el documento fue firmado con la correspondiente llave
privada .
- A diferencia de la firma autgrafa que prueba el acto personal del
firmado, la firma digital slo prueba que se utiliz la llave privada del
sujeto y no necesariamente el acto personal del firmado .
- Cada persona debe responsabilizarse de mantener su llave privada
en total secreto y no revelrsela a nadie, pues de hacerlo se hace
responsable del mal uso de la misma .
- Existen dos problemas: gran cantidad de personas para autenticar;
falta de garanta en el vnculo persona-llave .
Dnde residen la clave pblica y la privada? La generacin del par de
claves (pblica y privada) es un proceso sencillo, pero que requiere de precaucion
es
especiales. Cuando se crea el par, una de las claves, que es en
(76) LANDRIEL, Daniela, ob. cit., p. 203.
privada,
ello
conocida
consecuencia,
Umeres, Mirta B.
Derecho Bancario
to de identidad robado, esa actitud causante de dao al titular del documento a
quien calific de moroso o puede resultar desplazada por la omisin de denuncia
del robo .
En esta causa vemos un claro actuar desaprensivo por parte de la entidad.
Los hechos que se presentan en este caso son de comn ocurrencia. Ocurre
que cuando compaas financieras otorgan crditos de pequeo monto y alta
tasa de inters, slo exigen la presentacin del D.N.I., pero esta solicitud debe
ir acompaada de las gestiones necesarias para determinar que el solicitante
sea quien se refleja en el documento, al respecto cabe acotar que el banco lo
que hace es invitar a ofertar a las personas (por este motivo es que las publici
dades
contienen la leyenda: ... sujeto a aprobacin crediticia... ), es
decir, que ante la solicitud del crdito se llevan a cabo las averiguaciones
correspondientes para determinar la posibilidad de su otorgamiento al sujeto
en concreto. Cuando esto no ocurre, deber la entidad responsabilizarse por
su proceder, en un primer sentido al no poder exigir el cobro de lo adeudado a
un sujeto con el que no contrat, y por otro lado, tampoco podr incluirlo como
un deudor; de hacer esto, o iniciar gestiones tendientes al cobro una vez que
ya sepa que no era tal el sujeto con el que contratara, deber responder por
los daos y perjuicios que su conducta ocasione, tanto materialmente como
moralmente. Vemos con buenos ojos el fallo en cuestin que pone el acento en
la necesidad del banco de tener una actitud diligente en su actuar.
CAPITULO 11
Depsitos. Rgimen
A.
ANTECEDENTES. 1. Concepto. 2. Evolucin. 3.
Naturaleza jurdica.
B.
CLASES. 1. Naturaleza jurdica. 2. Depsitos en caja
de ahorro. a. Rgimen. b. Ahorro postal. 3.
Depsitos a plazo fijo. a. Clases. b. Certificados,
forma y rgimen. 4. Depsitos en caja de
seguridad. 5. Depsito de ttulos: regular e irregular.
C.
GARANTA DE LOS DEPSITOS. 1. Antecedentes y
evolucin. 2. Rgimen vigente.
D. FONDOS COMUNES DE INVERSIN: EL DEPOSITARIO.
Derecho Bancario
2. Evolucin
La ms antigua de las operaciones de la banca fue el depsito de dinero;
desde la antigedad, los bancos fueron los depositarios de la riqueza de la
gente que los entregaban en depsito como un medio de ponerla a buen resguardo
y cuidado y, por ello, es la operacin bancaria ms antigua que se
conoce, existiendo pruebas histricas de que en Babilonia se conoca esta
operacin tres mil aos antes de Cristo (5) funcionando en los templos y siendo
banqueros los propios sacerdotes; en Roma se plante a los jurisconsultos
el problema de admitir el depsito de dinero ajeno con la facultad de uso. Es
que el uso era hacer pagos en la propia casa, sino que se recurra a la figura
de los argentarii, con quienes previamente el deudor haba celebrado un
contrato por el cual aqul se obligaba a pagar las deudas de ste, claro que
el deudor entregaba el dinero en primer lugar para saldar la deuda, realizando
de esta manera operaciones de pagos por acreedores o deudores apareciendo
entonces operaciones con los rasgos de cheques y giros, pero creando
el conflicto, que aun hoy aparece como inacabado, de si estbamos ante
un depsito o ante un prstamo atento a que el dinero entregado al argentarii
pasaba a ser de su propiedad.
Los estatutos de la Edad Media citan numerosos ejemplos de los depsitos
de los estados en poder de los banqueros privados, lo que constituy, en un
primer momento, la diferencia entre los banqueros y los cambistas, ya que el
primero poda disponer libremente de lo que se le haba entregado hasta que le
fuera exigida su restitucin. Ya entonces y, en especial, en Espaa en los
siglos XVI y XVII se puso de relieve que pese a denominar depsitos a estas
operaciones siempre nos hallamos ante operaciones de prstamos. El gran
desarrollo se dio a partir del siglo XIX como causa de la revolucin industrial
y la conveniencia de no conservar dinero en las casas, al amparo de los distinto
s
medios y recursos que ha proporcionado la actividad bancaria en pro de
obtener un acrecentamiento de su clientela y de los depsitos.
(5) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos ban
carios,
edicin del autor, Bs. As., 2005, p. 140.
Derecho Bancario
El depositario queda obligado a restituir al depositante ya no la misma cosa
sino la misma calidad y cantidad de cosas dadas en depsito.
A su vez, el art. 2185 inc. 4 C.C. establece que a los depsitos en bancos
se les deben aplicar con preferencia las leyes que les sean especiales, sobre
las disposiciones del Cdigo Civil y el de Comercio. Lo que este contrato
privilegia es la custodia y la conservacin del dinero en especie, teniendo
especialmente en cuenta el prestigio y la seriedad del depositario.
Somos de la idea de que para entender bien el tema es necesario distinguir
los distintos supuestos englobados cuando se habla de depsito bancario .
As, en cuanto al plazo fijo, resulta completamente inadecuado hablar de
depsito. Sucede que en el depsito, tal y como aparece definido en el art.
2182 C.C., es el depositante quien puede remunerar espontneamente (9) al
depositario por la tarea de custodia (mas aun en materia comercial donde el
art. 573 C.Com. dice: El depositario puede exigir por la guarda de la
cosa depositada, una comisin estipulada en el contrato, o determinada
por el uso de plaza... (10)), pero en el rgimen del plazo fijo, se pactan
intereses por su realizacin, intereses cuyo pago estar a cargo de la entidad
financiera, la cual no deber restituir la cantidad entregada, sino al vencimiento
del plazo estipulado. A todas luces nos encontramos ante un verdadero
mutuo, donde el mutuario (deudor) sera el banco, y el mutuante (acreedor)
el cliente (11). Adems de estos elementos diferenciadores entre el mutuo
y el depsito, que indican con claridad a cul sector pertenece el contra
(9) Ver al respecto: LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, Parte esp
ecial
(3), Zavala, Bs. As., 2003, t. IV, ps. 384 a 394.
(10) FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de Comercio Comentado, Errepar,
Bs., As., 2000, p. 588, al comentar el artculo dice: ... En el rgimen civil es la e
sencia del
depsito su gratuidad (art. 2182) pues de pactarse una remuneracin en el contrato e
s de
locacin de servicios y no de depsito. El rgimen comercial sigue el criterio opuesto
: no slo
se permite que se estipule una retribucin, sino que, a falta de estipulacin expres
a, concede el
derecho a exigirla... .
(11) ... Cuando el depositante est obligado a respetar un plazo, la doble disponib
ilidad
que caracterizaba al depsito... se reduce entonces a una disponibilidad unilatera
l a favor del
Banco... cabe preguntarse qu es lo que queda en realidad del contrato de depsito.
Esta es la
razn que ha llevado a un sector de la doctrina a calificar como prstamos a los deps
itos a
plazo... (GARRIGUES, Joaqun, Contratos bancarios, 2 ed., Madrid, 1975, ps. 376 y 37
7).
Aunque este autor termina concluyendo que ... como... la intencin de los contratan
tes no es
la de conceder ni recibir un prstamo, tendremos que llegar a la conclusin... que e
stamos en
Derecho Bancario
rro. Trataremos ambos contratos a la vez dejando esclarecido que las teoras
que se han desarrollado se han referido a la cuenta corriente bancaria, pero
son plenamente aplicables al contrato de caja de ahorro (14).
Respecto de este tema, en sus primeros tiempos, los depsitos irregulares
de dinero no transmitan la propiedad, sino slo la posibilidad de su uso y goce,
quedando fuera de la posibilidad del depositario, el disponer jurdicamente de
lo entregado(15), ya que deba devolverlo ante el requerimiento del depositante,
y en caso de que no lo hiciera cometa el delito de hurto .
No fue sino hasta principios del s. XIII cuando se comienza a pensar en la
posibilidad de reservas que no fueran del 100% de lo depositado, surge de tal
manera el encaje fraccionado, es decir, el depositante ya no tena en su poder,
la capacidad de devolver lo depositado, a todos los depositantes en el momento
en que le fuera requerido, a decir de Garrigues: ... los depsitos de dinero
a la vista que practican los bancos se separan tanto de los rasgos clsicos
del depsito, incluso del depsito irregular, que vienen a constituir
realmente una figura jurdica sustantiva basada en una relacin tpicamente
fiduciaria... (16). Con estas palabras vemos ya un alejamiento de la
figura jurdica del depsito para acercarnos al negocio fiduciario . Esta teora
ms tarde ser recogida por el Dr. Villegas (17), y rechazada por el Dr.
la custodia ... . Creemos errada esta concepcin que distingue las finalidades de inver
sores
institucionales e inversores particulares, en ambos casos, la esencia del negoci
o es la misma, y
no puede pasarse por alto la real existencia de numeroso casos donde el llamado p
lazo fijo es
tomado como una inversin por los simples clientes, es ms, una de las variantes ms a
nalizadas
a la hora de contratar con tal o cual banco, es la tasa de inters que se nos abon
ar, lo que implica
la ganancia que la operacin dejar. Por este motivo es que rechazamos tan artificia
l diferenciacin
y sostenemos que en todos estos casos nos encontramos ante un verdadero mutuo.
(14) El Dr. Romero pone de relieve al final de su anlisis sobre la naturaleza jurd
ica de los
depsitos a la vista que ... Esta situacin planteada en los prrafos precedentes es es
pecial
para la cuenta corriente bancaria, es idntica con los dems depsitos a la vista, nor
malmente
instrumentados a travs de los servicios de cajas de ahorro, que tienen con la cue
nta corriente
bancaria una diferencia que jurdicamente es apenas apreciable, ya que tienen simi
lar sistema
de movimiento... (ROMERO, Jos I., ob. cit.).
(15) LPEZ de ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, t. V, Parte Especial (4),
Zavala, Bs. As., 2003, ps. 435 y 436, donde dice que ... para que haya depsito irre
gular
basta con que la cosa haya sido mentada como incierta en la restitucin... .
(16) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 363.
(17) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancari
a. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini
Editores,
lo dems, el
pacto de fiducia explica bastante mal la situacin de la cuenta corriente ya que e
n este tipo de
pactos (fideicomiso) entregado que sea el bien, el fiduciante no puede interveni
r en su administracin
ni disposicin, carece de forma alguna de dominio de los bienes y de la posibilida
d de
utilizarlos de cualquier forma, habiendo delegado en el fiduciario las decisione
s tendientes a
instrumentar el fin propuesto; por el contrario, todos estos poderes de administ
racin y
disposicin se conservan intactos en el contrato de cuenta corriente... .
(19) ... si los frutos civiles son cosas accesorias... accesorium sequitur princip
ale! Y
titularidad fiduciaria ser la que tenga. Para decirlo en otros trminos: los frutos
entran al
Derecho Bancario
caso de que los fondos depositados en cuenta corriente sean reinvertidos, a
quien pertenecer la ganancia? (en nuestro pas quienes sostienen la naturaleza
fiduciaria de la cuenta corriente bancaria, se apoyan en sus exposiciones en el
texto de la ley de financiamiento de la vivienda y la construccin).
Pero no son stas las nicas teoras sobre su naturaleza jurdica, tambin
podemos encontrar otras explicaciones. Entre ellas tenemos la teora del mandato
(Valpuesta Gastaminza), la teora de gestin de negocios ajenos (Garrigues),
contrato de crdito (Zavala Rodrguez), comisin (Irujo), modalidad de cuenta
corriente mercantil (Vasseur), etc..
De todo lo analizado nos queda una respuesta: pocos creen hoy que la
cuenta corriente sea un contrato de depsito. Es que la realidad la ha ido
desbordando a una institucin que segn algunos, naci de manera meramente
instrumental y para registros de debe y haber. En este momento nos inclinamos
por adherir a la postura de Molle cuando dice que ... la cuenta corriente
es un contrato innominado, mixto, resultante de la unin de muchas
prestaciones propias de otros contratos nominados, que se coordinan en
torno a una prestacin principal de mandato... (20). Tomamos este concepto
del maestro italiano y lo llevamos a nuestro sistema, donde la cuenta
corriente es un contrato nominado y tpico segn el Cdigo de Comercio (arts.
790 a 793), pero que ha quedado escaso en una regulacin general, lo que ha
dado lugar al dictado de una extensa normativa por parte del Central; un contrat
o
donde existe un marcado servicio de caja , funcionando de variadas
maneras, que ya no se halla unido indisolublemente al cheque, permitiendo su
movimiento a travs de otros medios.
Un verdadero depsito lo podemos encontrar en el depsito de ttulos :
... el fabuloso crecimiento de los valores mobiliarios como consecuencia
de la expansin industrial ocurrida en el siglo XIX es causa de una
nueva actividad bancaria consistente en el depsito y administracin de
ttulos de crdito y de participacin social emitidos en masa... (21); estos
patrimonio fiduciario -por hiptesis, patrimonio separado- y la titularidad sobre
ellos ser la
que resulta de la titularidad de ese patrimonio... (LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Te
ora de...
cit., t. V, Parte Especial (4), p. 748).
(20) MOLLE, Gicomo, Manual de derecho bancario, traduccin de Mario Bonfanti, 2
ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, p. 166.
(21) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 395.
Derecho Bancario
ser publicitado como: Contrato de Locacin de Cajas de Seguridad . Esta
forma de nominar el contrato no es algo casual, ms bien diramos que es algo
causal o que al menos intenta convertirse en tal. Nos debemos preguntar si la
forma en que se denomine un contrato afecta a su esencia jurdica. La respuesta
es: no. Por lo tanto debemos ponernos en la tarea de desentraar cul
es la exacta relacin jurdica que une a las partes en este contrato para de tal
manera poder identificar sus derechos, obligaciones y responsabilidades.
Podemos decir que hay tres teoras fundamentales sobre la naturaleza jurdica
de esta institucin. Para unos estamos ante una locacin, para otros ante un
depsito y para un tercer grupo se tratara de un contrato mixto o de seguridad.
En realidad hay casi unanimidad en la doctrina (23) y jurisprudencia (24) que se
trata de un contrato con caractersticas propias con orientacin a la seguridad (25)
.
Las razones que llevan a adoptar esta teora sobre el depsito son que ...
no requiere que el cliente le entregue algo al banco, sino que tiene plena
eficacia desde que se firm el contrato... el contrato tendr plena vigencia
aunque el cliente no utilice nunca el cofre, aunque nunca guarde all
objetos ni valores... (26), y como ya sabemos el depsito es un contrato real
(23) Aun autores que nominan a este contrato como Locacin de Cajas de Seguridad
(BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., ps. 509 a 518), terminan admit
iendo que
... es evidente que es un contrato con las caractersticas de la locacin, custodia y
prestacin
de servicios por el banco, pero no es ninguno de ellos especficamente... (p. 516).
(24) CNCom., Sala C, 4/2/03, T., G.R. y otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A. , L.
L.,
2003-D-247. En el mismo sentido: CNCom., Sala B, 4/10/1996, Quiquisola, Roberto H
. y
otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A , L.L., 1997-B-80.
(25) ZINGMAN DE DOMNGUEZ, Nydia, Responsabilidad derivada del contrato de cajas de
seguridad. Monto: prueba , en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente
al cliente
(directora: Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 298
: ... el
objetivo del usuario es la custodia y la confidencialidad de los efectos que dep
osita, eligiendo
para ello o por su profesionalidad, e imagen a la entidad prestadora del servici
o a quien
abona un precio que no guarda relacin con el contenido de la caja de seguridad...
existen
similitudes con el contrato de locacin y con el de depsito, pero... se diferencia
de ellos atento
a que existe primordialmente un deber de brindar vigilancia activa por parte del
banco al
usuario, siendo sta la causa fin... . GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 453: ... si est
e contrato
se limitase al goce de una cosa ajena se convertira en un puro arrendamiento. Y s
i el deber de
custodia del banco se actuase sobre las cosas introducidas por el cliente en la
caja, se transformara
en un contrato de depsito... .
(26) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., t. I, 2 reimp., p. 7
08.
Derecho Bancario
Todas las disposiciones revisten carcter de generales y bsicas, es decir,
son de cumplimiento obligatorio por parte de las entidades, las que en la captac
in
de recursos no pueden adoptar formas distintas de las previstas, las
restantes disposiciones, esto es, las particulares, pueden ser establecidas libr
emente
las entidades o en su caso pactadas con los clientes; por ejemplo: la
tasa de inters, plazo, etc..
B. Clases
1. Naturaleza jurdica
Con la aclaracin previa sobre la naturaleza jurdica de lo que comnmente
se llama depsitos , nos damos a la tarea de clasificarlos. Al respecto podemos
hacer dos clasificaciones de stos. Una econmica y otra jurdica (30).
Analizando una esfera netamente jurdica, es posible clasificar los depsitos
o por el criterio de disponibilidad en favor del depositante o por el criterio
de la actuacin del derecho del depositante.
Econmicamente se toma en cuenta la finalidad tenida por el depositante
dicindose que tenemos:
-Income deposits: cuando el depsito sirve para obtener un beneficio
cubriendo el lapso que corre entre ingresos y egresos
-Business deposits: que hace el hombre de negocios con la finalidad de
disponer en cualquier manera de ellos de acuerdo con los avatares de su
negocio, con un margen de seguridad para sus futuras contingencias.
-Saving deposits: es el mero depsito de ahorros, que no tiene por finalidad
atender gastos corrientes.
El dato presente en todos ellos, es que el hombre de negocios siempre
busca mediante su depsito el obtener un beneficio de su colocacin, sea sta
del tipo que fuere, percibiendo del banco el mayor rdito posible.
Podemos concluir que:
(30) ROMERO, Jos I., ob. cit..
Derecho Bancario
largo tiempo las sumas en poder del banco. De aqu se infiere que el
instrumento jurdico ms adecuado para el ahorro ser el depsito bancario
a plazo, aun cuando las dems formas de depsito puedan servir
tambin finalidades de ahorro... el depsito llamado de ahorro no est
necesariamente vinculado a una forma especial de depsito... (31), esto
es, aun ms claro en el actual sistema del contrato de caja de ahorro donde ya
no existen lmites de extracciones como suceda en el rgimen anterior donde
exista un lmite de cinco extracciones mensuales y una sexta para su cierre,
demostrando la preponderancia al servicio de caja que en la nueva reglamentacin
se vislumbra y su acercamiento con la cuenta corriente bancaria
... los servicios de caja de ahorro... tienen con la cuenta corriente
bancaria una diferencia jurdica... apenas apreciable, ya que tienen
similar sistema de movimiento, aunque sin el cheque como instrumento
para la operatoria... (32) (refirindose al retiro de fondos).
Actualmente el texto ordenado de Depsitos de ahorro, por de remuneraciones
y especiales , cuya ltima modificacin fuera introducida por la
Comunicacin A 4662 unifica un rgimen que anteriormente diferenciaba
entre caja de ahorro comn y especial (en esta ltima se permita slo una
extraccin mensual sin lmite en cuanto al importe). La norma actual indica
que podrn ser titulares de una caja de ahorro personas fsicas capaces (anteriormen
te
se incluan a personas de existencia ideal sin fines de lucro tal el
caso de asociaciones, fundaciones, etc.) y los menores de edad de entre 18 y
(31) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., ps. 373 y 374.
(32) ROMERO, Jos I., ob. cit. Sin embargo, VILLEGAS, Carlos Gilbert,o cita en su
obra:
Compendio jurdico, tcnico y... cit., t. I, 2 reimp., p. 488, un caso jurisprudencia
l: ... donde
se ha centrado la diferenciacin entre depsitos en caja de ahorro y depsitos en cuen
ta
corriente, en la documentacin que el banco otorga al cliente... se responsabiliz a
l banco
frente a extracciones realizadas en una cuenta de caja de ahorro por terceros qu
e no haban
presentado la libreta otorgada por el banco al cliente
( Lapidus, Jacobo M. c/ The R
oyal
Bank of Canad ). Ms aqu en el tiempo encontramos un pronunciamiento en este sentido
diferenciador. En la causa se haban realizado extracciones mediante la presentacin
de documentacin
falsificada; la entidad en su defensa cit la ley de cheques en cuanto la falsific
acin
no era manifiesta y, por ende, inadvertible en la prctica bancaria usual, argumen
tando que son
aplicables analgicamente las reglas sobre cheque. Ante esta defensa dijo el tribu
nal: ... la
aplicacin analgica al caso de las reglas para la cuenta corriente no aparece propo
nible
dada la diversa naturaleza jurdica de ambos contratos... (CNCom., Sala E, 14/10/05
, Loza,
Gustavo Orlando y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario , indi
to).
Derecho Bancario
ticos o directos) para el pago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes,
facturas de servicios pblicos o privados, resmenes de tarjetas de crdito,
etc. cuando se encuentre asegurado el conocimiento por el cliente con una
antelacin mnima de 5 das hbiles respecto de la fecha fijada para el dbito
que el titular haya contratado. En los convenios que las entidades financieras
concierten con los titulares para la adhesin a sistemas de dbito automtico
para el pago de impuestos, facturas de servicios pblicos o privados, resmenes
de tarjetas de crdito, etc. deber incluirse una clusula que prevea la
posibilidad de que el cliente ordene la suspensin de un dbito hasta el da
hbil anterior a la fecha de vencimiento y la alternativa de revertir dbitos por
el total de cada operacin, ante una instruccin expresa del cliente, dentro de
los 30 das corridos contados desde la fecha del dbito.
Las causales de cierre de la cuenta son: por decisin del titular (mediante
presentacin en la entidad y el retiro total del saldo de capital e intereses); po
r
decisin de la entidad, en cuyo caso se comunicar a los titulares, otorgndose
un plazo no inferior a 30 das corridos antes de proceder al cierre de la cuenta
y traslado de los fondos a saldos inmovilizados (en la comunicacin, se har
referencia a la comisin a aplicar sobre esos importes y a la fecha de vigencia);
por fallecimiento o quiebra del titular; por orden de la autoridad competente.
En caso de cierre de la cuenta se debe notificar al cliente y comunicar que
los fondos se encuentran a su disposicin salvo orden judicial.
Obligaciones del cliente: comunicar todas las modificaciones contractuales
que impliquen cambio de responsabilidad, su revocacin o modificacin;
comunicar los cambios de domicilio; actualizar la firma; pagar las cargas
convenidas por el mantenimiento de la caja de ahorro; mantener la provisin
de fondos y verificar los saldos; mantener un saldo mnimo en la cuenta; custodiar
la libreta de ahorro o tarjeta habilitante; reserva de la clave de identificacin
personal, que en caso de extravo o robo deber efectuar la denuncia
pertinente en forma inmediata.
Obligaciones del banco: tener la cuenta al da; tiene el deber de informacin
sobre el estado de la cuenta; deber de informarle al cliente sus obligaciones,
entregndole copia de la reglamentacin del funcionamiento de la caja
de ahorro; cumplir con el servicio de caja efectuando los dbitos y crditos
pertinentes; devolver el dinero recibido en el mismo tipo de moneda y a quien
resulte legitimado conforme su forma de apertura; pagar intereses en la misma
moneda depositada de acuerdo con la tasa convenida con el cliente; liquidar
y capitalizar los intereses por perodos vencidos no inferiores a 30 das ni
Derecho Bancario
para crculos cerrados (36); usuras pupilares (37); depsito corriente (38); cuentas
a la vista especiales en moneda extranjera (39); especial para garanta para
operaciones de futuros y opciones (40).
constancia de su cdigo nico de identificacin laboral. Estas cuentas no generarn comi
siones
ni gastos de ninguna ndole para el beneficiario, slo pueden constituirse en pesos.
Los depsitos
podrn efectuarse en efectivo, transferencias, en cheques o giros librados sobre l
as
mismas casas pagadoras de dichos documentos y que a su vez sean receptoras de lo
s fondos.
No se aceptarn valores a cargo de otras entidades. No se determinarn importes mnimo
s ni
mximos. El retiro de los fondos slo podr realizarse por el saldo total de la cuenta
.
(36) Las entidades financieras podrn abrir cuentas especiales para crculos cerrados
a
las entidades autorizadas por la Inspeccin General de Justicia para operar con pl
anes de
ahorro, en forma individual para cada uno de los grupos que administren. Cada cu
enta se abrir
a nombre de los suscriptores que formen el correspondiente grupo. Cada imposicin
deber
permanecer por un perodo no inferior a 14 das (no se admitirn extracciones antes de
transcurrido
ese lapso). Se admitirn hasta 4 extracciones por todo concepto, por mes calendari
o,
sin lmite de importe. Se admitir una extraccin adicional para posibilitar el cierre
de la cuenta,
a condicin de que cada uno de los depsitos efectuados haya permanecido 14 das como
mnimo. El cierre se operar una vez concluida la ltima rendicin ante los suscriptores
,
quedando los saldos a la vista (sin devengar intereses) en las condiciones gener
ales, con aviso
a la entidad administradora (ver Captulo 19).
(37) Se trata de fondos depositados por orden de un juez a nombre de menores de
edad
amparados bajo el rgimen tutelar, incapaces con curador, o ausentes declarados ta
les en juicio.
Se les aplica en lo genrico lo previsto para la caja de ahorro
(38) Se trata de cuentas corrientes especiales para personas jurdicas de todo tip
o. En lo
dems es idntica a una caja de ahorro.
(39) Pueden ser titulares, los organismos o entes oficiales a cargo de la ejecuc
in de
convenios de prstamo o donacin suscriptos con organismos multilaterales de crdito p
ara el
financiamiento de proyectos de inversin. Se prev que funcionar con dlares u otras mo
nedas
extranjeras.
(40) El contrato de futuros puede definirse como aquel en el cual ... un vendedor
se
obliga a entregar a un comprador una cantidad especfica de un activo subyacente d
e calidad
Derecho Bancario
3. Depsitos a plazo fijo
El contrato de plazo fijo (cuya naturaleza jurdica es de mutuo segn se
demostrara oportunamente) es una de las formas tradicionales por las cuales
el banco toma fondos del pblico. Mediante este contrato, la entidad se har
de una suma determinada de fondos que deber restituir con ms los intereses
devengados, al cumplirse el plazo pactado. Ha sido reglamentado por el
B.C.R.A. mediante la Comunicacin A 3043 (aunque se lo modifica en
reiteradas oportunidades, la ltima de ellas, el 29/1/08, siendo su inmediata
anterior del 27/11/07 demostrando de esta manera el pandemonium normativo
que existe en la materia), a esto cabe sumarle la ley 20.063 regulatoria del
contrato de plazo fijo cuando se instrumenta mediante la emisin de un certificado
transmisible.
Pueden suscribir este contrato todo tipo de personas fsicas o jurdicas con
capacidad para administrar sus bienes, pudiendo tratarse de pesos, dlares o
euros (el Central tiene la posibilidad de habilitar la contratacin en otras espec
ies
monetarias), existiendo tambin la posibilidad de que se depositen ttulos,
valores pblicos o privados. La retribucin se otorga mediante la tasa de inters
pactada, la cual puede ser fija o variable (stos se abonarn al vencimiento
final para imposiciones a plazos inferiores a 180 das, admitindose el pago
peridico de los intereses devengados, antes del vencimiento de la imposicin
en la medida en que se efecte en forma vencida, con periodicidad no inferior
a 30 das y se refiera a imposiciones a plazos de 180 das o ms). Tienen una
fecha de vencimiento que en los contratados con inters fijo no puede ser
inferior a treinta das, y en los de inters variable, el mnimo vara de 120 a 180
das, en la que el depositante tiene derecho a retirar la suma depositada, pero
las entidades financieras podrn intermediar o comprar los certificados transferib
les,
siempre que desde la fecha de emisin o ltima negociacin o transferencia,
cualquiera sea el motivo que las origine, haya transcurrido un lapso
no inferior a 30 das, es decir que en estos casos se producir una cancelacin
anticipada del contrato, pero en la transmisin se descontarn los intereses
que correspondan al tiempo que an faltaba transcurrir. Los titulares de los
depsitos a plazo fijo nominativo intransferibles podrn autorizar la reinversin
del capital impuesto por perodos sucesivos predeterminados, pudiendo capitalizars
e
los intereses devengados hasta el momento; tal autorizacin para la
renovacin automtica deber extender por escrito en el momento de la constitucin
del depsito, pero en los casos en que el certificado quede en custodia
en la entidad, la renovacin podr ser ordenada por otros medios (telefnicos,
Derecho Bancario
Los certificados de depsito debern contener necesariamente, en su texto
la referencia a su causa que es el contrato de depsito y sus condiciones
bsicas, como por ejemplo, el importe, la tasa de inters, la forma de liquidacin,
fecha de vencimiento y lugar de pago, sin perjuicio de los requisitos
formales que los certificados de depsito deben contener, regulados en el art.
1 de la ley 20.063 de depsitos a plazo fijo nominativos transferibles que
establece las siguientes enunciaciones: la inscripcin certificado de depsito
a plazo fijo nominativo transferible ; nombre y domicilio de la entidad que
recibe el depsito; designacin del lugar y fecha que se expide; nombre, apellido
y domicilio completo del depositante; cantidad depositada; tasa y perodo
de liquidacin de los intereses; fecha de vencimiento del depsito; lugar de
pago; firma de la entidad receptora.
Son ttulos a la orden por su esencia en los que la clusula puede estar
implcita, como en los certificados nominativos transferibles o deben ser
librados en favor de personas determinadas como los certificados
nominativos intransferibles.
Su ley de circulacin ser en el primer supuesto por endoso (45) y en el
segundo supuesto slo por la cesin de ste. Siempre deber efectuarse
su tradicin.
(45) El endoso es la manera tradicional de transmisin de ttulos valores; se lleva a
cabo
colocando en el reverso del documento (o en una hoja anexa cuando no queda espac
io en ste)
la firma del endosante (quien lo transmite). La ley 20.026 prev en su art. 2: Los c
ertificados
sern transmisibles por va de endoso, el que deber ser puro y simple. Toda condicin a
que
se lo subordine se considerar no escrita. Los endosos indicarn con precisin al bene
ficiario.
No sern vlidos los endosos al portador o en blanco . Esta norma se refiere obviament
e a los
certificados transferibles, y prohbe el llamado endoso en blanco y al portador, e
s decir que
siempre ser necesario que se coloque el nombre del endosatario, para no perjudica
r el cobro
del documento. Como al momento de presentarse el certificado para su cobro, pued
e suceder
que haya pasado por varias manos, la ley prev la situacin de control a cargo de la
entidad.
Esta estar obligada a verificar la regular continuidad de los endosos (es decir q
ue quien
contrat con la entidad sea el primer endosante, que si hay una nueva transmisin es
te endosatario
se convierta en el nuevo endosante y as sucesivamente hasta llegar a quien se pre
senta al
cobro), pero no a comprobar la autenticidad de las firmas de los endosantes. No
obstante,
deber identificar al beneficiario del reembolso. El reembolso efectuado en estas
condiciones,
en principio, libera a la entidad, salvo que haya procedido con dolo o culpa gra
ve (ver CNCom.,
Sala B, 21/6/05, Gonzlez, Hugo Alberto c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires , ci
tado en
AMADEO, Jos L., ob. cit., p. 133).
Derecho Bancario
imposicin, la que deber ser automticamente cancelada. Los nominativos
transferibles se negocian por endoso, debiendo los endosantes consignar la
fecha de ste. En los intransferibles, la negociacin secundaria deber realizarse
por cesin y, en su caso, de tratarse de ttulos no librados por la cesionaria
se deber notificar en forma fehaciente a la entidad emisora.
En el 2001, la ley 20.063 que modifica, agregndose la posibilidad de una
nueva forma de transmisin, la burstil. Por el decr. 1045/2005 se estableci que
los certificados de plazo fijo constituidos a trescientos sesenta y cinco das o p
or
el plazo mayor que al efecto pueda establecer el B.C.R.A., podrn ser negociados
en Bolsas de Comercio y Mercados de Valores autorregulados por medio
de modalidades de negociacin que garanticen la interferencia de ofertas con
prioridad precio-tiempo. La oferta primaria y la negociacin secundaria de los
certificados mencionados no se considerarn oferta pblica en los trminos de
los arts. 16 y concs. de la ley 17.811 y no requerirn autorizacin previa.
Los certificados deben ser pagados a su vencimiento, salvo: falsificacin o
adulteracin en donde la entidad deber retenerlo, otorgar recibo y efectuar la
denuncia policial; si el certificado contiene enmiendas o raspaduras que afecten
requisitos constitutivos del ttulo (nmero de certificado, monto, tasa y
monto de inters y firma); robo o extravo, para lo cual el tenedor legtimo
deber notificar por escrito a la entidad y efectuar la denuncia policial, cuya
copia deber entregar al banco.
4. Depsitos en caja de seguridad
Ut supra nos hemos referido a la naturaleza jurdica de este contrato; all
se analizaron las diversas posturas, ubicndonos nosotros entre aquellos que
propugnan la existencia de un contrato mixto, que no es ni locacin ni depsito.
Ahora podemos conceptualizarlo y decimos que es aquel pacto de adhesin
por el cual una entidad especializada coloca a disposicin de un sujeto,
por un tiempo determinado, un espacio cerrado y vigilado, en el cual se cuentan
con medidas especiales de seguridad, para que ste opte por colocar all diversos
elementos, a cambio del pago de una suma determinada de dinero (46).
(46) En el ltimo tiempo, la jurisprudencia la ha definido como ... aqul por el cual
la
entidad bancaria cede a un tercero (generalmente, cliente de la institucin), por
un plazo
Derecho Bancario
- Conmutativo (porque las obligaciones y los derechos se encuentran especificado
s
de antemano, siendo su resultado cierto y, en este sentido, se ha
pronunciado la jurisprudencia al decir: ... el contrato de caja de seguridad
no es un contrato aleatorio; si el riesgo juega una funcin, sta incide
directamente en el mbito de la organizacin general de la empresa bancaria,
el riesgo del resarcimiento que el banco asume por la idoneidad
del servicio, es inherente al ejercicio empresario... (47)).
-De adhesin (siendo un contrato con clusulas predispuestas al que el
cliente slo puede adherir sin cambiar su contenido) (48).
-Bancario (si bien stos han sido definidos como aquellos en los cuales
una parte es el banco y que tiene por objeto la intermediacin en el crdito, el
contrato de caja de seguridad ha sido incluido en esta especie aun cuando su
objeto no es la realizacin de operaciones de crdito, y esto es as en tanto la
contratacin bancaria supone una actividad profesional, controlada o fiscalizada
por el Estado).
-De custodia (el cliente busca: mxima seguridad, confidencialidad, secreto).
Como dijimos, ste es un contrato que genera obligaciones para ambas
partes, as tenemos:
Obligaciones del cliente: pagar el precio convenido (la falta de pago es
causa de resolucin del contrato); utilizar adecuadamente el servicio, lo que
importa no introducir en el cofre cosas o elementos nocivos, explosivos, etc.;
no sublocar el cofre; identificarse ante la entidad al momento del ingreso;
informar el extravo de las llaves al banco y devolverlas al finalizar el contrato
.
Obligaciones de la entidad financiera: entregar las llaves; facilitar el
acceso al lugar donde se encuentra dicha caja concedindose su uso ( ... la
obligacin de asegurar al cliente el uso exclusivo de la caja se desdobla
a su vez en dos deberes a cargo del banco: el de permitir al cliente el
libre acceso a la caja de seguridad en las horas previstas en el contrato
(47) CNCom., 7/12/07, Feldman, Nstor y otro c/ Banco de Crdito Argentino S.A. s/
Ordinario , indito.
(48) CNCom., Sala A, 23/3/1995, Taormina, Adela v. Banco de Galicia y Buenos Aire
s ,
E.D., 162-688.
Adela v. Banco de Galicia y Buenos Aires , E.D., 162-688; CNCom., Sala A, 27/12/19
96,
Menndez de Menndez, Mercedes v. Banco Mercantil Argentino S.A. , E.D., 175-53.
Derecho Bancario
encontrarse liberado del deber de responder, no pudiendo acreditar la mera
diligencia en su accionar (52).
Orientados hacia la proteccin contra los robos, el banco asume, en definitiva,
una custodia efectiva y no meramente disuasiva . Se trata de que el
banco tome todos los recaudos para protegerse aun de un arduo trabajo de
los delincuentes (53) pues cobra por vender un servicio de seguridad profesional
y de este modo debe ejecutar la obligacin a su cargo. No se releva el
banco sino en caso de que acredite que para cumplir hubiera sido necesario
una exigencia desproporcionada con relacin a la obligacin asumida (54).
(52) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., ps. 460 y 461: ... la obligacin de conservacin nteg
ra
de la caja de seguridad se desdobla en dos: una obligacin relativa a la integrida
d interna
(garanta de clausura) y una obligacin relativa a la integridad externa (garanta de
conservacin)...
para liberarse de responsabilidad por incumplimiento de esa obligacin es preciso
que el banco demuestre la intervencin de fuerza mayor o caso fortuito... por esta
faceta de la
responsabilidad el contrato se aproxima ms al depsito que al arrendamiento... el b
anco
responder cuando, por falta de diligencia, la caja se abre sin la voluntad del us
uario y los
objetos que contiene desaparecen o sufren dao; o cuando, por la misma causa, y au
nque la
caja no haya sido abierta, los objetos contenidos en ella sufren daos o desaparec
en... .
(53) En lo que hace al supuesto robo es interesante y muy citado el razonamiento
que hace
la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala A, en el fallo Menache, David c/ Banco Mer
cantil
Argentino , publicado en L.L. del 8/10/04: ... la parte demandada afirma, sin demos
trarlo,
haber cumplido las normas de seguridad exigidas por las leyes vigentes, y que ex
isti una
fuerza mayor irresistible respecto del hecho perpetrado por especialistas . Empero,
el robo
per se, proviniendo de la obra del hombre, no tiene carcter de caso fortuito ni d
e fuerza mayor,
porque para sustraer los valores al peligro de tal evento est destinada la caja d
e seguridad
(conf. este Tribunal, in re Menndez de Menndez, Mercedes c/ Banco Mercantil Arg. S.
A. ,
del 27/12/1996; en igual sentido, Sala B, en autos, Sucarrat, Gustavo Adolfo c/ B
anco de
Galicia y Bs. As. , del 26/3/1993); aunque debe reconocerse que a los efectos libe
ratorios de
responsabilidad nuestro ordenamiento jurdico asimila el llamado caso fortuito a l
a fuerza
mayor (arts. 513, 889, 893, 1091, 1522, 1568, 1570 y concs. C.C.), pese a que el
primero se
refiera a un hecho extrao al hombre que rompe el nexo causal, mientras que el seg
undo, al
contrario, proviene del hecho del hombre que carece de esa aptitud. En consecuen
cia, de
conformidad con lo expuesto en el art. 377 del Cd. Procesal, para deslindarse de
la responsabilidad,
el demandado tendra que haber demostrado no slo el hecho del robo, sino que ste no
ha podido ser evitado a pesar de haber observado con el grado de diligencia dese
able por el tipo
concreto de obligacin, todas las medidas de seguridad requeridas para una ptima pr
estacin
del servicio de custodia comprometido. Lo que entiendo que no ha hecho el accion
ado... .
(54) ZINGMAN DE DOMNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 309: ... el robo... proviniendo de l
a obra
del hombre, no tiene carcter de caso fortuito, porque para sustraer los valores a
l peligro de
Derecho Bancario
Los precedentes judiciales reseados han sealado reiteradamente la invalidez
de las clusulas que liberan de la responsabilidad al banco, y tampoco
puede limitar esta responsabilidad. Existe la tendencia de las entidades en los
ltimos tiempos a plantear la posibilidad de que sea el propio cliente quien
contrate en paralelo un seguro para cubrirse por los daos que le cause la
sustraccin o prdida de los bienes depositados, que podra estar hecho tambin
en una clusula inserta en el mismo formulario de adhesin. Pero esto es
un contrasentido ya que lo que se busca con la contratacin de la caja de
seguridad es precisamente la proteccin de los bienes, es decir que el cliente
debera pagar dos veces por el mismo servicio.
Aclarada la cuestin sobre la extensin de la responsabilidad en general
por prdidas de elementos depositados en cajas de seguridad, nos toca enfrentarnos
a un tema de mayor casustica, porque si bien las entidades no
pueden limitar su responsabilidad por los daos causados, queda determinar
en el caso concreto la ocurrencia de ste (que se producira esencialmente en
el acto material de desaparicin de los bienes aunque no cabe excluir la existenci
a
de un dao moral), lo cual en este especial contrato no siempre resulta
fcil de determinar; pinsese que en estos contratos el banco no sabe a ciencia
cierta qu es lo colocado en el espacio predispuesto, y ni siquiera si se ha
colocado algo en su interior, y ms difcil ser para el cliente lograr una prueba
acabada y contundente de lo depositado. Al fin de cuentas, en este tema no se
puede escapar a la regla de que el dao indemnizable debe ser un dao cierto.
Repetimos que esta prueba es difcil toda vez que el banco no tiene que conocer
el contenido y si lo conoce debe guardar secreto, pero las presunciones
recurren en su auxilio, porque exigir una prueba directa, rigurosa e inequvoca
sobre la veracidad del contenido que se dice sustrado hara recaer sobre el
invocante del hecho una carga cuyo cumplimiento sera virtualmente impracticable.
S deber acreditar acabadamente la relacin contractual que lo una
a la entidad, as como tambin la ocurrencia del suceso. Lo primero siempre
resulta sencillo atento a la firma de contratos de adhesin, una de cuyas copias
se entrega al usuario; el hecho que genera el dao puede resultar sencillo
en los casos en que son violadas varias cajas de seguridad como generalmente
ocurre cuando se trata de robos de boqueteros , aunque puede presentar
cierta dificultad cuando se realizan hurtos hormiga por parte de empleados
del banco que han tenido acceso a una copia de la llave para acceder al
contenido de la casilla.
Recurriendo a los parmetros que estableci la jurisprudencia respecto
del contenido de la caja de seguridad: ... se evita... la falacia de que aun
Derecho Bancario
-Falta de acreditacin: nuevamente se trata del supuesto en el cual no
se arriman probanzas suficientes (a juicio de la entidad) de los elementos
depositados; se suele alegar falta de denuncia de bienes a los organismos
recaudadores de impuestos, pero se debe estar atento de que se trata de
cuestiones distintas, y en nada logra empecer a la demanda de daos la falta
de pago de obligaciones impositivas, si existen otras maneras de acreditar la
existencia de los objetos.
-Pesificacin: otra de las defensas es que con posterioridad al dictado
de la ley 25.561 es que las deudas que se tenan se encontraran pesificadas,
debiendo el banco devolver las sumas a $ 1,40 por cada dlar que se tenan
a resguardo en la caja de seguridad y que haban sido robados con anterioridad
a tal normativa. La jurisprudencia en general ha rechazado de plano
tales planteos (60).
Otro tema en boga respecto de la caja de seguridad y al cual nos queda
referirnos es la posibilidad de embargo de su contenido. El contenido de la
caja de seguridad se presupone que pertenece al cliente y, por lo tanto,
integra su patrimonio, prenda comn de sus acreedores, en tanto no se trate
de cosas sin valor o bienes que estn fuera del comercio, notificado el banco
del embargo dispuesto por la autoridad judicial, deber prohibir el acceso al
cliente, a fin de no desbaratar la medida, aunque sta slo quedar trabada
cuando se abra la caja por orden del juez competente. Algunos autores le
asignan al banco una preferencia para el cobro. Hasta aqu no vemos ningn
problema, pero ste se planteara en el supuesto de que se proceda sin orden
judicial por parte de los organismos recaudadores de impuestos, en cuyo
caso no dudamos en pronunciarnos por su inconstitucionalidad en atencin
al carcter privado de estos espacios, y el deber de inviolabilidad que consagra
la Constitucin Nacional.
Ms espinoso se presenta el caso en que el fisco recurre al juez solicitando
que ste dicte una orden de embargo sobre el contenido de una caja de
seguridad. Puede suceder que el sujeto titular de una caja de seguridad cuente
con otros bienes que le puedan asegurar normalmente al Estado el cobro de
(60) SCJ de Mendoza, Sala 1, 9/5/06, Segarra, Jos Hugo c/ Banco Ro de la Plata S.A. ,
www.actualidadjuridica.com.ar, cdigo unvoco: 11140.
Derecho Bancario
vacas o con cosas de escaso o nulo valor comercial; es ms, se utiliza este
mecanismo de un modo cuasi-extorsivo, violentando no slo un espacio fsico,
sino tambin el precepto constitucional que manda a respetar las acciones de
los hombres que no perjudiquen a un tercero. Nos preguntamos: Cul sera el
motivo de intentar acceder a una caja de seguridad con tanto ahnco cuando
existen otros elementos sobre los cuales cobrarse? Estamos ante un verdadero
abuso de derecho por parte del Estado que intenta amedrentar a los ciudadanos
de la peor manera posible.
Finalmente, este contrato concluye por expiracin del trmino contratado
(si no existe pacto de prrroga), por decisin de una de las partes si no se
estipul un perodo determinado, por liquidacin de la entidad, por muerte del
titular o por incumplimiento de las obligaciones bsicas del contrato (ej., pagar
el precio por el uso).
5. Depsito de ttulos: regular e irregular
Como ya nos pronunciramos al referirnos a la naturaleza jurdica de los
contratos que trataramos en este captulo, en este caso nos encontramos ante
un verdadero contrato de depsito.
Podemos encontrarlos de dos tipos distintos: depsitos bancarios individuales
y colectivos.
Depsitos individuales (regular): pueden ser en custodia si se entregan
en cajas o sobres cerrados, y slo respondera el banco por la seguridad externa
del sobre o de la caja cerrada.
Sera un depsito regular, en custodia, y slo existira la obligacin por
parte del depositante de pagar el precio convenido, o puede ser un depsito en
administracin, donde el banco adems de la custodia deber efectuar todas
las gestiones administrativas pertinentes.
El cliente entrega al banco ttulos, por ejemplo: acciones, debentures, etc.;
el banco le entrega un recibo por dichos ttulos y, oportunamente, o en el
mismo acto le entrega un resguardo definitivo en el que se identifican los
ttulos, nmeros y clases de stos y cupones que tengan adheridos. Este es un
contrato real que se perfecciona con la entrega de los ttulos. Lo importante
es que estn precisamente determinados los bienes depositados, y no slo en
su tipo o carcter, sino en su propia individualidad, determinando con exacta
precisin todos sus elementos.
Derecho Bancario
Los ttulos pierden su individualidad al depositarse, por ello, el organismo
depositante debe devolver un ttulo de la misma especie pero no el mismo
ttulo identificado.
La Caja de Valores funciona en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires,
que tiene por funcin, contabilizar, controlar, asegurar la conexin de las operacio
nes,
guardar y administrar los ttulos valores.
Los ttulos depositados entran a la masa de ttulos que se hallan depositados
perdiendo su individualidad y se convierten sus dueos en copropietarios
en proporcin de los ttulos depositados.
Los depsitos son realizados por entidades financieras, agentes burstiles
y extraburstiles.
C. Garanta de los depsitos
1. Antecedentes y evolucin
Remitimos al Captulo 8 in fine donde en extenso se desarrollaran estos
puntos.
2. Rgimen vigente
Idem anterior.
D. Fondos comunes de inversin: el depositario
El tema de los fondos comunes de inversin no es un apartado menor y
por eso se le destinar un captulo integro a cuyos trminos remitimos; sin
embargo podemos decir que en una apretada sntesis, un fondo comn de
inversin es una modalidad de inversin consistente en que un administrador
capta el capital de diferentes inversores, construye con l un fondo y, respetando
ciertas reglas y principios (como, por ejemplo, el de la diversificacin de
riesgos), coloca ese patrimonio en diferentes inversiones. En esta modalidad
de inversin colectiva participan, adems de los ahorristas o cuotapartistas,
Derecho Bancario
plimiento ser virtualmente impracticable, dada la ausencia de exteriorizacin
que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar .
Este fallo se inscribe en la corriente ya expresada de la obligacin de
seguridad a cargo del banco por el contenido de la caja de seguridad y la
carga probatoria que surge en caso de supuestos daos a los bienes depositados
en ella, claro que repetimos que siempre habr que estarse al caso
concreto para determinar las particularidades de la situacin y de all aplicar
las reglas enunciadas.
CAPITULO 12
Contratos de mediacin
en los pagos
A.
ANTECEDENTES.
B.
CLASES. 1. Transferencia bancaria, giro.
C.
COMPENSACIN BANCARIA O CLEARING: ANTECEDENTES,
CMARAS COMPENSADORAS.
D.
OPERACIONES SOBRE TTULOS. 1. Venta. 2. Prenda. 3.
Pase (swaps).
Derecho Bancario
utilizndose a nivel internacional la sigla E.F.T. (Electronic Funds Transfer),
por la operatoria surgida en EUA durante la dcada del setenta del siglo pasado.
El sistema de compensacin electrnica de transferencias es abierto, en el
sentido que un cliente que desee realizar movimientos de fondos entre distintas
entidades financieras utilizando transferencias ( cliente originante ) pueda
realizar estos movimientos a travs de transacciones de crdito en las
cuentas de los clientes de entidades bancarias ( entidades receptoras ) distintas
de donde ordena la transferencia, ( entidad originante ). Esto es factible
a travs de la compensacin que realizar la CEC (Cmara Electrnica Compensadora)
de la informacin que le enviarn las entidades participantes.
Deber reunir los siguientes requisitos obligatoriamente:
- Informacin relativa al cliente originante (Nombre/Razn Social, CUIT,
CUIL, o CDI del ordenante)
-Informacin relativa a la cuenta a acreditar a partir de la clave bancaria
uniforme (CBU).
-Informacin monetaria relativa al movimiento de fondos (importe y moneda
de la transferencia).
-Informacin relativa a la identificacin del movimiento de fondos (entidad
origen, identificacin unvoca).
-Que sean en pesos o moneda extranjera autorizada por este B.C.R.A..
Efectos de la transferencia:
-Desde el punto de vista del banco es una operacin ejecutada dentro del
servicio de caja que estaba obligado a realizar en virtud del contrato de cuenta
corriente bancaria.
-Desde el punto de vista del cliente es un instrumento de pago de su
propia deuda. Al autorizar el dbito para el deudor y hecho el asiento correspondi
ente,
surge un crdito para el beneficiario, entre tanto, el banco, ajeno al
negocio que una a las partes y por el cual se formaliza la transferencia, interme
dia
en la forma de cancelar.
Relacin entre ordenador y banco: es una obligacin a cargo del banco,
que recibir por escrito, telfono, etc., del ordenante y que debe llevar a cabo
en el lapso ms breve. El lmite normal de esta obligacin del banco son los
fondos disponibles.
Relacin entre banquero y beneficiario: efectuado el asiento, nace
el crdito del beneficiario para con el banquero. Este asiento vendr a
Derecho Bancario
ria, alcanza a todos sus accesorios y garantas. Lo aqu reseado es una
consecuencia prctica y lgica de la novacin, ya que el vnculo que exista
entre acreedor y deudor en un comienzo era producto de un contrato particular
(compraventa, mutuo, locacin, etc.), donde dada la aceptacin por
parte del acreedor de la intervencin de este nuevo deudor, nos estaremos
circunscribiendo a un contrato de cuenta corriente bancaria o caja de ahorro,
a la cual corresponde que se haga la imputacin ordenada por el anterior
deudor. Adems, la transferencia se puede producir sin que sea necesaria
la existencia de un tercer sujeto, sino que puede producirse entre las cuentas
de un mismo cliente en una misma entidad financiera (aunque lo ms
comn es la presencia de un tercer y hasta de un cuarto sujeto interviniendo
de alguna manera en la operatoria).
Podemos plantear que nos encontramos ante una estipulacin en favor de
terceros, del beneficiario de la transferencia (art. 157 2 prr. C.Com.). Pero
a esta teora se le podra objetar que el estipulante puede revocarla antes que
el beneficiario la acepte, pero la transferencia es irrevocable una vez anotada
en el debe y el haber. Desde ya es aplicable lo dicho respecto a la
innecesariedad de la existencia de un tercer sujeto.
Quizs se encuadrara en la figura de la cesin de crdito del ordenador
contra el banco en favor del beneficiario. Pero otra vez fallamos resultando
incompatible porque en la cesin de crdito la relacin es entre cedente y
cesionario y el deudor slo es notificado. En cambio, en la transferencia, el
banco interviene activamente, materializado entre el ordenador de la transferenc
ia
(deudor en razn de un contrato particular) en favor del beneficiario de
la transferencia (acreedor) en razn de la cual habilita a este ltimo a dirigirse
en contra del banco y satisfacer su crdito. No deja de resultar forzada esta
interpretacin, desde el momento en que esta modalidad contractual (la cesin)
se circunscribe a un contrato en el que intervienen el cedente y el
cesionario , vale decir, el ordenador de la transferencia (cedente) y el beneficia
rio
de sta (cesionario), cuando la realidad de los hechos ha demostrado
que en la transferencia como tal, el rol del banco como deudor de una relacin
interna cliente-banco, producto ella de una caja de ahorro o cuenta corriente,
es activa, dinmica y esencial. Para esta corriente de pensamiento, el crdito
cedido en cabeza del cesionario por parte del cedente sera l y tendra
los mismos beneficios y/o garantas que originariamente revesta, cosa que en
la realidad no es as por cuanto el beneficiario no puede oponer las excepciones
que originariamente tena el ordenador de la transferencia.
Derecho Bancario
transferencia contra el banco, desapareciendo el crdito que originariamente
tena el beneficiario de la transferencia contra su ordenador .
En la relacin ordenador/banco , este ltimo deber dar cumplimiento a
las instrucciones que le fueran impartidas por su cliente, ello en razn del
contrato que los vincula (caja de ahorro o cuenta corriente bancaria), es as
que la imposicin de transferencia tiene el alcance de una extraccin de fondos,
por la que el banco se libera de la deuda que mantena con su cliente
(ordenante de la transferencia), tal como si ste hubiera hecho un retiro de
efectivo por caja. Lo aqu dicho es plenamente entendible en la medida que
existan fondos acreditados en la cuenta del ordenador; mas se plantea una
situacin particular que es en la que el banco por error propio, imputa a la
cuenta del beneficiario un importe mayor al que podra disponer el ordenador;
en tal supuesto, la acreditacin en la cuenta del beneficiario es plenamente
vlida y produce pleno efecto cancelatorio, ya que l est habilitado a tal
efecto desde el momento que es acreedor del ordenador de la transferencia,
por lo que no ser viable la accin de repeticin de pago en su contra por
parte del banco, ya que se encuentra facultado para cobrar. En este caso, la
accin queda circunscripta a la relacin banco/cliente.
Una situacin anloga se planteara en el supuesto en el que el banco
interviniente no haya recibido orden alguna de su cliente (ordenador de la
transferencia) y realiza un asiento en el que debita al ordenador y acredita al
beneficiario el mismo importe. Ante este caso, deber volver las cosas a su
estado anterior, reponiendo el importe deducido en la cuenta del supuesto
ordenador y procediendo en idntico sentido con respecto a la cuenta del
supuesto beneficiario , por cuanto desde el momento en que no existi delegacin,
no existi orden en tal sentido por parte del ordenante al banco, sino
que dicho asiento ha sido producto exclusivo de un error esencial por parte
del banco, por lo que mal puede una parte verse beneficiada de ste.
En cuanto a la relacin beneficiario de la transferencia y banco , ejecutado
por parte de este ltimo, la acreditacin a la cuenta del beneficiario,
ste pasa a tener un crdito contra el banco. Pero, ahora bien, ingresada esa
partida a la cuenta del receptor, se da como efecto propio de la novacin el
de la prdida del origen e identidad de su crdito que operar como antecedente
de esta transferencia, por lo que al ingresar a la cuenta del beneficiario,
le permitir contar con un mayor giro desde el momento que tendr ms disponible
en su cuenta, una baja en los intereses, o la cancelacin de algn
crdito que pudiera tener con el banco, supuestos en los que habr que estarse
a la real situacin de la cuenta beneficiario/banco.
Derecho Bancario
haba debido al ingreso equivocado de los nmeros correspondientes a la sucursal a l
a cual deba
dirigirse la transferencia. Por voto mayoritario fue rechazada la accin fundando
tal postura, en
lo que aqu nos interesa, en que: ... La circunstancia de que el cajero sea quien t
ipea los
nmeros de la cuenta a depositar , no puede llevar a pensar que es quien cometi la neg
ligencia
en el obrar, pues -se supone- realiz el depsito conforme lo que se le indica por e
l cliente. La
naturaleza de la accin de depositar tambin exiga del depositante un mayor deber de ob
rar
con cuidado y previsin... Si bien el banco tiene a travs de sus dependientes una r
esponsabilidad
profesional y especfica, ello no libera al cliente de tomar la debida diligencia
y precaucin
en la operacin que realiza, ms an cuando es l, quien, conociendo los datos (nmero de
cuenta y sucursal), puede controlar que los consignados en el ticket fueran los
correctos, y en
el caso de existir un error efectuar el reclamo en forma inmediata... El hecho d
e que el cajero es
quien ingrese los datos, ello no implica o autoriza suponer que haya cometido el
error, porque
sin dudas pudo ser el propio depositante quien indic en forma incorrecta el nmero
de
sucursal. La sola manifestacin de la actora sobre el error del cajero no autoriza
a tenerlo por
acreditado, sino, resultaba necesaria la ratificacin por prueba independiente, o
por distintos
elementos que analizados en forma integral, nos permitieran concluir sobre la cu
lpa del empleado
bancario... ; por su parte, el voto de la minora (Dr. Daroqui) considero que se deba
hacer
lugar a la demanda de daos porque: ... Si el sistema informtico utilizado por el ba
nco est
autorizado o reglamentado, se debi probar esa situacin y si se pretende endilgar a
l cliente la
obligacin de conocer los cdigos de todas las sucursales del banco para que pueda i
ndicarle al
empleado el nmero de la misma, cada vez que realiza un depsito para una cuenta de
otra
sucursal, se debi tambin acreditar que al abrir la cuenta se le entreg al cliente u
n listado con
el cdigo de todas las sucursales, o al menos que el mismo est a la vista de los cl
ientes en todas
las cajas... Aceptado por las partes que el sistema informtico funciona mediante
el dictado de
datos al empleado bancario, sin constancia escrita alguna, salvo la que expide e
l cajero y por la
gran posibilidad de cometer errores de tipeado que ello implica, es evidente que
es obligacin
de quien opera en esas condiciones extremar las precauciones para que el dinero
ingrese efectivamente
a la cuenta a la que est destinada y no a otra de igual nmero pero radicada en otr
a
ciudad... Es mucho mayor la obligacin del banco de procurar por todos los medios
que esos
Derecho Bancario
De la entidad receptora:
-Informar a los clientes las transferencias efectuadas en el medio y plazo
correspondientes.
-Garantizar la fidelidad de la informacin aportada al sistema.
-Asegurar la transmisin de la informacin conforme con los estndares
definidos.
-Enviar la informacin a la cmara dentro de los horarios que sta defina.
-Conservar la informacin correspondiente a las transferencias recibidas
y devueltas.
-Acreditar segn los plazos de compensacin establecidos entre entidades
el importe correspondiente a las transferencias recibidas.
-Realizar los controles de validez de las transferencias recibidas.
-Enviar un archivo con valor nulo por cada centro de transmisin que
utilice rutinariamente la entidad, en caso de no poseer devoluciones de transfer
encias
minoristas (pago a proveedores y entre clientes o terceros). De esta
forma queda informada la cmara que no se ha entregado ninguna devolucin
relacionada con transferencias minoristas recibidas el da anterior.
-Mantener disponibles los centros de transmisin que utilice durante todos
los das en que se efecte liquidacin de operaciones en el B.C.R.A.
-Devolver las transferencias que no pudieron ser imputadas en las cuentas
de los clientes receptores, en el plazo de devolucin previsto de 24 horas.
Giro. Concepto. Definicin: El instituto del giro y, en este caso, el
giro bancario (ya que existen otras modalidades de ste, tal es el caso del
giro postal , los que en su esencia son idnticos, con la salvedad de la institucin
interviniente), consiste en la entrega de fondos por parte del tomador del giro,
por el cual, el banco interviniente (banco emisor) da una orden a una de sus
sucursales o banco corresponsal (banco girado) a fin de que proceda a pagar
una suma de dinero en favor de persona determinada (beneficiaria) previamente
determinada por el tomador. Se hace la salvedad de que la calidad de
beneficiario, bien puede estar dada tambin en cabeza del mismo tomador,
con lo cual lo que l est evitando es justamente el desplazamiento fsico a su
cargo de dinero. De esta orden se expide un documento el que le es entregado
al tomador, en el que se hace constar los datos identificatorios de las partes
intervinientes (tomador/ beneficiario/s), la moneda e importe del giro, cobrndose
el banco por esta gestin una comisin, la que est en proporcin al
importe, orden sta que se har efectiva por parte del banco girado contra la
Derecho Bancario
dao por parte del banco hacia el beneficiario, es producto de un obrar
antijurdico, en cuanto importan una infraccin a la normativa legal expresa en
tal sentido emitida por el Banco Central o a un deber general de conducta,
cual es el que exige a quien ejerce profesionalmente este tipo de actividad el
art. 902 C.C., no exigindose en tal sentido que exista dolo para la reparacin,
siendo suficiente la configuracin de culpa conforme con los trminos de los
arts. 512, 902 y 1109 C.C..
C. Compensacin bancaria o clearing: antecedentes, cmaras
compensadoras
Al masificarse la utilizacin del cheque, se produjo un fenmeno nuevo.
En Inglaterra, los banqueros cada vez que sus clientes remitan cheques para
cobrar se vean obligados a enviar un mensajero a los establecimientos contra
los cuales eran girados para percibir su importe. Quisieron simplificar esta
tarea y disminuir los riesgos reunindose todos los das a una misma hora en
un lugar determinado.
Luego se instalaron cmaras compensadoras (clearing houses), a las
que en un principio slo tenan acceso los banqueros de la ciudad y luego los
corresponsales de los bancos de provincia, ... en 1733 los bancos de Londres
haban establecido una cmara de compensacin (clearing house)
a travs de la cual cancelaban las obligaciones entre s que se compensaban
y liquidaban con cheques girados contra la cmara. Posteriormente,
partiendo de la experiencia que de manera inmediata aportaba
la Casa de Liquidacin de los banqueros, en 1854 se inicia diariamente
la liquidacin de las operaciones con giros sobre el Banco de Inglaterra,
en el que los bancos participantes y la propia clearing house tenan
abiertas unas cuentas a las que transferan, mediante cheques, el importe
de sus deudas... (3).
A las cmaras compensadoras se las puede conceptualizar como organismos
creados por los mismos bancos para facilitar el cobro de cheques y otros
(3) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria
. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini
Editores,
Bs. As., 2001, p. 574.
Derecho Bancario
sesin los bancos presentan esos valores y retiran los que han presentado los
dems bancos. En la sesin siguiente (llamada de rechazos) los bancos devuelven
nicamente los cheques rechazados cuyos pagos no aceptan realizar.
Luego las cuentas se compensan y liquidan al fin del da, debiendo cada banco,
depositar el saldo deudor que hubiere en su cuenta, en su caso.
Luego cada banco en particular, acredita o debita, a su vez, la cuenta de
sus clientes, de los que depositaron cheques contra otros bancos y de los que
giraron contra ese banco.
Documentos compensables: De clientes o terceros (cheques comunes;
cheques de pago diferido; cheques certificados; certificados nominativos transfe
ribles
representativos de los cheques de pago diferidos avalados; facturas
de crdito; dbitos directos; transferencias; certificados de depsito a plazo
fijo; rdenes de pago bancarias; giros y transferencias, postales y telegrficos;
letras de cambio a la vista libradas contra las cuotas partes de un fondo
comn de inversin), de entidades financieras (transferencias).
Cada banco debe mantener una cuenta corriente en el B.C.R.A., o en el
Banco de la Nacin Argentina (en el interior) donde se le efectan los dbitos
y crditos de los pagos y cobros de valores que realiza por intermedio de la
cmara. Los crditos y los dbitos correspondientes a los documentos compensados
slo tienen carcter definitivo una vez transcurridos los plazos establecidos
para la devolucin de los valores rechazados (48 horas.).
Los cheques rechazados por las causales de falta de fondos disponibles,
suspensin del servicio de pago de cheques, cuenta cerrada y orden de no
pagar dada por el librador; no admiten una segunda presentacin. Los cheques
rechazados por otras causales s. (CEC - Cmara Electrnica de Compensacin
- ACH S.A. - COEL S.A. julio de 1997 - Comunicacin A 2557).
Se incorporan al documento fsico caracteres magnticos cuya lectura
efectan mquinas lectoras. De esta forma se pueden incorporar al cheque
datos magnticos como la entidad y casa libradora, nmero de cheque, nmero
de la cuenta libradora, nmero de CUIT del titular de la cuenta y donde slo
debe incorporarse a mano, en cada caso, el importe del cheque. Esto permite
incorporar inclusive un nmero de control. El valor queda en poder de la entidad
receptora, y sta slo transmite datos. Esa informacin se transmite va
MODEM a la CEC. Cada entidad recibir entonces, va electrnica, el detalle
de los cheques girados en su contra, y presentados en el da por todas las
dems entidades miembros de la CEC.
Derecho Bancario
Bonos, ttulos pblicos
Los ttulos pblicos, son certificados de deudas, que emiten el Estado, las
provincias, las municipalidades. Peridicamente, devengan intereses, y algunos
se amortizan pagando parte del capital antes del vencimiento del plazo
fijado para el rescate total. La compra y venta de ttulos pblicos, se realiza en
los mercados de capitales. Las publicaciones especializadas se ocupan de
presentar informacin sobre las cotizaciones, rendimientos y fechas de pagos
de amortizaciones y rentas devengadas. Con estos papeles, tambin se puede
realizar operaciones, a travs del M.A.E. Mercado Abierto Electrnico .
Las entidades privadas -sociedades annimas- tambin pueden emitir bonos certificado
s
de deuda-. Por ejemplo son los Eurobonos, que se emiten en euros.
Los elementos formales, que contiene la propuesta para emisin de los
bonos son los siguientes:
-Fecha de emisin: momento de emisin del ttulo.
-Moneda de emisin: en pesos o en dlares
-Monto: se emiten en serie y cada serie contiene su nmero y el monto
total de su valor nominal.
-Plazo: fecha de rescate del bono.
-Amortizacin: puede rescatarse en forma parcial en cuotas, o al final del
plazo.
-Clusula de ajuste: con independencia de la moneda de emisin, puede
contemplar clusulas de ajuste que pueden aplicarse a su valor nominal o a su
valor residual si se realizan amortizaciones peridicas.
-Inters: es la renta prevista por el bono, se aplica, de acuerdo con las
condiciones pactadas en su emisin y con las tasas del mercado que se eligi.
Rentabilidad: Est dada por una tasa fija, pactada por todo el perodo de
duracin de la inversin por la posibilidad de vender el ttulo antes de su vencimient
o
al precio de mercado
Ejemplo (en una economa no inflacionaria):
A la par: compro a $ 100 un bono (valor facial $ 100) la rentabilidad est
dada por el inters.
Bajo la par: compro a $ 90 un bono (valor facial $ 100) la rentabilidad est
dada por los intereses ms la diferencia de la compra.
Sobre la par: compro a $ 110 un bono (valor facial $100) la rentabilidad
est dada por el inters menos el sobreprecio del bono.
Derecho Bancario
que los bonos, pero menores que los que comportan las acciones ordinarias.
Estas son las ms arriesgadas, por lo que su tasa de rendimiento esperada
es tambin la ms elevada.
D. Operaciones sobre ttulos
1. Venta
Son operaciones bancarias accesorias, los ttulos se depositan en custodia
y en administracin. La aplicacin prctica de este tipo de operaciones es a
partir de la segunda mitad del siglo XIX, correlativamente con la aparicin de
emprendimientos importantes en la actividad, lo que hiciera posible la satisfacc
in
de necesidades de los clientes, particularmente, de inversores.
En cuanto a la naturaleza jurdica de estos depsitos, no es, pasiva la doctrina,
pero en general se inclinan por considerarlo un contrato real.
El depositario -banco- tiene obligaciones de guarda y custodia de los
ttulos, llevando a cabo todos los actos de administracin que fueren necesarios
para su conservacin; el banco deber restituir los ttulos a su cliente cuando
ste los solicite.
El banco no puede usar la cosa depositada ni puede entregarla en depsito
a otro sin consentimiento del depositante; debe resguardar el ttulo y ste (resguar
do)
es intransferible. El banco se encarga de cobrar los dividendos e
intereses; pero puede quedar exonerado de tal obligacin.
Puede eximirse convencionalmente en los supuestos de caso fortuito o
fuerza mayor. No asume la representacin del depositante, si los ttulos son
robados o perdidos.
2. Prenda
Es la garanta por la cual el deudor o un tercero entrega al acreedor un
bien mueble, con la finalidad de asegurar una obligacin. Es una obligacin
accesoria, de garanta, real y comercial.
La prenda sobre ttulos debe hacerse por escrito utilizndose la modalidad
de los contratos-formularios de los bancos, cumplimentar los recaudos fiscales,
entregar los ttulos al banco y registrar contablemente la operatoria.
Derecho Bancario
Un contrato a plazo o forward es cualquiera cuya liquidacin se difiere
hasta una fecha posterior estipulada en l. Las transacciones forward son
uno de los instrumentos derivados ms habituales en todo tipo de actividades
financieras.
1. Clasificacin
Los swaps se dividen en:
-Swaps de tipos de inters (swap de vainilla): contrato por el cual una
parte de la transaccin se compromete a pagar a la otra parte un tipo de
inters fijado por adelantado sobre un nominal tambin fijado por adelantado,
y la segunda parte se compromete a pagar a la primera un tipo de inters
variable sobre el mismo nominal. El nico intercambio que se realiza son los
pagos de inters del capital, al tiempo que los pagos correspondientes a los
capitales no participan en la transaccin.
-Swaps de divisas: es una variante del swap de tipo de inters, en que el
nominal sobre el que se paga el tipo de inters fijo y el nominal sobre el que se
paga el tipo de inters variable son de dos monedas distintas. La forma tradiciona
l
del swap de tipo de cambio, generalmente denota una combinacin de
una compra (venta) en el mercado al contado spot y una venta (compra)
compensatoria para la misma parte en el mercado a plazo forward, pero ste
puede a veces referirse a transacciones compensatorias a diferentes vencimientos
o combinaciones de ambos.
-Swaps sobre materias primas: Tras la aparicin de estos swaps, ha sido
posible separar el riesgo de precio de mercado del riesgo de crdito, y convertir
a un productor de materias primas en una simple fbrica que procesa materiales
sin tomar riesgo de precio.
-Swaps de ndices burstiles: el mercado de los swaps sobre ndices burstiles
permite intercambiar el rendimiento del mercado de dinero por el rendimiento
de un mercado burstil.
Los forwards se dividen en:
-Forward sobre tasa de inters FRA: Los FRA son contratos especficos
individuales entre dos partes para entrar en una inversin en una fecha futura
particular, a una tasa de inters particular.
-Forward sobre divisas o sobre tasa de cambio: posibilitan a los participantes
entrar en acuerdos sobre transacciones de tipo de cambio extranjero
para ser efectuadas en momentos especficos en el futuro. El tamao y venci
Derecho Bancario
Jurisprudencia
CNCom., Sala A, 27/3/07, Global Packaging Solutions S.A. c/ Banco
de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario , indito.
Puesto que, en el caso, no se halla demostrado que el banco accionado
haya procedido, tal como lo marca la buena prctica bancaria, a obrar la primera
transferencia de fondos al exterior cuestionada en autos el mismo da en
que le fuera requerida -30/11/01-, cabe concluir que, desde el punto de vista
del estndar de conducta que profesionalmente le era exigible, hubo responsabilida
d
de dicha entidad por el incumplimiento de la orden de transferencia
antes del dictado del decreto 1570/01 y antes de que surgieran las trabas
para su perfeccionamiento, por lo cual, deber afrontar las diferencias
cambiarias, asumiendo en su perjuicio el valor de cambio a la fecha en que
recibi la orden .
A pesar de que cabe reconocer la responsabilidad del banco accionado por
no haber tempestivamente cumplido la primera transferencia de fondos al exterior
cuestionada en autos el mismo da en que le fuera requerida -30/11/01-, evitando
as que su perfeccionamiento se viera trabado por el dictado del decreto
1570/01 el da 1/12/01, resulta inadmisible atribuir responsabilidad al
demandado por las demoras sufridas por la segunda transferencia al exterior
encomendada por la actora -el 20/12/01- que qued atrapada en conductas
encuadrables como hechos del prncipe, que permiten eximir de responsabilidad
a dicha entidad por la demora en concretar dicho acto que, finalmente,
no se llev a cabo .
CAPITULO 13
Mutuo, apertura de crdito,
descuento, comodato
A.
MUTUO. 1. Concepto, 2. Caracteres. 3. El mutuo
comercial, a. Obligaciones del mutuario. b. Los
intereses: clases de intereses. Tasa y frmula.
B.
LAS OPERACIONES DE MESA: MUTUOS, OTROS
CONTRATOS.
C.
EL CONTRATO DE APERTURA DE CRDITO. 1. Concepto
y caracteres. 2. modalidades;
D.
DESCUENTO. 1. Concepto. 2. Naturaleza. 3. Funcin.
4. El redescuento, concepto, funcin econmica.
E.
COMODATO O PRSTAMO DE USO. 1. Concepto. 2.
Aplicacin en materia comercial.
A. Mutuo
Es muy comn hablar de razones de ndole histricas y religiosas a la hora
de entender los motivos que llevan a plantear la existencia de un mutuo gratuito
;
se suele remontar a Roma, para all encontrar la figura del mutuo y decir
que se haca encuadrar al mutuo entre los contratos gratuitos debido a que
tratndose de un contrato real (por oposicin a los consensuales), slo impona
la obligacin al mutuario de devolver igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad de las recibidas en calidad de mutuo, excluyendo de tal
manera la introduccin de clusulas sobre rditos o intereses en el mismo
contrato y la consiguiente reclamacin de ellos, sin perjuicio de lo cual era por
dems comn que se estipularan en contratos o clusulas accesorias, pero
ajenas al contrato mismo de mutuo. Y la verdad es que esto tiene algo de
verdad, pero una verdad a medias que termina por convertirse en una mentira.
Lo cierto es que la cultura romana supo distinguir distintas situaciones, ya que
no era lo mismo quien haca del recibir y dar dinero a plazo su profesin
habitual, de quien lo haca espordicamente; as a los primeros se los exima
de la necesidad de pactar una clusula especfica de intereses para que stos
corrieran, sino que se consideraba tcitamente incluida; lo que siempre fue
motivo de preocupacin y prohibicin expresa es lo referente a la usura; cosa
que con posterioridad se ve reflejada en la doctrina eclesistica, que nuevamente
intent luchar contra este flagelo, pero estse atento a que la Iglesia no
prohiba el pacto de intereses entre particulares (es ms, pinsese en la parbola
del padre que entrega dinero a sus hijos, siendo castigado aqul que entierra
la suma y no la invierte).
Ms all de esta situacin, nuestro legislador, tanto en materia civil, como
en materia comercial, determin que el contrato de mutuo, puede ser gratuito
u oneroso, estableciendo las bases para el clculo de los rditos o intereses
que podra devengar, slo en el ltimo de los casos. Por ello, y especialmente
con la presuncin legal que establece el art. 560 de nuestro Cdigo de Comercio,
el mutuo o prstamo de consumo es considerado gratuito en los casos
Derecho Bancario
prstamo est sujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosa prestada puede
ser considerada gnero comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar
entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad (1).
La definicin legal y genrica del contrato de mutuo la encontramos en el
art. 2240 del Cdigo Civil, que dice: Habr mutuo o emprstito de consumo,
cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ultima
est autorizada a consumir, devolviendo en el tiempo convenido, igual cantidad
de cosas de la misma especie y calidad .
Por su parte, la doctrina ms especializada en materia bancaria ha dicho
respecto de la caracterizacin de esta figura tan difundida que:
Es el
contrato por el cual se obliga a entregar al beneficiario, en el momento
convenido, una cantidad de dinero para que ste lo use y lo devuelva al
finalizar el plazo establecido el beneficiario debe pagar intereses y los
costos del contrato (2),
es un contrato de crdito y como tal implica
una transferencia de la propiedad con cargo para el recipiendario de
devolver ulteriormente bienes de la misma especie y calidad
(3),
es
aquel por el cual un banco transfiere a un cliente cierta cantidad de
dinero en propiedad, y ste se obliga a devolverla en un plazo determinado,
con ms los intereses convenidos (4), etc.
Por nuestra parte, antes de dar una definicin de lo que entendemos por mutuo
bancario, creemos que es necesario deslindarlo de otras instituciones afines.
La primera aproximacin a esta operacin, dijimos que se encontraba en
el orden civil. Es en esta materia donde se entiende por mutuo aquel contrato
por medio del cual una persona mutuante entrega en propiedad una suma de
dinero o una cantidad de cosa fungible a otra mutuario , quien se obliga a
(1) Tiene dicho la jurisprudencia:
El art. 558, C.Com., consigna las condiciones
o
requisitos que debe reunir el mutuo para ser considerado comercial. De su examen
resultan
dos condiciones: una subjetiva, que ambas partes o por los menos el prestatario
sea comerciante,
y la otra objetiva, que estriba en que la cosa prestada pueda ser considerada gne
ro
comercial o destinada al uso comercial (E.D., 86-329).
(2) BOLLINI SHAW, C.- BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y fi
nancieras,
4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 295. Estos autores prefieren nominar al
captulo
donde tratan este tema directamente como Prstamo bancario .
(3) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., p. 478.
(4) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancar
ia,
2 reimpresin, Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 496.
Derecho Bancario
-Es indiferente la condicin de comerciante o no, del mutuante o prestamista.
-Una de las dos condiciones esenciales para atribuir comercialidad al
mutuo, es que por lo menos el mutuario o prestatario sea comerciante (condicin
subjetiva).
-Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume, hasta que se
produzca la prueba en contrario, que el mutuo es comercial, por aplicacin del
art. 5 del Cdigo de Comercio (6).
-Adems de la condicin subjetiva, es imprescindible la concurrencia de
la condicin objetiva para tener por comercial al mutuo; ella es que las cosas
recibidas por el mutuario sean destinadas al uso comercial de este ltimo.
-El mutuo es un tpico contrato real; como tal se perfecciona con la entrega
de la cosa; razn por la cual, mientras ello no se verifique, podr existir una
promesa de mutuo, pero no ste.
-A pesar de que el Cdigo de Comercio trae pautas legales sobre el lugar
y oportunidad en los cuales el mutuario debe cumplir con su obligacin, en la
actualidad las partes estipulan cuidadosamente estos aspectos, pues tales reglas
legales son slo supletorias de la voluntad de las partes, y derogables por
pacto expreso en contra.
-El art. 560 consagra el principio de gratuidad del mutuo comercial, y a
pesar de que entra en colisin con el principio general en materia contractual,
de interpretacin de las convenciones mercantiles, establecido en el art. 218,
inc. 5, C.Com., y hasta con la propia definicin de comerciante y de acto de
comercio, por tratarse de una regla legal especfica para el mutuo es de ley y
debe ser observada; ella determina que el contrato de mutuo comercial puede
ser oneroso o gratuito, y que tendr este ltimo carcter si la ley no hace
correr expresamente los intereses (compensatorios), o cuando stos no estn
estipulados (art. 560, 1er prrafo).
-Tal presuncin legal no se compadece con la realidad de la vida comercial
y bancaria, y la doctrina -que la ha criticado en forma unnime- est de
acuerdo en que en la prctica no existen mutuos comerciales gratuitos. Es
(6) Art. 5: Todos los que tienen calidad de comerciantes, segn la ley, estn sujetos
a la
jurisdiccin, reglamentos y legislacin comercial. Los actos de los comerciantes se
presumen
siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario.
Derecho Bancario
algunos autores en materia comercial creen poder extraer la posibilidad
de una celebracin coactiva del mutuo a travs de una interpretacin
a contrario del art. 559 mercantil. Pero, dejando a un lado la
siempre recordada peligrosidad de las interpretaciones a contrario ,
parcenos que la que se sugiere est completamente fuera de lugar, pues
ni siquiera a contrario podra deducirse del texto citado
(9). Este
artculo dice: Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar en que
deba hacerse la entrega, debe verificarse luego que la reclame el
mutuante, pasados diez das de la celebracin del contrato, y en el domicilio
del deudor ; la norma es clara y se est refiriendo a la obligacin que
nace a cargo del prestatario de cumplir con su obligacin de entregar lo debido,
es decir el capital recibido con ms los intereses que se hubiesen pactado.
Calificar al contrato como de naturaleza consensual o real, no es una cuestin
balad; de celebrarse un contrato por el cual un sujeto se obligue a entregarle
una suma de dinero a otra, y esta ltima a devolverla al cabo de un tiempo, no
llegara a configurarse el contrato de mutuo por su carcter esencialmente
real. Dentro de ella es importante diferenciar entre la gratuita, la cual no oto
rga
accin alguna, y la onerosa que una vez que ha sido aceptada genera un
derecho para accionar por daos y perjuicios en el trmino de 3 meses; si se
tratase de una obligacin de dar, se podra exigir coactivamente, pero por
tratarse de una obligacin de hacer (celebrar el contrato de mutuo) slo existe
la posibilidad de reclamar daos y perjuicios.
Este contrato celebrado a nivel bancario, generalmente se instrumenta por
escrito, y la institucin, adems exige al prestatario la firma de un pagar que
documente la deuda. Esto puede traer inconvenientes en los casos en que el
deudor no correlacione al contrato con el pagar, ya que podra encontrarse
con que puede reclamarse dos veces lo mismo (10).
(9) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, Parte Especial (4), Zavala,
Bs. As., 2003, t. V, p. 245.
(10) Cmara C., C., Flia. y Cont. Adm. de Villa Mara, 11/11/04, Serangelli, Gloria c
/
Carriazo, Mario Osvaldo , Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 66, p. 4135 y ss.
Derecho Bancario
Un ejemplo de esta clase de crdito es aquel otorgado a las pymes, en
dlares, siendo la garanta los mismos bienes adquiridos.
Para tener acceso a ste deben detallarse los bienes a adquirir, las mejoras
productivas que la adquisicin acarreara, la factura de la compra, acreditar
el personal ocupado y sus respectivas boletas de depsito de la jubilacin
por seis meses
El crdito es por cuatro aos, pagable mensualmente, capital e intereses
teniendo un premio de seis meses de gracia iniciales en los cuales slo paga
intereses.
a. Obligaciones del mutuario
Al haber calificado este contrato como real y unilateral, debemos concluir
que las obligaciones slo surgen para el mutuario o prestatario. Generalmente
son dos tipos de obligaciones las que surgen (una esencial y otra eventual):
-Esencial: Entregar o devolver la suma recibida, en el tiempo establecido
y el lugar fijado
conlleva la obligacin del banco de efectuar un correcto
anlisis de su patrimonio, composicin, liquidez, grado de endeudamiento
(12).
-Eventual: Pagar los intereses compensatorios que se hayan estipulado.
b. Los intereses. Clases de intereses. Tasa y frmula
Los intereses , en un sentido genrico han sido definido como
los
aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero en razn de
su importe y del tiempo transcurrido, prorrata temporis . No brotan ntegros
en un momento dado sino que germinan y se acumulan continuamente
a travs del tiempo (13); tambin en la jurisprudencia encontramos
definiciones genricas sobre este concepto:
los intereses, cualquiera
sea su especie, son frutos civiles de un capital: o sea, su importe o cuanta
no es discrecional sino que proviene de una tasa o porcentaje que se
calcula con referencia a un capital determinado, una de las caractersticas
fundamentales de la deuda por inters, es entonces, la existencia de
(12) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico... cit.,, p. 499.
(13) LLAMBAS, Jorge J., Cdigo Civil anotado, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, t. IIA
(Obligaciones), p. 365.
Derecho Bancario
recupero, riesgo de recupero, etc.; pero hay
significativo en nuestro pas, nos referimos
comnmente elemento-inflacin , as no ser
estos momentos, en comparacin con la que se
de los aos 90 del siglo pasado (16).
(16) BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil anotado, Ediar, Bs. As., 1951, t. IV, p. 285,
la
fijacin del lmite dentro del cual pueden convenirse los intereses es una cuestin em
inentemente
variable dependiente de las circunstancias que influyen en el mercado de valores
y que
van dando un tipo determinado a las operaciones de crdito. Por eso los tribunales
han
sealado que no se pueden dar reglas fijas y que no importa contradiccin entre los
fallos el
hecho de que se haya modificado paulatinamente el mximo admitido .
(17) T.S.J. Cba., Sala C. y C., Banco Provincia de Crdoba S.A. c/ Pedro M. Halac e
Hijos SAC y otros , citado por SALAZAR, Claudia, Limitacin de los intereses en los c
ontratos
bancarios. Defensa del consumidor. Jurisprudencia , Actualidad Jurdica de Crdoba, Ge
neral,
N 130, p. 8598.
Derecho Bancario
cumplimiento de su obligacin, por la cual estara privando ilegtimamente al
acreedor de su derecho a percibir un capital, en caso de que no exista pacto
sobre ellos, en cuyo caso nos encontraramos en el supuesto de intereses
punitorios, comenzaran a correr desde el da de interposicin de la demanda,
art. 560 C.Com.); punitorios (requieren la configuracin de la mora para su
procedencia, siendo cuantitativamente mayores que los intereses moratorios;
vendran a ser una especie de pena privada con virtualidad como para compeler
al deudor a cumplir la obligacin, y escarmentarlo en caso de que no ajuste
su conducta a lo debido, en el caso de que se estipule su devengamiento, pero
no la tasa, el Cdigo de Comercio, art. 565, 1er prrafo, establece que le es
aplicable la tasa que cobran los bancos pblicos y desde la fecha de mora (19));
Sancionatorios: son una especie de intereses punitorios, pero en el mbito
procesal, se establecen, por ejemplo, ante una dilacin maliciosa del proceso,
tambin ante
conducta mendaz, contradictoria y totalmente ajena a
la lealtad procesal observada en la absolucin de posiciones desconocimiento
malicioso de la propia firma litigar sin razn atendible
falta de fundamentos de la excepcin oposicin de excepcin de falsedad
de ttulo y sin intentar ninguna medida probatoria (20), y puede,
segn el art. 565 segundo prrafo del Cdigo de Comercio, alcanzar, unidos a
los moratorios y compensatorios, dos veces y media las tasa de los bancos
oficiales para las operaciones de descuento).
El Banco Central ha dictado un texto ordenado denominado Tasas de
Inters en las operaciones de crdito (cuya ultima modificacin fue introducida
por la Comunicacin C 48370) (21).
(19) Cmara 6 C. y C. de Crdoba, 4/1/04, Fideicomiso Suma c/ Establecimiento Yerbacid
S.R.L. , Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 70, p. 4396 y ss.
(20) FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de Comercio comentado, Errepar,
Bs. As., 2000, t. I, ps. 585 y 586.
(21) De la referida regulacin podemos rescatar algunas pautas rectoras: Slo se pue
den
cobrar intereses sobre los saldos de los capitales efectivamente prestados y por
el tiempo que
estuvo a disposicin del cliente. En las operaciones de pago nico y hasta 180 puede
n cobrarse
tanto por adelantado o vencida, en todos los dems casos debe ser al vencimiento.
La tasa de
inters se conviene libremente. No hay tasa legal. La tasa puede ser fija (no podrn
contener
clusulas que prevean su modificacin) o variable (debern especificarse claramente lo
s
parmetros que se emplearn para su determinacin y periodicidad de cambio). El diviso
r fijo
que se utilizar para el clculo es 365 das. En los prstamos amortizables mediante pag
os
Derecho Bancario
C. El contrato de apertura de crdito
1. Concepto y caracteres
Es el contrato eminentemente bancario cuyo objeto es el crdito, por el
cual una entidad financiera se compromete a mantener a disposicin de un
sujeto una suma de dinero determinada (renovable o no) durante cierto tiempo,
satisfaciendo las rdenes de pago que el cliente libre ya sea a su favor o a
favor de terceros, por su parte este ltimo se compromete a abonar una comisin
por la posibilidad de disponer de ese dinero y al pago de intereses en el
caso de librar rdenes de pago y desde que stas se efectivizan.
De esto se desprende que el objeto principal de esa operacin es conseguir
un crdito. Es una operacin principal y autnoma, pero nada obsta y en
la prctica efectivamente as sucede, de que sea combinada con otros contratos.
Comnmente con la cuenta corriente bancaria, en la cual se acreditan
los montos reclamados.,
el banco recurre, como medio operativo,
a vincular este contrato con otros, segn la modalidad de utilizacin
o finalidad del crdito. Aqu es donde aparece la vinculacin de la
apertura de crdito con la cuenta corriente bancaria, o con la tarjeta
de crdito, o con el crdito documentario, o bien con el descuento de
documentos comerciales
(22).
La apertura de crdito es una operacin compleja, ya que por un lado
podemos enunciar sus efectos inmediatos, principales o esenciales, que seran;
la puesta a disposicin de una suma de dinero que realiza el banco en
favor del acreditado y mediando como contraprestacin, el correlativo pago
de una comisin por ese servicio que est a cargo de este ltimo. Por otro lado
se encuentran los efectos diferidos, accesorios o eventuales: el efectivo retiro
del dinero por parte del cliente y otras prestaciones que realiza el acreditante
,
naciendo la obligacin del cliente de devolver las sumas efectivamente utilizadas
con ms sus intereses.
Esta operacin tcnica-financiera supone la nocin de disponibilidad , es
decir, el banco pone a disposicin del cliente una cantidad de dinero que ste
(22) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs.
As., 2005,
t. II (Contratos bancarios), p. 369.
Derecho Bancario
resolvindose para el futuro y con idntica opcin de reclamar por los daos y
perjuicios ocasionados.
-Desistimiento unilateral: es por dems comn observar en los contratos
clusulas que permiten al banco la ruptura unilateral del vnculo, en cuyo caso
debe comunicar previamente. Creemos que estas clusulas son vlidas slo
en el supuesto de que no se haya fijado un plazo de duracin de la disponibilidad
de los fondos, y en tanto se otorgue un preaviso suficiente al cliente y no
se le cause un perjuicio. Debe aplicarse de buena fe, es excepcional y si no
hubiera justa causa (peligro de incumplimiento, incumplimiento de obligacin
anterior) da lugar a daos y perjuicios.
-Renovacin: aunque muchas veces se habla de una renovacin (o eso se
lee en los contratos), se suele pactar la posibilidad de celebrar un nuevo
contrato sin vinculacin con el anterior. Opera una compensacin de las obligaciones
de restituir (cliente) y cumplir las rdenes de pago (banco).
-Muerte del acreditado o disolucin en el caso de tratarse de una persona
jurdica: por ser un contrato intuitu personae.
-Concurso o quiebra: ipso iure.
-Cumplimiento: aqu hay que ser cuidoso en el sentido de que el contrato
no finaliza necesariamente por llegar a su final el plazo estipulado, ya que de
haberse utilizado efectivamente los fondos, el contrato continua vigente, aunque
ahora la obligacin que resta est en cabeza del cliente y ser la de cumplir
con la devolucin del capital extrado con ms sus intereses. Menos an
finaliza el contrato cuando el cliente utiliza el mximo puesto a su disposicin,
caso en el que slo se extingue la obligacin del banco de mantener acreditada
la suma de dinero prometida, pero sigue vigente la obligacin de devolucin
mencionada.
-Liquidacin o quiebra de la entidad financiera.
Este contrato se caracteriza esencialmente por ser:
-Consensual: El banco se obliga a pagar las sumas que el cliente opte por
ordenarle pagar. Esta obligacin nace desde la misma celebracin del contrato,
cuyo perfeccionamiento no necesita del acreditamiento, ya que antes de
ese momento las partes cumplan con prestaciones esenciales como son el
pago de las comisiones por parte del cliente, y la disposicin a cargo del banco.
Este carcter de consensualidad permite que el cliente pueda exigir
coactivamente la entrega del dinero.
Derecho Bancario
-De tracto sucesivo: las obligaciones de las partes se van desarrollando
a lo largo del tiempo, siendo constante el deber del banco de mantener la
disponibilidad pactada por el periodo suscripto (25).
-De adhesin: ser la entidad la que ofrecer las clusulas marco de la
contratacin; en todo caso lo que el cliente podr hacer, ser optar por las
opciones coyunturales que permiten integrar el contrato para el caso particular
(ej.: el monto a acreditar que puede optarse entre $15.000 y $25.000).
-Conmutativo: las partes conocen de antemano cules son las ventajas
y desventajas de la operacin ab initio.
-Atpico: en nuestro sistema legal, a diferencia de lo que ocurre en otros
pases (ej.: Cdigo de Comercio de Bolivia, arts. 1309 a 1317, Ley General de
Ttulos y Operaciones de Crdito de Mxico, arts. 291 a 301, Cdigo de Comercio
del Salvador, arts. 1105 a 1118, etc.), no existe una regulacin sobre el
tema. Hay autores que creen encontrar una incipiente regulacin de este contrato
en el art. 791 del Cdigo de Comercio en cuanto dice: La cuenta corriente
bancaria es de dos maneras: a descubiertos cuando el banco hace
adelantos de dinero; o con provisin de fondos, cuando el cliente los tiene
depositados en l ; como se ve en el primer supuesto se habla de adelantos, y
pareciera que puede entenderse que estamos ante una apertura de crdito
pero esto en realidad no es as; estos anticipos forman parte de un contrato en
particular como es la cuenta corriente bancaria y cuentan con una prolfica
regulacin por parte del B.C.R.A. que impone topes y plazos muy especficos
para su realizacin; por su parte la apertura de crdito es un contrato especfico,
sujeto a sus propias reglas que puede volcarse en su funcionamiento
mediante la apertura de una cuenta corriente bancaria, pero ni en estos casos
(25) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico... cit., p. 585, dice:
de ejecucin
continuada si los retiros o la utilizacin del crdito por el cliente se hace en suc
esivas
etapas. En cambio, si se pacta que se har uso en una sola oportunidad, no lo ser ,
disentimos con estas palabras por cuanto el contrato ya tiene un obligacin esenci
al a
cargo de la entidad financiera que es mantener la disponibilidad prometida, y es
ta obligacin
surge desde la celebracin del compromiso y se extiende hasta su finalizacin (o has
ta
la utilizacin del total; por otra parte si se considerara que la obligacin del ban
co es
solamente dar el dinero, la clasificacin a realizar estara dada por las opciones c
ontrato de
ejecucin diferida o de ejecucin inmediata.
Derecho Bancario
la ilegalidad de este proceder hasta tanto se haya manifestado por parte del
acreditado el requerimiento de que se le entreguen los fondos a su disposicin;
es que hasta ese momento, slo existe un derecho eventual, que puede
llegar a nacer o no dependiendo de la voluntad del cliente su nacimiento; en
el caso de los terceros no podra ni admitirse una subrogacin en los derechos
de su deudor, si no existe un acuerdo en este sentido con la entidad.
Aqu tambin se observa otra deficiencia con la teora del mutuo ya que el
dinero no ha ingresado a formar parte del patrimonio del cliente y por tanto
no puede ser atacado por otros sujetos.
2. Modalidades
Podemos plantear el contrato de apertura de crdito desde distintos puntos
de vista, a saber:
Por su instrumentacin:
-Entrega de fondos al cliente, ya sea en mano o en depsito de cuenta
Corriente Bancaria: en este caso se hace una mera entrega de los fondos
contra recibo o se los deposita en una cuenta corriente del cliente. En este
caso los intereses corrern desde el mismo momento en que se realiza el
depsito, ya que desde all se considera que estn en poder del cliente.
-Atencin de libranza de cheques contra una cuenta corriente abierta
previamente: aqu el banco se obliga a abonar los cheques librados por el
cliente, corriendo los intereses desde el momento de su pago.
-Atencin de letras de cambio (27): este supuesto implica que el banco es
el girado, siendo el cliente el librador; los intereses compensatorios y la obli
gacin
de devolucin, surgir cuando el banco cumpla efectivamente con el pago
de lo prometido en la letra girada.
(27) Una definicin simple, pero precisa, de este instrumento es la que da Legn, en
su
obra Letra de cambio y pagar:
ttulo de crdito abstracto por el cual una persona,
llamada librador, da la orden a otra, llamada girado, de pagar incondicionalment
e a una
tercera persona, llamada tomador o beneficiario, una suma determinada de dinero . C
itado
por ESCUTI, Ignacio A., op. cit., p. 27.
Derecho Bancario
la suma de dinero para su utilizacin. La obligacin del banco de crdito finaliza
definitivamente con el cumplimiento del plazo fijado en el contrato, hasta
tanto pueda renacer.
Seguidamente veremos esquematizadas las principales diferencias que se
presentan entre el contrato de mutuo y el de apertura del crdito:
Mutuo bancario Apertura de crdito
Es un contrato real y unilateral cuyo objeto
es el dinero.
Es un contrato consensual y bilateral cuyo
objeto es el crdito.
Al concederlo se resuelve el momento en
que se acreditar el dinero en la cuenta corriente
del cliente, o en la forma en que se va
a entregar el dinero.
Al formalizar el contrato las partes deciden
que el banco tendr disponible el dinero para
cuando el beneficiario, o quien ste designe,
solicite que se le acredite o se disponga de ese
dinero, o cuando se cumpla alguna condicin.
El banco comnmente acredita el dinero en
una cuenta corriente, convirtindose en depositario
hasta que el beneficiario lo retire.
Hasta que el beneficiario no lo disponga, el
banco va a seguir siendo el propietario del
dinero.
Los intereses corren desde que se perfecciona
el contrato.
En la apertura del crdito el cliente puede
optar por no pedir que se le acredite el dinero
en su cuenta para no pagar ms que la
comisin; o pedir que se le acredite a una
fecha posterior al momento de contratar.
D. Descuento
1. Concepto
En nuestro pas este contrato no cuenta con una regulacin especifica a
nivel legislativo, como ocurre en otros pases(29), no obstante lo cual la mayora
(29) Ejemplo: Bolivia, arts. 1324 a 1329; El Salvador, arts. 1119 a 1124 , etc.
Derecho Bancario
de las principales obligaciones del cliente-descontado, quien previamente debe
cumplir con traspasar el ttulo y la legitimidad para su cobro (endosarlo en su
caso) a la entidad-descontante.
Por su parte, el banco se obliga a entregar la suma nominal resultante
del ttulo, restndole los intereses compensatorios que corresponderan hasta
su vencimiento (que se consideran incluidos en el monto del ttulo-valor),
ms los gastos administrativos de la operacin y una comisin. All tenemos
la razn de la designacin de esta figura, ya que la cantidad a entregar al
finalizar un plazo se ve reducida en la dacin previa que hace el descontante
(el banco exige con la presentacin de los documentos, el pago de intereses
que se descuentan anticipadamente teniendo en cuenta el vencimiento de
los documentos, pago de comisin y entrega el saldo al cliente). Adems es
a su cargo llevar a cabo los pasos necesarios para poder cobrar al tercero lo
que surge del documento dirigindose contra el descontado en tanto aqul
no pague, y en ningn caso debe perjudicar la posibilidad de ejecucin del
crdito por parte de su cliente (necesidad de actuar con debida diligencia).
En suma el banco debe efectuar todas las gestiones necesarias para su
cobro y la conservacin del crdito (31). No obstante esto, es usual que las
entidades financieras coloquen en sus formularios una clusula, que los
exonera de toda culpa en caso de negligencia de su parte en cumplir con lo
establecido. Esta clusula, queremos remarcarlo, es de ningn valor desde
dos puntos de vista. Si se considera que el realizar los actos necesarios para
conservar la posibilidad de accionar contra el tercero, la misma sera ilcita
por desobligar al banco de una prestacin esencial a su cargo. Desde otos
punto de vista podemos considerar (y lo creemos ms acertado) que el banco
tiene una carga , un imperativo del propio inters, que implica la necesidad
de llevar adelante los pasos necesarios para mantener vivo el crdito
que se le transmiti; de no cumplir con esto, no le ser reclamable por parte
(31)
cuando una cesin pro solvendo fracasa, el cesionario puede restituir el ttulo
al cedente y reclamar el pago de la deuda que motiv la cesin del crdito. Pero la re
stitucin
ha de hacerse en el mismo estado que tena el crdito cuando fue cedido de aqu surge o
tra
carga para el banco: la de realizar todos los actos que exige la ley para que un
a letra de
cambio no se perjudica. Esto significa que ha de presentar oportunamente la letr
a al librador
y ha de levantar el protesto notarial en caso de negativa al pago
(GARRIGUES, Joaq
un,
op. cit., p. 283).
Derecho Bancario
trato. Para empezar se considera que existi un mutuo por parte del descontado
para con un tercero, y que luego lo que el banco hace es conceder un
mutuo de segundo grado. Esta teora, creemos es ms acertada que las anteriores,
en el sentido de que verdaderamente nos encontramos ante una operacin
de crdito, que plantea el diferimiento de la prestacin principal por una
de las partes, y que por tanto se debe aplicar a su costo la teora de los
intereses con todo lo que esto implica. Pero al mismo tiempo fracasa ya que
estamos ante un contrato consensual y bilateral, que crea una serie de obligacio
nes
colindantes que se anan en este contrato y que no son explicadas por
la simple operacin de un mutuo.
-Teora de la apertura de crdito: esta doctrina se adecua al carcter
consensual y bilateral del descuento, pero choca con un par de problemas. El
primero es que en la apertura de crdito hay una puesta a disposicin del
dinero por parte de la entidad, el cual recin pasar a ser de propiedad del
acreditado cuando ste se pronuncie en tal sentido, aqu por otro lado la entrega
del dinero es concomitante, y en caso de no serlo, el banco se encontrara
en mora desde el momento en que la contraria cumpla con la contraprestacin a
su parte (traspaso del crdito). Por otra parte, en la apertura de crdito, el banco
slo contar con un obligado al cual reclamar el cobro de lo retirado, mientras
que en el descuento, se hallara unido con dos sujetos, una relacin netamente
cambiaria con el tercero, y una relacin cambiaria-causal con su cliente.
-Teora del contrato de crdito: enrolndonos en esta corriente diremos
que el contrato de descuento tiene una existencia propia, que tanto el
juez como el legislador tienen la obligacin de pensarla al tratarlo. Por un
lado, es una operacin financiera donde hay que tener en cuenta que hay un
clculo de intereses para determinar el monto que corresponde descontar
de lo nominalmente expresado en el ttulo; por lo tanto, ste -en principio- no
podr ser arbitrario, y mucho menos abusivo, siendo misin de la jurisprudencia
aplicar los conceptos de buena fe cuando lleguen a los estrados reclamos
fundados en estas operaciones. Desde otra ptica, no est de ms
decir que se tiene en cuenta no slo la capacidad de pago del descontado,
sino tambin del emisor del ttulo y todos los obligados cambiarios al cliente,
por lo que la documentacin hace las veces de garanta del crdito otorgado,
donde los intereses compensatorios son pagados por adelantado. En definitiva,
lo que busca el cliente es hacerse de un capital lquido, mientras que la
entidad busca el cliente, hacerse de uno solvente, tomando una ganancia por
el diferimiento en su conversin lquida.
Derecho Bancario
4. El redescuento, concepto, funcin econmica
El redescuento es la operacin por la cual un tercer banco celebra con el
banco que primeramente fue descontante un nuevo contrato por el cual ste le
transfiere en propiedad y sujeta a clusula de buen fin, los crditos que recibiere
del cliente descontatario, y este nuevo banco redescontante le anticipa una
suma de dinero determinada que corresponde al monto de los crditos objeto
de la operacin, deducidos los intereses convenidos por el trmino que falta
para el vencimiento de los crditos retransmitidos, ms gastos y una comisin
(esto ltimo en caso de tratarse de entidades privadas). Villegas agrega que
como la operacin conlleva la responsabilidad subsidiaria del banco
redescontatario de restituir la suma de dinero que recibe el banco
redescontante , la tasa de inters de redescuento es siempre inferior a
la tasa comn de descuento , ya que presupone la garanta del banco
redescontatario
(33), debemos aclarar que aqu la tasa bajar en lo que
hace a las escorias, ms concretamente a las previsiones por falta de recupero,
lo que abaratar el crdito.
La Carta Orgnica del Banco Central contempla esta operacin en su art.
17 (34). Esta regulacin de la operacin (sumada a la que casi en forma cons
(33) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs.
As., 2005,
t. II (Contratos bancarios), p. 360.
(34) La parte pertinente dice: El banco est facultado para realizar las siguientes
operaciones:...
b) Otorgar redescuentos a las entidades financieras por razones de iliquidez tra
nsitoria,
que no excedan los treinta (30) das corridos, hasta un mximo por entidad equivalen
te al
patrimonio de sta Cuando sea necesario dotar de adecuada liquidez al sistema finan
ciero, o
cuando circunstancias generales y extraordinarias lo hicieran aconsejable a juic
io de la mayora
absoluta del Directorio, podrn excederse los plazos mximos por entidad previstos p
or el
inciso b) precedente y en el primer prrafo de este inciso, sin que en ningn caso p
uedan
comprometerse para ello las reservas de libre disponibilidad que respaldan la ba
se monetaria
con caucin, cesin en garanta, prenda o afectacin especial de: I) crditos u otros acti
vos
financieros cuyo deudor sea el Estado Nacional. II) ttulos de deuda o certificado
s de participacin
emitidos por fideicomisos financieros cuyo activo est compuesto por crditos u otro
s
activos financieros cuyo deudor sea el Estado Nacional. En estos casos no regirn
las restricciones
establecidas en los incisos b) Los recursos que se proporcionen a las entidades
financieras a travs de los regmenes previstos en los incisos b) bajo ninguna circun
stancia
podrn carecer de garantas o ser otorgados en forma de descubierto en cuenta corrie
nte. Los
valores que en primer lugar se debern afectar como garanta de estas operaciones se
rn aque
Derecho Bancario
gular , que el banco convertira luego en dinero, con la facultad de
hacer con ellos cualquier operacin financiera , obligndose a devolver
la misma especie de ttulos. Producida la quiebra de dicho banco,
se discuti la naturaleza jurdica de esa operacin, que el banco haba
llamado comodato bancario . Algunos juristas sostuvieron que se trataba
de un prstamo de uso , por el cual el cliente entregaba al banco
esos ttulos sin transmitirle la propiedad de ellos, sino que haban sido
entregados por un tiempo , pero no definitivamente. De este modo se
pretendan reivindicar estos ttulos. Fue Vivante quien rebati esa tesis,
ahondando en la intencin de las partes y demostrando que los clientes
entregaron los ttulos al banco en propiedad, no en comodato
(36),
sta sera la teora negatoria de su existencia.
Por otro lado, una serie de autores en nuestro pas sostiene su verdadera
existencia, entre ellos se cita la respetada palabra del Dr. Martorell que dice:
el comodato bancario, que no es otra cosa que un prstamo de uso,
es un simple acto mediante el cual el propietario de ttulos al portador se
los presta a una entidad financiera, constituyendo una tpica operacin
pasiva
(37). Aunque consideramos atinada esta postura en cuanto reconoce
su existencia, somos totalmente contrarios al modo en que est planteada.
Para empezar es claro que por la ubicacin metodolgica que le hemos
otorgado, nos encontramos ante una operacin activa, es decir una de aquellas
en que el banco resulta ser acreedor.
La postura en favor de su existencia la encontramos en la vida profesional,
donde nos ha tocado presenciar la existencia de contratos, en los cuales
un banco entrega a un particular ttulos (generalmente pblicos) para que ste
los otorgue como medio de garanta a un tercero.
Por estas razones es que optamos por definirlo como aquel contrato por el
cual una entidad entrega a un sujeto uno o ms ttulos determinados por un
plazo estipulado, y el cliente se compromete a restituirlos vencido ste, so
pena de responder por los daos y perjuicios.
Son caractersticas del comodato la inconsumibilidad y la no fungibilidad,
ya que en el comodato siempre se deben las mismas cosas.
(36) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico... cit., ps. 577 y 578.
(37) MARTORELL, Ernesto E., op. cit., p. 639.
CAPITULO 14
Cuenta corriente bancaria
A.
CONCEPTO Y ANTECEDENTES.
B.
NATURALEZA. FORMA.
C.
CARACTERES.
D.
PARTES, CAPACIDAD.
E.
MODALIDADES. 1. Pluralidad de cuentas. 2. Nombre
y orden. 3. Con provisin de fondos y en
descubierto.
F.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 1. Del
cliente. 2. Del banco.
G.
CIERRE DE LA CUENTA CORRIENTE.
H.
EJECUCIN DEL SALDO DEUDOR.
A. Concepto y antecedentes
Conceptualizar la cuenta corriente bancaria no es tarea fcil. Por un lado, su
existencia es aeja, partindose de una simple configuracin contable, y adaptndose
a los cambios, hasta convertirse en el corazn mismo de la operatoria
bancaria; por otra parte, en nuestro pas, a nivel legislativo, la encontramos reg
ulada
en el Captulo II del Ttulo XII, en este marco no aparece definida, a diferencia
de la cuenta corriente mercantil, a lo que se debe sumar la tendencia a
considerar a este tpico contrato bancario, con el simplemente mercantil, lo que
trae ms confusin a la hora de definir correctamente esta figura.
Por estas razones, consideramos til revisar los antecedentes de la cuenta
corriente bancaria, para delinear sus aspectos bsicos, redescubriendo su funcin
actual, para a partir de all explicitar su contenido.
Evolucin normativa
En estos ltimos tiempos, la cuenta corriente bancaria ha adquirido mayor
trascendencia comercial y financiera con la sancin de la ley 25.345 (sancionada
el 10/10/00) cuyo art. 1 estableci que los pagos superiores a $ 10.000 o
su equivalente en moneda extranjera debern ser realizados exclusivamente
mediante: depsitos en cuentas en entidades financieras; giros o transferencias
bancarias; cheques o cheques cancelatorios; tarjetas de crdito; restndole
virtualidad al pago que se hiciera por otros medios (incluso en efectivo).
En fecha posterior, mediante la ley 25.413 publicada en el Boletn Oficial
el 26/3/01 y llamada de competitividad se reduce a $ 1.000 el importe establecido
por la anterior en su art. 1 (conf. art. 9 ley 25.413). Dichas disposiciones
persiguen una finalidad evidentemente tributarista, ya que la primera
fue sancionada juntamente con la ley de antievasin y la segunda estableci
adems un impuesto a aplicar sobre los crditos y los dbitos en cuenta co
Derecho Bancario
de esta operatoria. Cuando una persona quiere hacer negocios con el banco,
ya sea para efectuar depsitos, solicitar crditos, que el banco haga pagos a
su nombre, le cobre giros o cheques de terceros, le cobre avales, fianzas o le
administre ttulos o propiedades, o le alquile una caja fuerte, como un paso
previo se le requerir, generalmente, que abra una cuenta corriente, esto se
debe en gran medida a la forma de ejecucin que presupone y la utilizacin de
la figura del cheque.
A manera descriptiva, se puede decir que se presenta como la entrega de
dinero por parte del cliente a la entidad financiera en calidad de depsito (sta
es una faz de la operatoria) y, por otro lado, la posibilidad de ste de librar
rdenes de pago contra el banco para que la entidad, ya sea con provisin de
fondos o en descubierto (es decir, cuando no hay depositado suficiente dinero
para responder a la orden de pago, previa autorizacin en tal sentido), las haga
efectiva al tenedor del documento, que consiste generalmente en el tan conocido
cheque (pero tambin pueden ser cartas , telegrama o telfono ,
si el banco lo admite).
Asimismo, a pesar de la ntima relacin entre la operatoria y el ttulo, tambin
debe consignarse que la disponibilidad de fondos de parte del cliente por
medios distintos del cheque no desnaturaliza la cuenta corriente bancaria, segn
se ha expedido la jurisprudencia de la Capital Federal (CNCom, Sala E,
fallo Citibank c/ Gravina, Vctor y otro s/ejecutivo , del 10/8/97, RDCO 1997).
La contratacin en estudio no se limita a los dbitos o crditos por depsito
de fondos, sino que son utilizados como se dijo para volcar otro tipo de operaci
ones
(v.gr., los dbitos automticos por pagos de servicios o tributos, saldos
de tarjetas de crdito). A travs de la cuenta corriente se reglan negocios o
actos jurdicos que generan las diversas imputaciones (que surgen del resumen
que la entidad debe entregar al cliente peridicamente) que en definitiva
conforman los resultados o saldos de dicha operativa.
La cuenta corriente bancaria es un contrato normativo y consensual, celebrado
por la jurisprudencia que la ha definido en forma sinttica como el pacto
celebrado por el ... banco con su cliente de acuerdo a los presupuestos
del art. 791 del Cdigo de Comercio, y que consiste, en principio, en un
mero servicio de caja prestado por medio de cheques... (1).
(1) CNCom., Sala A, 9/9/86, Banco Nueva Era, Coop. Ltdo. c/ Deutsch, Silvia , L.L.,
1987-D-620.
Derecho Bancario
dos a su rgimen; 3. Su base jurdica es la disponibilidad de los crditos que
surgen de los actos, operaciones o negocios que el banco realiza, segn lo
pactado, por cuenta e inters del titular de la cuenta. 4. La disponibilidad de
fondos se materializa a travs del servicio de caja prestado por el banco, por
medio de las instrucciones que el cliente imparte.
Por nuestra parte y tras ver las definiciones dadas por jurisprudencia y
doctrina nos inclinamos por decir que nos encontramos ante un contrato consensua
l,
bilateral, tpicamente bancario, que engloba una operacin naturalmente
pasiva (pudiendo convertirse en activa), transaccional y que amalgama
el conjunto de relaciones que se pueden plantear a lo largo de un perodo entre
una entidad bancaria y un cliente, una figura jurdica con lmites que va sufriendo
una expansin y que hace difcil de caracterizar, donde las obligaciones
de las partes variarn en gran medida segn el fin especfico con el que
opere la cuenta corriente, ms all de conservar un ncleo bsico.
Y queremos remarcar esto de la finalidad de la cuenta , porque no son
pocos los casos en que nos encontramos con la apertura de este contrato con
la mera finalidad de debitar en ella otras relaciones que tienen las partes,
plantendose un abuso de esto por parte de los bancos que recurren a este
sistema por la posibilidad que otorga la ley de crear unilateralmente un ttulo
que trae aparejada ejecucin.
B. Naturaleza. Forma
Sobre la naturaleza jurdica de esta figura ya hemos dicho nuestras palabras
en el Captulo 11, expresamos que originariamente se identific la operatoria
con el depsito, pero a poco que se analice la figura se advierte que ello no es
as, se complementa con un servicio de caja (la expedicin de cheques que
implican rdenes de pago para el banco) que hacen que ste sea un contrato
autnomo, que reviste una serie de particularidades que no permiten su plena
asimilacin a otras figuras.
Genera este contrato una relacin de confianza con alto predominio de la
buena fe (el cliente promedio desconoce las normas y reglamentaciones de la
operatoria, en consecuencia deposita -valga el trmino empleado- toda su confianza
en la entidad financiera elegida), de all que el banco no podr alegar
negligencia ni ligereza por parte del cliente, pero esto no la convierte en una
operacin fiduciaria . Finalmente nos quedamos con las palabras de Molle
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bancaria. As lo ha entendido la jurisprudencia al afirmar que ... uno de los
elementos esenciales que diferencia a la cuenta corriente mercantil de la
bancaria es que sta debe tener por parte forzosamente a un banco... (5)
y que ... la cuenta corriente bancaria constituye un contrato autnomo,
entre un banco y el cliente... (6). Por otra parte slo cuentan con autorizacin
irrestricta para su celebracin los bancos comerciales, pudiendo hacerlo
otras entidades si cuentan con autorizacin expresa del Central. Es esencial la
actuacin de una entidad financiera, ya que es en virtud de su propia caracterizac
in
que muchos autores fundan la posibilidad y legitimidad de la existencia
de un instrumento tan particular como lo es el certificado del saldo deudor.
-Autnomo y tpico: aunque en un primer momento apareci estrechamente
unido a la cuenta corriente mercantil (cosa que an se mantiene en
pases como Francia y que se refleja en nuestro Cdigo de Comercio por su
ubicacin sistemtica), y que actualmente se lo ha intentado identificar con
otras figuras (v.gr., fideicomiso), la verdad es que tiene una fisonoma especial
que lo diferencia de otros contratos. Entre esas caractersticas especficas
encontramos la necesidad de que el depsito efectuado por el cliente debe
estar siempre disponible para el depositante; la actividad de gestin que realiza
la banca, etc. El contrato de cuenta corriente bancaria es autnomo y
consecuencia de dicha autonoma es que l mismo es la causa de la obligacin
y no de las operaciones que en l individualmente se reflejan. El contrato est
regulado especficamente en el Cdigo de Comercio a partir del art. 791, y
una extensa reglamentacin por parte del texto OPASI dictado por el Central,
por lo que reviste el carcter de tpico.
-Consensual: Se perfecciona con el consentimiento de las partes, sin
que sea necesario que se deposite dinero o que se acredite algn crdito.
-Normativo: esta caracterstica quiere reflejar la actividad amalgamadora
de la figura, en la inteligencia de que ... no es un medio para crear, modificar
o extinguir derechos, sino un acuerdo de voluntades destinado a
regular relaciones jurdicas complejas que se derivan y son consecuencia
de la propia actividad bancaria... (7).
(5) CNCiv., Sala A, J.A., 1955-II-279.
(6) C.C.C., I, Santa Fe, J.A., 1987-I-372.
(7) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y... cit., p. 81.
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cin en el ao 2000 de la ley de represin al encubrimiento y lavado de activos
de origen delictivo y la creacin de la Unidad de Informacin Financiera.
Para finalizar el tema de las caractersticas de este contrato, queremos
hacer un diferenciacin, somera pero til, de esta figura y la de la cuenta
corriente mercantil. Para empezar, la cuenta corriente mercantil es un contrato
bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a la otra, o
recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicacin
o empleo determinado, ni obligacin de tener a la orden una cantidad o un
valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas,
liquidarlas en las pocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta la
concurrencia del dbito y crdito, y pagar el saldo.
Entrando de lleno a su comparacin con la bancaria vemos que se asemejan
en cuanto ambas poseen un soporte contable, es decir, ambas son cuentas,
especialidad a que se dedica; domicilios real y especial, debiendo constituirse
este ltimo
obligatoriamente en la Repblica Argentina, el que ser considerado a todos los efec
tos legales
y reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emerg
entes del
cheque. En caso de que exista ms de un titular se constituir un solo domicilio esp
ecial; Clave
Unica de Identificacin Tributaria (CUIT) o Cdigo Unico de Identificacin Laboral (CU
IL) o
Clave de Identificacin (CDI), segn corresponda; nombres y apellidos del cnyuge; nom
bres
y apellidos de los padres; tipo y nmero del documento para establecer su identifi
cacin
(extranjeros ingresados al pas con carcter permanente o temporario, con plazo de p
ermanencia
mayor de tres meses y aun no radicados: pasaporte de pases limtrofes, cdula de iden
tidad
otorgada por autoridad competente de los respectivos pases limtrofes; extranjeros
con menos
de tres meses de permanencia en el pas: permiso de ingreso a la Repblica, otorgado
por la
Direccin Nacional de Migraciones o por funcionario consular argentino, pasaporte
visado por
autoridad consular argentina, salvo que convenios suscriptos por la Repblica lo e
ximan de
ello; tarjeta individual, expedida por la Direccin Nacional de Migraciones, cdula
de identidad
o cualquier otro documento identificatorio otorgado por autoridad competente de
los respectivos
pases limtrofes; extranjeros que sean funcionarios internacionales y representante
s y
funcionarios diplomticos: documentos de identificacin correspondientes otorgados p
or el
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto).
(9) Denominacin o razn social; domicilios real, legal y especial, debiendo constit
uirse
este ltimo en la Repblica Argentina, el que ser considerado a todos los efectos leg
ales y
reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emergen
Derecho Bancario
-La cuenta mercantil slo prev la accin de rectificacin, mientras que a la
bancaria se le agrega la de revisin; finalmente, mientras esta ltima cuenta con
la posibilidad de expedir el certificado de saldo deudor, no la primera.
D. Partes, capacidad
Las partes dentro de este contrato son: el cliente (persona fsica o jurdica)
y el banco. Cabe recordar, y lo repetimos, que las nicas entidades financieras
habilitadas para recibir depsitos a la vista son los bancos comerciales, descartnd
ose,
de este modo, los otros tipos de entidades (bancos de inversin,
bancos hipotecarios, compaas financieras, sociedades de ahorro y cajas de
crdito), salvo autorizacin expresa por parte del Central.
El contrato analizado se instrumenta en un documento al que se denomina
solicitud de apertura de cuenta corriente . Este debe contener los datos
personales de las partes y las estipulaciones que regirn el funcionamiento y
desarrollo de la cuenta. Dicho documento es trascendente porque de l se
infieren los derechos y obligaciones de las partes.
Por su forma de celebracin podramos encuadrar a este tipo de contrato
dentro de los contratos de adhesin a condiciones generales en donde una
de las partes (el banco), es la que impone las clusulas contractuales, sin
posibilidades de deliberacin, a travs de formularios predefinidos por ella y
donde el cliente (en este caso, el adherente), tiene la facultad de aceptar o no
las formulaciones que se le ofrecen sin posibilidades, en trminos generales,
de modificar las clusulas del contrato.
Para complementar lo anteriormente expuesto, cabe citar un fallo de la
Cmara de Apelaciones en la Civil y Comercial de Mar del Plata del 20/11/97,
en autos: Martinelli, Jos A. c/ Banco del Buen Ayre donde se califica a la
cuenta corriente bancaria de contrato de adhesin y hace aplicacin en el
supuesto de la ley 24.240 de defensa al consumidor (arts. 38 y 40), en cuanto
que renen calidad de usuario y, por ende, merecedores de la tutela en la
relacin de consumo.
Retomando los requisitos esenciales de la solicitud de apertura de la cuenta
corriente , debemos destacar entre ellos la correcta identificacin del cliente.
Dicho dato es de incorporacin obligatoria y la importancia del requerimiento
radica en que la entidad financiera, por las caractersticas de su operatoria,
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juicio, sordomudos que no saben darse a entender, condenados a ms de tres
aos de prisin, los quebrados), salvo los siguientes supuestos de excepcin:
-Si se trata de un menor que ha contrado matrimonio, podr celebrar este
contrato, pero como importa un verdadero acto de disposicin, necesitar del
consentimiento del juez, o de su cnyuge si ste fuese mayor. En el supuesto
que se hubiese casado sin consentimiento de los padres o venia judicial, no
podr celebrar este contrato con bienes que no sean adquiridos con el ejercicio
de su labor, ya que queda privado de la libre administracin y disposicin
de los bienes adquiridos a ttulo gratuito.
-Si se trata de un menor que ha adquirido ttulo habilitante, slo podr
realizar este contrato con aquellos bienes adquiridos con su trabajo.
-El menor que obtiene la emancipacin dativa o habilitacin de edad, slo
podr celebrar este tipo de contrato cuando inscriba dicha autorizacin en el
Registro Pblico de Comercio.
-El menor que hubiera obtenido la autorizacin expresa de los padres en
los trminos y condiciones del art. 11 (Cdigo de Comercio), puede celebrar
este contrato.
-Por ltimo, dentro de estos supuestos, el menor que ha obtenido autorizacin
tcita para ejercer actos de comercio conforme al art. 12, no estara
capacitado para celebrar este contrato por cuanto dispone de una capacidad
limitada a los negocios mercantiles de la sociedad de hecho que mantiene.
En lo que hace a las personas jurdicas, el contrato debe ser celebrado por
sus representantes legales, en los lmites de su funcin y respetando el objeto
social del ente. Las sociedades extranjeras que no estn inscriptas en el Registro
Publico, no podrn abrir cuentas a su nombre, sino a la orden personal
de sus representantes en el pas (OPASI 1.3.2.4. in fine).
Tanto en el caso de las personas fsicas como jurdicas, la entidad debe
controlar que no se trate de un sujeto inhabilitado para operar en cuenta corrie
nte,
a cuyo fin es necesario controlar la Central de Cheques Rechazados
que administra el Central (1.4.4.).
Para finalizar debemos mencionar que existe la posibilidad de realizar este
tipo de contrato por medio de mandatario , teniendo en cuenta que dicha
facultad debe constar en un poder especial, en donde se acredite la autorizacin
expresa del principal, ya que no nos debemos olvidar que se trata de un
contrato intuitu personae y es necesario saber si el apoderado es de confianza
del principal.
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las buenas intenciones del autor, hay cosas que no podemos pasar por alto, por
un lado se habla de una fuerte cada de las empresas y una situacin generalizada
de emergencia empresaria que hace peligrar los puestos de trabajo,
pues bien con este sistema lo que se hara sera ampliar el espectro de la
insolvencia a las entidades financieras, transmitindole riesgos que pueden
afectar sobremanera a esta frgil actividad. Piense en las previsiones que
debe hacer la entidad financiera sobre los fondos a disposicin, la responsabilida
d
emergente de la apertura de una cuenta corriente, que quirase o no
seguira estando presente (especialmente si no se impugna el decisorio que
manda a contratar); por otra parte tenemos los gastos que se generan con la
apertura y mantenimiento de la cuenta. Finalmente, la existencia de cheques
que en ningn caso estn en cuentas que pueden girar en descubierto trae
mayor inseguridad jurdica en los casos de transmisin por endoso; a todo esto
le podemos sumar las reflexiones de Rodrguez Azuero, quien hacindose cargo
de las Recomendaciones de Prevencin del Cdigo de Conducta de Banqueros
(elaborado por la Asociacin Bancaria Suiza y refrendado por el Comit
de Basilea), nos dice al referirse a las condiciones de apertura de la
cuenta: ... para la apertura de la cuenta, el banco adopta algunas precauciones
orientadas identificar a la persona de su eventual contratante
y, sobre todo, su moralidad y buena reputacin... en cuanto a la solvencia
econmica, demandndole sus estados financieros para determinar
la composicin de su patrimonio, la rentabilidad de su negocio, las
relaciones entre sus activos y pasivos, su grado de solvencia, liquidez,
capacidad de autofinanciamiento, etc... (12), porque no debe olvidarse que
el sistema, en gran medida, brinda seguridad de que quienes forman parte de
l son sujetos con solvencia financiera, y que eximen a cada particular de
analizar la situacin de con quin va a contratar, el crdito no es slo una suma
de dinero, es credere, confianza, seguridad en las transacciones.
(12) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 322 y 323
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la cuenta no se ver impedida de funcionar salvo decisin judicial en contrario
(OPASI 11.3.1. La entidad aceptar los cheques librados por cualquiera
de los titulares, aun en los casos de fallecimiento o incapacidad
sobreviniente de los dems, siempre que no medie orden judicial en contrario ),
y en caso de que no se pueda determinar la proporcin cierta que
corresponde a cada parte, se deben aplicar los arts. 689 y 2708 C.C., y dividir
por mitad. El Dr. Villegas plantea una diferenciacin entre lo que se debe
entender por cuenta recproca y por cuenta indistinta al decir que orden indistint
a
de dos o ms personas es posible utilizarla en cuentas de sociedades o
asociaciones irregulares, cuando la titularidad del crdito corresponde a esa
persona y la disponibilidad se adjudica a dos o ms directivos que deben firmar
en forma conjunta la reciprocidad alude generalmente al uso de similares
facultades de disposicin por parte de todos los cotitulares (14), consideramos
artificiosa esta diferenciacin, o cuando menos errneamente categorizada,
se trata de cuentas (en el supuesto planteado por Villegas) a nombre de una
persona y orden de otras personas, donde estas ltimas deben actuar conjuntamente
para proceder a su retiro, mientras que en la calificacin esbozada se
trata de cuentas que estn abiertas y funcionan a la orden de las mismas
personas (este autor titula el punto donde trata el tema como: Cuenta a
nombre de dos o ms personas y orden indistinta o recproca de cualquiera
de ellas ).
-A la orden conjunta: en cuyo caso se requiere la firma conjunta de todos
los titulares de la cuenta para poder realizar extracciones o emitir rdenes de
pago (OPASI punto 11.3.2. (15)); si no existe constancia especial sobre la propo
rcin
en que cada uno es titular del crdito o deudor del banco la solidaridad
no se presume, deber pactarlo expresamente (16).
-A nombre de una persona y a la orden de otra: en dicho supuesto la
cuenta es solicitada por una persona, que autoriza a un tercero a girar en su
cuenta, el cual cuenta en realidad con un mandato de aqul, no resultando ni
acreedor ni deudor de los saldos de la cuenta, en cuyo caso, el propietario de
(14) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edicin del autor, Bs
. As.,
2005, t. II (Contratos bancarios), p. 229.
(15) La entidad slo aceptar cheques firmados por todos los titulares y, en caso de
fallecimiento
o incapacidad de algunos de ellos, se requerir orden judicial para disponer del s
aldo .
(16) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles ... cit., p. 230.
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sin provisin de fondos y el banco est en condicin de emitir el Certificado de
Saldo Deudor.
Esta categora se halla reconocida por el art. 791 C.Com..
F. Derechos y obligaciones de las partes
1. Del cliente
Podemos decir que en primera medida sus obligaciones y cargas (1.5.1.
OPASI) estn dadas por:
-Mantener suficiente provisin de fondos para que la entidad cumpla con
las rdenes de pago libradas contra la cuenta, aclarando que para el pago
libramiento de cheques diferidos slo es necesario que los fondos estn a
disposicin al vencimiento de ste; en caso contrario no emitir cheques apartndose
de las condiciones convenidas (sin autorizacin de girar al descubierto).
Es decir que no est obligado a tener depositado dinero, basta con que no
libre cheques en estos casos; es factible que un sujeto se limite a tener abiert
a
la cuenta corriente pagando los gastos de administracin, sin que pueda ser
compelido por la entidad a realizar depsitos.
-Al recibir los extractos hacer llegar a la entidad su conformidad con el
saldo y en caso de que no estuviere conforme hacer las correspondientes
observaciones (el plazo se ver en el punto siguiente) del extracto, caso contrari
o
la omisin supone su conformidad.
-Actualizar la firma registrada cuando la entidad lo estime conveniente y
en caso de operar con crditos actualizar la declaracin jurada; esta obligacin
alcanza muy especialmente a quien est habilitado para el libramiento de
cheques aunque no sea el efectivo titular de la cuenta. Adems es necesario
que el sujeto informe sobre sucesos que puedan haber hecho variar su firma,
para que la entidad, de creerlo conveniente solicite su actualizacin.
-Dar cuenta a la entidad por escrito de cualquier cambio de domicilio y
reintegrar los cuadernos de cheques donde figure el domicilio anterior.
-Tratndose de una persona jurdica es su deber comunicar a la entidad
cualquier modificacin en sus contratos sociales, estatutos, poderes y la revocacin
de stos.
-Dar aviso a la entidad por escrito sobre el extravo, sustraccin, adulteracin
de la frmula de los cheques, de la frmula especial para pedirlos, de los
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co... (17). El plazo para pronunciarse fue en un primer momento de cinco das
(art. 793 C.Com.), amplindose va reglamentaria por parte del B.C.R.A., en
un primer momento a diez das, y actualmente a sesenta das. A su vez, el
banco debe enviar al menos una vez al mes y dentro de los ocho das corridos
de finalizado el mismo, el extracto pertinente. Si no hay observaciones a l,
segn la ley, se tendran por firmes los saldos informados.
Pues bien, ese plazo de sesenta das con que cuenta el cliente para observar
el saldo da lugar a la denominada accin de revisin prevista en los prrafos
primero y segundo del art. 793. Mediante esta va es posible acceder a la
discusin sobre la presencia o no de determinados tems en el saldo, se procura
discutir la composicin global o sectorial de la cuenta corriente bancaria,
abarcando la causa de cada una de las partidas objetables incorporadas a la
cuenta, o sea, que se ataca los fundamentos mismos que constituyen la cuenta,
en base a la deteccin de errores sustanciales y jurdicos cometidos por el
banco, como ser: ausencia de pacto de intereses o falta de autorizacin para
debitar cuotas o primas de seguros.
Compete al cuentacorrentista, presuntamente afectado, iniciar la accin
de revisin antes de consentir el primer saldo enviado por el banco. Esta rigurosi
dad,
se sustenta en el hecho que de no ser as, se favorece a los
cuentacorrentistas deudores de mala fe o renuentes en hacer valer sus derechos,
que dilataran la impugnacin para luego plantear la revisin, procurando
obstaculizar la accin de cobro de la cuenta morosa. Por supuesto que si la
cuenta que se pretende revisar se encuentra aprobada, pero los elementos de
juicio verificados demuestran que se encuentra comprometido el orden pblico,
resulta viable la revisin dado que la transgresin al orden pblico no puede
ser convalidada expresa o tcitamente.
La va para su andamiento es la del juicio ordinario, advirtindose que la
discusin de partidas sustancialmente viciadas no puede discutirse en el juicio
ejecutivo iniciado para cobrar el saldo deudor arrojado por el cierre definitivo
de la cuenta corriente bancaria. Y decimos esto ya que estamos ante acciones
no excepciones , si bien es cierto que con toda justicia se postula que
(17) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemt
ica.
Abusos y responsabilidades , en obra colectiva Responsabilidad de los bancos frent
e al
cliente (directora: Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006
, p. 279).
Derecho Bancario
reconoce un hecho anterior. Su voluntad negocial se concreta en el reconocimient
o
de una obligacin anterior ya existente (art. 718 del Cdigo
Civil), formula, en consecuencia, una declaracin de verdad. Ello
presupone necesariamente una deuda a cargo de quien se reconoce deudor...
si resultare luego que la obligacin no exista en realidad al tiempo
de ser reconocida el acto de reconocimiento carecer de valor... los efectos
de la declaracin negocial de reconocimiento quedan ineludiblemente
subordinados a la verdad del hecho reconocido... el control judicial... se
fundamenta en que no se verificaron los dichos que se dicen ocurridos
(prestacin de servicio por el banco) y tal premisa ha de extenderse a
aquellos que no se abastezcan tampoco en estipulaciones concertadas
expresamente y que carezcan de su necesaria acreditacin contable e
instrumental, como en el caso de dbitos efectuados en la cuenta que no
hayan sido autorizados... (19).
Ello se compagina con lo prescripto por el art. 793, 2 prr., C.Com., y
normas reglamentarias del BCRA, que asigna al silencio del cuentacorrentista
que recibe el saldo pertinente, el efecto de tener por reconocida las
cuentas en la forma presentada y de considerar definitivos sus saldos en la
fecha de la cuenta.
En funcin de ello, cabe resaltar que el hecho de no haberse recibido los
resmenes de cuenta carece de ponderabilidad, puesto que el cuentacorrentista
tiene a su disposicin los medios para controlar y hace rectificar eventualmente,
los errores o excesos en las registraciones del movimiento de su
cuenta; ergo, si no los usa, existe una presuncin que ampara al banco. Pero
tambin procede agregar que la aprobacin de las cuentas y sus saldos, conforme
lo puntualizado precedentemente, no hace precluir el derecho de obtener
una rectificacin por errores u otros vicios palmarios que padezcan, de
manera anloga a lo que acontece con la aprobacin de cuentas rendidas
conforme lo dispuesto por el art. 73 C.Com..
La va a interponer es al igual que en la otra, la del juicio ordinario,
advirtindose que la discusin de partidas materialmente viciadas no puede
discutirse en el juicio ejecutivo iniciado para cobrar el saldo deudor arrojado
por el cierre definitivo de la cuenta corriente bancaria.
(19) CROCCO, Guillermo E., ob. cit., ps. 105 a 107.
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73 C.Com.; y arts. 915 y 919 C.C.) no obsta al derecho del cliente para
obtener la rectificacin de la cuenta por error de clculo, comisiones,
artculos extraos o indebidamente llevados al dbito o crdito o duplicacin
de partidas (art. 790 C.Com.) pues la aprobacin del saldo
no implica una declaracin de verdad, que tiene naturaleza confesoria
de un hecho pasado, y que, por tanto, presupone la real existencia del
hecho reconocido; en el caso, la realidad aritmtica de los asientos en
la cuenta... .
En el fallo, la accin convalidada no es la de rectificacin sino la de revisin,
ya que fue necesario indagar en la causa de la partida de intereses objetada,
para determinar que en la especie no surge que las partes hayan acordado
la tasa de inters aplicable a la par que resulta inequvoco que las tasas
aplicadas por el banco fueron usurarias. O sea, que la Cmara convalid la
excepcin de la viabilidad de la accin de revisin de una cuenta corriente que
contaba con aprobacin tcita de los resmenes pertinentes, por parte del
cuentacorrentista.
Posteriormente encontramos un fallo que es trascendente y bisagra en la
cuestin, Avan S.A. c/ Banco Tornquist S.A. (21) (que viene a formar un
tridente en esta materia junto a Corvera c/ Banco Mayo y Mademat S.R.L.
c/ Banco Mercantil Argentino ). Nuevamente se impugnaron los intereses
correspondientes al giro en descubierto, esta vez orientados a su capitalizacin.
Nuevamente el fallo del a quo fue revocado hacindose lugar a la accin.
En primer lugar, el voto de la Dra. Mguez niega una diferencia entre las
acciones de revisin y rectificacin, diciendo que en realidad es una sola y que
en ningn caso se halla sujeta a caso de caducidad alguno; los votos restantes
de la mayora, no son tan tajantes en cuanto a la unificacin del sistema, pero
igualmente hacen lugar a la accin al considerar que no era necesaria la impugnacin
previa para entrar al anlisis de si era justa la capitalizacin pactada.
En la minora encontramos el voto del Dr. Viale, quien rechaza la accin
en base a dos fundamentos. Por un lado esgrime una razn jurdica cuando
dice que: ... el art. 793 del Cdigo de Comercio, acorde con la exigencia
(21) CNCom., Sala A, 17/2/04. Esta vez participaron de la decisin los Dres. Mguez,
Piaggi, Fraga, Rotman, Cuartero, Butty y Viale (este ultimo en minora) mientras q
ue en el
anteriormente citado los Dres. Piaggi y Butty (la primera haba adherido al voto d
el segundo).
Derecho Bancario
tes al servicio de dbito automtico, con los siguientes datos mnimos: denominacin
de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador de
impuestos, etc., al cual se destinaron los fondos debitados; identificacin del
cliente en la empresa o ente (apellido y nombre o cdigo o cuenta, etc.);
concepto de la operacin causante del dbito (mes, bimestre, cuota, etc.);
importe debitado; fecha de dbito.
-Este es el informe que como dijimos se debe observar en el plazo de
sesenta das corridos para que segn la ley sea viable la accin de revisin.
-Enviar al titular de la cuenta, cuando se utilice la modalidad de cheques
de pago diferido, una informacin que contendr como mnimo, adems del
movimiento de fondos ya verificados, un detalle de los cheques registrados,
vencimiento e importe.
-Informar al cuentacorrentista el saldo que registren las correspondientes
cuentas en las oficinas de la entidad y/o en los lugares que los titulares indiq
uen,
pudiendo efectuarse tal comunicacin a travs de medios electrnicos.
-Pagar a la vista los cheques librados regularmente; en el caso de cheques
de pago diferido el plazo se da a los treinta o sesenta das contados desde
el vencimiento, en los cheques cruzados se pagar al cliente a cuyo efecto se
entender la entidad cruzada o girada a su caja de ahorro o cuenta corriente.
Los cheques no se abonarn en efectivo cuando sean por importes superiores
a $ 50.000 o su equivalente en dlares estadounidenses, salvo que se trate de:
cheques librados en favor de los titulares de las cuentas sobre las que se giren
,
exclusivamente cuando sean presentados a la entidad girada por ellos mismos,
y valores en favor de terceros destinados al pago de sueldos y otras retribucion
es
de carcter habitual por importes que comprendan la nmina salarial
en forma global, para lo cual el librador deber extender, en cada oportunidad,
una certificacin en la que conste expresamente la finalidad de la libranza,
que quedar archivada en la entidad.
-Adoptar los procedimientos necesarios para efectuar el pago de cheques,
asumiendo las responsabilidades legales pertinentes en el caso de documentos
incorrectamente abonados. Para el caso de cheques comprendidos en
la operatoria de truncamiento, observar, en ese aspecto, las pautas contenidas
en los convenios formalizados entre las entidades.
-Comprobar antes del pago del cheque que ste corresponde al cuaderno
entregado para el giro de la cuenta verificando la firma del librador; identific
ar la
persona que presenta el cheque al cobro por ventanilla incluso en el caso de que
est librado al portador consignando al dorso el D.N.I. y dems datos de sta.
Derecho Bancario
do aplicacin del art. 42 C.N., y de la concurrente ley de defensa al consumidor
y usuario.
-Pagar impuestos, facturas y servicios de carcter peridico indicados
por el cliente. Al respecto debe mediar un pacto expreso para que se puedan
debitar fondos de la cuenta; stos podrn estar concertados directamente con
el banco o a travs de dichos terceros (dbitos automticos o directos) para el
pago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes, facturas de servicios pblicos
o privados, resmenes de tarjetas de crdito, etc., cuando se encuentre
asegurado el conocimiento por el cliente con una antelacin mnima de cinco
das hbiles respecto de la fecha fijada para el dbito que el cuentacorrentista
haya contratado. En caso de que el cliente formalice su adhesin al servicio
de dbito automtico a travs de la empresa prestadora de servicios, organismo
recaudador de impuestos, etc., a fin de efectuar los dbitos ser suficiente
la comunicacin que la empresa o ente enve a la entidad notificando la adhesin,
cuya constancia podr quedar en poder de la empresa o ente. El cliente
podr formalizar su adhesin al sistema de dbito automtico a travs de la
entidad financiera en la cual mantiene su cuenta o a travs de la empresa
prestadora de servicios, organismo recaudador de impuestos, etc., en la medida
en que, en los aspectos pertinentes, se observen los requisitos sealados
precedentemente. Igual opcin cabr para manifestar la desafectacin o baja
de un servicio de este sistema (22).
-Informar al cliente, el detalle de las comisiones y gastos, cualquiera sea
su concepto, con mencin de importes, porcentajes, etc., por los servicios a
prestar por la entidad, vinculados al funcionamiento, atencin y mantenimiento
de las cuentas, as como las fechas y/o periodicidad de esos dbitos.
- Cerrar las cuentas corrientes acorde a lo que requiere la ley, de lo contrario
podrn ser pasibles de multas diarias desde $ 500 a $ 15.000 por cada
cuenta corriente.
En cuanto a los derechos del banco:
-El cobro de intereses, comisiones y gastos pactados: sobre esto queremos
detenernos en lo referido a las comisiones y los gastos, muchos de los
cuales en los informes brindados por los bancos son prcticamente
indescifrables jeroglficos (v.gr., CFra, GtMas, etc.), lo que conspira contra el
(22) CNCom., Sala E, L.L., 1987-D-619; CNCom., Sala A, E.D., 55-606.
Derecho Bancario
posible que el banco se obligue a mantenerla abierta durante un perodo mnimo
(en cuyo caso slo ser posible la ruptura del vnculo mediando causa
justificada), o ampliar el plazo de preaviso.
No obstante esta nueva situacin jurdica, quedan en pie razones emergentes
de otras normas y principios generales del derecho, en cuyo casos
procede el cierre de la cuenta aun cuando no estuviese expresamente pactado.
As tenemos que el cierre de la cuenta corriente puede originarse por
diversos motivos:
-Por decisin judicial o administrativa: en los casos de fraudes mediante
la utilizacin de cheques incurriendo en daos a terceras personas, o
cuando se produzca inhabilitacin del cuentacorrentista. Por otro lado, en los
supuestos de cancelacin de la autorizacin para funcionar de la entidad depositaria
.
Cuando el banco se liquida voluntariamente o forzosamente, en este
supuesto, el cierre no es automtico, sino que la cuenta puede mantenerse
operativa, mientras dura el proceso de liquidacin.
- Por el libramiento de cheques sin provisin de fondos o con ausencia
de autorizacin para girar al descubierto: este supuesto estuvo siempre
contemplado en la legislacin de un modo taxativo, siendo el Central quien
indicaba cuntos cheques deban librarse en estas condiciones en el plazo de
un ao para que se procediera a la terminacin del contrato. Si bien hoy esto
ya no est reglamentado, al mantenerse la Central de cheques rechazados
como una base de datos a cargo del Banco Central, sern las propias entidades
quienes debern establecer la cantidad necesaria de rechazos para que se
proceda a su cierre, no pudiendo existir esta situacin sine die ya que de otra
manera se generara responsabilidad para el banco al mantener operativa una
modalidad de frustracin a los derechos de terceros. Los mismos conceptos
son aplicables para el caso de que se libren cheques reiteradamente con
defectos formales que perjudiquen su cobro, o extravos o sustraccin de
chequeras (este ultimo supuesto aparece enunciado en el art. 5 in fine de la
ley de cheques; pero recordamos que ahora son las partes las que dispondrn
el nmero de casos necesarios para que se pueda proceder a la resolucin
del contrato).
-Por fallecimiento, incapacidad o quiebra del cliente: respecto de los
dos primeros supuestos hay que tener en cuenta que ... en el caso de cuentas
individuales el cierre de la cuenta resulta inexorable. En caso de las
cuentas colectivas (de ms de un titular) corresponde distinguir segn se
trate de cuentas a la orden conjunta o recproca. En el primer caso (or
Derecho Bancario
-Acompaar la nmina de los cheques (comunes y de pago diferido) librados
a la fecha de notificacin del pertinente cierre, an no presentados al
cobro, consignando su tipo, fechas de libramiento y, en su caso, de pago, con
indicacin de sus correspondientes importes, informar los anulados y devolver
los no utilizados.
-Mantener acreditados los fondos por el importe correspondiente al total
de los cheques comunes y de pago diferido con fecha de vencimiento cumplida,
an no presentados al cobro y que conserven su validez legal, que hayan
sido incluidos en la nmina informada.
-Cumplimentar la totalidad de ambas obligaciones dentro de los 5 das
hbiles bancarios, contados desde la fecha de la notificacin.
-Depositar en una cuenta especial, en tiempo oportuno para hacer frente
a ellos en las correspondientes fechas indicadas para el pago, los importes de
los cheques de pago diferido (registrados o no) a vencer con posterioridad a la
fecha de notificacin de cierre de la cuenta, que hayan sido incluidos en la
nmina informada.
En conclusin, la finalizacin del contrato de cuenta corriente, genera la
obligacin por parte del cuentacorrentista de integrar a la entidad las chequeras,
formularios y dems documentos o instrumentos que tuviesen en su poder
(por ejemplo, tarjetas).
Si producido el cierre definitivo de la cuenta, sta arroja saldo acreedor,
los fondos sern transferidos a una cuenta general denominada saldos
inmovilizados de cuentas corrientes . En este caso, el banco debe comunicar
fehacientemente al titular que stos se encuentran a su disposicin.
H. Ejecucin del saldo deudor
La diferencia entre el total de los dbitos y los crditos, o entre el debe y el
haber es lo que se denomina el saldo de la cuenta. De resultar ste favorable
al cliente, es decir, si tiene saldo positivo, podr retirarlo.
Pero puede suceder que por haber existido, por ejemplo, un giro en descubierto,
existe la posibilidad en favor del banco, de emitir el Certificado de
Saldo Deudor. Dispone el art. 793, 3er prr., C.Com. (modificado por decr. ley
15.354/46, ratificado, a su vez, por ley 12.962), que las constancias de saldos
deudores en cuenta corriente bancaria, otorgados con las firmas conjuntas del
Derecho Bancario
que acepta el cliente, ms si se tiene en cuenta que estos contratos son
instrumentados mediante pliegos de adhesin y que en muchos casos el sujeto
se ve compelido a su firma, ms hoy donde se intenta bancarizar el movimiento
econmico nacional. Ahora bien, el acogernos a la primera teora no implica
aceptarla sin reparos, hay que poner de resalto que es necesario integrar esta
posicin con el principio de responsabilidad por su mal uso y abuso, as, quien
aparece como firmante de los ttulos debe ser considerado responsable en
forma personal, y el Banco Central, que por las facultades conferidas por ley,
tiene una amplia batera de medios de regulacin, supervisin y sancin, debe
ver comprometida su propia responsabilidad cuando las entidades por cuya
actividad regular debe sealar, no cumplan con la ley.
Entrando al anlisis de la ejecucin de este ttulo, vemos que, en general,
la mayora de la jurisprudencia de las provincias, entienden que el ttulo
ser hbil si, estando firmado por los dependientes indicados, y en el que
se determina el saldo de la cuenta corriente en ocasin del cierre de ella
(30), sin que sea menester demostrar que se ha comunicado al cliente, toda
vez que tal comunicacin y conformidad o disconformidad, no agregan ni
quitan la validez al ttulo (31).
(30) Doctrina y jurisprudencia son uniformes en exigir este requisito desde el l
eading case
Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Lussich, J. P. A. y otros , de la Cmara de A
pelaciones
Comercial Cap. Fed. 205/6/69 cuyo fundamento radica en que de lo contrario no re
sultara
un crdito lquido ni exigible en favor de la entidad bancaria por cuanto el certifi
cado podra
contener un saldo inexacto al momento de promoverse la ejecucin; pero esta unifor
midad no
significa unanimidad, y as encontramos que se ha sostenido que el ttulo es hbil sin
perjuicio
que no se haya consignado en sste el cierre de la cuenta y la fecha en que ello s
e produjo, pues
la sola expedicin de aqul, conteniendo suma lquida y exigible y la determinacin de l
os
sujetos pasivos y activos de la obligacin, presupone esa clausura (Cmara C. y C. d
e San
Nicols, Sala 1, 21/9/00, Banco Ro de la Plata S.A. c/ Garca ; Cmara 1 C. y C. de Mar
del Plata, Sala 2, 28/12/00, Banco Bisel S.A. c/ Padrn ). En una postura, claramente
contraria al primer fallo citado encontramos una cita de FERNNDEZ MADRID, Juan C.
(director),
Cdigo de Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. III, p. 1967, cita el fal
lo del
T.S.J Cba. contrario a esta postura Banco de la Provincia de Crdoba c/ Nacachian y
Vsquez S.R.L. (5/8/1988) E.D., 135-533, donde se colige que la entidad suspende la
cuenta
y ejecuta el saldo existente en ese momento, pudiendo continuar operando con aqul
la por lo
que, ante la existencia de un nuevo saldo deudor, el banco estara facultado para
crear un
nuevo ttulo y ejecutarlo judicialmente.
(31) En un principio se exiga la notificacin del cierre de la cuenta y el vencimie
nto del
plazo para observarlo por parte del cliente ( The First Natonal City Bank of New C
ork c/
(34) Cmara 8 C. y C., 4/12/07, Banco del Centro Coop. Ltdo. c/ Huergo, Juan Carlos
y otros (Actualidad Jurdica de Crdoba, General N 146, p. 9616).
Derecho Bancario
De esta forma se evita la posibilidad de confusiones como errores tipogrficos
u homnimos que podran acarrear la interposicin de excepciones. De
otro modo cabra la eventualidad de exigir que el ttulo se complete con la
solicitud de apertura de cuenta u otra prueba que acredite la relacin contractual
obviando la completividad del ttulo ejecutivo(35) o, atendiendo al principio
de autosuficiencia, podra generarse la ejecucin de una persona ajena a la
relacin contractual.
Sin embargo, se ha resuelto que, ms all de la falta de identificacin del
presunto deudor en el certificado, con las firmas obrantes en el referido instru
mento
y la mencin que pertenece al contador y gerente, aparecen debidamente
cumplimentados los requisitos exigidos por el art. 793 (36).
Adems, el certificado debe hacer referencia necesariamente a la cuenta
corriente bancaria, puesto que su existencia es presupuesto necesario para la
habilidad ejecutiva. En tal caso ser indispensable que la entidad la identifique
con claridad, indicando su nmero y la sucursal bancaria (37). Por otra parte
recordemos que en principio slo los bancos comerciales cuentan con la facultad
de operar con depsitos a la vista y, por lo tanto, no podra una entidad
perteneciente a otra categora expedir este ttulo (38).
En este punto cabe hacer alusin a un interesante fallo en donde se sostuvo
que si bien la mencin del nmero de cuenta no es requisito indispensable
para la procedencia de la va ejecutiva (art. 793 C.Com.), resulta til para
identificar a aqulla cuyo saldo se intenta ejecutar. Por lo que, si es voluntaria
mente
sealado por el ejecutante y el certificado contiene un nmero de cuenta
que no pertenece a la ejecutada, corresponde rechazar la ejecucin (39).
La suma debida y la moneda de pago (que debe coincidir con aquella en
que se haba abierto la cuenta corriente) se deben expresar con toda claridad.
Y de aqu se suele partir y decir que el cuestionamiento relativo a la liquidacin
realizada por el banco no puede tener lugar en los procesos de ejecucin,
(35) Cmara C. y C. de Rosario, Sala 1, 15/10/93, Banco Horizonte Coop. Ltdo. c/
Eujanian , indito.
(36) Cmara C. y C.. de La Matanza, Sala 1, 13/6/02, Scotiabank Quilmes S.A. c/
Snchez , indito.
(37) BERGIA, Marcelo R., Cuenta corriente bancaria, Quorum, Bs. As., 1997, p. 16
2.
(38) C.C.C. de Santa Fe, Sala I, 18/9/73, J.A., 20-1973-626.
(39) CNCom., Sala D, 3/12/00, Banco Bansud S.A. c/ Junovich , J.A., del 12/9/01, ps
. 26/27.
abstraccin
Derecho Bancario
y que es autnomo, en cuanto no necesita ser completado por otros elementos si
ha sido emitido conforme con la ley sustancial (46).
Para el caso de la produccin de mora en abonar los saldos deudores
de la cuenta corriente, la capitalizacin de los intereses, no slo repara ms
adecuadamente al acreedor sino que a su vez encuentra sustento expreso
en la disposicin del art. 795 C.Com. (se capitalizan trimestralmente salvo
pacto en contrario; este pacto puede ser tanto para su no capitalizacin, ya
que en caso contrario existir, como para la ampliacin del perodo necesario
para su capitalizacin).
Mucho se ha debatido con respecto a la institucin prescripcin de la ejecucin
de cuenta corriente bancaria, dado que no existe entre las normas de
los arts. 791 al 797 del C.Com. (Ttulo XII, Captulo II), disposicin alguna al
respecto.
Las alternativas planteadas son tres: a) la prescripcin quinquenal del art.
790 del mismo cuerpo legal, norma que est inserta en el Captulo I del mismo
Ttulo y que pertenece a la cuenta corriente mercantil; b) la prescripcin de
cuatro aos por tratar la cuestin de las cuentas aprobadas (art. 847 inc. 1 del
mismo cdigo, y c) la residual decenal legislada en el art. 846 de ese cuerpo lega
l.
Por nuestra parte ya nos hemos pronunciado por la imposibilidad de aplicar
analgicamente el plazo fijado para la cuenta corriente mercantil al tratarse
de un medio de extincin de obligaciones y que por lo tanto debe interpretarse
en forma estricta y taxativa. No obstante nuestra postura, reconocemos que
hay fallos donde se indica que si bien no existe en el Cdigo de Comercio
previsin concreta acerca del trmino de prescripcin de las acciones emergentes
de saldos en cuentas bancarias, del ordenamiento sistemtico de ese
cuerpo legal resulta que las reglas de la cuenta corriente mercantil pueden ser
llevadas al rgimen de la bancaria y de all que el plazo de prescripcin contenido
en el art. 790 de dicho texto legal le sea igualmente aplicable (47). Ahora
(46) S.T.J., E.D., 135, p. 527;Cmara 2 C. y C., Sala I, Paran, Z.R., 7, g. 533; Cmar
a C.
y C. de Rosario, Sala I, J.A., 1992-III, sntesis; CNCom., Sala E, J.A., 1992-II,
p. 464;
CNCom, Sala B, L.L. 1995-E, p. 458.
(47) CNCom., Sala A, 19/5/99, Banco de Galicia y Buenos Aires c/ Olmedo ; L.L., 200
0A457; CNCom., Sala E, 13/4/87, Banco del Interior y Buenos Aires S.A. c/ Shneider ,
E.D.126-564; Cmara 8 C. y C. del 14/2/08, Banco Israelita de Crdoba S.A. (Quiebra) c
/
Brakin, Silvia Karina , Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 150.
(48) CNCom., Sala A, 14/8/1995, Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Fundacin
Centro Infantil para Rehabilitacin Incapacitados Neuromotrices , L.L., 1996-A-43.
(49) CFCiv., Sala III, Capital Federal, 11/4/00, Banco de la Nacin Argentina c/ Es
tablecimientos
Mirn S.A. , L.L., 2001-B-605.
(50) C.C.C. de Mar del Plata, Sala 1, 10/8/89, Banco Los Pinos Cooperativa c/ Len ,
indito. Tambin Cmara 5 C. y C., Banco Israelita de Crdoba c/ Gonzlez, Mariana E. , in
(51) Con similar criterio, Banco Credit Lyonnais Argentina S.A. c/ Carvajal , L.L,.
1997-B-459.
Derecho Bancario
Sin embargo, otros tribunales han resuelto que aplicando analgicamente
las reglas de ejecucin de cheques y pagars, cada va tendra un plazo de
fenecimiento diferente. Es decir, para el proceso ejecutivo se aplica el art. 79
0
C.Com., y para el de conocimiento el decenal previsto en el art. 846 del mismo
cuerpo legal (52).
Para finalizar esta exposicin no podemos dejar de referirnos a uno de los
temas ms acuciantes en esta materia. Nos referimos al fenmeno conocido
como cuenta corriente no operativa o instantnea .
El trmino cuenta no operativa o instantnea ha sido creado por la
jurisprudencia mayoritaria de la Capital Federal. Entre mediados y fines de la
dcada del 80, una importante cantidad de pronunciamientos judiciales utilizaron
el concepto de cuenta corriente no operativa para denominar a la
cuenta en la que el titular no tuvo la posibilidad de librar cheques, impidindose
le
gozar del servicio de caja.
Ms adelante, se identific con este tipo de cuenta, a aqullas utilizadas
para lograr el cumplimiento de obligaciones pendientes derivadas de relaciones
jurdicas de las cuales no se deriva la posibilidad de accionar ejecutivamente
contra el deudor.
En una ltima etapa, se crea el concepto de cuenta instantnea , encuadrando
en l a las cuentas abiertas exclusivamente para registrar el saldo
deudor, y una vez hecho esto, cerradas inmediatamente para emitir el certificado
necesario para promover el juicio ejecutivo (53).
En este momento creemos poder dar una distincin sobre estos conceptos,
distinguiendo distintas situaciones que aunque a primera vista pueden
parecer similares hay, entre ellas, sutiles diferencias que hacen variar el
resultado final:
-Cuenta corriente no operada. Es aquella en la cual el banco cumple
con todas las obligaciones a su cargo, pero donde el cliente no ha recurrido
nunca a la utilizacin de los talonarios de cheques entregados por el banco,
sino que los ha utilizado para otros menesteres realizando los dbitos a travs
de otros mecanismos. No creemos que en este caso exista un obrar contrario
a derecho por parte del banco.
(52) CNCom., 11/10/77, E.D., 74-417.
(53) MARTORELL, Ernesto E. , ob. cit., p. 270.
Derecho Bancario
aqulla sobre la que no se libran cheques, no est comprendido en la previsin
del art. 793 Cdigo de Comercio (56).
Es as como la Sala plantea la posibilidad de que la cuenta hubiese sido
utilizada para otras operaciones legtimas, generadoras de dbitos y crditos,
posicin que es receptada por la reglamentacin del Banco Central de la Repblica
Argentina sobre la cuenta corriente bancaria pero siempre y cuando
ello haya sido objeto de una decisin exclusiva del cliente y que no se trate de
una cuenta instantnea (57). Resulta inhbil el certificado de saldo deudor de
cuenta corriente bancaria que incluye dbitos de gastos generados por el uso
de una tarjeta de crdito, si el actor no acredit la conformidad prestada por el
titular de la cuenta para que los mismos puedan ser incluidos en ella, pues
conforme al art. 793 del Cdigo de Comercio, los bancos slo pueden debitar
las operaciones generadas directa o indirectamente por el libramiento de cheques
o de otras relaciones cuando exista conformidad expresa (58). Siguiendo
la lnea indicada, la Sala considera que ... no existe bice que impida la
preparacin de la ejecucin mediante el reconocimiento de resmenes
de cuenta emitidos en la operacin de tarjeta de crdito, conforme el
mecanismo previsto por el art. 525 del C.P.C.C., ya que el art. 523, inc. 4
de este cuerpo legal expresamente habilita como ttulo ejecutivo a la
cuenta aprobada y reconocida... (59). En el presente pronunciamiento, el
tribunal de primera instancia entendi que ... la economa moderna ha generado
nuevas formas de contratacin , y que por ello, se debe permitir
un gil procedimiento, debido a que de habilitar slo la va ordinaria,
el sistema se trabara en un aspecto relevante para las empresas financieras
que administran la actividad... (60). La Cmara hace suyos los fun
(56) CNCom., Sala A, 29/5/1996, The First National Bank of Boston c/ Arzt, Daniel
B.
y otro , J.A., 2000-III; CNCom., Sala A, 27/6/97, Banco de la Provincia de Buenos A
ires c/
Alives, Nicols R. y otros , L.L., 1997-D-749.
(57) CNCom, Sala A, 23/4/99, Banco del Buen Ayre c/ Perrotti, Oscar A. , L.L., 15/2
/
00, p. 4.
(58) CNCom, Sala A, 11/3/99, Compaa Financiera Argentina S.A. c/ Tchukran, Moiss
S. , L.L., 1999-C-785.
(59) CNCom., Sala A, 17/12/97, Banco Ro de la Plata S.A. c/ Riemersma, Jorge Eduar
do
y otro , E.D., 20/5 /98, p. 6.
(60) Se funda en lo expresado por la CNCom., Sala D, Gimeza Ca. Financiera S.A. c/
Soler, Sergio Martn , 19/12/86, y Viento Sur S.A. c/ Hctor A. Del Piano S.A. , 4/4/89.
Derecho Bancario
medios de disposicin de los saldos que se le aadan (64).
tribunal expres que no hay desnaturalizacin de la cuenta
si no surge que sta haya sido abierta por el Banco con el
saldos negativos emergentes de la relacin jurdica nacida
crdito (65).
En el citado fallo, el
corriente bancaria,
nico fin de debitar
de la tarjeta de
En otro fallo, decidi que el Banco ejecutante incluy una clusula de manera
extraa en la solicitud emisin de tarjeta de crdito a travs de la cual pretende
justificar la apertura de la cuenta corriente. Si bien existi acuerdo de voluntad
es,
no es suficiente para configurar un contrato de cuenta corriente (66).
CNCom., Sala C: Es similar la postura de la Sala C a la anteriormente
comentada de la Sala B con relacin a que si la cuenta tuvo el nico fin de
debitar saldos deudores emergentes de una relacin paralela nacida del contrato
de emisin de tarjeta de crdito, sin posibilidad de utilizar el servicio de
cheque, carece de aptitud para ser reclamado por la va ejecutiva (67). Consider
tambin que se trataba de una cuenta instantnea , es decir, aqulla que
fue abierta exclusivamente para que fuera registrada la deuda y fue cerrada
en un instante para hacer procedente el reclamo ejecutivo.
En otro caso, el tribunal recalc que la apertura de la cuenta tuvo por
finalidad la acreditacin de los intereses provenientes de un prstamo, sin que
hubiera existido la posibilidad, de emitir cheques sobre los fondos depositados
o descubierto autorizado por el banco (68). No se cont con el servicio de cheque,
rasgo esencial del contrato de cuenta corriente bancaria.
CNCom., Sala D: La jurisprudencia elaborada por la Sala D postula un
criterio diferente al del resto de la Cmara. Admite que la cuenta corriente
(64) SANTUCCIONE, Gabriela,
1989-D-154.
(70) CNCom, Sala E, 13/10/97, The First National Bank of Boston c/ Garca, Mara del
Carmen Luca y otro , Revista del Derecho Comercial, 1998, ao 31, ps. 196 y 197; CNCo
m.,
Sala E, 5/12/99, Banco Tornquist c/ Cardenes Hnos. , L.L., 2000-C-369.
(71) Cmara C. y C., 20/2/92, Banco de Crdito Argentino v. Soria de Vzquez, Luca M.
y otro , J.A., 1994-I-23.
Derecho Bancario
instantnea (72). Pero esto no quiere decir una negativa genrica a esta
operatoria (73).
(72) ... la habilidad del certificado deudor en cuenta corriente bancaria queda s
upeditada
a que exista cuenta real y efectiva, creada por acuerdo entre el banco y su clie
nte, lo que no
ocurre cuando el banco, en forma unilateral, procede a habilitar una supuesta cu
enta corriente
instantnea, aunque para ello haga uso de facultades acordadas en el contrato adhe
sivo de
otorgamiento de la tarjeta de crdito, bajo la figura del mandato irrevocable, ya
que cabe
recordar que la validez de las facultades conferidas en un poder irrevocable, se
encuentra
acotada por la norma de los artculos 1892 y 1907 del C.C. que vedan la posibilida
d del Banco
de abrir una cuenta corriente no operativa al solo fin de debitar en ella la deu
da derivada del uso
de la tarjeta de crdito, al establecer que el mandato no puede ser conferido en ex
clusivo inters
del mandatario y que ste debe abstenerse de ejecutarlo cuando sea manifiestamente
daoso
para el mandante ... la apertura de la cuenta corriente que no reporta ventaja alg
una al supuesto
cuentacorrentista sino meramente al mandatario viola la regla de la buena fe neg
ocial y no puede
ser tolerada porque importa un mecanismo de actuacin en fraude a la ley. De lo ex
puesto se
sigue que si el ejecutado niega la existencia de la cuenta corriente, ello no su
pone incursionar en
la causa de la obligacin, habida cuenta que lo que se trata es de dilucidar una c
ircunstancia
esencial, preexistente al certificado en ejecucin, cuyo esclarecimiento resulta i
neludible a los
efectos de determinar si el ttulo tiene o no habilidad ejecutiva... aun si se asi
gnase suficiencia
a la presuncin que nace del certificado de saldo deudor, tenindose por cierto, con
forme a l,
que la actora efectivamente abri una cuenta corriente no operativa y al solo fin
de descargar en
ella los saldos impagos correspondientes al uso de la tarjeta de crdito, tal cond
ucta debe
rechazarse en cuanto comporta un ejercicio abusivo y en fraude a la ley del mand
ato otorgado
en el contrato de otorgamiento de la tarjeta de crdito... (Cmara 4 C. y C., Banco Cas
eros
S.A. c/ Scalerandi, Daniel Antonio y otro , indito). En el voto de la minora el Dr.
Sahab dijo:
... lo pactado en las Condiciones Generales y Particulares que rigen el Otorgamie
nto de las
Tarjetas de crdito a las que las partes se obligan no violenta ninguna disposicin
de orden
pblico y aparece -a mi modo de ver- como un simple mecanismo para el funcionamien
to de la
tarjeta de crdito. No puede pensarse en un exceso o abuso de la entidad bancaria
pues es
indiscutible que tanto la cuenta corriente bancaria comn cuanto la tarjeta de crdi
to estn
apoyadas en un grado de confianza mutua. Lo que no puede desdearse la intencin man
ifiesta
del deudor de apartarse de lo convenido, violando la norma que voluntariamente h
a
contribuido a formar con la acreedora, lo que se manifiesta en una conducta tend
iente a
violentar el principio de que los contratos se celebran para ser cumplidos. Cons
tituye un
ejercicio abusivo del derecho y viola la buena fe la conducta de quien pretende
volver sobre
sus propios actos (arts. 1071 y 1198 C.C.)... .
(73) Cmara 8 C. y C.,
CAPITULO 15
Crdito documentario
A.
INTRODUCCIN Y ANTECEDENTES.
B.
NORMATIVA APLICABLE. VALOR.
C.
CONCEPTO. NATURALEZA JURDICA.
D.
INSTRUMENTOS. 1. Medios de pago, modalidades.
2. La carta de crdito. 3. Clases de crdito
documentario. 4. Forma: prescripcin, plazos.
E.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. 1.
Naturaleza jurdica. 2. Clases de crdito
documentario. 3. Obligaciones del banco. 4.
Deberes del ordenador.
F.
RELACIONES. 1. Comprador y vendedor. 2.
Ordenante y emisor, 3. Usuario y ordenante. 4.
Emisor y beneficiario. 5. Incumplimiento, acciones.
G. RESPONSABILIDADES. 1. Banco acreditante. 2. Banco
notificador. 3. Entre bancos. 4. Ordenante.
H.
CONCLUSIN DEL CRDITO DOCUMENTARIO.
A. Introduccin y antecedentes
Al iniciar este captulo no podemos dejar de recordar que estamos ante
una modalidad operativa de pago como una modalidad de facilitar el intercambio
comercial en las compraventas en las que intervienen partes de diferentes
pases, aunque no se puede negar la posibilidad de su utilizacin en el medio
local para casos especiales; de todos modos nosotros limitaremos nuestro anlisis
al plano internacional.
Sin lugar a dudas que se trata de una importante herramienta que ha permitido
sortear la dificultad de la distancia, permitiendo una expansin del comercio
y de la produccin; han jugado un rol muy importante en todo este
proceso los diferentes acuerdos de integracin financiera entre los pases miembros,
aportando una fluida interconexin y coordinacin de todos ellos lo que
trae aparejado una mayor disponibilidad de los recursos financieros, optimizando
de esta forma su utilizacin dentro de una perspectiva de largo plazo.
El crdito documentario surgi como un medio para solucionar los problemas
que se suscitaban en el comercio internacional y que se vinculaban a la
disyuntiva que tena el vendedor de entregar la mercadera sin el pago del
precio, as como la que se le planteaba al comprador de pagar el precio antes
de que se le hiciera entrega de la mercadera.
Para solucionar este dilema se requera que tanto vendedor y comprador
recurrieran a un tercero, que a su vez confiase en ellos o al menos en el
adquirente. Este tercero al convertirse en el apoyo de la operacin deba reunir
ciertas condiciones especiales para inspirar la confianza del vendedor.
Quienes cumplan este requisito fueron los grandes comerciantes londinenses
(generalmente extranjeros).
A fines del siglo XIX la institucin funcionaba con habitualidad. Cabe
mencionar que en un principio los bancos se abstuvieron de participar en esta
operacin (pero se entiende que los bancos negociaban o descontaban las
letras avaladas por los grandes comerciantes).
Derecho Bancario
miable esfuerzo, ha procurado lograr esa uniformidad por medio de la recopilacin
de las reglas y usos corrientemente utilizados en materia de crdito
documentario; ms all de no compartir todas las soluciones que brinda dicha
normativa (especialmente en lo que hace a algunos supuestos casusticos de
irresponsabilidad) lo cierto es que no puede dejar de destacarse el predicamento
a nivel internacional del que ha sido receptor, hasta el punto de que hoy
no se piensa en esta operacin separada de dichas Reglas.
La ltima recopilacin es de 1994, y se conoce como Brochure 500 o
como Reglas y Usos Uniformes de los crditos documentarios, revisin 1993,
sobre su naturaleza se ha dicho que
parece quedar definida en el texto
del acuerdo adoptado en Lisboa, y segn el cual la revisin de las Reglas
y Usos Uniformes tiene por objeto codificar los usos y reglas tal
como existen en la actualidad . Se trata, pues, de una codificacin de
los usos vigentes y relativos al contrato de apertura de crdito
documentario (1); pero vista su naturaleza jurdica en general, y vista como
una codificacin, resta analizar su situacin en el marco de un marco jurdico
nacional. Al respecto se discute acerca del carcter que debe asignarse a
estas reglas,
algunos han sostenido que se trata de meros usos
interpretativos que no pueden, en ningn caso, equipararse a la ley en
virtud, entre otras cosas y en primer trmino, de que no han sido aceptadas
en ningn pas como tratado internacional y por tanto carecen de
fuerza legislativa
(2), pero desde el punto de vista de nuestro ordenamiento
jurdico en particular hay cosas que son innegables, as se considera que:
-Son de aplicacin obligatoria siempre que se establezca en el texto del
crdito, por ende alcanzan a todas las partes salvo que expresamente se disponga
lo contrario, todo esto en virtud del principio de que los contratos son
ley para las partes en tanto no sean contrarios al orden pblico ni norma expresa
(art. 1198 C.C.).
-Puede suceder que las partes se remitan a este texto sin transcribir su
contenido, en cuyo caso habr que analizar el caso concreto para determinar
a qu texto se refiere en particular (teniendo en cuenta las modificaciones que
ha sufrido), y debiendo interpretarse como obligatorio, en todo caso, el ncleo
(1) GARRIGUES, Joaqun, Contratos bancarios, 2 ed., Madrid, 1975, p. 649.
(2) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina,
5 ed., 2 reimp., Legis, Bogot, 2004, p. 548.
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pagos, en otra plaza, al beneficiario a sus endosatarios por s, o por
intermedio de otro banco, por cuenta del ordenante y contra entrega de
la documentacin indicados
(5).
Como dijimos, se regula en la prctica por las costumbres y prcticas
uniformes en materia de crdito documentario de la Cmara de Comercio
Internacional.
Las llamadas Reglas y Usos Uniformes sobre Crdito Documentados
exponen que ste es
todo convenio, cualquiera sea su denominacin
o designacin, por medio del cual el banco (banco emisor), obrando por
solicitud y de conformidad con las instrucciones del un cliente (el
ordenante del crdito):
1) Debe hacer un pago a un tercero (el beneficiario) o a su orden, o pagar,
o aceptar letras de cambio giradas por el beneficiario, o
2) Autoriza a otro banco para que efecte el pago o para efectuar dicho
pago o aceptar y pagar dicha letra de cambio;
3) Autoriza a otro banco a negociar; contra la entrega de documentos
exigidos, siempre y cuando se cumplan los trminos y condiciones del
crdito (6).
Se trata de un crdito que un banco abre en favor de una persona y del
cual slo se puede hacer uso una vez presentados los documentos comerciales
que se indiquen en la carta de crdito respectiva.
Constituye una operacin compleja nacida de la necesidad de asegurar a
los exportadores el pago de la mercadera venidas en el extranjero y en general
la seriedad de las operaciones internacionales.
La descripcin de la operacin en trminos modernos hace referencia a
una operacin compleja en la cual los bancos tienen una importante participacin
y que se instrumenta mediante el recurso de a carta de crdito , recurriendo
a este instrumento, el banco notifica al vendedor que en sus libros se
ha abierto una carta de crdito, a peticin del comprador por un tercero o por
encargo del comprador, para atender la operacin de compraventa en las condiciones
que se ha convenido. La carta de crdito no genera de por s una
obligacin y es revocable, de modo que para que sea posible su utilizacin ha
(5) MILELLA, Mario - SKODNIK, Margarita, Crdito documentario , R.D.C.O., 1974, p. 26
1.
(6) Conf. art. 2 de las Reglas y Usos Uniformes de los crditos documentarios.
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ordenante y permite que ste lo ceda de inmediato al beneficiario para que
demande su pago al banco emisor. Pero en la cesin, el deudor se obliga
frente al cesionario en virtud de la notificacin que se le hace, mientras que
en el crdito documentario la obligacin del banco surge por su simple manifestacin
de voluntad.
-Ttulo valor: sera simplemente un negocio formal y abstracto destinado
a facilitar la negociacin a nivel internacional, pero esta teora va al resultado
del contrato y olvida la primera parte, ya que se detiene en la carta de crdito
que surge de este acuerdo.
-Negocio jurdico complejo: o sea un negocio en el cual se presentan
varios contratos distintos pero unidos entre s por una idntica finalidad econmica.
Se tratara de un contrato complejo y atpico. Es complejo por la cantidad
de relaciones que genera, la participacin de varias partes y la posibilidad
de que las distintas relaciones jurdicas que lo integran puedan interpretarse
con asimilacin a otra figura tpica y clsica. Tambin sera atpico por su falta
de regulacin legal (innominada en nuestro Cdigo Civil), pero tiene una
tipicidad social que da respuesta a las necesidades particulares del comercio
internacional.
-Teora de la delegacin imperfecta: se tratar de la suma de deudores
a una relacin preexistente, donde el ordenante seala al banco (tercero) para
hacerle el pago a su primigenio acreedor (beneficiario),
la crtica ms
severa que se le ha formulado radica en que la obligacin del delegado
slo es irrevocable cuando ha sido aceptada por el delegatario, mientras
que en la carta de sta surge para el banco de la simple emisin del
ttulo nada obsta que se acepte como forma de aceptacin tcita del
beneficiario la misma circunstancia de consagrar en el contrato fundamental
la posibilidad de que su acreencia le sea pagada a travs de la
apertura de crdito y que, incluso, pueda decirse que existe una previa
aceptacin (8). Consideramos que esta es la teora que mejor se adecua a
lo que verdaderamente pasa en esta operacin, y que si bien la critica a la
carta de crdito es grande, lo cierto es que sta es slo una modalidad de
realizacin de la operacin, y que adems puede pactarse, y considerarse
pactado aun tcitamente, la existencia de la aceptacin de la inclusin de las
(8) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., p. 548.
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-Si hubiera un arreglo entre partes o algn requisito de tipo legal, tambin
se indicar el vencimiento de embarque.
Forma de pago:
-A la vista, o sea, inmediato contra prestacin de los documentos en orden.
- Pago a trmino: por ejemplo pagadero a X das de la fecha de embarque.
-Pago a trmino con aceptacin de la letra, en cuyo caso se deber indicar
quin aceptar la letra (el banco negociador, el banco emisor, etc.) dejando
constancia de cul de las partes se har cargo de los gastos de aceptacin
y/o descuento si los hubiere.
-Pago adelantado contra simple recibo de una parte de la operacin y
compromiso de entregar los documentos requeridos dentro de los plazos de
crdito, o compromiso de devolucin inmediata de los importes percibidos en
caso de concretarse la operacin, indicando adems las condiciones en que se
abonar el saldo.
-Documentos requeridos, cantidad de ejemplares y condiciones formales.
Tambin se dejar constancia de los documentos que el tomador considera
necesarios para asegurarse de la cantidad o calidad de mercadera solicitada
(ejemplo: nota de empaque, certificado de peso).
-Forma de embarque (va area, martima etc.).
-Si se admitieran embarques parciales, trasbordos, etc.
- Cantidad y detalles de la mercadera en el idioma del pas tomador.
-Condiciones propias de la operacin que, habiendo sido pactadas por las
partes, deban ser puestas en conocimiento de los bancos para poder obtener
una adecuada conclusin de la operacin.
1. Medios de pago, modalidades
Cuando nos referimos a esto queremos hacer mencin al mtodo o modalidad
por la cual se saldar la deuda entre comprador y vendedor, la manera en
que actuar el banco o entidad financiera intermediando o en ocasiones mediando
en esta relacin. As, en primer lugar es posible que exista entre ordenante y
banco una relacin de crdito o una mera transferencia, en este ltimo caso al
vendedor beneficiario, se le entregar una suma determinada de dinero; pero
tambin puede ocurrir que exista un compromiso por parte de la entidad o enti
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-Crdito simple o con reembolso: Se trata de la relacin entre los bancos
emisor y notificador. Si el banco emisor tiene abierta una lnea de crdito con el
notificador, ste debita al emisor lo que le paga al beneficiario ms comisiones y
gastos. Si no tuviera una lnea de crdito, el notificador le pedir anticipadamente,
o no, el reembolso de lo pagado o a pagarse, ms comisiones y gastos.
-Crdito circular: Es aquel en el que el banco emisor o el mismo ordenador
lo envan directamente al beneficiario. Ello es para evitar las malas
interpelaciones que pueden dar de las ordenes del emisor los bancos notificados
(cheque del viajero).
-Crdito de notificacin especial: Es aquel por el cual el emisor utiliza al
banco notificador para cumplir las instrucciones del emisor. Es el ms comn.
-Crditos directos o straight : El banco emisor emite la carga de crdito
obligndose solamente con el beneficiario. No puede pagar a un tercer
banco el crdito que hubiera eventualmente descontado.
-Crditos negociables: El banco emite la carta de crdito con la clusula
de que se obliga a pagarlo a cualquier banco que la presente. Ello permite
que el crdito sea previamente descontado. Es un descuento comn que tiene
por girado al banco emisor.
-Crditos reembolsables: Cuando un banco emisor designa a un banco
notificador pagador, y el exportado es desconocido por este pagador, puede
requerirle al beneficiario que designe a un banco a fin de que el pago se
efecte en dicho banco.
-Crdito reembolsable telegrficamente: En los crditos negociables,
el emisor puede adelantar al beneficiario fondos telegrficos. Este pago anticipad
o
deber reembolsarse en el caso de que el beneficiario no cumpla con
todas sus obligaciones contractuales.
-Crdito transferible: Normalmente, el crdito se abre a nombre de un
beneficiario quien lo cobra. Pero se puede transferir, si est expresamente
establecido en el contrato, a un tercero, generalmente por una sola vez. Ello
no impide que pueda fraccionarse el crdito documentado, si es divisible, y
transferible a varios segundos beneficiarios. Si no estuviera expresamente
establecida la autorizacin para transferir, su banco podra rehusarse a transferir
el crdito hasta tener orden expresa al respecto, o podr pedir por telex
autorizacin al banco emisor, o podr negociarlo, y dejando librado al emisor
su aceptacin o rechazo. La transferencia se hace normalmente por endoso
de la carta de crdito transferible por el beneficiario. Cuando el beneficiario
exportador y el fabricante o proveedor no son la misma persona, al beneficia
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En ella figura si el crdito es revocable o irrevocable; transferible o no; si
es confirmado o no; si es utilizable en cajas del banco emisor o avisador o de
un tercer banco; si es con anticipos de fondos o no; si es de pago, de aceptacin
o de negociacin; si se admiten despachos parciales o no, etctera.
Figuran tambin los documentos comerciales que debe presentar el beneficiario
para poder utilizar el crdito y la fecha en que debe presentarlos.
Tambin suele contener una referencia a la operacin base que es la causa
de ese crdito; sin embargo, es necesario destacar que se trata de un documento
autnomo de esa causa ya que nada tiene que ver con el contrato base.
La carta de crdito puede ser de importacin o de exportacin segn que
sea emitida por un banco local en favor del exportador por la importacin de
bienes del exterior o que sea emitida por un banco extranjero en favor del
exportador situado en nuestro pas.
Las cartas de crdito se expiden en dos ejemplares, original y copia. El
original es lo que se enva al beneficiario, la copia la guarda el banco que
interviene y dice claramente que es copia no negociable. Concluida la apertura,
el banco enva la carta de crdito al beneficiario o al corresponsal que
notificar al beneficiario, informndole que ha abierto el crdito.
El banco debe vigilar que formalmente toda la documentacin requerida
sea presentada, y que lo que est descripto en ella coincida con la mercadera
adquirida.
En general, los tems previstos en la carta son: nombre de los bancos y del
tomador u ordenante; nombre del beneficiario; objeto del crdito; suma que
debe entregarse o por la cual deben negociarse ttulos al beneficiario; plazo
para la utilizacin del crdito; documentos que deben presentarse; nmero y
fecha del crdito; previsiones sobre irrevocabilidad, trasbordo, embarques parcial
es,
transferencias, etc.; forma de reembolso; avisos a algunas de las partes;
autorizacin de cargo en cuenta corriente bancaria; constitucin de garanta;
puerto de embarque y destino; sujecin a las Reglas y Usos Uniformes.
No debe creerse en la identidad entre esta carta de crdito y la regulada
en nuestro Cdigo de Comercio en los arts. 484 a 491. Esta ltima ha sido
definida como
un contrato en virtud del cual una persona, llamada
dador (arts. 486, 488, 489 y 490), a cambio de una suma que debe o se
le entrega a otro a cuyo reembolso se le promete (arts. 489 y 490), expide
y entrega a otro, que se califica indistintamente de tomador (art. 488) o
de portador (arts. 488, 485, 487, 489 y 490) un documento que faculta
a ste a retirar dentro del plazo convenido o del que se fije judicialmente
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los documentos comerciales indicados en la carta de crdito. Un compromiso
de irrevocabilidad no puede ser modificado por el banco una vez emitido, sino
que requiere adems la conformidad del ordenante y beneficiario.
-Crditos revocables: Son aquellos que han sido emitidos expresamente
como revocables y as se lo hace constar, de modo expreso, en la carta de
crdito que emite el banco emisor. Un crdito revocable puede ser modificado
o cancelado por el banco emisor en cualquier momento y sin previo aviso al
beneficiario. El banco emisor puede revocar el crdito porque as se lo ha
pedido el ordenante o por su propia voluntad, aun en contra de la opinin del
ordenante. El crdito puede ser revocado mientras no haya sido utilizado por
el beneficiario.
Segn la obligacin asumida por el banco corresponsal:
-Crdito avisado o notificado: Cuando el banco corresponsal no asume
la obligacin de pagar ni de aceptar, la cual queda a cargo del banco emisor. El
banco corresponsal se limita a entregar la carta de crdito al beneficiario.
-Crdito confirmado: Aqul en el cual el banco corresponsal le ha adicionado
su compromiso, directo y principal, de pagar, sin excluir al banco emisor.
En este caso el beneficiario obtiene que el banco de su plaza, se obligue a
pagarle el importe del crdito, contra la presentacin de los documentos comerciales
que indique la carta de crdito. Slo los crditos irrevocables pueden
ser confirmados.
Segn la forma de pago:
-A la vista: El vendedor-exportador no otorga plazo para el pago al compradorimportador, sino que el pago debe efectuarse al contado, contra la entrega
de los documentos comerciales que acrediten el envo de las mercaderas
objeto del contrato de compraventa internacional.
-De pago diferido: El pago diferido se puede instrumentar mediante una
letra de cambio que debe girar el beneficiario, librada en su favor y contra el
banco emisor o el corresponsal que haya avisado o confirmado su aceptacin.
La letra permite instrumentar un crdito a plazo, consignando en ella como
fecha de vencimiento de la letra, la del plazo otorgado.
Segn la forma en que se utilizar el crdito:
-Indivisibles: Son aquellos crditos que han de ser utilizados de una
sola vez, de modo que el beneficiario deber presentar tambin en un solo
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4. Forma: prescripcin, plazos
En lo que hace a la celebracin de este contrato no existe una forma
determinada impuesta por la ley, aunque ser muy difcil encontrar casos en
que no exista una instrumentacin debido a la complejidad que se pone de
manifiesto a lo largo de toda la contratacin y su ejecucin.
Cabe acotar que en toda la ejecucin de este contrato, las partes se mueven
mediante el manejo de documentacin y nunca por los propios elementos
que hacen a la compraventa que le da origen. En las RR.UU.UU., desde el
art. 20 al 38, se habla sobre los distintos documentos utilizables: conocimiento
s
de embarque, guas de transporte martimo, de transporte areo, de transporte
por carretera, ferrocarril o navegacin fluvial, o por correo, contratos de fletam
ento,
de transporte multimodal, facturas comerciales, fletes, seguros, certificados
de peso, etc.
La prescripcin para algunos es la prescripcin ordinaria de diez aos, art.
846 C.Com., y para otros es la prescripcin de tres aos del art. 848 inc. 2.
Finalmente, el plazo de duracin queda librado a la autonoma de las partes
sabiendo que variar considerablemente si se trata de los llamados revolving
credit en cuyo caso sigue vigente el crdito mientras la operatoria de suministro
permanezca vigente, y hasta tanto las partes no comuniquen su intencin de
dar por finiquitada la relacin creditoria. Si no existe un plazo mximo de duracin,
cualquiera de las partes puede ponerle fin siempre que no acte con mala
fe o desaprensivamente (en cuyo caso deber indemnizar los daos causados).
E. Derechos y obligaciones de las partes
1. Naturaleza jurdica
Una vez emitida la carta de crdito, la obligacin del banco con el cliente
es autnoma y abstracta. Resulta independiente de la compraventa efectuada
entre el comprador ordenante y el vendedor beneficiario de la relacin que
vincula al ordenador y al banquero.
Por ello son inoponibes las excepciones emanadas de esas relaciones,
sean por comisiones, contrato de apertura de crdito, etc.
La obligacin del banco subsiste aun despus de declarada la nulidad de la
compraventa. Pero una vez declarada dicha nulidad es evidente que la obliga
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-C.I.F. o Cost, Insurance and Freight: El vendedor paga el costo que
acarrean las mercaderas hasta el puerto de destino, pagando flete y seguro.
Los riesgos corren por cuenta del comprador desde el embarque y la propiedad
se transfiere desde la entrega de los documentos (entrega simblica de la
propiedad).
-C. and F. (Cost and Freiht) o costo y flete: El vendedor paga los gastos
de transporte hasta el puerto de destino. El seguro est a cargo del comprador,
en lo dems es anloga al C.I.F.
-Ex dock o ex muelle: El vendedor cotiza el costo de las mercaderas y
todos los gastos adicionales para ponerla en el muelle del puerto de importacin
que se indique, inclusive impuestos de importacin si los hubiera.
-Ex ship: Se entregan las mercaderas en el puerto de destino indicado en
el que se acostumbra a entregar esta clase de mercanca. El vendedor debe
descargarla y el comprador tiene que sealar una direccin donde deben entregarse
los bienes. El riesgo corre por cuenta del vendedor hasta que abandonen
el barco o sean descargadas.
-No arrival, no sale: El vendedor debe embarcar la mercadera y encargarse
de que sta llegue efectivamente, si se perdiera o deteriorara parte de la
mercadera con o sin culpa del vendedor, y ste no cumple con el trmino del
contrato, el comprador debe actuar como si hubiera existido un accidente en
las mercaderas identificadas. Es decir, el comprador puede o no aceptar la
mercadera deteriorada, pero no puede pedir resarcimiento al vendedor.
3. Obligaciones del banco
Son obligaciones genricas de la entidad financiera: abrir un crdito y remitir
la carta de crdito; retirar los documentos de embarque que entregue el
vendedor, examinarlos y enviarlos al comprador; pagar el crdito o aceptar las
letras giradas a su cuenta segn est convenido, los documentos deben estar
exactamente indicados por el comprador.
Ms esquemticamente tenemos que son obligaciones del banco emisor:
-Confeccionar la carta de crdito de modo que contenga todos los enunciados
y constancias necesarias, as como las instrucciones que transmita a los
bancos corresponsales y las modificaciones que se introduzcan en las cartas.
- Debe dar instrucciones completas y precisas para avisar, confirmar o
notificar un crdito.
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Para el supuesto de que la entidad que acta en el exterior tenga una
personera jurdica distinta del banco emisor, ser necesario para este segundo
banco, llamado corresponsal:
-Verificar la autenticidad del crdito cuya notificacin o confirmacin
se le pide.
-Notificar la existencia del crdito al beneficiario.
-Si un banco es designado como confirmante (y no slo corresponsal), y
no acepta actuar como confirmante de un crdito debe manifestarlo de inmediato
al banco emisor.
-Debe requerir las precisiones y aclaraciones necesarias cuando juzguen
que las instrucciones del banco emisor son incompatibles o insuficientes.
- Debe preavisar los crditos cuando as lo solicite el emisor, o considere
que la comunicacin cursada por el emisor es incompleta o imprecisa; en este
ltimo caso dar un aviso preliminar , sin responsabilidad.
-Debe notificar de inmediato los crditos transmitidos en forma completa
y precisa o cuando se formularon las aclaraciones solicitadas.
-Debe examinar con razonable cuidado los documentos presentados por
el beneficiario a fin de comprobar que cumplen todas las exigencias emanadas
de la carta de crdito en el plazo pertinente. Vale lo dicho en cuanto al
deber de una verificacin de documentos y no de bienes.
-Debe rechazar los documentos presentados por el beneficiario fuera de
trmino, o que no cumplan las especificaciones de la carta de crdito y comunicarlo
de inmediato al banco emisor.
-Debe informar de inmediato al banco emisor de la utilizacin del crdito
por el beneficiario, la suma pagada y los gastos adicionales que debe
reembolsarle.
Si por otra parte, este banco corresponsal confirma el crdito abierto y
no se limita a notificarlo, se obligar en forma personal con el beneficiario, y
estar a su cargo el pago de lo convenido aunque este monto no le sea
reembolsado por el ordenante ni el banco emisor. Se encontrar ante el
vendedor en la misma condicin del banco acreditante, y deber reclamar lo
pagado del banco que le pidi la apertura de la carta de crdito, cuando la ha
satisfecho segn lo que se haba contratado. Adems, en este caso, el
confirmante no puede modificar su compromiso sin el acuerdo previo del
banco emisor y del beneficiario.
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El hecho de que exista esta enunciacin no implica un estado de subordinacin
entre el contrato y el crdito documentado. El contrato es independiente
del crdito. En el crdito existe un vnculo de abstraccin relativa respecto
del contrato que vincula al comprador y vendedor. La intervencin de los
bancos se limita a garantizar al vendedor la satisfaccin de su crdito y financiar
la operacin.
En la relacin fundamental, el comprador suele acordar con el vendedor
que deber obtener del banco una apertura de crdito a su nombre, en una
entidad determinada o no, para poder ser utilizado por el vendedor contra la
entrega de documentacin. Impone al comprador una actividad dirigida a un
resultado, si no lo consigue, se resuelve el contrato (condicin resolutoria).
Deber establecerse un plazo para que el comprador abra el crdito o
embarque la mercadera. En caso contrario se podr solicitar al juez (o ms
comnmente a un arbitro) que fije plazo para su cumplimiento.
El crdito documentario reconoce en general su presupuesto en el contrato
de compraventa internacional concluido entre el importador y el exportador,
aunque las relaciones jurdicas de aqul se establecen en forma independiente
de la compraventa. No obstante, puede suceder que la carta de crdito tambin
se emita para atender la obligacin de pago del ordenante derivada de
cualquier otro contrato distinto de la compraventa internacional.
Frecuentemente, los trminos y modalidades de la carta de crdito se
adecuan a lo previsto en el contrato subyacente para atender el pago a cargo
del ordenante, aunque el banco emisor se limita en la apertura del crdito a los
trminos en que fuera acordado con el ordenante, sin que deba ajustarse a las
condiciones de contrato concluido entre, por ejemplo, importador y exportador.
La intervencin de las instituciones bancarias se limita a garantizar al
vendedor la satisfaccin de su crdito y financiar la operacin. Permanecen
ajenos a negocio bsico, su obligacin respecto del vendedor slo consiste en
pagar el precio de las mercaderas.
El obligado al pago no queda desobligado hasta tanto el acreedor reciba
efectivamente el pago. Las vicisitudes que impidan el pago atribuidas al
ordenante o su banco (incluso el banco corresponsal) habilitan al beneficiario
a recurrir el pago al ordenante, sea que la apertura no se realice, que se
realice en trminos diversos de los previstos en el contrato subyacente, que
opere su revocacin o que mediase el rechazo injustificado de los documentos
por parte del banco, entre otros supuestos. Si el pago no puede hacerse
por causas atribuidas al beneficiario, es el ordenante quien tiene las accio
Derecho Bancario
de obligado en la operacin, no quita la existencia del mandato representativo.
Queda clara la individualizacin de la persona en nombre y por cuenta de
quien el banco emisor acta.
Pero a diferencia del mandato comercial, en donde el mandatario no queda
personalmente obligado por los deberes de su mandante, en razn del acuerdo
contractual se produce una verdadera asuncin de deuda y de all resulta
una delegacin imperfecta, en tanto el mandante (comprador-importador) no
resulte obligado. Para satisfacer el mandato el banco deber oportunamente
honrar el crdito abierto en favor del exportador por indicacin del importador,
para lo cual este ltimo puede proveer los fondos antes, coetneamente o
despus. Segn sea el caso, la carta de crdito ser con provisin de fondos
o sin provisin de fondos .
Para satisfacer el pago, el importador usualmente otorga el mandato suficiente
para debitar el importe necesario de sus cuentas en el banco emisor,
sea de cuentas corrientes o de otros depsitos a la vista o al plazo.
No existe provisin de fondos, configurndose, un crdito en sentido genrico.
3. Usuario y ordenante
Aqu tenemos los mismos dos sujetos que conforman la operacin subyacente,
el comprador y el vendedor, pero en este nuevo contrato que se ha celebrado
una pasara a ser un tercero beneficiario (el vendedor) de un crdito abierto a su
favor. Aqu el contrato de crdito documentario ya se ha celebrado y est en pleno
curso de ejecucin, volvindose autnomo de otro pacto anterior.
El banco que paga al vendedor extranjero lo hace en ejercicio de su funcin
bancaria y no como mandatario o representante de su cliente.
Ello no empece a la teora de la delegacin imperfecta, ya que el beneficiario,
luego de haber sido notificado de la apertura de la carta de crdito,
tiene dos deudores, el banco notificador y el ordenante, este ltimo obligado
por la relacin fundamental o extracambiaria. Si el banco notificador puede
dirigirse contra el obligado original (ordenante), atento a que no se ha produci
do
una novacin en la obligacin original.
El delegado sera el banco notificador, que se obliga con el delegante,
banco emisor, a realizar un pago a un tercero (beneficiario). En este caso el
delegado no desobliga al delegante y por ello sera una relacin imperfecta.
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ordenante. En efecto, los bancos no asumen obligacin ni responsabilidad si
las instrucciones que transmiten no se cumplen, aunque ellos mismos hayan
tomado la iniciativa en la eleccin de esos otros bancos.
Esto es as porque cuando el banco emisor contrata con el corresponsal y
le otorga un mandato que es sustitucin del que se le encomendara originalmente,
est contratando en nombre y por cuenta de su ordenante, sin perjuicio
de satisfacer las obligaciones que les son propias, y no responde por su incumpl
imiento,
incluida la ejecucin deficiente del corresponsal, la situacin
resulta una relacin contractual entre ordenante y corresponsal. De tales previsio
nes
surge que el ordenante de la carta puede accionar contra el corresponsal
y ste puede reclamar lo pagado en virtud de la carta de crdito contra
el banco emisor, contra el importador ordenante. Del objeto y alcance del
mandato surge la caracterizacin del banco corresponsal como banco
notificador, que es quien notifica al beneficiario la apertura del crdito, sus
trminos, condiciones, plazo de vigencia, fecha en que debe efectuar el despacho,
documentacin que debe presentar. Asimismo, cumplidos por su parte los
recaudos exigidos en la carta, podr exigir el pago; banco confirmante que es
quien confirma le crdito al exportador y asume frente a ste una obligacin
autnoma y directa; como banco pagador al cual le cabe pagar la carta de
crdito a su vencimiento con los fondos que le gire el banco emisor o con
dbito a su cuenta corriente con imputacin a lneas de crdito previamente
convenido. Si al mismo tiempo el banco pagador, tambin asumido el carcter
de confirmante, debe pagar siempre que el beneficiario presente la documentacin
correspondiente, de igual modo debe cumplir con la obligacin de aceptar
o negociar la letra de cambio librada por el exportador a su favor cuando
as se le requiera si se hubiese comprometido en ese sentido; banco
reembolsante designado por el emisor para atender el pago que efectu el
banco pagador por cuenta y orden de aqul.
5. Incumplimiento, acciones
Vimos que, en primer lugar, en el comprador surge una obligacin de hacer,
deber a cargo del comprador, que debe celebrar un contrato de crdito
documentario con una entidad financiera, que puede estar o no designada por
el vendedor (lo mismo que la corresponsal); de no hacerlo se tiene derecho a
resolver el contrato exigiendo los daos y perjuicios correspondientes, pero de
Derecho Bancario
pecto son vlidas las clusulas que establecen la exoneracin del banco por
fuerza mayor o por actos de terceras personas.
Existen diferentes supuestos que pueden presentarse en la materia y que
son necesarios para que estemos ante una limitacin vlida:
-Cuando el solicitante realiza una operacin aislada o espordica, la aceptacin
ser eficaz en tanto y en cuanto sea coherente con la oferta y para
evitar discrepancias o conflictos resulta idneo fijar por escrito las clusulas
de irresponsabilidad para el adherente.
-Cuando han existido tratativas previas con relacin a las mismas clusulas,
la doctrina considera que tales tratativas deberan reunir ciertas condiciones
especficas, tales como haber sido duraderas, reiteradas y continuas.
-Que la contraparte haya tenido razonable conocimiento a los efectos de
las clusulas de irresponsabilidad, debiendo ser tal conocimiento suficiente y
contemporneo a la conclusin del contrato.
Pero se debe tener en cuenta que el comerciante tampoco puede tener
una actitud relajada y menos an debe ir contra sus propios actos, lo que
conlleva que si el ordenante del crdito retira los documentos transmitidos por
el banco no podr ms tarde hacer valer la irregularidad de esos documentos
para accionar contra del banco. De esta manera estara ratificando la gestin
del mandatario quedando excluida toda indemnizacin.
Al ordenante del crdito puede convenirle retirar los documentos, llegando
a perfeccionar la compraventa sin por ello hacer renuncia a la accin de indemniza
cin
contra el banco. En este caso deben probarse los daos y perjuicios
de acuerdo con el grado de culpa en que el banco hubiere incurrido.
Puede ocurrir que al ordenante le conviniere dejar los documentos en
manos del banco y negndose tambin a reembolsar al banco del crdito
concedido y de los gastos realizados. No cumplidas las instrucciones que
el banco hubiese recibido, ste debe soportar las consecuencias de una
accin por daos y perjuicios con la consiguiente indemnizacin reclamada
por el ordenante.
1. Banco acreditante
El banco acreditante es una empresa profesional, que con una estructura
empresaria y con la posibilidad de imponer contratos de adhesin, no puede
Derecho Bancario
-Tampoco respecto de la buena fe, a los actos y/o las omisiones, a la
solvencia, al cumplimiento de las obligaciones o a la reputacin de los
expedidores, de los transportistas, de los transitorios, de los consignatarios,
o
de los aseguradores de las mercancas o de cualquier otra persona y
-Tampoco de las consecuencias que pueden resultar de la interrupcin de
su propia actividad provocada por decisin de autoridad pblica.
No tenemos ningn tipo de duda en pronunciarnos terminantemente por la
invalidez del primer supuesto de irresponsabilidad, es que sera una liberacin
total de las obligaciones a cargo del banco, si pudiese eximirse de revisar la
documentacin, o hacerlo de un modo desaprensivo, si de todas formas ningn tipo
de responsabilidad le ser achacable tal como aparece en las RR.UU.UU. (16).
En fin, hay que tener en
o
acabado de la normativa,
sino de todo el complejo
se le exija una conducta
para actuar.
Derecho Bancario
tales documentos, el banco se queda sin un elemento de garanta que le permita
disponer de las mercaderas.
Para solucionar este problema los bancos internacionales utilizan un instrumento
ideado por los ingleses, por el cual entregan al ordenante la documentacin,
pero no en propiedad, sino en confianza. Esos documentos le son
entregados entonces al ordenante previa la firma por ste de un instrumento
que se denomina trust receipt, en el cual consta dicha entrega y que el
ordenante recibe los documentos como mero tenedor precario o depositario y
no como propietario, al solo efecto de poder realizar los trmites en la Aduana
y retirar las mercaderas a que aluden esos documentos.
Jurisprudencia
CNCom., Sala B, 8/8/80,
indito.
Derecho Bancario
ha sido probado en autos .
En el presente caso la documentacin debi ser considerada demorada
cuando el banco que confirm la carta de crdito perdi la posibilidad de hacerla
llegar a quien la orden antes del arribo de la mercadera al lugar de
destino, porque en tal caso es evidente el dao que puede sufrir el comprador
al estar afectado por las cargas que genera la estada de la mercadera en el
lugar de llegada sin poder disponer su despacho a plaza. Tngase en cuenta
que el plazo para la presentacin de los documentos luego de la expedicin de
la mercadera por tren no fue establecido ni por el comprador ni por el banco
del extranjero al dar orden al banco confirmador, ni por ste al confirmar la
carta de crdito .
Esta causa presenta un caso comn en los estrados judiciales y muy reflejado
en laudos arbitrales; sucede que se cancela una operacin por deficiencias
en la documental presentada. Somos de la idea de que el banco siempre
tiene la posibilidad de no abonar el crdito abierto cuando el material con el
que se maneja, documentos, no es acorde al solicitado; hemos visto ms arriba
que en este caso, cuando las deficiencias son escasas estaremos ante lo que
se llama documento sucio , y la entidad tendr la posibilidad de abonar el
crdito pero lo har bajo su propio riesgo. Hoy con la posibilidad de comunicacin
casi instantnea que existe, lo que se le podra achacar al corresponsal es
el no comunicarse de manera inmediata y a la brevedad con el emisor para
determinar si se consideran salvadas estas pequeas diferencias, y en todo
caso pactar que stas no influirn en la operatoria. De otra manera creemos
que la negativa al pago por parte de la entidad es conforme a derecho.
CAPITULO 16
Factoring y underwriting
A. FACTORING. 1. Antecedentes. 2. Nociones generales.
3. Clases: old linne factoring, new style factoring,
maturity factoring, credit cash factoring. 4.
Mecnica de la operacin, 5. Operaciones en
nuestro medio. 6. La situacin jurdica. 7.
Elementos.
B. UNDERWRITING. 1. Concepto, 2. Naturaleza. 3. Precio.
4. Modalidades, 5. Obligaciones. a. Del banco. b.
Del emisor. 6. Responsabilidad del banco. a. Ante
el emisor. b. Ante el suscriptor.
A. Factoring
1. Antecedentes
Bucear en los registros histricos en busca de los primigenios brotes de
una institucin puede ser tentador, pero no siempre es fcil, menos aun en
figuras como la que ahora analizamos, la cual ha ido sufriendo variaciones en
los ltimos cien aos, que ha tomado caracteres de otras operaciones, volvindose
ms compleja. No podemos confundir este contrato con otras figuras
como son el mandato, la sociedad, el seguro o el descuento. Estamos ante una
verdadera operacin de financiacin de trmite complejo que en su seno rene
una serie de relaciones coligadas.
Primeramente debemos hacernos cargo, y hacer nuestras las palabras del
Dr. Villegas en cuanto dice:
la denominacin de factor con la que se
califica a la empresa que presta este servicio, nada tiene que ver con el
factor de comercio de nuestras legislaciones, que hace referencia a la
persona que se encarga de la administracin de todo o parte de un establecimiento
mercantil o fabril por cuenta de su mandante (1). Slo en una
concepcin muy amplia de factoring podemos encontrar puntos de contactos
con el factor del Cdigo de Comercio, pero aqul es algo ms que ste (mucho
ms dira), presentndose como una relacin compleja cuyo rasgo ms
destacable es la tcnica de financiacin a que da lugar.
Muy lejos en el tiempo, algunos autores citan el Mar Mediterrneo como
cuna de estas actividades (2). Es ms, aun hay quienes vislumbran orgenes en
(1) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edicin del autor, Bs.
As.,
2005, t. II (Contratos bancarios), p. 681.
(2)
venecianos, genoveses y florentinos ms tarde, en su actividad viajera, al esti
lo
de los viajes de Marco Polo, ensayaran, en sus ocupaciones mercantiles, frmulas co
ntrac
(3)
una primera forma de factoring se advierte en la cultura neobabilnica de los
caldeos. Su nacimiento est ligado a la actividad desarrollada por el Shamgallu, a
gente
comercial operante en Caldea hace 4.000 aos, que revesta la forma de un comisionis
ta, es
decir, una persona que por el pago de una comisin garantizaba a su comitente el p
ago de los
crditos (LEYVA SAAVEDRA, Jos, El factoring, un negocio de autofinanciamiento , http://
www.injef.com/revista/empresas/factoring2a.htm).
(4) LISOPRAWSKI, S. - GERSOVICH, C., Factoring, Depalma, Bs. As., 1997, p. 5.
(5)
los comerciantes ingleses, franceses y espaoles encargaban a un factor residen
te
en las colonias, la venta de mercaderas a clientes solventes para obtener segurid
ades en
las transacciones (BARREIRA DELFINO, E., El factoring como tcnica de financiacin , en
Bancos y Empresas, ao 1, N 2 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurdic
as
Cuyo, Mendoza, 2004, p. 17).
Derecho Bancario
2. Nociones generales
En la doctrina podemos encontrar varias definiciones (6). Por nuestra parte
lo conceptualizaremos como: operacin tpicamente financiera -compleja- de
ejecucin continuada por la cual el factor mediante una cesin adquiere los
crditos que nazcan de la actividad empresaria del factorado y que cumplan
con los requisitos objetivos descriptos en el contrato, a cambio de una suma
determinable en dinero, con carcter de exclusividad en relacin con el factor
y por un tiempo predeterminado, pudiendo prestarse una serie de servicios
complementarios orientados a la gerencia de ventas.
Preferimos dar una definicin simple pero inclusiva partiendo de que para
que estemos ante esta operacin ser necesario como requisito sine qua non
la financiacin y la extensin en el tiempo, poniendo de resalto que el contrato
es uno solo y que sus efectos son los que se extienden.
Caractersticas principales de la operacin:
Es de financiamiento parcial: el factor no financia el ciento por ciento de
los crditos que compra, sino que normalmente lo hace hasta un determinado
porcentaje, generalmente un ochenta o noventa por ciento del importe de
las facturas cedidas. El saldo del diez o veinte por ciento constituye una
garanta para el factor, que ste restituir al cliente al momento del pago de
los crditos cedidos.
Tambin se puede convenir que con ese porcentaje o parte de l, se constituya
un fondo de retenciones .
El cliente se debe obligar a transferir todos sus crditos: no se puede permitir
que el cliente seleccione los crditos que va a ceder pues de esta forma
el factor asumira un grave riesgo. Es el factor quien efecta la seleccin de
los crditos que comprar o no.
(6) ARGERI, Sal A., Contrato de factoring , L.L. 1978-D-1253; LINARES BRETON, S.,
Factoring: un nuevo contrato bancario y financiero , L.L. 137-1005; LISOPRAWSKI, S.
- GERSOVICH,
C., ob. cit., ps. 15 y 16; VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles cit., p. 68
2; BARREIRA
DELFINO, E., El factoring como , cit., p. 25. FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdi
go
de Comercio Comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 487. http://www.superfin
anciera.gov.co/
Normativa/doctrinas2000/factoring013.htm. LEYVA SAAVEDRA, Jos, ob. cit..
Derecho Bancario
A raz de la difusin internacional del factoring (con el surgimiento en su
ltima fase de las llamadas cadenas ) el Instituto Internacional para la Unificacin
del Derecho Privado (en ingls Unidroit), en 1988, sac a la luz un
conjunto de Reglas Uniformes , que entr en vigor en 1995 con el depsito
del tercer instrumento de adhesin, contando en la actualidad con ms de 50
pases adheridos a l, entre los cuales no se encuentra la Repblica Argentina(7).
En nuestro pas el negocio es mnimo, en parte por una legislacin que no
da seguridad pero sobre todo por un sistema econmico que pervierte cualquier
especie de contrato a largo plazo.
Por un lado encontramos la legislacin del Cdigo Civil aplicable en lo
referido a la cesin de derechos (sobre la cual nos explayaremos infra pero
que, adelantamos, acta slo de modo instrumental).
En la ley 18.061 y posteriormente en la 21.526, se fij como facultad de
las compaas financieras la
posibilidad de otorgar anticipos sobre
crditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar
su cobro y prestar asistencia tcnica y administrativa (art. 24
inc. D), operatoria que es extensible a los bancos comerciales en cuanto
stos pueden realizar todas las operaciones de intermediacin financieras
que no le sean prohibidas.
(7) Esta convencin pretende regir los contratos y las transferencias de crditos en
el
caso en los que el cedente y los deudores cedidos tienen sus establecimientos en
distintos
estados (excluyendo los crditos derivados de relaciones de consumo), los cuales s
ean signatarios
de la convencin (o las partes lo incorporen expresamente y en tanto no se viole e
l orden
pblico). Afronta en forma prioritaria lo relativo a la cesin y su oponibilidad a t
erceros.
Define al contrato como aquel celebrado entre una parte (el proveedor) y otra (c
esionariofactor)
por el cual el primero cede al segundo crditos nacidos de su operatoria comercial
; el
cesionario debe hacerse cargo de al menos dos de las siguientes obligaciones: fi
nanciar al
proveedor, llevar las cuotas relativas a los crditos, cobranza de los crditos, pro
teccin contra
el incumplimiento; la cesin debe notificarse a los deudores. Respecto de este ltim
o acto, la
Convencin se explaya aclarando que deber ser realizada por escrito, telegrama, tel
ex o cualquier
otro medio de telecomunicacin capaz de dejar una traza material que deje prueba f
ehaciente,
considerndose que la cesin se perfecciona con la llegada de la notificacin. El pact
o de
no cesin es inoponible al factor. La cesin global es posible en tanto se trate de
operaciones
lcitas y determinables (no es necesario un nuevo pacto para la transferencia). El
deudor podr
oponer al factor todas las defensas que hubiera tenido contra el proveedor al ti
empo de la
notificacin de la cesin. La Convencin excluye uno de los requisitos tpicos del facto
ring
Derecho Bancario
-Dificultoso acceso a otras vas de financiacin para el manejo de los
gastos corrientes
Una empresa con una organizacin eficaz en el sector ventas, ya tiene
incorporado estos costes como costos fijos y por lo tanto recurrir a esta
tcnica le resultara contraproducente y de muy poca utilidad.
El factor y su encuadre necesitan de un amplio estudio que en esta oportunidad
no desarrollaremos, pero presentaremos algunas de sus aristas. El factor
ser una empresa. Pero hay que tener en cuenta algo que enunciamos
como carcter de esta institucin: estamos ante un contrato financiero pero no
necesariamente bancario. Decimos esto porque podra pensarse que el factor
ser siempre un banco o entidad financiera que cuente entre sus facultades
con la posibilidad legal y especfica de hacerlo (en nuestro pas seran los
bancos comerciales y las compaas financieras), pero esto no es necesariamente
as, existe siempre la posibilidad de que una empresa especializada
preste el servicio de factoring.
Esta no es una distincin balad, sino que tiene repercusiones trascendentes.
En el primer caso, es decir cuando el factor es un banco (en sentido
amplio), necesariamente se cernir sobre el control del Banco Central debiendo
ajustarse a los requisitos tcnicos que ste indique y debiendo prestarle
toda la informacin de sus operaciones. En cambio si nos encontramos en el
segundo de los supuestos, el adelanto de los fondos por parte de la prestataria
se har con recursos propios (intermediacin financiera atpica) quedando
latente la posibilidad de que el B.C.R.A. intervenga en virtud del art. 3 L.E.F.,
pero para esto resulta necesario que se den dos requisitos de fondo: que lo
aconsejen el volumen de las operaciones por un lado, y que existan razones de
poltica monetaria y crediticia. Adems debe existir un acto administrativo
vlido que expresamente, y basado en las razones expuestas y conjuntas, haga
extensible la ley de entidades financieras a esta sociedad especializada (un
tema aparte merecera determinar qu normas de la ley 21.526 seran extensibles,
pero por la amplitud de esta tarea no la trataremos en esta oportunidad).
Este acto deber ser dictado por la Superintendencia de Entidades Financieras
y Cambiarias previa consulta a la presidencia del B.C. (art. 47 inc.
E Carta Orgnica B.C.R.A.).
La distincin es importante porque de la inadecuada calificacin
doctrinaria de las empresas de factoring slo queda a un paso para que
sean sometidas la autoridad de fiscalizacin (lase Banco Central de la
Derecho Bancario
esta seccin tambin como modalidades
operativos (15), formas (16), etc.
(14),
procedimientos
Derecho Bancario
Factoring internacional: Se vincula con la financiacin y la
las exportaciones y comprende la prestacin al exportador de
servicios complementarios que adquieren singular importancia
de las dimensiones de la empresa exportadora, su experiencia
la naturaleza de los bienes que exporta.
cobranza de
una serie de
en la medida
internacional y
Derecho Bancario
crditos, por un precio previamente estipulado, por un tiempo ms o menos
prolongado; es decir, es un contrato entre una empresa y una entidad financiera,
donde la primera le transfiere a la segunda crditos a cobrar originados por su
actividad comercial o de servicios, ej.: facturacin de una Pyme, pagars, etc.
El factor, que puede ser un banco o entidad financiera, empresa, etc., brinda
al cliente todos los servicios y provee financiacin, mediante la compra de carter
a
de crditos que ste posee y de donde provienen sus ventas. El cliente del
factor es siempre una empresa que vende mercaderas o presta servicios, es
una operacin de ejecucin continuada que no se agota inmediatamente.
Es una tcnica de financiacin de suma importancia en la actividad econmica
contempornea, pues permite al empresario cobrar al contado sus ventas
a plazo, desligarse de todo lo concerniente al cobro de sus ventas, poder
gozar de las ventajas de asesoramiento sobre marketing, ventas, informes
sobre clientes y aspectos contables.
La banca de servicios financieros completos, al brindar a las empresas
estos servicios contribuye eficazmente a incrementar su eficiencia y productivid
ad,
despojndola del pesado aparato de la infraestructura administrativa.
Partes:
-Factoreado: empresa cedente de los crditos provenientes de su actividad
profesional y su actividad regular.
-Factor: comprende tanto compaas financieras como bancos comerciales.
Pasos en la operacin de factoring:
-Actos preparatorios: permite evaluar las caractersticas de los crditos y
las conductas de los obligados cedidos.
-Celebracin del contrato: no hay una forma solemne, en la prctica se
celebra por escrito, considerando los montos indicados, tiene mucha similitud
con la cesin de crditos, pero es en realidad un contrato autnomo y atpico,
porque su perfeccin puede darse sin que se produzca la cesin.
Derechos y obligaciones del factor: pagar los crditos cedidos; efectuar
los servicios convenidos (ej.: los de la administracin y contabilizacin);
perseguir el cobro de los crditos cedidos, liquidarlos y/o pagarlos; llevar la
contabilidad de los servicios de factoring prestados al cliente; asumir la insol
vencia
del cliente, pero puede que no se pacte, factoring con recurso.
Derecho Bancario
presario, ubicndolo en el rubro prstamos , prescribiendo que a los efectos
contables la diferencia entre el valor nominal de cada documento objeto del
contrato y el importe efectivamente desembolsado por cada uno de ellos, debe
acreditarse en la cuenta intereses documentados .
De esta manera, nuestra legislacin adopta un concepto amplio, comprensivo
de otros servicios complementarios, ofreciendo as una buena base para
el desarrollo de este negocio en el pas.
Los beneficios del factoring son variados, algunos financieros (19) y
otros no (20).
6. La situacin jurdica
Es un contrato complejo o mixto, que comprende varios contratos o relaciones
derivadas de varios contratos, es autnomo, no debe ser asimilado a
otros contratos tradicionales, como por ejemplo la cesin de crditos, ya que
se utiliza este contrato para un tramo de su contenido, ya que el cliente debe
transferir los crditos al factor, transmisin que se efecta en propiedad.
El nuevo factoring es de imposible reduccin a cualquier contrato tradicional,
ni la cesin de crditos, ni el descuento, ni el mandato por s solos
pueden comprender la trama de relaciones emergentes de una operacin de
factoring moderna.
(19) Mejorar la liquidez de las empresas. La entidad financiera puede ser una de
las
fuentes ms importantes de obtencin de capital de trabajo. Le permite financiar sus
necesidades
de equipamiento tecnolgico. Cubren la necesidad de liquidez de las empresas para
crear
stocks con el fin de abastecer los picos estacinales de la demanda. Proveen de ef
ectivo a las
empresas para la compra en grandes cantidades de materias primas. Permiten obten
er mayor
capital de trabajo para hacer frente a grandes rdenes de compra. Permite a las em
presas tener
mayor capital de trabajo para poder hacer frente a los competidores que ofrecen
mejores
condiciones de crdito.
(20) Los servicios administrativos que brindan entidades financieras especializa
das en
factoring son particularmente convenientes para las Pymes debido a su mayor efic
iencia.
Estos servicios administrativos comprenden: la evaluacin crediticia de los client
es y el establecimiento
de los lmites para ellos; servicios contables de las ventas realizadas; el cobro
de
facturas; proteccin contra las deudas incobrables. En compra de las facturas sin
recurso, el
riesgo del cobro de la factura le queda completamente a la entidad financiera, q
ue evaluar a los
deudores y establecer un lmite crediticio para cada uno de ellos.
Derecho Bancario
as como tambin el rgimen de responsabilidad por la no cesin de una o
algunas operaciones (responsabilidad por el inters negativo o positivo). No
est de ms recordar que ante una cesin ya concretada (y aun cuando no se
hayan llevado a cabo los actos necesarios para lograr su oponibilidad a terceros
),
el cesionario cuenta con la posibilidad de ejercer la llamada tutela
conservatoria del crdito (arts. 1472 y 1473 C.C.), actos que aunque no
representan la ejecucin actual del derecho cedido, permitirn que esta posibilidad
no se vea frustrada para el futuro.
Caracteres jurdicos
En trminos generales son sus caracteres:
-Carcter mercantil: Ya que es un contrato que se da entre comerciantes
o empresarios.
-Innominado y atpico: A lo sumo existe una conceptualizacin de las
leyes bancarias, pero carece de previsin en la legislacin y de un rgimen
especfico. Nuestra Ley de Entidades Financieras resalta el contenido ms
tpico del factoring: otorgar anticipos sobre crditos provenientes de ventas,
adquirirlos, asumir su riesgo, gestionar su cobro y prestar asistencia
tcnica y administrativa .
-Consensual: Se perfecciona mediante el acuerdo de voluntades de las
partes, generalmente por escrito, donde se establece en un instrumento cules
sern los derechos y obligaciones de las partes.
-Bilateral: Del contrato surgen obligaciones para ambas partes, tanto
para el factor como para el cliente.
-Conmutativo: En el sentido de que las partes se obligan a prestaciones
ciertas y determinadas previamente conocidas y que no dependen de hechos
o acontecimientos extraos.
-Oneroso: Tratndose de un contrato mercantil, es de su naturaleza que
sea oneroso.
-De tracto sucesivo o de duracin: Es un contrato destinado a perdurar
un cierto tiempo, y comnmente renovable indefinidamente, mientras
las partes no manifiesten su deseo de extinguirlo. El factoring, por su
propia naturaleza y complejidad, requiere un cierto tiempo para desenvolverse
en condiciones que resulte til y rentable a las partes. La duracin
del contrato es un elemento esencial y tipificante que sirve para diferenciarlos
de otros, como el descuento.
Derecho Bancario
cliente, a los efectos de su clasificacin y fijacin de los lmites de anticipos,
con relacin a cada uno o al promedio de toda la cartera. Sin perjuicio de ello,
se puede pactar entre las partes todo tipo de garantas que consideren conveniente
s
a los fines de proteger los intereses del factor en supuestos de incumplimiento
por parte del cliente.
Fondo de retenciones: La empresa de factoring se puede reservar la
posibilidad de efectuar retenciones con cargo a los anticipos que efecte a sus
clientes, para constituir este fondo de retenciones, con el que se reembolsar
de los posibles incumplimientos que se deriven de la ejecucin del contrato.
Cuando efecta la cobranza y normalmente a la hora de liquidar los crditos
cobrados, el factor no liquida el ciento por ciento de la cobranza, sino que
retiene un cierto porcentaje, previamente estipulado, con lo que constituye un
fondo que tiende a dar cobertura a la actividad del factor. Tambin puede
darse que de los anticipos que realiza el factor a su cliente, retenga un porcen
taje
y lo destine al fondo.
Terminacin del contrato
-Por vencimiento del plazo estipulado. Normalmente, el plazo es de
uno o dos aos renovable automticamente o por decisin de las partes. Recordar
que el tiempo hace a la rentabilidad del factoring.
-Por decisin de las partes: Es una consecuencia del principio de la
autonoma de la voluntad. Las partes, de comn acuerdo, pueden dejar sin
efecto el contrato en cualquier tiempo.
-Por quiebra del factor o del cliente: La quiebra del factor producir
inevitablemente la ruptura del contrato, ya que no podr seguir operando una
vez que sea declarada y est firme el auto de quiebra.
Distinta es la situacin de la quiebra de la empresa cliente, porque si durante
el proceso de quiebra se decidiera judicialmente la continuacin de la
actividad de la empresa fallida, ser decisin de los rganos de la quiebra
resolver sobre la rescisin o no del contrato.
-Por rescisin de una de las partes: Debemos tener en cuenta en
este aspecto que el Cdigo de Comercio, en su art. 216, al regular sobre el
pacto comisorio, regula el pacto comisorio implcito en los contratos con
prestaciones recprocas, para el caso de que una de las partes no cumpliera
su compromiso.
Derecho Bancario
-Traslada el riesgo de la emisin.
-Asegura los fondos a la emisora.
-Obtener asesoramiento para la colocacin.
-El underwriter se beneficia con la diferencia entre el precio de compra
con el de venta y el de determinados casos con el pago de comisiones.
Son sus caracteres jurdicos:
-Autnomo: Se diferencia de otros por el contenido financiero que es
parte necesaria del underwriting.
-Complejo: Rene en su seno un conjunto de relaciones jurdicas.
-Consensual: Porque se perfecciona con el acuerdo de voluntades entre
el banco y la sociedad o ente emisor de los valores negociables.
-Bilateral: Porque genera obligaciones para ambas partes
-Innominado: Por falta de regulacin especfica, sin perjuicio de que la
en la ley de entidades financieras la operacin aparece descripta.
-No formal y de adhesin: Porque generalmente se perfecciona sobre
las base de modelos confeccionados por los bancos.
-De colaboracin: El banco y la empresa emisora, pues ambas partes
deben cooperar para mejorar el resultado esperado.
A nivel legislativo
se prev una pequea variante en cuanto al
alcance de la operacin en el caso de bancos y de las compaas financieras.
Los primeros pueden realizar inversiones en valores mobiliarios
vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones
y colocarlas ; en cuanto a las compaas financieras slo pueden
realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar sus
emisiones y colocarlas
(22). De esta diferenciacin se deriva que los
bancos de inversin (art. 22 inc. e) tienen la capacidad de adquirir los ttulos y
colocarlos a nombre propio, mientras que las compaas financieras slo podran
actuar como mandatarios de la sociedad emisora. Esto se funda en el
giro lingstico
a efectos
contenido en el inc. f del art. 24 referido a las
(22) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad banca
ria,
2 reimpresin, Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 689.
Derecho Bancario
La prefinanciacin es un trmino que se define como cualquier parte de la
contribucin financiera de la comunidad que se pague antes de la presentacin
de pruebas de que se ha realizado el trabajo, con el fin de proporcionar
los fondos por adelanto para permitir que se incide el trabajo en el proyecto.
Las bancas de los servicios financieros estn en ptimas condiciones para
prestar ese servicio a las empresas que revisten la forma de sociedad por
acciones. Ya que por su vinculacin conocen a sus compradores y proveedores
y saben que otras empresas o personas tienen inters (o pueden tenerlo);
en consecuencia, cuando toman el compromiso de colocar una emisin de
valores negociables o los adquiere para colocarlos, ya tiene prevista una
cantidad de posibles suscriptores.
3. Precio
Al ser un conjunto de obligaciones coligadas las de la entidad financiera,
que por un lado acta como asesor y por otra como financista, su retribucin
se encontrara conformada por varios tems:
-Comisiones de gestin para la emisin: Las diversas presentaciones
que se deben hacer ante la Comisin Nacional de Valores, y las Bolsas y
Mercados, para lograr tanto la autorizacin de emisin como de cotizacin de
ser necesario, implica una serie de gastos y elementos (v.gr. el prospecto),
que adelantados por la entidad, a la larga sern retribuidos por la emisora
-Comisiones de emisin: La emisin en s implica una serie de gastos
que nuevamente, ms all de ser adelantados, debern ser soportados por
la sociedad.
-Comisin de colocacin: Esta es una obligacin innegable a cargo del
banco y por la cual cobra una suma de dinero.
- Devolucin de intereses ms capital adelantado: Cuando existen
adelantos por el valor de la suscripcin de las acciones o ttulos, quien adelant
tendr derecho a su devolucin en el plazo convenido con ms los intereses
compensatorios y en su caso los derivados de la mora. Los propios papeles
emitidos servirn como garanta de esta situacin si el estudio del financista
result acertado. Veremos seguidamente que una de las modalidades de contratacin
implica una adquisicin por parte del underwriter de los valores sin
que tenga la posibilidad de reclamar a la emisora por la no venta de stos. En
este caso se diluye la prefinanciacin y aparece directamente una financia
Derecho Bancario
5. Obligaciones
Cabe acotar que la emisin de ttulos valores para proceder a su venta
pblica no es una tarea fcil ni automtica, resulta necesario contar con una
serie de autorizaciones y permisos, por este motivo y en razn de que el contrato
de underwriting ser firmado luego de suplidas estas trabas, se firma
una carta de intencin o entendimiento en pro de realizar las gestiones necesarias
para que la emisin sea legal y legtima, conteniendo las principales
caractersticas que a la postre tendr el contrato de underwriting propiamente
dicho (23). Bollini Shaw y Boneo Villegas (24), nos hablan de etapas de la
operacin (no nicamente del contrato), marcando tres. En la primera se analizara
la posibilidad fctica, econmica y jurdica de la emisin por parte de la
entidad especialista; la segunda estara dada por la firma del contrato en s; y
finalmente en tercer lugar se desarrollara la actividad de colocacin de los
papeles emitidos. Nos parece que esta divisin, presentada en estos trminos
es poco clara. Consideramos que en todo contrato las partes llevan adelante
tratativas previas para acordar el contenido del contrato y la posibilidad misma
de su celebracin (por regla no se contrata si se sabe que la ejecucin de
las obligaciones que surjan del pacto no se podrn concretar), y tan real es
esto que la jurisprudencia y la doctrina han creado el concepto de inters
negativo para indemnizar por su ruptura abusiva; lo que sucede en este contrato
en particular, es la existencia de la ya nombrada carta de intencin que
no es otra cosa que un contrato preparatorio (variar el rgimen de la responsabilid
ad
presentando un notable cambio en nuestro pas en lo que hace a la
prescripcin ya que la responsabilidad abandona el campo extracontractual).
Ya dentro de lo que es especficamente el contrato en estudio, y si bien las
obligaciones de las partes pueden sufrir una considerable variacin en relacin
a una emisin en masa de valores mobiliarios (25), podemos encontrar un
ncleo duro que sirve para tipificar esta operacin:
-Del banco: celebrada la carta de intencin , estar
realizar los tramites necesarios ante las autoridades
23) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles cit.,
(24) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., ob. cit.,
(25) BRETON LINARES, Samuel, La operacin financiera
Derecho Bancario
6. Responsabilidad del banco
a. Ante el emisor
Ante el emisor el underwriter tendr las obligaciones de todo contratante,
rigindose por la normativa comn y debiendo poner especial nfasis en la
prolijidad de su tarea a tratarse de un profesional en la materia. En especial n
o
podr eximirse de su responsabilidad en los casos de actuacin ante autoridades
administrativas relativas a la documentacin a presentar o plazos a cumplir
para llevara buen puerto la emisin (contando siempre con la colaboracin
del emisor, el cual previamente debe estar avisado de sus deberes y en todo
caso ser intimado a su cumplimiento si no lo hace en un plazo prudencial). En
estos casos su obligacin sera de resultado; no as en lo que hace a la colocacin
de la emisin la cual conserva su carcter de mejor esfuerzo .
b. Ante el suscriptor
Para con el suscriptor, el banco tendr una responsabilidad, ya que si bien
lo que hace, por ejemplo, en el mejor esfuerzo es mediar en la colocacin,
en el propio asesoramiento ya existe el germen de un contrato, y le son plenamen
te
aplicables los principios emanados de la L.D.C.. Sobre la posibilidad de
aplicar el rgimen del consumidor hay que tener en cuenta que
a primera
vista parece contradictorio equiparar a inversores y consumidores, ya
que desde el punto de vista econmico se trata de nociones excluyentes:
slo se puede invertir la parte de la renta que no se consume. Pero esto
no impide que en el inversor concurran de hecho aquellas caractersticas
del consumidor el hombre medio se encuentra expuesto
sustancialmente a las mismas dificultades con las que tiene que enfrentarse
al adquirir otras clases de bienes o servicios: las dificultades para
tener una informacin adecuada que le permita elegir bien su inversin
y no ser objeto de engaos o de abusos y las dificultades para hacer
valer sus derechos (26); si se ha reconocido la responsabilidad, especialmente
en Europa luego del default argentino para con las entidades que ase
(26) BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, A. - BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, R., La proteccin
jurdica del inversor en valores mobiliarios , en obra colectiva Estudios jurdicos so
bre la
proteccin de los consumidores (dir. BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Alberto), Tecnos, Mad
rid,
1987, p. 304.
CAPITULO 17
Leasing
A. ANTECEDENTES.
B. FUNCIN ECONMICA.
C. CONCEPTO: 1. Leasing y otras instituciones afines.
2. Clases.
D. ACREEDORES.
E. CARACTERES.
F. NATURALEZA.
G. INSCRIPCIN.
H. PACTO COMISORIO. 1. Quiebra del dador. 2. Quiebra
del tomador. 3. Incumplimiento en el leasing. 4.
Naturaleza de la accin. 5. Pago.
A. Antecedentes
Ubicar los orgenes de leasing entraa una tarea que muchas veces presentada
de manera simple dista de ser as. Claus Olor Livjn (1), en su obra Los
cinco mil aos de leasing, realiza un magistral estudio de la materia, y lo
ubica en la Mesopotamia hace unos cinco mil aos, pasando luego por Egipto
y Grecia (donde era usual el leasing de esclavos).
Modernamente, y en su forma empresarial y sofisticada actual, cabe ubicar
los orgenes del leasing en los Estados Unidos de Norteamrica, en pleno
siglo XIX para la comercializacin de aparatos telefnicos mediante Bell
Telephone System; posteriormente en la primera mitad del siglo XX la
operatoria es repetida por IBM, International Cigar Machinery y la United
Status Shoes Machinerya, esta ltima ya a comienzos de los 50 y en oportunidad
de la Guerra de Corea.
Se cita comnmente a P. Boorhe Jr. como el padre del leasing moderno,
aunque como bien se ha dicho, en realidad l englob frmulas muy anteriores.
La gran expansin institucional se atribuye a Booth, quien cre en San
Francisco, en 1952 la United States Leasing Corporation, de la que se separ
en 1954 para crear su propia compaa denominada Leasing Corporation.
En los aos 60, esta modalidad contractual redescubierta en EE.UU. y
con el tamiz empresarial mencionado, llega a Europa y a Sudamrica (Brasil).
El nacimiento del leasing como contrato autnomo, se produce en el momento
en que los empresarios desean promover las ventas de sus bienes,
garantizando el pago del precio aplazado mediante la retencin de la titularidad
sobre stos.
(1) Citado por VIDAL BLANCO, Carlos, El leasing en la financiacin del sector pblico ,
Revista Espaola de Financiacin y Contabilidad, vol. XVII, N 53 ps. 437 a 450.
Derecho Bancario
para lograr el acceso a los fondos necesarios; o bien a sus propios recursos
ya sea mediante la emisin de acciones o ttulos de deuda; o a una fuente de
financiacin externa, sea que se trate de un banco solicitando un prstamo o
a una compraventa a plazo a un proveedor que en s mismo le financie la
adquisicin del bien.
El leasing se presenta como una tercera alternativa de financiacin externa
(junto a lo que podra ser el factoring) que utiliza el negocio actual para
acceder al mercado creditorio para la compra de equipos, instalaciones u otros
instrumentos de produccin,
constituye una nueva modalidad en donde
el dueo de los recursos no se vincula como socio, ni como tenedor de
bonos, sino que los destina a la adquisicin de bienes para darlos en
arrendamiento al industrial una frmula alternativa de financiacin,
flexible y rpida, que tiene la gran ventaja de no implicar una inversin
inicial por parte del usuario de la misma y que, como consecuencia,
permite ampliar en el equivalente el capital de trabajo de las empresas
(6). Esto estaba presente en la tipicidad social del negocio, ya que para
encontrarnos ante l deban darse dos caracteres:
financiacin y garanta
el tomador obtena financiacin del dador por un contrato que
llevaba nsito el otorgamiento de garanta no se trataba de un crdito
con una garanta accesoria (fianza, prenda, hipoteca) sino de un aseguramiento
en sentido econmico (7).
Tenemos a dos sujetos que se benefician de la misma operacin. Por un
lado, un empresario/tomador, que acude a tal frmula de financiacin adquiriendo
la posibilidad de la utilizacin de un bien de capital/produccin sin un
gasto inicial importante. Adquiere el uso del bien, como contrapartida el
pago de una cuota o canon peridico, lo que le permite que sea la propia cosa
adquirida la que genera los fondos necesarios para cubrir las amortizaciones
que debe realizar la entidad financiera o empresa de leasing. Un uso que le
permitir producir y no una propiedad ociosa u obsoleta
Se evidencia como una frmula de financiamiento de gran utilidad para
Pymes al no necesitar el uso de capitales importantes para obtener la actua
(6) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina,
5 ed., 2 reimp., Legis, Bogot, 2004, p. 697.
(7) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos , cit., p. 837.
Derecho Bancario
-Es una modalidad operativa que permite a las empresas mantener sus
bienes de produccin actualizados conforme al progreso tecnolgico.
-La empresa tomadora no ve agravada su situacin impositiva o fiscal,
pues el bien tomado en leasing no ingresa en su patrimonio.
La causa del leasing consiste en el financiamiento para la adquisicin de
la disponibilidad inmediata de un bien, con el compromiso del usuario de reembol
sar
peridicamente la suma anticipada por el financiador, incrementada por
los intereses y por la remuneracin del capital por el riesgo de la operacin.
Podemos decir, a modo de colofn, sobre la funcin econmica de esta
operacin que
sin financiacin no habra leasing, en el sentido de
negocio jurdico autnticamente autnomo; slo habra una unin de
contratos independientes entre s, que impedira la consecucin de las
finalidades jurdico-econmicas y prcticas que caracterizan al leasing
como una unidad total e indivisible
(10).
Dicho esto podemos describir los aspectos de la contratacin.
-Actos preparatorios: El cliente interesa a la entidad mediante una solicitud
generalmente escrita, en la concertacin del contrato, le informa acerca
del bien cuyo uso y goce desea detentar e individualiza al proveedor con el
cual previamente ha discutido el precio y las condiciones de venta y obtenido
una factura en favor de la entidad financiera.
-Celebracin del contrato: Cuando el dador deba comprar el bien por
indicacin e intervencin previa del tomador, el dador se limita a adquirir el
bien, pudiendo librarse convencionalmente de las garantas de eviccin y vicios
redhibitorios, y el tomador queda legitimado para reclamar del proveedor
todos los derechos derivados del contrato de compraventa.
En los supuestos en que el bien pertenezca al dador antes de celebrar el
contrato de leasing con el tomador, as como en los casos en que es el fabricante,
importador, vendedor o constructor del bien objeto del contrato, debe
entregarlo sin librarse de la garanta de eviccin y vicios redhibitorios.
(10) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Naturaleza financiera
, p. 111.
Derecho Bancario
flexible, dado que ellos pueden no ser constantes, abriendo la posibilidad de
acordarlos segn la posibilidad del tomador.
El canon debe ser cierto, determinado en dinero y serio. Puede fijarse en
cuotas iguales o escalonadas en forma creciente, decreciente o alternada,
asimismo puede fijarse en moneda de curso legal extranjera.
Opcin de compra: Sucede cuando el tomador ejerce la opcin reservada
en el tiempo de celebrar el contrato o su renovacin, de donde se concluye
una verdadera transferencia de la propiedad en virtud de la ejecucin de la
obligacin oportunamente asumida por el dador. Si no hubiese plazo fijado
para el ejercicio de la opcin de compra, podr ser ejercida por el tomador una
vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total convenido.
Precio de la opcin: El precio de ejercicio de la opcin de compra debe
estar fijado en el contrato o ser determinable segn procedimientos o pautas
pactadas. El precio de la opcin, por ser una condicin estructural de leasing,
debe responder a las pautas objetivas, claras y precisas para permitir su determ
inacin
con certeza, ya que no puede quedar sujeto a una condicin meramente
potestativa. Se deben seguir ciertos criterios, como la vida econmica
del bien, el valor esperado de ste a la finalizacin del trmino inicial del
contrato, su valor de mercado, el valor de compra, deducido el valor total de
los cnones representativos de la parte del precio prorrateada. Esta opcin
debera siempre partir del valor residual que tiene el bien tras la depreciacin
contable que se produjo en el espacio temporal anterior.
C. Concepto
El art. 1 de la ley 25.248 establece el concepto de leasing, de la siguiente
forma: En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la
tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de
un canon y le confiere una opcin de compra por un precio .
Este concepto es aplicable a todas las modalidades de leasing comprendidas
en la ley mencionada.
Fuera de una definicin legal, e intentando sustraer el concepto a un marco
jurdico determinado, decimos que es aquel contrato por el cual un sujeto
Derecho Bancario
entrega del bien pactado y los dems derechos que surjan del contrato de
compraventa entre dador -proveedor (art. 6).
-El tomador : como ya dijimos, este es un contrato dirigido a la produccin;
tiene por fin una acercamiento mayor entre quienes ahorran y quienes
producen, y la calidad del tomador ser un elemento indiciario a tener en
cuenta en los casos de plantearse dudas sobre si estamos ante una operacin
real o ante una simulacin que esconde otro negocio.
-El bien objeto del leasing: pueden ser muebles, inmuebles, marcas, patentes,
modelos industriales o software. Comnmente nos encontraremos con
que el bien recae sobre equipos, instalaciones, y en general activos de produccin
y que son adquiridas por el dador previa seleccin por el usuario, que
comnmente tambin elige el proveedor; o que lo elige el tomador en el negocio
del dador o de los inmuebles que ofrece la empresa constructora o inmobiliaria.
Esto se debe en muchos casos a las dificultades de realizacin y poco
conocimiento que hay sobre las dems posibilidades, siendo un problema especial
el de las marcas (atento a la responsabilidad que recae sobre quien
adquiere su uso y goce de mantenerla como pauta de identificacin de un
productos sin que pierda la calidad de tal(12), al lado la posibilidad indefinid
a de
su renovacin, que perjudica la posibilidad de calcular el canon en base a su
amortizacin por vida til (13), y el secuestro a producirse en caso de incumplimiento
del contrato), y al software (le es aplicable tambin el problema del
secuestro y adems el de la inscripcin como infra veremos).
-Un canon peridico (mensual, semestral, trimestral, etc. siempre y cuando
revista el carcter de peridico, ya que estamos ante un contrato de ejecucin
continuada) a pagar durante el plazo de duracin del contrato durante el
cual se otorga el uso y goce del bien. Como ya dijimos, debe servir para
amortizar el valor de la cosa objeto de la operacin, y para retribuir y generar
un beneficio para el dador presentados mediante los intereses,
es un quid
(12) Debe saber el lector que la existencia de una marca implica una unin psicolgi
ca
entre un signo y un producto o servicio que permite a los consumidores distingui
rlos de otros
indicando una calidad de su emisor. Es decir que un dibujo, palabra, etc., puede
perder su
calidad marcaria.
(13) Segn el art. 5 de la ley 22.362, la duracin registral de una marca es, en prin
cipio, de
10 aos, pudiendo renovarse indefinidamente por plazos iguales si se la utiliz dent
ro de los
cinco aos anteriores al vencimiento.
Derecho Bancario
el acuerdo, valuacin que necesariamente debe relacionarse con el importe
residual del bien, esto es la parte todava no amortizada del valor total de la
cosa al momento de ejercitarse el derecho de opcin, ms un plus que es la
ganancia del dador (16).
1. Leasing y otras instituciones afines
Debemos diferenciar el contrato en estudio con otros negocios afines,
para lo cual, lo compararemos con:
-La compra a plazo: En ella es exigencia comn que el empresario
pague un porcentaje importante a cuenta del precio y antes que el vendedor le
entregue la cosa (entrega que oscila entre un 15% y 35%). La propiedad
queda trasmitida una vez que se renen ttulo y modo (entrega en caso de
muebles), y desde ese momento se transfiere la propiedad, pudiendo el vendedor
exigir el pago del precio restante El empresario pequeo o mediano preferira
la opcin del leasing porque con ella obtiene el uso y goce del bien de
produccin sin necesidad de desembolso adicional. Es que las finalidades de la
operacin, ms all de la posibilidad de financiacin, estriba en diramos, la
mentalidad social , en el sentido de quien opta por celebrar un leasing no se
encuentra atado al concepto de propiedad, sino que busca el uso del bien, su
capacidad productiva, y la posibilidad de ir adecuando los medios de produccin
a las nuevas tecnologas, hay una interiorizacin en el sentido de que el
mejor capital no son los bienes materiales, sino la capacidad productiva.
-La locacin de bienes: En primer lugar el marco jurdico aplicable es
totalmente diferente, uno se halla inmerso en una operacin financiera, lo que
influir en su valor final que estar compuesto por el valor amortizable ms
intereses y gastos, mientras que la cuota a abonar por la locacin se basa en
un concepto de renta pura; adems le falta a este ultimo, la opcin de compra,
que es un requisito tipificante la figura del leasing. El locador se encuentra
obligado a garantir al locatario contra los vicios que presente la cosa
(remarcamos cosa como demostrativo de la limitacin de este contrato en
(16) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles cit., p. 610.
Derecho Bancario
-El prstamo bancario: Ya el aditamento de bancario limita la posibilidad
de quines pueden ocupar la faz pasiva del contrato, aparte de lo cual, comnmente
es a corto plazo y en el caso del financiamiento de equipos y mquinas
en el mediano plazo, la operacin requerir de garantas suficientes, adems
de la prenda con registro sobre la mquina, equipo o bien de produccin. Esto
dificulta el acceso al crdito bancario a las microempresas y las pequeas
empresas o lo supedita a la obtencin de garantas colaterales adems de la
prenda sobre los o equipos o bienes de produccin, cosa que no se da en el
leasing. Por otra parte, y especficamente en lo que hace a los crditos para
inversin (siendo que en determinados pases son entidades financieras especiales
las que financian los proyectos de inversin, o bien los bancos comerciales
cuando se admite, como en nuestro pas, que stos realicen todo tipo de
operaciones activas que no estn expresamente prohibidas), la financiacin
de tales proyectos queda supeditada a un tratamiento especial que requiere la
elaboracin de estudios de factibilidad y retorno de la inversin, para que puedan
otorgarse esa asistencia crediticia.
2. Clases
Son diversas las modalidades (19) que ha receptado la legislacin argentina
sobre el contrato de leasing. Estas aparecen en el art. 5 aunque no se encuentren
nominadas:
-El leasing financiero: Es una operacin crediticia tpica, a mediano
plazo que tiene lugar entre un banco o una sociedad de leasing especializada,
y una empresa industrial, comercial o de servicios, u otra persona jurdica o
fsica, interesada en incorporar, renovar, modernizar o, en fin, aumentar su
capacidad productiva mediante la incorporacin de nuevos elementos de produccin,
se trate de maquinarias, equipos, instalaciones, o tecnologa en general.
Se encuentra receptado en los tres primeros inciso del artculo mencionaCarlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria, 2 reimpresin
,
Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 679. En contra RODRGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit.
, p. 709.
(19) PAOLANTINO, Martn E., Rgimen legal del leasing. Ley 25.248, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2000, p. 19 y ss.
Derecho Bancario
quinaria,
el leasing le permite una triangulacin capaz de satisfacer
la finalidad econmica: el industrial obtiene que el banco, en lugar de
prestarle los fondos invierta la suma solicitada en adquirir la cosa del
fabricante, procediendo a concederle el uso
(21), de esta manera pueden
reducirse los intereses de la operacin al comenzar a cobrarse desde el
momento de la entrega del bien, y permite al propietario de la Pyme desligarse
de una pesada negociacin legal y tcnica que queda en manos de expertos y
pudiendo dedicarse completamente a la produccin.
Analizando todas sus etapas vemos que este contrato se compone de las
siguientes(22):
1. Eleccin del proveedor y de los bienes y servicios, por el empresario
(cliente) que necesita del equipo o cosa que va a ser objeto del contrato.
2. Presentacin de la solicitud por el empresario cliente a la sociedad
de leasing.
3. Anlisis y resolucin por la sociedad de leasing de la solicitud presentada,
del bien o bienes objeto del contrato de la persona del proveedor.
4. Formalizacin del contrato entre la sociedad de leasing y el cliente,
individualizando correctamente el bien o bienes seleccionados y proveedor
elegido.
5. Compra por la sociedad de leasing del bien o bienes seleccionados por
el cliente y que son el objeto del contrato, al proveedor indicado.
6. Entrega de los bienes al tomador y recepcin por este.
7. Comienzo de la etapa irrevocable o locativa, durante la cual el tomador
tiene el uso y goce del bien y el dador conserva su propiedad, estando a
cargo del tomador la obligacin de pagar las cuotas peridicas pactadas.
8. Al finalizar la etapa anterior, nace la opcin de compra en favor del
tomador, al precio (valor residual) fijado en el contrato.
El lease-back: Esta modalidad, cuya existencia y viabilidad, en algn
momento se discuti, fue recogida expresamente por la nueva ley 25.248, que
no deja dudas de su posibilidad, cuando contempla expresamente esta circunstanci
a
en el art. 5 al regular sobre las modalidades en la eleccin del bien
(21) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos , cit., p. 838.
(22) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles , cit., ps. 613 y 614.
Derecho Bancario
favor del tomador por el precio fijado en el contrato, que debe guardar
relacin con el valor residual de la cosa dada en leasing, cosa bastante difcil
si se tiene en cuenta que se trata de sucesivos contratos de leasing sobre el
mismo objeto y que se encuentra por dems amortizado; en todo caso somos
de la idea de que el valor a considerar deber ser el real de mercado y a partir
de ste realizar clculos de amortizacin y fijar el valor para el caso de ejercerse
la opcin de compra.
En el art. 6 de la ley 25.248 se establece que cuando el dador es el propietario
del bien o en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador,
vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse
de la obligacin de entrega y de la garanta de eviccin y vicios redhibitorios
en ningn caso, cosa perfectamente entendible si se considera que l es perfecto
conocedor de los bienes dados.
Este contrato est dirigido principalmente para las sociedades de
leasing, y dems sujetos habilitados, pero no as para los entes regulados
por la ley 21.526 que no pueden darse el lujo de tener inmovilizados bienes
a la espera de la celebracin de este contrato, sino que deben manejarse
con la mayor liquidez posible.
Son sus elementos los siguientes: la presencia de una empresa comercial o
industrial que acta como dador ; otra empresa colectiva o unipersonal que
acta como tomador ; el bien objeto del leasing, que pueden ser muebles o
inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software; un canon peridico
que en principio se debe pactar libremente pero con la aclaracin realizada
ut supra; una opcin de compra en favor del tomador que ste podr o
no ejercer una vez pagadas las dos terceras partes de los cnones pactados o
el plazo menor fijado por el contrato (art. 14 ley 25.248) cuyo valor debe
encontrarse fijado de antemano.
Tambin se habla de otra modalidad de leasing, segn se trate de un bien
mueble o uno inmueble basndose en el distinto sistema otorgado para las
acciones de rescisin por incumplimiento del tomador y las consecuencias que
de l derivan (arts. 20 y 21):
-El leasing inmobiliario: Utilizado principalmente por industrias a instalarse
o en proceso de expansin que no pueden o no desean financiar por s
mismas el proyecto de construccin que necesitan. Consiste en la adquisicin
que hace un banco, entidad financiera o sociedad de leasing, de un determinado
inmueble seleccionado por el cliente, con el objeto de construir en el
terreno adquirido un edificio destinado a industria, establecimiento fabril o
Derecho Bancario
hasta tanto esto no ocurra, los acreedores de este ltimo no pueden ejercer
sus derechos sobre el bien (hay que tener en cuenta la posibilidad de un contrat
o
simulado con un precio de opcin irrisorio, en cuyo caso el dominio se encontrara
en cabeza del tomador - comprador desde el primer momento).
Para empezar, tanto para los acreedores del dador como del tomador, la
ley exige la inscripcin del contrato para que les pueda ser oponible; una vez
celebrado e inscripto el leasing, los acreedores del dador podrn atacar los
cnones que deba abonar el tomador, y en su caso ejercer los derechos sobre
la opcin de compra, para esto ser necesaria la inscripcin del libramiento
judicial de un embargo.
Por su parte, los acreedores del tomador pueden ejercer su derecho sobre
la produccin que se origine mediante la utilizacin del bien, y ejercer, en su
caso, la opcin de compra sobre el bien
se trata de una facultad que se
confiere a los acreedores a fin de que puedan remediar la incuria o
desidia de su deudor, que verosmilmente, si est cargado de deudas, no
habr de preocuparse por procurar el ingreso a su patrimonio, de bienes
que aquellos acreedores habrn de ejecutar para enjugar sus crditos.
De ah que para suplir la inactividad del deudor remiso en el ejercicio
de sus propios derechos, los acreedores estn autorizados para obrar
en nombre de su deudor, y ya colocados en el lugar de ste pueden obtener
de terceros la entrega de bienes con los cuales harn efectivos sus
crditos (27), sin embargo, y ms all de la legalidad que le otorga el art. 11
en su primer prrafo de la ley de leasing, opiniones muy calificadas se han
pronunciado en el sentido de que
resulta incomprensible este derecho
de subrogacin, porque jurdicamente y fcticamente es de imposible
ejercicio (28). Para determinar esto recordemos que el art. 1196 C.C. es la
tomador hasta una vez satisfecho el precio de la opcin y la consiguiente inscripc
in en el
Registro de la Propiedad Inmueble, en caso de que ste sea el objeto del contrato,
obtenindose
en el mismo acto la cancelacin de la inscripcin del leasing. Cuando se trate de bi
enes muebles,
con la acreditacin de una manifestacin fehaciente relativa al ejercicio afirmativo
de la opcin
y una constancia de pago del precio de la opcin emitida por el dador, el tomador
podr
reclamar judicialmente la cancelacin de la inscripcin del leasing.
(27) ROBLEDO, Horacio F., El leasing ante el derecho concursal , en Bancos y Empres
as,
ao 1 N 2 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza,
2004, ps. 171 y 172.
(28) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Naturaleza financiera , cit., p. 123.
Derecho Bancario
dor que inici la accin sobre los bienes ingresados
que el juez del concurso
podra determinar entre la tercera y la dcima parte del producido
de stos, todo ello -siguiendo los liniamientos de la ley concursal- con
lmite en el monto de su crdito (31). Consideramos justa esta solucin,
que sin representar un desequilibrio entre los acreedores, permite mantener
viva, no slo en la letra de la ley, la opcin de compra por subrogacin.
E. Caracteres
De acuerdo con el rgimen legal que establece la ley 25.248, podemos
sealar los siguientes caracteres del contrato de leasing:
-Principal: Es un contrato con fisonoma propia y que no se encuentra
atado a ningn otro en el sentido de dependencia jurdica o social para su
existencia.
-Nominado y tpico: En nuestro sistema jurdico desde la sancin de la
ley 24.411 se ha convertido en un contrato nominado y tpico, aunque con
posterioridad sta fue reemplazada en su Ttulo II estando regulado hoy en da
en la ley 25.248, con caractersticas especficas que destacan su cualidad de
negocio autnomo y distinto de cualquier otro.
-Bilateral: El leasing es un contrato bilateral en tanto crea derechos y
deberes para ambas partes contratantes, el dador y el tomador. El dador tiene
la obligacin de entregar el bien prometido, debiendo adems mantener al otro
contratante en el uso y goce pacfico del bien y otorgarle el derecho de compra
por el valor residual fijado en el contrato. El tomador debe pagar el canon
fijado en los trminos acordados y, adems, en caso de hacer uso de la opcin
de compra, deber pagar el valor residual, o devolver el bien si no le interesa
adquirirlo. Adems debe destinar el bien al uso normal, cuidarlo y cumplir con
las otras obligaciones pactadas ya que son a su cargo los gastos ordinarios y
extraordinarios de conservacin y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas
que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, salvo
(31) ROBLEDO, Horacio F., ob. cit., ps. 171 y 172.
Derecho Bancario
fijado y sufrir variantes en lo que hace al quantum efectivo segn el momento
en que se ejerza la opcin (no ser lo mismo que se realice al final de contrato
o al cumplirse exactamente tres cuartos de l (33)).
Formal: Por cuanto el leasing debe instrumentarse en escritura pblica si
tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los dems casos puede
celebrarse por instrumento pblico o privado. Es clara la exigencia de una
forma escrita para su celebracin, y aunque no deben crearse formalidades
donde no las manda la ley, lo cierto es que el art. 8 primer prrafo es terminante
en el sentido de su necesidad (34). Otra cosa es que para oponerlo a
terceros sea necesaria inscripcin.
De tracto sucesivo: Porque no es de cumplimiento instantneo, no se agota
con una prestacin, sino que el contrato se va desarrollando durante el tiempo
de duracin pactado entre las partes, generalmente son contratos de mediano
plazo, pero pueden ser de largo plazo en el caso del leasing inmobiliario.
De adhesin: Pues se instrumenta mediante un contrato cuyas condiciones
generales son prefijadas por el banco o entidad financiera o sociedad de
leasing.
De cooperacin: Tal carcter surge si se considera que las partes
intervinientes deben estar interesadas en que se cumpla la finalidad del contrato
durante toda su duracin, que es la asistencia financiera de una parte a la
otra, a travs de la cesin del uso de un bien de produccin.
Financiero: Esta es una caracterstica esencial del negocio, ya que es
su causa-fin, y los textos legales deben ser interpretados en funcin de este
frecuencia cuando la sociedad de leasing desplaza hacia este ltimo algunas de las
obligaciones
que le correspondan en su funcin de arrendador .
(33) El art. 14 de la ley es terminante en que si no hay pacto especial que perm
ita ejercer
la opcin con anterioridad, sta no se puede negar una vez que hayan abonado tres cu
artas
partes del canon.
(34) En contra, VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles cit., p. 635.
Derecho Bancario
Es una venta con reserva de dominio: Con fundamento en la funcin
econmica del contrato, se ha postulado que el leasing es una compraventa
pagadera en cuotas con reserva de dominio. El argumento ms fuerte de los
sostenedores de esta tesis lo constituye el hecho de que, en la mayora de los
casos, la contraprestacin debida por el usuario no guarda relacin con el
valor de utilizacin del bien, sino que representan autnticas cuotas de precio,
amortizando aceleradamente el valor econmico del bien. Se le critica a esta
posicin, que ignora que el leasing puede terminar por devolucin del bien o
por renovacin del contrato, y que al fijarse un precio arbitrario tanto en las
cuotas peridicas como en el valor final, en verdad se esconde tras esta figura
una compraventa. Slo cuando los parmetros de amortizacin sean respetados
para delinear los valores a abonar por el tomador, estaremos ante la figura
de leasing y deber recibir la proteccin legal.
Es un contrato mixto sui generis: La tesis que lo trata de contrato mixto
donde se yuxtaponen varios contratos o relaciones jurdicas de varios de ellos,
no es otra cosa que superponer las normas sin comprender su verdadero sentido,
y desde ya debe ser rechazada. Idntica suerte corre la postura que parte de
que se trata de operaciones pactadas sobre la base de la libertad de contratacin
de las partes, fijando de esta forma las bases del mismo, por lo que en todo
caso ser necesario el examen de cada supuesto, eso es una actitud simplista
que no es de utilidad para los supuestos en los cuales hay que determinar si
estamos o no ante una contrato de leasing; tratarlo de sui generis es darse
por vencido en la bsqueda de una respuesta.
Es un negocio fiduciario: Donde la sociedad de leasing actuara como
comprador fiduciario y propietaria de los bienes, y como propietaria acta
frente a terceros, pero frente al usuario debe cumplir el pacto de fiducia. Se l
a
ha descartado por no reconocerse el negocio abstracto, sino que para cada
contrato se requiere una causa propia y adecuada.
Es un derecho real de garanta: Siguiendo el criterio de la legislacin
norteamericana, algunos ven al leasing como un mecanismo de garanta
real para asegurar el pago del precio de la cosa sobre la que recae, cuando
se vende en cuotas, similar a una prenda sin desplazamiento. Y no dudamos
que es una manera til de conservar la garanta de una forma econmica,
pero all no se agota el negocio.
Derecho Bancario
terceros esto no ser suficiente, surge la necesidad de la registracin como
herramienta necesaria para informarlos sobre la situacin de los bienes que
pertenecen a cada parte y su posicin jurdica. Sin este paso imperioso no
ser posible al dador ampararse ante terceros por los daos que provoque el
bien y que encuadren en el art. 1.113 C.C. (37) (el art. 17 ley 25.248 lo coloca
en cabeza del tomador), ni ejercer el derecho de reivindicacin sobre bienes
muebles normalmente no registrables transmitidos a terceros de buena fe.
A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato se deber
inscribir (38) en el registro que corresponda segn la naturaleza de los bienes
objeto del leasing, es decir, si se trata de inmuebles en el Registro de la Prop
iedad
Inmueble, si se trata de un automotor en el Registro de la Propiedad
del Automotor, en el caso de aeronaves o embarcaciones tambin en el Registro
establecido para inscribir dichos bienes, para marcas, modelos industriales
o patentes ante el INPI, etc.; para el resto de los bienes que pueden darse en
leasing y que no cuenten con un registro especial o propio, el lugar idneo
para su inscripcin, ser en principio el Registro de Crditos Prendarios de la
circunscripcin en la cual se encuentren los bienes. Al respecto la ley prescribe
en el art. 9 que en el caso de cosas muebles no registrables o software, se
aplican las normas registrables de la Ley de Prenda con Registro (t.o. por
decr. 897/95).
La inscripcin en el registro respectivo se podr efectuar a partir de la
fecha de celebracin del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha
que corresponda para hacer entrega de la cosa objeto de la prestacin comprometida
.
Pero ser desde esa misma fecha de celebracin que comenzar a
correr el plazo de celebracin del contrato.
Para que la inscripcin registral produzca efectos contra terceros desde la
fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripcin deber solicitarse
exige la presentacin del contrato inscripto para proceder al secuestro y ejecucin de
bienes
muebles; distinta es la situacin de bienes muebles no registrables que hayan pasa
do a manos
de un tercero de buena fe.
(37) El citado art. 1113 establece que la obligacin del que ha causado un dao se
extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas
de que
se sirve, o que tiene a su cuidado. Para eximirse de responsabilidad, deber demos
trar que de
su parte no hubo culpa.
(38) La registracin no ser obligatoria para las partes, sino que meramente se trat
a de una
carga, entendida sta como un imperativo del propio inters.
Derecho Bancario
opcin de compra por parte del tomador, hay otros supuestos que se pueden
dar y que pueden dar lugar a ciertos inconvenientes.
Un supuesto especial que se dio especialmente luego del ao 2000 en
nuestro pas, fue la clusula que se poda leer en los contratos de leasing
donde, la entrega de bienes se prolongaba en el tiempo, suministrndose en
forma escalonada los bienes objeto del contrato, la posibilidad de dar por resci
ndido
el contrato si haba cambios importantes en la situacin econmica.
De esta manera se trataba de evitar la discusin sobre si tales variaciones se
podan considerar condiciones sobrevinientes ajenas a las partes que les imposibil
itaran
cumplir con las prestaciones a su cargo, supuesto en el cual se
veran eximidos de abonar indemnizaciones en tanto la ruptura obedecera a
una causa no imputable a las partes (caso fortuito o fuerza mayor).
En presencia de estos casos, los tribunales debieron pronunciarse sobre la
validez de tales clusulas. Aunque cada uno exiga una valoracin especial
para determinar las condiciones particulares de contratacin y las actitudes
que haban desarrollado las partes a lo largo del contrato, somos de la idea que
en principio dichas clusulas seran vlidas, y eximiran al dador de seguir
suministrando bienes al dador, quedando vigentes y firmes, las prestaciones
cumplidas, pero (ante la posibilidad cierta de que estas variaciones afectaran
a las dos partes) con la prerrogativa a cargo del tomador de dar por resuelto
todo el contrato hacia el futuro sin deber de resarcimiento a su cargo (41).
(41) CNCom., Sala D, 2/3/05, Intervet Argentina S.A. c/ The Capita Corporation Ar
gentina
S.A. , indito:
la clusula invocada por la demandada para resolver el contrato celebra
do
con la actora prescribe que la entrega del equipamiento y, por ende, el comienzo
del leasing,
se encontraba sujeto ... a que, a la fecha de dicha entrega, ... no haya ocurrido
desde la fecha de
suscripcin del CLES correspondiente - Contrato de Leasing de Equipamiento Suplement
ario ,
de fecha 25/9/01- cualquier hecho o circunstancia que implique un cambio signifi
cativamente
adverso... en las condiciones econmicas, financieras o polticas de la Repblica Arge
ntina que,
a juicio razonable del dador, pueda afectar el cumplimiento de las obligaciones
del tomador bajo
la operacin de leasing (v. fs. 8 clusula 2, inc. C). Esa clusula no parece constitui
r una
condicin meramente potestativa, es decir, que dependa absolutamente la fuerza de e
lla de la
voluntad del deudor (art. 542 C.C.), estipulaciones que se encuentran vedadas por
nuestro
ordenamiento jurdico, toda vez que slo operara en caso de ocurrir alguna circunstan
cia que
encuadre en los supuestos all enumerados. Si bien las situaciones contempladas en
la clusula
podran considerarse formuladas en forma genrica y sujetas a la apreciacin del dador
, lo
cierto es que se hallan delimitadas por factores externos a su voluntad y que al
canzan cierta
magnitud, como lo evidencia la previsin de que el cambio en las condiciones econmi
cas,
significativamente adverso
o abusiva la actitud asumida por la accionada en ese entonces, pues una interpre
tacin de
buena fe de la condicin estipulada, teniendo en cuenta la fecha de celebracin del
contrato,
conduce a inferir que se encontraba orientada a prever acontecimientos como los
invocados
por la accionada en autos .
(42) Art. 20, parte pertinente:
debe requerir autorizacin del juez, quien resuelve
previa vista al sndico .
(43) ROBLEDO, Horacio F., ob. cit., ps. 171 y 172.
Derecho Bancario
medio necesario para adecuar el sistema de la ley al debido proceso (44). Si se
opta por continuar con la operacin, el dador podr solicitar: que se tengan por
vencidos los plazos y por lo tanto poder exigir el pago inmediato de las prestac
iones
a cargo de su deudor (art. 753 C.C. (45) por aplicacin de lo normado en
el art. 20 ya citado); cumplir con la prestacin a su cargo, conservado una
preferencia sobre que le da el art. 240 (ley 24.522) a los gastos de conservacin
y justicia; o bien pedir la resolucin del contrato ante el incumplimiento
del tomador de las obligaciones a su cargo. Un hecho interesante es que aun
cuando el tomador no quiera seguir con la contratacin, si se ha ingresado en
el periodo donde es posible el ejercicio de la opcin de compra, cualquiera de
sus acreedores podra exigir su cumplimiento.
A continuacin veremos el supuesto en que la falencia patrimonial desencadene
en la quiebra de una de las partes.
1. Quiebra del dador
El contrato de leasing -recordemos- no tiene por finalidad, en principio,
transmitir la propiedad del bien objeto del mismo, por lo tanto ante la declarac
in
de quiebra del dador, el bien que integraba su patrimonio pasara a ser
administrado por el sndico, ante el desapoderamiento que sufre quien entra en
situacin declarada de quebranto pero la introduccin del leasing, como ley
especial y posterior se ve constreido a su propia normativa. Por lo tanto, y
hasta tanto no se ataque la operacin por fraudulenta, el tomador sigue en la
tenencia, uso y goce del bien transferido, sin que lo afecte el concurso del
dador y sin que el sndico concursal pueda tener injerencia en la contratacin
habida, continuando el contrato hasta la finalizacin del plazo y subsistiendo la
(44) De este modo se integrara el art. 11 de la ley con los arts. 138 y 188 de la
L.C.Q.
que regulan lo referente a bienes de terceros en posesin del concursado y su devo
lucin al
propietario, para lo cual es requisito previo
correrse vista al sndico y el fallid
o que se
encontraba en posesin del bien .
(45) Caducidad del plazo por insolvencia del deudor, art. 753: Puede el acreedor
exigir
el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando concur
so de
acreedores. Si la deuda fuese solidaria, no ser exigible contra los codeudores so
lidarios, que
no hubiesen provocado el concurso .
tomador
de que el sujeto falencial, y mediando declaracin de quiebra,
del contrato bajo anlisis, la ley (art. 11 3er prr.) da la
sndico de merituar, durante el plazo de 60 das, la conveniencia
Derecho Bancario
zo de veinte das para manifestar su opinin sobre la conveniencia o la
resolucin del contrato. En cambio, en la ley de leasing el plazo es de
sesenta das y no se contempla que terceros u otros acreedores puedan
hacerlo
(48).
3. Incumplimiento en el leasing
La ley 25.248 confiere al dador el derecho de resolver el contrato de
leasing si el tomador no cumple su obligacin de pagar los cnones que el
contrato pone a su cargo. A tal fin la ley distingue segn el objeto del contrato
sea un inmueble o un bien mueble. Veamos:
Resolucin del contrato cuando el objeto es un inmueble
En este caso el art. 20 de la ley 25.248 distingue tres situaciones, segn los
cnones pagados por el tomador. En todos los casos la norma prev que la
mora se produce automticamente, es decir por el solo vencimiento de los
plazos convenidos:
-Si el tomador ha pagado menos de un cuarto (1/4) del monto del canon
total convenido: el dador puede demandar judicialmente el desalojo. En el juicio
se debe dar vista por cinco (5) das al tomador, quien puede probar
documentalmente el pago de los perodos que se le reclaman o paralizar el
trmite por nica vez, mediante el pago de lo adeudado, con intereses y costas.
Caso contrario el juez debe disponer el lanzamiento sin ms trmite (49).
(48) ROBLEDO, Horacio F., ob. cit., ps. 169 y 170.
(49) Queremos marcar una diferencia en el trmite que da la ley de leasing y lo pr
evisto
por los cdigos de procedimiento provincial y nacional para el juicio de desalojo.
En nuestra
provincia el juicio de desalojo est enmarcado en los arts. 750 a 768, remitiendo
al juicio
abreviado en lo que hace al trmite (con las modificaciones precisas que le otorga
el articulado
nombrado), es decir que para contestar la demanda el plazo es de seis (6) das, a
diferencia de
la accin de desalojo especfica de la ley que es de cinco (5) das. En el sistema de
la ley
especial, el rgimen de excepciones est limitado al pago documento (en la ley proce
sal es
posible probar el pago por confesin de la contraria), adems se otorga la posibilid
ad de
paralizar el trmite abonando los cnones debidos (no obstante, s sern aplicables otra
s
normas procedimentales de la ley adjetiva como, por ejemplo, lo relativo a las n
otificaciones de
Derecho Bancario
intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiese verificado, el dador
puede demandar el desalojo. En el juicio tambin se debe dar vista al tomador
por cinco (5) das, quien slo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones
previstas en este inciso, agregndole las costas (52).
Resolucin del contrato cuando el objeto es un bien mueble (53)
Ante la mora del tomador (que se produce de pleno derecho al tratarse de
una fecha cierta y determinada) en el pago de los cnones pactados, el dador
debe intimarle el pago por un plazo no menor a cinco (5) das (54). Vencido ese
plazo puede obtener judicialmente el inmediato secuestro del bien. Para ello
deber presentar el contrato inscripto y demostrar haber interpelado al tomador
(55). Producido el secuestro (56), el contrato queda resuelto (57). El dador
(52) Aunque el inciso no lo diga, quedar siempre la posibilidad de probar documen
talmente
el pago de los cnones que se dicen adeudados.
(53) Quedar un vaco normativo para los bienes inmateriales que es posible dar en
leasing (patentes, modelos industriales, marcas, software)? Aunque eso aparezca
as, creemos
que se debe aplicar lo prescripto para las cosas muebles (en lo que hace a las o
pciones y
trmite), y arbitrar los medios procesales idneos para cumplir con la finalidad de
la ley,
ejemplo: a ms de exigir la cancelacin de la anotacin del contrato, retirar, en cuan
to estn en
manos del tomador, los productos a los cuales se les haya adicionado la marca da
da en leasing,
lo mismo que los bienes conseguidos mediante la aplicacin de la patente o modelo
industrial,
o el hardware en el cual se halle implantado el software dado en leasing, con la
devolucin en
un plazo fijado por el juez (que en todos los casos debe ser expedito) para la d
evolucin a su
legtimo propietario de tales objetos (materia prima, productos, computadores, etc
.).
(54) Nuevamente recalcamos la necesidad de que se trate de un medio fehaciente p
ara no
desvirtuar la celeridad que se le intenta imprimir a todos estos trmites.
(55) Se ha intentado ver en este procedimiento, un supuesto similar al contempla
do en el
art. 39 del decr. ley 15.348/46 (secuestro del bien dado en prenda con registro)
, pero
el
secuestro del inciso (a) del artculo 21 no presupone la misma situacin jurdica que la
descrita para el secuestro prendario . Por el contrario, en el caso de la figura pr
evista por la
ley de leasing nos encontramos ante un bien cuya propiedad permanece en cabeza d
el dador,
actor de la accin de secuestro este secuestro tiene por finalidad no facilitar la
venta de la
cosa a los fines de cobrar un crdito sino, lisa y llanamente, a recuperar la tene
ncia de
aquella
(ALBOR, Christian F., Vas de accin del dador en el leasing mobiliario , en Banc
os
y Empresas, ao 1, N 1 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo,
posibilidades de alegar y probar ; con esta posibilidad que otorga la ley creemos q
ue
queda salvada la posibilidad de que se propugnara la inconstitucionalidad del se
cuestro por
Derecho Bancario
Pero tambin es posible la resolucin del contrato por incumplimiento del
dador. En este sentido el contrato puede terminar tambin anticipadamente,
en el caso de que sea aplicable su resolucin, a instancia del tomador y fundado
en el incumplimiento contractual del dador.
Normalmente, el contrato de leasing prever las causales de resolucin que
pueden invocar las partes o los incumplimientos que hacen viables esta va.
Tendramos, por ejemplo, que la falta de entrega en tiempo y forma del
bien objeto del contrato constituye un grave incumplimiento del dador que da
derecho a la resolucin del contrato por el lado de la otra parte.
4. Naturaleza de la
Sobre la naturaleza
tenemos la relacin
contrato de leasing
accin
jurdica de la accin que tendr el dador, por un lado
del dador para con terceros, relacin que es extraa al
pero que es recogida por la ley en el art. 13 (
La venta
Derecho Bancario
venido, con la sola presentacin del contrato inscripto y sus accesorios (65). En
este caso slo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del
leasing sin haberse pagado el canon ntegro y el precio de la opcin de compra
(66), o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservacin del
bien, debiendo el dador otorgar caucin suficiente (67). En el juicio ejecutivo
puede incluirse la ejecucin contra los fiadores o garantes del tomador. El
domicilio constituido ser el fijado en el contrato(68).
(65) Como dijimos, es necesario que las partes hayan pactado esta posibilidad; e
stamos
ante una clusula eventual, que por encontrarnos en contratos estandarizados, es d
e normal, y
casi segura, inclusin. Respecto de los elementos necesarios para la presentacin, l
a ley slo
exige la presentacin del contrato inscripto y sus accesorios. Esta inscripcin ya dij
imos que
tena por nico fin oponer la operacin a terceros, por lo que no ser un requisito sine
qua non
para el inicio de este juicio ejecutivo inter partes (lo que s ser necesario es la
preparacin de
la va ejecutiva citndose a la contraria para el reconocimiento de la firma si no e
stuviese
concluido en escritura pblica). Respecto de los accesorios, ms all de las dudas que
se
presentan en la doctrina, estimamos que se refiere a otras condiciones que pueda
n agregar las
partes como requisitos para el inicio de la accin (no es raro encontrar en dichos
contratos la
necesidad de intimacin previa).
(66) En este supuesto estamos ante un contrato de leasing ya resuelto, porque al
vencer
el plazo y no haber hecho uso de la opcin de compra el tomador, ste ya no tiene un
ttulo
legitimo para detentar el bien. Queda por considerar si es aplicable el primer i
nciso del art. 21
en cuanto a la posibilidad de exigir el pago del canon hasta tanto se produzca el
secuestro
efectivo del bien o su puesta a disposicin.
(67) ALBOR, Christian F., ob. cit., p. 124:
el dador que ejecuta al tomador las s
umas
de dinero que ste le adeuda en razn del leasing puede asegurar el cumplimiento de
la
sentencia de ejecucin que eventualmente obtenga mediante la solicitud el juez de
una medida
cautelar de secuestro del bien en cuestin el secuestro del bien no implicar la recu
peracin
de la tenencia sobre el mismo, sino que el bien secuestrado deber ser sometido al
procedimiento
judicial que para los bienes embargados prevean los ordenamientos procesales .
(68) Para despejar dudas sobre la validez de la notificacin cursada a este domici
lio, ser
necesario que el contrato se encuentre inscripto o al menos que se haya celebrad
o por instrumento
pblico, de otra manera, para su reconocimiento ser necesario que la citacin se llev
e a
cabo en el domicilio real del demandado si estamos en el rgimen de la Nacin (plena
rios: Casa
CAPITULO 18
Tarjetas de crdito
y fideicomiso
A.
TARJETA DE CRDITO: 1. Generalidades 2.
Denominacin, 3. Concepto. 4. Funcin
econmica. 5. Origen, 6. Naturaleza jurdica. 7.
Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las
partes. 8. Autoridad de aplicacin. 9. Evaluacin
del sistema.
B.
FIDEICOMISO: 1. Antecedentes. 2. Concepto. 3.
Partes. a. Fiduciante, b. Beneficiario. c. Fiduciario.
4. Objeto. 5. Forma. 6. Contenido. 7. Clases. 8.
Efectos. 9. Extincin, 10. Cese del fiduciario. 11.
Sustitucin. 12. Derechos y obligaciones del
fiduciario. 13. Fideicomiso financiero. Rgimen
especial.
A. Tarjeta de crdito
1. Generalidades
Hablar de tarjeta de crdito resulta algo tan comn en su uso que en
muchos casos aparece como sobreabundante. Es que, especialmente en los
ltimos aos, su manejo se ha extendido en toda la sociedad, particularmente,
por la posibilidad que se otorga de realizar pagos sin intereses. Sin embargo, l
a
complejidad de este sistema es alta, intervienen en l varios sujetos que terminan
conformando lo que es la operacin de tarjeta de crdito, tanto que nuestra
ley habla de Sistema de Tarjeta de Crdito (1). Veamos.
Tenemos a los siguientes sujetos intervinientes en el sistema segn la L.T.C.:
-Emisor: es la entidad financiera, comercial o bancaria que emite tarjetas
de crdito, o que hace efectivo el pago.
-Titular de tarjeta de crdito: aquel que est habilitado para el uso de la
tarjeta de crdito y quien se hace responsable de todos los cargos y consumos
realizados personalmente o por los autorizados por l.
-Usuario, titular adicional, o beneficiario de extensiones: aquel
que est autorizado por el titular para realizar operaciones con tarjeta de
crdito, a quien el emisor le entrega un instrumento de idnticas
caractersticas que al titular.
-Proveedor o comercio adherido: aquel que en virtud del contrato
celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al usuario acepta
ndo
percibir el importe mediante el sistema de tarjeta de crdito.
(1) Las entidades financieras actan en este sistema de dos maneras distintas, o b
ien como
sociedad emisora (junto a otras entidades) tal es el caso de la Tarjeta Cabal; o
como
representantes y mandatarias de organizaciones internacionales, como por ejemplo
, Visa.
Derecho Bancario
... instrumento material de identificacin del usuario, que puede ser
magntico o de cualquier otra tecnologa, emergente de una relacin
contractual previa entre el titular y el emisor , de tal manera se intenta
diferenciar de otros instrumentos como son la tarjeta de compra (aquella que
las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar compras
exclusivas en su establecimiento o sucursales), y la tarjeta de dbito (material
que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar
compras o locaciones, sus importes sean debitados directamente de una cuenta
de ahorro o corriente bancaria del titular), institutos que no son alcanzados
en principio por el mencionado texto legal(5).
3. Concepto
La tarjeta de crdito se ha definido diciendo que es un ... documento
nominativo legitimante, intransferible, cuya finalidad es permitir al
usuario beneficiarse con las facilidades de pago pactadas con el emisor
y las resultantes del contrato celebrado entre ste y el proveedor... (6), sin
embargo, no es slo el plstico lo que se debe conceptualizar; muy por el
contrario, nos encontramos con una relacin de suma complejidad en la cual
pueden llegar a tener hasta cuatro polos, tres de los cuales son esenciales (7).
Este verdadero sistema aparece definido en el art. 1 de la ley argentina
sobre la materia al decir que es un ... conjunto complejo y sistematizado
de contratos individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al usuario
efectuar operaciones de compra o locacin de bienes o servicios u obras,
obtener prstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e
(5) Art. 56: Tarjetas de compra exclusivas y de dbito. Cuando las tarjetas de comp
ra
exclusivas o de dbito estn relacionadas con la operatoria de una tarjeta de crdito,
le sern
aplicables las disposiciones de la presente ley .
(6) FARINA, Juan M., ob. cit., p. 570. Dicha definicin no vara demasiado de la que
surgi
posteriormente de la ley 25.065 (art. 4 ya visto). La jurisprudencia tambin se ha
referido a
ella como ... documentos mercantiles impropios de naturaleza probatoria de vnculos
contractuales... (ver Actualidad Jurdica de Crdoba - General, N 82, p. 5190 y ss.).
(7) La presencia de distintos sujetos ocupando la posicin de colocador y emisor,
agrega
una relacin contractual ms al sistema, siendo hoy lo ms usual.
Derecho Bancario
-De garanta: en cuanto el proveedor puede exigir el pago al emisor de
la tarjeta de las compras realizadas por el usuario habilitado, con la mera
presentacin de los cupones firmados por ste, y controlando la identidad del
cliente y la vigencia de la tarjeta y el lmite de su crdito (11).
5. Origen
Sobre el origen de la tarjeta de crdito, podemos ubicarla en la conocida
ancdota de John Davison Rockefeller (conocido como el hombre ms rico de
todos los tiempos), el cual mediante la simple entrega de sus tarjetas personale
s
obtena crdito de los negocios a los que concurra, tarjetas que eran pagadas
a su simple presentacin en sus oficinas (12).
Dicha mecnica se institucionaliza en el siglo XX en Estados Unidos (13),
alcanzando su total expansin en la segunda mitad de dicho siglo mediante la
participacin de instituciones bancarias, convirtindose en una relacin triangular
ya que el emisor y el proveedor se disocian
En nuestro pas comenz la implementacin de ese instrumento durante la
dcada del sesenta; primero mediante la oferta de tarjetas emitidas en EE.UU.,
y luego con el establecimiento local de sucursales de las emisoras.
6. Naturaleza jurdica
Al tratarse de un sistema de contratos coligados (14), podemos decir que se
trata de una operacin de crdito, pero si se analiza ms detalladamente la
(11) Ver CNCom., SAla B, 6/12/02, Gmez, Carlos c/ Argencard S.A. y Citibank NA ,
citado en AMADEO, Jos L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lex
is Nexis,
Bs. As., 2006, p. 45.
(12) Esta misma forma de actuar se atribuye a Frank McNamara ya en el siglo XX.
(13) Aunque muchas veces no comenzaron participando los bancos, sino que se daba
n
dentro de las distintas ramas del comercio por los empresarios pertenecientes a
ellos. Tal fue
el caso de la Diners Club, que comenz utilizndose para realizar pagos en restaurant
es. El Dr.
Romero Daz ubica como movimiento institucionalizado primigenio, la utilizacin de t
arjetas
que se otorgaban dentro de los hoteles para que los huspedes atendieran sus gasto
s en l
mientras durase su estada (ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 401).
(14) CNCom., Sala B, 31/6/05, Hilgenberg, Olga S. y otro c/ Visa Argentina S.A. y
otro ,
Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 82, p. 5190 y ss
Derecho Bancario
contraprestacin por el pago de un canon peridico, libremente fijado entre
partes, obligndose a colocar y gestionar el manejo de los plsticos en s, sin
que en ningn momento pierda control sobre la actividad la emisora y, por lo
tanto, no se pueda desligar de su responsabilidad. En general, y siguiendo la
metodologa de la ley argentina, no diferenciaremos entre estos sujetos, ni nos
explayaremos sobre su relacin particular.
-Relacin emisor-usuario: esta es la relacin jurdica en donde con mayor
claridad se ve la funcin de crdito de toda la operacin. Sobre el momento de
su inicio hay que aclarar que se perfecciona mediante la firma del contrato,
siendo la entrega de la tarjeta el primer acto de cumplimiento de las obligacion
es
por parte del emisor (22), se trata pues de un contrato consensual, que debe
ser redactado claramente y con tipografa fcilmente legible en ejemplares
para todas las partes (incluido fiador y autorizados), donde las clusulas que
generen responsabilidad para el titular adherente estn redactadas mediante
el empleo de caracteres destacados o subrayados (23).
(22) Se aplicarn por tal motivo el rgimen de las obligaciones de dar y no de hacer
a esta
primigenia obligacin de la entidad emisora y, en tal sentido, debe interpretarse
el art. 8 de la
L.T.C. En contra, ver MUGUILLO, Roberto A., Responsabilidad de la banca frente al
usuario de
tarjeta de crdito , en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al clie
nte (directora:
Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 425.
(23) Dicho contrato debe contener: plazo de vigencia especificando comienzo y ce
se de
la relacin (plazo de vigencia de la tarjeta sin perjuicio de poder pactarse su prr
roga automtica).
Plazo para el pago de las obligaciones por parte del titular; porcentual de mont
os mnimos
de pago conforme con las operaciones efectuadas. Montos mximos de compras o locac
iones,
obras o retiros de dinero mensuales autorizados. Tasas de intereses compensatori
os (el
lmite de los intereses compensatorios no podr superar en ms del 25% a la tasa que e
l emisor
aplique a las operaciones de prstamos personales, en caso de emisores no bancario
s el lmite
de los intereses compensatorios no podr superar en ms del 25% al promedio de tasas
para
operaciones de prstamos personales publicados B.C.R.A.) y punitorios (slo proceder
la
aplicacin de intereses punitorios si no se hubieran efectuado los pagos mnimos ind
icados en
el resumen enviado por el emisor, no podrn superar en ms del 50% a la efectivament
e
aplicada en concepto de inters compensatorio, los intereses punitorios no sern cap
italizables).
Fecha de cierre contable de operaciones. Tipo y monto de cargos administrativos
o de permanencia
en el sistema. Procedimiento y responsabilidades en caso de prdida o sustraccin de
tarjetas. Importes o tasas por seguros de vida o por cobertura de consumos en ca
so de prdida
o sustraccin de tarjetas. Firma del titular y de personal apoderado de la empresa
emisora. Las
comisiones fijas o variables que se cobren al titular por el retiro de dinero en
efectivo. Consecuencias
de la mora (adems de la existencia de los intereses moratorios). Una declaracin en
el
sentido de que los cargos en que se haya incurrido con motivo del uso de la tarj
eta de crdito
Derecho Bancario
el titular (la ley no habilita tal potestad a los autorizados ni a los fiadores)
dentro de los 30 das de recibido(30), detallando claramente el error atribuido y
aportando todo dato que sirva para esclarecerlo. El emisor debe acusar recibo
de la impugnacin dentro de los 7 das de recibida y, dentro de los 15 das
siguientes (31), deber corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la
exactitud de la liquidacin, aportando copia de los comprobantes o fundamentos
que avalen la situacin. Dadas las explicaciones por el emisor, el
titular debe manifestar si le satisfacen o no en el plazo de 7 das de recibidas.
Vencido el plazo, sin que el titular se expida, se entendern tcitamente
aceptadas las explicaciones. Si el titular observare las explicaciones otorgadas
por el emisor, este ltimo deber resolver la cuestin en forma fundada
en el plazo de 10 das hbiles, vencidos los cuales quedar expedita la accin
judicial para ambas partes (32). Mientras dure el procedimiento de impugnacin,
el emisor no podr impedir ni dificultar de ninguna manera el uso
de la tarjeta, pudiendo exigir el pago del mnimo pactado por los rubros no
cuestionados de la liquidacin (33).
Por los saldos adeudados, el emisor podr preparar la va ejecutiva contra
el titular y su fiador, pidiendo el reconocimiento judicial del contrato de emis
in
de la tarjeta y el resumen de cuenta, debiendo acompaar declaracin jurada
sobre la inexistencia de denuncia, previa a la mora, por extravo o sustraccin
de la respectiva tarjeta, ni impugnacin del resumen. De no cumplirse con
estos requisitos, slo se podr accionar por va ordinaria.
(30) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 507 dice: ... si el titular no impugna el
resumen en
tiempo y forma el saldo del mismo se considera aceptado... de todos modos tal re
conocimiento
tcito no impide la impugnacin fundada mediante ejercicio de la correspondiente acc
in
judicial... ; en el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia provincial,
excluyendo
aplicaciones de intereses excesivos aun con aceptacin expresa de stos (ver Actuali
dad Jurdica
de Crdoba, General, N 71, p. 4453 y ss.).
(31) El plazo de correccin se ampliar a 60 das en las operaciones realizadas en el
exterior.
(32) Siendo competentes los jueces del domicilio del titular y del fiador (si la
accin se
dirige hacia los dos, tiene primaca el del domicilio del titular), y prescribiend
o las acciones
ejecutivas al ao y las ordinarias a los tres.
(33) El pago del mnimo que figura en el resumen antes del plazo de impugnacin o
mientras se sustancia ste, no implica la aceptacin del resumen practicado por el e
misor.
Derecho Bancario
-Siendo la obligacin bsica del emisor con el proveedor el abonar las
compras o locaciones realizadas por el usuario, el atraso o su cumplimiento
efectivo diferido (utilizacin de cheques u otros valores que posterguen realmente
el pago efectivo), devengarn un inters igual al compensatorio o por
financiacin cobrados a los titulares por cada da de demora en la efectiva
cancelacin o acreditacin del pago al proveedor.
-Las transgresiones a la regulacin vigente (37) sern inoponibles al
proveedor, si el emisor hubiera cobrado del titular los importes
cuestionados, impidindose de tal manera que el sujeto emisor obtenga
un enriquecimiento incausado (38).
-El proveedor podr preparar la va ejecutiva contra el emisor pidiendo el
reconocimiento judicial del contrato con el emisor para operar en el sistema;
las constancias de la presentacin de las operaciones que dan origen al saldo
acreedor de cuenta reclamado, pudiendo no estar firmadas si stas se han
formalizado por medios indubitables; copia de la liquidacin presentada al emisor
con constancia de recepcin, si ella se efectu. Al igual que en el supuesto de
la relacin emisor-usuario, de negarse la autenticidad de uno de estos instrumento
s
caduca esta va y queda latente la ordinaria (en todos los casos es
competente el juez del domicilio del proveedor).
-Relacin proveedor-usuario: esta relacin est regida por el derecho
comn, estableciendo la L.T.C. que el emisor es ajeno a las controversias
entre el titular y el proveedor derivadas de la ejecucin de las prestaciones
convenidas (39) salvo que promoviera los productos o al proveedor. Eso en el
caso concreto puede ser de difcil dilucidacin, y los autores en una bsqueda
por determinar qu se debe entender por tales verbos han dicho que ... es
adelantar un apoyo... induciendo al usuario a su contratacin... la responsabilida
d
deviene sobre la entidad emisora o entidad bancaria por
estar otorgando al proveedor o producto una suerte de aval del mismo,
y si est promocionndolo debe entenderse que lo es por tener razonable
conocimiento del mismo... (40).
(37) Por ejemplo, no controlar el lmite de crdito de la tarjeta cuando sta es exced
ida, o
su vigencia o la legitimacin del usuario.
(38) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit., p. 525.
(39) No obstante que como dijimos puede ser el incumplimiento del proveedor para
con
el usuario, causa de la resolucin del contrato por parte del emisor.
(40) MUGUILLO, Roberto A., ob. cit., p. 443.
Derecho Bancario
cas que se le han hecho a la ley actual, es la necesidad que se plantea que
para iniciar la va ejecutiva se debe recurrir al reconocimiento de distintos
instrumentos (contratos, resmenes, etc.) y declaraciones juradas (42), sumado
esto a la imposibilidad de volcar estos saldos en cuenta corriente para ejecutar
los
mediante la emisin del ttulo del art. 793 C.Com. (43). Todo esto desencadena
en que la posibilidad para exigir el pago de lo adeudado en una forma
eficaz sea en la prctica imposible (44), siendo un resultado contraproducente
para el sistema, encareciendo el crdito.
B.
1.
El
el
Fideicomiso
Antecedentes
fideicomiso es una figura de vieja data que ha sido reconocida tanto por
derecho latino como por el derecho anglosajn.
Derecho Bancario
ficiario y el fideicomisario como electos propios de la ejecucin del contrato, y
que en caso de no estar identificados, ser considerado tal el fiduciante. La
aceptacin del beneficiario no es requisito necesario para que se configure el
contrato de fideicomiso pero, en cambio, para que el acto tenga validez jurdica,
s se exige que el beneficiario exista y se encuentre individualizado o, en
caso de no existir al momento de la celebracin, que consten los datos que
permitan su futura individualizacin.
Se puede constituir ya sea por contrato o por disposicin de ltima voluntad
(en cuyo caso la transmisin al fideicomisario no puede estar condicionada
a la muerte del fiduciario)
Cuando se constituye por contrato, ste tiene las siguientes caractersticas(51):
-Nominado y tpico: hoy es ms que claro que se trata de un contrato
tpico con una regulacin especfica.
-Bilateral: surgen obligaciones recprocas para fiduciante y fiduciario
-Consensual: desde la misma celebracin del contrato, las partes tienen
obligaciones a su cargo. En especial, la del fiduciante de entregar los bienes
que formarn parte del fideicomiso.
-No formal: el contrato de fideicomiso no tiene una forma determinada
(s un contenido como se ver), aunque para los bienes que se transmitan por
l har falta cumplir con los requisitos de cada clase para la oponibilidad de la
transferencia a terceros.
-Normalmente oneroso: salvo pacto en contrario, el fiduciario tiene derecho
a exigir una remuneracin por su tarea.
-De duracin: se trata de un contrato destinado a durar hasta el cumplimiento
de una condicin o plazo, que tiene un tope mximo de 30 aos
(salvo que su beneficiario sea un incapaz, en cuyo caso podr extenderse
por toda la vida de ste).
-Unitario: se integra con la transmisin del derecho real de propiedad
fiduciaria por un lado, y la limitacin personal a la actuacin de las partes en
vista del cumplimiento del fin del negocio.
-De confianza: es un negocio de confianza en el sentido de que se
transmite a un tercero una masa de bienes para que ste los administre y su
producido sea entregado a un beneficiario.
(51) VILLEGAS, Carlos G. , ob. cit., ps. 559 y 560.
Derecho Bancario
metida; ejercer las acciones de proteccin y recuperacin de los bienes en
sustitucin del fiduciario (art. 18); revocar el fideicomiso si se previ tal facult
ad
en el contrato (no tiene efectos retroactivos).
-Por su parte tiene que cumplir con: transmitir los bienes objetos del negocio;
reembolsar los gastos en que incurra el fiduciario en cumplimiento del
fideicomiso, abonndole la contraprestacin prometida.
b. Beneficiario
Es aquella persona en favor de quien se constituye el fideicomiso (en
realidad ms que una persona o sujeto es un polo que puede estar constituido
por uno o ms sujetos (53)), sean personas fsicas o jurdicas, bastando que
existan datos suficientes para su identificacin en el acto de constitucin del
fideicomiso si no existiesen en ese momento. De no llegar a existir o renunciar,
y no haberse previsto sustitutos, los beneficios pasarn al fideicomisario
y, en defecto de ste, ya sea por dejar de existir, renunciar o no estar previsto,
stos corresponden al fiduciante.
-Son sus derechos: adems de lo que se establezca en el contrato tendr
derecho a exigir al fiduciario el cumplimiento del fin del fideicomiso (solicita
ndo
la rendicin de cuentas y remocin judicial del fiduciario en caso de incumplimiento
de sus deberes), ejerciendo las acciones en lugar del fiduciario (contando
con autorizacin judicial previa).
-Sus obligaciones surgen del texto del contrato y tiene todo el derecho a
rechazar el puesto de beneficiario.
Un sujeto especialsimo es el fideicomisario, a cuya persona, pocas normas
se refieren en la ley 24.441. Este que ser quien en definitiva reciba el
remanente de los bienes al finalizar el fideicomiso, siendo ste su principal
derecho (los autores agregan la posibilidad de ejercer las acciones de proteccin
de los bienes en defecto del fiduciario conforme al art. 18 (54)), siendo sus
deberes los que surjan del contrato o disposicin de ltima voluntad.
(53) De no estar pactado el porcentaje que corresponde a cada uno, se dividirn lo
s
beneficios en partes iguales, y de reducirse su nmero posteriormente, los dems acr
ecentarn
su beneficio en razn de la parte que corresponda a cada uno.
(54) MUSTO, Nstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, p. 379; VILLEGAS, C
arlos
G., ob. cit., p. 570.
Derecho Bancario
-Imperfecta: es imperfecta en el sentido de que va a durar por un plazo
determinado o determinable, o una condicin, es transitoria y est destinada a
pasar a cabeza del fideicomisario. Este carcter temporario debe entenderse
que alcanza tambin a la propiedad fiduciaria propiamente dicha (que recae
sobre bienes que no son cosas). La ley olvid generalizar pero la solucin no
puede ser otra, conforme al principio de congruencia y dado que la diferencia
no tendra sentido ni razonabilidad, lo que surge del art. 25 inc. a). Adems, el
dominio fiduciario, aparte de ese lmite temporario o el menor que se establezca,
que es un plazo resolutorio o extintivo, puede quedar sujeto a una condicin
resolutoria (art. 1 de la ley 24.441) y al producirse su cumplimiento,
tambin se extingue (art. 25 inc. a) (57).
5. Forma
La ley no disciplina un modo especial de instrumentar el negocio, sin embargo
hay que tener en cuenta que:
-Si se constituye mediante testamento habr que estarse a las disposiciones
que fija el Cdigo Civil para la validez de dichos actos.
-Si se celebra por contrato, entre partes ser plenamente vlido, pero
para poder oponerse a terceros la transmisin de los bienes objeto de la convencin,
hay que seguir lo dispuesto para cada cosa en particular (58).
6. Contenido
La L.E.F. indica que el contrato deber contener:
(57) El dominio perfecto es perpetuo (en el sentido de que subsiste independient
emente
de su ejercicio salvo que otra persona lo adquiera por prescripcin, en cuyo caso,
el anterior
titular pierde el dominio en razn del carcter exclusivo).
(58) El carcter fiduciario del dominio tendr efecto frente a terceros desde el mom
ento
en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los
bienes respectivos.
Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes debern tom
ar
razn de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Cuan
do as resulte
del contrato, el fiduciario adquirir la propiedad fiduciaria de otros bienes que
adquiera con los
Derecho Bancario
-Dispensar al fiduciario de su culpa o dolo o de la culpa o dolo de sus
dependientes.
7. Clases
La ley ha previsto dos clases de fideicomisos que se distinguen en funcin
del sujeto que ejerza el carcter de fiduciario; por una parte est el fideicomiso
comn regulado con carcter general en el ordenamiento de la ley y el
financiero, regulado en el arts. 19 y ss., y dos clases segn la forma de constitu
cin:
contractual y testamentario.
Sin embargo, con el desarrollo de la operativa se han ido desprendiendo
tipologas especiales de fideicomisos; as es que hoy tenemos (62):
-Fideicomiso de administracin: generalmente se utiliza en aquellos
casos donde el fiduciario es al mismo tiempo beneficiario y fideicomisario,
transmitiendo sus bienes a un ente especializado para que se los administre de
forma segura y le entregue la renta fija que surge de ellos.
-Fideicomiso de inversin: en este caso se trata de inversiones de riesgo
donde el fiduciario est mandado a colocar los fondos que se le brinden en
activos voltiles que puedan dejar un amplio margen de ganancias, pero cuya
ocurrencia no es segura.
-Fideicomiso de seguros: se designa a la entidad fiduciaria como beneficiaria
del seguro de vida para que al fallecimiento del cliente, la suma se
destine a un fin especfico (63).
-Fideicomiso de desarrollo: se caracteriza por tratarse de grandes
emprendimientos que se intenta sustraer de cuentas de gastos comunes destinndose
una cantidad de dinero especfica que podr ser ampliada pero no
disminuida. Cuando participa el Estado se los denomina fideicomisos pblicos,
y la gran crtica que se realiza est dada por la imposibilidad de control que
tienen los miembros de la sociedad, al ser asignaciones que no se prevn ni
encausan por medio de la ley de presupuesto anual.
(62) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 884 a 901.
(63) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., p. 540.
Derecho Bancario
Al existir esta verdadera escisin del patrimonio de cualquier sujeto, los
bienes sujetos a este rgimen quedarn exentos de la accin singular o colectiva
de los acreedores del fiduciario del mismo modo que su patrimonio no
responder por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las
que slo sern satisfechas con los bienes objeto del contrato; pero tampoco
podrn agredir dichos bienes, los acreedores del fiduciante (quedando siempre
a salvo la accin de fraude por parte de los acreedores de ste).
Por su parte, los acreedores del beneficiario podrn ejercer sus derechos
sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.
Por no tratarse de una persona jurdica, sino que la simple suma de bienes,
la insuficiencia de stos para atender las obligaciones que de ellos resulten,
no dar lugar a la declaracin de su quiebra ni concurso preventivo. En tal
supuesto y a falta de otros recursos proceder a su liquidacin, la que estar
a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes que lo integren y
entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios
previstos para la quiebra.
9. Extincin
El fideicomiso se extinguir por:
-Cumplimiento del plazo o la condicin a que se hubiere sometido o el
vencimiento del plazo mximo legal (30 aos desde su celebracin con excepcin
de que el beneficiario sea un incapaz).
-La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad
(por regla no podra hacerlo); la revocacin no tendr efecto retroactivo.
-Cualquier otra causal prevista en el contrato (67).
-La accin de revocacin por fraude intentada por los acreedores del
fiduciante.
Producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario estar obligado a entregar
los bienes fideicomitidos al fideicomisario (de no estar previsto, corres
(67) ... podra preverse que el fiduciario pueda renunciar y que su renuncia no d lu
gar
a sustitucin sino a extincin del fideicomiso... (LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., ob. cit
., p. 774).
Derecho Bancario
12. Derechos y obligaciones del fiduciario
Como ya dijimos, se trata de un sujeto que recibe los bienes en una propiedad
imperfecta con la finalidad de administrarlos, entregando su producido a un
tercero hasta el suceso de una condicin o la expiracin de un plazo, en cuyo
caso debe entregar los bienes al fideicomisario. Su existencia es esencial al
momento de constituirse el fideicomiso y tratndose de un contrato de duracin
ser sobre este sujeto el mayor nmero de obligaciones a cumplir, aunque
su cese no traiga como consecuencia inmediata la disolucin del negocio ya
que ser reemplazado (ya sea mediante el trmite previsto en el contrato o lo
designe supletoriamente el juez). El fiduciario deber cumplir las obligaciones
impuestas por la ley o la convencin con la prudencia y diligencia del buen
hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l (70),
siendo su incumplimiento causa de remocin judicial, sin descontar la posibilidad
de la existencia de las respectivas acciones por daos y prejuicios.
En resumen stas son:
-Ejecutar los actos que permitan cumplir con el fin encomendado.
-Rendir cuentas de su actuacin. El contrato no podr dispensar al fiduciario
de la obligacin de rendir cuentas, con una periodicidad no mayor a un
ao, la que podr ser solicitada por el beneficiario.
-Mantener separados los bienes dados en fideicomiso como un patrimonio
de afectacin a un fin preestablecido.
-Defender el patrimonio fideicomitido. Se halla legitimado para ejercer
todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos
,
tanto contra terceros como contra el beneficiario.
-Asegurar los bienes que forman parte del fideicomiso.
-Entregar los bienes restantes al finalizar el fideicomiso y prestar la colabora
cin
necesaria para que su transmisin se ajuste a ley.
A su vez cuenta con la posibilidad de: ser retribuido de los gastos y ser
reembolsado por su actuacin (si sta no hubiese sido fijada en el contrato, la
(70) No debe perderse de vista que no hay que analizar la conducta en abstracto,
sino que
se deben considerar las condiciones de tiempo, persona y lugar a la hora de juzg
ar la conducta
del fiduciario (art. 512 C.C.).
Derecho Bancario
trador (que se encarga del manejo y cobranza de la cartera) y un colocador
(que se encarga de la colocacin de los ttulos en el mercado). Visto esto
desde el punto del fideicomiso financiero, el originante de las deudas (o el
estructurador en su caso) es quien siendo titular de una cartera homognea de
crditos y haciendo las veces del fiduciante, los transmite en propiedad fiduciari
a
al emisor/administrador (que sera el fiduciario) que los asla del patrimonio
de todo otro sujeto, recibiendo ttulos representativos de sus derechos
emergentes, los cuales luego podrn ser transmitidos a inversionistas particulares
(que aparecern como beneficiarios del fideicomiso).
Pero la ley es an ms amplia y prev dos tipos de situaciones:
-Tenemos por un lado el rgimen de los Certificados de participacin .
En realidad, no se participa del dominio fiduciario que aparece slo en cabeza
del fiduciario, sino que se trata de negocios en los cuales los tenedores de
estos ttulos no esperan un beneficio inmediato, sino el resultado final de una
administracin (en el objetivo de la ley, una vivienda). En dicho caso no se
persigue un flujo de dinero, y cobra mucha importancia la figura del
fideicomisario al cual irn a parar los bienes si se logra el fin del fideicomiso.
Pero al tener una garanta de carcter importante por detrs, resultan inversiones
de bajo riesgo. Los certificados de participacin sern emitidos por el
fiduciario en base a un prospecto en el que constarn las condiciones de la
emisin, y contendr las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso
al que pertenecen, con somera descripcin de los derechos que confieren.
Podrn emitirse certificados globales de los certificados de participacin,
para su inscripcin en regmenes de depsito colectivo. A tal fin se considerarn
definitivos, negociables y divisibles. Pueden emitirse diversas clases de
certificados de participacin con derechos diferentes. Dentro de cada clase
se otorgarn los mismos derechos. La emisin puede dividirse en series.
Por otro lado tenemos los ttulos representativos de deuda, que aparecen
como obligaciones negociables sujetas a un rgimen especial (73). Esta figura
se orienta a aquellos tenedores que buscan hacerse de un flujo de fondos,
los cuales adquiriendo dichos ttulos, pasan a ser beneficiarios de, por ejemplo,
ejecucin de crditos. Los ttulos representativos de deuda garantizados por
los bienes fideicomitidos podrn ser emitidos por el fiduciario o por terceros,
segn fuere el caso.
(73) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., ob. cit., p. 825.
Derecho Bancario
circulacin, salvo que se trate de modificar el contrato de emisin en cuyo caso
la mayora ser de dos terceras partes de los ttulos emitidos y en circulacin.
Si no hubiese quorum en la primera citacin se deber convocar a una
nueva asamblea la cual deber celebrarse dentro de los 30 das siguientes a la
fecha fijada para la asamblea no efectuada; sta se considerar vlida con los
tenedores que se encuentren presentes. Los acuerdos debern adoptarse con
el voto favorable de ttulos que representen, a lo menos, la mayora absoluta
del capital emitido y en circulacin.
Jurisprudencia
CNCom., 21/9/07, Lagorio, Jos Antonio c/ Banco Galicia y Buenos
Aires S.A. , indito.
La privacin de crdito que debi soportar el actor, como consecuencia
del negligente obrar del banco, fue el que poda disponer y que haba organizado
-mediante el uso de compras con la tarjeta y el pago mnimo automticoconstituyendo ese el perjuicio del que result privado como consecuencia de
la indebida suspensin del servicio de Visa (art. 1069 C.C.), el que habitualmente
utilizaba y que en el caso constituye pauta de interpretacin del modo
en que se trab esa relacin contractual (art. 218 inc. 4 del C.Com.) .
Al estar afectado el derecho del actor al crdito, el fundamento de la
responsabilidad resulta de la violacin del deber del banco de dar el servicio
de la tarjeta de crdito emitida por su intermedio a favor del actor, empero
lo que tcnicamente ha perdido l actor es la chance de disponer de ese
crdito, era una expectativa cierta de contar con crdito para adquirir algn
bien o servicio, pero el crdito tena su costo, de modo que en punto a
mensurar el valor, no es el del crdito mismo, sino una ventaja estimada, la
que en base a lo expuesto y al art. 165 del Cd. Procesal estim en $
1.500 a favor del Sr. Lagorio .
Respecto de la tarjeta de dbito, sostiene el banco que la responsabilidad
por la errnea entrega no le puede ser atribuida, sino que debe ser asignada a
OCA. Sin embargo, fue el banco quien contrat con OCA la distribucin de la
correspondencia a sus clientes, de modo que esa eleccin no le permite liberarse
de la responsabilidad frente al cliente de la entidad financiera por la
indebida entrega de la correspondencia, ello sin perjuicio de los derechos que
estime le puedan corresponder contra esa empresa de correo .
CAPITULO 19
Otras operaciones y contratos
A.
ACEPTACIONES BANCARIAS. 1. Generalidades. 2.
Concepto. 3. Partes.
B.
AHORRO CON PROMESA DE PRSTAMO: RGIMEN.
C.
OTROS CONTRATOS Y SERVICIOS. 1. Seguros. 2.
Mandatos y comisiones. 3. Intermediacin
inmobiliaria. 4. Servicios.
D.
SINDICATOS BANCARIOS.
E.
CLUBES DE BANCOS.
A. Aceptaciones bancarias
1. Generalidades
Este instrumento de crdito supone la existencia de una letra de cambio (1)
(o en algunos casos un pagar (2)) a la cual se recurre como elemento instrumental
que el banco o la entidad financiera se limitar a aceptar (3), asegurando
a su beneficiario (tomador) su percepcin al vencimiento del trmino de
ella; de este modo se genera una serie de obligaciones, en primer trmino
entre librador (que es quien contrat con el banco el servicio de aceptacin) y
tomador (tercero en el contrato de aceptacin) se genera una obligacin de
restituir una suma de dinero que el librador ha percibido, en virtud de la cual
se
gira la letra aceptada por el banco, ste queda a la vez tambin como obligado
directo, en caso de que el librador no pague.
El banco que hubiere pagado puede volver en ejercicio de la accin regresiva
tendiente a recuperar el importe de su erogacin contra el librador, y en
su caso podr hacerlo tambin mediante de alguna otra documental que garantice
el crdito.
(1) Ver decr. ley 5965/63.
(2) En dicho caso al celebrarse el contrato se firma el pagar por parte del clien
te, el cual
es avalado en ese mismo momento por la entidad financiera. Nos referiremos espec
ialmente al
caso de la letra de cambio por ser el que presenta ms dificultades y por ser la f
igura bsica de
la cual se desprende el pagar avalado.
la aceptacin es el acto jurdico cambiario, unilateral, que se comporta como
(3)
negocio abstracto, mediante el cual el girado, o quien desempee su rol, asume la
obligacin
incondicionada, literal autnoma, principal y directa de pagarle al portador legit
imado de la
letra cuando ella se torne exigible
(GMEZ LEO, Osvaldo R., ob. cit., p. 259). Ver e
specialmente
arts. 23 a 31 (Cap. III) del texto legal citado.
Derecho Bancario
sentido de que la propia fama con que cuenta la entidad bancaria es en s un
mtodo de financiacin, ya que su colocacin se volver mucho ms fcil,
conscientes de que el dinero en efectivo no es la nica manera de obtener un
prstamo. Sin embargo, no debe obviarse la posibilidad de que se convierta en
un prstamo de dinero, si es que el banco aceptante paga la letra/pagar sin
haber recibido provisin de fondos por parte de su cliente.
-El cliente (futuro librador): El cliente celebra con el banco un contrato
por el cual ste se obligar a obligarse (valga la redundancia) cambiariamente
en un papel de comercio. A su cargo ser el pago de una comisin, la provisin
de fondos necesarios para que la entidad abone la letra que se le presente al
pago, en caso contrario correr a su cargo el pago del ttulo valor cancelado.
-El beneficiario de la letra/pagar: Este es un tercero ajeno al contrato
de aceptacin, que podr exigir el pago de la letra o pagare sin importar
las razones por las cuales se libr o los vicios que pudo contener el contrato
a que dio lugar.
B. Ahorro con promesa de prstamo: rgimen
El denominado ahorro con promesa de prstamo consiste en un sistema
por el cual un banco o entidad financiera o sociedad especial dedicada a ello,
presenta un rgimen en el cual quienes se incorporen por adhesin al plan,
gozarn de la posibilidad de tener un crdito en las condiciones establecidas
en el plan, siempre que en forma previa hayan aportado en forma de ahorro
una suma determinada de dinero, todo como parte del mismo plan, de tal modo
que al momento de otorgarse el prstamo, quien lo recibe se convierte en
prestatario de una parte de los fondos que configuran el sistema al cual l
mismo aport para su configuracin (5); por otro lado, el sistema se limita a
(5) Se ha dicho respecto a la categorizacin de estos contratos que
la expresin
ahorro y prstamo para fines determinados implica un concepto genrico que comprende
todo sistema que descansa sobre el necesario ahorro previo que el adquirente deb
e hacer
hasta haber completado un monto mnimo previsto en el contrato, lo que, logrado, l
e otorgar
el derecho a recibir un prstamo o un bien o un servicio, cuyo saldo deber abonar e
n el
nmero de las restantes cuotas estipuladas. Si se trata de un bien, se aplicar a cu
enta del
precio el monto ahorrado (FARINA, Juan M., ob. cit., ps. 539 y 540).
Derecho Bancario
En este sentido, como sostienen Weingarten y Ghersi,
detrs de la
apariencia formal de independencia de estos distintos acuerdos... se oculta
un nico negocio (global) puesto que todos responden al mismo propsito
econmico que a travs de ellos se pretende obtener, a pesar de que
las prestaciones sean diferentes. Lo que en realidad ocurre, es que esa
nica unidad econmica que representa el negocio realizado -la compraventaha sido fraccionada en dos relaciones distintas (8).
Este nexo econmico funcional entre ambos acuerdos que se concluyen,
lleva a que desde el aspecto jurdico stos no puedan ser considerados como
absolutamente independientes, pues ello implicara desvincularlos de la operacin
que quiere articularse, haciendo aparecer como formalmente separado
lo que desde el plano del contenido econmico-jurdico, constituye una indisoluble
unidad.
Es que ms all de la forma jurdica que se utilice para instrumentar
la operacin hay un resultado comn que trasciende a cada contrato particular,
lo que obliga a atender ms que nada a la verdadera realidad econmica
subyacente, con independencia de los lmites formales de cada
uno de los contratos.
Si el cumplimiento de uno de estos contratos deviene de cumplimiento
imposible, por una causa ajena al ahorrista-comprador , la consecuencia es
que la ineficacia de ese contrato se debe trasladar al otro pues la operacin
econmico-jurdica global es querida por el comprador como un todo.
Por tal motivo, si la empresa vendedora no puede entregar el vehculo
prometido y perfectamente individualizado, como consecuencia de un motivo
que le es imputable, no puede pretender que quede sin efecto el contrato de
compraventa, pero manteniendo la vigencia del contrato de ahorro previo para
inducir al ahorrista a adquirir cualquier otro objeto que comercialice la empresa.
Es ms, la sociedad administradora de los fondos no puede librarse de
particularidades, en atencin a la tcnica de comercializacin que importa la operator
ia, donde la
administradora acta como intermediaria o como integrando lisa y llanamente un grupo
econmico
con la terminal, constituyen el ahorro previo para fines determinados un mero sist
ema de
comercializacin . (CNCont. Adm., Sala I, 30/12/98, Autolatina Argentina S.A. de Ahorr
o
para Fines Det. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 2718/95 , indito).
(8) WEINGARTEN, Celia - GHERSI, Carlos, Los contratos conexados , L.L. 1997-F-1350.
Derecho Bancario
de una garanta sobre el bien adquirido), el suscriptor deja de abonar las
hasta all denominadas cuotas de ahorro , y pasa a adeudar las de amortizacin
del prstamo que recibi de la colectividad de ahorristas, representados
al efecto por la sociedad de ahorro. De dicho fondo debe, adems, reservarse
un porcentaje para atender los pedidos de rescate , ya que los
suscriptores, en perodo de ahorro, tienen en todo tiempo el derecho de rescindir
unilateralmente sus contratos, debiendo la sociedad reintegrarles lo
ahorrado en un plazo determinado.
Ahorro para fines determinados por ciclo cerrado o grupos sin reposicin .
La modalidad conocida como grupo cerrado de suscriptores o grupo
de ciclos cerrados sin reposicin , es la ms practicada actualmente, en
especial con el objeto de la adjudicacin directa de bienes semidurables, como
automviles o electrodomsticos aunque tambin se la puede aplicar para la
adquisicin de sumas de dinero para la adquisicin de bienes. A diferencia de
la modalidad de ciclo abierto , en la que los pagos de los suscriptores confluyen
a la formacin de un fondo nico de adjudicaciones y reintegros o rescates,
en sta se constituyen los denominados grupos de suscriptores , con una
cantidad inicial de stos, igual al doble de la duracin total del plan (p. ej. en
contratos de 50 meses, el grupo es de 100 suscriptores), realizndose el agrupamie
nto
sobre pautas homogneas e igualitarias (igual plazo, cuota, bien o
suma de dinero, etctera). Dichos grupos son cerrados en cuanto su nmero
inicial de suscriptores no puede excederse (s disminuirse por extincin
de contratos individuales por renuncia, rescisin o resolucin durante su vigencia),
y sin reposicin , pues los contratos extinguidos no pueden ser reemplazados
con otros concertados posteriormente; slo cabe la transferencia
de contratos, que no altera dicho nmero, sino que produce novacin subjetiva
por la sustitucin de la persona del suscriptor. Los fondos de adjudicacin y
reintegros son mltiples e independientes; cada grupo tiene uno distinto.
Ahora bien, en estos contratos se suele pactar que la obligacin del suscriptor
de abonar la cuota comienza desde el momento de su adhesin, estando todava
pendiente la constitucin del grupo y siendo a su riesgo el caso de que no
se forme, en este sentido dicha estipulacin resulta vejatoria en tanto,
se
hace depender la suerte del suscriptor de la formacin o no del grupo,
es una estipulacin que contrara el equilibrio de los intereses pactados,
por cuanto se hace asumir al consumidor un riesgo estrictamente empresario,
cual es la posibilidad de crear un mercado de colocacin por el
fabricante de sus productos, al contado, de manera que el grupo que se
Derecho Bancario
preponderantemente aleatorio y la entidad obtiene beneficios excesivos, sin
causa legtima, lo que ha llevado a ver estas operaciones en pugna con el art.
953 C.C., y de all que se propugne su nulidad.
En el ao 2004 la Inspeccin General de Justicia dict la Resolucin General
N 26 (12), por medio de la cual se vino a poner una suerte de norma marco
aglutinadora de toda una serie de resoluciones que se dictaron desde la dcada
del 70 (se expresa en los considerandos:
subsiste a la fecha la dispersin
normativa resultante del ejercicio por parte de esta Inspeccin General de
Justicia , y dice el art. 3 de la resolucin: A partir de la vigencia de la
presente, quedan derogadas todas las resoluciones generales dictadas por
la Inspeccin General de Justicia en el ejercicio de las facultades reglamentarias
reconocidas por las leyes Nros. 11.672 -t.o. del ao 1999-, 18.805
y 22.315, por el decreto N 142.277/43 y por toda otra norma de habilitacin,
en cuanto se opongan a las Normas que se aprueban , reafirmando
de tal manera el carcter genrico de esta nueva regulacin).
C. Otros contratos y servicios
1. Seguros
Hay seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotizacin,
a resarcir un dao o cumplir una obligacin convenida si ocurre el evento previsto.
Este tiene por objeto toda clase de riesgos salvo prohibicin expresa de la ley.
Es un contrato de naturaleza consensual, aleatorio, celebrado de buena fe,
y se presume que el periodo de seguro es anual, salvo que por su naturaleza se
calcule por un tiempo distinto.
La responsabilidad del asegurador comienza desde las 12 del da en que
comienza la cobertura y finaliza a las 12 del da en que finaliza el plazo estable
cido,
salvo pacto en contrario.
Se entiende por riesgo todo hecho eventual generalmente futuro, del cual
puede derivar un dao. Por prima se entiende el precio que paga el asegurado.
(12) El art. 6 de la ley 11.672 (y sus modificatorias) otorga esta facultad.
Derecho Bancario
Por su parte, en la comisin existe una relacin de gnero a especie con el
mandato. Habr comisin cuando quien realice negocios por otro los haga
actuando en nombre propio y sobre negocios perfectamente individualizados.
La comisin genera una relacin interna (comitente y comisionista) y otra
relacin externa (comisionista con el tercero). La relacin se consuma entre
comitente y comisionista y el tercero permanece ajeno a ello. Los bienes que
adquiere el comisionista hasta que los transfiere son de su titularidad.
Para finalizar, recordemos que la L.E.F.(14) prev la posibilidad de realizar
mandatos y comisiones conexas con las operaciones para las cuales cada
entidad se encuentra habilitada.
3. Intermediacin inmobiliaria
Esta forma negocial se desarroll como una necesidad de la banca de
contar con otra fuente de recursos, posibilitando un robustecimiento del sistema
financiero.
En una primera etapa se despleg la actividad inmobiliaria por las entidades
financieras con el fin de canalizar para la venta todos los inmuebles recibidos
en dacin de pago, por arreglos de deudas con los clientes.
Con el desarrollo y el libre ejercicio de la actividad bancaria, sta se expandi
ms all de la simple mediacin entre la oferta y la demanda de recursos
financieros e ingres en el mercado de servicios por medio de mandatos y
comisiones. Esta actividad est permitida por la Constitucin Nacional, por los
arts. 14 y 17 que privilegian la libertad de ejercer toda industria lcita. La ley
de entidades financieras (21.526) la permite en los arts. 21, 22 inc. k, 23 inc.
g,
24 inc. 1, 25 inc. g, 26 inc. f y, a contrario sensu, por el art. 28 inc. a.
Para cierta doctrina, la actividad inmobiliaria estara reservada a los bancos
hipotecarios y, como actividad colateral, a los bancos comerciales, que por el
art. 21 pueden realizar todos los actos que no le estn expresamente prohibidos.
Respecto del corretaje, actividad mediadora entre la oferta y la demanda,
el Cdigo de Comercio establece que slo puede ser ejercida por una persona
(14) Art. 22 inc K; art. 23 ing. G; art. 24 inc. L; art. 25 inc. G; art. 26 inc.
E.
Derecho Bancario
D. Sindicatos bancarios
En ocasiones las necesidades de financiacin de los clientes superan con
creces la disponibilidad crediticia de la propia entidad o exceden sus mrgenes
de asuncin de riesgos.
Esto conspira contra la empresa que le insume mayores costos en tanto
debe salir a realizar contratos ante distintas entidades para financiar un proye
cto
nico.
El sindicato bancario busca lograr la participacin de varias entidades en
un solo negocio, contenido adems en un solo contrato.
Se utiliza la expresin sindicatos bancarios , para referirse al acuerdo de
ms de tres bancos para la celebracin de un contrato comn con un mismo
cliente. Generalmente se trata de grandes clientes institucionales, ya sean
pblicos y privados, que desean realizar operaciones de gran complejidad que
no pueden ser soportadas por una sola institucin, por esto y con motivo de la
necesidad de diversificar riesgos, es que la operacin es emprendida por varias
instituciones que actan bajo la representacin de un banco gerente, est
destinado a dar respuesta al financiamiento de proyectos de inversin de envergadu
ra,
o bien a empresas altamente profesionales requirentes de asistencia
crediticia en gran escala. El cliente recurre a una institucin de su confianza
la cual, por imposibilidades tcnicas o bien por conveniencia, teniendo presentes
los riesgos que supone todo crdito de importancia no slo en el monto
sino tambin en sus plazos, se toma la decisin de no abordar el compromiso
financiero en forma individual, desde all la institucin liderar una suerte de
licitacin privada que ste organizar en bsqueda de entidades colegas interesadas
en apoyar el emprendimiento y participar en el sindicato financiero (15).
(15) La figura de este banco lder del emprendimiento, suele denominrsela banco jefe
de fila , lider , arranger bank o auspiciante . A su vez, el banco lder o jefe de fila s
e
recurrir a los denominados bancos directores que son aquellos que en colaboracin co
n l y
con la aprobacin del tomador del crdito o emisor de ttulos, colaboran en la etapa p
recontractual
de la formacin del sindicato. Mientras transita la etapa previa a la constitucin e
fectiva del
sindicato de bancos, el arranger bank en conjunto con sus bancos manager, o dire
ctores,
comienza con el intercambio de informacin del cliente, relativo a la situacin patr
imonial y
financiera de la empresa, antecedentes comerciales, anlisis de la trayectoria emp
resaria, todo
con el objeto de que los futuros integrantes del sindicato puedan efectuar un anl
isis de tales
datos (la preparacin de ese prospecto del cliente y su posterior divulgacin por pa
rte del
Derecho Bancario
mente la distribucin de los riesgos que acompaan a esta clase de operaciones,
pero manteniendo la unidad de la relacin contractual.
Se puede hablar de sindicatos a priori o a posteriori. En el primero, el
sindicato estar constituido a la hora de la celebracin del contrato de crdito
sindicado o emisin de ttulos; en el segundo, el contrato ser celebrado por
una o ms entidades bancarias, pero con la posibilidad de que en el desarrollo
de aqul se le incorporen nuevas entidades.
Comnmente, en funcin de la complejidad (17) de las relaciones nacidas
de estos contratos, los sindicados suelen constituirse a priori, no obstante, no
es extraa la formacin del sindicato a posteriori.
Otro motivo de distincin entre los sindicatos bancarios lo representa la
variabilidad en sus componentes. Algunos sindicatos bancarios se constituyen
con clusula de estabilidad, o sea que sus integrantes deben permanecer
en ellos mientras perduren las relaciones jurdicas asumidas en el contrato
sindicado, en otros, la metodologa de la operacin prev expresamente la
intervencin de nuevas entidades bancarias no participantes en el inicio del
contrato, pero que podrn hacerlo mediante la adhesin.
La pluralidad de sujetos integrantes del sindicato bancario produce efectos
jurdicos internos y externos.
En el frente externo de la operacin crediticia, los acreditantes representan
la titularidad de una obligacin colectiva de concesin de crdito o emisin
de acciones, que se traduce en la asuncin, por parte de cada una de ellas, de
una parte correspondiente al crdito, o sea la prestacin total asumida por el
sindicato. Se trata de una obligacin mancomunada que origina un haz de
deudas y crditos independientes, que recaen sobre las fracciones de la totalidad
de la prestacin. Cada entidad acreditante se compromete a contribuir al
sindicato con una cuota del crdito, y ser a su vez acreedora de dicha cuota,
en su totalidad o a prorrata con los restantes integrantes del sindicato si el
cumplimiento de la operacin fuere parcial.
(17) Los contratos basados en la sindicacin bancaria suelen contener una enorme c
antidad
de previsiones, muchas de ellas muy extensas. Son minuciosos a la hora de descri
bir los
ms nfimos detalles de la operacin de crdito, las relaciones internas y externas del
sindicato,
y dems temas operativos. Suelen contener un captulo inicial en donde son definidos
ciertos
trminos que aparecen claros, no obstante lo cual, a los fines de evitar equvocos,
se les
determina el contenido exacto.
Derecho Bancario
La estructura compleja, ya mencionada, implica la participacin de varias
entidades que se ubican en distintos estratos; tenemos:
El arranger bank o banco jefe de fila: El arranger bank es el que
recibe el pedido del solicitante del crdito, y tiene a su cargo obtener de otros
bancos colegas su participacin en este sindicato de prestamistas, con el fin
de que efecten tambin desembolsos para su participacin. O sea que es el
encargado de organizar el sindicato de bancos. Su papel trascendental se desenvu
elve,
por lo tanto, en los momentos previos a la celebracin del contrato de
crdito, y en ello radica precisamente una de sus diferencias esenciales con el
banco agente, que desarrolla su actuacin ya en fase de ejecucin del contrato.
Esto no impide, como veremos, que aqul o el arranger, sean la misma
entidad, situacin perfectamente compatible. El arranger asumir, entonces,
responsabilidad por el contenido de dicho informe, el banco jefe de fila ser un
verdadero auditor de la situacin empresaria del solicitante del crdito. No
vemos dificultad en calificar como mediacin a la relacin jurdica que nace
en el momento en que el solicitante del crdito sindicado encarga a los bancos
jefe de fila que se pongan en contacto e inicien los tratos con aquellas entidad
es
que puedan estar interesadas, segn ellos, en formar parte del futuro contrato.
En el mbito de nuestro derecho, podramos convenir en que la relacin entre
el arranger y el peticionante del crdito se enmarcara respecto del primero, en
la figura del agente de comercio sin representacin .
Los bancos managers o directores: En el desarrollo del negocio de crdito
sindicado, en la etapa precontractual, el arranger puede solicitar la participac
in
de otras entidades colegas que actuarn como gerentes de la operacin
y participarn no slo en la bsqueda de entidades bancarias interesadas
en intervenir de la operacin crediticia sindicada, sino inclusive en la elaboracin
y aprobacin del informe del cliente.
Bancos partcipes o simples participantes: Estos bancos son los prestamistas
que participan en el crdito sindicado, pero que no tienen ttulo o
papel publicitario alguno. Generalmente intervienen con montos menores que
otros bancos que ostentan ttulo gerencial en la transaccin. En una gran operacin
de sindicacin, la mayora de los bancos se ubica en esta categora y
poseen menor nivel de compromiso. La obligacin fundamental que tienen los
bancos acreditantes es la puesta a disposicin del cliente de los fondos con
(22) Son sus funciones: recibir las solicitudes de disposicin de fondos por parte
del
cliente; centralizar los pagos que el acreditado debe realizar, por amortizacin,
intereses y
Derecho Bancario
El perodo de devolucin del crdito suele estipularse a mediano o largo
plazo, fijando las fechas respectivas de cancelacin. Como en todo contrato
de crdito, los trminos tienen un significado sustancial, atento a que el incumplim
iento
que de ello derive provocar, segn las previsiones contractuales, la
mora y caducidad de plazos estipulados.
Los pagos de los crditos sindicados deben ser efectuados en cuentas del
banco agente, a los fines de obtener la liberacin que todo pago supone. El
banco agente, representante del sindicato, canaliza todos y cada uno de los
movimientos de fondos provenientes de la operacin crediticia sindicada.
Si se trata de crditos de carcter internacional, es habitual que la cuenta
del agente est radicada en el pas de origen de la divisa estipulada, lo cual
comporta la incidencia de sus leyes sobre la lex contractus, cuestin que en
determinados casos, como se ver, puede tener gran trascendencia.
En los crditos sindicados, la moneda pactada para el pago suele ser considerada
como un elemento esencial del contrato, porque hay que pensar en
que habitualmente se trata de la misma moneda con que los bancos han realizado
sus prestaciones, y por esta razn la imposibilidad objetiva que el acreditado
pueda tener para conseguirla no suele ser considerada a los efectos de
exonerarle de su obligacin de pago puntual y, por lo tanto, de liberarle de las
consecuencias de su incumplimiento
comisiones; distribuir los pagos de capital e intereses en funcin de cada aporte
que efectan
los bancos acreditantes; determinar, conforme pautas contractuales, los servicio
s de intereses
que debe pagar el acreditado; recibir y transmitir las mltiples comunicaciones en
tre el acreditado
y los bancos acreditantes; llevar a cabo un claro papel negociador; tambin podra a
sumir
el carcter de fiduciario a los fines de recibir garantas en beneficio del propio s
indicato. Si bien
los bancos agentes suelen reservarse atribuciones discrecionales, en caso de dud
a con relacin
al contenido u obligaciones a su cargo deber obtener instrucciones expresas por p
arte del
sindicato para quedar liberado de responsabilidades. Deber guardar observancia de
las disposiciones
legales o reglamentarias que incidan directa o indirectamente en el negocio de c
rdito
sindicado que se haya realizado. Tendr como compromiso adicional priorizar la def
ensa de los
intereses colectivos del sindicato, y no los intereses propios, recordando que e
l banco agente
tambin suele actuar como banco acreditante. Se trata, en sntesis, de una obligacin
de lealtad
del banco agente hacia el sindicato, debiendo mostrarse equilibrado a los fines
de evitar los
conflictos de intereses que podran plantearse con motivo de las relaciones comerc
iales con el
acreditado. El banco agente debe respetar el destino de los fondos y hacer entre
ga de ellos al
cliente, conforme han sido dispuestas las instrucciones o acuerdos en el crdito s
indicado.
Debemos recordar que los bancos ponen el dinero a disposicin del acreditado por m
edio de las
cuentas del banco agente, que es el encargado de liquidar la etapa crediticia co
rrespondiente.
Derecho Bancario
-Clusulas de prohibiciones de afianzar y limitaciones a la distribucin
de dividendos.
-Otras obligaciones negativas: En lneas generales, los compromisos u
obligaciones de carcter negativo transcriptos son los que usualmente se incorpora
n
en contratos como los que se analizan; sin embargo, hay otras obligaciones
adicionales, entre las cuales pueden encontrarse la de limitar el monto
de inversiones, no constituirse en estado de disolucin y liquidacin, no
efectuar fusiones sin el consentimiento previo del sindicato bancario, no tomar
participaciones en otras sociedades sin consentimiento del sindicato.
-Clusulas de proteccin ligadas a las circunstancias que rodean a la
operacin de crdito: Como se ha advertido en el desarrollo de las clusulas
de garanta atpica, una preocupacin permanente de los acreditantes estriba en
que el crdito contine rodeado de las mismas circunstancias fcticas y jurdicas
que se han considerado como determinantes a la hora de decidir la realizacin
de la operacin. Encontramos: clusula de ilegalidad (28), clusula de incremento
de coste(29), clusulas de proteccin ligadas a los incidentes del mercado(30).
econmico financiera durante la vigencia del contrato, evitando de esa forma que s
e produzca
el desmembramiento de sus activos, por ejemplo como transferencias de bienes inm
uebles,
ventas de marcas de fbricas, liquidacin de carteras de ttulos u obligaciones, etc.
(28) No es otra cosa que prever contractualmente la imposibilidad sobrevenida po
r factores
externos a la voluntad de los partcipes.
(29) Los contratos de crditos sindicados suelen prever los aumentos de coste deri
vados
de la modificacin de tasas de intereses o tipo de cambio, o sea previsiones habit
uales en tal
sentido. Se trata entonces de disposiciones legales o reglamentarias que obligue
n a las entidades
bancarias consorciadas, o a alguna de ellas, a efectuar reservas especiales, enc
ajes, modificaciones
de su relacin tcnica patrimonial, cargos por pasivos obtenidos para la conformacin
del
sindicato, de modo tal que incremente el coste de los fondos que dichas entidade
s han puesto
a disposicin del acreditado por medio del sindicato bancario. A manera de solucin
contractual
de esta situacin, clusulas como la analizada prevn que tales costes sern asumidos po
r el
acreditado, o bien que el banco acreditante tendr la posibilidad de ser sustituid
o en el sindicato
bancario, por otra entidad financiera que no se halle afectada por medidas como
las indicadas.
(30) Con este tipo de clusulas se tiende a incluir en los contratos mecanismos de
salvaguarda
del sindicato frente a los posibles y diversos incidentes que pueden acontecer e
n el
mercado, incidentes que se producen como consecuencia del mal funcionamiento del
mercado,
o bien por un cambio en el contexto legal o reglamentario en que se desenvuelve,
pero que se
traduce -en definitiva- en la imposibilidad para alguna o varias de las entidade
s consorciadas,
sea de obtener la moneda pactada para hacer honor al crdito, o de fijar el tipo d
e inters
conforme a las reglas previstas.
Derecho Bancario
mencia o quiebra del acreditado, liquidacin judicial o administrativa de un
banco acreditante (34).
-La denuncia del propio acreditado: Por regla general, adems de
establecer una serie de justas causas que le permiten al acreditado denunciar
unilateralmente el contrato, esta facultad viene sindole reconocida de manera
incondicional, si bien su ejercicio est sometido a la observancia de determinados
requisitos. Respecto de la denuncia del contrato efectuada por el
propio acreditado, se consideran causales de justa causa aquellas circunstancias
que derivan de la aplicacin de las clusulas de incremento de coste, o
bien de la clusula de ilegalidad.
-La denuncia de los miembros del sindicato bancario: Para concluir
este punto nos parece conveniente transcribir algunos supuestos de denuncia
del contrato por justa causa de cualquiera de los miembros del sindicato (35).
(34) La liquidacin de uno de los bancos acreditantes que integran el sindicato ba
ncario
no produce necesariamente la extincin del contrato. Esta es una de las interesant
es cuestiones
que trae aparejada la constitucin del sindicato bancario. Por previsiones contrac
tuales
se han de establecer los mecanismos que el propio sindicato bancario adoptar para
sortear
el obstculo de la quiebra de uno de los bancos acreditantes. Tales previsiones co
ntractuales
tienen como objetivo, justamente, el de evitar que dicha circunstancia derive ha
cia la extincin
del contrato.
(35) Son consideradas justas causas los supuestos vinculados a la conducta del a
creditado
tales como falta de pago de cualquiera de los servicios o amortizaciones conveni
das; incumplimiento
de cualesquiera de las restantes obligaciones nacidas del contrato, pero en espe
cial
aquellas que dieron origen a las denominadas garantas atpicas ; falseamiento o inexac
titud de
las informaciones proporcionadas durante la elaboracin del contrato, o durante su
vigencia,
principalmente de aquellas que hayan dado lugar a la formacin de la voluntad cont
ractual por
parte del sindicato. Supuestos vinculados a la situacin patrimonial y financiera
del acreditado:
declaracin de quiebra o presentacin en concurso preventivo del acreditado; disoluc
in o
liquidacin voluntaria de la sociedad del acreditado; prdida de la administracin soc
ietaria, o
su control por mecanismos de intervencin judicial o veeduras; embargo sobre bienes
de la
empresa; el incumplimiento de compromisos de pago para con terceros, incluido el
Fisco;
iniciacin de acciones judiciales en su contra, que puedan poner en peligro la con
tinuidad de la
empresa, en especial si en tales procesos se pretende llevar adelante la ejecucin
de garantas
reales constituidas; enajenacin de activos importantes, y en particular de los no
autorizados
Derecho Bancario
Jurisprudencia
CNCC.Fed., 14/2/08, Quercia, Roberto Juan Aquiles c/ Banco de la
Nacin Argentina s/ daos y perjuicios , indito.
El seor Roberto Quercia, fallecido el 5/5/98, celebr un contrato bancario
de servicio de caja de ahorro con el Banco de la Nacin Argentina S.A.,
sucursal Luis Mara Campos, siendo consumidor final de una relacin que la
doctrina y la jurisprudencia califican de consumo No necesito profundizar
en posiciones doctrinales para sostener que, frente a los seores Quercia
-Roberto y Roberto Juan Aquiles- el banco aparece como un prestador que se
halla dedicado profesionalmente a la actividad de crdito activa y pasiva y a la
actividad de asistencia financiera. Ello permite sustentar el estndar de apreciac
in
de sus conductas en el art. 902 del Cdigo Civil y, desde este enfoque,
me parecen suficientemente demostradas la violacin al deber de informacin
y la frustracin culposa de un derecho crediticio del cliente, como era el derecho
del beneficiario del seguro a cobrarlo una vez ocurrido el siniestro .
El banco cometi errores groseros y, por tanto, no actu con idoneidad
profesional y su conducta merece el calificativo de culpable o negligente en
las siguientes situaciones: a) consider inmovilizada una cuenta que no lo estaba,
pues en ella se efectuaba un dbito automtico mensual -nada menos
que la prima de un contrato de seguro en vigor celebrado por el titular de la
cuenta con un grupo de aseguradoras, de conformidad con un producto ofrecido
por el banco-, b) tom la decisin equivocada de transferir a saldos
inmovilizados los fondos existentes en la cuenta N 69005517 de los seores
Quercia, provocando por error el cierre de la cuenta y la rescisin del contrato
de seguro -cuya prima no se pudo debitar en los perodos siguientes-; y c)
omiti la comunicacin fehaciente al titular o titulares de la cuenta del pase
del saldo a Inmovilizados . Esto significa que a partir del 1/2/95 los seores
Roberto Quercia o Roberto Juan Aquiles Quercia, de haber sido notificados
de la errada decisin de la entidad bancaria, podran haber reclamado y exigido
la rectificacin del error, manteniendo la cuenta activa y disponible para el
dbito automtico de la prima mensual. Como el Banco de la Nacin Argentina
omiti la comunicacin, los titulares de la cuenta permanecieron en ignorancia
de la equivocada transferencia bancaria y no pudieron evitar sus gravosas
consecuencias .
La rescisin del seguro guarda relacin de causalidad apropiada con
el comportamiento negligente del banco respecto de la caja de ahorro N
CAPITULO 20
Garantas
A.
PRENDA COMERCIAL. 1. Concepto. 2. Clasificacin.
3. Caracteres. 4. Forma y prueba. 5. Objeto. 6.
Capacidad. 7. Obligaciones garantizables. 8.
Extensin. 9. Efectos. 10. Ejecucin de la garanta.
a. Ejecucin extrajudicial. b. Ejecucin judicial.
B.
PRENDA CON REGISTRO. 1. Problemtica. 2. Prenda
agraria. 3. Prenda con registro. a. Concepto. b.
Denominacin. c. Naturaleza jurdica. d.
Caracteres. e. Clases. f. Elementos. g. Negociacin.
h. Efectos del contrato. i. Extincin del contrato. j.
Proteccin penal.
C.
FIANZA. 1. Concepto. 2. Fianza y otras figuras
afines. a. Aval y fianza. b. Otras figuras afines. 3.
Caracteres, 4. Fianza civil y comercial. 5.
Capacidad, 6. Objeto. 7. Efectos. 8. Extincin.
D.
OTROS INSTITUTOS. 1. Carta de crdito. a. Clases. b.
Objeto. c. Requisitos. d. Efectos. e. Arbitros. 2.
Cartas de recomendacin. 3. Garantas a primera
demanda o primer requerimiento.
A. Prenda comercial
1. Concepto
El Cdigo de Comercio argentino, en su art. 580 nos da un concepto del
contrato de prenda comercial al decir que ... es aquel por el cual el deudor o
un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y
garanta de una operacin comercial.
Su calidad de comercial est determinada por haber sido dada en garanta
de una obligacin u operacin comercial (art. 580) pero tambin cuando una
de las partes sea un comerciante (acto de comercio unilateral, doctrina de los
arts. 6 y 7).
Se trata de un tpico contrato de garanta real, al limitarse al valor mximo
que pueda tener la cosa (por oposicin a la fianza que tiene efecto personal al
comprometer todo el patrimonio del deudor), que adems es real en el sentido
que para su perfeccionamiento necesita de la entrega de la cosa.
2. Clasificacin
En trminos generales la prenda puede clasificarse de la siguiente manera:
PRENDA CIVIL
COMERCIAL Comn (con desplazamiento)
Con registro (sin desplazamiento)
Derecho Bancario
5. Objeto
La ley comercial argentina otorga una gran amplitud a los bienes que
pueden ser objeto de este contrato; dice el art. 583: Pueden darse en prenda
bienes muebles, mercancas u otros efectos, ttulos de la deuda pblica,
acciones de compaas o empresas, y en general cualesquiera papeles de
crdito negociables en el comercio , de esta manera no existe ningn inconveniente
en prendar diversos tipos de bienes siempre que tenga existencia
actual (2), y as tenemos:
-Prenda sobre todo tipo de bienes muebles (es el caso ms comn y no
requiere ningn tipo de explicacin especial).
-Prenda sobre derechos industriales (marcas, patentes, modelos industriales
y de utilidad) e intelectuales.
-Prenda de conocimientos de embarque, adems de la entrega es necesario
el endoso en garanta de dicho documento.
-Prenda sobre ttulos valores y papeles de comercio: dentro de este tem
incluimos tanto aquellos documentos que se negocian en el mercado de valores
(acciones, debentures, etc.) como a los que se negocian directamente
entre los sujetos (pagar, factura, etc.). En todos estos casos, donde el deudor
del documento es un tercero, no har falta su notificacin para perfeccionar
el contrato; y si aun no se inscribiera en el ttulo que la entrega de l
fue en garanta , el otorgante podra probar por cualquier medio esta situacin
(art. 586); si se trata de acciones ser necesaria la entrega sumada a la
inscripcin del contrato (art. 213 inc. 4 L.S.C., al ser nominativas no
endosables, el dominio de ella se perfecciona con la inscripcin en el libro de
registro de accionista, de modo que el gravamen deber constar en l), no
as en el caso de acciones llevadas solamente en anotaciones de cuenta y de
fecha cierta o la identidad de la cosa o el monto del crdito, debe recurrirse a l
os medios de
prueba establecidos en el mismo, entre ellos, los libros de los comerciantes, co
n independencia
de lo que prescribe a este respecto el Cdigo Civil
(CNCom., Sala A, 31/10/1988, Cica
S.A. s/ Concurso preventivo s/ Verificacin de crditos por Carls Ca. Financiera S.A. ,
L.L.,
1989-A-468).
(2) Aun cuando se trate de cosa ajena (sea robada, perdida, etc.), si el acreedo
r es de buena
fe conservar los derechos personales contra el fiador (doctrina de los arts. 3213
a 3216 del
Cdigo Civil aplicable supletoriamente).
Derecho Bancario
facerse con el precio. Quien recibe... debe tener capacidad... pues se
obliga a conservarla y restituirla una vez pagada la deuda... (6).
7. Obligaciones garantizables
Son susceptibles de garanta prendaria las obligaciones presentes, futuras,
ciertas o inciertas, a plazo o bajo condicin, sin distincin de si la condicin es
resolutoria o suspensiva, no obstante lo cual, un problema especial se presenta
en el caso de garantas de obligaciones futuras. Veamos la hiptesis especfica
de la prenda que garantiza el pago del saldo deudor de una cuenta corriente
bancaria; en ese supuesto, cuando dicha deuda no exista al momento de la
constitucin y que puede o no llegar a existir ... las obligaciones son futuras
y eventuales y la prenda parece garantizar obligaciones que an no
se han producido... la prenda viene a garantizar el desempeo futuro del
cuentacorrentista... de modo que si bien puede constituirse en futura la
consecuencia de la prenda, la garanta es actual por una obligacin
inmediata... (7); en realidad, la causa de la obligacin ya se encuentra identifica
da,
y la posibilidad de que surja el crdito garantizado limitado, por lo tanto
no existe inconveniente en su constitucin; en definitiva ... lo habitual es
que la prenda se d en garanta de un prstamo, pero nada obsta a que
las obligaciones emerjan de otro tipo de contrato o hayan sido generadas
por otra causa... (8).
8. Extensin
La obligacin de la cual la prenda es garanta, marca la extensin de ella(9)
(art. 3229 C.C.), que comprende: la obligacin principal y sus intereses. Si
(6)
(7)
(8)
(9)
MUSTO, Nstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, t. II, p. 366.
ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 483.
MUSTO, Nstor J., ob. cit., p. 366.
CNCom., Sala A, 31/10/1988, Cica S.A. s/ Concurso preventivo s/ Verificacin de
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prendada... lo que no impide que otros acreedores puedan hacer vender
la cosa prendada, pero en tal caso el acreedor pignoraticio tendr privilegio
sobre el producido de la venta... (11).
Derecho de retencin: Como la entrega de la cosa es esencial para la
constitucin de la prenda, su mantenimiento en poder del acreedor prendario
es tambin esencial para la subsistencia de la prenda, en virtud de cuya situacin
tiene el derecho de retener la cosa hasta tanto haya sido garantizada, con
ms los accesorios que ha dicha prenda corresponde (arts. 3204, 3206 y 3209
C.C.). Por lo tanto, los terceros que intenten privarlo de la posesin del bien,
podrn ser atacados mediante las acciones posesorias y petitorias que otorga
el ordenamiento legal, es que si por cualquier causa el acreedor prendario
fuese privado de la tenencia de la cosa sin su consentimiento, tiene derecho
de perseguir la cosa el bien en poder de quien se hallare (accin
reipersecutoria).
Goza tambin el acreedor del derecho de retener la cosa, hasta tanto sea
pagado cualquier otro crdito que, siendo posterior a la prenda, sea exigible
antes del vencimiento de la obligacin garantizada y aunque no hubiere una
convencin para afectar la prenda al pago de esta obligacin (3218 C.C.) lo
que se ha denominado prenda tcita.
-Entre partes: Derecho y obligaciones del acreedor. Para empezar
goza del ... derecho de retencin, que a su vez constituye una obligacin
para conservar la posesin del propietario y una necesidad para conservar
el privilegio que representa la prenda... (12) no pudiendo demandarse
su devolucin sino hasta el saldo total de la deuda, sus intereses y gastos
realizados. Por este motivo es que en el caso de ser privado de la posesin, la
ley le otorga los remedios necesarios para recobrarla; se trata de una verdadera
facultad de retencin, que unida a la preferencia para el cobro, hacen de
la base operativa de este contrato, su causa fin.
Tiene tambin la prerrogativa de percibir los frutos e intereses del bien
prendado y en caso de tratarse de ttulos de crdito debe cobrar sus intereses
(11) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edicin del autor, Bs
. As.,
2005, t. I (Contratos mercantiles), p. 560.
(12) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 487.
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prerrogativas de tal, aunque la posesin se encuentre diluida. Es por esto que
puede efectuar inspecciones para determinar que no se est desnaturalizando la
misma, ni deteriorndose por causa de la accin del acreedor prendario; si esto
ocurre podr solicitar el secuestro del bien (depositndose en poder de un tercero);
y de ya no poder ser esto posible, exigir la indemnizacin correspondiente.
Puede exigir la restitucin de la cosa cuando se extinga por cualquier
motivo la obligacin principal a la cual garantiza. Conserva la nuda propiedad
de la cosa, por lo que tiene derecho a disponer de la cosa, traspasndola o
gravndola, siempre que no alteren los derechos del acreedor prendario, siendo
menester que comunique al acreedor prendario que partir de ese momento
tiene la cosa para nuevo propietario. Puede constituir prendas sucesivas. Si
hubiere sido ejecutada la cosa, tiene derecho a percibir el excedente cuando
hubiese sido cubierto el monto del capital, ms sus accesorios y exigir la rendicin
de cuentas a su acreedor prendario, lo mismo cuando se procedi al
cobro de intereses, amortizaciones y frutos de la cosa.
Son sus deberes responder por la eviccin del bien, reemplazarlo en caso
de haber pertenecido a un tercero que la reivindica de las manos del acreedor,
e indemnizar a ste por los perjuicios que la cosa le produjo y los gastos que
tuvo que soportar para su cuidado.
10. Ejecucin de la garanta
El art. 585 C.Com. establece que el acreedor prendario comercial goza de
la opcin de ejecutar la prenda en sede judicial o extrajudicialmente disciplinand
o
las distintas opciones.
a. Ejecucin extrajudicial
Es la ejecucin privada de los bienes. El artculo nombrado autoriza a
proceder directamente a la venta de los bienes cuando no se hubiese hecho el
pago y no se hubiese pactado otra forma de enajenacin (14), pero exige que la
(14) Las partes tienen la posibilidad de fijar de comn acuerdo cualquier forma de
realizacin
del bien, siendo el texto de la ley supletorio; lo que no puede existir es una c
lusula
prohibitiva de tal realizacin, lo que convertira al contrato en una estructura vac
ua.
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B. Prenda con registro
1. Problemtica
Con el desarrollo del comercio y los negocios fuera de un nmero limitado
de sujetos, surgi la necesidad de confiar la seguridad de cumplimiento
en algo ms que el patrimonio de los sujetos; fue as que se empezaron a
constituir garantas sobre bienes determinados. Los buenos resultados obtenidos
hicieron que este tipo de operaciones se multiplicaran. Pero como
contrapartida, se advirtieron inmediatamente las dificultades, sobre todo, en
cuanto a la desposesin del deudor y la correlativa posesin del acreedor,
impidiendo de hecho, la utilizacin del bien prendado para otro tipo de operacione
s
comerciales y productivas, lo que conspiraba contra la posibilidad
de pago del crdito garantizado.
Como solucin se pens en entregar el bien prendado a un tercero determinado
de comn acuerdo entre los contratantes, esto fue evolucionando y
concluy en la prenda sin desplazamiento, que ... sustituye la eficiencia
publicitaria y constitutiva de la traditio de la cosa, por la inscripcin en
un registro predeterminado... (17).
2. Prenda agraria
En nuestro pas encontramos como antecedente inmediato de la prenda
con registro a la denominada prenda agraria regulada por la ley 9644, que
posibilitaba la constitucin de la garanta sin necesidad de disponer ni mover
los bienes y aperos. Las disposiciones de esta ley dieron lugar a interpretacion
es
contradictorias por tener preceptos ambiguos. Luego fue modificada en
su art. 2 constituyndose en una suerte de prenda industrial, ya que admiti la
prenda de productos industriales. A poco de dictada la ley comenzaron a presenta
rse
intentos de reforma, dado que no estaba clara la accin reipersecutoria,
la posibilidad de otorgamiento de prenda por terceras personas, tampoco cules
son las obligaciones garantizables.
(17) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 498.
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c. Naturaleza jurdica
Existen distintas y variadas posiciones sobre la naturaleza que debe asignarse
a esta institucin, las cuales inciden, fundamentalmente, las normas
supletorias aplicables:
-Algunos ponen en duda la existencia de un verdadero derecho real, y nos
hallaramos no frente a un derecho real propiamente dicho, sino ms bien ante
un privilegio; a una prioridad para el cobro sobre el resto de los acreedores,
siempre y cuando la inscripcin se haya realizado en forma y se encuentre
vigente. Pero esta teora cae si se tiene en cuenta que aun cuando la inscripcin
est caduca y, por lo tanto, sea inoponible ante terceros, igualmente es
ejecutable entre partes.
-Tomando en cuenta el objeto y partiendo de la ley 9644, hay quienes no
dudan en decir que estamos ante una especie de un gnero comn que es la
prenda.
-Se habla tambin de una figura novedosa y no encuadrable en ningn
trmino anterior.
-Otros autores la encuentran ms cercana a la hipoteca por las caractersticas
asumidas por la ley 12.962.
d. Caracteres
-Del contrato de prenda:
-Accesoria: Segn surge con claridad del art. 1 de la ley 12.962 presupone
una obligacin que hace las veces de causa fuente Aun cuando pueden
garantizarse todo tipo de obligaciones, cuando stas no sean en dinero deber
establecerse una suma de dinero por la cual se responder (19).
(19) Este carcter acta como corolario de las siguientes consecuencias: no puede na
cer
sin la preexistencia de una relacin vlida que le sirve de antecedente y soporte, e
l acreedor, es
al mismo tiempo, nico titular de la garanta real ya que ambos derechos son inescin
dibles,
siendo que sin embargo, en el polo pasivo la prenda puede ser constituida por qu
ien es deudor
de la obligacin principal; la transmisin del crdito involucra el traspaso de la gar
anta; la
prenda desaparece como consecuencia de la extincin del crdito que accede; la oblig
acin
garantizada y el derecho real constan en el mismo documento (VILLEGAS, Carlos G.
, ob. cit., p. 582).
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pena de nulidad. Quedan proscriptas las llamadas hipotecas generales y toda
otra forma de gravamen general e indeterminado sobre los bienes del deudor.
Su exigencia es esencial para el derecho real y, por lo tanto, su omisin en el
contrato determina ineludiblemente la nulidad del acuerdo y, por ende, de la
garanta. En cuanto al crdito, la ley exige tambin su identificacin concreta,
fija as que el crdito sea estimado en una suma fija de dinero (22).
-De la garanta:
- No pasa la posesin del bien a manos del acreedor.
-La garanta otorga un derecho de subasta que puede hacerse efectivo
aun en el caso de concurso o quiebra del deudor.
-Otorga a ciertos acreedores la posibilidad de la ejecucin extrajudicial.
-Prev un juicio ejecutivo especial (23).
-Admite la persecucin del bien si ste es transmitido por el deudor.
e. Clases
La prenda con registro puede ser de dos clases segn la calidad de bienes
que afecte (24):
-Prenda fija: Es propiamente un derecho real que cae sobre cosas perfectamente
determinadas (25). Se puede dar en garanta de todo tipo de crdito
expresado en dinero y sin importar su plazo (considerando siempre que la
inscripcin tiene un plazo de duracin de cinco aos renovables). En esta
prenda, la relacin que media entre la cosa entregada en garanta y el crdito
la afecta sustancialmente, de modo que no puede ser objeto de disposicin por
parte del deudor sin afectar la garanta. La prenda fija puede en principio
(22) Ver E.D., 33-146.
(23) A ttulo de ejemplo, mientras que en el juicio ejecutivo general se cita al d
emandado
por tres das para que se presente y constituya domicilio y luego tres das ms para o
poner
excepciones, en la L.P.R., el plazo es de tres das por todo concepto (art. 29).
(24) Ver L.L., 107-59.
(25) Pueden prendarse todos los bienes muebles o semovientes y los frutos o prod
uctos
aunque estn pendientes o se encuentren en pie. Las cosas inmuebles por su destino
, incorporadas
a una finca hipotecada, slo pueden prendarse con la conformidad del acreedor hipo
tecario.
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-Sujeto pasivo: la prenda con registro constituye un acto de disposicin
de bienes, por lo tanto hay que contar con tal capacidad (29). Pero adems
debe contar con la legitimacin suficiente, es decir debe ser el propietario
legal del bien (con la debida inscripcin para aquellos bienes que lo requieren),
debe ser el titular del dominio de las cosas (30), salvo la hiptesis de la actuac
in
de un tercero con mandato de un titular siempre que cuente el mandatario
con un poder especial, siendo insuficiente un poder general (31).
La ley no exige calidad especial en el deudor prendario cuando se trata de
constituir prenda fija. Al contrario, cuando se trata de prendas flotantes es
menester que el deudor prendario sea comerciante, ya que solamente es admisible
constituirla sobre materias primas y mercaderas en general (32).
La prenda con registro, al igual que la comn, puede ser constituida por un
tercero con relacin a la obligacin garantizada; este tercero no es deudor de
la obligacin principal y, por ende, es solamente el titular de una cosa que est
afectada por un derecho real de garanta pero no tiene la obligacin personal
del pago, limitando su dbito en un doble sentido, la deuda garantizada, por un
lado, y el valor mximo del bien, por el otro.
En ambos supuestos, el sujeto otorgante de la garanta, adems de ser
propietario de la cosa deber tener la posesin de ella.
-Reales: estos elementos son dos:
-La obligacin asegurada: con respecto a sta cabe indicar que se
debe respetar, en todos los casos, el principio de especialidad en cuanto al
crdito, bajo pena de nulidad; tambin que puede asegurarse una suma de
dinero o cualquier otro tipo de obligacin, en la medida en que se traduzca en
una suma de dinero (33). Esta prenda puede constituirse en garanta de obligacione
s
presentes o anteriores, pero en caso de concurso o quiebra del deudor
(29) ... se requiere capacidad comn para disponer de los bienes. Los menores de ms
de dieciocho aos de edad autorizados para ejercer el comercio estn habilitados par
a afectar
bienes en prenda... . FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 1714.
(30) Caso contrario se incurre en una forma especial de defraudacin.
(31) Remitimos a lo ya dicho al tratar las prendas comunes para el tratamiento d
e bienes
en condominio, gananciales y de personas jurdicas.
(32) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 514.
(33) Ver L.L., 19836-D-584.
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materia prima, los frutos de dichos bienes, y las indemnizaciones que se otorgue
n
por ellas, y debe tratarse de cosas que estn en el comercio y susceptibles
de tener un precio (37).
-Formales:
-Carcter de la forma: sta es solemne, y sin ella la manifestacin
de voluntad queda viciada sin que pueda ser suplida por alguna otra formalidad;
la forma es solemne con relacin al gravamen pero no lo es con
relacin al contrato (38) en s mismo ya que entre partes ser plenamente
vlida, no obstante su inoponibilidad a terceros. Los contratos prendarios
sern otorgados por escrito, en documento privado que se extender en
los formularios que facilitarn las oficinas de registro prendario (39) o en
escritura pblica, de lo contrario carece de absoluta eficacia como contrato
prendario, sirviendo en todo caso probatorio del negocio base, y tambin
puede servir como un precontrato en las partes por las cuales se comprometen
a celebrar tal contrato.
-Contenido: en general, los datos a consignar en la documentacin son
los mismos y estn numerados en el art. 11 de la L.P.R., a saber: todos los
datos personales tanto del deudor como del acreedor, la cuanta del crdito,
lugar y manera de pagar y la tasa de inters, individualizacin de los bienes
mencionados y sus particularidades, privilegios preexistentes; todos estos datos
son esenciales e indispensables para la validez del contrato (40). En el caso
de las prendas flotantes es necesario que se deje constancia de si las mercaderas
son o no fungibles, determinando la especie, calidad graduacin y variedad,
y los seguros que tengan. Se busca individualizar precisamente todos
los elementos de la relacin jurdica para no crear garantas inexistentes ni
defraudar a terceros. No es extrao que las partes agreguen clusulas propias
que tienen por finalidad facilitar las tareas del acreedor (imposibilidad de dar
en arrendamiento el bien, determinar su lugar de guarda, obligacin de contratar
un seguro, facultades de inspeccin, etc.).
(37) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 519.
(38) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 521.
(39) Esto ha sido denominado por parte de la doctrina como contrato de adhesin a
clusulas generales preestablecidas (VILLEGAS., Carlos G., ob. cit., p. 583).
(40) Ver E.D., 116-622
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se presente nota de depsito por el valor de la garanta a nombre del acreedor,
y si se extingue de otro modo la obligacin principal.
g. Negociacin
Con la debida inscripcin del contrato, el acreedor obtiene del registro un
ttulo donde consta su derecho y los dems datos de la obligacin garantizada
permitiendo, de tal manera, un manejo gil del derecho de garanta en cuestin,
pudiendo transmitirse a terceros como todo derecho patrimonial (47). El
certificado prendario circula mediante endoso por ser considerado un verdadero
ttulo de crdito (48), pero para que surta efectos ante terceros debe ser
inscripto en el registro (49).
Se destacan (50) como particularidades de este rgimen: el endoso es realizado
en el cuerpo del certificado por el mismo encargado del registro de
crditos prendarios, no requiere notificacin alguna al deudor, no es vlida su
realizacin en blanco, se encuentran obligados a su pago tanto el primigenio
deudor prendario como los endosantes anteriores, pero se requiere que anteriorme
nte
se hayan ejecutado los bienes de la garanta (51).
h. Efectos del contrato
- Entre partes: respecto del acreedor, debemos reconoce que ste tiene
derechos y cargas que se limitan a cooperar para la cancelacin de la prenda
(47) ... el acreedor puede, despus de la sancin de la ley 24.441, ceder libremente
sus
crditos prendarios, como componente de una cartera de crditos, y por acto nico, sin
necesidad de notificar al deudor cedido y sin que puedan ser opuestas por el ces
ionario
defensas personales, con excepcin de la invalidez del crdito y el pago documentado
... de esta
forma la mencionada ley facilita los procesos de securitizacin ... (VILLEGAS, Carlos
G., ob.
cit., p. 588).
(48) Aplicndose en todo lo no normado por esta norma especial, lo preceptuado por
el
decr. ley 5965/1963.
(49) De no inscribirse no se puede considerar titular del derecho prendario y no
se podra
iniciar su ejecucin ni solicitar el secuestro del bien; del mismo modo si se ha p
roducido dicha
inscripcin, los pagos realizados por el deudor son inoponibles al endosatario.
(50) FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 1726.
(51) Ver E.D., 41-661.
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transferir la prenda conservando su responsabilidad solidaria con el adquirente
que debe conformar el gravamen y la obligacin, previa anotacin en el registro
y notificacin al acreedor. Puede constituir nuevos gravmenes, pero necesita
autorizacin previa del acreedor bajo pena de nulidad. Puede cancelar
anticipadamente su obligacin(57).
El deudor puede ser o no ajeno a la relacin prendaria. Cuando lo es est
sometido a las condiciones de la obligacin que asumi en el contrato respectivo;
cuando no lo es, est sometido a las condiciones en que se halla el propietario
de la cosa (58).
-Frente a terceros: al surgir de este contrato un derecho real y un privilegio,
l pasa a ser oponible a terceros, contra los cuales la relacin prendaria
tiene efecto.
i. Extincin del contrato
El contrato, la garanta y el derecho real al que da lugar se encuentran
estrechamente unidos y por eso las causas que afectan a uno inciden sobre el
otro. Tenemos que analizar diversos supuestos:
-Por cancelacin de la inscripcin:
-Cuando as lo disponga una resolucin judicial.
-Cuando el propietario de la cosa o el acreedor as lo soliciten al registro.
Para ello deben adjuntar el certificado de prenda endosado debidamente. El
registro archivar el certificado y dejar constancia en la inscripcin de haber
sido cancelada.
-Cuando lo solicite el propietario, acreditando que deposit en el banco el
importe total de la deuda a la orden del acreedor. La cancelacin no es inmediata.
El registro debe notificar al acreedor por carta certificada.
(57) CMARA, Hctor, ob. cit., p. 516. En el mismo sentido: VILLEGAS, Carlos G., ob.
cit., p. 593.
(58) ... la caducidad de la inscripcin registral de la prenda conlleva la extincin
de los
efectos de sta en relacin a terceros, aunque el privilegio subsiste entre las part
es hasta la
extincin de la obligacin que garantiza... tanto en el supuesto del contrato de pre
nda no
inscripto como en el de aqul cuya inscripcin caduc y no obstante que el deudor cons
erva su
calidad de tal (art. 4 ley cit.), ste resulta pasible de ser ejecutado por la va co
mn... ( Citibank
N.A. c/ Cceres, Ricardo H. , indito).
Derecho Bancario
se lo utiliza como sinnimo de garanta (59). En el segundo sentido, la fianza es
un contrato por el cual una persona se constituye en garante de las obligaciones
asumidas por otra persona a ttulo personal.
Es un contrato por el cual un sujeto (fiador) se constituye en garante, con
todo su patrimonio y sin determinacin de bien alguno, de la obligacin contrada o a contraer por un tercero (deudor de la obligacin principal). Se trata
de una garanta de carcter personal (en cuanto se ve comprometido por ella
todo el patrimonio del deudor) que no genera ninguna preferencia en cabeza
del acreedor sobre el patrimonio del fiador, y accesoria. Puede darse en garanta
de obligaciones presentes o futuras del deudor garantizado. El fiador,
respecto al contrato de fianza no es un tercero, sino que es parte principal de
l. Es tercero respecto del vnculo que une a acreedor con deudor.
El concepto legal aparece en el Cdigo Civil, art. 1986: Habr contrato
de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente
por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria ;
esta nocin es aplicable en materia mercantil, aunque para que entremos
en dicha esfera del derecho, ser necesario que la obligacin principal
sea mercantil (art. 478 C.Com.) (60). De este concepto resulta que la fianza es
un contrato, pues exige acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor,
cuyo crdito es garantizado. No se requiere el consentimiento del deudor,
aunque por lo general l es el principal interesado. No interesa su consentimiento
,
ni su misma oposicin, porque la relacin obligatoria se establece entre
fiador y acreedor.
El art. 1987 C.C. introduce una confusin en el concepto, al decir: Puede
tambin constituirse la fianza como acto unilateral antes de que sea aceptada
por el acreedor . Se hace referencia a la posibilidad de constituir la fianza por
un acto bilateral o por un acto unilateral. Pero la fianza exige siempre el cons
entimiento
del acreedor, a menos que ella sea legal (61) o judicial (62), en cuyo
(59) Ver E.D., 82-314.
(60) Ver J.A., 1958-III-11.
(61) Ordenada por la ley imperativa, no se trata de un deber previsto, sino de u
n deber
impuesto por el texto legal. El fiador debe estar domiciliado en el lugar de cum
plimiento de la
obligacin principal, ser abonado, o por tener bienes races conocidos o gozar de crd
ito y
puede reemplazarse por prendas o hipotecas.
(62) Se ordena por decreto judicial y en ningn caso es preciso la previa excusin d
e los
bienes del deudor principal (art. 2013 inc. 8 C.C.).
Derecho Bancario
Jurisprudencialmente se ha establecido que no es posible considerar que
el aval pueda convertirse en fianza por la relacin subyacente en el ttulo de
crdito cuando ste se vea perjudicado en su carcter cambiario (64).
b. Otras figuras afines
Son mltiples las figuras que se utilizan para garantir obligaciones propias
o de terceros ... tal es el supuesto del seguro de crdito, el endoso,
o bien el reaseguro y la prenda. En ninguno de estos casos se halla
realmente presente un contrato de fianza, si bien son obligaciones de
garanta... (65), cuyo tratamiento excedera a este trabajo pero cuyas manifestacione
s
ms importantes se desarrollan en este captulo a cuyos trminos
remitimos (66).
3. Caracteres
Son los caracteres principales de este contrato:
-Consensual: ya que por el mero acuerdo de partes se encuentra perfeccionada
la operacin sin que sea necesaria la entrega de ningn tipo de bien.
-No formal: es un contrato que puede concretarse aun verbalmente y
cualquiera sea la obligacin principal, aunque para su prueba se exige que sea
escrito (pudiendo aplicarse el concepto de principio de prueba por escrito (67))
.
-Unilateral: surgen obligaciones para una sola de las partes, el fiador. El
acreedor slo tendr cargas, entendidas como imperativos del propio inters
(no agravar la situacin del fiador, obrar con diligencia en la excusin de los
bienes del deudor principal, y respecto de sus propios derechos) (68).
(64) Citado por ESCUTI, Ignacio A., Ttulos de crdito. Letra de cambio, pagar y cheq
ue,
8 ed., 1 reimp., Astrea, Bs. As., 2005, ps. 117 y 118. Ver tambin: Actualidad Jurdic
a de
Crdoba, General, N 97 ps. 6277 a 6279.
(65) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 577.
(66) Ver: Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 100 ps. 6488 a 6493.
(67) Ver L.L., 106-918.
(68) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 496, plantea la posibilidad de que la fia
nza sea un
contrato bilateral y oneroso cuando el fiador cobra al acreedor por la asuncin de
sus obligacio
Derecho Bancario
Como contraste fundamental entre ambos regmenes encontramos que en
la fianza comercial quedan excluidos los beneficios de excusin y subdivisin,
quedando el fiador comercial obligado siempre solidariamente como el deudor
principal (art. 480: El fiador o fiadores responden solidariamente como el
deudor principal, sin poder invocar el beneficio de divisin ni el de excusin
que nunca se admiten en materia comercial. Puede solamente exigir que el
acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor ). De lo que se
trata es de otorgar a la fianza comercial mayor seguridad y vigor.
Adems, en las jurisdicciones donde estn divididas las competencias civiles
y comerciales, los jueces de las causas sern distintos
5. Capacidad
En materia de capacidad es aplicable el rgimen general, as conforme al
art. 2011 C.C., pueden obligarse como fiadores, en cualquiera de sus categoras,
quienes tengan capacidad para contratar mutuos, esto es, todos los que
pueden tomar prstamos. Ahora bien como la ley no ha fijado una capacidad
especial para esto, como principio general se exige capacidad para disponer
de los bienes.
Es una excepcin a esta regla que no pueden constituir fianza:
-Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la
fianza no exceda de $ 500.
-Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas
jurdicas que representaren (necesitarn un apoderamiento especial para
dar fianza y no se obligaran ellos personalmente sino la persona jurdica que
representen).
-Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus
representados, aunque sean autorizados por el juez (aqu lo que es deficiente
es la legitimacin del sujeto que quiere contratar)
-Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales.
-Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuvieren poderes
especiales.
-Los que tengan rdenes sagradas cualquiera que sea su jerarqua, a no
ser por sus iglesias, por otros clrigos, o por personas desvalidas.
Derecho Bancario
-Obligaciones futuras: el art. 1988 admite la posibilidad de que la fianza
proceda de la obligacin que garantiza, con la sola exigencia de que tenga un
objeto determinado, aun cuando el crdito futuro sea incierto y su cifra indetermi
nada
(74).
La referencia a que el objeto de la fianza est determinado reviste singular
importancia ya que de tal manera se prohben las llamadas fianzas abiertas.
No sera ste el caso de las fianzas que se suelen celebrar sobre el saldo de
las cuentas corrientes bancarias, ya que en dicho caso, la causa de la obligacin
estar determinada; se trata del resultante del debe y el haber de dicho
contrato, en tal sentido no puede alegarse indeterminacin en dicho supuesto.
En suma, es suficiente la identificacin de las operaciones de que se
trata para que queden comprendidas en la garanta. En este sentido es de
uso diario el pactar que dicha garanta abarque todas las obligaciones que
contraiga el deudor para con tal acreedor; sin embargo, se ha propugnado la
ilicitud de tal pacto (75), por no tener identificada la causa de la obligacin.
Finalmente, cabe apuntar que en estos casos, el fiador tiene derecho a retractar
se,
mientras no exista la obligacin principal, pero queda responsable
para con el acreedor y terceros de buena fe que ignoraban la retractacin
de la fianza, en los trminos en que queda el mandante que ha revocado el
mandato, es decir que para con el acreedor dicha revocacin ser de ningn
valor y podr demandarse su cumplimiento (76).
-Obligaciones de hacer o de entrega de un cuerpo cierto: los arts.
1991 y 1992 C.C. establecen que la fianza no puede tener por objeto una
prestacin diferente de la que forma el sustrato de la obligacin principal, pero
cuando la obligacin principal no tuviere por objeto el pago de una suma de
dinero, o de un valor apreciable en dinero, sino la entrega de un cuerpo cierto,
o algn hecho que el deudor debe ejecutar personalmente, el fiador de la
obligacin slo estar obligado a satisfacer los daos e intereses que se deban
al acreedor por inejecucin de la obligacin. Dichas normas toman en cuenta
el caso de que la obligacin prometida sea una obligacin de hacer, que de ser
intuitu personae e incumplirse, no podr solucionarse de otra manera que en
una indemnizacin de los daos y perjuicios que se causen; lo mismo se puede
(74) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 581. Ver: art. 1989 C.C..
(75) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 506.
(76) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., ob. cit., p. 82.
Derecho Bancario
para que la otra parte preste su consentimiento para la celebracin del contrato
principal. Ello explica la disposicin del art. 2001 C.C., segn el cual si el
fiador luego de prestada la fianza llegase a estado de insolvencia, puede el
acreedor pedir otro que sea idneo. Sin embargo para la misma situacin, el
Cdigo de Comercio parece establecer otra solucin; as el art. 479 marca
que cuando el fiador que fue aceptado por el acreedor espontnea o judicialmente,
cayere en insolvencia, no tiene derecho el acreedor a exigir otro fiador,
sino cuando la designacin de l hubiere sido a consecuencia de una estipulacin
especial en ese sentido. El texto de la norma puede presentar alguna
dificultad para su comprensin pero no es ms que decir, que se podr pedir la
sustitucin del fiador, a no ser que haya sido el mismo acreedor quien hubiese
elegido tal o cual fiador
- Entre acreedor y fiador. La relacin entre el acreedor y el fiador varan
en el orden comn con relacin al mercantil(80); en el Cdigo Civil se establece
como regla general (81) que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor
sin previa excusin de todos los bienes del deudor, mientras que el ordenamiento
comercial elimina el beneficio de excusin, agilizando el trmite y,
sustituyndolo por una mera interpelacin judicial. Esto no quita que las partes
puedan convenir lo contrario (82) (sta no ser necesaria en todos los casos en
que constituya un trmite intil, esto es, en todos aquellos casos en el que el
beneficio de excusin no puede ser invocado (83)). Siendo en todos los casos
una defensa facultativa del fiador (84).
Por otra parte, conforme al art. 481 C.Com., si el fiador fuese ejecutado
con preferencia al deudor principal, podr ofrecer al embargo los bienes de
ste, si estuviesen libres; pero si contra ellos apareciese embargo o no fuesen
suficientes, correr la ejecucin contra los bienes propios del fiador, hasta el
efectivo pago del ejecutante, y ... cuando los bienes del deudor se hallen
en el extranjero, tampoco es vlida la oferta, procediendo la ejecucin
(80)
(81)
(82)
(83)
(84)
Ver
Ver
Ver
Ver
Ver
E.D., 42-659.
las excepciones de los arts. 2013 y 2014.
L.L., 107-262.
al respecto el interesante fallo E.D., 75-582.
L.L., 97-373.
Derecho Bancario
Pero antes del pago, el fiador goza tambin de derechos: as podr reclamar
su liberacin (89) en los supuestos que establece el art. 482 C.Com. Son
tales causas: cuando el fiador es demandado para el pago; cuando el deudor
empieza a disipar sus bienes, o se le forma concurso; cuando la deuda se hace
exigible por el vencimiento del plazo estipulado; cuando han pasado cinco aos
desde el otorgamiento de la fianza, si fue contrada por tiempo indefinido, salvo
en
el supuesto en que el fiador cobrara retribucin por haber prestado la fianza.
Como se dijo, el fiador tiene derecho a denunciar bienes a embargo, y
tiene que repetir lo que pague, en contra del deudor principal, por ello goza de
l
derecho a solicitar medidas precautorias. Es decir, actos conservatorios necesar
ios
y permitidos por la ley para la garanta de los derechos (90).
En caso de concurso preventivo o quiebra del deudor principal, y aun antes
de pagar la deuda garantizada, el fiador tiene derecho a verificar su crdito
ante la masa de acreedores.
8. Extincin
Como todas las obligaciones de garanta, tiene dos formas de extincin:
directas e indirectas.
-Directas: todas aquellas que extinguen la fianza afectndola como contrato:
-Todas las formas de extincin de las obligaciones (queremos aclarar
solamente que el plazo de prescripcin es el genrico de diez aos desde el
momento en que se celebra el contrato de fianza).
-En los supuestos de liberacin del art. 482 C.Com. ya visto, aunque con
respecto al deudor, ya que con relacin al acreedor es menester su conformidad.
-Si la deuda tena otorgadas con anterioridad a la fianza hipotecas o prendas
en garanta del cumplimiento de la obligacin, y la subrogacin del fiador
(89) ... la liberacin de la fianza se refiere a las relaciones entre fiador y deud
or...
(FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 574).
(90) Podr solicitar embargo sobre los bienes del deudor cuando se le demanda judi
cialmente
el pago, o la deuda no es saldada a su vencimiento, en caso de disipar sus biene
s, contraer
negocios peligrosos o crear garantas el deudor afectando sus bienes, o quisiese a
usentarse de
la Repblica sin dejar bienes suficientes.
Derecho Bancario
Como se pone de resalto,
por su naturaleza podran ser civiles y,
por otra parte, constituyen por s mismas negocios principales y autnomos,
de modo que tampoco puede hablarse de la aplicabilidad del principio
de lo accesorio. Pero como ordinariamente tales cartas se emplean en
el comercio, el cdigo les ha atribuido carcter mercantil objetivo
(92).
Son los sujetos en esta operacin: el dador (que es quien expide la orden), el
portador o tomador (beneficiario de la carta nominado en ella), y el pagador
(es el destinatario de la carta y quien pagara en virtud de ella).
a. Clases
Las principales clases de carta de crdito son:
-Por la cantidad de sujetos a los cuales est dirigida pueden ser: simples o
circular, en el primer caso estar dirigida a un solo sujeto, mientras que en el
segundo, a una pluralidad.
-Por su posibilidad de ser dejadas sin efectos tenemos cartas de crdito
revocables e irrevocables: segn que el librador conserve el derecho a dejarla
sin efecto en cualquier momento, o bien, renuncia a dicho derecho obligndose
a mantenerla abierta irrevocablemente por determinado lapso. La
revocabilidad sin responsabilidad slo es posible en caso de no haber otorgado
el tomador, los fondos necesarios al dador.
-Por la posibilidad de exigir su pago tenemos confirmadas y no confirmadas:
ya sea que quien la recibe confirme que pagar su importe o no lo haga.
La carta de crdito, en principio, no obliga al pago a quien est dirigida, salvo
que ste confirmara que pagar su importe.
b. Objeto
El contrato para la emisin de la carta de crdito importa la realizacin de
un acto de cambio condicional, ya que, el tomador puede o no hacer uso de la
carta, y sta puede ser o no atendida, ya que como dijimos, si no media confirmacin
del destinatario, ste no se encuentra obligado a su pago.
(92) FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino. Parte general, 5 ed.,
Zavala, Bs. As., 1976, p. 168. En contra: ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 595, qui
en dice que
es comercial por su carcter accesorio.
Derecho Bancario
caso debe la indemnizacin de daos y perjuicios) de donde se deriva que si
recibi los fondos con anterioridad, de cualquier modo que sea, no tiene la
posibilidad de revocacin.
De la expedicin misma de la carta de crdito no surge accin alguna del
tomador contra el dador, aun cuando su pago no hubiere sido atendido. Lo que
puedan reclamarse deber provenir de otra relacin anterior; una accin de
reembolso como se la nomina en la parte final del art. 487.
Por otra parte, el Cdigo de Comercio prescribe los trminos para la utilizacin
de la carta de crdito, estableciendo que si hubiere un trmino convenido
y no se hubiere utilizado dentro de l; o bien si no hubiere trmino convenido,
y en el plazo que el tribunal fijara en aplicacin de las circunstancias del
caso, no la hubiere utilizado, el portador debe restituirla, o afianzar su impor
te
hasta que conste su revocacin al destinatario (art. 490).
-Entre dador y destinatario: No existe entre ellos accin en principio,
salvo las condiciones emergentes de otras convenciones colaterales a la emisin
del ttulo. En el supuesto en que el destinatario hubiere atendido el pago,
el librador queda obligado hacia l, para restituirle lo que hubiere pagado en
virtud de la carta de crdito, que no exceda su lmite mximo, y por los intereses
correspondientes a partir de la fecha en que hizo el pago.
- Entre destinatario y tomador: No existe relacin alguna. En caso de
falta de pago, el portador no puede protestar la carta de crdito, ni tiene accin
de ninguna especie, ... su situacin se asemeja a la del girado de
una letra de cambio... (94). Se le reconoce, sin embargo, la posibilidad de
ejercer las acciones del dador en uso de la subrogacin.
e. Arbitros
El art. 491 precepta textualmente: Las dificultades que se susciten sobre
la inteligencia de las cartas de crdito o de recomendacin, y de las obligaciones
que ella comporte, sern siempre decididas por arbitradores ; esta norma
que tiene en cuenta un procedimiento especial para la resolucin de los
crdito, as como los intereses correspondientes. El dador del ttulo tiene accin para
reclamarle
el monto, as como todos los gastos.
(94) FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 578.
Derecho Bancario
3. Garantas a primera demanda o primer requerimiento
No es nuestra intencin en esta oportunidad embarcarnos en un tema que
tanta complejidad presenta y que a tantas disputas ha dado lugar, solamente nos
limitaremos a presentar algunos fundamentos bsicos de esta operatoria (99).
Este tipo de garantas cuyo ungimiento comenz a nivel internacional (100)
en las ultimas dcadas del siglo pasado, pero que cada da se extiende ms y
ms a todas las esferas negociales, parte de intentar de dar celeridad y seguridad
al cobro de deudas; en un mundo donde el tiempo vale oro, y la inactividad
es castigada resultaba absurdo enfrascarse en largas discusiones para
lograr el cobro de una deuda mientras se vea la imposibilidad de acceder a
nuevos negocios si se realizaban meros depsitos de valores en caucin; en
respuesta a esto surge esta operacin como un tertium genius. Se las puede
definir como aquel ... contrato por el cual un sujeto, dotado de una slida
posicin financiera (normalmente un banco o una compaa de seguros),
se obliga a pagar un determinado importe al beneficiario, con el
fin de garantir la prestacin de un tercero, a simple demanda del beneficiario
mismo y, por regla, con renuncia a hacer valer cualquier excepcin
relativa a la existencia, validez o coercibilidad del vnculo garantido,
existente entre el beneficiario y el deudor principal, al cual el garante
permanece extrao... (101), lo cierto es que la imposibilidad de alegar cualquier
tipo de defensa basada en la obligacin garantida es el centro de inters
de toda esta operacin, que intenta abstraerse y aparecer como una obliga
(98) Ms all de que el articulado se refiera a insolvencia del recomendado, esta si
tuacin
no puede ser limitativa y se deberan incluir otros supuestos, como por ejemplo, l
a inscripcin
en registros de deudores morosos de cuotas alimentaras.
(99) Remitimos para su mejor tratamiento a la obra argentina clsica sobe el tema:
ALEGRA,
Hctor, Las garantas abstractas o la primera demanda en el derecho moderno y en el
Proyecto de Unificacin Argentino , en Revista del Derecho Comercial y de las Obliga
ciones,
ao 20, Depalma, Bs. As., 1987, p. 685 y ss..
(100) Ver al respecto las Reglas Uniformes Relativas a las Garantas a Primer Reque
rimiento ,
publicadas por la Cmara de Comercio Internacional, cuyo valor es el mismo que el
de
la regulacin del crdito documentario a cuyo tratamiento remitimos.
(101) Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada R., Las garantas a primera demanda ,
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 2, Garantas, Rubinzal-Culzoni, Sant
a
Fe, 1996, p. 98
Derecho Bancario
ficiario, exige que se trate de un sujeto de reconocida solvencia, no slo monetar
ia,
que impida abusos por parte de ste, esto funciona muy bien en el comercio
internacional donde la buena fama de los sujetos les permite realizar
un mayor nmero de negocios.
Jurisprudencia
CNCom., en pleno, 11/4/06, Banco Bansud S.A. c/ Cruz, Hugo R. s/
Secuestro prendario , Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 101,
p. 6588 y ss.
La decisin que deniega, en el trmite del secuestro prendario, la autorizacin
para una nueva inscripcin del contrato, una vez producida la caducidad
prevista en el art. 23 de la ley 12.962-XI, es definitiva en tanto pone fin al
procedimiento especial previsto en el art. 39 .
Toda vez que el ejercicio de la facultad que confiere dicho art. 39 de la
ley de prenda supone la vigencia de la inscripcin de la prenda, de la caducidad
de dicha inscripcin se deriva inoperablemente la imposibilidad de las
entidades referidas por la norma de continuar con el trmite del secuestro
prendario .
Producida la caducidad de la inscripcin de la prenda, la decisin de no
autorizar una nueva inscripcin involucra la insubsistencia misma del privilegio
y, por ende, de la posibilidad de oponer la garanta real frente a terceros .
No corresponde autorizar una nueva inscripcin del contrato una vez
transcurrido el plazo de cinco aos previsto por el art. 23 de la ley de prenda .
El art. 39 autoriza a ciertos acreedores institucionales a requerir judicialmente
el secuestro del bien prendado al solo efecto de proceder a su venta por
subasta extrajudicial. El trmite especial no importa iniciacin de un proceso
de ejecucin, sino que slo est destinado a preparar -secuestro mediante- la
venta privada del bien sobre el que reposa la garanta prendaria .
No corresponde autorizar, en el marco de este trmite judicial acotado,
una nueva inscripcin del contrato prendario. Conceder esa autorizacin en
un trmite acotado implicara eludir los lmites impuestos por la finalidad exclusiva
que atribuye la ley a la intervencin judicial y carecera, por tanto, de
sustento normativo .
Autorizar al acreedor prendario a efectuar una nueva inscripcin del
contrato, una vez transcurrido el plazo de caducidad previsto por el art. 23,
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Informe conteniendo
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-Manual de derecho comercial - Parte general, Depalma, Bs. As., 1996.
SALAZAR, Claudia,
INDICE
I. RGIMEN GENERAL
E INSTITUCIONAL
Captulo 1
Concepto y naturaleza
A. Concepto ....................................................................
............................ 13
1. La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurdico ..... 13
B. Objeto.......................................................................
.............................. 15
1. El crdito ....................................................................
....................... 15
2. La moneda ...................................................................
...................... 16
C. Naturaleza ..................................................................
........................... 17
1. Comercialidad. especialidad .................................................
............. 17
2. Ubicacin en el derecho (pblico o privado) .....................................
18
3. La actividad como servicio pblico impropio....................................
. 18
D. Caracteres generales.........................................................
.................... 20
Jurisprudencia .................................................................
............................ 20
Captulo 2
Antecedentes
Antecedentes ...................................................................
........................... 25
A. Edad Antigua ................................................................
......................... 25
1. Babilonia ...................................................................
......................... 26
2. Grecia ......................................................................
.......................... 26
3. Egipto ......................................................................
........................... 26
4. Roma ........................................................................
......................... 27
80, el
90 ..................................................
...................... 37
8. La reforma de 1973 ..........................................................
................. 37
9. La reforma de 1977 ..........................................................
................. 38
10. Otras reformas posteriores..................................................
............ 40
Captulo 3
El rgimen vigente
A. La actividad financiera .....................................................
..................... 45
1. Naturaleza jurdica............................................................
................. 45
2. Formas ......................................................................
......................... 46
3. Operaciones .................................................................
..................... 47
B. Derecho bancario ............................................................
...................... 48
1. Concepto.....................................................................
....................... 48
2. Caracteres y autonoma ........................................................
............ 49
3. Normativa ...................................................................
....................... 50
C. Rgimen general ...............................................................
..................... 50
1. Orden jurdico, bases constitucionales.........................................
...... 50
2. Derecho aplicable ...........................................................
................... 51
3. Sujetos .....................................................................
.......................... 51
D. Responsabilidad de los bancos y del B.C.R.A. ................................
..... 53
Jurisprudencia .................................................................
............................ 58
Derecho Bancario
Captulo 4
Poder de polica bancario
A. Poder de polica ..............................................................
....................... 63
1. Concepto.....................................................................
....................... 63
2. Fundamento y responsabilidad del Estado, control jurisdiccional ...... 65
3. Extensin y competencia .......................................................
............ 65
B. Autoridad de aplicacin........................................................
.................. 67
1. Concepto, antecedentes ......................................................
........... 67
2. El B.C.R.A.: funciones ......................................................
............ 68
a. Funcin econmica ...............................................................
... 68
b. Funcin jurdica ................................................................
.......... 70
c. Rgimen legal .................................................................
............ 75
d. Ambito de actuacin ...........................................................
........ 75
e. Organizacin, requisitos, designacin, duracin, remocin ........ 77
3. La Superintendencia de Entidades Financieras ................................
. 78
a. Carcter ......................................................................
............. 79
b. Atribuciones ................................................................
............... 79
c. Responsabilidades ...........................................................
........... 80
Jurisprudencia .................................................................
............................ 81
Captulo 5
Rgimen jurdico del ejercicio del poder de polica (continuacin)
A. Control: auditora y calificacin ...............................................
.............. 85
B. Liquidez y solvencia ........................................................
....................... 88
C. Suspensin de entidades financieras ...........................................
.......... 93
D. Regularizacin y saneamiento ..................................................
............. 96
E. Reestructuracin ..............................................................
...................... 97
F. Intervencin judicial: efectos ................................................
................ 103
Jurisprudencia .................................................................
.......................... 105
Captulo 6
Rgimen jurdico del ejercicio del poder de polica (continuacin)
A. Autorizacin para funcionar ...................................................
............. 109
1. Otorgamiento ................................................................
................... 109
Derecho Bancario
b. Capital .....................................................................
................. 160
c. Limitaciones a la negociacin de acciones .............................. 161
d. Restricciones a los cargos directivos .......................................
161
B. Clases de entidades .........................................................
.................... 162
1. Operaciones permitidas ......................................................
............. 164
2. Operaciones prohibidas ......................................................
............. 168
C. Rgimen patrimonial ...........................................................
................. 172
1. Responsabilidad patrimonial .................................................
........... 172
2. Liquidez y solvencia ........................................................
................ 173
3. Regularizacin y saneamiento ..................................................
....... 174
D. Rgimen informativo y contable ................................................
.......... 176
E. Secreto bancario ............................................................
...................... 180
F. Garanta de los depsitos .......................................................
............... 190
Jurisprudencia .................................................................
.......................... 196
Captulo 9
La moneda
A. Concepto de dinero...........................................................
................... 203
1. Naturaleza jurdica ...........................................................
................ 208
2. Moneda y crdito...............................................................
.............. 210
3. Moneda de valor y papel moneda ..............................................
..... 212
4. Curso legal y curso forzoso .................................................
............ 212
5. Estipulaciones en moneda extranjera .........................................
..... 215
B. Rgimen monetario argentino ...................................................
........... 217
1. Autoridad de emisin ..........................................................
............. 221
2. El sistema ..................................................................
...................... 222
a. Bimetalismo .................................................................
............. 222
Jurisprudencia .................................................................
.......................... 223
II. OPERACIONES Y CONTRATOS
Captulo 10
Operaciones y contratos
A. Operacin bancaria ............................................................
................. 229
Derecho Bancario
3. Depsitos a plazo fijo.........................................................
.............. 311
a. Clases ......................................................................
................. 314
b. Certificados, forma y rgimen .................................................
. 314
4. Depsitos en caja de seguridad ................................................
....... 315
5. Depsito de ttulos: regular e irregular ........................................
.... 325
C. Garanta de los depsitos .......................................................
.............. 327
1. Antecedentes y evolucin ......................................................
.......... 327
2. Rgimen vigente ...............................................................
............... 327
D. Fondos comunes de inversin: el depositario....................................
... 327
Jurisprudencia .................................................................
.......................... 328
Captulo 12
Contratos de mediacin en los pagos
A. Antecedentes ................................................................
....................... 333
B. Clases ......................................................................
.......................... 334
1. Transferencia bancaria, giro ................................................
............ 334
C. Compensacin bancaria o clearing: antecedentes,
cmaras compensadoras ............................................................
......... 345
E. Modalidades .................................................................
........................ 408
1. Pluralidad de cuentas........................................................
............... 408
2. Nombre y orden ..............................................................
................ 408
3. Con provisin de fondos y en descubierto.......................................
410
F. Derechos y obligaciones de las partes .......................................
.......... 411
1. Del cliente .................................................................
...................... 411
2. Del banco....................................................................
..................... 418
G. Cierre de la cuenta corriente ...............................................
................. 422
H. Ejecucin del saldo deudor ....................................................
.............. 425
Jurisprudencia .................................................................
.......................... 434
Captulo 15
Crdito documentario
A. Introduccin y antecedentes ...................................................
............. 443
B. Normativa aplicable. Valor ..................................................
................ 444
Derecho Bancario
C. Concepto. Naturaleza jurdica .................................................
............ 446
D. Instrumentos ................................................................
........................ 450
1. Medios de pago, modalidades .................................................
......... 451
2. La carta de crdito ...........................................................
............... 454
3. Clases de crdito documentario ................................................
...... 456
4. Forma: prescripcin, plazos ...................................................
.......... 459
E. Derechos y obligaciones de las partes .......................................
.......... 459
1. Naturaleza jurdica ...........................................................
................ 459
2. Clases de crdito documentario ................................................
...... 460
3. Obligaciones del banco ......................................................
.............. 461
4. Deberes del ordenador .......................................................
............. 464
F. Relaciones ..................................................................
.......................... 464
1. Comprador y vendedor ........................................................
............ 464
2. Ordenante y emisor ..........................................................
............... 466
3. Usuario y ordenante .........................................................
............... 467
4. Emisor y beneficiario .......................................................
................ 468
5. Incumplimiento, acciones.....................................................
............ 469
G. Responsabilidades ...........................................................
..................... 470
1. Banco acreditante ...........................................................
................ 471
2. Banco notificador ...........................................................
................. 473
3. Entre bancos ................................................................
.................... 474
4. Ordenante ...................................................................
..................... 474
H. Conclusin del crdito documentario..............................................
..... 474
Jurisprudencia .................................................................
.......................... 475
Captulo 16
Factoring y underwriting
A. Factoring ...................................................................
......................... 481
1. Antecedentes ................................................................
................... 481
2. Nociones generales ..........................................................
............... 483
3. Clases: old linne factoring, new style factoring,
maturity factoring, credit cash factoring .................................... 4
88
4. Mecnica de la operacin ........................................................
....... 492
Derecho Bancario
Captulo 18
Tarjetas de crdito y fideicomiso
A. Tarjeta de crdito.............................................................
.................... 553
1. Generalidades ...............................................................
................... 553
2. Denominacin ..................................................................
................ 554
3. Concepto.....................................................................
..................... 555
4. Funcin econmica ...............................................................
........... 556
5. Origen ......................................................................
........................ 557
6. Naturaleza jurdica ...........................................................
................ 557
7. Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las partes ................. 558
8. Autoridad de aplicacin .......................................................
............ 564
9. Evaluacin del sistema ........................................................
............ 564
B. Fideicomiso .................................................................
......................... 565
1. Antecedentes ................................................................
................... 565
2. Concepto.....................................................................
..................... 566
3. Partes.......................................................................
........................ 568
a. Fiduciante ..................................................................
............... 568
b. Beneficiario ................................................................
.............. 569
c. Fiduciario ..................................................................
................ 570
4. Objeto ......................................................................
........................ 570
5. Forma........................................................................
....................... 571
6. Contenido ...................................................................
...................... 571
7. Clases ......................................................................
........................ 573
8. Efectos .....................................................................
........................ 574
9. Extincin .....................................................................
..................... 575
10. Cese del fiduciario ........................................................
................. 576
11. Sustitucin ..................................................................
.................... 576
12. Derechos y obligaciones del fiduciario .....................................
..... 577
13. Fideicomiso financiero. Rgimen especial ....................................
578
Jurisprudencia .................................................................
.......................... 581
Captulo 19
Otras operaciones y contratos
A. Aceptaciones bancarias ......................................................
................. 585
2. Clasificacin .................................................................
................... 613
3. Caracteres ..................................................................
..................... 614
4. Forma y prueba ..............................................................
................. 614
5. Objeto ......................................................................
........................ 615
6. Capacidad ...................................................................
..................... 616
7. Obligaciones garantizables ..................................................
............ 617
8. Extensin .....................................................................
.................... 617
9. Efectos......................................................................
....................... 618
10. Ejecucin de la garanta........................................................
......... 621
a. Ejecucin extrajudicial .......................................................
....... 621
b. Ejecucin judicial. ...........................................................
.......... 622
B. Prenda con registro..........................................................
.................... 623
1. Problemtica...................................................................
................. 623
2. Prenda agraria ..............................................................
................... 623
3. Prenda con registro .........................................................
................ 624
a. Concepto ....................................................................
.............. 624
b. Denominacin ..................................................................
........ 624
Derecho Bancario
c. Naturaleza jurdica ...........................................................
........ 625
d. Caracteres ..................................................................
.............. 625
e. Clases ......................................................................
................. 627
f. Elementos....................................................................
.............. 628
g. Negociacin ...................................................................
.......... 633
h. Efectos del contrato ........................................................
......... 633
i. Extincin del contrato ........................................................
........ 635
j. Proteccin penal ..............................................................
.......... 636
C. Fianza ......................................................................
............................. 636
1. Concepto.....................................................................
..................... 636
2. Fianza y otras figuras afines ...............................................
............. 638
a. Aval y Fianza ...............................................................
............. 638
b. Otras figuras afines ........................................................
.......... 639
3. Caracteres ..................................................................
..................... 639
4. Fianza civil y comercial ....................................................
............... 640
5. Capacidad ...................................................................
..................... 641
6. Objeto ......................................................................
........................ 642
7. Efectos .....................................................................
........................ 644
8. Extincin .....................................................................
..................... 647
D. Otros institutos ............................................................
......................... 648
1. Carta de crdito ..............................................................
................. 648
a. Clases ......................................................................
................. 649
b. Objeto ......................................................................
................. 649
c. Requisitos ..................................................................
............... 650
d. Efectos .....................................................................
................ 650
e. Arbitros ....................................................................
................. 651
2. Cartas de recomendacin .......................................................
......... 652
3. Garantas a primera demanda o primer requerimiento .................... 653
Jurisprudencia .................................................................
.......................... 655
Bibliografa .....................................................................
........................... 657
Se termin de imprimir en
Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181,
en el mes de agosto de 2008