DERECHO PENAL

-TITULO: LA CRISIS DEL DELITO DE

INFANTICIDIO
-ASESOR: CARLOS VASQUEZ BOYER
-AUTORES: WALTER YTALO HERRERA
YPARRAGUIRRE
LUIS ALBERTO GUTIERREZ
GONZALES
-RESUMEN:
El avance del conocimiento jurdico y con ello las innovaciones en las
concepciones doctrinales que fundamentan la inclusin de una figura
jurdica agravada o atenuada responden a concepciones sociales, culturales
de una determinada poca. En este contexto, consideramos que el sistema
legislativo que fundamenta la inclusin del delito de infanticidio en nuestro
sistema normativo penal vigente (art. 110) no encuentra justificacin
doctrinaria ni legal suficiente, pues los fundamentos ya no son socialmente
relevantes, ni sostenibles a la luz de la doctrina penal moderna como para
justificar el privilegio de la conducta infanticida de la madre, accin delictiva
que solo requiere se lleve a cabo durante el parto o bajo la influencia del
estado puerperal; siendo este ultimo una circunstancia personal especial,
en donde la madre se ve limitada en su capacidad de motivacin,
constituyendo dicha circunstancia causal de inculpabilidad y fcilmente se
vera asimilado en lo regulado en la parte general del cdigo penal vigente
(articulo 21 conc. con el articulo 20, inc. 1), por lo que consideramos que la
conducta exigida en este tipo penal es una accin que atentado contra la
vida humana independiente por lo que el disvalor del resultado es igual al
de cualquier homicidio.
Es en este contexto que se presenta la posibilidad de innovar los
sistemas legislativos que fundamentan la inclusin de un determinado tipo
penal privilegiado en un cuerpo normativo determinado, ya que toda norma
debe tener relevancia social, debiendo satisfacer inters colectivos.
Tales innovaciones no deben ser vistas negativamente, en lo que al
conocimiento concreto que a estas acompaan, mas sin duda alguna a la
aplicacin concreta de una norma a una realidad generalizada y no
especifica, es en ello que se considera que habiendo cuerpos normativos
generales en donde se subsuman conductas tipificadas como especificas, no
existe razn para seguir manteniendo prescripciones especificas en donde
solo se privilegia a un reducido grupo de actores la madre-, mas a un
cuando el bien jurdico vulnerado es la vida de un ser humano indefenso,
conllevando a una notable discriminacin de la persona humana, conducta

delictiva que deber ser prohibida.

La innegable posibilidad de que los sistemas legislativos que
fundamentan la inclusin de un cuerpo normativo determinado responden a
una circunstancia determinada, es en ello que si bien el cuerpo normativo
en estudio regula una determinada conducta delictiva inspirado en una
realidad del conocimiento que dominaba en eses entonces, pero en la
actualidad no debemos tolerar se regule particularidades que vulnera
derechos humanos fundamentales.

-TESIS:
1.- MOTIVACIN Y FUNDAMENTOS

Nuestra motivacin para investigar en torno a La crisis del

delito de Infanticidio, nace pues del inters en comprender el
Derecho como un sistema armnico y coherente, es en este
sentido que a travs del presente trabajo proponemos algunas
reflexiones en torno al delito de Infanticidio; teniendo siempre
como marco legislativo las previsiones de nuestra normatividad
penal en lo que se refiere a las instituciones recogidas en la
parte general y delitos tipificados en la parte especial del cdigo
penal.

Es en este contexto que desarrollamos la presente

investigacin titulada la crisis del delito de Infanticidio, ello
debido a que consideramos que el sistema legislativo que
fundamenta la inclusin del delito de infanticidio en nuestro

ordenamiento penal vigente no se justifica doctrinariamente ni

legalmente; para lo cual, luego de realizar un esbozo de la
actual situacin de dicho delito tanto a nivel legislativo y
doctrinario, pasamos a plantear nuestra posicin personal,
incidiendo exclusivamente en la postura helvtica, sistema al
cual nuestro ordenamiento penal se ha asimilado.

Los sistemas legislativos o teoras que fundamentan el

trato privilegiado del delito de infanticidio son el sistema Latino
Tradicional o de la Motivacin y el sistema Helvtico; el primero
sustenta la atenuacin del delito en estudio en base al mvil del
honor - causa honoris - , vale decir, que se permite a la madre
quitar la vida de un ser indefenso, por salvar su propio honor;
se considera superior al honor que la propia vida humana.

Cabe aqu precisar que el concepto de honor (bien jurdico

que se favorece en esta concepcin legislativa), como todo
producto

social,

responde

las

circunstancias

histricas

concretas. En la actualidad, despus de muchos aos de

reivindicacin de la libertad sexual de las mujeres, el concepto
de honor no es el mismo de hace unas cuantas dcadas, aunque
es comprensible que en determinado momento del desarrollo

del pensamiento del derecho penal esencialmente patriarcalfue posible concebir aquella causa honoris como integrante del
injusto.

Pero de la comparacin del desarrollo de las concepciones

sociales y culturales actuales y los requerimientos de la poca
que inspiraron o dieron origen a la tipificacin del infanticidio
como delito causa honoris, podemos concluir que estas ltimas
ya no son socialmente relevantes ni sostenibles.

El sistema Helvtico

- llamado tambin sistema de la

alteracin fisiopsicolgica -

considera que para que se

configure el delito de infanticidio la accin de la conducta de la

madre debe llevarse a cabo bajo determinados supuestos,
"durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal";
supuestos que constituyen elementos del tipo.
Es

en

esta

postura

que

desarrollamos

la

presente

investigacin, el cual incide exclusivamente en criticar las

razones

que

justificaran

el

mantenimiento

del

tipo

de

infanticidio en nuestra normatividad penal vigente, ya que

consideramos que el actuar de la conducta de la madre bajo

determinadas circunstancias especiales podra ser invocado

como causal de inculpabilidad y fcilmente podra ser asimilado
en lo ya regulado en la parte general.

As mismo se evala, problematiza e intenta dar una

solucin a la institucin jurdica del infanticidio, llegando a la
conclusin que no existe fundamentacin doctrinaria que
justifique el mantenimiento del tipo de infanticidio en nuestra
normatividad penal vigente, por cuanto el sistema legislativo
que fundamenta su inclusin -sistema helvtico-, solo requiere
que la conducta homicida de la madre, se lleve a cabo durante
el parto o bajo la influencia del estado puerperal; siendo este
ultimo una circunstancia personal especial, en donde la madre
se ve limitada en su capacidad de motivacin, constituyendo
ello, causal de inculpabilidad y fcilmente se vera asimilado en
lo regulado en la parte general del cdigo penal vigente (articulo
21 conc. con el articulo 20, inc. 1), as mismo consideramos que
conjuntamente con el sistema latino tradicional no responden a
las concepciones actuales de vida humana, permitindose
aniquilar a un ser indefenso, an ms cuando el trato que le
corresponde es privilegiado en relacin al homicidio y parricidio.

Por dichas consideraciones concluimos que la tendencia de

la doctrina y de la legislacin es por la desaparicin del
infanticidio como delito; dicha consideracin nace en el contexto
de aquellas que basan el privilegio en el estado puerperal y en
la causa honoris, teniendo como precedente la tendencia
Helvtica y la tendencia Histrica Espaola; como ejemplos de la
referida tendencia se puede citar lo preceptuado en los cdigos
penales colombiano, italiano y las recientes abrogaciones del
infanticidio de los cdigos penales argentino y Espaol.

2.- OBJETIVOS.

2.1.-

Objetivos Generales.

Analizar las corrientes doctrinarias que justifican el

delito de infanticidio, as como la doctrina, legislacin y
jurisprudencia nacional e internacional, si la hubiere,
en torno a este delito.
Analizar las condiciones por las cuales el delito de
infanticidio podra ser invocado como causal de
inculpabilidad.
Analizar los Derechos vulnerados en funcin de la
vigencia del tipo penal del Infanticidio.

2.2.-

Objetivos Especficos.

Demostrar que la tendencia doctrinaria y legislativa

actual es por la derogacin del infanticidio, en funcin
de que los fundamentos de este delito resultan
obsoletos e inadecuados en funcin de la realidad
social.

 Demostrar que el estado puerperal puede ser invocado

como causal de inculpabilidad en otra figura jurdica.
Especificar los derechos Humanos Fundamentales que
resultan vulnerados en funcin de la vigencia de la
institucin jurdica del Infanticidio.

3.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

3.1.- Antecedentes del Problema

En el devenir histrico - legislativo, los pueblos y las

culturas han enfrentado la muerte de los nios de diferente
manera. Dicho trato ha girado, ms de una vez, en relacin al
desarrollo histrico y cultural de cada una de las sociedades
en concreto.

Los motivos que daban lugar a la muerte de los nios

han sido muy variados, y muchas veces se fundamentaban
en motivos que quiz ahora nos pareceran aberrantes. Ms
con el devenir del tiempo y con el desarrollo del Derecho
Romano - principalmente con la influencia del Derecho
Cannico - se fueron asimilando consideraciones garantistas
para la vida del menor; as como para el trato de la mujer o
parientes infanticidas.

Es en este contexto que desarrollamos la presente

investigacin - La crisis del delito de Infanticidio -, por cuanto
consideramos que en pleno siglo XXI no se puede seguir

privilegiando conductas homicidas contra seres indefensos,

por el solo hecho de argumentar estar bajo los efectos del
parto,

mas

aun

cuando

dicho

supuesto

puede

ser

argumentado como causal de inculpabilidad.

3.2.- Justificacin:

Auque parezca una redundancia, comenzaremos este

tems sosteniendo que la vida humana bien jurdico por
excelencia- esta protegido desde su concepcin hasta la
muerte. La vida dada al hombre por Dios, solo El puede
quitrsela y si bien el estado puede imponer el sacrificio de
ella para fines supremos de la colectividad, el individuo nunca
puede convertirse en rbitro de su destruccin, a menos que
el ordenamiento jurdico, por alguna conocida causa de
justificacin le otorgue ese derecho.

En el marco de los derechos humanos, el derecho a la

vida es prioritario y su proteccin debe ejercerse a travs de
los diferentes mecanismos con los que cuenta el estado,
particularmente con el sistema penal contra las conductas
homicidas.

Siendo necesaria su conservacin, ya que dicho bien

jurdico -vida- es la base esencial para el desarrollo y progreso
de los pueblos, resulta lgico, que la defensa de la vida
merezca una especial atencin por parte del estado, ya que la
integridad de la persona fsica o moral es de inters publico.
Es por eso que la vida debe ser protegida, no en el sentido de
repararla cuando se ha perdido, lo que es imposible, sino
previniendo en forma rigurosa los atentados de semejanza
naturaleza, poniendo bajo sancin a heridores y homicidas.
Es en este sentido que siendo funcin del estado
amparar la vida en todas sus fases, haciendo abstraccin de
quien sea la persona que la destruya. No esta excluida por
tanto la madre que destruye la vida de su hijo, pese a que
realiza

dicha

conducta

bajo

condiciones

fisiolgicas

especiales. La accin de la madre constituye un atentado

contra

la

vida

humana

independiente

en

vas

de

independizarse por lo que el disvalor del resultado es igual al

de cualquier homicidio1

1 HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal - Parte Especial I, 1993, p. 72

El Estado protege la vida humana. Y vida humana es

tambin la del que recin nace o el recin nacido. Tambin
ste merece la proteccin del Estado. Desde el momento de
la concepcin, se ha generado un tercero, existencialmente
distinto de la madre, aunque est alojado en su seno.

Y ese derecho a la vida del nasciturus no surge de su

aceptacin por parte de la madre, sino que corresponde a l
mismo, a causa de su existencia, y es un derecho primario e
inalienable, que arranca de la propia dignidad humana y es
independiente de cualquier ente fsico o creencia religiosa.

En el mbito de los derechos humanos, consideramos

que la vigencia del infanticidio significa una violacin de los
principios fundamentales en los que se basan los derechos
del hombre: el principio de igualdad entre los seres humanos
y el principio de no discriminacin.
En la ciencia penal peruana al tipificar el delito de
infanticidio como un privilegio concedido a la madre bajo
determinados

supuestos:

durante

el

parto

bajo

la

influencia del estado puerperal, se pone en manifiesto la

discriminacin sobre la proteccin a la vida del que recin

nace o al recin nacido (durante el estado puerperal de la

madre) y por ende una violacin del articulo 2, inc. 1 de la
constitucin poltica que prescribe: toda persona tiene
derecho a la vida"2

El Pacto de San Jos (Convencin

Americana de Derechos Humanos) establece la misma

proteccin en el articulo 4, primer prrafo.

Dicho privilegio concedido a la madre esta sujeto a su

libre albedro, ya que solo por el acontecimiento natural del
parto se presume que la madre esta bajo los efectos
fisiolgicos del mismo, situacin dentro del cual se permite a
la madre aniquilar la vida de un ser indefenso, ser que debe
ser protegido por su progenitor en razn del vinculo y por su
estado de indefensin.

Al existir en

el

Cdigo

penal

prescripciones

que

recepcionan circunstancias de inculpabilidad, nos permitimos

sugerir que no existe razn suficiente para mantener tipos
con supuestos que bien podran asimilarse a lo ya regulado
en la parte general. En este sentido el 'estado puerperal'
tendra que ser considerado a la luz del articulo 21
(atenuacin por eximentes imperfectas - responsabilidad
2 Constitucin Poltica del Per de 1993

restringida) en concordancia con el articulo 20, inc. 1. Por lo

que al existir causas generales de atenuacin la llamada
'influencia del estado puerperal' no tiene razn de ser, an
ms cuando slo privilegia a un determinado delito, y no
habindose descartado la posibilidad de que, por ejemplo, se
verifique un tipo de lesiones u otro bajo la influencia de dicho
estado.

Consideramos adems que la tipificacin del infanticidio

constituye

una

particularidad,

debiendo

la

ley

regular

generalidades, ya que toda norma obedece a una realidad

social y como tal debe satisfacer necesidades sociales, es
decir tener relevancia social; situacin que no ocurre con la
institucin jurdica en estudio, en virtud a lo expuesto,
consideramos que el articulo debe ser eliminado, debiendo
considerarse

dicha

conducta

la

luz

del

articulo

21

(atenuacin por eximentes imperfectas - responsabilidad

restringida) en conc. con el articulo 20, inc. 1 del cdigo
penal.. Si por el contrario no se demuestra pericialmente que
efectivamente la madre actu bajo los efectos del estado
puerperal dicha conducta debe ser considerado como un
homicidio simple o agravado segn las circunstancias.

3.3.- Formulacin del Problema.

El problema para el presente trabajo de investigacin se

encuentra formulado de la siguiente manera:

SE JUSTIFICA, DOCTRINARIA Y LEGALMENTE,

LA PRESENCIA DEL ARTCULO 110 DEL CDIGO
PENAL PERUANO VIGENTE?

3.4.- VARIABLES.

A.- VARIABLE INDEPENDIENTE.

Justifica la Doctrina y la Legislacin Penal.

B.- VARIABLE DEPENDIENTE.

La presencia del Artculo 110 del Cdigo Penal

Peruano vigente.

3.5.- HIPTESIS

No se justifica doctrinaria, ni legalmente la vigencia del

artculo

110

entendemos

del

as,

Cdigo
porque

Penal

los

Peruano

sistemas

vigente,

legislativos

lo
que

fundamenta la inclusin del delito de infanticidio responden a

concepciones

sociales,

culturales

de

anteaos,

en

la

actualidad ya no son socialmente relevantes, ni sostenibles a

la luz de la doctrina penal moderna como para justificar el
privilegio de la muerte del recin nacido. Adems porque el
estado puerperal constituye causal de inculpabilidad y al
existir en el cdigo penal prescripciones que recepcionan
circunstancias de inculpabilidad, nos permitimos sugerir que

no existe razn suficiente para mantener tipos con supuestos

que bien podran asimilarse a lo ya regulado en la parte
general. En este sentido el 'estado puerperal' tendra que ser
considerado

la

luz

del

articulo

21

(atenuacin

por

eximentes imperfectas - responsabilidad restringida) en

concordancia con el articulo 20, inc. 1.

1.- ANTECEDENTES HISTORICOS.

El Infanticidio, como figura atenuada de homicidio, es de

historia relativamente reciente. Que sepamos, no aparece ni
en el derecho antiguo ni en el medioevo disposiciones en las
que pueda verse una tendencia a suavizar el castigo de la
muerte del recin nacido dada por la madre o por parientes
cercanos. Por el contrario en lo tocante al mvil de honor se
considero en un tiempo que debera sumarse al parricidio el
crimen

carnis motivador de la concepcin ilcita, ya que lo

contrario supona atenuar un delito por un vicio3.

En el derecho hispano tampoco puede decirse que

existiera una previsin del infanticidio con anterioridad al
siglo antepasado. Precisamente, el cdigo de 1822 figura
entre los primeros en distinguirlo como modalidad atenuada,
exceptundolo de la pena del parricidio4.

3 FONTAN BALESTRA, Carlos: Tratado de Derecho Penal - Parte Especial, T.

IV, 1969, p. 159.
4 Idem, p. 159.

Histricamente es a partir de la segunda mitad del siglo

XVIII que en el mbito de la ciencia de los delitos y las penas
se hace patente un sentimiento, casi unnime, de benignidad
hacia la madre deshonrada, que se va a plasmar en el
tratamiento legal del infanticidio como tipo privilegiado.

A lo largo de la historia la muerte de los descendientes

fue apreciado de diversas maneras, en un primer momento
se considero que la vida del recin nacido era derecho del
pater, y por consiguiente el poda disponer de ella; luego se
eliminaba

al

recin

nacido

por

razones

de

seleccin

eugenesica - Grecia y Roma Primitiva. Posteriormente se

prohibi en forma definitiva la muerte de los recin nacidos,
no se estableci categora especial para este delito, el mismo
que debera juzgarse conforme a las reglas del homicidio o
parricidio y la pena que mereca la infanticida era la de
muerte - Francia.

Frente a

estas severas penas usadas en Europa,

Beccaria protesto, predica que encontr eco satisfactorio

dentro de todas las legislaciones, las que crearon un delito
especial, disminuyendo las penas generales del homicidio
para el infanticidio honoris causa.

2.- CONSIDERACIONES GENERALES.

En el derecho comparado, en lo que hace al fundamento

del trato legal privilegiado pueden distinguirse dos sistemas
legislativos bsicos: el que lo sustenta en el mvil de honor, y
el que se apoya en el estado psquico que presenta o puede
presentar la madre en el momento del parto y mientras dure
el estado puerperal5; al primero se le denomina sistema latino
tradicional o de la motivacin, el cual hace girar la atenuacin
de la pena en torno a la deshonra, la ilegitimidad del parto;
que en trminos generales tienen que ver con el deshonor
que acarreara sobre la madre la sobrevivencia del hijo nacido
en aquellas circunstancias, est pues sera el elemento que
determinara la atenuacin de la penalidad del delito en
estudio, ya sea que la conducta sea realizada por la madre
como

sujeto activo

del mismo, e incluso

en algunas

legislaciones se prev la comisin de dicha conducta por

parientes cercanos de la madre.

Otro importante sector de la doctrina y de la legislacin,

incluida la nuestra, ha preferido remitir el tratamiento del
delito de infanticidio a partir de las consideraciones del
sistema helvtico. En este sistema se van a encontrar

5 Idem, p. 162

distintas

posturas

en

torno

la

interpretacin

de

la

circunstancia que el tipo seala como de "influencia del

estado puerperal", y ello va, en nuestra consideracin,
determinar la coherente consideracin del tipo de infanticidio.

La doctrina y la legislacin tambin han previsto otras

soluciones al problema del delito de infanticidio que nos
parece deben de ser detenidamente observadas, analizadas y
criticadas, por ejemplo las que forman un hbrido entre los
sistemas de la motivacin y el helvtico, as como las
interesantes,

aunque

no

criticables

consideraciones

planteadas en los cdigos penales colombianos e italiano

vigentes en torno al delito que nos ocupa.
Entendemos pues que el enfoque que la legislacin
tanto nacional como comparada; as como la doctrina en
general dispensan al delito de infanticidio es variado, no
suficiente para ser argumento en la poca actual; por lo que
las razones y argumentos que tanto la legislacin como la
doctrina han creado para justificar el tratamiento de lo que se
conoce como el delito de infanticidio debe de ser revisado, a
la vez de intentarse postular criterios y conclusiones que

coherentemente

aborden

la

problemtica

que

se

nos

presenta.

3.- LOS SISTEMAS LEGISLATIVOS.

Histricamente se han venido reconociendo dos posturas

primordiales: el sistema latino tradicional o de la motivacin y el
sistema helvtico (llamado tambin, por algunos de la alteracin
fisio-psicolgica); adems a estas alturas destacan la postura
italiana y la colombiana, principalmente.

3.1.- EL SISTEMA LATINO TRADICIONAL.

3.1.1.- Generalidades.

Llamado tambin sistema de la Motivacin y tiene como

fuente histrica la legislacin penal Espaola desde el cdigo
penal de 1822 (art. 612) hasta el cdigo penal de 1944 (art.
410), persistiendo en ambos cuerpos normativos la misma

peculiar caracterizacin del infanticidio, la causa honoris,

derogndose recin con el cdigo penal de 1995; dicho
sistema haca girar la atenuacin de la pena en torno a la
"deshonra de la madre", o a la "ilegitimidad del parto";
supuestos que en trminos generales tienen que ver con el
"deshonor" que acarreara sobre la madre la sobre vivencia
del hijo nacido como consecuencias de relaciones sexuales
ilegtimas, siendo indiferente que la mujer, agente activa de
la conducta sea soltera, casada o viuda.

Las legislaciones adscritas al sistema referido hacen

girar la atenuacin de la pena del delito de infanticidio en
torno a la deshonra, la ilegitimidad del parto; que en trminos
generales tienen que ver con el deshonor que acarreara
sobre la madre la sobre vivencia del hijo nacido en aquellas
circunstancias.

Se consideraba que si el mvil de la muerte del recin

nacido era el ocultar el parto, aquella conducta homicida era
un acto noble, pues al tener que morir el testimonio evidente
de la concepcin inmoral no caba sino una caritativa
tolerancia que daba razn al privilegio.

El deshonor, la deshonra es el elemento imprescindible

y definidor que determina la benignidad de la pena del delito
en estudio, teniendo presente que el privilegio alcanzara
segn

algunas

legislaciones

determinados

parientes

cercanos de la madre, como seran sus padres, hermanos e

hijos, preferentemente.

Cabe aqu entender al HONOR, en trminos de Bajo

Fernndez

como honestidad sexual de la madre. As es que

ocultar la deshonra es el ocultar la existencia de relaciones

sexuales ilcitas por haber sido "ilegtimamente" concebido el
recin nacido, siendo indiferente que la madre sea soltera,
viuda o casada.

El honor al que se alude es el de la madre no el de su

familia. Se requiere adems que la mujer goce de una
estimacin pblica susceptible de ser ocultada. Basta con esa
estimacin pblica, no requirindose que realmente la mujer
sea honesta.

BAJO FERNEDEZ, Miguel: Manual de Derecho Penal - Parte Especial, 2da. edic. 1991, p. 94

La honra, queda entendido, es de la cintura para abajo,

identificable con la reputacin sexual, entendida como
ausencia de relaciones sexuales socialmente desvaloradas 7.

Aquel concepto de HONRA, es puramente objetivo

(objetivo en el sentido de que basta la relacin carnal
extramatrimonial) pero, en todo caso viene referido a la honra
individual de la madre exclusivamente, no a la honra
familiar8. De todos modos conviene sealar que ese concepto
de honra, aun siendo objetivo, hay que relativizarlo y ponerlo
en relacin con el medio social en que se desenvuelva la
madre. De modo que, como sealan Cobo/Carbonell

, no

deben establecerse limitaciones con carcter general, y

deber estimarse que "bastar con que se desconozca la
peculiar deshonra que se pretende ocultar". Aquel concepto
objetivo de honra, por ello, hay que ponerlo siempre en
relacin con las circunstancias personales de la madre 10.

CARMONA S. C., y otros: Manual de Derecho Penal - Parte Especial, T. I, p. 110

8 MUOZ CONDE: Derecho Penal - Parte Especial, 1990,

p. 57

9 COBO DEL ROSAL y otros: Derecho Penal - Parte Especial, 3ra. Edic. 1990, p. 531.

La intencin de ocultar la deshonra tiene una enorme

relevancia, tanto que en las legislaciones que an tipifican
este delito, la pena es muy inferior a la del homicidio, pues se
viene a entender que la autora o autores del delito se han
visto presionados por la vergenza social que provoca la
maternidad de la mujer soltera. Sin embargo, en las
sociedades modernas se tiende a considerar un atraso que
esta clase de crmenes reciba un tratamiento tan benevolente
en comparacin con el homicidio, mxime cuando las
presiones sociales sobre las madres solteras ya no son tan
intensas como las de antao, y sobre todo si se tiene en
cuenta que los hijos habidos fuera del matrimonio, en los
sistemas de libertades democrticas, son iguales ante la ley y
su calificacin de bastardos o ilegtimos es ya un completo
anacronismo, en este sentido concluimos que n o

s e

p u e d e

e l

c a s t i g a r

h o m i c i d i o
m s
y

u n

l e v e m e n t e

q u e

h o n o r
l a

d e

" n i
s e

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b e b

q u e

h o n r a

o t r o s
n i

e l

c o m p r o m e t e n

e n

a c t u a l i d a d

e n

10 DIEZ R., y GRACIA M: Delitos contra bienes jurdicos fundamentales - Vida humana
independiente y libertad, 1993, p.180.

u n

p a r t o ,

c o m o

p r i n c i p i o s

d e

s u c e d a

s i g l o " .

El concepto de Honor es un elemento de la cultura que

impera

en

una

sociedad

determinada

influenciado

evidentemente por todas las caractersticas sociolgicas de la

misma, por lo que si analizamos su evolucin observamos
que el contenido de dicho concepto ha perdido el privilegiado
lugar que ocupaba en pocas pasadas, en donde la vida, era
un valor de menor calidad, ya que la honra estaba
considerada sin duda el bien ms alto al que el hombre poda
aspirar, como lo ilustra magistralmente Amrico de Castro en
Semplazos y Estudios Espaoles, al hablar del concepto del
honor en los siglos XVI y XVII cuando cita el teatro de Lope de
Vega en donde refiere que la honra, la opinin y la fama se
convierta en la razn de la existencia humana y su cuidado y
defensa exigen procedimientos anlogos a los de la defensa
contra la muerte fsica. La honra es sin duda el bien ms alto
al que el hombre pueda aspirar. Vossler por su parte en su
introduccin a la literatura espaola del siglo de oro escribe:
Toda la grandeza imperecedera del siglo de oro espaol se
encuentra expresada y plasmada en la idea del honor, tal
como fue entonces creada, pensada y vivida.

El concepto de honor (que es el bien jurdico que se

favorecera en la concepcin latina del infanticidio), como
todo producto social, responde a las circunstancias histricas
concretas. En la actualidad, despus de muchos aos de
reivindicacin de la libertad sexual de las mujeres, el
concepto de honor no es el mismo de hace unas cuantas
dcadas, aunque es comprensible que en determinado
momento del desarrollo del pensamiento del derecho penal
esencialmente patriarcal- fue posible concebir aquella causa
honoris como integrante del injusto.

Pero

de

concepciones

la

comparacin

sociales

del

culturales

desarrollo

de

las

actuales

los

requerimientos de la poca que inspiraron o dieron origen a la

tipificacin

del

infanticidio

como

delito

causa

honoris,

podemos concluir que estas ltimas ya no son socialmente

relevantes ni sostenibles.

Es as que consideramos que nuestra sociedad no debe

seguir tolerando la existencia de disposiciones legales que si

bien tuvieron su razn de ser en el pasado, ahora a principios

del siglo XXI reflejan una gran contradiccin con los principios
de Derecho que rigen nuestra Legislacin Penal.

Es urgente que las legislaciones que acogen este

sistema realicen un estudio en relacin a ste sentimiento del
honor, el cual es indudable que es un valor que necesita ser
tutelado por el Derecho Penal, pero que debe ser cuestionado
si

nuestra

civilizacin

actual

lo

continua

considerando

atenuante de responsabilidad en la privacin de la vida de un

menor realizado por su madre para salvar su honor, dicha
concepcin

constituye

una

situacin

grave,

porque

la

atenuacin no tiene justificacin racional alguna. Se basa en

el absurdo de cubrir a la madre que priva de la vida a su
propio hijo para ocultar la deshonra y poder vivir dentro de
los cnones de una sociedad que aparentemente solapa la
simulacin.
3.1.2.- La Fundamentacin De La Atenuacin

Problema fundamental dentro de la referida postura

legislativa y doctrinaria ha sido el definir el fundamento de la

atenuacin, y es en la doctrina y jurisprudencia espaola en

donde,

principalmente,

se

han

agotado

criterios

razonamientos importantes en relacin al asunto en cuestin.

Histricamente, es a partir de la segunda mitad del siglo

XVIII, en consideracin de Stampa Braun, que en el mbito de
la ciencia de los delitos y las penas, se hace patente un
sentimiento, casi unnime de benignidad hacia la madre
deshonrada, que se va a plasmar en el tratamiento legal del
infanticidio como tipo privilegiado; esta tendencia en relacin
al infanticidio surge en el seno de las corrientes humanitarioutilitaristas, procedentes del Enciclopedismo francs y de la
ilustracin; Stampa dira que se trataba de "humanizar los
arcaicos sistemas penales a la sazn vigentes"

11

Se consideraba que si el mvil de la muerte del recin

nacido era el ocultar el parto, aquella conducta homicida era
un acto noble, pues al tener que morir el principal testigo de
la concepcin inmoral no caba sino una caritativa tolerancia
que daba razn al privilegio; as se pretenda justificar la
tendencia humanitaria, a la vez que desde el punto de vista
11 COBO DEL ROSAL y otros: Derecho Penal Parte Especial, cit., p. 529

utilitario se razonaba en torno de la funcin de eficacia que la

pena cumplira sancionando dicha conducta.
Son diversos autores utilitaristas los pioneros del trato
preferente al infanticidio.

Beccaria, va ser de la consideracin que el infanticidio

debe ser un delito que por sus caractersticas debe de quedar
impune, entiende que la pena es un incentivo innecesario en
este delito y que la prevencin que la sociedad reclama
resulta muy menguada. La impunidad se vera justificada por
la piedad que inspira la madre, ante la terrible alternativa de
la infamia o la muerte de un ser incapaz de sentir la prdida
de su vida12.

Jeremas Bentham, "entiende que dicho delito no

causa mal de primer grado, porque es imposible inferir un
dao en la persona de un ser que ha dejado de existir antes
de conocer la existencia. Y tampoco ocasiona alarma o temor,
porque las nicas personas susceptibles de inquietarse han
consentido en su muerte o se la han causado".
12 GONZALES DE LA VEGA, Francisco: Delitos contra la Vida y la Integridad Corporal, T. I,
3ra. Edic., 1944, p.197

Carrara, por su parte nos dice que las fuerzas

subjetivas del delito son menores, ya que el dolo se halla
neutralizado por el mvil que en estos casos es de orden
moral y que la conmocin social reviste proporciones
mesuradas.

Ya modernamente la doctrina y jurisprudencia espaola

se dividi en dos importantes posturas al tratar el problema
de

la

fundamentacin

del

privilegio

del

infanticidio,

precisamente cuando se trataba de ubicar sistemticamente

aquella causa honoris, habiendo quienes consideraban que
se trataba de un elemento del injusto (entre ellos Bajo
Fernndez,

Muoz

Conde,

Rodrguez

Devesa,

Martnez

Gonzles), y quienes lo ubicaban como elemento de la

culpabilidad (entre otros Bacigalupo, Cobo del Rosal-Carbonell
Matu, Dez Ripolls-Gracia Martn, Carmona Salgado-otros).

Desde la ptica de la primera postura sealada, se debe

entender en trminos de Bajo Fernndez, que el nimo de
ocultar la deshonra es un elemento subjetivo del injusto que

operando sobre el desvalor de la accin, no va a determinar

la licitud o ilicitud de la conducta (matar al recin nacido),
sino que nicamente va a fundamentar la mayor o menor
gravedad de la antijuricidad del hecho, por lo que no
fundamenta el injusto sino su gravedad. En este sentido,
aade Bajo Fernndez "si distinguiramos entre elementos
subjetivos del injusto (que determinan lo lcito o ilcito), y
elementos subjetivos del tipo injusto (que determina una
forma de lo ilcito); diramos que el nimo de ocultar la
deshonra constituye un elemento subjetivo de sta ltima
clase"

13

. Se aade tambin que, en la prctica el nimo de

ocultar la deshonra ha operado como si fuese un estado de

necesidad justificante, colisin de intereses, entre la vida del
recin nacido y la honra de la madre, que al inclinarse a favor
de sta, devena la privilegiada atenuacin de la sancin. En
relacin a considerarse la existencia de un estado de
necesidad, Martnez14, entiende que no es posible considerar
dicho estado por la inmensa diferencia de valor entre los
bienes jurdicos que lo formara, vida y honor; a la vez que la
supuesta situacin de necesidad habra, en la mayora de los

13 BAJO FERNENDEZ, Miguel: Manual de Derecho Penal.., cit. p. 92

14 MARTINEZ G. Mara: Delito de Infanticidio en Revista de Derecho Penal y Criminologa, N 3, 1993, p. 469

casos, sido provocada por la misma mujer que libremente

consinti en el yacimiento.

Bacigalupo, comentando la postura que considera la

causa de honor como componente del injusto, sostiene que el
supuesto conflicto de intereses entre la vida del recin nacido
y el honor de la madre, es postura de una concepcin que
llama "objetivista", en el sentido de referirse, dice, ms al
hecho que al autor del infanticidio. Agrega, "Una explicacin
como esta presupone que el disvalor del resultado producido
por el autor es menor en la medida en que sirvi para salvar
otro bien jurdico: el honor de la madre. Pero, en realidad,
desde el punto de vista de la ley, por cierto no exento de
objeciones, el honor de la madre ya est perdido, en la
medida en que la motivacin del hecho es precisamente el
ocultar dicha prdida. Analizado el problema desde este
punto de vista, no cabe duda que tampoco puede basarse la
atenuacin en un menor desvalor de la accin, pues la
finalidad especfica perseguida por la madre o los autores no
es en s misma menos disvaliosa que la de cualquier
homicida, por lo cual -consecuentemente- no parece tampoco
acertado considerar la "causa honoris" como un elemento

subjetivo del tipo o de la antijuricidad. Por lo tanto, al no

comprobarse un menor disvalor de resultado ni un menor
disvalor de accin, slo cabe considerar el fundamento de la
atenuacin dentro del marco de la culpabilidad..."

15

Sosteniendo la postura de considerar que el nimo de

ocultar la
podemos

deshonra
citar

va

a fundamentar la

Bacigalupo16

quien

culpabilidad

entiende

que

el

fundamento de la atenuacin radica en la menor gravedad de

la culpabilidad de la madre, quien al obrar (matar al recin
nacido) lo hace presionada por el reproche del medio social,
por lo que no goza en ese momento de la misma capacidad
de motivacin exigible; hay que agregar que con dicha
conducta no se comprueba un menor disvalor de resultado ni
tampoco un menor disvalor de accin, por lo que se esta
frente a un factor de culpabilidad.

Cobo del Rosal y Carbonell Mateu 17, tambin entienden

que se est frente a un problema de culpabilidad, agregando
15 BACIGALUPO, Enrique: Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, 1994,
16 dem, pp. 54-55
17

COBO DEL ROSAL y otros: Derecho Penal, cit., p. 529

p. 55

que cualquier otra posicin "supone el trasladar l mbito del

reproche al juicio de valoracin, lo que no parece compatible
con la consideracin de la funcin protectora de intereses que
compete

al

Derecho

penal.

Y,

desde

luego,

cualquier

fundamentacin en la menor necesidad de pena que pueda

darse en el infanticidio parece condenada al fracaso."

Segn la doctrina Alemana los fundamentos de la

atenuacin residen en la menor culpabilidad de la madre, a la
que por obrar presionada por el reproche que es de esperar
del medio social, se le reconoce en la ley penal una menor
capacidad de motivacin para actuar conforme a derecho. Se
considera la existencia de un conflicto de bienes jurdicos que
da lugar a la atenuacin, que son el honor de la madre y la
vida del recin nacido18. Sin duda este es el punto de vista
que se refiere ms al hecho que al autor del infanticidio 19.
Esta explicacin presupone que el disvalor del resultado es
menor en la medida que sirvi para salvar otro bien jurdico
que es el honor de la madre. Sin embargo, desde el punto
de vista de la ley, el honor de la madre ya esta perdido, si se
18 RODRIGUEZ RAMOS: Ob., cit., p. 42
19 COBO DEL ROSAL: ob., cit., p. 289.

considera que la motivacin del hecho es precisamente

ocultar dicha perdida. Desde esta ptica, tampoco puede
basarse la atenuacin en un menor disvalor de la accin,
pues la finalidad especifica perseguida por el autor no es
menos disvaliosa que la de cualquier homicidio, por lo que no
parece acertado considerar las causas honoris como
elemento subjetivo del tipo o de la antijuricidad. Por lo tanto
al no comprobarse un menor disvalor de resultado ni un
menor disvalor de la accin, solo cabe considerar el
fundamento de la atenuacin dentro del marco de la
culpabilidad.

Consideramos que asumiendo cualquiera de las dos

posturas analizadas, el tratamiento del delito de infanticidio
en el enfoque de la postura latina o de la motivacin,
teniendo al "nimo de ocultar la deshonra de la madre" como
elemento ya entendido como componente del injusto o de la
culpabilidad respectivamente, deviene en una regulacin no
acorde a la altura del tiempo en que vivimos, pues desde el
punto de vista de los valores en juego (norma objetiva de
valoracin),

no

puede justificarse

una

disminucin

tan

considerable de la vida para salvar la honra; y de otra parte,

desde el punto de vista del reproche jurdico (norma subjetiva

de valoracin) es inconcebible afirmar que tiene menor deber
de abstenerse de matar a su hijo la madre que lo hace para
salvaguardar su honra

20

3.2.- EL SISTEMA HELVETICO.

Es

llamado

tambin

sistema

de

la

alteracin

fisiopsicologica y tiene como fuente histrica el anteproyecto

del cdigo penal Suizo de 1916 en su artculo 108, mantenida
en el Proyecto de 1918 artculo 103

21

, y plasmado ya en el

Cdigo penal suizo de 1937 en su artculo 116; se caracteriz

por incluir en los supuestos del tipo, que la conducta homicida
de la madre para configurar infanticidio debera llevarse a cabo
"durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal";
diferencindose

de

la

postura

latina

tradicional

que

consideraba como hemos referido la causa honoris como

elemento del tipo.
20 dem. p. 529
21 En el texto del artculo proyectado, se prescriba lo siguiente: "Si una madre, durante el parto o
mientras se encuentra bajo la influencia del estado puerperal matare dolosamente a su hijo, ser
castigada...". (SOLER S. Derecho Penal Argentino III, 1976, p. 77)

Esta postura, tambin a su vez no ha sido interpretada

ni ponderada en una sola direccin existiendo diferentes
consideraciones al respecto que en su momento se analizarn.

Dicha postura, entre nosotros, fue aceptada ya con el

cdigo penal de 1924; trascribindose casi textualmente el
artculo 108 del Anteproyecto del cdigo penal suizo que nos
sirvi

de

fuente22.

Proyecto

extranjero

en

la

cual

se

consideraba al estado puerperal por razones exclusivamente

fisiolgicas (trastornos o anomalas fsicas y morales que
producen el embarazo y el parto).

As es como desde nuestro anterior cdigo penal,

nuestra legislacin ha mantenido una postura helvtica "pura".
En

lo

que

sigue

analizaremos

las

consideraciones

fundamentan la mencionada postura.

22 HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal., cit., p.102.

que

3.3.- POSTURA COLOMBIANA ACTUAL

Desechando e ignorando el infanticidio 'honoris causa'

del cdigo penal de 1936, porque como dice la exposicin de
motivos que acompaa al vigente cdigo penal colombiano de
1980, el infanticidio 'honoris causa' desaparece "por ser una
institucin jurdica obsoleta que no corresponde a los valores
morales vigentes en la sociedad contempornea

23

"

La figura del infanticidio esta regulado en el articulo 328

del cdigo penal colombiano, que prescribe la madre que
durante el nacimiento o dentro de los ocho das siguientes
matare a su hijo, fruto de acceso carnal violento o abusivo o de
inseminacin artificial no consentida, incurrir en arresto de
uno a tres aos.

Vemos pues que el cdigo penal colombiano vigente ha

cambiado la causa o mvil del infanticidio abandonando la
causa honoris por el de "repulsin moral" hacia el hijo fruto de
acceso carnal violento o abusivo o de inseminacin artificial no
consentida.

23 ACEVEDO B. Ramn: Manual de Derecho Penal, 1983, p. 127

Esta singular consideracin, ha permitido determinar

excluyentemente que la madre sea la nica sujeto activo de la
conducta infanticida, pues al ya no subsistir la causa honoris y
ser

las

causas

que

estructuran

el

delito

considerados

exclusivamente en torno a la madre, ya no hay lugar de la

concurrencia de otros parientes como sujetos activos de dicha
conducta.

Es tambin importante sealar lo que el cdigo penal

colombiano entiende por "acceso carnal violento, abusivo, o
inseminacin

artificial

no

consentida".

El

acceso

carnal

violento, viene referido al acto sexual con violencia sobre una

mujer que no presta su consentimiento (conc. con el art. 298
del C.P. colombiano). El acceso carnal abusivo, se verifica
cuando la vctima es menor de 14 aos (art. 303 C.P.), o se
encuentra en estado de inconsciencia, o padece trastorno
mental, o es incapaz de resistir (Art. 304 C.P.), todos ellos son
supuestos de violencia moral. Tambin se debe indicar que
tanto en la violencia como en los actos sexuales abusivos a los
que la vctima sera sometida cabe la posibilidad de la
participacin de una o ms personas, o persona que le sea

ascendiente o ejerciera sobre ella alguna autoridad (Art. 306

C.P.). La inseminacin artificial no consentida podra ser sobre
mujer soltera o casada, siendo datos referenciales al respecto
las prescripciones del art. 280 dentro del captulo "de los
delitos contra la autonoma personal" del cdigo penal
colombiano.

3.4.- POSTURA DEL CDIGO PENAL ITALIANO

En respuesta al esquema que consideraba la causa

honoris como elemento privilegiante del feticidio e infanticidio
24

, la legislacin italiana en base a la consideracin

que la

causa honoris es para la conciencia social actual incongruente

y hasta aberrante, ha desaparecido dicha causal, que en
trminos

de

Antolisei25

constitua

una

ordenamiento

destinada

inevitablemente

rama
a

seca

caer,

lo

del
que

sucedi por efecto de la Ley N 442 del 5 mayo de 1981 que

modific el Art. 578 del cdigo penal italiano, sustituyendo la
24 Se considera FETICIDIO en la legislacin Italiana a la muerte del feto durante el parto. Es una
figura intermedia entre el aborto y el infanticidio

25 ANTOLISEI, Francesco: Manuale di Diritto Penale - Parte Speciale I, 1986, p. 52

causa honoris por la "condicin de abandono material y moral

conexas al parto", prescribiendo pues que si dichas causas
hubieren provocado la conducta feticida o infanticida de la
madre, ella se vera privilegiada con la subsuncin de su
conducta en dicha previsin legal.

La aludida prescripcin legal determina que slo la

madre puede ser sujeto activo de dichos delitos; y se aclara
que aquellos que concurran en el delito es de rigor aplicarles la
pena de homicidio voluntario, y a cualquiera que haya actuado
con "el slo objeto de favorecer a la madre" tal pena le sera
notablemente disminuida.

La frmula "condiciones de abandono material y moral

conexas al parto", implican que la mujer se vea desamparada
por la falta de ayuda y solidaridad ambiental, no slo en el
orden familiar, que son usuales en nuestra sociedad en dichos
eventos.

1.- DESARROLLO HISTORICO - LEGISLATIVO EN EL PERU.

Para tener una visin concreta del desarrollo histrico legislativo del delito de infanticidio en nuestro pas lo vamos a
desarrollar a travs de las diversas etapas histricas en la que
ha atravesado el Per:

1.1.- En El Incanato.

Durante

el

incanato

todas

las

normas

estaban

orientadas hacia la idea de fortalecer el rgimen y defender

el inters del Inca. Garcilazo en sus Comentarios Reales

afirma el delincuente no era castigado por el delito mismo,

sino por haber quebrantado el mandamiento y roto la palabra
del inca.

El sistema penal se caracterizo por su ferocidad extrema

y busco nicamente la intimidacin de sus subordinados; la
pena poda ser aumentada o disminuida segn a la clase
social que perteneca el delincuente o su victima, no
habiendo pues igualdad ante la ley, de lo que se concluye
que el derecho penal durante los incas no solamente fue cruel
sino tambin injusto y desigual.

El fin de la pena fue en un principio reparador, para

devenir luego en intimidatorio, funcionando as para asegurar
la firmeza del rgimen Incaico. De all que los delitos eran
castigados en forma draconiana.

Las penas ms conocidas en el incanato eran: la horca,

flechamiento,

despeamiento,

apedreamiento,

descuartizamiento.

La

era

pena

capital

cumplida

inexorablemente, variando en sus dos modalidades, desde la

vil hoguera hasta la decapitacin para los nobles que

delinquan.

En cuanto a los delitos, uno de los ms graves era el

perpetrado

sobre

la

persona

de

un

ascendiente

descendiente, constituyendo circunstancia calificativa de

agravacin la calidad de la victima.

El Infanticidio entre los incas debemos verlo desde la

perspectiva referida (toda norma estaba orientado a proteger
el rgimen Incaico), es as que el delito de infanticidio era
severamente reprimido, equiparndolo con el incesto, y el
autor o autores eran despeados desde lo mas alto de los
cerros que circundaban la ciudad, esto lo realizaban a voz de
pregn y con la concurrencia de todo el pueblo.

1.2.- En La Colonia.

Las leyes que rigieron al Per durante la dominacin

hispana fueron las del Fuero Juzgo, Las Partidas y la
Recopilacin de Indias; Dichas leyes fueron contradictorias
unas de otras y diseminadas en tan extensos y variados
cuerpos de legislaciones, que no merecen en rigor el nombre
de cdigo penal, porque no formaban un cuerpo especial de
leyes; empero servan aunque con dudas y vacilaciones para
el

objetivo

de

castigar

los

delitos.

como

en

las

universidades se enseaba derecho romano, los estudiosos y

magistrados seguan los textos romanos como si fueran
normas legales y aparecan ellas con la importancia y
autoridad de una ley.

El delito de infanticidio estaba previsto en la legislacin

hispana, en la ley VII del Fuero Juzgo, aqu el legislador se
manifestaba duro, sancionando el delito con la pena capital, y
si la mujer no era muerta, haba otras penas menos duras,
como cegarla de inmediato.

En las Partidas se habla expresamente del delito de

infanticidio voluntario con el carcter de alevosa, por tratarse
de una victima indefensa. El infanticidio voluntario tiene el
carcter de homicidio alevoso, porque el nio que es victima
de el no puede defenderse, ni herir, ni pedir socorro. As en la
Ley XII, Libro VIII, Partida VII, se equipara a la infanticida con
el asesino en momento de aplicar la sancin; en caso de ser
los padres, la ley les aplicaba la pena de parricidio.

1.3.- En El Virreinato.

El delito de infanticidio en el virreinato igualmente era

severamente castigado, el legislador trato de proteger la vida
del Infante, pero con un fin preventivo otorga ciertas
facilidades a la mujer que se vea en la necesidad de
desprenderse de su hijo, pero sin intencin homicida.

1.4.- En La Republica.

En esta poca tendremos en cuenta los numerosos

anteproyectos,

proyectos

cdigos

penales

que

han

suscitado en nuestro pas, as tenemos:

1.4.1.- Proyecto Manuel Lorenzo Vidaurre (1828)

Este proyecto constituye el primer trabajo de esta

naturaleza que apareci en los primeros aos de nuestra
naciente vida republicana, en el cual se desconoca la
palabra infanticidio, conocindose solamente el delito de
parricidio, dicho delito se encontraba previstos en la Ley
N 2 de los delitos privados, prescribiendo "Sea desterrado
el parricida por toda su vida a 20 aos de trabajos
pblicos, pngasele una gorra por toda su vida que
anuncie su crimen y al pecho colgado el retrato de la
persona que asesin".

En el referido proyecto las penas propuestas eran

obviamente muy severas, no se tomaban en cuenta ningn
criterio

para

atenuar

las

sanciones

propuestas,

ello

posiblemente a que no se adscriba ni a la tendencia

hispnica ni suiza. Vidaurre media el delito en funcin al

dao y a la alarma social que provocaba en la sociedad, sin
tener en cuenta a la persona del delincuente.

Cabe destacar que si bien dicho proyecto no se

convirti en Cdigo, la obra de Vidaurre fue uno de los
primeros intentos de legislacin aparecidos en los albores
de la Repblica.

1.4.2.- Cdigo Penal De Santa Cruz De 1836.

Este cdigo tiene como merito su oportunidad, en

razn del gran desorden existente en el sistema criminal
peruano; el delito de infanticidio era equiparado al delito
de parricidio en lo referente a la pena y estaba previsto en
el Art. 489 que prescriba "los que maten a un hijo o nieto,
descendiente suyo en lnea recta o, a su hermano o
hermana o, a su padrastro o, madrastra o, a su suegra o
suegro o, a su entenado o entenada o, a su yerno o nuera
o, a su to o ta carnal o, al amo con quin habiten o, cuya
salario perciban; la mujer que mata a su marido o, el
marido a su mujer siempre que unos y otros lo hagan

voluntariamente, con premeditacin, con intencin de

matar y conociendo a la persona a quien dan muerte,
sufrirn

las

mismas

penas

que

los

asesinos.

Exceptundose las mujeres solteras o viudas que teniendo

un hijo ilegtimo y no habiendo podido darlo a luz en una
casa de refugio, ni pudiendo exponerlo con reserva, se
precipiten a matarlo dentro de los tres primeros das del
nacimiento, para encubrir su fragilidad, siempre que ste
sea, a juicio de los jueces y, segn lo que resulte, el nico
y principal mvil de la accin y la mujer delincuente no sea
corrompida y de buena fama anterior. Esta sufrir en tal
caso la pena de dos a seis aos de reclusin y destierro
por igual tiempo."

En relacin al artculo citado, el profesor Hurtado

considera

que

dicha

prescripcin

qued

26

establecida

siguiendo al cdigo espaol de 1822 (Art. 612), que se

atenuar la pena a "las mujeres solteras o viudas que
teniendo un hijo ilegtimo, y no habiendo podido darlo a luz
en una casa de refugio, ni pudiendo exponerlo con
reserva, se precipiten a matarlo dentro de los tres

26 HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal, cit.,

p. 71

primeros das del nacimiento, para encubrir su fragilidad;

siempre que esto sea, a juicio de los jueces y segn lo que
resulte, el nico o principal mvil de la accin, y la mujer
delincuente no sea corrompida y de buena fama anterior".

Por otra parte cabe destacar que la sancin a imponer

tanto para los delitos de parricidio y asesinato eran
equivalentes, pero de esas sanciones o penas estaban
exceptuadas las mujeres solteras y las viudas que daban
muerte al hijo ilegtimo dentro de los tres primeros das del
nacimiento con el propsito de encubrir su fragilidad, en
otros trminos, los fundamentos de dicha atenuacin era el
mvil del honor. Es relevante tambin que la liberalidad se
extenda a las viudas, dentro de las mismas prerrogativas
que las solteras.

En relacin a la pena prevista, esta era bastante

moderada,

benvola

en

imperantes en aquella poca.

relacin

las

sanciones

Con el mismo criterio del honor como mvil, pero de

manera ms simple, se estatuy, en el PROYECTO DE 1859
(Art.

274),

que

no

se

reprimira

con

la

pena

correspondiente al parricidio "a la mujer de buena fama

que no pudiendo exponer a su hijo en una casa de
hurfanos y obcecada por el temor de que se descubra su
fragilidad lo mata".

1.4.3.- CODIGO PENAL DE 1863.

Este cdigo fue inspirado en el cdigo espaol de

1850. El infanticidio estaba previsto en el Art. 242 que a la
letra dice "La mujer de buena fama que para ocultar su
deshonra matare a su hijo en el momento de nacer, sufrir
crcel de quinto grado. Si el delito fuese cometido por los
abuelos maternos en las mismas circunstancias, la pena
ser de penitenciara en primer grado. Fuera de estos
casos, el infanticidio ser castigado como penitenciara en
tercer grado."

El citado artculo que fue redactado con mejor

tcnica,

estableca

una

forma

de

infanticidio

fisiolgicamente circunstanciado al decir de Grados Pozo 27,

debido que la conducta de la madre debera de operarse
"en el momento de nacer" su hijo. Adems, resalta su
adscripcin al sistema latino, en virtud a lo cual la pena
prevista reflejaba cierta benignidad para la mujer que
delinqua en defensa de su honor. Los requisitos que exiga
el tipo para hacer merecedora a la mujer del privilegio era
que

ella

sea

antecedentes

de
de

"buena

fama"

comportamiento

(refiriendo
de

ella),

a
y

los
haya

realizado la conducta prohibida "para ocultar su deshonra".

Tambin cabe destacar el alcance del privilegio a los

abuelos maternos, ello debido a la notoria influencia del
Cdigo espaol de 1848-50, (Art. 327). "De esta manera,
se fueron configurando los dos factores esenciales del
infanticidio: el mvil (honor) y el lapso de ejecucin (en el
momento de nacer). La legislacin espaola fue ms
precisa en relacin con este segundo elemento. Primero,

27 GRADOS POZO. Mara: Delito de Infanticidio, UNMSM, 1975, p. 71

seal el trmino de 24 horas (C.P. de 1822) y, luego, lo

ampli a 3 das (CP de 1848-50)"28.

La mencionada tendencia hispnica perdur en

algunos de los proyectos subsiguientes, hasta el proyecto
de Vctor Martua de 1916 en donde se introducen
criterios recogidos del tratamiento suizo del referido delito.

1.4.4.-

Anteproyecto Del Cdigo Penal de 1877 de

Ribeyro.

Este

anteproyecto

apareci

poco

despus

de

declararse la vigencia del cdigo del 63 y el delito de

infanticidio estaba previsto en el Art. 32 que prescriba "La
madre que para ocultar su deshonra mata a su hijo al
momento de nacer, ser castigada con crcel en quinto
grado. Si el delito fuese cometido por los abuelos
maternos, por el mismo mvil, la pena ser penitenciara
en primer grado. En otras circunstancias el padre o la
madre que matare a su hijo recin nacido ser castigado
con delito de parricidio".

28

HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal, cit., p. 72

No entendemos cuales fueron las intenciones del Dr.

Ribeyro al redactar su anteproyecto, pues si pensamos que
fue por los errores de que adoleca el cdigo del 63,
diremos que lamentablemente se volvieron a repetir,
puesto que no introducan ninguna modificacin, ya que se
mantuvo el mismo mvil, la buena fama exigida por el
cdigo del 63, aun cuando aqu no se dijo expresamente,
pero se dejo entender al emplear la formula por ocultar su
deshonra.

Este anteproyecto no fue material para estudio, sino

simplemente de revisin, ya que mantiene la misma ratio
del cdigo penal de 1863 en su adscripcin a la tendencia
latina o espaola de aquella poca.

1.4.5.- Anteproyecto Del Cdigo Penal De 1900.

Este anteproyecto mantena los mismos lineamientos

del Cdigo de 1863, constaba de 330 artculos; El delito de
infanticidio se hallaba previsto en los artculos 274 y 275,
que prescriban respectivamente:

Art. 274: "La madre que por ocultar su deshonra, diera

muerte a su hijo dentro del tercer da de su nacimiento,
sufrir crcel de 4 a 5 aos".
Art. 275: "Si cometieran el mismo delito los abuelos
maternos, los hijos o los hermanos, mediando las mismas
circunstancias, la pena ser de 5 a 6 aos y, si el delito lo
cometiera el padre del nio recin nacido, la pena que le
corresponda sufrir ser de 2 a 4 aos."

Sin diferencia sustancial con el cdigo penal de 1863,

este proyecto refleja mayor liberalidad, al extender el
privilegio ya no slo a la madre y abuelos maternos, sino
tambin al hacerla extensiva a los hijos, hermanos e
incluso al padre del nio recin nacido. Obviamente la
justificacin de los redactores era que la deshonra
provocada por dicha procreacin "ilegtima" tambin se
extenda a las otras personas aadidas aqu. Cabe
preguntarse cual era la honra que defenda el "padre del
nio recin nacido", que tambin era beneficiado.

Este anteproyecto tambin fue de revisin, ya que no

aporto ninguna tcnica en su redaccin; existieron los
mismos errores que el anterior.

1.4.6.- Proyecto de Cdigo Penal de Victor Maurtua de

1916.

En 1915 el Congreso dict una ley, por el que se

consideraba urgente y necesario el reformar el Cdigo
Penal entonces vigente, es as que es elegido ponente de
dicho proyecto el Dr. Vctor M. Martua, terminando su
labor en 1916

En el referido proyecto, el delito de infanticidio se

prescriba en los artculos 129 y 130, que literalmente
prescriban:

Art. 129.- La mujer que para ocultar su deshonra matare

a su hijo al nacer o estando todava bajo la influencia del

estado puerperal, sufrir penitenciaria o prisin no mayor

de 5 aos

Art. 130.- Los padres, hermanos, marido o hijos que por

ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre,
dieran muerte al recin nacido dentro del tiempo y
circunstancias que sern de apreciacin del Juez, sufrirn
penitenciaria o prisin no mayor de 5 aos.

El primer

artculo

se refiere

exclusivamente

al

comportamiento de la madre en el que nuestro legislador

mantiene el mvil de honor de la madre; pero, recurre a un
elemento fisiolgico para determinar el perodo durante el
cual la muerte debera ser causada. Se trata del "estado
puerperal" al que hacan alusin los proyectos suizos. Este
mismo

criterio

mixto

fue

empleado

por

el

Senado

argentino, en 1921, para la elaboracin del art 81 de su

cdigo penal

29

29 HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal, cit. p. 108.

En el Art. 130, con un criterio psico-bio-valorativo, en

trminos

de

Roy

Freyre,30

el

legislador

extiende

la

atenuacin a los padres, hermanos, hijos y marido,

sancionndolos con la misma pena que se aplicara a la
madre infanticida.

En la parte final del Art. 130 al prescribirse: "Dentro

del tiempo y las circunstancias que sern de apreciacin
del juez", se planteaba un criterio muy interesante al
dejarse un margen ms o menos amplio a discrecin del
juzgador en su tarea interpretativa y de subsuncin de los
hechos al tipo penal, esto es porque no se pueden proveer
los hechos que varan en uno y otro caso; as, el Juez en
cada caso podr subsanar las deficiencias de la ley.

1.4.7.- Cdigo Penal De 1924.

El delito de Infanticidio estaba previsto en el articulo

155 que estableca: "La madre que intencionalmente
matare a su hijo durante el parto, o estando todava bajo

30 ROY FREYRE, Lus: Manual de Derecho Penal - Parte Especial, T. I,

1986, p. 197

la influencia del estado puerperal, sufrir penitenciara no

mayor de tres aos o prisin no menor de seis meses".

El

citado

artculo

nace

teniendo

como

fuente

inmediata y determinante el artculo 103 del proyecto

suizo de 1918, constituyendo nuestro articulo una fiel
reproduccin; diferenciadose uno de otro solo en la
penalidad31.

A partir de este momento nuestra legislacin se

aparta de la tradicin espaola o latina, adhirindose a la
tendencia helvtica, que expresamente ya no considera la
causa de honor como criterio de atenuacin sino ms bien
se refiere a un criterio fisiolgico que es la influencia del
"estado puerperal". Ms adelante nos referirnos a esta
cuestin de forma detallada.

Por

otra

parte,

la

pena

fijada

para

dicho

comportamiento prohibido es bastante atenuada; adems

31 HURTADO POZO, Jos : Manual de Derecho Penal, cit., p. 108

que ya no se incluye dentro del privilegio a otros sujetos

diferentes a la madre.

2.- EN LA LEGISLACION COMPARADA

En primer lugar, cabe destacar que la tendencia de la

mayora de cdigos penales latinoamericanos ha girado en torno
de lo que denominamos Sistema Latino Tradicional con su
caracterstica causa honoris, teniendo como fuente la legislacin
espaola desde el cdigo de 1822 que en materia de infanticidio
con las mismas caractersticas persisti hasta el cdigo penal de
1944.

La postura helvtica, teniendo como fuente histrica el

Anteproyecto del cdigo penal Suizo de 1916 en su artculo 108,
mantenida en el Proyecto de 1918, artculo 103 y plasmado ya
en el cdigo penal Suizo de 1937 en su artculo 116 32; fue
asumida, adems, junto con nuestro cdigo penal, en el cdigo
penal Brasileo; con ciertas particularidades en la Ley sobre
32 ROY FREYRE, Lus: Ob., cit, p. 197.

infanticidio de 1938 de Gran Bretaa, tambin lo acoge, el

cdigo penal de Dinamarca; entre otros.
La legislacin Argentina, hasta antes de la ltima derogacin
del tipo de infanticidio del cdigo penal, se asimilaba a una
posicin mixta que aceptaba concurrentemente elementos de
ambas posturas tanto latinas como helvticas.

El cdigo penal de Portugal, en su tipo de infanticidio acepta

una posicin que realmente no podra llamarse mixta sino
alternativa pues recoge elementos tanto de la postura helvtica
como latina tradicional, pero no exigiendo que ellas concurran
para la realizacin del tipo.

Los cdigos penales tanto chileno como mexicano van a

tratar el privilegio del infanticidio sin hacer mencin a criterio
especfico, limitndose solo a fijar un perodo determinado.

Particularidades muy singulares van a destacarse en el

tratamiento que del delito infanticidio se hace en los cdigos
penales italiano y colombiano.

Por otra parte, tambin es necesario tener presente la

abrogacin

del

infanticidio

del

Cdigo

penal

francs,

destacndose ahora la singular sancin agravada que se prev

para las conductas homicidas que recaigan sobre menores.

Como observamos, el tratamiento del infanticidio es diverso;

en algunas el mvil de la accin ilcita de matar es el honor; en
otras la causa es el estado del puerperio de la madre; en otros
casos, el infanticidio puede cometerse dentro de cierto plazo;
adems existen posturas nicas como la adoptada por el cdigo
penal italiano y por el cdigo colombiano de 1980.

Es as que las posturas legislativas en torno al infanticidio

permiten se diferencien teoras o sistemas que defienden su
tratamiento,
infanticidio.

preferentemente,

benigno

privilegiado

del

1.- ETIMOLOGIA DEL TERMINO INFANTICIDIO.

La palabra infanticidio procede de la palabra latina

INFASCAEDERE, que significa matar al nio recin nacido.
Obviamente que dicha significacin etimolgica slo nos sirve
como una remota idea de su real significacin. Por otra parte,
Carrara33, entiende que el trmino infanticidio procede del
italiano INFANTARE, que es sinnimo de parir (PARTORIRE), y
equivale a la muerte violenta del nio recin nacido.

Dice Fontan Balestra34 , que la etimologa proviene de

infans y caedere, que significa matar a un nio, pero aclara
que este titulo poco nos dice, puesto que matar a un nio es
un homicidio como otro cualquiera, mientras que lo que
caracteriza al infanticidio como homicidio privilegiado en la
legislacin comparada es el mvil del honor o el influjo que
tiene sobre la madre el estado puerperal.

En la Enciclopedia Jurdica Omeba35 encontramos la

siguiente etimologa: Del latn infanticidium, que significa
33 CARRARA, Francesco: Programa de Derecho Criminal - Parte Especial, Vol. I , 1957,
34 FONTAN BALESTRA, Carlos: Tratado de Derecho Penal., cit. , p. 83
35 Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo XV, p. 663

p. 264

muerte dada violentamente a un nio sobre todo si es recin

nacido o esta prximo a nacer. Muerte dada al recin nacido,
por la madre o ascendientes maternos para ocultar la
deshonra de aquella.

2.- DEFINICION DEL DELITO DE INFANTICIDIO.

El infanticidio consiste en la muerte intencional que

produce la madre en la persona de su hijo, durante el parto o
estando aun bajo la influencia del puerperio36.

Fontan

Balestra37,

dice

textualmente

la

accin

previamente dicha consiste en matar a un ser que ha

comenzado a nacer o despus de nacido por un termino de
tiempo que esta referido, no a condiciones del nio sino a la
situacin de la madre, que ha de encontrarse bajo la
influencia del estado puerperal.

36 HARO LAZARO, Cesar: Introduccin al Derecho Penal Parte Especial , 1990, p. 26

37 FONTAN BALESTRA, Carlos: Tratado de Derecho Penal., cit.., p. 60

Para Nez38, el infanticidio es la muerte del hijo por la

madre para ocultar la deshonra, consumada durante el
nacimiento o mientras se encuentra bajo la influencia del
estado puerperal

Sin embargo, van a existir tantas definiciones de delito

de infanticidio como ordenamientos penales tipifiquen dicho
delito;

ello

debido

que

no

son

homogneas

las

consideraciones a la que se atiene la legislacin comparada y

la doctrina para delimitar la connotacin del infanticidio.

Algo comn que si se puede apreciar en esa tan peculiar

caracterstica del infanticidio, es que desde el momento en
que dicho delito se diferenci del homicidio y del parricidio, se
le denomin infanticidio.

Elementos comunes esenciales que todo intento de

definicin del delito de infanticidio debera de considerar son:
que se trata de un delito especial, que el sujeto pasivo ser
un nuevo ser que est naciendo o que es recin nacido, y que
la conducta se realizar durante un perodo especial.

38 NUEZ, Ricardo: Tratado de Derecho Penal - Parte Especial, Tomo III (vol. I y II), 1977,
p. 132

En nuestro cdigo penal la definicin del delito de

infanticidio viene previsto en el mismo tipo que lo recoge,
sea el artculo 110 del cdigo penal vigente.

3.- UBICACIN DEL INFANTICIDIO EN EL CODIGO ACTUAL.

En

nuestro

cdigo

penal

vigente

el

delito

de

infanticidio viene previsto en el Libro II, Ttulo I (Delitos contra

la vida, el cuerpo y la salud), Captulo I (Homicidio), artculo
110 del Cdigo Penal de 1991, cuyo literal prescribe: "La
madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia
del estado puerperal, ser reprimida con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos, o con
prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a
ciento cuatro jornadas.
Este artculo viene a ser una transcripcin literal del
artculo 155 del Cdigo Penal Peruano de 1924, y este a su
vez tiene como fuente legal el artculo 108 del anteproyecto
Suizo

de

1916,

dicho

artculo

ha

sido

trascrito

casi

literalmente, salvo la pena del cdigo peruano que difiere de

dicho cuerpo de leyes.

El punto ms trascendente de esta regulacin es la

punibilidad; En el infanticidio la punibilidad es atenuada (en
relacin con el homicidio doloso consumado). Esto significa
que en relacin con el delito de parricidio, a la vida del adulto
se le da mayor valor que a la del nio, no obstante la
situacin de natural desvalimiento del pequeo recin nacido.
Si la muerte del nio la causa la madre, llenando los
requisitos anotados en el artculo 110, es decir, si la muerte
del nio es causado durante el parto o mientras dure el
estado puerperal, la punibilidad se atena de uno a cuatro
aos de prisin. Lo anterior constituye una situacin grave,
porque la atenuacin no tiene justificacin racional alguna. Se
basa en el absurdo de cubrir a la madre que priva de la vida a
su propio hijo, argumentando que como consecuencia de
haber sufrido cambios psico-fisiolgicos producidos por el
parto, ha generado en la madre alteraciones en su conciencia
y dentro de esta situacin se le permite dar muerte al recin
nacido, lo que implica que la sociedad tolera dicha muerte,
pudiendo vivir de esta manera dentro de los cnones de una
sociedad que aparentemente solapa tal situacin.

As mismo, de la descripcin del Tipo de Infanticidio

especificado anteriormente, deducimos que se trata de un
delito privilegiado con una penalidad atenuada por considerar
el legislador que el sujeto activo del mismo tiene un elemento
subjetivo basado en la especialidad de la causa (estado
puerperal), adems es de tener en cuenta la gravedad que
encierra el hecho de que la delincuente no solo priva la vida a
su hijo -recin nacido-, sino adems su voluntad de suprimir
las huellas de aquel nacimiento.

4.- AUTONOMIA DEL DELITO DE INFANTICIDIO

Se trata de un delito especial impropio, o en sentido

amplio en trminos de Hurtado Pozo39

40

; dicha clasificacin

en razn de que la conducta MATAR puede ser cometida por

cualquier persona, pero se beneficia de la atenuacin slo la
persona que la ley seala. Es pues un delito especial
impropio porque "la caracterstica especial del autor no es el
39 HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal., cit., p. 74
40 Comentando el Cdigo penal de 1924, el profesor Roy Freyre entiende que el tipo de infanticidio goza de autonoma
sustancial, pues se encuentra dice, especifica y legalmente diferenciado tanto del aborto como del parricidio. Aade
contrariamente a la posicin de Hurtado Pozo que "desde una perspectiva tcnico-jurdica, slo es posible hablar de una
autonoma tpica strictu sensu." (Roy Freyre, ob. cit., p. 202).Por otra parte, el profesor Pea Cabrera por su parte
considera de que se trata de un delito especial propio. (PEA C., Tratado de Derecho Penal - Parte Especial I, 1994, pp.
126-127) En nuestro criterio equivoca el concepto.

fundamento de la punibilidad, sino una circunstancia que

agrava o atena la pena"41.

No es un tipo autnomo, pues "los delitos especiales en

sentido amplio son variedades tpicas y no autnomas del
delito bsico"

42

; adems como seala Bacigalupo

43

, un tipo

de delito es independiente, cuando el contenido de lo ilcito

del tipo en cuestin se diferencie de los dems, en este caso
debera diferenciarse del homicidio simple (Art. 106), que
viene a ser el tipo base. Por lo que estamos frente a un tipo
privilegiado de homicidio.

La

regulacin

histrica-legislativa

del

delito

de

infanticidio en nuestro pas nos va demostrar que dicho delito

siempre ha sido considerado como una forma atenuada de
homicidio, tal y como lo afirma el profesor Hurtado Pozo 44.

41 BACIGALUPO, Enrique: Lineamientos de la teora del delito, 1989,

p. 19

42 HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal.., cit., p. 74

43 BACIGALUPO, Enrique: Lineamientos de la teora del delito, cit., p. 51
44 HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal.., cit., p. 71

No obstante ello, la doctrina se ha dividido, entre

quienes afirman que es una forma atenuada de homicidio
(Hurtado), un parricidio privilegiado (Bramont), que tiene una
autonoma

sustancial

propia

-tipo

independiente-

(Roy

Freyre). Sin embargo, no resulta un fundamento adecuado de

este privilegio el solo hecho de tratarse del que recin nace o
del recin nacido (durante el estado puerperal de la madre).
Sin duda se trata de una notable discriminacin entre las
personas y, por ende una violacin del artculo 2, inciso 1 de
la Constitucin Poltica.

5.- LA VIDA COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO

Creemos

necesario,

antes

de

iniciar

el

presente

desarrollo temtico, precisar las concepciones doctrinales

sobre la proteccin a la vida humana independiente.

Al respecto se han elaborado dos teoras, la concepcin

naturalista y la concepcin que admite valoraciones en la
proteccin de la vida humana independiente.

5.1.- Concepcin Naturalista de Vida.

Considera

que

la

vida

humana

independiente,

se

determina conforme a criterios cientfico - naturalsticos

(biolgicos y fisiolgicos), excluyendo de su proteccin
cualquier restriccin basada en criterios de utilidad social,
viabilidad,

raza,

sexo,

condicin

econmica,

calidad,

desarrollo biolgico, etc. La vida, para este grupo doctrinal,

deber protegerse como tal, como valor absoluto, y, en tal
sentido, se cerrara el paso a la legalizacin de la eutanasia, a
toda participacin en el suicidio, a la inadmisibilidad del
aborto antes de la anidacin del vulo y a la determinacin
del lmite mximo de su proteccin apoyada en la muerte
cerebral

45

, sera incompatible as mismo la pena de muerte,

la justificacin de la muerte de una persona en legtima

defensa o en cumplimiento del deber, estado de necesidad
exculpante con resultado muerte y el privilegio del homicidio
piadoso (Art. 112 C.P.). Sin embargo ello no es as porque la
Constitucin autoriza en ciertos casos el matar a otro, de ah
se deduce que un concepto estrictamente naturalstico de
vida no puede agotar el contenido del bien jurdico protegido.
45 FONTAN BALESTRA, Carlos: Manual de Derecho Penal - parte especial, tomo I, pp. 21 y 64; y
ROY FREYRE, Lus, Derecho Penal Peruano - parte especial T.I, pp. 73 y 255, Considera que la vida
culmina con el ceje del complejo orgnico del ser humano.

No podemos dejar de mencionar que la experiencia de los

regmenes totalitarios que se presentaron en el siglo pasado,
con sus excesos reflejados en un menosprecio por la vida
humana, generaron, posteriormente, una tendencia por parte
de la mayora de autores a favor de una concepcin fsico
-biolgica de este bien jurdico

46

5.2.- Concepcin Valorativa de Vida.

Este sector doctrinal sostiene que la vida humana ha

dejado de considerarse como un valor inmutable y absoluto y
que su proteccin jurdico-penal da cabida a valoraciones
motivadas por razones de inters jurdico o social.

Este sector tiene como punto de partida la consideracin

de este bien jurdico como realidad fsico-biolgica, pero no
como una realidad de ilimitada proteccin, sino que, al igual
que los otros derechos contemplados en el ordenamiento

46 BAJO FERNNDEZ, Miguel: Manual de Derecho Penal.cit., p. 5, citando a Rodrguez Morullo.

jurdico, no posee una proteccin absoluta47. As, se muestran

como consecuencias prcticas de esta concepcin valorativa
de la vida, la posibilidad de apreciar una legtima defensa en
aquellos supuestos en los que sobreviene la muerte del
agresor, los supuestos de muerte del enemigo en situacin de
guerra y la pena de muerte. Asimismo, no podemos dejar de
mencionar, como otras consecuencias de esta concepcin
valorativa, a la exencin de responsabilidad penal del mdico
cuando la prctica del aborto es el nico medio para salvar la
vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente, siempre que medie consentimiento de la mujer
o de su representante legal (aborto teraputico, art. 119
C.P.); al significado de la levsima pena prevista para los
supuestos de aborto sentimental y de aborto eugensico (art.
120 C.P.); a la diferente penalidad que ha sido prevista para
al aborto con respecto al homicidio; y al comienzo de la vida
humana basado en el criterio de la anidacin

48

. Finalmente,

la determinacin del punto culminante de proteccin de la

vida desde el Derecho Penal, basada en la muerte cerebral y
47 dem, p. 5
48 En nuestro Pas siguen el criterio de la anidacin, HURTADO POZO, Jos: Manual de derecho
penal-parte especial, T. I, p. 188; PEA CABRERA, Ral: Manual de derecho penal-parte especial T.
I, p. 66; VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal- parte especial, T I-A, PP 25 y 153 en contra de ROY
FREYRE, Lus: Derecho Penal Peruano-parte especial, p. 255, y BRAMONT ARIAS, Lus, Temas de
derecho penal, T. I, p 25; afirma que la vida humana es protegido por el derecho penal desde la
concepcin y durante su desarrollo intrauterino; entre otros, sostienen que la vida humana
comienza con la concepcin, siempre que el vulo fecundado se encuentre en el seno materno.

no en la muerte biolgica, se muestra, tambin, como

manifestacin de la opinin de este sector doctrinal.

Frente al panorama construido, por un lado, por la

consideracin de la vida como realidad fsico-biolgica y, por
otro, por la concepcin valorativa de este bien jurdico, es
necesario tomar posicin sobre el particular. As, en virtud de
una concepcin ontolgica no podran sostenerse algunas
categoras jurdico-penales de gran importancia polticocriminal y de relevancia dogmtica, como sucede con la
legtima defensa, y otras de reciente discusin, como es el
caso de la disponibilidad de la vida por parte de su titular. De
la misma forma, optar por la tesis fsico-biolgica de dicho
objeto de proteccin implicara una total reforma de nuestro
ordenamiento jurdico, toda vez que ste se asienta en una
consideracin valorativa del mismo al prever, por ejemplo, la
pena de muerte en caso de traicin a la patria en tiempo de
guerra (art. 140 C.P.E.), la legtima defensa (art. 20 inc. 3
C.P.) y la muerte cerebral como punto final de la existencia
humana (Ley N 24703). Sin embargo, si bien las diferentes
disposiciones normativas en nuestro pas demuestran que se
opta por la tesis valorativa de la vida, tampoco es correcto, a

nuestro juicio, una excluyente defensa de sta. Una visin de

esta naturaleza llevada hasta sus ltimas consecuencias
traera como resultado una aberrante disposicin de vidas
humanas.

En este sentido concluimos que el bien jurdico vida tiene

que determinarse a partir de criterios normativos-valorativos,
y sin prescindirse de las concepciones sociales; Es tambin
relevante

considerar

que

una

valoracin

estrictamente

normativa carecera de lmites si se prescindiera de la

realidad naturalstica, por ello sta ltima debe ser el lmite
para la valoracin normativa; entonces el contenido del bien
jurdico vida va a tener que implicar una concepcin que
valore ambas realidades. Al respecto Rodrguez Mourullo 49,
entiende que "la existencia o inexistencia de vida no se
puede hacer depender de valoraciones sociales y que, en
cuanto se cumplen los correspondientes presupuestos biofisiolgicos,

hay

que

reconocer

la

presencia

de

vida,

cualquiera sea el estado, condicin y capacidad de prestacin

social de su titular". Sin embargo, una cosa es que exista vida
en sentido naturalstico, y otra cosa es que la existencia de
49 BAJO FERNNDEZ, Miguel: Manual de Derecho Penal, cit. p. 5, citando a Rodrguez
Morullo

ese sustrato material determine su proteccin absoluta. El

alcance de la proteccin deber estar condicionado por las
concepciones

sociales;

pues

la

vida,

como

existencia

innegable, pasa por diferentes etapas que van a determinar

cambios valorativos en el objeto. Obviamente que aquellas
concepciones sociales de valoracin van a tener parmetros
que van a garantizar el real dimensionamiento del bien
jurdico vida humana.

Precisado lo anterior, concluimos que el bien jurdico

protegido en el delito de infanticidio es la vida humana
independiente, y la proteccin en este delito se extiende
desde el comienzo del parto hasta la desaparicin de la
influencia del estado puerperal en la madre.

6.- TIPICIDAD OBJETIVA DEL INFANTICIDIO.

6.1.- Sujeto Activo.

Se llama as a la persona autor del delito, segn nuestro

cdigo, puede ser sujeto activo slo la madre. No interesando
que sea mujer casada, soltera o viuda; adems tampoco
importa que el hijo sea matrimonial o extramatrimonial, as
mismo no se toma en cuenta la condicin social de esta, ni
sus

dotes

morales,

sea,

prescinde

de

cualquier

consideracin social o tica, de tal modo que si el padre o los

abuelos mataran a sabiendas a un recin nacido, se
configurara el parricidio, y si fuera un extrao, el homicidio
simple agravado genricamente.

No obstante ello es necesario precisar que no hay

acuerdo ni en la doctrina, ni en las legislaciones acerca de
quien o quienes son los autores de este delito, pues hay
diversidad de criterios, los que han sido acogidos en las
diferentes legislaciones, as tenemos:

Las legislaciones que consideran nica y exclusivamente a

la madre, ellas son la legislacin Hngara (articulo 284),
legislacin de Australia (articulo 122), cdigo Alemn
(articulo 217), cdigo Holands (articulo 290) y el cdigo
Peruano (articulo 110), en dichas legislaciones se tienen en
cuenta el factor fisiolgico.

Las legislaciones que admiten que cualquier persona

movida por un sentimiento de piedad hacia la situacin de
deshonra por la que atraviesa la madre, pueden cometer
infanticidio, atenundole la responsabilidad; as tenemos,
al cdigo del Cantn de Ginebra (articulo 257), cdigo de
Hait (articulo 245), y el cdigo de la Republica Dominicana
(articulo 300).

Legislaciones que consideran como

sujeto activo a la

madre y a determinados parientes cercanos de ella, as

tenemos, el cdigo Chileno (articulo 394), cdigo de
Guatemala (articulo 302), cdigo de Honduras (articulo
408), cdigo de Mxico (articulo 325), cdigo de Nicaragua
(articulo 359), cdigo de Paraguay (347), cdigo del
Salvador (363), Cdigo de Uruguay (articulo 310), cdigo
de Venezuela (articulo 407), cdigo de Costa Rica (articulo

187), cdigo de Cuba (articulo 438), cdigo de Ecuador

(articulo 429), cdigo de Colombia (articulo 369), cdigo
Espaol (articulo 410), y el cdigo de Argentina (articulo
81); aclarando que estos dos ltimos cdigos penales ya
no estn vigentes, el novsimo cdigo penal Espaol de
noviembre de 1995, ya no tipifica el delito de Infanticidio,
as mismo en el cdigo penal Argentino mediante Ley N
24410 (30/11/1994) se ha derogado el tipo legal de
infanticidio, sin embargo los hemos citado solo con fines
referenciales.

6.2.- Sujeto Pasivo.

En base a una interpretacin sistemtica y sobre todo

teleolgica del tipo se debe entender que el sujeto pasivo de
la conducta homicida de la madre es el hijo que le est por
nacer, pues el legislador se refiere a ste con la expresin
"durante el parto"; adems tambin es sujeto pasivo el hijo
"recin nacido mientras perdure en la madre la influencia del
estado puerperal.

7.- TIPICIDAD SUBJETIVA DEL INFANTICIDIO.

Del anlisis del art. 110 de nuestro cdigo penal vigente

se aprecia que este delito es necesariamente a titulo doloso,
la madre debe actuar dolosamente; es decir con conciencia y
voluntad, ella debe darse cuenta de lo que hace; de lo
contrario se tratara en un caso de falta de imputabilidad. Por
ejemplo,

cuando

se

presentan

las

llamadas

psicosis

puerperales que perturban gravemente la mente de la mujer

50

8.- GRADO DE DESARROLLLO DEL INFANTICIDIO COMO

TIPO PENAL.

8.1.- La Tentativa.

50 HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal.., cit., p. 110

Se dice que existe tentativa cuando con el fin de cometer

un acto determinado se da principio a la ejecucin, pero no se
llega a la consumacin por circunstancias ajenas a la
voluntad del agente.

La tentativa es posible en todo acto delictuoso a

excepcin de los delitos que llama Sebastin Soler de pura
actividad, ya que como el dice la accin es punible en si
misma, de manera que emprender la accin es consumar la
infraccin.

Para que haya tentativa se supone que no se ha dado

todo los caracteres del hecho particular constitutivo del delito
y que especialmente no se haya producido el resultado
exigido por la ley.

Concluyendo de ello, que el delito de

infanticidio si admite la tentativa.

8.2.- La Consumacin.

Para que se de la consumacin, se supone que han

concurrido

todos

los

caracteres

del

hecho

particular

constitutivo de delito y que especialmente se haya producido

el resultado producido por la ley. El infanticidio se consuma

con la muerte del hijo ejecutado por la madre.

9.- LA PARTICIPACIN EN EL DELITO DE INFANTICIDIO

En cuanto a la responsabilidad y situacin jurdica de los

participes en el delito de infanticidio es una cuestin
discutida, como seala Garca Maaon, citando a Eusebio
Gmez51 opinamos como el, en que ello se relaciona con la
posicin que se adopte en cuanto a considerarlo un delito
autnomo o una forma atenuada del homicidio.

Los
quienes

que estamos por la segunda posicin, es decir

consideramos

al

Infanticidio

como

una

forma

atenuada de homicidio, negamos que los participes puedan

gozar de la atenuacin, sosteniendo que esto es as, por ser
el infanticidio un delito especial en sentido amplio, en donde
las circunstancias en las que la madre debe causar la muerte

51 GARCIA MAAON, Ernesto: Aborto e Infanticidio- Aspectos Jurdicos y Mdicos Legales, 1990, p.
176

y su estado personal son elementos propios que solo

benefician a ella. En este sentido resulta adecuado considerar
que se trata de una circunstancia o cualidad personal que
afecta la responsabilidad (punibilidad) del autor; por ende de
acuerdo al articulo 26 del cdigo penal Las circunstancias y
cualidades que afectan la responsabilidad de algunos de los
autores y participes no modifican las de los otros autores o
participes del mismo hecho punible resulta incomunicable a
los

extraneus,

criterio

dominante

en

la

ciencia

penal

peruana52.

Adems
caractersticas

por

ser

el

especiales,

infanticidio,
en

donde

un

las

delito

con

circunstancias

personales y anmicas que requiere el tipo legal no pueden

ser transmitidas, y los terceros que intervengan (coautores,
cmplices, instigadores) quedaran comprendidos segn sea
el caso, en otra figura homicida (homicidio o parricidio).

As, todo extrao (extraneus) que haya podido ayudar

aun cuando sea directamente, responder como autor o
cmplice del delito de homicidio, por ejemplo si el padre es el
52 HURTADO, cit. p. 112; ROY. cit. p. 215; BRAMONT, cit. p. 65; PEA, cit p. 100

coautor responder por parricidio, y si es un extrao

responder por homicidio simple o agravado segn las
circunstancias; si la hermana de la madre que arroja, con el
consentimiento y previo acuerdo de esta, al recin nacido al
mar, ser responsable de homicidio simple; mientras que la
madre debe ser reprimida como autora de infanticidio. Es
decir que la madre es sancionada en forma atenuada cuando
ejecuta el delito (ayudada o instigada por tercero) o cuando
participa

simplemente

instigando);

en

la

ejecucin

concluyndose de ello

(ayudando

que el delito

o
de

infanticidio no admite la participacin.

Segn el artculo 110 de nuestro cdigo penal vigente

para que se configure el delito de infanticidio, la accin de la
conducta de la madre debe llevarse a cabo en cualquiera de
las dos circunstancias que prev:

- Durante el parto, y
- Mientras dure la influencia del estado puerperal.

Consideramos

pues

oportuno,

discurrir

en

la

interpretacin de ambos presupuestos, para de esa forma

poder discernir concretamente lo que la previsin legal
pretende informar.

1.- INFANTICIDIO "DURANTE EL PARTO"

Problema importante que debe aclararse en torno a esta

circunstancia es el responder a la pregunta de cundo
empieza y cuando termina el parto?; determinando con ello el
lmite mnimo de proteccin jurdico penal de la vida
independiente, en nuestro ordenamiento jurdico, el momento
de inicio de la proteccin de la vida esta delimitado por la
frase durante el parto del tipo penal del infanticidio (art. 110),
coligindose de ello que el parto se inicia con el comienzo de
la vida humana independiente, en virtud a esta relacin
trataremos a continuacin este tema; en la doctrina nacional
las opiniones estn compartidas y no existe unanimidad al
respecto, coexistiendo tres grandes posiciones sobre el tema.

1.1.-

Teoras

sobre

el

inicio

de

la

Vida

Humana

Independiente.

1.1.1.- Tesis de la Percepcin Visual.

Sostenida por el profesor LUIS BRAMONT ARIAS 53, quien

afirma que el parto es el trnsito entre la vida fetal
dependiente de la madre hacia la independiente o vida
individual. Entiende tambin que la norma al usar la
expresin "durante el parto" ha querido referirse a "durante el
nacimiento", y que el nacimiento como la etapa ms
importante del parto empieza cuando una parte de la criatura
se asoma al exterior y termina con la expulsin total del
claustro materno; en base a lo referido se admite el
infanticidio, dice, incluso cuando el nio no ha adquirido vida
propia.

As, segn opinin de este autor, el parto se producir

con el comienzo de la expulsin y, por lo tanto, ser
constitutiva de homicidio la conducta de aqul que asfixia al
53 BRAMONT ARIAS, Lus: Temas de Derecho Penal , N 1, 1988, p. 63

infante que ya ha sacado la cabeza por la cavidad vaginal, sin

necesidad de que ste haya salido completamente.

1.1.2.- Tesis del Nacimiento.

Sostenida por el profesor ROY FREYRE54, quien seala que

el parto es "la actividad fisiolgica mediante la cual el
producto de la concepcin es expulsado del claustro materno
a travs de las vas naturales y por el mismo impulso que la
naturaleza ha destinado a este fin". El citado autor, tambin
va a entender como sinnimos las expresiones "durante el
parto" o "durante el nacimiento", y en virtud a ello explica
que el nacimiento (parto para el Cdigo, en su concepto)
empieza cuando una parte del cuerpo del infante se asoma
al exterior, y termina con la expulsin total de este. De esta
manera, segn ROY FREYRE, se supera el error de tcnica en
que se ha incurrido al recepcionar la norma penal un
concepto perteneciente a la Medicina que dice ms de lo que
quiere la voluntad de la ley, continua diciendo el texto
codificado en comentario no se resiente en manera alguna
con esta clase de interpretacin, por lo que, nos reafirmamos
54 ROY FREYRE, Lus: Derecho Penal Peruano., cit., p. 209

en sealar: el nacimiento es el momento ms importante del

parto. Como puede advertirse, en la opinin de este autor, no
es necesaria la posibilidad de apreciar visualmente al infante,
sino que es suficiente que una parte de su cuerpo se asome
al exterior.

1.1.3.- Tesis de las Contracciones Uterinas.

Sostenida

por

el

profesor

HURTADO POZO55,

quien

sostiene que el parto comienza con los primeros dolores

producidos por las contracciones del tero que involuntarias y
rtmicas, al inicio, se hacen ms vigorosas, insistentes y
frecuentes, las mismas que van a continuar

hasta la

expulsin del nuevo ser. Entiende que esta es la segunda fase

del proceso del nacimiento, y que la primera, comprende el
descenso del feto, quince a veinte das antes de la expulsin.

Este autor parte, pues, de un concepto elaborado por la

ciencia mdica, en la que se distinguen hasta tres perodos
que comprenden el parto: etapa de dilatacin del cuello
55 HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal.., cit., pp. 74-75.

uterino, etapa de expulsin o del nacimiento y perodo

placentario o alumbramiento.

La primera etapa se inicia

generalmente -pues el dolor en algunas ocasiones puede

manifestarse despus de la dilatacin- con las contracciones
del tero (fase latente del trabajo de parto), que ocasionan
normalmente los dolores del parto, y culmina con la dilatacin
cervical

completa,

es

decir,

cuando

se

presenta

una

dilatacin de diez centmetros (fase activa de dilatacin

cervical). Este es el perodo ms prolongado y su duracin
oscila entre ocho y doce horas en las primigrvidas y entre
seis y ocho horas en las multparas. Por su parte, el segundo
perodo empieza con la total dilatacin del cuello uterino y
culmina

con

la

expulsin

del

infante

se

extiende,

generalmente, hasta treinta minutos. Y, finalmente, la tercera

fase, denominada placentaria, est representada por el lapso
comprendido entre la expulsin del infante y la expulsin de
las membranas a travs de la cavidad vaginal56.

Es importante tambin sealar lo anotado por el profesor

Hurtado, en relacin a que los juristas suizos que elaboraron

56 Sobre las etapas del parto, consultar, BENSON, MICHAEL, Perlas de Obstetricia, cit., p. 42;
BENSON, RALPH/PERNOLL, MARTIN: Manual de Obstetricia y Ginecologa, p. 155

el Cdigo Helvtico consideraron que el comienzo del parto se

daba cuando parte del nuevo ser sala del cuerpo materno.

1.1.4.- Otros Posiciones

El profesor Pea Cabrera57, entiende que "el nacimiento

comienza con el parto y termina en el momento de la total
independizacin del nuevo ser", dice adems que este es el
criterio tcnico y el ms seguro para poder determinar la
diferencia entre el delito de aborto y el homicidio (en
cualquiera de sus modalidades). El parto, nos dice adems,
empieza con la ruptura del saco amnitico y termina cuando
el feto se desprende del cuerpo de la madre. Esta ltima
consideracin le vale al profesor que comentamos para
entender que cuando la norma anota la expresin "durante el
parto", est aceptando, por supuesto en consideracin al
infanticidio, que la muerte del nuevo ser puede ser causada
en el seno materno, cuando el ser an no posee vida
independiente58.

57 PEA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho Penal - Parte Especial I, 1994, pp. 127-128

De la misma postura de considerar que el parto

comienza con la ruptura del saco amnitico es Csar Haro,
quien adems entiende que dicho proceso termina con la
total expulsin del feto del claustro materno59.

El profesor Felipe Villavicencio60, entiende que el parto

se inicia con la dilatacin, y que ello se caracteriza por los
dolores

la

dilatacin

del

cuello

uterino;

que

posteriormente se realiza la expulsin del naciente y la

placenta en sus respectivos momentos.

Para
nacimiento

el

profesor

comienza

argentino
en

el

Fontn

parto

Balestra 61,

natural

cuando

el
se

manifiestan las primeras contracciones espontneas del

trabajo de parto; y en el provocado (cesrea), cuando
comienza a ser extrada la criatura. Dice adems Fontn: "No
58 PEA CABRERA, Ral: "Parto es el conjunto de procesos (mecnicos, fisiolgicos y psicolgicos,
a travs de las cuales el feto viable, se separa del organismo materno y pasa al mundo exterior. En
el caso del feto viable pero no nacido al trmino, a este parto se le llama prematuro. Durante el
parto, la vida intrauterina del ser se ha terminado, pero la vida extrauterina tampoco se ha
iniciado. Hoy se admite que el nuevo ser existe como tal aunque no tenga vida propia". (PEA C.,
Ob. cit. pp. 127-128).

59 HARO LAZARO, Csar: Tratado de Derecho Penal - Parte Especial, Tomo I, 1993, p. 83.
60 VILLAVICENCIO T., Felipe: Delitos de Homicidio, 1991, p. 38
61 FONTAN BALESTRA, Carlos: Tratado de Derecho Penal, cit., p. 166

es necesario que la criatura sea viable, ni siquiera que haya

sido separada del seno materno, pues ese es precisamente,
el

perodo

comprendido

por

nacimiento". Para Sebastin Soler

la
62

expresin

durante

el

, la expresin "durante el

nacimiento" a que haca alusin la norma derogada, "Quiere

decir desde el comienzo del proceso del parto hasta el
momento de la completa separacin".

Ricardo Nez

63

, entiende que el nacimiento empieza

con la expulsin de la criatura del vientre materno; adems

agrega que con este concepto se acepta afirmativamente que
el infanticidio se pueda realizar mientras todava la criatura
no est completamente separada del seno materno.

Carlos Creus

64

, pese a sealar que el criterio que l

comparte no permite fijar objetiva y definitivamente el

momento cuando est ocurriendo el nacimiento, que permite
diferenciar el aborto del homicidio (en general), entiende que
dicho proceso "puede ocurrir con los primeros dolores que
62 SOLER Sebastin: Derecho Penal Argentino, T. III, 1979, p. 75.
63 NUEZ, Ricardo: cit., p. 132.
64 CREUS, Carlos: Derecho Penal -Parte Especial T.I., 1995, pp. 10-11

indican el comienzo del parto natural o cuando esos dolores

faltan, con el inicio del procedimiento de provocacin artificial
de aqul o de extraccin quirrgica del feto".

El profesor

Enrique

Bacigalupo

65

seala

que el

comienzo del nacimiento, se refiere al comienzo de las

contracciones expulsivas, en el parto artificial (cesrea) el
comienzo del nacimiento est marcado con el inicio de la
operacin, y en los supuestos en que el mdico hace uso de
algunas tcnicas que inducen las contracciones expulsivas, el
comienzo del nacimiento ser el de la ejecucin de aquellas
tcnicas.

Por nuestra parte entendemos que el parto es un

momento especfico del proceso del nacimiento, ahora bien el
parto natural se inicia con las primeras contracciones del
tero y termina con la total separacin del nuevo ser del
vientre de su madre. Dentro del parto natural, si las
contracciones son provocadas, con aquel primer acto de
provocacin se iniciara el parto. El parto artificial (cesrea),

65 BACIGALUPO, Enrique: cit. p. 22.

se inicia cuando se empiezan a ejecutar las tcnicas propias

del procedimiento quirrgico, hasta que el nacisturus es
extrado y separado completamente del vientre de su madre.
Entendemos con GRAVEN

66

, que "de manera tan simple como

racional que los trminos 'durante el parto' (in ipso partu) no

se refieren a la expulsin misma del infante del cuerpo
materno, al proceso 'externo', sino a todo el proceso del
parto, desde el comienzo de las contracciones y de los
'dolores', o sea desde el inicio real del proceso 'activo' con su
fase 'interna' que conduce normalmente al nacimiento".

Nuestra adhesin a considerar que es partir de las

primeras contracciones del tero, el lmite mnimo de
proteccin de la vida en el infanticidio, gira en relacin,
principalmente,

de

criterios

de

poltica

criminal

que

pretenden no dejar vacos en la proteccin del bien jurdico

vida frente a conductas imprudentes durante aquella fase
'crtica' del parto, que seran impunes toda vez que el aborto
culposo no se persigue penalmente; es importante esta
consideracin como dice Hurtado
66 HURTADO POZO, Jos:
67 dem, p. 5.

cit. p. 5

67

, porque es decisivo el

criterio de poltica criminal que se adopte ya que no se est

solamente frente a un asunto de mera medicina legal, ni de
precisar una supuesta verdadera voluntad de la ley.

La expresin durante el parto, es un problema que no

esta aclarado ni en la exposicin de motivos del cdigo penal
peruano de 1991, a nuestro parecer el legislador pensaba que
la expresin durante el parto se hacia extensiva a todos los
periodos que contiene el parto, no siendo necesario la
completa separacin del feto del cuerpo de la madre y
solamente precisndose que la criatura nazca viva.

A nuestro juicio, es el tercer criterio desarrollado en

lneas precedentes el correcto para la determinacin del inicio
de la proteccin punitiva de la vida humana independiente.
Ello por la siguiente razn: el ordenamiento jurdico es un
conjunto ordenado -de all su nombre- de normas jurdicas
que

regulan

determinada

las

relaciones

sociedad,

siendo

interpersonales
uno

de

sus

en

una

principios

fundamentales el de la unidad. Este principio importa un

criterio ordenador que busca la coherencia interna entre las
normas jurdicas conformantes del sistema, de tal forma que

una norma no prohba lo que otra permita ni viceversa. Es en

este

sentido,

que

muchas

veces,

para

determinar

el

contenido y alcance de un determinado precepto es necesario

interpretarlo en concordancia con otros preceptos del mismo
o de diferente sector del ordenamiento jurdico. Esto es lo que
se denomina mtodo de interpretacin sistemtica. As, para
determinar el inicio de la proteccin jurdico-penal de la vida
humana independiente es necesario establecer el lmite
mnimo de desarrollo vital del sujeto pasivo del homicidio,
como delito contra este objeto de proteccin. Este lmite
mnimo de desarrollo est determinado con la frase durante
el parto del delito de infanticidio (art. 110 C.P.), pues no
existe, en el rubro de los delitos contra la vida en nuestro C.P.,
ningn otro tipo penal que establezca anterior lmite de
desarrollo vital. En otras palabras: si el infanticidio ha sido
considerado por nuestro legislador como un delito contra la
vida humana independiente y ste establece dentro de sus
presupuestos que la muerte de infante se produzca durante
el parto (o, en todo caso, durante el estado puerperal) -y, en
consecuencia, es el tipo penal que otorga la primera
proteccin en sentido temporal al sujeto pasivo-, entonces es
lgico que la vida humana independiente se inicia con el
parto, con las primeras contracciones del tero.

Particularmente
percepcin

visual

no

compartimos

sostenida

por

la

tesis

BRAMONT-ARIAS,

de

la

ni la

posicin defendida por ROY FREYRE. La primera de ellas,

porque el criterio de la percepcin visual utilizado para
establecer el comienzo de la vida humana independiente es
contrario a la ley y apelar a l trae consigo soluciones
insatisfactorias a todas luces. Pinsese, por ejemplo, en un
sujeto invidente o que el hecho se produzca en una
habitacin totalmente oscura. Estos casos seran calificados
de aborto. Ahora bien, sus defensores no han explicado con
claridad si la posibilidad de apreciar a la persona siendo
expulsada del claustro materno es una posibilidad en el caso
concreto o, en todo caso, se trata de una posibilidad in
abstracto, vlida para todos los supuestos que se presenten.
En el primer caso, es decir, si se trata de una apreciacin in
concreto, los supuestos mencionados seran constitutivos de
aborto; pero, si sus defensores se refieren a una apreciacin
in

abstracto,

calificados

entonces

como

circunstancias.

los

infanticidio

supuestos
u

descritos

homicidio,

seran

segn

las

Por su parte, la tesis de ROY FREYRE no me parece

acertada, pues asimilar los conceptos parto y nacimiento
sobre la base de consideraciones de Poltica Criminal, no
encuentra justificacin; por el contrario, dificulta la tarea de
determinar el sentido y el alcance de la norma y, por
consiguiente, obstaculiza la correcta determinacin del bien
jurdico protegido.

2.- INFANTICIDIO DURANTE LA INFLUENCIA

DEL ESTADO PUERPERAL

Conceptualizando el 'estado puerperal', Silva Silva

68

citando a Basile y otro, sobre la terminologa empleada

explica que el 'estado puerperal' se extiende desde que
comienza el nacimiento hasta que termina el puerperio,
apreciado en forma continua.

Puerperio o perodo puerperal: Es el lapso en que se

produce la involucin completa o casi completa y persistente
68 SILVA SILVA, Hernn: Medicina legal y Psiquiatra Forense, T. I, 1991, pp. 185-186

de todos los rganos modificados por la gestacin, con

excepcin de las mamas. La duracin del 'periodo puerperal'
puede extenderse entre 40 50 das posteriores al parto,
concluyendo con la aparicin del primer ciclo menstrual".

Bonnet69, sobre el puerperio nos dice: "Obsttricamente

considerado el puerperio representa 'el perodo de tiempo
que transcurre entre el momento del parto y el de reinicio del
ciclo menstrual'. El trmino medio de la duracin de este
perodo es aproximadamente de cuarenta das, segn lo
manifiestan la casi totalidad de los obstetras".

Ms adelante, este mismo autor agrega: "El estado

puerperal representa un 'estado' psicopatolgico, y no un
'perodo' obsttrico". Sobre esta misma materia, aade: "El
estado

puerperal

es

un

trastorno

mental

transitorio

incompleto por que es de corta duracin y porque no alcanza

a constituir un estado de alienacin mental, sino solamente
un 'estado crepuscular de la conciencia, es decir un cuadro
mental, con resabios de atencin, de memoria, de conciencia
y puede ser superpuesto a la emocin violenta en cuanto a la
69 BONNET, Emilio: El Trastorno Mental Transitorio, T. II, p. 54.

estructura psicopatolgica. El profesor Luis Bramont Arias

70

entiende que el "Estado puerperal..., no es un concepto

pacfico en medicina. NERIO ROJAS, despus de dar cuenta de
que es difcil determinar el tiempo que dura el estado
puerperal, insiste en que la divergencia existe an en el
concepto: "Unos llaman estado puerperal al embarazo, al
parto y al puerperio que le sigue; otros, slo a este ltimo;
otros, consideran que este estado puerperal dura el tiempo
de la involucin clnica del tero; algunos lo refieren a la
involucin histolgica de ese rgano, que suele durar hasta
dos meses; hay quienes lo limitan a la duracin de los
loquios, y otros la extienden hasta la aparicin de la
menstruacin".

El maestro argentino, Fontn Balestra

71

, anota a su vez

que ,"el estado puerperal o puerperio es el perodo durante el

cual van desapareciendo las modificaciones producidas en el
organismo materno por el embarazo -excepcin hecha de las
glndulas mamarias, las que, por el contrario, entran en
actividad- hasta llegar a un estado semejante al anterior
70 BRAMONT ARIAS, Lus: Temas de Derecho Penal, cit., p. 63
71 FONTAN BALESTRA:

cit. p. 181

embarazo. Para el maestro argentino el "estado puerperal"

debe

ser

considerado

como

un

criterio

estrictamente

temporal-fisiolgico que importe la presuncin de patologa

psicolgica. Descarta, adems, que el estado puerperal se
refiera a una alteracin morbosa de las facultades de la
mujer, pues ello ya se regula en las situaciones de
inimputabilidad. Y, en esa lnea, asevera que: "Otra cosa es
que la ley, al requerir que la madre cometa el hecho mientras
se encuentra bajo la influencia del estado puerperal, presuma
un estado psicolgico propio de ese perodo, que no es
necesario probar.

Segn los tratados de medicina legal, este estado se

prolonga por un perodo aproximado de cuarenta das, pues la
mayora de los autores remiten su final a la aparicin de la
primera menstruacin o a la total involucin del tero.
THORMAN Y VON OVERBECK, comentando el Cdigo penal
suizo, afirman que el influjo del estado de puerperio vara
segn cada caso particular y que su duracin es difcil de
determinar; ello depende del estado de depresin de la
mujer, como consecuencia de los sufrimientos fsicos por los

cuales ha pasado, de sus preocupaciones y de su estado de

agotamiento...".

En cuanto al periodo de duracin del puerperio, no

existe uniformidad de opinin. Se ha sostenido que dura
hasta la total involucin del tero o a la aparicin de la
primera menstruacin, auque autores como Nez 72 entiende
que no es determinable con exactitud segn la opinin
medica, porque unos piensan que dura el tiempo de la
involucin clnica del tero, otros lo que la involucin
histolgica del rgano o sea hasta unos dos meses.

Cabe sealar que las citas arriba anotadas corresponden

a criterios estrictamente de orden mdico (naturalstico), que
van a sealar las particularidades anatmicas, fisiolgicas y
psicolgicas

que

el

'estado

puerperal'

importa

en

el

organismo de la parturienta.

El jurista peruano Roy Freyre (Derecho Penal T. I, Parte

Especial, 1986) asevera que "Las alteraciones psico-fsicas,
72 NUEZ, Ricardo: Derecho Penal.., cit., p. 132

tales como el desequilibrio hormonal y los trastornos

nerviosos de origen txico, que son propias del embarazo y
del alumbramiento, se suponen existentes y no es necesario
que sean probadas. Pese a que considera que la actora del
infanticidio, para ser sujeto activo de dicha conducta, debe
ser imputable -tener capacidad de culpabilidad-, tambin
entiende que dicha situacin de la mujer implica un estado de
semialienacin mental transitorio, que debe presumirse.
La expresin estado puerperal, para el Dr. Sebastin
Soler, no es empleada por la ley en el sentido de una
alteracin patolgica de las facultades mentales sino como un
conjunto de sntomas fisiolgicos que se prolongan por un
tiempo despus del parto. Agregando Y la razn de que la
ley lo tome en cuenta es precisamente su duracin, ya que es
fatal la insuficiencia de la frase "durante el nacimiento", y se
hace necesario designar de algn modo los momentos
posteriores.

El afamado penalista colige que al hacerse referencia al

"estado

puerperal"

"suficientemente

se

preciso

est
y

no

determinando
del

todo

un

lapso

arbitrario

en

contraposicin a una cuantificacin demasiado estricta o

rgida en contra de la autora del tipo de infanticidio, ya que

de otra forma le podra resultar injusta en una determinada
situacin concreta.

La prueba de la existencia real del estado psicolgico en

el perodo del puerperio presenta dificultades prcticas, ya
que requiere de una pericia mdica inmediata, situacin que
no ocurre, pues siempre es posterior al hecho ilcito. Por ende,
y considerando la posible transitoriedad del desequilibrio
psquico, ste debe ser presumido.

Ahora bien, consideramos que el concepto de 'estado

puerperal' con relevancia para el tipo de infanticidio va a
tener que ser uno de orden normativo-valorativo y no
circunscribirse
concepto

un

concepto

naturalstico,

meramente

adems,

que

si

naturalstico;
bien

tenga

importancia gravitante para alguna disciplina no la tiene en la

misma medida para el Derecho penal.

Sin embargo, pese a la consideracin que nosotros

preferimos en relacin a la conceptualizacin del 'estado

puerperal', la doctrina ni la jurisprudencia ha sido uniforme

cuando le ha correspondido interpretar lo que implica el
'estado puerperal' en el tipo de infanticidio; habiendo quienes
han optado por asimilar la interpretacin relevante al tipo en
su acepcin naturalstica (sealando que el 'estado puerperal'
debe tomarse como presuncin de presencia de patologa
psicolgica), existiendo tambin otros que han preferido
asignar un juicio de valor jurdico al concepto de 'estado
puerperal'

(tomndolo

como

criterio

de

referencia

cronolgico-temporal).

2.1.-

PUNTOS

DE

VISTA

EN

RELACION

AL

ESTADO

PUERPERAL.

2.1.1.-

Como presuncin de presencia de Patologa

Psicolgica

73

73 Es importante sealar que importantes representantes de la doctrina espaola entre ellos Bajo
Fernndez (ob. cit. p. 90), Rodrguez Devesa (Derecho Penal Espaol-PE., 1991, p. 60), Carmona
(ob. cit. p. 107), Graca Martn (ob. cit. p. 181), Cobo del Rosal (ob. cit. p. 535), entre otros; al
referirse al 'estado puerperal' directa o indirectamente asimilan el concepto y lo comentan
ligeramente considerndolo como presuncin de presencia de alteracin patologa psicolgica.
Obviamente, que la doctrina espaola al no tener el problema de la interpretacin del 'estado
puerperal' como propio, pese a que fue recogido en el tipo de infanticidio en Proyecto de Reforma
del Cdigo penal de 1980 (Bacigalupo, ob. cit., p. 70), no le han dispensado mayor dedicada
reflexin, nos parece.

Ricardo Nez

74

, seala al respecto que: "La admisin

del criterio fisio-psicolgico ha sido negada por parte de la

doctrina, atribuyndosele a la nueva formula un significado
puramente cronolgico" (...) "Las razones de los que le
asignan a la frmula un valor puramente temporal no son
decisivas". (...) "La realidad de las alteraciones fisiolgicas
con influencia psicolgica, distintas de las alteraciones
mentales que el parto y post partum pueden originar, es algo
que los juristas, los tribunales y la ciencia no niegan. Ese
particular estado pone a la mujer en condiciones psicolgicas
propicias para que obren la causa de honor y otras como la
miseria, las dificultades de la vida o las torturas morales, etc.,
concluyendo en esta parte que "Al exigir en el infanticidio
cometido por terceros la concurrencia de la causa de honor y
de un estado emocional, el legislador seala con toda
claridad que le resulta totalmente congruente la coexistencia
excusante de un motivo y de un estado psicolgico". Por lo
que entiende que la frmula tiene un significado temporal
subsidiario, en cuanto el infanticidio se debe consumar en el
tiempo durante el cual la madre est sometida a los efectos
que sobre ella produce su estado puerperal.

74 NUEZ RICARDO. Ob. cit. pp. 119, 120, 121, 131 y 132

Bramont Arias

75

, se adhiere al criterio de considerar que

cuando el estado puerperal produce perturbaciones squicas

en la mujer y estas determinan la muerte del hijo naciente o
recin nacido, entonces se producira el delito de infanticidio.
Entiende que para la opinin del Cdigo Penal (1924), "es
menester

una

relacin

de

causalidad

entre

el

estado

puerperal y el delito, pues no siempre el estado puerperal

produce perturbaciones psquicas en la mujer. La clusula
influencia del estado puerperal no quiere significar que el
puerperio acarre siempre una perturbacin psquica: es
preciso que quede comprobado que la perturbacin psquica
ha sobrevenido realmente como consecuencia del estado
puerperal, de modo que ha disminuido la capacidad de
entendimiento y de auto-inhibicin de la parturienta.

Fuera de esa comprobacin, no habra por qu distinguir

entre infanticidio y homicidio. Es decir: no producida la
deficiencia psquica por el puerperio no habr el delito
privilegiado de infanticidio. Si la ley hubiera querido decir otra
cosa, no habra empleado la expresin 'influencia'".

75 BRAMONT ARIAS. Ob. cit. pp. 64-65

Por otra parte, este autor, distingue lo que denomina

psicosis puerperal, diferencindola de lo que l entiende por
"influencia del estado puerperal", que el tipo de infanticidio
exige; seala en ese sentido que la psicosis puerperal de
acuerdo a su nivel de alteracin puede ser causa de
inimputabilidad o por lo menos de semiimputabilidad en la
mujer.

Revisando las consideraciones del ilustre profesor Roy

Freyre

76

, en relacin a lo que el "estado puerperal" importara

para la comprensin del tipo de infanticidio, si bien se

esfuerza en detallar las consideraciones mdico-psiquitricas
que respecto a dicho estado se debe tener presente, adems
que cita posiciones de ilustres penalistas argentinos como
Sebastin Soler, Fontn Balestra, etc.; no se puede apreciar
con nitidez la posicin personal de dicho autor, pues no
precisa su opinin en relacin a que si efectivamente el
"estado puerperal" debe ser considerado como un criterio
estrictamente temporal-fisiolgico, como criterio que importe
la presuncin de patologa psicolgica u otro criterio que l
sostenga.

76 ROY FREYRE. Ob. cit. pp. 215-216

Sin embargo, el citado profesor reconoce dos hiptesis

de nuestra dogmtica en cualquiera de las cuales, como l
dice, se puede producir el infanticidio. Dichas hiptesis son
1).- in ipso partu (cuando la accin de matar se produce
durante el parto; 2).- post partu (durante todo el tiempo de
influencia del estado puerperal); al momento de comentar la
primera hiptesis seala que en dicho momento "Las
alteraciones

psico-fsicas,

tales

como

el

desequilibrio

hormonal y los trastornos nerviosos de origen txico, que son

propias del embarazo y del alumbramiento, se suponen
existentes y no es necesario que sean probadas". Entiende
que la norma al sealar la expresin "durante el parto" est
presumiendo

una

consideracin

no

slo

temporal

sino

tambin psicolgica que determinara la accin de matar; de

donde desprendemos que es ese el mismo razonamiento que
maneja en lo que se refiere a la mencin posterior del tipo de
infanticidio al "estado puerperal".

An ms cuando pese a que considera que la actora del

infanticidio

debe

ser

imputable

(tener

capacidad

de

culpabilidad) para ser sujeto activo de dicha conducta;

tambin entiende, creemos, por la cita que hace a Levene,

que dicha situacin de la mujer implica un estado de
semialienacin

mental

transitorio,

que

acorde

con

su

razonamiento tambin debera presumirse. El profesor Jos

Hurtado

Pozo,

entiende

que

para

efectos

penales

se

comprende el "estado puerperal": "como el conjunto de

manifestaciones fisiolgicas subsecuentes al alumbramiento"
77

, y adems seala que como consecuencia de tal estado,

debido a las modificaciones sustanciales en el organismo de

la mujer, que se prolongan desde el embarazo hasta luego
del nacimiento, se producen variaciones que repercuten en la
mente de la mujer; por lo que "la atenuacin se explica por
los trastornos squicos que ocasionan en la mujer los
significativos cambios fsicos propios del embarazo y del
parto"

78

Indicando

adems

en

otro

apartado

que

dichas

perturbaciones psquicas se deben presumir, pues entiende

que no necesitan probarse, ya que segn l la tcnica
legislativa de la frmula suiza nos ofrece esa bondad, debido,
77 HURTADO POZO: Ob. cit. p. 76.
78 Idem, p. 72.

adems, a que dicha prueba es difcil de aportar por su

particular caracterstica

79

De lo anotado se desprende pues la adhesin de tan

ilustre penalista peruano al criterio que entiende el estado
puerperal

como

presuncin

de

presencia

de

patologa

psquica; haciendo la salvedad que nuestro dilecto maestro,

distingue los efectos del puerperio de lo que es la psicosis
puerperal que ya linda en apreciaciones de inimputabilidad 80.

El profesor Villavicencio81, tambin deja denotar su

adhesin a considerar que el "estado puerperal" debe
entenderse como un elemento causativo que determina la
posterior

conducta

de

la

madre;

esta

conclusin

se

desprende, ya que el citado profesor entiende que "El delito

de infanticidio es un supuesto de responsabilidad atenuada,
por el estado puerperal en el que la madre se encontraba".
Con dicha apreciacin no se est entendiendo el "estado
puerperal" dentro de un criterio estrictamente cronolgico.
79 Idem, p. 77.
80 Idem, p. 76
81 VILLAVICENCIO T: Ob. cit. p. 39

2.1.2.- Como criterio meramente temporal

Fontn Balestra

82

, comentando el artculo pertinente del

Cdigo Argentino vigente en ese momento, entiende que el

estado puerperal debe ser considerado como un criterio
estrictamente temporal- fisiolgico que importe la presuncin
de patologa psicolgica. Descarta, adems, que el estado
puerperal, se refiera a una alteracin morbosa de las
facultades de la mujer; pues ello ya se regula en las
situaciones de inimputabilidad. El profesor que nos merece
atencin dice tambin que: "Otra cosa es que la ley, al
requerir que la madre cometa el hecho mientras se encuentra
bajo la influencia del estado puerperal, presuma un estado
psicolgico propio de ese perodo, que no es necesario
probar; porque entonces el criterio psicolgico se torna
nominal, terico. ..."

Comenta adems Fontn Balestra, que en la reforma de

legislacin penal argentina del ao 1967 en lo relacionado al

82 FONTAN BALESTRA: Ob. cit. pp. 182-185

tipo de infanticidio, "Se opt, en definitiva, por mantener la

referencia al estado puerperal, por considerar que esa
frmula ha sido ya entendida por la mayora de la doctrina y
de la jurisprudencia en un sentido temporal. ...". (...) "Parece,
pues lgico aceptar, que se trata de un criterio cronolgico,
como lo sostiene buena parte de la doctrina". (...) "Lo dicho
no significa afirmar que no se haya tomado en cuenta para
nada el especial estado psicolgico en que la mujer suele
encontrarse durante el alumbramiento y el estado puerperal,
particularmente ante el nacimiento de un hijo ilegtimo. Ya
puso de manifiesto CARRARA que todo un conjunto de
temores obra violentamente sobre el nimo de la mujer
fecundada por comercio ilegtimo, que en la ocasin del parto
la lleva a un frenes desesperado que debe ser apreciado en
su favor para atenuar la imputacin delictiva (...). Pero lo
cierto

es

que

la

ley

no

impone

que

haya

existido

efectivamente, o que se haya producido en determinada

medida, el efecto psicolgico que el estado fisiolgico del
puerperio es capaz de producir; slo le importa que el hecho
haya sido cometido mientras el estado fisiolgico perdura,
con prescindencia de los efectos psicolgicos que pueda
haber ocasionado. Por lo que, en definitiva, de hecho, se
traduce en un elemento temporal". (...).

Sebastan Soler
el estado

83

, adhirindose al criterio de considerar

puerperal como

elemento

temporal

para

la

verificacin del tipo de infanticidio, seala citando a Gautier,

comentarista del cdigo penal suizo, que si bien existen dos
criterios para interpretar la referencia al "estado puerperal"
uno psicolgico y otro fisiolgico (temporal-cronolgico), el
legislador no considera el criterio psicolgico pues con ello se
llevara, dice Gautier, "a restringir el infanticidio al asesinato
de criaturas tradas al mundo por mujeres no casadas y acaso
aun de criaturas ilegtimas de las mujeres casadas, porque
slo es en esas circunstancias que el nacimiento del nio
puede ser la causa de una gran angustia moral para la
madre. Si es dominado por consideraciones de orden
fisiolgico, el legislador no restringir el infanticidio al
asesinato de la criatura ilegtima; ya que todo embarazo y
todo parto pueden determinar en la madre los mismos
desrdenes fsicos y morales, sea que el nio haya sido
concebido en un ayuntamiento legtimo o ilegtimo". Por estas
consideraciones, continua Soler, "el proyecto suizo se atuvo a
un criterio estrictamente fisiolgico; pero, segn se ve, no
con un propsito restrictivo, sino ampliatorio, es decir,
83 SOLER SEBASTIAN: Ob. cit. pp. 76-78

pensando dar tambin cabida en esta incriminacin a hechos

determinados

por

mviles

distintos

del

de

salvar

la

deshonra".

Agrega, Soler que: "La expresin "estado puerperal" no

es empleada por la ley en el sentido de una alteracin
patolgica de las facultades mentales. Esto no sera exacto ni
para el cdigo Suizo ni para la ley Argentina; pues cuando se
produzca el homicidio por razones de este tipo, lo que estar
en cuestin ser la aplicabilidad del inc. 1 del art. 34, en
razn de inimputabilidad; en cuyo caso, jurdicamente no
interesa que se trate de una verdadera psicosis del puerperio
o de que el puerperio haya obrado como mera causa
desencadenante de una psicosis manaco depresiva o de una
esquizofrenia. El estado puerperal es, pues, considerado
solamente como un conjunto de sntomas fisiolgicos que se
prolongan por un tiempo despus del parto. Y la razn de que
la ley lo tome en cuenta es precisamente su duracin, ya que
es fatal la insuficiencia de la frase "durante el nacimiento", y
se hace necesario designar de algn modo los momentos
posteriores".

As pues, concluye Soler, que el hacer referencia al

"estado

puerperal"

"suficientemente

se

preciso

esta
y

no

determinando
del

todo

un

lapso

arbitrario"

en

contraposicin a una cuantificacin demasiado estricta o

rgida en contra de la autora del tipo de infanticidio, ya que
de otra forma le podra resultar injusta en una determinada
situacin concreta. La expresin "estado puerperal" tiene,
pues para Soler un significado estrictamente temporal.

Molinario84, citado por Ricardo Nez, entiende que "el

legislador no ha querido referirse a esas alteraciones de
carcter psicoptico, que estaran contempladas en el artculo
34, inciso 1, debiendo interpretarse, por lo tanto aquella
expresin, no en un sentido causativo, sino en un sentido
meramente cronolgico".

En relacin a la significacin del estado puerperal en el

infanticidio, el profesor Pea Cabrera, considera que nuestro
cdigo se atiene a un concepto estrictamente fisiolgico de
dicho estado, tal como lo conceban los proyectos suizos.
Indica adems, que basta la comprobacin por un lado de la
84 NUEZ RICARDO. Ob. cit. p. 120.

"existencia del estado puerperal en la madre, y por otro, que

su accin homicida se llev a cabo durante este perodo"

85

Cabe sealar que en acpite anterior, Pea Cabrera

indica que los estados fisiolgicos propios de la mujer
consecuencia del puerperio, determinan ciertos desequilibrios
que sin llegar a constituir "un estado de inimputabilidad son
tomados en cuenta por la ley en el sentido de aumento de la
sensibilidad"

86

Criticando este ltimo comentario nos parece existe

contradiccin con la primera conclusin que nos presenta el
distinguido profesor, debido a que si entiende que el estado
puerperal debe ser entendido en un sentido "estrictamente
fisiolgico", al momento de advertir que la ley lo entiende
como una circunstancia de "aumento de sensibilidad", estara
poniendo de relieve la incidencia psicolgica de dicho estado
en la mujer, (pese a considerar que no se trata de un estado
de inimputabilidad), lo que lo desmerecera la consideracin

85 PEA CABRERA, Ral: ob., cit.,

86 Idem, p. 126

p. 115

del

estado

puerperal

como

un

criterio

estrictamente

cronolgico - fisiolgico.
2.1.3.- Como elemento circunstancial

Carlos Creus

87

, entendiendo que existen posturas que

han observado el estado puerperal tanto como presuncin de

alteracin patolgica en el psiquismo de la mujer durante ese
perodo o como un criterio meramente temporal-cronolgico
para la actividad de la actora; plantea, que debe entenderse
dicho estado como un elemento circunstancial para la
actuacin de la madre durante aquel perodo.

Dice Creus: "Si bien la ley no exige que el puerperio

haya producido trastornos psquicos en la mujer para aplicar
la atenuante, no cabe duda de que tal posibilidad fue tenida
en consideracin por el legislador, aunque sin otra pretensin
que fijar el estado dentro del cual se debe producir la accin
letal. No se trata ni de una presuncin ni de un puro criterio
temporal, sino de un particular elemento circunstancial que
eventualmente

puede

87 CREUS, Carlos. Ob. cit. p. 25.

significar

un

lmite

temporal

(la

atenuante es inaplicable cuando la accin se realiza una vez

que ha cesado el puerperio), lo cual es distinto. Se ha dicho,
en tal sentido, que se trata de un elemento subsidiariamente
temporal (Nuez)". Entendemos, que segn esta postura el
estado puerperal relevante para el tipo de infanticidio es el
que signifique un lmite temporal, de lo que se desprende que
en sus implicancias prcticas es congruente con la postura
que

considera

al

'estado

puerperal'

como

un

criterio

netamente temporal, fisiolgico o cronolgico.

Creemos

necesario

antes

de

iniciar

el

presente

desarrollo temtico, desarrollar ciertos conceptos, como la

culpabilidad y el estado puerperal, conceptos que nos
permitirn luego plantear lo manifestado en este capitulo.

1.- LA CULPABILIDAD.

De acuerdo con la doctrina dominante, la culpabilidad

es considerada como el fundamento, la justificacin y la
conditio sine qua non de la pena. El principio no hay pena sin
culpabilidad se ha transformado en uno de los pilares
fundamentales del derecho penal.

Dentro de la teora del delito, en la tipicidad y la

antijuricidad se analiza el hecho y en la culpabilidad se ve si
se puede atribuir a la persona el hecho tpico y antijurdico.
Por lo tanto, culpable es el autor de un ilcito si ha podido
comprender la ilicitud y comportarse de acuerdo ha esta
comprensin, si ha podido saber de la ilicitud y si no ha
obrado

en

un

contexto

en

el

que

se

excluye

su

responsabilidad88.

La culpabilidad es la posibilidad de atribuir un hecho

desvalorado a su autor, tambin es definido como la
constatacin de la capacidad de reproche que tiene el sujeto,
por haber actuado como lo hizo pudiendo haber actuado de
otra manera.

1.1.- Evolucin del Concepto de Culpabilidad.

El elemento de la culpabilidad va vislumbrndose poco

a poco en la historia. El principio de culpabilidad es bastante
88 BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal - Parte General, 2004, p.403.

reciente

su implantacin ha

introducido

importantes

modificaciones en el sistema penal; durante largo tiempo se

ha defendido un sistema basado en la responsabilidad por el
resultado, por lo que la presencia del principio de culpabilidad
en sus diversas manifestaciones ha tenido que ir limitando y
reduciendo a la nada la responsabilidad por el resultado;
tarea ardua y a largo plazo.

La culpabilidad surge primeramente en el seno de la

filosofa del derecho natural, como imputacin moral, mas
tarde, ya con el sistema clsico de delito, se mantendr lo
que se denomina concepcin psicolgica de la culpabilidad.
Esta es una concepcin basada en el positivismo tratando de
reproducir el esquema de la relacin externa entre el hecho y
el resultado, por lo que al tratar de la culpabilidad se habla de
ella como la relacin interna entre el autor y el hecho89.

La culpabilidad aparece ligada a la discusin sobre el

libre albedro, su existencia y concrecin y, junto a ello la
polmica con el determinismo. La discusin entre la libertad
de voluntad y el determinismo dio lugar a concepciones
89 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Derecho Penal Parte General, T. I, 2004, p. 328.

diferentes sobre la culpabilidad, pero sin que en el fondo,

ninguna de estas posiciones consiguiera probar la base sobre
la que descansan las consecuencias que se extraen en el
mbito de la culpabilidad. En la actualidad se busca elaborar
un concepto absolutamente normativo al margen de la
indicada

polmica,

lo

que

se

consigue

con

la

teora

funcionalista sistemtica90.

Veamos

continuacin

las

concepciones

de

la

culpabilidad que principalmente han marcado la evolucin de

este concepto.

1.1.1.- La Concepcin Psicolgica de la Culpabilidad.

La concepcin psicolgica de la culpabilidad considera

ha esta como la relacin psicolgica existente entre el autor y
el hecho

91

, es decir basta con que el sujeto quiera realizar el

hecho. Las formas en las que puede darse este lazo

90 dem, p. 329.
91 dem. , p. 329

psicolgico son el dolo y la culpa que, por lo tanto, se

examina como dos especies o formas de culpabilidad.

Para esta concepcin a la culpabilidad solo le pertenece

aquello que exprese o se refiera a la indicada relacin, esto
es, nicamente el dolo o la culpa. Todo lo dems queda fuera
de la culpabilidad. Por ello, la imputabilidad es considerada
como algo previo a la culpabilidad; tambin quedan fuera de
la culpabilidad tanto las causas que excluyen la imputabilidad
como las que excluyen la culpabilidad. La razn se encuentra
en que tales cuestiones no se refieren a la indicada relacin
psicolgica entre el autor y su hecho.

De

esta

manera

la

culpabilidad

requiere

una

determinada vinculacin psicolgica entre el autor y el hecho,

sin la cual es imposible afirmar la relacin causal de la
voluntad con el hecho ilcito. Precisamente contra esta tesis
se dirigi las crticas que mereci esta teora y que generaron
ms tarde su abandono. En efecto: por un lado se verifica que
hay una relacin causal entre voluntad y hecho cuando el
autor ha querido su realizacin pero ha obrado amparado en
una

causa

de

inculpabilidad

(por

ejemplo,

estado

de

necesidad disculpante); aqu faltar la culpabilidad y se dar,

sin embargo, la relacin que la teora psicolgica estima que
la fundamenta. Por otro lado puede verificarse que en los
casos de culpa falta dicha relacin, ya que el autor no ha
querido la realizacin del hecho tpico y antijurdico; aqu, sin
embargo, se admite la existencia de la culpabilidad 92.

1.1.2.- Concepcin Normativa de la Culpabilidad.

Esta concepcin, no fue un descubrimiento. Es el

producto del replanteamiento de la teora psicolgica, por
quienes pensaban que le faltaban elementos importantes. En
esencia, la teora normativa agreg a la psicolgica un
elemento valorativo. De tal suerte, la culpabilidad no se agota
con el dolo y la culpa (elementos psicolgicos), sino que se
hace necesaria la existencia de reprochabilidad a la
conducta del autor. Este elemento valorativo le da a la
culpabilidad, la caracterstica de graduable, en relacin al
juicio de reproche, a travs de las circunstancias del hecho 93.

92 BACIGALUPO, Enrique: cit., p. 401.

93 PEA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho Penal Parte General, Vol. I, 1977, p. 197

As, para la concepcin normativa de la culpabilidad

esta no es una pura situacin psicolgica (intelecto y
voluntad). Representa un proceso atribuible a una motivacin
reprochable del agente. Es decir que, partiendo del hecho
concreto psicolgico, ha de examinarse la motivacin que
llevo al hombre a esa actitud psicolgica, dolosa o culposa.
No basta tampoco el examen de estos motivos, sino que es
preciso deducir de ellos si el autor cometi o no un hecho
reprochable. Slo podremos llegar a la reprobacin de su
hacer u omitir si apreciados esos motivos y el carcter del
sujeto,

se

demuestra

que

se

le

poda

exigir

un

comportamiento distinto al que emprendi; es decir, si le era

exigible que se condujese conforme a las pretensiones del
derecho. En suma, la concepcin normativa se funda en el
reproche (basado en el acto psicolgico, en los motivos y en
la caracterologa del agente) y en la exigibilidad.

As, el dolo y la culpa pasan a constituir solo elementos

de

la

culpabilidad.

Esta

teora

tambin

incluye

otro

presupuesto de la culpabilidad, denominado capacidad de

culpabilidad

(imputabilidad).

Despus

de

verificarse

la

existencia de estos dos aspectos se debe investigar si el

reproche que se le har al autor, subsiste ante causales
especiales

de

inculpabilidad

(no

exigibilidad

de

otra

conducta)

1.1.3.- Concepcin Finalista de la Culpabilidad.

A lo largo del siglo XX se ha aceptado la teora

normativa

de

la

culpabilidad,

como

uno

de

sus

presupuestos la exigibilidad de la conducta debida basada

en que el hombre elige entre realizar lo injusto o hacer una
conducta

conforme a

derecho.

Esta

teora

llevo

la

concepcin normativa ms adelante (de ah que se la

denomine

concepcin

puramente

normativa

de

la

culpabilidad), pues traslado el dolo y la culpa al tipo, estas

categoras de orden psicolgica fueron extradas de la
culpabilidad,

quedando,

por

consiguiente,

integrada

la

culpabilidad por la imputabilidad (como un elemento, no

como un presupuesto), la conciencia de la antijuricidad y la
exigibilidad. El juicio de reproche en que consiste la
culpabilidad se concreta en no haber obrado conforme a la
norma, cuando le era exigible que obrara de acuerdo a la

misma. As pues, la esencia de la culpabilidad es la

reprochabilidad

94

. La culpabilidad se transforma en un juicio

de reproche de cuyo resultado se afirma si la persona es o no

culpable. En la culpabilidad se reprocha al autor la formacin
de su voluntad antijurdica cuando poda haberse motivado
por la norma95. Se agrega aqu el elemento de la motivacin.
Si el sujeto es motivado por la norma y a pesar de ello realiza
el acto prohibido entonces es reprochable. La reprochabilidad
presupone la capacidad de motivarse por la norma. El que
realizo una accin tpica y antijurdica ser culpable si poda
motivarse por la norma, es decir si poda obrar de otra
manera, esto es, pudiendo elegir entre diversas opciones, una
de las cuales es obrar conforme a derecho, sin embargo, opta
por el camino de la transgresin de la norma. Elige actuar
contra el derecho cuando poda obrar conforme al mismo.

Esta teora vincula la reprochabilidad a la evitabilidad,

al poder evitarlo, en otras palabras, en poder hacer algo
distinto de lo que hizo; en poder evitar la formacin de la
voluntad antijurdica.
94 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: cit., p. 337, citando a WELZEL.
95 dem, p. 337

Por ello, en el juicio de culpabilidad se reprocha al autor

no haber obrado conforme a derecho, a pesar de haber
podido actuar de acuerdo a la norma. Solo es posible
reprochar a una persona la realizacin de un acto cuando, en
sus circunstancias concretas, poda haber actuado en forma
distinta

como

obr.

Por

ello,

solo

cabe

hablar

de

culpabilidad cuando al autor se le puede reprochar el hecho y

la reprochabilidad se fundamenta en la evitabilidad.

1. 2.- Elementos de la Culpabilidad.

Tradicionalmente,

como

se

vio,

el

concepto

culpabilidad se estructura sobre la base de tres elementos:

de

 La imputabilidad o capacidad de culpabilidad (capacidad

de comprender la ilicitud y de comportarse de acuerdo a
ella.
El

conocimiento

conciencia

de

la

antijuricidad

(posibilidad de conocimiento de la ilicitud).

La exigibilidad de otra conducta (circunstancias que
excluyen el reproche de culpabilidad)

1.2.1.- IMPUTABILIDAD.

Segn nuestro cdigo penal, la capacidad penal del

delincuente constituye la condicin previa e indispensable de
la culpabilidad y, en consecuencia de la pena. Esto implica
que la persona tenga la libertad de actuar de manera distinta
a como lo hizo cuando cometi el delito. Si tuviera fatalmente
determinada para obrar como lo ha hecho, sera en efecto
imposible

reprocharle

su

modo

de

comportarse,

constituyendo ello causal de inimputabilidad, por el contrario

si esta incapacidad solo se halla disminuida, entonces se
atenuara la pena. Se trata pues de casos de incapacidad
(relativa) de comprender el significado del acto realizado o de
decidirse conforme a esta comprensin.

La

imputabilidad,

viene a

ser

la

capacidad

para

motivarse por la norma; en otras palabras, la capacidad de

culpabilidad.

1.2.1.1.- Nocin de Imputabilidad.

Una persona es imputable cuando posee la facultad de

apreciar el carcter delictuoso de su acto y la facultad de
determinarse

conforme

esta

apreciacin96

Conviene

destacar, en primer lugar, que al referirse a la facultad de

apreciar el carcter delictuoso. Se trata pues de la capacidad
intelectual del individuo para conocer sus deberes, para darse
cuenta de la insercin de su propia persona en el orden
jurdico y para comprender las exigencias puestas por la
sociedad a los individuos que la forman. En otras palabras,
constituye la capacidad intelectual del agente, para conocer
sus obligaciones en relacin al ordenamiento jurdico y la
sociedad en general.

96 HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal - Parte General I, 3ra. Edic, p. 626,
citando a Jimnez De Asa

Dentro de esta perspectiva, se puede decir que el

mandato legal podra constituir un factor determinante en el
proceso de motivacin que concluye en la realizacin del
acto97. En segundo lugar, cuando el legislador alude a la
facultad de determinarse se refiere, claro esta, a la voluntad
del agente. No se trata de admitir el libre albedro, sino de
reconocer a la persona consciente de sus deberes la
capacidad de obrar conforme a sus mviles.

La ley considera, en definitiva, que al hombre normal le

basta la inteligencia para darse cuenta del hecho de que su
acto es contrario al orden jurdico, y que su voluntad le
permite conformar su acto a este orden. Por eso impone una
pena slo a quien es capaz de conocer las exigencias del
orden jurdico (factor intelectual) y de conformar su actividad
a este (factor volitivo).

En suma, la imputabilidad es la cualidad personal del

agente que le permite ser culpable. Esta condicin la tiene el
mayor de 18 aos con conciencia y salud mental, dotado de

97 dem, p. 627, citando a Roxn

la capacidad para entender la delictuosidad del acto y

determinarse segn esa apreciacin.

1.2.1.2.-

La

Imputabilidad

en

la

Legislacin

Penal

Peruana.

Nuestro ordenamiento jurdico penal distingue dos

grandes grupos de personas. Los mayores de 18 aos de
edad, a las cuales presume capaces de obrar culpablemente
y comprender el sentido de la prohibicin y de la pena; y los
menores de 18 aos, excluidos del derecho penal comn y
sometidos a un derecho de carcter preventivo tutelar.

El legislador, conciente de las innumerables dificultades

que supone elaborar en la ley una definicin positiva de la
imputabilidad, parte de la presuncin segn la cual los
mayores de 18 aos son, de manera normal, capaces de
actuar culpablemente y se limita luego a establecer las

condiciones

necesarias

para

considerarlos

como

inimputables98

1.2.1.3.- La Capacidad de Culpabilidad Disminuida.

1.2.1.3.1.- Generalidades.

En rigor, si los estados patolgicos no excluyen la

culpabilidad, pero reducen la capacidad de entender lo ilcito
de una conducta (elemento intelectual) y a su vez limiten la
voluntad del agente (elemento volitivo), la imputabilidad se
restringe o disminuye.

La distincin entre individuos normales y anormales no

es ntida99. La psiquiatra reconoce, desde algn tiempo, que
hay

una

zona

intermedia

entre

la

normalidad

la

98De manera excepcional, se encuentra en los cdigos penales una definicin positiva de la
imputabilidad, una excepcin la constituye el art. 85, inc. 2, del C.P. italiano que estatuye:
es imputable quien tiene la capacidad de entender y de querer.

99HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal Parte General I, cit. p. 643, citando a
Hafter

anormalidad. En esta zona se encuentra los individuos solo

disminuidos en sus capacidades psquicas.

Frente a este gran problema, la doctrina clsica haba

adoptado una solucin que era a la vez lgica y practica por
su simplicidad. Esta consista en atenuar la pena de los
delincuentes en proporcin a la disminucin de su estado
mental constatado por los expertos (peritos). Evidentemente,
dicha disminucin de su estado mental no alcanzaba las
proporciones

de

los

estados

que

acarreaban

la

ininputabilidad100 . Esta solucin era desde luego conforme a

los principios de la doctrina clsica, que consideraba a la
pena como una pura retribucin y fundaba su aplicacin en el
libre albedro. Si esta era limitada, la lgica exiga que la pena
fuese reducida. Pero en la prctica, estas ideas dejaban a la
sociedad sin proteccin frente a individuos que constituan,
justo a causa de su anormalidad, un peligro social ms
grande que los individuos normales. La solucin clsica era,
pues, inaceptable desde el punto de vista de una correcta
poltica criminal.

100 dem, citando a Quintano Repolles.

1.2.1.3.2.- La Capacidad de Culpabilidad Disminuida en

la Legislacin Peruana.

Esta imputabilidad disminuida lo apreciamos desde

nuestro cdigo penal de 1863, de clara inspiracin espaola,
el cual reconoca la existencia de estados intermedios entre la
enfermedad y la salud mental, atribuyndoles la calidad de
circunstancia de atenuacin.
El legislador espaol haba previsto, desde 1848, un
sistema original de circunstancias que eximan o atenuaban
la pena. Las circunstancias eximentes que no reunan todas
las condiciones exigidas por la ley eran consideradas como
circunstancia de atenuacin (eximentes imperfectas).

Otros legisladores, al contrario, comprendieron muy

bien la necesidad de distinguir de manera explicita la
categora de delincuentes que, en el momento de cometer la
infraccin, no eran del todo imputables. As surgi la nocin
de imputabilidad disminuida. El art. 14 del anteproyecto
suizo de 1915, que fue fuente de nuestro cdigo penal de
1924, estatua: si a causa de una perturbacin en su salud

mental o en su conciencia, o a causa de un desarrollo mental

incompleto, el delincuente, en el momento de obrar, no
posea plenamente la facultad de apreciar el carcter
delictuoso de su acto o de determinarse conforme a esta
apreciacin, el juez atenuara libremente la pena. Adems,
para evitar los inconvenientes de la teora clsica, el
legislador suizo incorporo en su ley las medidas de seguridad
para esta clase de delincuentes101.

Nuestro legislador acepto implcitamente este concepto

al disponer, en el art. 90 del cdigo derogado, que en los
casos del art. 85, cuando no concurran los requisitos
necesarios

para

responsabilidad,

hacer
el

juez

desaparecer
podr

totalmente

disminuir

la

la
pena

prudencialmente hasta lmites inferiores al mnimo legal. En

trminos materiales, la misma regla ha sido prevista en el art.
21 del cdigo penal de 1991, que estatu En los casos del
art. 20, cuando no concurra alguno de los requisitos
necesarios

para

hacer

desaparecer

totalmente

la

responsabilidad, el juez podr disminuir prudencialmente la

pena hasta limites inferiores al mnimo legal. Por ejemplo, en
101 HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal Parte General I, cit., p. 644

el caso del art. 20, inc. 1: si la anomala psquica no es total,

es decir, si la persona tena cierto grado de entendimiento, el
juez puede reducir la pena a lmites inferiores al mnimo legal.

En cuanto a la edad, tambin existe imputabilidad

disminuida para los agentes mayores de 18 aos y menores
de 21 aos, o ms de 65 aos, al momento de realizar la
infraccin (art. 22 CPP), se refiere a una circunstancia
facultativa de disminucin prudencial de la pena 102, que gira
en torno a la edad que tiene el sujeto activo al momento de
cometer el hecho punible, basndose en el primer supuesto
en la inmadurez del agente, ya que no ha completado an su
desarrollo mental o moral, siendo fcilmente influenciado por
otras personas; en el segundo se basa en que estas personas
por lo general tienen una menor peligrosidad, adems no
estn en condiciones de igualdad con los delincuentes para
soportar el rigor de la condena.

La imputabilidad disminuida no constituye una categora

intermedia entre la imputabilidad y la inimputabilidad. Al

102 BRAMONT ARIAS, Lus y BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus: Cdigo Penal Anotado, 1995, p.
183.

contrario, los delincuentes limitados en su imputabilidad son

capaces de obrar culpablemente y pueden, pues, ser
castigados

igual

imputables103

que
Sin

los

autores

embargo,

el

considerados
juez

debe

como

tener

en

consideracin que su capacidad de resistir a los impulsos

criminales es mas dbil que de los individuos normales.

El

juez

debe

constatar,

primero,

la

existencia

inexistencia de la imputabilidad. Despus de constatar que el

autor es imputable, indagara sobre la posible existencia de
una disminucin de la imputabilidad. Si la respuesta es
afirmativa, entonces el juez podr atenuar la pena por
debajo, incluso, del mnimo legal. Pero si existe un riesgo de
que el delincuente de imputabilidad disminuida cometa
delitos muy graves o si requiere un tratamiento, ordenara su
internamiento (articulo 77) o la aplicacin de un tratamiento
ambulatorio (articulo 76).

Algunos juristas consideran que la atenuacin de la

pena prevista para los casos de imputabilidad disminuida es

103 HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal Parte General I, cit., p. 644, citando
a Roxn

debida al hecho de que este estado implica una disminucin

de la culpabilidad, y que por esta razn la disposicin
concernida debera encontrarse entre las que figura bajo el
titulo la aplicacin judicial de las penas104

1.2.1.3.3.- Causas de la Capacidad Disminuida.

La disminucin de la capacidad penal del agente se

debe, con frecuencia, a perturbaciones en su salud mental o
en su conciencia, o tambin a alteraciones de su percepcin.
Estos estados, que no logran hacer desaparecer del todo la
facultad de comprender el carcter ilcito del acto o la de
determinarse conforme a esta apreciacin, generan sin
embargo su debilitamiento. Pero no cualquier disminucin de
tales facultades es suficiente para poder admitir la existencia
de la imputabilidad restringida. La disminucin debe ser

104 dem. p. 645, citando a Baumann/Weber/Maurach.

relativamente importante105 , pues la nocin de hombre

normal es concebida de manera amplia.

Realmente, lo ms discutible se ubica en la reduccin de

la capacidad penal debido a estados mentales anormales. La
doctrina suiza acepta esta disminucin de la inteligencia y
voluntad del agente debido a estados mentales durables y
pasajeros. Entre los primeros estn, un desarrollo mental
incompleto, una perturbacin completa de la salud mental; y
entre los estados pasajeros, ciertos casos de ebriedad,
excitacin o agotamiento, y una perturbacin incompleta de
la salud mental106.
1.2.1.4.- La Inimputabilidad Segn el Artculo 20, inc.
1. del Cdigo Penal Vigente.

105 El cdigo penal alemn establece, esta condicin en el art. 21, al regular la
imputabilidad disminuida: si la capacidad del autor para comprender el injusto del hecho, o
para actuar de acuerdo a esta comprensin, est considerablemente disminuida en virtud de
una de las causales sealadas en el art. 20, entonces la pena podr ser atenuada conforme
al art. 49, primer prrafo. La inimputabilidad por perturbaciones psquicas es prevista e el
art. 20: Acta sin culpabilidad quien, al cometer el hecho, es incapaz de comprender el
injusto del hecho, o de actuar de acuerdo a esta comprensin, a causa de una perturbacin
psquica patolgica, de una perturbacin profunda de la conciencia, de una debilidad mental,
o de alguna otra una anormalidad psquica

106 PEA CABRERA, Ral: Manual de Derecho Penal Parte General, cit. p. 212, citando a Logoz.

Siguiendo la formula mixta utilizada en el cdigo de

1924 (proveniente del derecho suizo), en el articulo 20, inc. 1
del cdigo vigente se declara exento de responsabilidad
quien por anomala psquica, o grave alteracin de la
conciencia; o por sufrir alteraciones en la percepcin, que
afectan gravemente su concepto de la realidad, no posee la
facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto o de
determinarse segn esta apreciacin.

Nuestro legislador exige la concurrencia de las dos

capacidades que el agente imputable debe poseer (capacidad
de comprender y de determinarse) para ser responsable de
su accin; considerando que es suficiente que una de estas
facultades falte para que el agente sea considerado como
inimputable, como ya hemos afirmado, dicha falta debe ser la
consecuencia de una de las causas enumeradas en la ley y
relacionadas con el estado personal del agente.

Las circunstancias personales que pueden determinar la

desaparicin de estas capacidades son: anomala psquica,
grave

alteracin

percepcin.

de

la

conciencia

alteracin

de

la

1.2.1.4.1.- Anomala Psquica.

Esta circunstancia personal tiene como fuente legal la

legislacin Portuguesa (art. 20, inc. 1), en donde se aluda con
dicha formula a toda forma de perturbacin psquica,
resultando, as, superflua toda otra referencia suplementaria,
como la realizada por el legislador peruano107.

Los autores del cdigo de 1991 abandonaron la

expresin de enfermedad mental utilizada en el cdigo
derogado (1924), a favor de la expresin ms general
anomala psquica. De esta manera el legislador se alej
claramente de las discusiones propias de la psiquiatra y de
las imprecisiones que existen tanto respecto a la definicin
como a la clasificacin de las diversas dolencias mentales. Se
escogi una solucin mas adecuada a las necesidades del
derecho

penal.

Esta

solucin

consiste

en

entender

107 HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal Parte General I, cit., p. 624.

la

expresin anomala psquica en el sentido en que se usa en

el

lenguaje

corriente,

es

decir,

perturbacin,

trastorno

psquico108

La nocin de anomala psquica es, en consecuencia,

ms amplia que la nocin medica de enfermedad o dolencia
mental. En efecto comprende tanto las dolencias mentales en
sentido estricto, como las perturbaciones de la conciencia, las
diversas formas de oligofrenia y las dems perturbaciones
psquicas graves (psicopatas, neurosis, impulsiones) 109

1.2.1.4.2.- Grave Alteracin De La Conciencia.

Se trata de un estado transitorio que afecta la

conciencia del agente, y como dice Ricardo Nez, el autor
obra con una profunda perturbacin de la conciencia de s
mismo, o del mundo exterior que afecta a su inteligencia o su
voluntad, impidindole la comprensin de la criminalidad del
acto que realiza o la direccin de las propias acciones al
108 dem, p. 628
109 dem, p. 629

efectuarlo110. La ebriedad, el sueo, la fiebre, el desmayo,

una profunda fatiga, la sugestin hipntica, son causas que
producen graves alteraciones de la conciencia.

Se trata, sin embargo, de trastornos de la conciencia

que sobrepasan el lmite normal. La estructura psquica del
individuo son trastocadas y sus instancias de control del todo
alteradas. Es el caso, por ejemplo, de las formas intensas de
estados hipnticos o post hipnticos, estados pasionales
(odio, celos) o crepusculares no patolgicos. El legislador
emplea con justeza la expresin grave alteracin de la
conciencia y no la de ausencia total de la conciencia, pues
en este ltimo caso simplemente no hay accin por no existir
voluntad111

El concepto de grave alteracin de la conciencia no

puede ser tomado en sentido restrictivo ya que son muchos
los factores que la producen: los impulsos patolgicos de los
dementes, de los alcohlicos, los epilpticos. Pero tambin
hay estados psquicos que producen una reaccin inmediata,
110 PEA CABRERA, Ral: cit., p. 218, citando a Delgado Honorio.
111 HURTADO POZO, Jos: cit., p. 631, citando a LOGOZ/SANDOZ, ROXIN, CEREZO MIR.

instintiva

involuntaria

este

estado

de

conciencia

constituye la emocin112.

1.2.1.4.3.- Alteracin de la Percepcin.

El termino percepcin proviene del verbo percibir, que

significa recibir por mediacin de los sentidos las impresiones
exteriores.

As,

la

percepcin

es

la

sensacin

correspondiente a la impresin material de los sentidos. De

este modo, la persona comprende o conoce la realidad, esto
es, llega a hacerse una idea (un concepto) de la realidad
mediante el entendimiento.

Estas alteraciones afectan gravemente la concepcin

que tiene el agente de la realidad, debido a una carencia o
imperfeccin de los sentidos. Ello genera que se encuentren
incapacitados para comprender la significacin social y
jurdica de sus actos o para determinarse de conformidad con
tal comprensin. Es el caso, por ejemplo, de una persona
sordomuda no educada que puede ser comparada a un dbil
112 Idem. P. 632

mental

por

no

haber

desarrollado

normalmente

su

inteligencia. Pero aunque dicha persona haya sido educada,

subsisten graves deficiencias mentales que pueden en efecto
tener un origen patolgico (enfermedad mental)113.

En resumen, en la perspectiva de la ley, hay que

distinguir

tres

niveles:

primero,

la

existencia

de

una

alteracin de la percepcin; segundo, la afectacin grave del

concepto de la realidad; y, tercero, la falta de la capacidad de
comprender el carcter ilcito del acto o de determinarse
conforme a esa comprensin.

1.2.2.-

EL

CONOCIMIENTO

CONCIENCIA

DE

LA

ANTIJURICIDAD

En este elemento se analiza si el sujeto activo sabe que

est actuando en contra del ordenamiento jurdico, es decir,
si sabia lo ilcito de su actuar.

113 Idem. P. 633

El objeto de la conciencia de lo injusto no es el

conocimiento del precepto jurdico vulnerado ni la punibilidad
del hecho. Basta por el contrario, que el autor sepa que su
comportamiento

contradice

las

exigencias

del

orden

comunitario y que, por consiguiente, se haya prohibido

jurdicamente.

En

otras

palabras,

es

suficiente

el

conocimiento de la antijuricidad material, como conocimiento

a modo de profano114.

La conciencia de la antijuricidad no

debe ser actual. Es suficiente con la posibilidad de haber

conocido la amenaza penal. Generalmente el autor habr
tenido esta posibilidad de haber conocido la amenaza penal.
Por regla general el autor habr tenido esta posibilidad
cuando, del conocimiento de la antijuricidad material de su
hecho, haya deducido por lo menos la posibilidad de que el
mismo sea punible115.

1.2.3.- LA EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.

114BRAMONT-ARIAS TORRES, Miguel: cit., p. 137.

115 BACIGALUPO, Enrique: cit., p 407

Es la base central de la culpabilidad porque, acta

culpablemente el que con arreglo al ordenamiento jurdico
pudo proceder de otra manera a como lo hizo, es decir, el que
pudo

abstenerse

de

realizar

la

accin

tpicamente

antijurdica116.

Afirmada la llamada imputabilidad y la conciencia del

injusto concreto, queda examinar si ese sujeto social concreto
est en situacin de responder por sus actos en contra del
derecho, considerando las circunstancias concretas que lo
llevaron a actuar. El sujeto estar en situacin de responder
de su hecho si, siendo imputable, era posible exigirle
conciencia del injusto y en la situacin concreta se le poda
exigir actuar de otra forma117.

2.- EL ESTADO PUERPERAL.

116 RODRIGUEZ DEVESA, Jos Maria: Derecho Penal Espaol Parte General, 5ta. Edicin,
1976, p. 366.

117 BUSTOS RAMIREZ, Juan y otro: Lecciones de Derecho Penal, Vol. I,

1997, p. 155

El estado puerperal ha sido explicado con anterioridad

de manera incuestionable, sin embargo, seria oportuno
apuntar, en sntesis algunas consideraciones deducidas de las
mismas. El puerperio ha sido muy discutido en la ciencia
mdica, sobre todo en la psiquitrica. Los autores admiten
que en ese momento existe una disminucin de los frenos
inhibitorios. La mujer conserva sus facultades psquicas,
aunque limitadas y restringidas, lo cual afecta la capacidad
para delinquir; sin perjuicio de ello es necesario analizar cada
caso en particular.

Los especialistas consideran que el estado puerperal

representa un estado psicopatolgico transitorio incompleto,
y no un perodo obsttrico. Si bien los mdicos no coinciden
en cuanto a su duracin, se estima que abarca hasta el
reinicio del ciclo menstrual, es decir, aproximadamente unos
40 das, pudiendo llegar hasta los 45 das.

El estado puerperal, es el perodo inmediatamente

posterior al nacimiento y que consiste en un estado anmico
especial de la madre por la influencia del estado fisiopsicolgico en que se encuentra a raz del parto. Durante este

estado la madre no tiene real conciencia de su accionar,

porque

est

viviendo

enseguida

del

parto

un

cambio

hormonal, que en general a todas y sobre todo primerizas las

deprimen y, sienten tristeza. Existen, con ms frecuente de lo
que se piensa, luego del parto diferentes casos de estados de
psicopatas, estrs post traumtico. Estas perturbaciones de
acuerdo a su nivel de alteracin puede ser causa de
inimputabilidad o por lo menos de semiimputabilidad en la
mujer.

Durante el estado puerperal la mujer conserva sus

facultades psquicas pero limitadas y restringidas, lo cual
afecta su capacidad para delinquir.

La diputada socialista Argentina Dra. Mara Elena

Barbagelata, en su proyecto de derogacin del infanticidio
(1992), considera que bajo el estado puerperal la mujer que
ha dado a luz puede sufrir un trastorno mental transitorio
incompleto, cuyo atributo mayor es el oscurecimiento, lo cual
no es igual a borramiento o desaparicin, de las funciones y
mecanismos psquicos, Agrega, adems, que es un estado
crepuscular de la conciencia, es decir, un cuadro mental con

resabios de atencin, de memoria, de conciencia y que puede

ser superpuesto a la emocin violenta en cuanto a la
estructura psicopatolgica.

3.- LA INCULPABILIDAD Y EL ESTADO PUERPERAL.

Para la calificacin de un hecho como delito, se supone

lgicamente que el actor es imputable. Si la capacidad del actor
para darse cuenta del carcter delictuoso de su conducta
disminuye o desaparece, entonces, se considera, como causas
que atenan o eximen la responsabilidad penal del sujeto activo,
aplicndose segn el caso respectivo, o el articulo 21 o el
articulo 20 del cdigo penal peruano.

La situacin anmica especial en que se encuentra la

madre por la influencia del estado fisio-psicolgico a raz del
parto;

disminuye

su

capacidad

de

entendimiento,

no

permitindole darse cuenta del carcter delictuoso de su

conducta, es decir, no se encuentra en capacidad de motivarse
plenamente por la norma, ni determinar su comportamiento

conforme a esta comprensin, no pudiendo por lo tanto exigirle

un comportamiento conforme a derecho, pues su capacidad de
culpabilidad debido al estado psico- fisiolgico producido por el
parto se encuentra disminuida.

Durante el estado puerperal, la madre se encuentra con

una menor capacidad de motivacin para actuar conforme a
derecho, pues su capacidad mental se encuentra disminuida.

Esta disminucin de la capacidad no es tal como para

argumentar causal de inimputabilidad, sino simplemente causal
de inculpabilidad, cuyo comportamiento se vera asimilado en el
art. 21 concordante con el art. 20, inc.1, del cdigo vigente.
Pues este trastorno mental transitorio de la conciencia, implica
una alteracin de la conciencia, subsumido en grave alteracin
de la conciencia reconocido por nuestro cdigo penal, pero no
con la misma magnitud; sino por el contrario con menor
densidad (responsabilidad restringida)

Por otro lado si consideramos al estado puerperal como

una

perturbacin

psquica,

dicha

conducta

tambin

se

enmarcara en lo regulado en la parte general del cdigo penal

como anomala psquica (art. 20, inc. 1), pues como se ha
referido este cuerpo normativo tiene como fuente legal la
legislacin Portuguesa, en donde se aluda con dicha formula a
toda forma de perturbacin psquica, pero teniendo en cuenta
que

el

estado

puerperal

es

una

perturbacin

psquica

transitoria incompleta, por cuanto es de corta duracin y no

llega a perturbar completamente la conciencia de la madre,
entonces, consideramos, que debe ser visto a la luz del articulo
21 (responsabilidad restringida) en concordancia con el articulo
20 inc. 1, del cdigo penal vigente.

1.- EN EL SISTEMA LATINO TRADICIONAL.

Por las consideraciones que en su momento se han

expuesto, en armona con la doctrina jurdico penal actual,
creemos que ya no cabe seguir manteniendo un tipo de
infanticidio que fundamentado en la causa honoris haya de
tener un tratamiento privilegiado; evidentemente que esta
conclusin se hace extensiva tanto para aquellos ordenamientos
que mantienen un sistema latino tradicional (que tiene como
fuente la histrica tendencia espaola desde el Cdigo penal de
1822), y aquellos otros ordenamientos, como el argentino, que
hasta la ltima reforma mantena un sistema mixto del delito de
infanticidio que junto con la referencia al 'estado puerperal'
inclua la causa honoris como elemento del tipo.

Evidentemente que la conclusin que se destaca, ya se

hace patente y lo podemos observar, cuando en la legislacin
argentina se ha derogado ltimamente el tipo de infanticidio
(Art. 81 inc. 2 del C.P.) por la ley 24410; y como refiere el

profesor CREUS

118

, "ciertas hiptesis de las 'especializadas' por

la norma derogada, podrn quedar cubiertas por la causal de

atenuacin

prevista

por

el

art.

82

C.P.("circunstancias

extraordinarias de atenuacin"), si es que no caben, por

supuesto, en el cuadro del art. 81, inc. 1.a. del Cdigo."

El proyecto para eliminar dicha denominacin jurdica fue

presentado por el entonces senador Ricardo Lafferriere, quien
sostena ni la honra ni el honor se comprometen hoy en el
parto, como suceda a principios de siglo; criterio asumido
tambin por el Senado en su dictamen que aprob la derogacin
de

ese

artculo.

Amparndose,

adems,

en

la

jerarqua

constitucional de la Convencin Internacional por los Derechos

del Nio, el Senado insisti en que no se poda permitir que se
castigara un homicidio de un beb ms levemente que otro

La derogacin de dicha figura penal respondi, segn

surge de la exposicin de motivos que acompa al proyecto, al
hecho de que los cambios sociales operados no provocan la

118 CREUS C. Ob. cit., p. 18

censura ni el repudio que otrora acarreaba la maternidad

irregular119.

Bustos120, refiere que en la actualidad resulta imposible dar

una fundamentacin plausible al extrao privilegio en la pena
que supone este delito (que en caso contrario tendra la pena
del parricidio). Por ello, Bustos y otros autores han propiciado la
supresin de esta figura, y apuntan en los casos concretos que
puedan presentarse a su inclusin dentro del trastorno mental
transitorio o del estado de necesidad

121

conforme a las reglas

generales que se aplica en estos casos.

Existe una situacin de conflicto entre el honor y la vida

del nuevo ser. Pero cuando se aniquila la vida del nuevo ser en
aras de la conservacin del propio honor, la accin no esta
justificada porque se ha optado por salvar el bien de menor

119 NUEZ, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal - Parte Especial 2 Ed. Actualizada. pg.
27

120 BUSTOS: Ob., cit., p. 39.

121 BAJO FERNANDEZ, Miguel: ob., cit., p. 104.

importancia

-el

honor

sacrificando

el

bien

de

mayor

importancia -la vida-122

Por

otra

parte,

el

novsimo

Cdigo

penal

espaol

promulgado por la Ley Orgnica 10/1995 del 23 de noviembre,

publicado en el Boletn Oficial del Estado el 24 de noviembre del
mismo ao y vigente desde el 24 de Mayo de 1996; en armona
con las propuestas reformadoras de la moderna doctrina
espaola ha abrogado el tipo de infanticidio, no considerndolo
como tal. Por lo que, en su caso, la conducta prevista en el
artculo 410 del Cdigo penal espaol derogado, debera de
subsumirse en el tipo bsico de homicidio simple previsto en el
nuevo

Cdigo

penal

en

el

artculo

138;

de

mediar

circunstancias que ameriten la exclusin o atenuacin de la

responsabilidad

criminal

seran

de

aplicacin

las

normas

pertinentes, de la parte general, precisamente los artculos 20 y

21

respectivamente;

adems

debindose

considerar

la

"circunstancia mixta de parentesco" previsto en el art. 23 del

novsimo Cdigo penal espaol

123

122 BENITES MERINO, Lus: Lecciones de Derecho Penal, 1994, p. 35.

Tambin, dentro de las tendencias legislativas que no

aceptan como vlida la fundamentacin del privilegio en la
causa honoris, por lo que decidieron fundamentar el privilegio
de la figura bajo otros argumentos, son ejemplos dignos de
resaltar la previsin actual del C.P. italiano, y la del C.P.
colombiano.
En la actualidad no se puede sostener, como fundamento
de tan exagerado privilegio el mvil de ocultar la deshonra, si
bien se podrn considerar circunstancias de carcter emocional,
no ya en relacin con la deshonra, pero que no permitirn
plantear un lmite temporal124.

Consideramos que el solo hecho de tratarse de un

recin nacido no puede ser privilegio alguno, ya que
implicara una discriminacin entre las personas y por lo tanto
una violacin flagrante de la constitucin

123 Cdigo penal espaol de 1995: Art. 23, (De la circunstancia mixta de parentesco) "Es
circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad segn la naturaleza, los
motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cnyuge o persona a quien se halle ligado
de forma estable por anloga relacin de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano
por naturaleza, por adopcin o afinidad en los mismos grados del ofensor. Art. 138,
(Homicidio simple) "El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena
de prisin de diez a quince aos".

124 BUSTOS: ob., cit., p. 40.

Estos

argumentos,

pensamos

que

deben

haber

influenciado fuertemente para que en las legislaciones

sealadas se decidiera la despenalizacin de la figura del
infanticidio como atenuante. Situacin que consideramos
debe darse en todos las legislaciones que aun tipifican este
delito,

porque

de

lo

contrario

se

esta

aceptando

circunstancias de vulnerabilidad del genero humano, en las

que entre otras manifestaciones el honor de la madre poda
considerarse ms importante que la vida de un recin nacido.
Resultando descalificante esta creencia, ya que en todo caso
se trata de un sentimiento asesino.

2.- EN EL SISTEMA HELVTICO.

2.1.- En la Posicin que considera al Estado Puerperal

como

Presuncin

de

Presencia

de

Patologa

Psicolgica.

En esta posicin y conforme con el razonamiento de los

que consideran el 'estado puerperal' como presuncin de
presencia de patologa psicolgica en la madre, quiz no en
la magnitud de poder considerar a ese desorden patolgico
como un estado de inimputabilidad total sino solamente de
semi alienacin mental transitorio que da lugar a la
disminucin

del

mbito

motivacin

para

actuar

de

autodeterminacin

comprendiendo

plenamente

de
el

carcter ilcito de su conducta. Creemos que la limitacin a

que

el

sujeto

pasivo

del

infanticidio,

sea

nica

exclusivamente el recin nacido, no es coherente, ni es

propio de un razonamiento fino el circunscribirse en aceptar
como sujeto pasivo del mismo nicamente al recin nacido,
puesto que si la circunstancia determinante, sea el 'estado
puerperal', es una situacin de tipo personalsimo, de
incidencia nicamente en la esfera de la mujer, cul es el
nexo o vnculo que une al recin nacido (que ya es
biolgicamente independiente de su madre), con el estado

puerperal de la madre para aceptar excluyentemente, que

nicamente l (el recin nacido) puede ser sujeto pasivo de
la conducta homicida de su madre?, obviamente que no
existe respuesta que absuelva el problema si partimos de
una interpretacin literal125 de los supuestos tpicos del Art.
110 de nuestro cdigo penal, en donde no se ha previsto una
causa vinculante, como la causa honoris, mvil del crimen.
Pues en aqul sistema latino tradicional -a pesar de las
crticas que le pensan-, si se aprecia coherencia lgica y
dogmtica al restringirse a que el sujeto pasivo del delito sea
nicamente el recin nacido, pues la sobrevivencia de ste
es la condicin que deshonra a la madre. No se justificara
dentro de este sistema que el sujeto pasivo sea un infante
hijo ajeno o quiz otro hijo de la misma mujer, puesto que la
razn que trae consigo, la "deshonra", es solamente el
nacimiento de ese hijo que nace bajo circunstancias en
donde evidentemente la madre no lo quera, por estar en
peligro su honor o no poder actuar de otra manera al no
soportar el reproche social.

125Evidentemente la interpretacin del tipo de infanticidio (Art. 110 C.P., en nuestro caso),
siempre ha sido considerando el sistema y teleologa del mismo, teniendo presente los
supuestos de los dems delitos contra la vida humana de relacin previstos en el Cdigo
penal.

Por otra parte, si como se desprende de la lectura del

trabajo de Hurtado Pozo126, en donde pese a reconocer junto
con otros importantes penalistas peruanos (Pea Cabrera,
Roy Freyre), que el honor no constituye un elemento del tipo
legal del infanticidio, s acepta que el honor fundamentara la
ratio legis del tipo, cuando seala que: "En otras palabras, no
debe confundirse la ratio legis con los elementos tpicos". La
pregunta sera entonces, hasta que punto la razn de la
norma (la ratio legis)

127

, es relevante en un anlisis

dogmtico de la misma e incluso en su interpretacin. Por

nuestra parte creemos que es demasiado arbitrario y
atentatorio al principio de legalidad valorar positivamente la
ratio legis de una norma; cuando es ms los conceptos nunca
son estticos y los criterios polticos criminales son diferentes
en cada poca.

Otra

consideracin

tambin

importante

que

la

anotamos recin pues lo anterior nos permitir entenderlo

126

HURTADO POZO. Ob. cit. p. 73.

127 Obviamente que valerse exclusivamente de la ratio legis, para interpretar una norma es
limitar su sentido, fin o significado a la voluntad del legislador histrico. Prefiero entender que la
interpretacin no puede limitarse a la aplicacin aislada de mtodos, sino que aquellos criterios de
interpretacin se manifiestan "no slo complementndose y apoyndose unas a otras, sino
entretejidas siempre objetivamente unas con otras ya desde un principio" (Friedrich Mller, en
Metodologa de la Ciencia del Derecho, de Larenz K., 1980, p. 324).

con mayor facilidad, es el siguiente: cmo explica una

concepcin

que

entiende

el

'estado

puerperal'

como

presuncin de presencia de patologa psicolgica, la muerte

del infante en el supuesto tpico que la conducta homicida se
realice "durante el parto"?.

En primer lugar cabe definir la implicancia de la frase

"durante el parto". La doctrina entiende, por una parte, que
al enunciarse este supuesto no se hace sino determinar un
lmite entre los delitos de aborto y de homicidio; y es el
profesor Hurtado Pozo, entre los autores nacionales, quien se
encarga de especificar que aquel lapso llamado "durante el
parto", "no tiene una importancia particular respecto a la
atenuacin de la pena"

128

Ahora bien, si el perodo que se refiere como "durante el

parto",

est

slo

considerado

para

establecer

lmites

temporales y no con otro motivo, no se justifica que el

privilegio de la atenuacin se tenga en cuenta tambin para
dicho perodo

129

; obviamente porque la presuncin de

presencia de patologa psicolgica es tenida en cuenta para

128 HURTADO POZO. Ob. cit. p. 74

el perodo correspondiente a la influencia del estado

puerperal, y sabemos que dicho estado puerperal comienza
cuando el parto ha terminado.

Dentro de ese esquema, creemos que hubiese sido

perfectamente defendible que la presuncin referida sea
contada desde el inicio del parto, porque toda la experiencia
del parto de por si ya es traumatizante; en ese sentido el
profesor Pea anota lo siguiente: "... no obstante la presencia
de los trastornos causados por el proceso del parto o del
estado

puerperal

se

atenuantes especficas"

configuran
130

como

circunstancias

Consideramos que la duda sobre la real disminucin de

la culpabilidad durante el 'estado puerperal', va a descartar
toda presuncin en ese sentido. Continuar manteniendo la
presuncin es arbitrario, as mismo la dificultad de la prueba
de la presencia de la patologa psicolgica, toda vez que la
verificacin de ella tendra que ser, posterior al hecho
129 Es que acaso la vida humana vale menos en ese perodo?. El criterio poltico criminal, que
pretende justificar el referido privilegio debera de ser racional.

130 PEA CABRERA: Derecho Penal - Parte especial,

cit. p. 126

delictivo; y conociendo que por su propia naturaleza lo

psicolgico es difcil de probar, an ms cuando se considera
que el 'estado puerperal' importa solamente una transitoria
disminucin de la capacidad de culpabilidad, no es un
elemento

que

sirva

objetivamente

para

mantener

un

privilegio.
Por ultimo consideramos que al existir en el Cdigo
penal prescripciones que recepcionan circunstancias de
inculpabilidad, nos permitimos sugerir que no existe razn
suficiente para mantener tipos con supuestos que bien
podran asimilarse a lo ya regulado en la parte general. En
este

sentido

el

'estado

puerperal'

tendra

que

ser

considerado a la luz del art. 21 (atenuacin por eximentes

imperfectas - responsabilidad restringida) en concordancia
con el art. 20 inc. 1.). Por lo que al existir causas generales
de atenuacin la llamada 'influencia del estado puerperal' no
tiene razn de ser, an ms cuando slo privilegia a un
determinado

delito,

no

habindose

descartado

la

posibilidad de que, por ejemplo, se verifique un tipo de

lesiones u otro bajo la influencia de dicho estado.

2.2.- En la Posicin que entiende al Estado Puerperal

como Criterio Cronolgico Temporal.

Como

tambin

se

ha

indicado

una

significativa

representacin de la doctrina, considera que la referencia del

'estado puerperal' en la descripcin tpica del infanticidio es
un elemento de tipo referencial estrictamente de orden
cronolgico que, nicamente, cumple la funcin de fijar el
lapso durante el cual la conducta homicida de la madre sobre
su hijo recin nacido dara lugar al tipo de infanticidio. En el
artculo 110 de nuestro actual Cdigo penal se refiere a dicha
circunstancia con la frase "bajo la influencia del estado
puerperal".

El 'estado puerperal' que evidentemente en trminos

estrictamente naturalsticos tiene una connotacin de tipo
biolgico, fisiolgico y psicolgico con repercusin en la
conducta de la madre; no es tomado en cuenta por dichas
caractersticas en la postura que considera su naturaleza
slo como elemento temporal o cronolgico. Lo que basta
para esta ltima postura es pues que con aquel estado se fija
un lmite, por cierto indeterminado y variable de acuerdo a la

mujer en concreto, dentro del cual se va a calificar la

conducta de la madre sobre su hijo como infanticidio.
Estamos pues dentro de un concepto valorado del 'estado
puerperal' que se circunscribe a sealar un periodo de
tiempo, que estrictamente se contara desde el momento
que finaliza el parto (cuando el nio es extrado al exterior),
hasta el momento en el que fisiolgicamente se puede
sealar que la influencia del estado puerperal ha cesado

131

El deber de entender el 'estado puerperal' netamente

como criterio cronolgico-temporal, es aun ms fortificado
cuando Bacigalupo132, seala, que "... en la teora se alega
con frecuencia dudas sobre la real disminucin de la
capacidad de culpabilidad como consecuencia del parto. En
parte se considera que se trata de una ficcin o bien que se
exagera su significacin".
Una connotacin de 'estado puerperal' como la arriba
anotada, en la que se considera al mismo como un criterio
meramente temporal; creemos que armoniza perfectamente
131 Entiendo que el 'estado puerperal' considerado en su acepcin estrictamente cronolgicatemporal y relevante para el tipo de infanticidio, termina cuando se reinicia el perodo menstrual
de la mujer; porque es pues un fenmeno estrictamente fisiolgico, que es lo nico que interesa a
la acepcin mencionada arriba.

132 BACIGALUPO. Ob. cit. p. 70

con el perodo anterior sea al que la norma (Art. 110 C.P.) se

refiere como "durante el parto", pues simplemente el lapso
sealado como "durante el parto" es otro perodo, otro lapso
en el que se verificara el tipo de infanticidio sin necesidad de
justificar ninguna alteracin psicolgica, que s debera
exigirse

la

postura

que

sostiene

dicha

incidencia

psicolgica del 'estado puerperal'.

Es interesante resaltar las siguientes consideraciones:

Carlos Fontn Balestra: "Con el criterio fisio-psquico del

cdigo penal suizo y los que le han seguido, se pueden
excusar tambin otros mviles distintos del fin de ocultar la
deshonra, porque lo que importa en ellos es que la madre se
halle

bajo

la

influencia

prescindencia del mvil"

133

del

estado

puerperal,

con

Sebastin Soler: "...el proyecto Suizo se atuvo a un criterio

estrictamente fisiolgico; pero, segn se ve, no con un
propsito restrictivo, sino ampliatorio, es decir pensando dar
133 FONTAN BALESTRA. Ob. cit. p. 179.

tambin cabida en esta incriminacin a hechos determinados

por mviles distintos del de salvar la deshonra". Dice adems
que ello resulta claro, pues los proyectos de enmienda en el
cdigo Suizo que pretendan restringir el privilegio fueron
rechazados; aquellos proyectos fueron los de Thormann (hijo
ilegtimo) y de Gabuzzi (fin de salvar el honor)

134

De lo que acabamos de anotar se puede deducir:

El criterio que el proyecto suizo, fuente mediata del tipo de

infanticidio

en

nuestro

cdigo

penal,

fue

de

orden

cronolgico al referirse al 'estado puerperal'. Adems que

comprenderlo en esa medida, es ms coherente para un
anlisis objetivo y dogmtico.

El aceptar el criterio cronolgico-temporal del estado

puerperal, lleva consigo de acuerdo a las apreciaciones de
Fontn y Soler, el tener siempre presente un mvil, que sin
ser elemento tpico, debera necesariamente de valorarse.
Ese

mvil

134 SOLER S. Ob. cit. p. 77

incluso

podra

ser

el

honor;

adems,

seguramente entre otros, el exceso de la prole, el recelo de

tener hijos con taras, la msera economa, etc. De esto se
desprende que siempre habra que considerarse el mvil al
momento de hacer la interpretacin del tipo de infanticidio,
escapndose

la

interpretacin

de

una

bsicamente

dogmtica y ponindose tambin en riesgo el principio de

legalidad.

Sea cual fuere el mvil que quiera justificar o atenuar la

responsabilidad de la conducta infanticida, siempre sera la
vida humana el bien jurdico que se vera vulnerado;
sacrificio que nosotros no aceptamos por el valor intrnseco
que ella representa en el contexto social y normativo en el
que nos encontramos asimilados.

Otro
relacionado

problema
a

la

importante

dificultad

de

de
la

considerar
prueba

del

es

el

'estado

puerperal135'. Por cierto, que dentro del esquema que

considera la relevancia psicolgica del 'estado puerperal', la
prueba de su existencia se hace muy difcil de acreditar,
teniendo que presumirla, pues generalmente se descubre el
135 Ya el penalista argentino Jos Peco, ha considerado al criterio fisiolgico, propio del estado
puerperal, como "vago, incierto y peligroso". Todo ello conlleva a la complejidad de su probanza.
(ver, Freyre R. Ob. cit. p. 198).

delito cuando dicha alteracin psicolgica ya ces. Sin

embargo en la postura cronolgico-temporal del 'estado
puerperal',

creemos

que

bastara

la

prueba

de

orden

fisiolgico, es ms si se acredita el nacimiento ocurrido casi

inmediatamente hasta habra que presumir la repercusin
fisiolgica que obviamente por ser algo objetivo no es tan
incierto como la presuncin de alteracin psicolgica; salvo
que desde el nacimiento hasta la fecha que se realiza la
conducta prohibida, se presenten razones que den lugar a
crear una duda razonable sobre la persistencia de la
influencia del estado puerperal.

Por ultimo consideramos que no es razn suficiente para

privilegiar un delito, la mera circunstancia que ste se
verifique durante un perodo, ya sea durante el parto o bajo
la influencia del estado puerperal, cuando incluso el segundo
de ellos es hasta indeterminado y variable.

La consideracin de que la fuente suiza, tuvo presente

el criterio estrictamente temporal del 'estado puerperal' no
en un sentido restrictivo, sino ampliatorio, pensando en dar
cabida a otros mviles adems del de salvar de la deshonra a

la madre; nos permiten sugerir que cualquiera que sea el

mvil, ese debera de ser uno que sea valorado a nivel de
culpabilidad; y si es as, es muy difcil encontrar uno que
implique ser privilegiado con un menor juicio de reproche,
cuando de por medio el bien jurdico protegido es la vida
humana.

3.- EN LOS CODIGOS COLOMBIANO E ITALIANO ACTUALES.

Somos

del

criterio

que

en

ambas

legislaciones

(colombiana e italiana) las causas o mviles que van a

motivar la conducta de la madre, van a tratar de fundamentar
la culpabilidad y no el injusto.

No consideramos aceptables los mviles por los cuales

se privilegian los respectivos tipos de infanticidio en los
referidos cdigos penales; dogmticamente, consideramos
que dichos mviles no son suficientes para que la madre
renuncie a su posicin de garante frente al nuevo ser que
acaba de nacer, peor an cuando su rol de posicin de

garante como madre le exige proteger la vida de su hijo y no

acabar con ella.

El argumento de que la madre actuara impulsada por

un estado de necesidad, no lo consideramos adecuado toda
vez que la justificacin queda excluida, como sostiene
WELZEL136, si la utilizacin de un determinado bien jurdico
para salvar a otro fuera improcedente, por haberse empleado
un bien de los que constituyen un fin en si mismo, como sera
el caso de la vida humana independiente. Ahora bien, en torno
al mvil de abandono material vinculado al parto previsto en
la norma pertinente del Cdigo penal italiano, a la luz de
alegarse una situacin de estado de necesidad en donde se
veran confrontados por una parte el derecho a la vida del
recin

nacido

por

otra

su

calidad

de

vida

futura,

consideramos que debera optarse por la primera ya que si se

acepta la disponibilidad del bien jurdico vida tambin se debe
aceptar el lmite, de esa libertad, cual es el respeto a la vida
ajena. En este ltimo supuesto no es posible argumentar
dicho estado de necesidad exculpante, pues es un mismo

136 PEA CABRERA, Ral:. Tratado de Derecho Penal - Estudio Programtico de la Parte
General, 1994, p. 374

sujeto

sobre

el

que

existen

dos

posibilidades

slo

corresponde a l el decidir.

El acceso carnal violento o abusivo y la inseminacin

artificial

no

consentida

desencadenantes

de

la

que

seran

conducta

los

elementos

infanticida

en

el

ordenamiento colombiano, son causas que favoreceran para

que el juicio de reproche sea menor y no le sea exigible a la
madre una conducta completamente conforme a derecho. Es
evidente que las referidas circunstancias o mviles, tienen
que ver con una situacin de "repulsin moral" hacia el hijo
concebido irregularmente; consideramos que no es suficiente
dicha repulsin para privilegiar una conducta infanticida, y
ms an cuando de por medio el bien jurdico protegido es ya
la vida humana de relacin; y adems, si consideramos el
tiempo transcurrido desde el acto de la concepcin hasta el
nacimiento, nos parece un lapso demasiado extenso como
para pretender seguir argumentando la presencia de la
emocin inicial. Una poltica legislativa liberalizadora del
aborto

debera

planteada.

de

subsumir

resolver

la

posibilidad

Las condiciones de abandono moral o material conexas

o vinculadas al parto, que son las causas por las que el
ordenamiento italiano actual privilegia el delito de infanticidio
no justifican el mantener un tipo de infanticidio, adems,
creemos que el juicio de reproche necesariamente no tendra
que ser menor. Para concluir de esta manera es menester
tener presente la valoracin del bien jurdico protegido que es
la vida; por supuesto que la postura legislativa italiana parece,
en todo caso, adherirse a un concepto de vida dentro de un
criterio pura y excluyentemente normativo, lo que nos parece
imperfecto.

Somos del parecer que la regulacin del infanticidio,

como

conducta,

debera

de

dejarse

cargo

de

las

consideraciones generales de los respectivos Cdigos penales,

teniendo presente que el injusto del infanticidio es semejante
al del homicidio, en derredor de cual los mviles del actual
infanticidio

podran

considerarse

atenuantes y valorarse en ese sentido.

como

circunstancias

4.- EN LA JURISPRUDENCIA.

No

existe

una

definicin

precisa

de

lo

que

nuestra

jurisprudencia entiende por 'estado puerperal', pero se puede

concluir que aquella ha preferido considerar dicho estado dentro
de la concepcin que presume la presencia de patologa
psicolgica, y en otro caso se puede deducir que ha vinculado el
'estado puerperal' con la causa honoris.

Los magistrados, adems de la mayora de los juristas

nacionales; no entendieron la asimilacin del concepto 'estado
puerperal' dentro del tipo de infanticidio, optando por lo ms
fcil que es el comprenderlo en su acepcin fisio-psicolgica
(mdica),

asimilndose

automticamente

al

criterio

que

entiende la mencin a la 'influencia del estado puerperal' como

presuncin de presencia de patologa psicolgica. Ello quiz,
parafraseando al profesor Hurtado Pozo

137

, porque si bien se

traspas la norma, correspondiente al tipo de infanticidio de los

proyectos suizos, no se consider que junto con ello era
necesario asimilar las ideas contenidas en dichas normas; no
existi pues la suficiente orientacin o preocupacin de los
137 HURTADO POZO, Jose: Manual de Derecho Penal Parte Especial, cit., pp. 116-120

jueces para conocer el sentido que el legislador suizo pretendi

entender con la mencin a la influencia del estado puerperal.
1.- Introduccin.

En este capitulo abarcaremos lo referente al estudio

medico legal del delito de infanticidio, resultando ello de
importancia vital en la investigacin, el cual esta constituido
por un equipo de investigadores, constituyendo el Medico
Legisla

el

actor

principal

en

la

investigacin

referida,

investigacin que se encuentra a cargo del fiscal.

A la medicina legal le corresponde describir los medios

como el perito puede comprobar, por la inspeccin del
cadver del nio, si este tuvo o no vida extrauterina,
recurriendo de esta manera a la prueba pericial.

El mdico legista concluido la investigacin emite un

informe pericial, el cual es de vital importancia en el delito en
estudio, pues tiene por objeto certificar si realmente ocurri
el infanticidio, o por el contrario ocurri un homicidio,

parricidio, o la supresin del parto, determinando adems la

fuerza fsica ejercida en la vida del naciente o recin nacido,
derivndose de ello muerte violenta o no.

Para verificar convenientemente su misin, el mdico

legista debe proceder metodolgicamente de la siguiente
forma138.

Establecer si el nio naci vivo o no.

Determinar la causa de la muerte (natural, accidental
o criminal).
Problema de identidad (grado de desarrollo del feto,
identificacin de restos aislados).
Tiempo que vivi el nio.
Momento de la muerte y tiempo transcurrido desde
entonces.

138 NERIO ROJAS: Medicina Legal, 1958, p. 353.

 Examen Pericial de la madre (fsico y mental).

2.- Pruebas de Vida Extrauterina del Recin Nacido

Docimasia139

Este diagnostico tiene una importancia decisiva, pues el

es indispensable para caracterizar el delito. La jurisprudencia
ha establecido la necesidad ineludible de probar que el nio
naci con vida, sin lo cual no hay condena.

Es necesario demostrar con toda fehaciencia que la

accin homicida de la madre se ha llevado a cabo sobre una
criatura viva. Con tal fin la ciencia medica, a efectos de
demostrar que el recin nacido ha respirado, recurre a las
llamadas docimasias pulmonares pruebas microscpicas
hidrostticas e histolgicas- , la palabra docimasia deriva del
griego Docimos que significa yo pruebo, yo experimento.
Se utiliza para designar el conjunto de pruebas destinadas a
139 Idem, p.353.

demostrar la realidad de vida extra-uterina, por parte del

recin nacido. Las docimasias son pruebas para determinar la
vida extra-uterina; siendo de gran importancia practica
medico-legal, constatndose si existi o no vida autnoma, es
decir vida extra-uterina, por parte del recin nacido. Esta
serie de pruebas est basada en la comprobacin de signos
de la vida manifestados en las funciones respiratorias,
digestiva y circular.

Son varias las pruebas de vida extrauterina a las que

puede someterse el cadver siendo las ms reconocidas las
siguientes: docimasia pulmonar hidrosttica de Galeno,
docimasia pulmonar ptica de Bouchut, docimasia pulmonar
histolgica de Bouchet y Tamassia, docimasia radiogrfica de
Bordas, docimasia diafragmtica de Casspes, docimasia
gastrointestinal de Breslau, docimasia auricular de WendtWrendden, docimasia circulatoria o vascular de Pullinoti, entre
otras. Como se puede apreciar, la mayora de las tcnicas van
dirigidas a la comprobacin de la respiracin del infante a
travs del funcionamiento de varios rganos vitales.

Todas las pruebas se fundan en la comprobacin y

demostracin de las modificaciones que ocurren en el cuerpo
fetal, a partir del momento que abandona el claustro
materno. La prctica mdico legal ha demostrado que las
ms efectivas son las docimasias pulmonares y dentro de
ellas la hidrosttica de Galeno, razn por la cual realizamos a
continuacin su estudio detallado.

2.1.- Docimasia Pulmonar Hidrosttica de Galeno o

Docimasia Hidrosttica.

Esta prueba se basa en un fenmeno fsico: la

disminucin del peso especfico del pulmn por la presencia
de aire en su interior y aumento del volumen140, es decir se
basa en una cuestin fsica de densidad: la del pulmn fetal,
es mayor que la del agua, y por eso se hunde: la del pulmn
fetal que ha respirado es menor que la del agua y por eso
flota.

140 NERIO ROJAS: Medicina Legal , cit., p. 354

El procedimiento consta de cuatro tiempos141:

1. Apertura

del

trax

extraccin

del

rbol

traqueobronquial y los pulmones, acompaado del

corazn y del timo, ya sea seccionada la traquea y
tomando con una pinza la parte superior, o bien
sacando

todos

los

rganos

en

una

sola

pieza,

seccionando vasos y esfago a nivel del diafragma.

Todo el conjunto se pone en un recipiente con agua, lo
suficientemente amplio para observar sin dificultad los
resultados. Si el recin nacido respiro el bloque
visceral flotara; en cambio si el recin nacido no
respiro el bloque visceral se hundir.

2. Se corta el pulmn entero o en partes y se secciona

trozos de ambos pulmones y se los deja caer en el
recipiente. Si hubo respiracin por parte del recin
nacido los trozos flotan. Si no hubo respiracin por
parte del recin nacido los trozos se hunden, si la
respiracin fue transitoria y dificultosa, habr zonas de
141 BONNET:Ob., cit., pp. 168-172

parnquima pulmonar que contienen aire y otras que

no; resultara entonces que algunos trozos de pulmn
(los que contengan aire) flotaran, mientras que otros
(los que no lo contengan) se hundirn.

3. Se toma un trozo de pulmn que haya flotado, dejando

hacia arriba la superficie de seccin y se lo lleva con la
mano hacia el fondo del recipiente, se comprime
fuertemente con los dedos y se observa lo que sucede:
a) si el pulmn no ha respirado, no se desprendern
burbujas;

b)

desprendern

si

el

burbujas

pulmn

ha

numerosas,

respirado,
pequeas

se
y

regulares; c) si el pulmn no ha respirado y esta

putrefacto,

se

desprendern

burbujas

escasas,

grandes e irregulares.

4. Se toma un pedazo de pulmn que haya flotado (la

operacin se repite todas las veces que se estime
necesario para alcanzar la mxima seguridad) y se
comprime violentamente y repetidas veces dentro de
la mano, o se toma con la mano plana y se comprime
fuertemente contra la pared del recipiente de agua y

luego se le abandona. Si el pulmn no ha respirado se

hundir, si el pulmn esta putrefacto nadara entre dos
aguas.
Los resultados de este procedimiento son: 1) Cuando hay
flotacin en el tiempo 1, 2 y 4 y desprendimiento de finas
burbujas de aire, pequeas, rosadas, espumosas en el aire 3 se
puede afirmar que el pulmn ha respirado y que el recin nacido
naci con vida 2) cuando no hay flotacin en el tiempo 1, 2 y 4
y no hay desprendimiento de burbujas de ninguna clase en el
tiempo 3 se puede afirmar que el pulmn no ha respirado y que
el recin nacido naci muerto 3) cuando no hay flotacin en el
tiempo 1, cuando hay trozos que flotan y otros que no, en el
tiempo 2, cuando hay desprendimiento de burbujas escasas,
grandes e irregulares en el tiempo 3, y solo algn escaso trozo,
nada entre dos aguas en el tiempo 4 se puede presumir que el
pulmn no ha respirado y que el fenmeno observado es debido
a los gases de putrefaccin.

No basta hacer constar que el recin nacido ha

respirado para demostrar que ha vivido. Un recin nacido
puede vivir despus del nacimiento, durante cierto tiempo sin
respiracin, en estado de muerte aparente, con o sin asfixia o

exteriorizando

su

vida

por

algunos

movimientos,

con

persistencia de la circulacin fetal, por el agujero de Botal y el

conducto arterioso que han permanecido permeables. El
recin nacido que ha vivido ha emitido un grito algunos
segundos o minutos despus de su nacimiento, el primer
movimiento es tambin precoz. Si la madurez es insuficiente,
el grito es reemplazado por un gemido ms tardo, los
movimientos son ms dbiles. La evacuacin del meconio o
de orina es tambin un acto vital. En fin, es posible que un
infante viva varios das respirando parcialmente. Tambin
podemos encontrarnos en situaciones donde no se produjo la
respiracin por causas como: sufrimiento del nio por
compresin

prolongada

de

la

cabeza

del

cordn,

hemorragia menngea o visceral, obstruccin de las vas

respiratorias por flemas, ciertas malformaciones congnitas.

Para afirmar que un nio no ha vivido hay que probar la

muerte in tero o durante el parto. La muerte in tero es
indiscutible, los signos de la maceracin intrauterina son
observados en el feto, indican que la expulsin de este no ha
seguido inmediatamente a su muerte.

2.2.-

Docimasia

Pulmonar

ptica

Visual

de

Bouchut142.

Esta teora fue establecida en 1862 por Bouchut. Es muy

sencilla: cuando el feto no ha respirado, sus pulmones tienen
un aspecto diferente de cuando lo ha hecho. El pulmn que
no ha respirado es de superficie mas o menos homognea y
de una coloracin que lo asemeja al hgado o al bazo (oscuro
- negruzco), por la gran cantidad de sangre acumulado; en
cambio cuando a ingresado aire al respirar el color es rosado
claro, parecido al pulmn del adulto, auque de un aspecto
mas limpio. Adems, en el pulmn que ha respirado se nota
perfectamente una distribucin en mosaico de la superficie
debido a los lobillos pulmonares. Tambin como consecuencia
de la respiracin, el pulmn, que antes de respirar est
ubicado en el fondo del trax sin extenderse sobre el corazn
y el timo, cuando ha respirado se extiende y avanza sus
lenguetas hacia delante para cubrir el corazn y el hleo; al
abrir el trax, pues, el aspecto y la posicin de los pulmones
es muy distinta en uno y otro caso.

142 NERIO ROJAS: ob., cit., p. 356.

Cuando se ha introducido aire despus de muerto, se

encuentra burbujas producidas al chocar el aire con la sangre
u otras sustancias del rgano indicado. Tambin mediante
este

mtodo

cuando

se

ha

realizado

la

respiracin

incompleta, existe la presencia de lbulos compactos y

vesculas que no se han dilatado.

2.3.- Docimasia Radiogrfica de Bordas.

Esta teora refiere que la transparencia de los pulmones

en la imagen radiogrfica se debe al aire contenida en los
alvolos. Cuando el recin nacido no ha respirado, la imagen
se presenta con la misma opacidad que ostenta la de un
rgano macizo, como es el hgado.

2.4.- Docimasia Gastrointestinal de Breslau.

Esta prueba fue estudiada por Breslau y se la conoce

tambin por su nombre. La tcnica es sencilla: se liga el

cardias y el ploro, separando del estomago; se hace otra

ligadura y seccin ms lejos en el trayecto del intestino
delgado y lo mismo al nivel del recto; separando as las
diversas porciones. Se las sumerge en una cubeta ancha llena
de agua, observndose entonces si flota o no, todas o
algunas.

El fundamento consiste en que el feto, al nacer y

respirar, junto con la inspiracin, traga aire; aire que penetra
al estomago, intestino, hgado, el cardias y otros rganos del
aparato

digestivo,

produciendo

de

inmediato

el

desprendimiento de los rganos citados conjuntamente con el

mesenterio, en un solo bloque. La prueba es entonces muy
sencilla de investigar: el feto que ha respirado tiene aire en
su estomago; si la respiracin se ha prolongado algo, el aire
no slo esta en el estmago, sino que invade tambin el
intestino.

2.5.- Causas de Error de las Docimasias

En todas las docimasias

hay causas de error, cuyo

conocimiento es necesario al perito; por ejemplo, en la

docimasia

hidrosttica.

No

obstante

lo

perfecto

que

aparentemente resultara esta prueba, existe causas de error

que Meaon143 citando a Simonin destaca, de las cuales, la
principal es la putrefaccin, que es capaz de hacer flotar los
pulmones y los fragmentos de pulmn de un recin nacido
muerto. Tambin resulta difcil esta prueba en los dbiles
congnitos y en los prematuros, en los que la respiracin se
instala difcilmente, permaneciendo parcial. En efecto, la
formacin de gas en los rganos, debido a la putrefaccin
hace posible la confusin con el aire de la respiracin, pues
aquel es capaz de hacer flotar el pulmn y el estomago. Es
por ello que este autor en estos supuestos y en la sumersin
recomienda la docimasia histolgica.

La insuflacin es otra causa de error. Es comn

desecharla,

porque

se

la

considera

sin

importancia

medicolegal, dado que ello implica el deseo de dar vida al

recin nacido, oportunidad en que se proyecta aire aplicando
la boca sobre la del feto.
143

GARCA MAAON, cit. pp. 167-168

En tales circunstancias los pulmones pueden flotar aun

cuando haya nacido sin vida. El aire ha penetrado en un
lobulillo pulmonar pero no en los otros. Si se corta un pulmn
insuflado, la superficie de seccin ser blanca, anmica y
completamente distinta al aspecto rosado y rojo que ofrece la
del pulmn que ha respirado.

3.- CAUSAS DE MUERTE NATURAL DEL RECIN NACIDO.

Las causas de la muerte natural con que puede

encontrarse un mdico legista en su investigacin pueden
ser144:

3.1.- Causas Patolgicas.

Son factores de orden mdico como enfermedades,

anomalas

fetales,

144 NERIO ROJAS: Ob., cit., p. 365.

accidentes

obsttricos,

compresin

craneana, etc. Estas causas determinan la muerte del producto

de la concepcin antes, durante o despus del parto. Pueden
ser

consecuencia

de

ineficacia

tratamientos

mdicos

inadecuados, ya sea por la formacin tcnica carente de una

base real y concreta o por el escaso

inters por las

enfermedades fetales o casos obsttricos. En las causas

obstetricias

encontramos

la

asfixia,

la

comprensin,

hemorragias y fracturas.

3.2.- Causas Culposas.

Estas tienen un inters mdico legal ms directo. Se

trata de casos de imprudencia o negligencia de la madre, a
consecuencia de lo cual se produjo el fallecimiento. La
hemorragia umbilical es la de mayor importancia para
nosotros. Ella consiste en la prdida sangunea por los vasos
del

cordn

luego

de

cortarlo.

Estas

causas

recaen

directamente sobre la madre del recin nacido y se deben

fundamentalmente a razones de orden econmico y social,
la negligencia no es sino consecuencia de una falta,
deficiencia u orientacin maternal.

Ella es favorecida por la seccin con tijera u otra arma

por el estilo, por el corte demasiado prximo a su insercin y
en todos los casos, por las dificultades de respiracin. Esto
ltimo fue demostrado por Ploucquet experimentalmente,
obstaculizando la respiracin en forma intermitente y
observando la hemorragia umbilical. Pero hay que saber que
an

no

ligando

el

cordn,

la

hemorragia

puede

no

producirse y sobre todo no ser mortal.

3.3.- Causas Accidentales.

Entre las dos formas ya estudiadas, algunos tipos pueden

caer en esta categora; por ejemplo, la comprensin
obstetricia y sobre todo la hemorragia del cordn en caso de
imposibilidad de la madre.

Causas accidentales son a) Sofocacin. Esta obedece a

diversos mecanismos. Una puede ser la obturacin de los
orificios respiratorios del nio por las membranas al nacer
(siempre

que

no

pueda

ser

atendido).

Otra

forma,

relativamente comn, es la compresin torcica del nio por

el cuerpo o el brazo de la madre dormida en la misma cama

b) El parto por sorpresa es un factor lleno de intereses
medicolegal. La expulsin inesperada puede producir la
muerte del recin nacido por sumersin en la baera, por
cada en la letrina o en el pavimento, lo que produce
fractura del crneo.

3.4.- Causas Criminales

Son estas, desde luego, las de mayor inters mdico

legal y consisten en: sofocacin, estrangulacin, sumersin,
fractura

del

crneo,

heridas,

quemaduras

envenenamiento. Las que sern estudiadas a profundad a

continuacin.

4.- CAUSAS DE MUERTE VIOLENTA DEL RECIEN NACIDO.

Generalmente estas causas de muerte del infante se le

conocen como criminales, siendo ello de mayor inters mdico
legal, as como jurdico:

4.1.- Acciones Fsicas Positivas. En estas encontramos a

la asfixia, estrangulamiento, fractura del crneo, sumersin,
lesiones, ahogamiento, inanicin y envenenamiento, etc.

4.1.1- Asfixias.

Este es el mecanismo a que se recurre con ms

frecuencia,

por

la

suposicin

inexacta,

auque

muy

difundido, de que es sencillo dar muerte a una criatura

pequea impidindole la respiracin. Sin embargo esto no
es as por dos razones principales: primero porque el
cuerpo del recin nacido se encuentra cubierto de una
substancia

llamada

barniz

sebceo,

que

lo

hace

escurridizo, impidiendo realizar la operacin con facilidad;

segundo, porque el nuevo ser llega al mundo con una
resistencia casi increble a las asfixias, ofreciendo notable
resistencia a la muerte asfctica por su escasa necesidad
de oxgeno145. Por las razones dichas, cuando la sofocacin
se produce con las manos quedan huellas profundas,
145 COUSIO MAC IVER, Lus: Manual de Medicina Legal,

p. 256

demostrativas de la fuerza usada; cuando se usa de

toallas,

pauelos

trapos,

tambin

quedan

signos

caractersticos reveladores de las maniobras dolosas.

El diagnstico mdico legal de asfixia como maniobra

infanticida debe basarse en las lesiones producidas al recin
nacido o la variedad de asfixia mecnica que se haya
utilizado.

En el infanticidio han sido observadas casi todas las

variedades de asfixias. A continuacin traemos a colacin
aquellas que a nuestro juicio tienen mayor importancia:

4.1.1.1.- Oclusin de los orificios respiratorios.

Esta variedad de asfixia puede provocarse aplicando la

mano o un objeto blando sobre la cara a nivel de los orificios
respiratorios

(boca

fosas

nasales)

impidiendo

la

respiracin del recin nacido. De este tipo de maniobras

solamente quedan huellas caractersticas cuando se trata de

la obturacin con la mano que al crisparse contra la cara se

hunden las uas en la piel. Con las otras maniobras no
suelen

quedar

huellas

extraas.

Tan

solo

cuando

la

compresin se hace con cierta violencia y se prolonga algn

tiempo, es comn el aplastamiento de la nariz y la presencia
de excoriaciones en los labios.

4.1.1.2.- Obstruccin de las vas respiratorias por

cuerpos extraos.

Se trata de un medio brutal que va siempre unido a

lesiones de garganta y boca con desgarros que llegan hasta
la faringe e incluso fractura de los maxilares. Suelen
objetivarse por la presencia del cuerpo extrao (pedazos de
trapos, gasas o algodones, papeles y otros materiales). A
veces el cuerpo extrao ha sido retirado del cadver y se ha
tratado de justificar las lesiones por maniobras que realiza la
mujer en la ejecucin del parto (autolibramiento). Existe
notable diferencia entre esta y las lesiones intencionales del
infanticidio,

por

ejemplo:

la

hemorragia

subcutnea

correspondiente a las lesiones superficiales son mucho ms

tenues en las maniobras de autolibramiento; al introducir los

dedos en la boca del feto para hacer traccin en el
autolibramiento, pueden producirse lesiones bucofaringes,
pero no tienen la gravedad de las debidas a la introduccin
de cuerpos extraos.

4.1.1.3.- Compresin traco-abdominal.

El infanticidio por compresin de las paredes del pecho

y vientre ha debido ser frecuente, fue considerado el
mecanismo de las maternidades simplemente dejando caer
su peso sobre el nio. Si no hay otras huellas es imposible
decidir la intencionalidad criminal de tales maniobras.

4.1.2.- Infanticidio por Estrangulacin.

Como

una

forma

caracterstica

de

proceder

al

infanticidio por estrangulacin, se cita el uso del cordn

umbilical, que permite sostener mas tarde, si el delito es

sorprendido, que se trata de algo casual; efectivamente, es

frecuente que, debido a la longitud excesiva del cordn,
este se arrolle al cuello durante la vida intra-uterina o en el
momento del parto produciendo la muerte del feto. Sin
embargo, segn Tradieu146, es posible diferenciar un caso de
otro: cuando la estrangulacin se produce in - tero, la
causa de la muerte esta en la interrupcin de la circulacin
sangunea; en cambio cuando se realiza despus de nacido
el feto, la muerte se debe a asfixia, y el perito puede
establecer estas circunstancias en la autopsia

Por otra parte, las asfixias accidentales solo se

producen cuando el cordn umbilical es excesivamente
largo, lo que no siempre es frecuente. Por ultimo, para
proceder delictualmente hay que cortar previamente el
cordn, hecho que se puede establecer pericialmente.

Esta puede ocurrir adems cuando se usa de cuerdas,

de lazos o de las manos.

146 dem, p. 258, citando a Tradieu.

4.1.2.1.- Estrangulacin con la mano.

Es frecuente como maniobra infanticida, a menudo

combinada con la oclusin de los orificios respiratorios. Los
elementos

diagnsticos

son

las

tpicas

excoriaciones

producidas por las uas que aparecen bajo la forma de

huellas semilunares apergaminadas, de direccin vertical.
Se diferencian de las que se observan en el adulto por su
menor nmero, lo que se debe a que por el menor dimetro
del cuello suele ser suficiente una sola mano.

Las huellas sern mas profundas que en el adulto

debido a la delicadeza y poca resistencia de los tejidos;
tambin habr con seguridad seales de uas, erosiones y
araazos.

4.1.2.2.- Estrangulacin a lazo.

Se caracteriza por un surco en el cuello que es

diferente a los producidos por circulares de cordn, capaces
de producir la muerte asfctica del recin nacido cuando
comprime fuertemente el cuello. Cuando se ha producido la
estrangulacin criminal los pulmones aparecern aireados
porque el nio respir previamente. En caso de dudas entre
estas y una muerte asfctica intrauterina por circulares de
cordn, el estudio de la placenta adquiere un valor
definitivo. En este caso la placenta presenta una esclerosis
caracterstica que la asemeja a una torta dura del color de
una hoja seca. Cuando se ha producido una estrangulacin
criminal no es as.

4.1.3.- Infanticidio por Fractura del Crneo.

Es una forma relativamente comn de infanticidio. Se

trata, en caso de crimen, de lesiones casi siempre profundas
y mltiples.

El factor determinante de estas fracturas es diverso.

Este modo de cometer el infanticidio se registra por su
precipitacin desde cierta altura o por su estrellamiento
contra el suelo o por golpes o fuertes presiones; se citan
casos en que el autor de infanticidio aprovecha la fragilidad
de los huesos del crneo del recin nacido para consumar
su delito, aprovechando la ruptura del mismo. Este medio
autoriza a la madre, adems, para decir que tuvo un parto
sorpresivo y que durante el cual el nio cay al suelo
fracturndose el crneo.

Cuando se usa este medio para cometer el infanticidio,

el autor extrema innecesariamente la violencia, por no
conocer el grado de resistencia del sistema seo del feto,
sirviendo

esto

de

importante

antecedente

en

la

investigacin del delito.

En los casos de partos laboriosos, pueden producirse

fracturas que induzcan a error mas tarde; pero no es
frecuente que ellos ocurran sin la presencia de un medico,

una matrona o de testigos de manera que seria muy rara

una imputacin de infanticidio.

4.1.4.- Infanticidio por Sumersin.

Puede tener esta en el mar, ro, recipientes llenos de

agua,

letrinas

cloacas.

Se

ha

citado

algn

caso

extraordinario en el que la mujer se introduce en el agua en

el mismo momento del parto pero es mucho ms comn
dejar caer al nio en un medio lquido despus del
nacimiento. Existe la posibilidad remota de que se de la
sumersin artificial, propio del parto por sorpresa, para
aceptar esta hiptesis deben encontrarse los pulmones en
estado

fetal,

no

se

admitir

si

los

pulmones

estn

plenamente aireados y la docimasia gastrointestinal es

positiva.

Cuando se ha producido sumersin intencional el nio

fallece por distintos medios mecanismos: por lesiones
traumticas graves provocadas al caer o por el paso forzado

del nio a travs de angostura, pueden producirse lesiones

craneales por compresin y si flota el cuerpo por la
consistencia del medio sufre una grave intoxicacin por
cido sulfhdrico.

En el diagnostico del Infanticidio por sumersin se

encuentra generalmente en las vas areas y en el
estomago grandes cantidades de agua, de barro o de
pequeas piedras, que son aspirados fuertemente durante
la asfixia; su ausencia es indicio casi cierto de que la
criatura fue arrojada al agua despus de muerta. Cuando se
investiga, en estos casos, si el recin nacido a vivido o no
por el mtodo de la docimasia hidrosttica, es posible que el
resultado sea negativo, porque la presencia de agua en los
tejidos pulmonares aumenta su densidad.

4.1.4.1.- Sumersin en Letrinas.

Este medio de cometer el delito pertenece casi a la

historia de la medicina legal, en las ciudades ya no existen

letrinas o pozos y el infanticidio es caracterstico de los

grandes centros de poblacin y no de los pueblos o del
campo147. En el siglo XIX era comn que, despus de dar
muerte al recin nacido, se le arrojara a las letrinas, donde
se supona era difcil fuera habido. Los autores dicen que la
madre acusada del delito, acuda tambin a la alegacin que
durante un parto sorpresivo haba cado el nio al fondo del
pozo. La investigacin medico legal, sin embargo, permita
establecer la veracidad de esta afirmacin, pues la cicatriz
que deja la ruptura del cordn umbilical cuando es violenta
es muy diversa de la que deja su seccin por un instrumento
adecuado.

En la investigacin es necesario determinar la causa

precisa de la muerte y eliminar la posibilidad que se trate de
un feto nacido sin vida; la muerte en las letrinas ocurre, o
por intoxicacin debida a los gases que emanan de tales
sitios, o por fractura de la base del crneo, o por sofocacin
con materias fecales; la autopsia puede revelar la verdadera
razn del fallecimiento.

147 dem, p. 259

Los autores observan que los cadveres de los nios

sumergidos en letrinas se conservan durante mucho tiempo,
sin que los desintegre la putrefaccin; al mismo tiempo
toman un color verdoso caracterstico.

Este mtodo es muy usado en los infanticidios de las

domesticas mexicanas, en ocasiones tiene lugar despus de
muerto el nio, como modo de ocultacin del cadver

148

4.1.5.- Infanticidio por Lesiones. Son causas criminales

de uso menos frecuente. Entre ellas tiene inters, la
consistente en heridas

por armas cortantes y punzantes

(cuchillos, tijeras y agujas); y las quemaduras, etc.

4.1.5.1.- Heridas.

Las heridas suelen ser provocadas por objetos

cortantes o punzantes. Las zonas ms a menudo

148 GONZLES DE LA VEGA, Francisco: Ob., cit.,

p. 204

interesadas son: las frontanelas craneales, las sienes, o

la nuca, el cuello, el trax y alcanzan a veces el corazn.
En abdomen y extremidades son muy raras sino tiene
como finalidad el descuartizamiento del cadver para
ocultar

el

crimen.

Tambin

se

citan

casos

de

introduccin de tijeras, cuchillos, alfileres u otros

instrumentos semejantes en el cerebro o cerebelo,
todos los cuales dejan una herida externa poco aparente
que puede pasar desapercibida.

Otras clases de lesiones como los degollamientos

o mutilaciones son muy raros y, generalmente, se han
efectuado con posterioridad a la muerte, con el fin de
ocultar con ms facilidad el cadver.

4.1.5.1.- Quemaduras

Las quemaduras suelen emplearse poco como

maniobra infanticida, pero se trata ms a menudo de un

accidente. Con frecuencia el fuego es utilizado para

hacer desaparecer el cadver.

4.1.6.- Infanticidio por Envenenamiento.

La supresin del neonato se produce mediante la

introduccin de sustancias txicas en su organismo,
constituyendo

un

hecho

muy

raro

asumir

esta

modalidad para cumplir la finalidad propuesta.

4.2.- Acciones fsicas negativas u omisiones.- En ellas se

encuentran: el abandono o exposicin al fri, falta de
cuidado, hemorragia umbilical o ausencia de sutura del
cordn umbilical149.

Estos son casos tpicos de comisin del infanticidio

por omisin. Con posterioridad al parto es necesario
atender inmediatamente al recin nacido, para ligarle el

149 Idem, p. 205.

cordn umbilical y tambin para hacerle la limpieza de la

boca y narices por si hubiera restos de membranas que le
impidan respirar. La omisin de estos cuidados puede
provocar la muerte del nio por hemorragia o por asfixia.
La hemorragia umbilical es la consecuencia de la falta de
sutura o del corte indebido del cordn umbilical.

La ciencia mdica reconoce como causa de muerte

por infanticidio cuando la madre voluntariamente no da
aquellas unidades necesarias al recin nacido para el
mantenimiento de la vida. Las omisiones o faltas pueden
ser de diferentes naturalezas: abandono del neonato en
un lugar fro y sin ropa, muerte asfctica debido a la
posicin en que se dej al nio y falta de alimento.

Generalmente en estos casos la madre intenta

explicar la muerte del recin nacido por su inexperiencia,
el estado de extrema debilidad en que se encontraba, o
un estado delirante, inconsciente.
El mdico debe comprobar: inexperiencia (si la mujer
es primpara y el feto no lo ha asistido nadie, tal

posibilidad

debe

sostenerse

vlida),

debilidad

(normalmente el feto produce cierta fatiga que se traduce

en somnolencia y languidez , son motivos insuficientes
para impedir la realizacin de aquellas atenciones
mnimas que exige el nio), inconsciencia (algunos
estados patolgicos de la mujer pueden dar lugar a la
prdida

de

la

consciencia,

durante

la

cual

est

imposibilitada para prestar algn socorro al recin nacido,

pueden citarse por ejemplo la epilepsia, eclampsia,
ciertas cardiopata; no puede aceptarse sin demostrarse
la causa ), delirio (si no se trata de una enfermedad
mental, en la mayor parte de los casos los delirios no son
admisibles).

Pensamos que al analizar la figura del abandono de

recin nacido no es oportuno establecer un paralelo entre
tal actuar y el infanticidio en s, pues para configurar este
ltimo se necesita un acometimiento material, es decir,
un hacer sobre ese infante que con las primeras luces de
existencia y que por un acto volitivo activo le es privada
la vida. Adems son varios los cuerpos legales, dentro de
los cuales se incluye a Per que recogen tal institucin

como figura independiente concibiendo para esta un

resultado

especfico

con

un

verbo

rector

bien

determinado (artculo 125 del Cdigo Penal vigente)

5.- Determinacin de la Viabilidad del Recin Nacido.

Otra de las cuestiones que el mdico legista ha de incluir

en su Informe Pericial es lo referido a la viabilidad del recin
nacido. No es necesario que la criatura sea viable para la
calificacin del infanticidio, ni siquiera que haya sido separado
del seno materno, pues ese es, precisamente, el periodo
comprendido por la expresin durante el nacimiento150. Es
indispensable que el ser tenga vida, pues de otro modo faltara
el bien jurdico que es objeto de la tutela penal con lo que el
delito se tornara imposible. Pero, entindase bien, no es
preciso que haya tenido vida independiente, puesto que el
infanticidio

puede

cometerse

desde

que

comienza

el

nacimiento y mientras ste dura, y en estos momentos el ser

150 FONTAN BALESTRA, Carlos: ob. cit., p. 166.

no tiene vida independiente, puede ser tambin un infanticidio,

si el ser ha comenzado ya a nacer.

La viabilidad es la aptitud para la vida, pero no la vida

misma que puede existir momentneamente sin aquella

151

La no viabilidad en algunas legislaciones puede conducir

a una pena menor. Se entiende por no viabilidad a la
imposibilidad en que se encuentra un recin nacido de
sobrevivir a su nacimiento debido a una madurez insuficiente,
de enfermedad o de algn defecto orgnico o a una
malformacin congnita incompatible con la vida extrauterina.
6.- Examen Medico Legal de la Madre.

Es importante determinar cul es la madre del infante a

partir de los signos de partos que se muestran en ellas. La
investigacin mdico legal puede llevar a la determinacin de
la fecha del parto, informacin que puede contribuir a dar
validez a otras conclusiones emitidas por los peritos en
151GONZALES DE LA VEGA, Francisco: cit.,

p.

215

relacin con el hecho. Se parte de los siguientes supuestos:

Vulva inflamada o varicosa, flujo loquial durante tres das
sangrientos, por tres das ms serosanguinolentos y los ltimos
tres das purulentos y aproximadamente a los 12 das despus
del parto el tero desaparece en la pelvis menor.

A modo de conclusin cabra sealar ante un caso tan

especfico de la pediatra mdico legal que el perito debe tener
un profundo conocimiento de todo lo que expone la ciencia
mdica para su tratamiento, encaminado a realizar una
exhaustiva investigacin; pero adems se necesita dedicacin
y cautela para evitar un resultado que contribuya a una
prctica judicial equivocada pues como dijera Brouardel: no
hay escollo ms grande para un perito que el infanticidio.

7.- Valor Probatorio de la Prueba Pericial.

La prueba pericial es el medio probatorio con el cual se

obtiene dentro del proceso un dictamen fundado en especiales
conocimiento cientfico tcnico, til para el descubrimiento o la
valoracin de un elemento de prueba (resulta este todo dato
objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de
producir un conocimiento cierto o probable acerca de los
hechos investigados).

La prctica ha demostrado en los casos de muerte violenta

de

un

recin

nacido

lo

imprescindible

que

resulta

la

intervencin del mdico legista para la aclaracin de los

hechos y el descubrimiento de la verdad. Aun as, la

Ley

no

atribuye un mayor reconocimiento a esta prueba, la que queda

sujeta a la libre apreciacin del Tribunal en correspondencia a
su criterio racional y en relacin con el resto de las pruebas
que se practiquen en el juicio. La valoracin de este medio de
prueba deber sujetarse a los criterios de valoracin prevista
en el Art. 158 del Cdigo Procesal Penal, que impone la
observancia de las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas

de

la

experiencia.

Consideramos

que

dichas

reglas

comprenden, de un lado aspectos subjetivos de naturaleza

tico-psicolgica de la personalidad del perito, relativo a su
capacidad crtica, su grado de versacin sobre el tema,
defectos de percepcin de los hechos, etc.; de otro, aspectos
objetivos como por ejemplo el mtodo empleado, coherencia
entre

la

fundamentacin

del

examen

tcnico

las

conclusiones, etc., ya que en muchos casos se acepta como

verdad aquello que slo es probable.
El

principio

de

libre

valoracin

de

la

prueba

se

fundamenta en la libertad que le es reconocida al rgano

jurisdiccional para ponderar los diferentes elementos de
prueba entendida como la proscripcin de toda regla legal que
restrinja la actuacin de los jueces en la formacin de la
conviccin sobre el hecho objeto del proceso. Pero no como
absoluta o ilimitada y subjetivizada conforme a la versin
inicial de la ntima conviccin sino basada en lo que se conoce
como regla de la sana crtica (de la lgica, de la experiencia y
de los conocimientos cientficos), de modo que permitan su
racionalidad, cientificidad y logicidad.

1.- Consideraciones Generales.

El ser humano, como persona es sujeto de proteccin

desde la concepcin, y desde este instante es protegido por la
ley, mediante la institucin jurdica del aborto, homicidio y sus

diferentes modalidades, es en este contexto que mediante el

delito en estudio, consideramos que se vulnera un sin numero
de derechos humanos fundamentales que le corresponde al
recin nacido como persona, es as que empezaremos el
presente

capitulo

desarrollando

lo

referente

derechos

humanos fundamentales; concluyendo que nuestro sistema

normativo protege al ser humano desde su concepcin, sin
embargo, solo con la figura jurdica en estudio se vulnera los
derechos

humanos

fundamentales

del

recin

nacido;

contraviniendo de esta manera la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos, ratificada por el Per en 1978, que
establece en su artculo 19 Todo nio tiene derecho a las
medidas de proteccin que en su condicin de menor requieren
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. As mismo
lo establecido por la Convencin sobre los Derechos del Nio, la
cual fue ratificada por el Estado peruano en 1990, instrumento
internacional creado en 1989 en el marco de la Organizacin de
las Naciones Unidas (ONU). En dicha Convencin se consagr la
teora del inters superior del nio y de la proteccin integral de
la infancia, se reconocieron derechos especficos de los nios y
se sealaron directrices para que stos sean efectivamente
llevados a la prctica.

Luego de ello, desarrollaremos especficamente el tema

referido en el presente titulo.

2.- Qu son los Derechos Humanos Fundamentales?

Al referirnos a los derechos humanos fundamentales,

aludimos aquellos derechos humanos o derechos naturales
inherentes al hombre, positivizados en las constituciones.
Aquellos que el legislador constituyente normalmente los
establece y positiviza en los textos constitucionales.

Lo de fundamentales, solo aparece una vez que el derecho

positivo lo reconoce y acoge en su misma positividad. Siendo
ms precisos que los derechos humanos.

Acogemos

la

terminologa

derechos

humanos

fundamentales y no simplemente derechos fundamentales, pues

queremos referirnos a una gama de derechos especficos de la
persona, connaturales a su carcter de sujeto de derecho desde

el momento de la concepcin, sin ninguna excepcin a su goce y

ejercicio en tal estadio de la vida.

En conclusin los derechos humanos fundamentales,

aluden a los derechos naturales del ser humano. Pasaremos a
hora a definir los derechos humanos fundamentales.

Definicin:

stos se pueden definir como las prerrogativas naturales

del hombre, entendidas como facultad de hacer legtimamente
lo que conduce a la realizacin de los fines de su vida y de hacer
y exigir todo lo que el derecho natural establece en su favor, lo
que hace surgir unas relaciones interpersonales y le permite
imponer a los dems, un comportamiento concreto para su
respeto, proteccin y tutela.

Estos derechos humanos, enraizados en el derecho natural

(del que constituyen su ncleo), tienen su origen en la propia
naturaleza del hombre, en cuanto que su dignidad los impone, y
le pertenecen ontolgica e intrnsicamente por el mero hecho de
serlo, sin distincin de las etapas o fases de su desarrollo.

Son caractersticas de estos derechos:

1.

Son innatos y connaturales al hombre, pues tienen su

origen y causa en su propia naturaleza.

2.

Son

inviolables,

por

lo

que

no

deben

ser

quebrantados ni infringidos por ninguna persona; todos,

incluido el Estado, tienen el deber jurdico y moral de
respetar estos derechos y hacerlos respetar.

3.

Son irrenunciables, por cuanto son connaturales al

hombre.

4.

Son inalienables, es decir, estn fuera del trfico

jurdico, pues su enajenacin sera la negacin de la propia
naturaleza humana.

5.

Son imprescriptibles, esto es, no se extinguen por el

mero hecho de que su titular no haga actos concretos de
ejercicio de los mismos durante un periodo de tiempo; al

ser innatos nacen con el hombre y se extinguen con l, no

tienen otra causa de extincin.

6.

Son derechos absolutos, es decir, se imponen "erga

omnes", a todos imponen el deber de su respeto.

Los derechos humanos han tenido su acogida en nuestra

constitucin, que los incorpora al ordenamiento jurdico como
derechos directamente exigibles. Quedan instituidos como
principios bsicos del conjunto del orden jurdico objetivo; han
de formar el conjunto de la organizacin jurdica y poltica; son
el "fundamento del orden jurdico y de la paz social". La
positivizacin (acogida por el derecho positivo) de los derechos
humanos abre para todos una visin general, sin que haya
norma alguna que excluya al recin nacido, el reconocimiento y
tutela de los mismos, tutela que ha de ser asumida por el
Estado, pues son una realidad anterior al derecho positivo.

Por tanto, los derechos humanos tienen al hombre como

sujeto activo y a los restantes hombres, a la sociedad y al
Estado como sujetos pasivos, en cuanto deben respetarlos y
procurar y facilitar su ejercicio y tutela.

La dignidad del hombre y sus derechos humanos son la

base no slo de nuestro ordenamiento jurdico, sino que tambin
han sido acogidos por normas internacionales (Declaraciones de
Derechos Humanos) y por los ordenamientos jurdicos de
muchos pases, especialmente de nuestro continente. Sin
embargo, en muchos de esos ordenamientos se incurre en una
contradiccin. La admisin legal del aborto, la posibilidad real de
investigacin con embriones y principalmente con la vigencia
del delito en estudio, consideramos que se niega la dignidad del
ser humano, as mismo, el derecho a la vida, el derecho a la
igualdad del recin nacido con otros seres humanos adultos, su
derecho a la integridad fsica y a la salud.

As,

mientras

se

califica

los

derechos

humanos

fundamentales como principios generales con una eficacia

jurdica directa y exigible, se le niegan al ser humano en los
primeros momentos de su vida - recin nacido dichos
derechos.

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos,

adoptada y proclamada por la 183 Asamblea General de la

Organizacin de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de

1948, en su artculo primero alude a la igualdad en su sentido
positivo, afirmando que "todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn
y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con
los otros".

El reconocimiento y tutela de los derechos humanos

fundamentales no se puede supeditar al momento en que el
hombre se encuentre en su desarrollo, pues ese momento,
desde el punto de vista antropolgico y ontolgico, es accidental
(Art.14 Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales).

En la esfera constitucional nacional, tomando para la

presente investigacin y sus fines a los artculos 1 y 2 numeral
1 y 2 del mismo cuerpo normativo.

Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto

de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el
estado.152

El anlisis de lo prescrito en el artculo sealado

determina

claramente

el

reconocimiento

de

todo

ser

humano como persona as como de su dignidad en funcin

de la naturaleza que ostenta, constituyndose por dems
como sujeto del derecho, al que este ha de reconocerle una
determinada gama de derechos en pro de la defensa del
mismo. Siendo este a su vez, el ser humano en cuanto
persona, el fundamento de toda relacin jurdica dentro de
la sociedad, la razn de ser del derecho y de su expresin
en la norma a travs de la funcin competente del Estado.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

1.- A la vida....153

Lo prescrito por la norma anteriormente citada otorga

a toda persona el derecho a la vida, situacin de la cual no
152Artculo 1 de

la Constitucin Poltica del Per promulgada el 29 de diciembre de 1993 por el

Congreso Constituyente Democrtico

153 dem, artculo 2.

es ajena el recin nacido, ya que se le otorga dicha

categora en virtud de su reconocimiento como persona;
titular de una gama de derechos desde la concepcin,
auque en dicha poca al concebido se le reconoce una
capacidad jurdica restringida, en funcin de todo aquel
derecho que le favorezca.

2.- A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado

por motivos de origen,o de cualquier otra ndole.

Consideramos que en el trmino otra ndole utilizado

por nuestra constitucin se encuentra la circunstancia
personal de la edad, circunstancia que no puede ser
razn para discriminacin alguna, pues el recin nacido,
como hemos manifestado, es persona humana.
Una vez presentado y analizado al recin nacido como
persona

en

funcin

de

la

esfera

constitucional,

consideramos pertinente seguir con el desarrollo de la

presente investigacin, en funcin de la normatividad propia
a la esfera civil. Para efectos de dicho anlisis hemos
tomado como eje principal del mismo al artculo 1 del
Cdigo Civil Peruano, por considerarlo de afectacin directa
a la categora de sujeto de derecho.

Artculo 1.- La persona Humana es sujeto de derecho

desde su nacimiento. La vida humana comienza desde la
concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales
esta condicionada a que nazca vivo.154

Es necesario comenzar el presente anlisis normativo

en funcin del concebido, el mismo que siguiendo la lnea de
la normativa constitucional peruana, es reconocido como
sujeto de derecho. El presente artculo reconoce a su vez,
dentro esta esfera, al concebido como persona; esto ltimo
en funcin de su naturaleza humana. As mismo se reconoce
a la concepcin como el momento propio del origen
biolgico de todo ser humano en donde este ltimo adquiere
la categora de sujeto de Derecho.

Si bien a primera vista parece existir en el texto cierta

contradiccin, al hablar en un inicio de la persona humana
como sujeto de derecho a partir de su nacimiento, tal hecho
se aplica en funcin del ejercicio pleno de su capacidad
jurdica, en cuanto sujeto de derecho se refiere. De esta
154 Artculo 1 del Cdigo Civil Peruano promulgado el 24 de Julio de 1984, segn Decreto
Legislativo N 295.

manera el mismo artculo al hablar del concebido y de la

carga de derechos que le corresponden por existir, tan solo
los

circunscribe

aquellos

que

le

favorezcan;

reconocindole en la parte in fine del mismo aquellos de

tipo patrimonial bajo la condicin de que nazca vivo.

El cdigo de Nios y Adolescentes, en su articulo I T. P.

dice: Se considera nio a todo ser humano desde su
concepcin hasta cumplir los doce aos de edad y
adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho
aos de edad. Y agrega, luego, en el segundo prrafo: El
estado protege al concebido para todo lo que le favorece y,
en el articulo 1 dice: el nio y el adolescente tienen
derecho al vida desde el momento de la concepcin.
Coligindose de ello, que si el concebido (embrin o feto) es
un nio, y este a su vez una persona y, por lo tanto, debe
ser victima del tipo penal de homicidio simple o agravado
segn las circunstancias.

Habiendo analizado todo ello, hasta el momento

hemos sido informados sobre el reconocimiento de todo ser
humano como persona, en funcin del derecho, as como de

la categora de sujeto de derecho del mismo, desde el

momento mismo de la concepcin.

Finalmente consideramos pertinente, si bien no lo

hallamos dentro del mbito nacional, tomar como referencia
el artculo 6 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos:

Everyone

has

the

right

to

recognition

everywhere as a person before the law 155 (todo ser

humano tiene el derecho a ser reconocido en todas partes
como persona ante el derecho), reconociendo en dicho texto
un solo significado, todo hombre, por serlo, es no solo
persona en sentido filosfico, sino tambin en sentido
jurdico; sujeto de Derechos y Obligaciones.

3.-

La

Vulneracin

de

Derechos

Humanos

Fundamentales del Recin Nacido en funcin de

la Vigencia del Delito de Infanticidio.

Creemos necesario, antes de iniciar el presente desarrollo

temtico, definir ciertos trminos se ha credo necesario explicar
previamente, en lo que al desarrollo del presente ttulo
155 Artculo 6 de la Declaracin Universal Delos De los Derechos Humanos promulgada por la
Tercera Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de Diciembre de 1948.

corresponde, sobre el contenido del mismo. Indicando de esta

manera que el presente se circunscribe al estudio de los
derechos humanos fundamentales del recin nacido vulnerados
con la vigencia del delito de Infanticidio, en virtud de su
naturaleza como persona que le corresponde.

Si bien ilustramos as, de manera general el desarrollo del

presente ttulo, debemos dejar en claro que todo ello deber
mostrar concordancia con la normatividad civil, en cuanto al
Libro Primero del vigente Cdigo Civil Peruano se refiere.

En trminos generales el vocablo vulneracin significa

transgredir, quebrantar, violar una ley o precepto

156

Si bien

dicha acepcin resulta ms que eficaz para el diario entender de

la realidad, debemos considerar que para efectos de la presente
investigacin el trmino antes referido toma necesariamente
mucha mayor trascendencia, por el mismo hecho de referirse a
la esfera jurdica, y dentro de ella especficamente a los
Derechos Humanos Fundamentales del recin nacido, en funcin
de que el recin nacido es persona que le es reconocida por el
Derecho como disciplina.

156 REAL ACADEMIA ESPAOLA: Diccionario de la Lengua Espaola, 18ava Edic. Madrid. 1956, p.
461.

Hablar

de

la

vulneracin

de

un

Derecho

Humano

Fundamental del recin nacido debe ser concebido como la

afectacin material de ese derecho; los derecho afectados son el
derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, derecho a la no
discriminacin por edad, entre otros.

Siendo esto as, deberemos recurrir a la carga axiolgica

general a cada uno de estos, la misma que les otorga la calidad
de derechos humanos fundamentales; ubicando as la esencia
de los mismos.

Debemos recordar pues que toda norma deber aplicarse

sin excepcin, salvo determinados casos especificados por la
misma y en virtud de condiciones particulares, cuyo sustento
carezca de arbitrariedad.

Siendo as, todo Derecho Humano Fundamental, en cuanto

norma, posee la caracterstica per se de ser simtrica en cuanto
a su aplicacin, con la particularidad de no concebirse, a
diferencia del anteriormente mencionado, estado de privilegio o
excepcin alguna en su ejercicio. Ello ltimo por residir el
sustento de su existencia no en el poder legislador del Estado

sino en la naturaleza misma de todo ser humano, y el

reconocimiento de tal como persona frente al derecho.

La simetra, como caracterstica propiamente axiolgica a

toda norma, se traduce dentro de la esfera jurdica, como el
concepto de igualdad, tanto en el reconocimiento como en el
ejercicio del derecho.

Si bien la igualdad simetra en cuanto elemento

esencia de todo derecho humano fundamental, convive con
algunos otros valores dentro de la concepcin axiolgica
primigenia -, como lo son verbigracia, la dignidad, la libertad y la
justicia; al referirnos a la vulneracin de un derecho humano
fundamental aludimos a la imposibilidad del ejercicio de un
derecho que en funcin de nuestra naturaleza nos corresponde
o al ejercicio defectuoso del mismo; esto en virtud para efectos
del presente trabajo de investigacin de un factor externo a la
realidad y naturaleza de la norma referida.

3.1.- Derecho a la Vida.

El derecho a la vida es por excelencia, un derecho

natural primario del que todo ser humano goza, por el solo
hecho de su existencia. No es un derecho que otorga el Estado,
pues este aparece antes que el mismo; por lo tanto la
Constitucin y aquellos cuerpos legales de menor jerarqua que
consagran el derecho a la vida, no estn creando un derecho,
sino

lo

estn

reconociendo

protegiendo.

Al

respecto,

Fernndez Sessarego nos dice: el derecho a la vida es el

primordial entre los derechos atinentes a la persona y el
presupuesto indispensable de todos los dems 157. De no existir
el derecho a la vida carecera de sentido referirse a la
constelacin de derechos reconocidos por el ordenamiento
jurdico para la proteccin y tutela de la persona humana.

En consecuencia, nadie puede ser privado arbitrariamente

de este derecho y el que atenta contra la inviolabilidad de la
vida humana comete un acto ilcito, punible penalmente. Bajo
esta

ptica

cualquier

atentado

contra

la

vida,

cualquier

transgresin a este derecho debe ser considerado como delito.

157

FERNADEZ SESSAREGO: Exposicin de Motivos y Comentarios al libro Primero del Cdigo Civil
Peruano 1985, p. 61

El ser humano es titular del derecho a la vida, cualquiera

sea su nacionalidad, su raza, su edad, religin, idioma, situacin
econmica, social o su ideologa.

El derecho a la vida, se encuentra debidamente reconocido por

nuestra Carta Magna, en el artculo 2 inc. 1 que a la letra dice:

Art. 2.- Toda persona tiene derecho:

1.- A la vida.

Al sealar al recin nacido como sujeto de derecho, se le

reconoce como tal el derecho a la vida y por ende su debida
proteccin.

Asimismo, el derecho a la vida esta garantizada en las

cuatro

declaraciones

que

conforman

nuestro

marco

de

referencia. As en la Declaracin Universal de los Derecho

Humanos en su articulo 3 seala que Todo individuo tiene

derecho a la vida, a la libertad, y a la seguridad de su persona.

De manera idntica la Declaracin Americana en su primer
articulo seala que todo ser humano tiene derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de su persona.
El Cdigo Civil Peruano recoge en su articulo 5 el derecho
a la vida, prescribiendo El derecho a la vida, a la integridad
fsica, a la libertad y dems inherentes a la persona humana son
irrenunciables y no puede ser objeto de cesin. Su ejercicio no
puede sufrir limitacin voluntaria.

Este articulo reafirma la condicin del hombre como ser

antolgicamente libre y su inalienable e irrenunciable derecho a
la vida; derecho que tiene una calidad especial y que es
inherente a la condicin de persona humana y, por ende, el
preponderante inters social en su proteccin, se ha establecido
que su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, lo que
seala el carcter de orden pblico que seala esta norma.

Sin embargo, es necesario precisar que el derecho a la

vida,

no es un derecho absoluto e ilimitado; puede sufrir

restricciones al colisionar o entrar en conflicto con otros

derechos. Esto puede ocurrir en determinadas circunstancias

limites.

En

tales

circunstancias

corresponde

al

legislador

establecer cuales sern los derechos que deben prevalecer, los

limites que el sistema jurdico ha recogido en relacin al derecho
a la vida de las personas son la pena de muerte, la legitima
defensa y el estado de necesidad exculpante, entre otros.

En este sentido, cabe preguntarse

en el delito de

infanticidio- articulo 110 de nuestro cdigo penal- que bienes

jurdicos entran en conflicto, la respuesta es negativa, ningn
otro bien jurdico entra en conflicto con la vida, sino por el
simple hecho que el legislador presume que el parto genera en
la madre cambios fisiolgicos y si durante los cuales la madre da
muerte a su hijo recin nacido el delito es privilegiado.

Consideramos contrariamente a lo estipulado en el tipo

legal, ya que somos del parecer que por el estado de
indefensin extrema en la que se encuentra el recin nacido y la
sangre fra que se requiere, por encima de toda circunstancia,
para inferirle muerte o para abandonarlo, debe ser circunstancia
de agravacin y no de atenuacin, eliminndose as la

excepcionalidad

de atenuacin, quedando en figura agravada

por el vinculo entre la victima y el victimario.

3.2.- Derecho a la Igualdad.

Este derecho est estrechamente ligado con la libertad y

contrapuesto con la discriminacin.

Tiene su fundamento en la prohibicin que el Derecho

impone frente a las diferencias entre y hacia las personas. Pero
la igualdad como derecho humano fundamental, no supone que
todos los seres humanos sean iguales los unos a otros, en
sentido material - pues existen elementos que hacen de cada
hombre nico e irrepetible sino en el sentido de que la unidad
bsica de la persona esta en la pertenencia a la mis especie,
participando todos de las mismas condiciones y calidades que
configuran al ser humano. Establecindose por tanto una
igualdad bsica de derechos.

Frente a las concepciones actuales de los derechos

humanos, podemos percatarnos de una notable discriminacin
contra el recin nacido como persona.

El derecho a la igualdad se encuentra debidamente

reconocido en nuestro ordenamiento jurdico. La Constitucin de
1993 seala en el Art.2 inc.2, la igualdad ante la ley y el
destierro a cualquier trato discriminatorio sobre la persona
humana. En esa misma lnea, nuestro Cdigo Civil, seala el
derecho a la igualdad, al establecer en su Art.4, que varn y
mujer tienen igual capacidad de goce y ejercicio de sus
derechos civiles.

El principio de igualdad parte en el nivel de conciencia

jurdica actual de la humanidad, de la igual dignidad de toda
persona humana, lo cual es sostenido tanto por los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, como por el
texto de las constitucionales contemporneas posteriores a la
segunda guerra mundial.

El derecho a la igualdad esta previsto en nuestra

constitucin en el artculo 2 inc. 2, que prescribe Toda
persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
El derecho a la igualdad puede ser considerado desde
diversas perspectivas, la que abarcaremos en el presente
estudio es la igualdad ante la ley de toda persona humana por la
dignidad que ostenta, la cual es independiente de su edad,
capacidad intelectual o estado de conciencia.

En una perspectiva evolutiva histrica, el pensamiento

liberal que impregnaba el constitucionalismo del siglo XIX
conectaba el principio de generalidad de la ley y el principio de
igualdad, prohibiendo toda forma de diferenciacin, trayendo
como consecuencia jurdica la igualdad de todos, en el ejercicio
de los derechos individuales.

As, se establece que la ley es igual para todos porque es

general y abstracta no hace diferencia alguna entre adulto y
recin nacido, lo que si ocurre en nuestro sistema penal con la

vigencia del delito de estudio, en donde la muerte del recin

nacido es sancionado con pena mxima de cuatro aos y la del
adulto con quince aos, existiendo una notable diferencia entre
una y otra.

3.3.- Derecho a la No Discriminacin por Edad.

La Constitucin Peruana de 1993 regula el tema de la

discriminacin en tres normas: Articulo 2 inc. 2, artculo 26,
inc. 1 y el artculo 63.

Este es un derecho que tiene relacin directa con el

derecho a la igualdad, de all surge como uno de los derechos
ms bsicos del ser humano, el que prohbe toda diferenciacin
hecha

sobre

arbitrarios.

fundamentos

no

razonables,

irrelevante

As el principio de no discriminacin puede

formularse de la siguiente forma: a menos que exista una razn

reconocida como relevante y suficiente, segn algn criterio
identificable y aceptado, ninguna persona puede ser preferida a
otra.

Es en este contexto que consideramos que al conceder a la

madre la posibilidad de matar a su hijo recin nacido, se esta
quebrantando el principio de no discriminacin, pues como
hemos referido con anterioridad por el solo hecho natural del
parto se presume que la madre esta bajo los efectos del estado
puerperal, y si mata en esta circunstancia al recin nacido se le
privilegia dicha conducta, coligindose de ello que a la vida del
recin nacido se le da menor valor que la de un adulto, no
obstante encontrares el recin nacido en un estado de
indefensin, en donde la madre debe ser su protectora y no su
homicida.

La edad es una circunstancia personal y como tal no puede

ser razn para discriminacin alguna. En virtud de ello
consideramos que la vida del recin nacido tiene igual o superior
valor que la del adulto.

1.- PLANTEAMIENTO DEL CASO PRCTICO.

1.1.- SITUACION PLANTEADA.

Segn la investigacin contenida en el atestado policial

N 170-40-STR-CCV-SI, de fecha 03 de Diciembre de 1940,
procedente de la Comisara Policial Conde de la Vega, centro
de Lima; con fecha 01 de Noviembre de 1940 se presento
doa Teresa Ramos Estrada ante dicha dependencia policial
con la finalidad de obtener el certificado mdico para poder
enterrar a su menor hijo Flix Caares Ramos, donde se le
ordeno la autopsia del cadver, la que practicada determin
que la muerte del menor se debi a fractura del crneo por
comprensin intencional.

En merito a ello, se elaboro el atestado policial

anteriormente descrito por la polica del lugar, la que
basndose en las manifestaciones que se recaudan con
intervencin de la Fiscal y dems documentos que se
acompaan, se concluy pasarlo a la Fiscala, siendo que con
fecha 13 de diciembre de 1940 es remitido a la Segunda
Fiscala Penal de Lima, interviniendo la Dra. Sara Cisneros

Roncal, la misma que FORMALIZO denuncia penal contra

Teresa Ramos Estrada por el delito contra la Vida el Cuerpo y
la Salud, en la modalidad de Homicidio en agravio de Flix
Caares Ramos, luego de realizado la investigacin y
formalizacin

de

denuncia

pasa

al

Segundo

Tribunal

Correccional de Lima, Juez, Dr. Daniel Castaeda Cigeas,

quien en merito a lo actuado abre instruccin con orden de
Detencin contra la denunciada por el delito de Homicidio,
invocando el articulo 151 del Cdigo Penal de 1924, este
tribunal en sentencia (Fojas 94) impone a la procesada la
pena de 5 aos de prisin, y fija en trescientos soles de oro
de reparacin civil, por el delito de Homicidio perpetrado en
agravio de su menor hijo de un mes y tres das de nacido.

Formulada la correspondiente Denuncia, con el atestado

policial respectivo, se abri la instruccin que ha terminado
con el juicio oral y la sentencia de autos referida.

La investigacin practicada en la instruccin y en la

audiencia arrojan los siguientes resultados: Teresa Ramos
Estrada conviviente de Gregorio Caares Lpez, tuvo un hijo
de este, a quien bautizo con el nombre de Flix separada

Caaris de su conviviente esta llevo a curar a su hijo al

Hospital de Guadalupe del Callao, pues se encontraba
enfermo de mal de ojo y como se agravaba, por indicacin
del facultativo de este nosocomio lo llevo a bautizar;
falleciendo el menor cuando sala de la iglesia. No habiendo
obtenido el certificado medico para enterrar, acudi ante el
guardia, quien condujo a la mujer al hospital y de all a la
comisara de donde se le ordeno la autopsia del cadver, la
que practicada determino que la muerte del menor se debi
a fractura del crneo por comprensin intencional.
A fojas 09 (nueve) se toma las declaraciones de
Gregorio Caares Lpez vuelta padre de la criatura, quien
manifiesta que convivi con la acusada y que lo abandono
durante su embarazo. A fojas 11 (once) se toma las
declaraciones de Asuncin Tafur, en cuya casa trabajo 8 aos
Teresa Ramos Estrada, quien sostuvo que esta descuidaba a
su hijo, abandonndolo largos periodos de tiempo, le daba
malos tratos y pretenda quitarle la vida, sometindolo a
baos fros en cualquier hora del da.

A fojas 15 (quince) se practica la pericia de autopsia,

con lo que se establece la causa de la muerte del recin

nacido: fractura del crneo por comprensin intencional

entre dos agentes de fuerza en sentido opuesto.

La

acusada

Teresa

Ramos

ha

sostenido

en

todo

momento que la muerte de su hijo se debi a una cada que

sufri desde la cama, de una altura aproximada de un metro,
cada que se produjo por el susto dado por una gallina que
acostumbraba subir a la cama donde dorma el nio.

El Segundo Tribunal Correccional de Lima, en sentencia

refiere que esta versin resulta inverosmil e inaceptable,
tanto porque una criatura de un mes de nacido, esta ajena a
sufrir sustos como el que se expone, aun cuando fuera
susceptible del susto esta incapacitada fsicamente para
hacer ningn movimiento, como el que determinara la cada
al suelo. As mismo manifiesta que la versin de la acusada
esta desvirtuada por el merito del protocolo de autopsia de
fojas quince y por el debate pericial habido en la audiencia,
con lo que se ha acreditado, plenamente que la fractura
sufrida por el menor Caaris, se debi no ha golpe de cada,
sino a una comprensin del crneo entre dos agentes de
fuerza en sentido opuesto, como las manos.; manifiesta

adems, que el estado de sanidad mental de la acusada se

constataba pericialmente a fojas treinta y seis y sesenta y
siete; y el debate pericial realizado en la audiencia excluye
que el crimen se perpetrara bajo el estado puerperal.

Los elementos reunidos y la falta de explicacin

aceptable sobre la naturaleza de la muerte de su hijo
proporcionada

por

Teresa

Ramos

Estrada,

establecen

suficientemente la responsabilidad de esta; quien se revela

mujer de sentimientos desnaturalizados, sin atenuantes para
su

delito.

Con

estos

elementos

se

establecen

la

responsabilidad de la acusada, quien en forma uniforme

niega el cargo

Contra la sentencia emitido por el Segundo Tribunal

Correccional de Lima (Fojas 94) que le impone la pena de 5
aos de prisin por el delito de Homicidio, Teresa Ramos
Estrada, interpone recurso de Nulidad.

El Fiscal en su dictamen manifiesta, con el debate

pericial de la audiencia, entre otras cosas, tambin ha

quedado establecido; que cuando se produjo el delito, la

acusada se encontraba bajo el estado puerperal, cuya
influencia es notorio en las manifestaciones afectivas y
volitivas de la conciencia. Tanto mas si se tiene en cuenta
que a sra. Ramos en esa poca haba sido abandonado por
el conviviente como este la expresa en fojas nueve, lo que
necesariamente tenia que haberle producido en su animo
una profunda alteracin que, llevada a la desesperacin
como nico medio de dar rienda suelta a su despecho,
despojo su ira en el hijo de Caaris, dndole la muerte en la
forma como lo hizo.

Adems

manifiesta,

que

teniendo

en

cuenta,

las

circunstancias en que se perpetro el delito, las condiciones

personales del agente, en este caso una analfabeta, de
incipiente cultura, como lo ha constatado el tribunal
correccional

en

la

audiencia,

casi

semicivilizada,

con

responsabilidad restringida por el estado puerperal en que

se encontraba en el momento de delinquir, la graduacin de
la pena tiene que sujetarse a los factores, que informan de
nodo

favorable

la

acusada,

quien

no

obstante

es

responsable a tenor de lo establecido en el articulo 155 del

C. P., por estas consideraciones el Fiscal opina, que la pena

impuesta por el Segundo Tribunal Correccional de Lima es
exagerado, que puede declararse haber nulidad en la
sentencia de fojas 94 y reformndola, condenar a Teresa
Ramos Estrada a dos aos y medio de presin, sin
reparacin civil por ser madre del menor, salvo mejor
parecer.

El recurso de Nulidad es resuelto por Resolucin

Suprema del doce de Marzo de 1942, que a la letra dice:

Vistos, de conformidad con el dictamen del seor Fiscal

cuyos fundamentos se reproducen: Declararon haber nulidad
en la sentencia recurrida de fojas noventa y cuatro, su fecha
veintiocho de noviembre ultimo, en cuento impone a Teresa
Ramos Estrada, reo del delito de feticidio, la pena de cinco
aos de prisin, reformndolo la condenaron a dos aos y
medio, de lo mismo que dieron por compurgada por la
carcelera sufrida; declararon que no procede el pago de
reparacin civil; dispusieron se pase el oficio correspondiente
para que se ponga en libertad a la encausada, y los

devolvieron. Seores: Chavarro, Balln, Pastor, Benavides

Conseco, Garca Maldonado y Eguren Bresani (Secretario)

1.2.- DETERMINACION DEL LITIGIO.

La conceptuacin que se tiene de litigio, siguiendo a

Montero Aroca158 es el conflicto de intereses calificado por la
pretensin de uno de los interesados y por la resistencia del
otro. En materia penal hay que diferenciar claramente en
que momento surge realmente el litigio. Teniendo en cuenta
la naturaleza pblica del Derecho Penal y Procesal Penal, el
litigio aqu se configura recin con la imputacin de la
conducta delictiva que hace el Ministerio Publico en
representacin de la sociedad y del Estado sobre la persona
del imputado y por otro lado con la contradiccin o
negacin de la comisin o participacin en el delito por
parte

del

procesado,

basndose

en

el

principio

de

Presuncin de Inocencia, que tiene toda persona hasta que

se pruebe lo contrario.
158 MONTERO AROCA, Juan: Introduccin al Derecho Jurisdiccional Peruano, 1999, p. 65.

En el presente caso de la Inst. 2077-41 el litigio se

define desde el momento en que el Ministerio Publico, a
travs de la Fiscalia respectiva formaliza Denuncia Penal
ante el rgano Jurisdiccional competente, en este caso ante
el Segundo Tribunal Correccional de Lima, Juez, Dr. Daniel
Castaeda

Cigeas,

contra

la

seora

Teresa

Ramos

Estrada como presunta autora del delito de Homicidio.

1.3.-

TIPIFICACION JURIDICA DE LA MATERIA

CONTROVERTIDA.

1.3.1.- A LA LUZ DE LA LEGISLACION.

1.3.1.1.-Sustantiva.-

Desde

el

punto

de

vista

sustantivo, el caso materia de estudio se encuentra

tipificado dentro de los delitos contra la Vida el Cuerpo y
la Salud, y se ubica en el Libro Segundo, Titulo I, Capitulo
I, articulo 110 del Cdigo Penal Peruano vigente.

1.3.1.2.-Procesal.- Desde el punto de vista procesal o

adjetivo, el delito de Infanticidio esta sujeto a los tramites
del Proceso Sumario, que se encuentra regulado por el
Decreto Legislativo N 124, as como por las normas
contenidas en el cdigo Procesal Penal y Cdigo de
Procedimientos Penales en lo pertinente.

1.3.2.- A LA LUZ DE LA DOCTRINA.

El Infanticidio.- Este tema ha sido desarrollado

ampliamente en captulos anteriores, a los cuales nos
remitimos de ser necesario.

2.- DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL

2.1.- ELEMENTOS DEL PROCESO.

2.1.1.- LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES.

Son aquellos actos realizados por el Juez, las partes y

dems sujetos intervinientes en un proceso, con el objeto de
acreditar la existencia del delito y la responsabilidad del
inculpado159.

Tambin se les define como aquellos actos procesales,

revestido de formalidad jurdica, que realizan los sujetos
principales y auxiliares del proceso y que estn dirigidos al
inicio, desarrollo y extincin de la relacin procesal.

En el presente proceso podemos sealar como actos

jurdicos procesales mas importantes: La Formalizacin de
la

Denuncia

de

Fs.20-22,

el

Auto

de

Apertura

de

Instruccin de Fs. 25-26, la Declaracin de Gregorio

Caaris Lpez de Fs. 09 y 28 vuelta, la Declaracin
Instructiva de la Inculpada Teresa Ramos Estrada de Fs. 27
y vuelta, la Declaracin Testimonial de Asuncin Tafur de
Fs. 11, el Auto de Prorroga del plazo de investigacin a Fs.
32, el Dictamen Fiscal Acusatorio de Fs. 46-48, el Auto de

159 MIXAN MASS, Florencio: Derecho Procesal Penal, T. III; P. 69

disposicin de las partes de Fs. 58, los Alegatos de la

inculpada Teresa Ramos Estrada de Fs. 64-66, la Sentencia
Condenatoria de Fs. 94-95, la Apelacin de Sentencia de
Fs. 101-102, el Auto que concede la Apelacin contra la
Sentencia de Fs. 103, Dictamen fiscal Superior de Fs. 107109, la Sentencia de Segunda Instancia expedida por la
Sala Penal que declara Fundada la Apelada a Fs. 112
vuelta.

Nos detendremos en primer lugar en el anlisis de la

Denuncia, la cual constituye la Notitia Criminis, que
desencadena la investigacin Policial, no considerada
normalmente como un acto procesal propiamente dicho,
pero cuya tramitacin desemboca en el siguiente acto que
podramos llamar procesal como es la Formalizacin de la
Denuncia

Penal,

continuacin

detenidamente dichos tems.

2.1.1.1.-LA DENUNCIA.

desarrollaremos

La denuncia viene a ser la noticia verbal o escrita

que se da a la autoridad competente de haber cometido
una falta o delito. Procesalmente se da mediante la Notitia
Criminis, es decir el hecho de que cualquier persona o
ciudadano pueda denunciar ante la autoridad los delitos de
ejercicio pblico de la accin. Esto ltimo, lgicamente no
se presenta cuando el ejercicio de la accin penal sea de
instancia privada. El denunciante puede que no sea
precisamente el agraviado, a quien no le afecte el hecho
de modo directo, pero que lo hace cumpliendo un deber
social de colaborar con que se haga justicia. Es necesario
tomar en cuenta que la denuncia tendr que contener
necesariamente la identidad completa del denunciante,
una narracin detallada y veraz de los hechos y, de ser
posible la individualizacin del presunto responsable 160. En
el caso de anlisis de trata de la Denuncia de oficio,
formulada por la Policial nacional, sobre el delito de
Homicidio, pues como hemos referido Teresa Ramos
Estrada se apersono a la comisara con su nio muerto.

160 DE LA CRUZ ESPEJO, Marcos: Manual de Derecho Procesal Penal, 1996, p. 256

2.1.1.2.-LA FORMALIZACION DE LA DENUNCIA:

Ejercicio de la accin penal.

La formalizacin de la Denuncia viene a ser el acto

del Fiscal (art. 92.2 LOMP), a travs del cual se ejerce la
accin penal en los delitos de publica persecucin. En este
sentido la accin se ejercita y se agota al poner en marcha
la actividad jurisdiccional al crear en el Juez la obligacin
de dictar una resolucin de determinado contenido sobre
la peticin de apertura del proceso, denegando la apertura
de Instruccin o abriendo Instruccin en el caso de delitos
pblicos161

En el presente caso, llegada la Notitia Criminis a sede

policial, a partir del cual se desarrolla la investigacin
policial contenida en el atestado policial, el Ministerio
Publico por intermedio de la Segunda Fiscala Provincial en
lo Penal de Lima, a cargo de la Dra. Sara Cisneros Roncal,
formula denuncia contra Teresa Ramos Estrada por el
161 SAN MARTIN CASTRO, Cesar, Derecho Procesal Penal.Vol. I. 2000. pp. 219

delito de Homicidio, actuando en calidad de titular del

ejercicio pblico de la accin penal, al tratarse de un delito
contra la vida el cuerpo y la salud, en donde interviene el
dolo como tipicidad subjetiva, lo cual retira de la esfera
privada el ejercicio de la accin penal.

2.2.- LOS SUJETOS DE LA RELACION PROCESAL

Los sujetos procesales pueden dividirse en tres

grupos:

Un primer grupo integrado por los rganos

jurisdiccionales como son. Los Jueces en todas sus jerarquas
y los Auxiliares Jurisdiccionales como son los Secretarios y
Peritos,

algunos

ilustracin.

con

facultad

de

decisin

otros

de

Un segundo grupo, el de los sujetos procesales de

funcin activa o acusatoria, entre ellos, el Ministerio Pblico,
el denunciante, la Polica Judicial y la parte civil.

Los sujetos procesales de funcin pasiva

o parte

acusada: el imputado, el abogado defensor, y en cierta forma

el tercero civil responsable

162

2.2.1.- EL JUEZ PENAL.

Es el magistrado integrante del poder Judicial, investido

de la autoridad oficial requerida para desempear la funcin
jurisdiccional, estando obligado al cumplimiento de la misma,
bajo la responsabilidad que establecen la constitucin y las
leyes. En los Procesos Ordinarios el Juez en el encargado de
llevar adelante slo la Primera Etapa del Proceso (instruccin
o investigacin), por lo cual en este caso el Juez est
investido de potestad semiplena, pues no tiene facultad de
fallo (juditium). A diferencia de lo que sucede en los Procesos
Sumarios, pues conforme al Art. 1 del D. Leg. 124, los Jueces
162 CARACORA GOINZALES, Manuel: Manual de Derecho Procesal Penal, 1996, p. 328

de Primera Instancia en lo Penal conocen en Juicio Sumario y

sentencian las causas enumeradas en dicho dispositivo. Es
decir, que en los procesos sumarios el Juez tiene facultad
plena, o sea investiga y resuelve. En el proceso materia de
anlisis, el Juez Especializado en lo Penal fue el Dr. Daniel
Castaeda Cigeas titular del Segundo Tribunal Correccional
de Lima, quien instruyo y sentencio la causa en Primera
Instancia.

2.2.2.- LA SALA ESPECIALIZADA PENAL DE LA CORTE

SUPERIOR.

Es el rgano jurisdiccional de composicin colegiada

conformada por tres Vocales Superiores. Es el rgano, en
primer lugar, competente para realizar en forma exclusiva la
Segunda Etapa del Proceso Penal Ordinario o etapa del Juicio
Oral

Enjuiciamiento,

culminacin,

emitiendo

desde
la

su

inicio,

sentencia

desarrollo

Condenatoria

Absolutoria correspondiente. En segundo lugar se le concibe

como el rgano jurisdiccional Ad-Quem o Superior o de
Segunda

Instancia,

debiendo

conocer

los

aspectos

impugnados de la resolucin expedida por el A-Quo (Primera

Instancia), regulndose esta actividad por algunos principios

rectores tales como: prohibicin de pronunciarse sobre los no
apelantes, competencia para estudiar los presupuestos de
validez del proceso, posibilidad de apreciar nuevas pruebas,
el Juez Ad-Quem puede condenar al absuelto, entre otros. En
el presente caso, la sentencia de primera instancia fue
apelada, elevndose los autos a la Segunda Sala Penal
constituida por los seores vocales: Chavarro, Balln, Pastor,
Benavides Conseco, Garca Maldonado, quienes declararon
NULA la sentencia recurrida, en cuanto impone a TERESA
RAMOS ESTRADA, reo del delito de homicidio la pena de cinco
aos de prisin, REFORMANDOLA, la condenaron a dos aos y
medio de la misma, que dieron por compurgada por la
carcelaria sufrida.
3.- APRECIACIONES FINALES.
3.1.- EVALUACION GLOBAL DEL PROCESO Y DEL
PROCEDIMIENTO.

En el aspecto sustantivo, los hechos investigados en el

presente proceso que es materia de anlisis de la presente
investigacin por la modalidad y caracterstica a sido
tipificado en primera instancia como delito de Homicidio de

acuerdo al articulo 151 del cdigo penal de 1924, en segunda

instancia se declara nula la sentencia apelada y se reforma a
delito de Infanticidio invocando el articulo 155 del cdigo
penal de 1924.

En el aspecto adjetivo este proceso se ha tramitado

conforme a las normas de los procesos penales especiales
contenidas

en

el

D.

Leg.

897

del

Cdigo

de

Procedimientos Penales en lo pertinente.

3.2.- APRECIACION PARTICULAR SOBRE EL
COMPORTAMIENTO DE LOS SUJETOS PROCESALES.

A nivel pre-procesal, la actividad de la PNP y del

Ministerio Publico no presenta aspectos que pudiera merecer
mayor critica, salvo en cuanto a la presencia del Fiscal
Provincial en las diligencias policiales; sin embargo fuera de
ello podemos concluir que la PNP cumpli con su funcin de
investigacin y acopio de elementos suficientes que luego
dieron base para que el Ministerio Publico formalice Denuncia
penal por el delito de Homicidio. En cuanto a la actividad de
los rganos jurisdiccionales, cabe una crtica compartida,

tanto al Secretario como al Juez de Primera Instancia, por

cuanto no se tuvo el celo necesario en la tramitacin de la
causa y se incurri en omisiones graves, que no podran
desembocar en otra cosa que la nulidad de la sentencia,
teniendo que realizarse nuevamente diligencias como la
ratificacin pericial. Si bien el responsable directo es el
secretario de la causa, el Juez tambin lo comparte, pues el
Exp. debe pasar tambin por su estudio y revisin, cuidado
que no se tuvo en la tramitacin de este proceso. En cuanto
al comportamiento de la inculpada, procesalmente no se
puede reprochar su conducta, pues en lneas generales
colaboro con la prosecucin del proceso, y estuvo presente en
las diligencias para los que fue citado. En cuanto a la segunda
Instancia, creemos que bien hace en no pronunciarse sobre el
aspecto sustantivo de la apelacin, sino por el contrario se
centro en los errores de derecho cometidas por el A-Quo, que
acarrearon la nulidad de la sentencia,. Adems, de los
diversos

actuados

pruebas

aportadas

quedo

completamente corroborado que el delito fue Infanticidio y no

Homicidio. En consecuencia la actuacin de la II Sala Penal y
Fiscalia Superior se ajustaron a los postulados y normatividad
vigente.

5.- DISEO DE INVESTIGACIN.

5.1.- Material De Estudio.

5.1.1.- Poblacin.

Legislacin y doctrina nacional y extranjera sobre

Infanticidio.

5.1.2.- Muestra.

 Legislacin y doctrina nacional y extranjera sobre el

Infanticidio en cuanto delito y la motivacin de su
tipificacin en nuestro ordenamiento penal vigente.

5.2.- Mtodos y Diseo.

5.2.1.-Mtodo.-

Mtodo Hipottico Inductivo, en donde se ha

propuesto

una

hiptesis

como

consecuencia

de sus

inferencias del conjunto de datos empricos o de principios

y leyes especiales. Se arribo a la hiptesis mediante
procedimientos inductivos, as como por procedimientos
deductivos, segn se dio el caso.

5.2.2.- Diseo.

Bibliogrfico, en virtud que los datos a emplear han

sido ya recolectados en otras investigaciones y son
conocidos mediante los informes correspondientes, as
mismo fueron obtenidos en base a estudios previos. Como

estas informaciones procedieron siempre de documentos

escritos.

5.3.- Tcnicas.

5.3.1.- Para Recoleccin De Datos.

5.3.1.1.- Anlisis Documental.

Anlisis de contenido, es de mayor uso en la

investigacin jurdico social, donde las fuentes de
informacin son de naturaleza secundaria, como es el
caso del uso de expedientes judiciales; as tambin
esta tcnica es de uso frecuente en la investigacin
econmica, donde la fuente principal de informacin
son estadsticas.

CONCLUSIONES:

La tendencia de la doctrina y de la legislacin es por la

abrogacin del infanticidio como delito; porque de la

comparacin del desarrollo de las concepciones sociales,

culturales actuales y los requerimientos de la poca que
inspiraron o dieron origen a la tipificacin del infanticidio
como delito, podemos concluir que estas ltimas ya no son
socialmente relevantes, ni sostenibles a la luz de la
doctrina penal moderna como para justificar el privilegio
de las conductas infanticidas.

Al

existir

prescripciones

recepcionan

en

el

circunstancias

cdigo
de

penal

que

inculpabilidad,

consideramos que el 'estado puerperal' tendra que ser

considerado a la luz del art. 21 (atenuacin por eximentes
imperfectas - responsabilidad restringida) en concordancia
con el art. 20 inc. 1 del cdigo penal vigente.

La vigencia del artculo 110 del cdigo penal peruano

vigente vulnera derechos humanos fundamentales del
recin nacido: derecho a la vida, derecho a la igualdad y
derecho a la no discriminacin por edad; derechos
fundamentales
ordenamientos

reconocidos
jurdicos

nacionales

protegidos
e

por

internacionales,

contraviniendo de esta manera dichas normas

RECOMENDACIONES.
-

La consecuencia inmediata de la abrogacin del tipo de

infanticidio se presenta sobre criminalizadora, pues en el
tipo de parricidio se subsumiran las conductas ahora
infanticidas. Sin embargo, creemos que la reforma por la
que se abrogue el tipo de infanticidio tambin debera
incluir la abrogacin del tipo de parricidio163 pues como
sabemos dicho delito tambin ya ha sido doctrinaria y
legislativamente cuestionado por consideraciones muy
atendibles164, (como ha sucedido con el novsimo Cdigo
penal espaol de 1995 que ya no ha considerado el tipo

163En realidad lo que propugnamos es una reforma total del sistema de los delitos contra la vida
humana de relacin en nuestra normatividad penal vigente

164Significativa

representacin de la doctrina concuerda hoy, que la consideracin del

PARRICIDIO como tipo legal autnomo no tiene razn de ser. Obviamente que su origen socioreligioso y la repercusin que en su momento dicha significacin importaba hoy ya no es
sustento suficiente para justificar una tipificacin especial y mucho menos la imposicin de
penas tan severas (ver BUSTOS, Manual...,1991, pp. 27-28) . Es as, que resulta insuficiente el
fundamento, del parricidio, ya sea que lo ubiquemos dentro del injusto o en la culpabilidad. No
se puede decir que la gravedad del delito de parricidio se debe a la mayor gravedad del injusto,
ya que no se puede concebir que matar al pariente sea una conducta ms disvaliosa que matar
al extrao; de aqu tambin se desprende que todo tipo de delito independiente, es posible en la
medida en que el tipo de lo ilcito se diferencie de los dems, en este caso el parricidio debera
diferenciarse del homicidio simple, y ello no es as.Por otro lado la mayora de la doctrina ha
considerado que el fundamento del parricidio se encuentra en la culpabilidad, por que "la ley
presume que los vnculos parentales originan naturalmente una comunidad de afectos y
sentimientos que es lo que hace que el atentado contra la vida del pariente se presente como
una accin ms reprochable". Esta ltima consideracin choca con el principio de culpabilidad,
ya que se debe recurrir a la culpabilidad presunta como fundamento de la agravacin de la
pena; presuncin juris et de jure de la mayor culpabilidad, que evidentemente es contraria a los
postulados garantistas del Derecho penal moderno. Por estas y otras consideraciones, el
parricidio no debe seguir constituyendo un tipo autnomo, sino una forma agravada del
homicidio (ver Bacigalupo, Ob. cit. pp. 51-54; Bajo, ob. cit. pp. 45-47).

del delito de parricidio). Siendo as, las conductas ahora

infanticidas se deberan subsumir dentro del tipo de
homicidio simple, teniendo a las circunstancias que la
dieron motivo bien como atenuantes o como circunstancias
a valorarse en momento de la imposicin de la pena. Es de
destacar, que el Cdigo penal suizo vigente ha abrogado el
delito de parricidio de su texto.
-

De ocurrir la abrogacin del infanticidio, la consecuencia

inmediata en la actualidad como se ha detallado es sobre
criminalizadota. Sin embargo mientras nuestra legislacin
asume lo planteado precedentemente, consideramos que
si no se logra invocar al estado puerperal como causal
de inculpabilidad, dicho supuesto deber tambin tenerse
en cuenta en el parricidio, como circunstancia atenuante
imperfecta la incidencia psicolgica de dicho estado
puerperal -para quienes prefieren dicha postura-; y para
los que entienden al estado puerperal como un criterio
cronolgico deber tenerse presente el mvil que di
origen al delito y para la aplicacin de la pena deber
tenerse en cuenta lo prescrito en el art. 46 inc. 6 del C.P.;
ya que la muerte del recin nacido no puede ser castigado
con pena inferior a la de un adulto

Nuestra

tendencia

por

la

abrogacin

del

tipo

de

infanticidio, no pretende "retrotraerse en la historia hacia

perodos caducos de barbarie"165, en los cuales la mujer
era sancionada con penas ultrajantes y humillantes. Lo que
buscamos

es

el

situarnos

en

un

plano

nuevo

de

convicciones en lo que se refiere a los valores, de

sistematizacin

coherente

en

la

creacin

anlisis

dogmtico de las normas jurdicas; sin que todo ello

signifique, obviamente, una afrenta a consideraciones
poltico-criminales garantistas.

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