Sobre La Autoridad e Interpretación de Las Costituciones

PROBLEMA
Anuario de Filosofa
y Teora del Derecho
SOBRE LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN

DE LAS CONSTITUCIONES: ALGUNAS IDEAS
PRELIMINARES*
Joseph RAZ
Resumen:
En este artculo se aborda no slo la discusin en torno al tema de la autoridad de las Constituciones y la problemtica de la interpretacin constitucional, en donde particularmente se estudian los argumentos referentes a la autoridad de los autores de la Constitucin. Adems, el
estudio adelanta argumentos importantes para entender el alcance y la
naturaleza de las teoras que abordan los temas del constitucionalismo.
Abstract:
The focus of this article is not only the main concerns regarding
constitutionalism and specif ically the problem of the authority of constitutions and the interpretation of constitutions, with a special emphasis on the
authority of the authors of constitutions, the study also deals with the interesting issue of the scope and nature of theories on constitutionalism.
* Traduccin de Vanessa Daz Rodrguez y Juan Vega Gmez. Artculo

publicado primero en Alexander, L. (ed.), Constitutionalism: Philosophical Foundations, Cambridge, Cambridge University Press, 1998. Derechos reservados, Cambridge University Press, 1998. Los traductores agradecen la autorizacin de Joseph Raz, Larry Alexander y la editorial de la Universidad de Cambridge para
publicar esta traduccin en la revista Problema. Adems debemos un
agradecimiento a Berenice Ortega por sus comentarios, sugerencias y revisin de
estilo que ayudaron enormemente para la versin final de este texto.
JOSEPH RAZ
SUMARIO: I. Qu clase de Constitucin? PARTE PRIMERA: La

autoridad de las Constituciones. II. La autoridad
de la Constitucin y la autoridad de sus autores.
III. El principio y prctica en la justificacin. PARTE
SEGUNDA. Interpretar Constituciones. IV. Interpretar
la Constitucin: sobre la naturaleza de las doctrinas interpretativas. V. Fidelidad e innovacin. VI.
Consideraciones del mrito moral de la Constitucin y del papel institucional. VII. Consideraciones
jurdicas y morales: el derecho y su autnomo.
VIII. Coda: pero es la misma Constitucin?
I. QU CLASE DE CONSTITUCIN?
Las obras sobre teora constitucional llenan las libreras.
Frecuentemente son presentadas como, y casi invariablemente son, obras sobre la prctica constitucional de un
pas o de otro. Debido a que ofrecen un anlisis de prcticas actuales, doctrinas que tal vez justifiquen o critiquen
dichas prcticas, y sugerencias para su mejoramiento, las
obras son vlidas, si acaso, a partir de los acuerdos polticos y constitucionales de un pas o de otro, y vlidas para
la interpretacin de la Constitucin de la misma forma. Pocas obras de interpretacin constitucional abordan exitosamente problemas en general; esto es, pocas ofrecen lecciones tiles en relacin con la naturaleza de la interpretacin
constitucional como tal. En parte, esto se explica por la ambicin de los autores sobre la interpretacin.
Aunque sus escritos proporcionen o no un informe de las
prcticas interpretativas actuales en sus pases, las obras
buscan casi invariablemente brindar una explicacin de la
manera en que la interpretacin constitucional debe llevarse a cabo, una explicacin del mtodo correcto en la interpretacin constitucional. Tambin buscan presentar sus
conclusiones en una forma que sea til para abogados y
jueces, y por tanto, presentarlas en una forma que disminuya las formulaciones abstractas, las cuales presuponen
mucho en su interpretacin y aplicacin. Los autores aspi4
LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES
ran a contribuir mediante la solucin de problemas constitucionales importantes en sus pases, y tal aspiracin limita la importancia de sus conclusiones a una jurisdiccin, o
a pocas jurisdicciones similares.
Pero posiblemente las aspiraciones subyacentes no son
aquello que limita la validez de la mayora de las obras sobre interpretacin constitucional. Posiblemente no exista
lugar para una teora universal sobre la materia. Despus
de todo, el derecho, incluyendo el derecho constitucional,
puede variar de un pas a otro, y de un periodo a otro, incluso en el mismo pas. Inclusive, el conocimiento ms bsico de la Constitucin y su papel en la vida y en el derecho
de un pas puede ser distinto en diferentes pases. Cmo
puede haber una teora sobre la interpretacin constitucional que abarque todas esas diferencias?
Hasta cierto punto estas dudas estn bien ubicadas. Un
caso poderoso puede avanzarse para mostrar que una teora sustantiva de las Constituciones y del constitucionalismo tiene una aplicacin limitada. Su aplicacin slo es
para algunos pases y para algunas Constituciones. Una de
las razones de ello radica en que la nocin de una Constitucin es utilizada algunas veces en el discurso jurdico en
un sentido estricto y otras en una variedad de sentidos ms
amplios. En el sentido estricto, es tautolgico que cada sistema jurdico posea una Constitucin. En este sentido, la
Constitucin es simplemente la norma que establece y regula los principales rganos del gobierno, su constitucin y
poderes, e ipso facto, incluye el derecho que establece los
principios generales sobre los que cada pas es gobernado:
democracia, si establece rganos democrticos de gobierno,
federalismo, si establece una estructura federal, y as
sucesivamente.
El sentido amplio de Constitucin es menos claro, y
probablemente existan diversos sentidos en uso en las diferentes culturas legales. Para los propsitos del presente
anlisis me referir a las Constituciones como aqullas definidas por la combinacin de siete caractersticas.
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JOSEPH RAZ
Primero, tomando su sentido estricto, la Constitucin define la composicin y los poderes de los principales rganos
de las diferentes ramas del gobierno. Esta caracterstica
identifica a la Constitucin como constitutiva de la estructura jurdica y poltica que es el sistema jurdico.
Segundo, tiene la intencin de ser de larga duracin: tiene la intencin de servir como una estructura estable para
las instituciones polticas y jurdicas del pas, ajustada y
modificada de vez en cuando, pero que bsicamente mantenga la estabilidad y continuidad en la estructura poltica
y jurdica, y de los principios bsicos que guan sus instituciones. La Constitucin es estable, al menos en aspiracin.
Tercero, presenta una formulacin cannica. Esto generalmente significa que se encuentra consagrada en uno o en un
nmero reducido de documentos escritos. El o los documentos comnmente son considerados como la Constitucin. La
Constitucin decimos cuando nos referimos a esta caracterstica es escrita.
Cuarto, constituye una ley suprema. Esto significa que la
ley ordinaria que contravenga la Constitucin es invlida o
inaplicable. La Constitucin es ley suprema.
Quinto, existen procedimientos judiciales para implementar la supremaca de la Constitucin, esto es, procesos judiciales por los que puede examinarse la compatibilidad de
normas y de otros actos jurdicos con la Constitucin y en
los cuales pueden examinarse reglamentos o actos jurdicos
incompatibles con ella y ser declarados inaplicables o invlidos. La Constitucin es justiciable.
Sexto, mientras generalmente existen procedimientos jurdicos para reformar la Constitucin, las enmiendas constitucionales son ms difciles de obtenerse que las modificaciones a la legislacin ordinaria. La Constitucin es rgida.
Sptimo, sus estipulaciones incluyen principios de gobierno (democracia, federalismo, derechos civiles y polticos bsicos, etctera) que generalmente tienden a expresar las
creencias comunes de la poblacin sobre la forma en que la
sociedad debe ser gobernada. La Constitucin sirve, podra
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decirse, no slo como un derecho de los abogados, sino

como el derecho de la gente. Sus estipulaciones principales
son generalmente conocidas, y exigen un consentimiento
general, y son consideradas como la ideologa comn (o
parte de ella) que gobierna la vida pblica en el pas. La
Constitucin expresa una ideologa comn.
Esta caracterizacin de una Constitucin (en sentido amplio) arroja un concepto vago. Cada una de las siete caractersticas mencionadas resulta vaga en su aplicacin. Para dar
un ejemplo: si es una condicin que un pas tenga una
Constitucin escrita (condicin 3), esto implica que no puede
existir una parte no escrita de la Constitucin, por ejemplo, una parte que sea derecho consuetudinario?, y si la caracterstica de que la Constitucin debe ser escrita es compatible con la idea de que parte de la Constitucin puede no
estar escrita, se deduce que Gran Bretaa tiene una Constitucin escrita? Recordemos que aunque algunas Constituciones (en sentido estricto) son derecho consuetudinario o
common law, parte de ellas (e.g., el Bill of Rights de 1689, el
Acta de la Unin entre Inglaterra y Escocia de 1706, el Acta
de Comunidades Europeas de 1971) es derecho escrito. Sabemos que en el sentido relevante la Gran Bretaa no tiene
una Constitucin escrita. Pero esto no se deduce claramente de la caracterizacin dada, la cual es vaga en este punto.
Pero esta caracterizacin no tiene como objetivo fijar delimitaciones, sino enfocar el debate. Su propsito es enfatizar
las caractersticas principales de las Constituciones, en
(un) sentido amplio, caractersticas que explican porqu algunas Constituciones, esto es, Constituciones en sentido
amplio, dan origen a cuestiones tericas no aplicables, al
menos no en el mismo grado, a otros derechos. Este ensayo
considerar algunas cuestiones referentes a las Constituciones en este sentido. Algunas de las preguntas, e incluso
algunas de las respuestas, se aplican a Constituciones que
presentan slo algunas de las caractersticas especificadas
o las presentan slo en alguna medida. Ciertamente, algunas de ellas son aplicables tambin al derecho ordinario
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JOSEPH RAZ
(i.e., no constitucional). Pero resulta til discutirlas en el

contexto constitucional y no nos interesaremos en qu medida dichos problemas o sus soluciones aplican en otro
lugar.
Tendra poco sentido estudiar en trminos generales las
Constituciones en sentido amplio si no juegan un papel
trascendente en la vida de muchos pases. Ciertamente no
todos los pases tienen una Constitucin en este sentido. La
Gran Bretaa actualmente, y el Imperio Romano en el pasado, son dos ejemplos de pases que no la tienen o no la
tuvieron. La ausencia de una Constitucin, en el sentido
amplio, puede deberse a una serie de factores. Uno, es que
el pas disfrute de un nivel de consenso poltico tal que
hace innecesaria la existencia de una Constitucin. Tal
consenso significa que cada persona conoce y acepta la estructura del gobierno, la distribucin de los poderes entre
sus rganos, y los principios generales que guan o constrien el ejercicio de los poderes del gobierno. stos son, si se
quiere, materia de convenciones sobre entendidas, sin mecanismos para su ejecucin. Un consenso de esta naturaleza puede existir en un pas pequeo con una poblacin relativamente homognea y estable, que goce de relativa
equidad en su estatus y de una economa firme. Pero este
consenso puede tambin existir en un pas ms grande, con
una poblacin diversa, marcada por una considerable estratificacin social y econmica, si sta est basada en una
cultura de respeto y si goza de condiciones sociales, demogrficas y econmicas estables.
Constituciones en el sentido amplio tienden a existir en
sociedades que disfrutan de una relativa estabilidad frente
a la diversidad y al cambio. Tales sociedades deben tener
estabilidad y un sentido de identidad lo suficientemente comn para asegurar la durabilidad y estabilidad de la Constitucin misma. Pero cuando se trata de sociedades de
gran escala, con mltiples divisiones, por ejemplo, de religin, clase u origen tnico, se necesita de la seguridad de
un gobierno responsable, guiado claramente por principios
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de administracin, para fortalecer la estabilidad de las estructuras polticas y la autoridad de sus instituciones jurdicas. Un indicio tentador sugiere que la forma de construir
una teora de la autoridad y de la adecuada interpretacin
de la Constitucin (en sentido amplio) es mediante la exploracin de las condiciones sociales, culturales y econmicas
que la justifican. Seguramente esta perspectiva goza de las
herramientas para entender la naturaleza y la funcin de la
Constitucin y por tanto, su autoridad e interpretacin. Pero
los indicios se equivocan. No hay duda de que esta investigacin ser valiosa. Sin embargo, no producir los resultados
deseados. Esto presupone que el derecho, y el derecho constitucional por lo menos, se desarrollan exclusivamente en
respuesta a las caractersticas relativamente estables de las
condiciones sociales del pas en que se aplica. Como sabemos, esta perspectiva es demasiado racionalista en relacin
al desarrollo del derecho. Mucho de este desarrollo depende
de la ambicin de personajes poderosos, de la conveniencia
poltica del momento. El fluctuante estado de nimo de la
sociedad e incluso los virajes econmicos temporales pueden llevar a cambios que permanezcan en vigor despus de
muchos aos de que las condiciones que los produjeron hayan sido olvidadas.
El asunto tampoco es distinto tratndose de Constituciones. El pensamiento de que su estatus ms alto y de que
su propensin para la longevidad las hace receptivas slo a
las condiciones sociales fundamentales y duraderas o a las
tendencias sociales se encuentra equivocado. En 1995, por
dar un ejemplo, las voces influyentes del Partido Britnico
del Trabajo propusieron una reforma constitucional como
centro de su plataforma poltica, dado que la situacin econmica en el pas pareca estar mejorando, lo cual beneficiaba al gobierno Conservador en las elecciones venideras.
De forma similar, aunque discutible, las Cortes en Gran
Bretaa no hubieran sido tan activas entre finales de la dcada de los ochenta y mediados de la dcada de los noventa
en el desarrollo de nuevas doctrinas en derecho pblico, di9
JOSEPH RAZ
rigiendo una serie de fracasos humillantes para el gobierno, de no ser por el hecho de que los conservadores han
estado en el poder por diecisiete aos, enfrentndose con
una reducida oposicin parlamentaria efectiva. La poltica
constitucional puede no ser la misma que la poltica parlamentaria, pero ambas no estn completamente separadas.
Ejemplos similares pueden encontrarse en la historia de
otros pases, incluso en aqullos con una Constitucin en
sentido amplio. Adems, en nuestro mundo contractual
eterno, la adopcin de las Constituciones, y la forma en que
se desarrollan, usualmente obedecen ms a la moda que a
los principios. Determinadas formas de entender la Constitucin se convierten en moda, tal vez debido al prestigio del
pas que las inici. Seguir la moda se convierte en lo polticamente conveniente. Ms de lo que quisiramos admitir se
debe a este ltimo factor.
Podra objetarse que ninguno de estos factores importa a
la teora constitucional, la cual es una teora normativa y
por tanto, no se encuentra afectada por meras contingencias. Ciertamente en el sentido que se abordar, la teora
constitucional es normativa. Pero eso no significa que ignore o deba ignorar las realidades bsicas de la vida. Que la
adopcin y el desarrollo de las Constituciones sean afectadas por una variedad de factores a corto plazo no es una
mera aberracin en la vida de un pas o de otro. Es una caracterstica universal de la vida poltica de todos los pases
con una Constitucin. La teora constitucional debe permitirlo. La teora que condena todas esas influencias como
aberraciones que deben ser evitadas es tan remota en este
mundo que resulta intil.
Debemos regresar a este punto y discutirlo ms adelante.
Y mientras que la investigacin principal tendr que esperar una detallada discusin de la normatividad de la teora
constitucional, podemos comenzar haciendo una observacin importante: una buena parte del desarrollo jurdico (y
esto incluye el desarrollo constitucional) es autnomo. Esto
significa que las tradiciones se cristalizan en prcticas que
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llevan a decisiones que desarrollan el derecho constitucional. Estas tradiciones pueden estar alimentadas por consideraciones vlidas, tales como el inters por la eficiencia del
gobierno, o por la dignidad de los individuos, o por la relativa autonoma de las diferentes regiones. Pero el punto crucial es que esas consideraciones no determinan el resultado
de las decisiones que influyen. Esas consideraciones sern
respetadas por una variedad de decisiones constitucionales.
En realidad, la decisin tomada es elegida a partir de hbitos, o del respeto por las prcticas constitucionales y tradiciones de ese pas.
Si eso es correcto, y si las tradiciones jurdicas autnomas de diferentes pases, en mayor medida influyen justamente en determinar su desarrollo constitucional, entonces
una teora constitucional no puede estar basada en factores
sociales, econmicos o culturales. No debe obtenerse de situaciones ajenas. Debe permitir un papel ms relevante a
consideraciones jurdicas internas. Por tanto, las reflexiones sobre teora constitucional ofrecidas aqu proceden del
examen de las caractersticas abstractas centrales de una
Constitucin, las siete caractersticas enumeradas anteriormente y algunas de sus implicaciones. La teora se abstrae
de los posibles impactos de las condiciones sociales, dado
que presupongo que diferirn de pas a pas. Espero, de
cualquier manera, que una teora de la Constitucin brindar la estructura terica dentro de la cual puedan ser valoradas las consecuencias de las condiciones sociales diversas.
Creo que la mayor parte de lo que se requiere decir acerca de la naturaleza de las Constituciones ha sido ya dicho.
Esto no significa, por supuesto, que la temtica es clara y
decidida. El problema no es tanto como que la verdad es escurridiza y que no ha sido advertida por nadie, sino que
una variedad de analogas sin rumbo ha contribuido a la
produccin de ideas equivocadas. Dedicar gran parte de
este ensayo a tratar de explicar por qu no debemos escuchar a algunas falsas sirenas.
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JOSEPH RAZ
Podemos empezar, sin embargo, sealando uno de los

principios que parece ser el terreno comn de muchos enfoques de los estudios constitucionales: la teora de la Constitucin comprende dos partes, una sobre la autoridad de las
Constituciones y otra sobre la forma en que las Constituciones deben ser interpretadas. La primera explica bajo qu
condiciones la Constitucin de un pas es legtima, de esta
manera, fija la condicin bajo la cual los ciudadanos tienen
el deber de obedecerla. Al hacer esto, esta explicacin proporciona un recuento de los principios de moralidad poltica que sirven de base a la Constitucin, principios que justifican y legitiman su cumplimiento, si es que efectivamente
est justificada. La teora de la interpretacin constitucional explica la manera en que son determinados los principios de la interpretacin constitucional en diferentes pases. Un principio de teora constitucional que exige ser
respetado es el que sostiene que los principios de la interpretacin constitucional dependen en parte de la teora de
la autoridad de la Constitucin. Al determinar las condiciones para la legitimidad constitucional, la teora de la autoridad de la Constitucin contribuye a la determinacin de los
principios de interpretacin. Desafortunadamente, este principio viable es tambin la fuente de muchas falsas analogas motivadas por el intento de asimilar la autoridad de la
Constitucin a la de otras partes del derecho.
PARTE
PRIMERA: LA AUTORIDAD DE LAS
CONSTITUCIONES
II. LA AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIN Y LA AUTORIDAD

DE SUS AUTORES
Resulta tentador pensar que la autoridad del derecho, de

cualquier ley, deriva de la autoridad de su autor. El derecho
consuetudinario es una enigmtica excepcin. Pero consideremos la ley promulgada, esto es, la ley cuya validez deriva
del hecho de que fue realizada por una autoridad jurdica
que acta con la intencin de expedir dicha ley. El ejemplo
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paradigma de este tipo de ley es la legislacin. Ella es vlida

porque fue aprobada por un rgano autorizado por la ley
para realizar esas funciones. Si por ejemplo, la validez jurdica de un reglamento es impugnada sobre la base de que
el rgano que lo expidi carece de facultades para hacerlo,
la contestacin no va a ser, por ms justificada que sea,
que la regla que contiene el reglamento es legalmente vinculante porque es una regla buena, una que es susceptible
de ser obedecida. Esto no significa que el mrito de las normas sea irrelevante para el razonamiento jurdico. En
contextos apropiados, tales consideraciones pueden guiar
la interpretacin de un estatuto o reglamento cuya validez
jurdica se encuentre establecida por otras justificaciones.
En algunos contextos, el mrito de tener normas de cierto
tipo puede incluso justificar que los tribunales las adopten
y basen sus decisiones en ellas, incluso si esto requiere
anular normas legalmente constituidas. El mrito de una
norma puede deberse tambin a los motivos que le dan
fuerza vinculante, ya sea a travs de los tribunales, mediante precedente o por medio de legislacin. Pero el mrito
de una norma no es el tipo de consideracin que puede establecer que sea legalmente vinculante.
Criticamos este punto conocido para llegar al hecho, por
s mismo obvio, de que la identidad del legislador es materia de la validez de la ley, al menos en el caso de la ley promulgada. Es plausible pensar que slo si la identidad del
legislador es la razn para la validez de la ley, podemos explicarla como caracterstica de la ley promulgada. El hecho
de que la ley fuera creada por esa persona o institucin
brinda, desde este punto de vista, la justificacin (o al menos un nivel de justificacin) para sostener como vlida la
regla promulgada. Esto significa que tratndose de la ley
promulgada, la autoridad de la ley deriva de la autoridad de
su creador.
ste es un poderoso argumento que sostiene que la autoridad de las Constituciones deriva de la autoridad de sus
creadores. El argumento no implica que no exista otra for13
JOSEPH RAZ
ma en que la ley pueda tener autoridad. El derecho consuetudinario muestra que hay otras maneras de establecer la
autoridad de la ley. El argumento tampoco sostiene que
cualquier cosa hecha con la intencin de crear derecho
debe, si es que es jurdicamente vlido, derivar su autoridad de la autoridad de su creador. En Gran Bretaa, por
mencionar un ejemplo, una regulacin que contenga una
regla puede ser ultra vires, pues el rgano que la adopt no
tena facultades para crear leyes en esa materia, y aun la
ley que la disposicin contempla puede ser vlida, puede
ser el caso si se trata de una regla de derecho comn con
bastante arraigo. El argumento se encuentra en otra parte.
A menos que la autoridad de la Constitucin derive de la
autoridad de sus creadores, no existe explicacin que importe sobre el hecho de que haya sido creada por un rgano
en lugar de otro. Pero claro que hace toda la diferencia el
que la Constitucin sea adoptada por aquellos que efectivamente la adoptaron, y no por otros. Es decir, queremos sealar que es vlida porque as fue adoptada. Entonces, por
la fuerza del argumento esbozado, se sigue el que su autoridad deriva de la autoridad de aquellos que la crearon?
Como sucede frecuentemente en estos casos la respuesta
corta es s y no. Para explicar esto, es necesaria una respuesta larga. Pero primero debemos eliminar una respuesta
falsa que tenemos a la vuelta de la esquina. Este inters no
se encuentra en la misma respuesta falsa, sino en que nos
lleva a enfrentarnos con el aspecto perenne de las relaciones entre el derecho y moralidad. Puede sostenerse que la
autoridad de las Constituciones no puede derivar de aqulla de sus creadores, ya que sus creadores, en el nacimiento
de sus Estados, no podan tener autoridad. Toda autoridad
deriva de la Constitucin que ellos mismos hicieron sin previa autoridad para hacerla.
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1. La naturaleza de la autoridad de los creadores

de una Constitucin originaria
Para tomarlo seriamente, este argumento debe ser reducido a las pocas Constituciones que pueden llamarse originarias. La mayora de las Constituciones no son as. stas
son creadas por autoridades jurdicas legtimas como parte
de un proceso de reforma jurdica. Incluso las Constituciones que acompaan el nacimiento de un nuevo pas independiente a menudo son hechas con base en la autoridad
jurdica conferida a sus creadores por el orden jurdico previamente en vigor en los mismos, generalmente un rgimen
colonial. Esta es la forma en que la mayora de los pases
de la Comunidad Britnica adquirieron su independencia.
Pero no es el argumento convincente respecto a aquellas
Constituciones a las que se aplica?, no lo es.
El argumento supone que slo aquellos a quienes la autoridad ha sido conferida por una ley preexistente pueden
tener autoridad legtima. Esto no es, ni puede ser el caso.
La autoridad jurdica es en s misma una forma de autoridad moral pretendida.1 El punto se pierde de vista a veces,
pero las estructuras jurdicas transmiten la autoridad de
crear la ley de un rgano a otro. Estamos familiarizados
con el hecho de que el derecho es una estructura de la autoridad, en la cual cada autoridad jurdica obtiene su poder
de leyes creadas por otra. Nos basamos en la autoridad de
unas para justificar la autoridad de otra. Slo excepcionalmente apelamos a las razones morales para justificar la
pretensin de autoridad jurdica. Esto proporciona un discurso de que la autoridad jurdica es supuestamente autnoma, tcnica y, al fin y al cabo, discurso jurdico. En cierta
forma lo es. Si la Constitucin y otras leyes que establecen
las autoridades jurdicas estn moralmente justificadas,
tambin lo estn las autoridades que se crean y por lo tanto
1 Vase, para una discusin amplia, Raz, Joseph, The Morality of Freedom,
Oxford University Press, 1986, Parte 1, y Raz, Joseph, Ethics in the Public Domain,
edicin revisada, Oxford, Oxford University Press, 1995, Ensayos 9 y 10.
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JOSEPH RAZ
las leyes creadas por tales autoridades son moralmente

obligatorias.
Esto significa que una vez que la justificacin moral de dichas normas jurdicas ltimas (esto es, aqullas cuya validez
jurdica no se presupone de ninguna otra ley) es establecida,
o supuesta; la justificacin moral del resto del derecho
hasta cierto punto se determina por una argumentacin
jurdica tcnica (esto es slo hasta cierto punto porque,
como fue advertido, la interpretacin del derecho puede
involucrar otras consideraciones morales o no legales).
Puesto que una parte del tiempo el argumento jurdico se
dirige a los funcionarios legales que aceptan la validez moral de las leyes ltimas, y gran parte de los argumentos jurdicos explican, a clientes o abogados o a cualquier persona, cul es la posicin en el derecho en el supuesto de
que ste sea moralmente legtimo en relacin con un
asunto u otro, gran parte del argumento jurdico es tcnicamente jurdico.
Nada de esto niega el hecho de que el derecho pretende
ser moralmente vinculante y que en general slo la gente
que acepta tal pretensin, la gente que acepta por lo menos
que es moralmente permisible aplicar el derecho (para establecer impuestos, para determinar sus derechos de propiedad, o su derecho en o al empleo, o encarcelarlos, etctera),
se basan en las autoridades que crean y aplican el derecho.
Una teora del derecho es, por tanto, y entre otras cosas,
una teora de las condiciones, si es el caso, bajo las cuales el
derecho es moralmente legtimo y de las consecuencias que
derivan de la presuncin de que es moralmente legtimo.
Esta es tambin la naturaleza de nuestra investigacin sobre
la autoridad de la Constitucin. Si la Constitucin no es una
Constitucin originaria, si ha sido creada por un rgano en
el cual alguna otra ley (tal vez una Constitucin anterior)
confiri el poder de promulgar una Constitucin, entonces
sta puede encontrarse dotada de legitimidad moral si es
que la ley que la autoriz es moralmente legtima. Pero si se
trata de una Constitucin originaria, entonces la cuestin
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sobre su legitimidad moral no puede volcarse a la legitimidad de cualquier otra ley. Debe dirigirse directamente hacia
un argumento moral.
Se deduce entonces que no es vlido el argumento de que
una Constitucin originaria no puede obtener su autoridad
de la autoridad de sus creadores porque ellos no tienen tal
autoridad. Es cierto que los creadores de una Constitucin
no tuvieron autoridad conferida a ellos por otras leyes. Pero
esto no implica que ellos no hayan tenido autoridad, ni que
la autoridad de la Constitucin no pueda basarse en su autoridad. Puede ser que ellos gocen de autoridad moral y
sta puede ser la razn de la autoridad de la Constitucin.
Se podra replicar que aunque mis observaciones son verdaderas pierden el punto que intentaban refutar. Tal argumento, puede decirse, versa sobre la autoridad jurdica de
las Constituciones originarias y no sobre su autoridad moral. En cierto sentido es cierto que sus creadores no tenan
autoridad jurdica (es engaoso sealar este punto en esta
forma, pero las consideraciones tcnicas no exigen que nos
detengamos en este punto).2 La cuestin importante es que
nuestro inters en la autoridad jurdica radica en cmo se
establece la autoridad moral del derecho o de parte del mismo. Estamos interesados en la autoridad del derecho, si
existe, a fin de establecer si tenemos la obligacin de obedecerlo.3 Ms an, el fundamento de la autoridad del derecho
ayuda a determinar cmo debe ser interpretado. Los jueces,
tal vez ms que nadie, siguen el derecho porque creen que
moralmente estn obligados a ello. No puede haber otra
manera en la que puedan justificar4 el encarcelamiento de
2 Discuto algunos de ellos en The Concept of a Legal System, 2a. ed., Oxford,
Oxford University Press, 1980, pp. 29-32.
3 La pre gunta sobre la autoridad del de re cho no agota el tema de la obli gacin
poltica, sin embargo, es gran parte del mismo.
4 Posible mente, algunos ocupan un cargo judicial por razones de venta ja personal incluso cuando consideran que hacerlo est moralmente mal. En algunos regmenes opresivos podemos imaginar a los jueces y a otros funcionarios cometiendo inmoralidades por temor a sus vidas o por la vida de sus familias. En tales
circunstancias, actuar as puede ser excusable moralmente. Pero lo ante rior se
17
JOSEPH RAZ
la gente, la intervencin en su propiedad, trabajos, relaciones de familia, etctera, decisiones que son rutina diaria de
la vida judicial.
Vale la pena reiterar que nada de esto implica que no
exista cabida para un razonamiento jurdico ms enfocado
a la cuestin de si una institucin cumple con las condiciones puramente jurdicas para poseer autoridad. Mi postura
es que dicho estudio es de inters debido a que encaja en
una investigacin ms amplia sobre la legitimidad moral
del poder de esa institucin. Ni tampoco sostengo que en
ninguna serie de razonamientos acerca de la autoridad jurdica habr un lugar en el que las consideraciones morales
que afecten la legitimidad se vern confrontadas directa o
explcitamente. Muy a menudo stas se dan por sentado. Ni
es mi postura, por supuesto, de que cuando las condiciones
jurdicas de legitimidad son cumplidas tambin lo son las
condiciones morales.
2. El argumento derivado de la regla de reconocimiento
Este puede ser un lugar apropiado para eliminar otro argumento equivocado sobre la independencia de la autoridad de
la Constitucin de aqulla de sus creadores. Algunos tericos,
que libremente siguen la teora jurdica de H. L. A. Hart, consideran que la Constitucin de un pas es su regla de reconocimiento, tal y como Hart utiliza el trmino.5 Dado que la
regla de reconocimiento existe como prctica de los funcionarios jurdicos, es, por decirlo de alguna forma, una norma
viva, una norma sustentada por actitudes y conductas actuales, y no por lo que ocurra en el momento en que se origin. Por consiguiente, dado que la Constitucin es la regla de
reconocimiento, la autoridad de la Constitucin deriva de la
trata de una excepcin, y har caso omiso de tales situaciones en la pre sente discusin.
5 Vase Hart, H. L. A., The Concept of Law, edicin re visada, Oxford, Oxford
University Press, 1961, edicin re visada, 1994.
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prctica actual de los funcionarios, y no de la autoridad de

sus creadores.
Este argumento se refuta fcilmente. Por un lado, su
conclusin puede virarse y ser usada como base para rechazar su premisa central: si la Constitucin es la regla de
reconocimiento, entonces su autoridad no deriva de la autoridad de sus creadores; dado que su autoridad proviene
de la autoridad de sus autores, se deduce entonces que la
Constitucin no es la regla de reconocimiento. No hay razn
para preferir este argumento o la versin inversa del mismo. Esto nos deja en la misma situacin. Afortunadamente,
existen mltiples razones independientes que establecen que
las Constituciones no son las reglas de reconocimiento de
sus pases. Ninguna Constitucin lo puede ser, si se le considera en el sentido amplio que ha sido utilizado aqu. Por
ejemplo, muchas de las Constituciones pueden ser reformadas e incluso derogadas y sustituidas por otras, conforme a
los procedimientos que ellas mismas consagran. Esto significa que pueden ser reformadas o derogadas mediante decreto. La regla de reconocimiento no puede ser derogada o
reformada por medio de decreto. Slo puede cambiar si la
prctica cambia. El derecho consuetudinario puede ser derogado y sustituido por un estatuto. No hay nada en la naturaleza de la costumbre que la prevenga de ser cambiada
por la legislacin. Pero una vez que ocurre, el derecho ya no
es costumbre. Es ley. La regla de reconocimiento, por otro
lado, no puede dar cabida a un derecho legislado; sta es y
siempre ser consuetudinaria.
No slo es un error identificar a las Constituciones con
las reglas de reconocimiento, sino que adems las reglas de
reconocimiento no juegan el papel legitimador que las Constituciones pueden representar.6 Las reglas de reconocimientos no son como el resto del derecho. Es la prctica esto
es, el hecho que los tribunales y otras instituciones
6 El panorama expre sado en este prrafo y en el siguiente son una variante de
la interpretacin de Hart sobre la re gla de re conocimiento, como lo explica en el
post-scriptum a la edicin re visada de The Concept of Law.
19
JOSEPH RAZ
jurdicas reconozcan la validez, legitimacin, del derecho, y

estn dispuestos a seguirla y aplicarla en relacin con otros.
Como tal resulta ser distinta de otras leyes, incluyendo a las
normas jurdicas consuetudinarias. Finalmente es el punto
(uno de los puntos) en el que metafricamente hablando
el derecho termina y la moral comienza. Es el hecho que nos
permite separar los actos jurdicos de los morales. Si la regla
de reconocimiento existe esto es, si la prctica adecuada de
reconocimiento es seguida por los tribunales entonces el
derecho existe. Pero slo si ellos estn en lo correcto al conducirse de tal forma, el derecho viene a estar dotado de legitimidad y resulta vinculante moralmente hablando.
Pongmoslo en otros trminos: debido a que podemos
identificar el hecho social del reconocimiento judicial del
derecho por los tribunales, podemos establecer que hay
una ley en cierto pas y establecer su contenido incluso si
se trata de un sistema jurdico malo e ilegtimo moralmente
hablando. La regla de reconocimiento, como hecho social,
nos permite identificar el derecho sin recurrir a la moralidad. Pero esto es todo lo que hace. No puede ser considerada como regla convencional esto es, no podemos suponer
que sea una verdad necesaria el que cuando un juez siga la
prctica de, digamos, aplicar decretos aprobados como obligatorios por la reina en el Parlamento, lo haga as porque
todos los tribunales lo hacen o porque todos se sientan
obligados a hacerlo, aunque lo hagan. Tal vez lo hagan
porque las leyes del Parlamento disfrutan de legitimidad democrtica o por alguna otra razn. La regla de reconocimiento constituye una prctica normativa, pero no una
prctica convencional.
3. El argumento del consentimiento
Algunas personas piensan que la nica manera en que
otros pueden tener poder sobre los dems es a travs del
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consentimiento de los dems.7 Dado que la Constitucin es

la fuente de la autoridad jurdica en el Estado, su propia
autoridad debe surgir del consentimiento del gobernado.
Si el consentimiento es la fuente de toda autoridad, entonces este consentimiento debe ser el consentimiento de los
vivos, el consentimiento de las personas sujetas al derecho
en el momento especfico. Quienes piensan que el consentimiento es el fundamento de la autoridad no pueden tolerar
la suposicin de que la generacin actual est sujeta al derecho porque ste goza del consentimiento de la poblacin
que vivi hace 200 aos. Por tanto, incluso si una Constitucin fue adoptada por un referndum, es vlida no por el
proceso por medio del cual fue adoptada originalmente,
sino porque as lo exige el consentimiento de la sociedad en
un momento determinado.
Algunas variantes de este argumento lo modifican para
dar lugar a dos objeciones. Primero, el hecho de que algunas personas puedan negar su consentimiento por capricho
de una manera totalmente arbitraria o irracional. Cuando
esto ocurre, aquellos que niegan su consentimiento no estarn sujetos al derecho del Estado. Ellos pueden violar la ley
con impunidad; sin embargo, parece inverosmil que sea as
de fcil escapar de la autoridad del derecho, que la gente
pueda escapar de su autoridad a voluntad. Segundo, mucha gente nunca ha sido llamada para dar su consentimiento a la Constitucin. Muchos pueden no haber dado su
consentimiento porque simplemente nunca se les ocurri
que pudieran darlo. De nuevo, parece inverosmil que ellos
estarn exentos de la autoridad de la ley. Ambas objeciones
pueden ser delimitadas si alguien sostiene que el consentimiento que otorga autoridad a la Constitucin no es necesariamente el consentimiento actual del gobernado. Ms
bien, al menos respecto de quienes no dieron su consenti7 Otras variantes del argumento lo re lacionan con la de mocracia ms que con
el consentimiento. Las consideraciones adelantadas en contra de la versin considerada en el texto tie nen que ser adaptadas para aplicarse a otras variantes del argumento.
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miento, es el hecho de que ellos habran consentido siendo gente razonable y racional, pero no necesariamente gente moralmente ejemplar si ellos hubieran sido invitados a
hacerlo. Estas variantes apelan a la autoridad como producto del consentimiento hipottico del gobernado.
ste no es lugar adecuado para llevar a cabo un estudio
extenso sobre la debilidad de las explicaciones consensuadas
de la autoridad.8 Basta decir que mientras que en relacin
a lo mencionado, las explicaciones basadas en el consentimiento hipottico son ms fuertes que las explicaciones basadas en el consentimiento simple, en otros aspectos es
ms dbil la explicacin. Existe algo de fuerza normativa en
el hecho de que uno d su consentimiento libre e informado9 a un acuerdo que lo afecta a uno, fuerza que el consentimiento hipottico no tiene. El consentimiento, acertado o
uno errneo, expresa la voluntad del agente en relacin con
la conducta de su propia vida. Cualquier desastre que derive de este consentimiento es, en parte al menos, su propio
problema. Dado que su vida es suya, resulta relevante si
sta se encuentra bajo su control o no, y el consentimiento
demuestra que s lo est. Por lo que incluso si el consentimiento real es fuente de autoridad, esto est lejos de demostrar que el consentimiento hipottico tambin lo es. No
conozco algn argumento que pruebe que s lo sea.10
En cualquier caso, esta relevancia del consentimiento no
es del tipo que pueda establecer la legitimidad de alguna
autoridad. No siendo pertinente discutir de lleno este caso,
8 Las he tra ta do en Go vern ment by Con sent, Ethics in the Pu blic Do main,
p. 355.
9 No que re mos de cir que ese consentimiento es racional dada la informacin,
sino que considerado a la luz de la informacin generalmente disponible en el
momento la informacin conocida por el agente le pre sent una imagen aproximada verdadera de las caracte rsticas (no evaluativas) de la situacin, en tanto que
fueron relevantes para su decisin.
10 Esto no implica ne gar que los argumentos que no se encuentran basados en
el consentimiento no pueden ser pre sentados como re lacionados con el consentimiento hipottico: supongamos que se tie ne una obligacin derivada de cualquier
fuente de re conocer la autoridad de ciertos gobiernos. Se sigue que si usted conoce
sus obligaciones consentira que tie ne la obligacin de reconocer la autoridad de
tales gobiernos.
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pero nos permitimos dar una analoga: supongamos que

consiento a una pelea con un oponente superior en cuanto
a fuerza y habilidades, estoy enojado con l y simplemente
perd la cabeza por el deseo de pelear contra l. Que yo consintiera es relevante para lo que dir despus cuando estn
curando mis heridas, esto importa para el tipo de reclamos
que puedo hacer (puedo decir a mis amigos por qu no
me detuvieron?, pero no puedo decir a mi enemigo por
qu peleaste contra m?). Esto tambin afecta cualquier
juicio razonable sobre mi carcter. Pero eso no necesariamente significa que mi enemigo estuviera en lo correcto al
pelear conmigo. l debi haber sabido que el pelear es inmoral y que mi consentimiento no lo hace de otra manera.
l debi haber sabido que la pelea no era justa, dada su
superioridad (l no estaba peleando en defensa propia; era
una pelea concertada). Tal vez usted pueda no coincidir con
los juicios aqu vertidos, pero, debe estar de acuerdo en que
si son ciertos, entonces mi consentimiento no hizo que la
accin de mi enemigo fuera correcta. El caso del gobierno
legtimo es similar: mi consentimiento puede excluirme de
hacer ciertas quejas y puede ser materia para juzgar mi carcter, pero no puede dotar al gobierno con un derecho
para gobernar si no lo tiene a menos que el consentimiento sea relevante para su derecho en una forma que es diferente a la comentada anteriormente. Asumiremos a
continuacin que dicho aspecto del consentimiento no es
relevante para nuestro problema.
Es plausible suponer que cualquiera que sea el mrito
que haya en las explicaciones del consentimiento hipottico, ste deriva del hecho de que el tipo de consentimiento
hipottico que implican capta lo relevante de las explicaciones sobre el consentimiento real, por ejemplo, que represente la verdadera voluntad del gobernado. En esa medida,
dichas explicaciones sufren de algunas limitaciones del
consentimiento real que son aquellas que no slo afectan
la forma del consentimiento, sino su fundamento subyacente. Un aspecto importante del consentimiento, como ac23
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cin humana, es que se da por una razn esto es, una razn que el agente considera como buena razn, a la luz de
todas las consideraciones, incluso las consideraciones morales que aplican al caso. Las razones que los agentes creen
que pueden no ser buenas razones o no estar adecuadas a la
tarea, y los agentes pueden incluso saberlo y dar su consentimiento debido a la debilidad de su voluntad. Como sea, no
conozco alguna explicacin basada en el consentimiento
que no suponga que las razones para darlo sean convincentes y adecuadas. Efectivamente, sera imposible explicar a la autoridad con base en un consentimiento que est
equivocado y mal fundado de nuevo, un punto que no
puede establecerse aqu. Entonces, el consentimiento es
dado por la creencia verdadera de que es el motivo adecuado para reconocer la autoridad de las instituciones o principios en cuestin. La duda es si estas consideraciones no
son suficientes para establecer la autoridad de aquellos
rganos o principios, independientemente del consentimiento.
Obviamente, en muchos casos el consentimiento se requiere para que tengamos una obligacin. Pero tpicamente
estos son casos en los que la sabidura del consentimiento
no est puesta en duda (e.g., con pocas excepciones, una
promesa es obligatoria aunque las razones para hacerla
sean o no buenas razones). Es igualmente claro que no todas las obligaciones surgen del consentimiento o de las tareas que se llevarn a cabo (e.g., la obligacin de mantener
una promesa no depende de nuestro consentimiento). Ni todas las obligaciones de aceptar la voluntad de otros deriva
del consentimiento (e.g., tenemos dentro de ciertos lmites
la obligacin de aceptar la voluntad de nuestros padres, lo
que al menos en las condiciones que prevalecen en algunas sociedades se extiende ms all de la niez y se aplica a las relaciones entre adultos y sus padres). As que surge la siguiente pregunta: si el consentimiento a la autoridad
es efectivo slo cuando est basado en razones adecuadas
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para reconocer la autoridad, por qu esas razones no son

suficientes por si mismas para establecer tal autoridad?
Esta es una pregunta seria, no retrica. Podemos imaginarnos respuestas que podran mostrarnos que en ciertos
asuntos nadie puede tener autoridad sobre otro excepto con
el consentimiento de la persona. ste puede ser el caso de
los asuntos referentes a lo que llamamos reas de la vida
privada. Lo que es ms difcil de imaginar es que ninguna
autoridad poltica puede ser legtima sin consentimiento
es decir, que no existe un rea sobre la cual la autoridad
pueda tener poder legtimo independientemente del consentimiento. Muchas reas propias de las acciones de gobierno (determinar la contribucin de los individuos para
mantener los servicios pblicos o asegurar que los que
realizaron injurias contra otros sean compensados por el
dao causado cuando as lo requiera la equidad o la justicia) son asuntos que establecen esquemas para facilitar la
conformidad con los preceptos de justicia y moralidad, y
sos son asuntos tpicos en los que hay obligaciones que no
dependen de la voluntad.
Suponiendo que en muchas reas la autoridad no depende del consentimiento, entonces es ms viable que en estos
asuntos al menos, el consentimiento no sea en absoluto
una forma de establecer la autoridad.11 Lo anterior dado
que parece razonable suponer que en relacin con tales
asuntos, las nicas razones que justifican el consentimiento a la autoridad tambin justifican la autoridad sin consentimiento.
Si el esbozo del argumento ofrecido aqu puede servir
para unir un argumento slido, entonces el consentimiento
no es en absoluto una manera importante de establecer la
autoridad legtima poltica o jurdica. Esto pone fin al argumento basado en el consentimiento y demuestra que la autoridad de las Constituciones no puede derivar de la autoridad de sus creadores.
11 O que slo tie ne un papel se cundario en el estable cimiento de autoridades
en tales reas.
25
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4. La mano muerta del pasado

Nos enfocaremos al ms conocido y poderoso argumento
dirigido a separar la autoridad de las Constituciones de la de
sus creadores. Nadie, sostiene el argumento, puede tener
autoridad sobre las futuras generaciones. Por tanto, la autoridad de la Constitucin no puede estar basada en la autoridad de sus creadores. Examinmoslo.
En primer lugar, dos cuestiones preliminares obvias: el
argumento no es aplicable para las nuevas Constituciones.
Pero las Constituciones estn diseadas para durar por un
largo periodo de tiempo, y es justo concentrarse en las
Constituciones ms antiguas, como todas las Constituciones lo sern algn da. Igualmente obvio, al menos prima
facie, es que el argumento se aplica tambin a las leyes viejas. Pueden existir diferencias entre las Constituciones y las
leyes ordinarias, que se originan en diferencias de su contenido. Pero dichas diferencias an quedan por argumentarse. Ninguno de estos puntos afecta sustancialmente la fuerza del argumento.
La forma en que el argumento funciona es la siguiente:
nosotros estamos buscando las condiciones bajo las cuales
las Constituciones pueden ser justificadas y pueden gozar de
autoridad (moral) legtima. Cualesquiera que sean, no puede
ser el caso de que la autoridad de una Constitucin antigua
pueda derivar de la autoridad de sus autores. Dado que no
existe una forma razonable de justificar la autoridad de
cualquier institucin que permita a sta tener autoridad que
se extienda hacia el futuro. Qu tanto tiempo hacia el futuro puede extenderse la autoridad?, el poder de la autoridad
muere con ella? Si es as, cul es el tiempo de una autoridad institucional (es el periodo entre las elecciones, ya que el
Congreso cambia cada dos o seis aos, o es un cuerpo continuo que slo morir cuando exista un cambio fundamental
en su Constitucin)?, o debemos pensar en el tiempo de
vida de cada decreto individual dotado de autoridad, de cada
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estatuto o reglamento, o de cada disposicin constitucional?

Lo segundo parece ser el enfoque ms acertado.
La autoridad de las instituciones para expedir decretos
vinculantes se encuentra limitada en varios sentidos: algunas instituciones poseen autoridad para emitir reglamentos
sobre la forma en que deben desarrollarse las actividades
bancarias; otras pueden tener autoridad para ordenar el
funcionamiento de las escuelas. Posiblemente, ninguna institucin puede tener autoridad ilimitada en relacin con todas las materias. De manera similar, la autoridad de cualquier institucin se encuentra limitada por el rango de
personas a quienes puede vincular. Algunas tienen autoridad sobre la gente en Kansas, otras sobre la gente en Francia, etctera. Las consideraciones que limitan la autoridad
de otros sobre nosotros, son ms o menos del mismo orden
de aquellas que establecen la inmoralidad de la esclavitud.
Estas consideraciones establecen lmites a la subyugacin,
a la subordinacin de una persona a la voluntad de otra.
As como ellas lo hacen a travs de la delimitacin en cuanto a la materia y el rango de personas al cual tal poder se
extiende, las mismas consideraciones limitan la validez
temporal de sus directivas. As como el rango de la materia
y las personas variar en cada caso, de la misma manera la
duracin temporal de una directiva dotada de autoridad variar dependiendo de las circunstancias. Pero resulta razonable pensar que ninguna ser vlida cien aos despus de
su aprobacin. Esto es, si an fuera vlida en ese tiempo,
lo anterior no ser debido a la autoridad de su creador o
autor original.
Resulta tedioso deletrear a detalle el argumento de esta
conclusin. Pero sera de utilidad mencionar algunas orientaciones que ubican el tipo de consideraciones que estn en
juego. stas vienen en dos niveles: (a) los tipos de factores
que determinan si las leyes son buenas o malas y (b) los
factores que determinan la competencia de las autoridades
polticas para lograr metas valiosas, los cuales, de este
modo, establecen y limitan el alcance de sus poderes legti27
JOSEPH RAZ
mos. Las consideraciones en ambos niveles deben ser combinadas para establecer los contornos de las autoridades
polticas.
Explicar el primer nivel mediante dos categoras (simplificadas en razn del propsito del presente anlisis):
1) Algunas leyes, si son buen derecho, implementan12 directamente imperativos morales incondicionales. En
este punto podra mencionarse la proteccin jurdica
bsica de la seguridad personal en el derecho penal y
(en cierto grado) el derecho de daos en el mbito civil. Algunos derechos civiles, como la libertad de religin o de pensamiento, son frecuentemente considerados como integrantes de esta categora.
2) Muchas leyes, si son buen derecho, reflejan una distribucin justa de oportunidades, recursos y servicios
entre los miembros de la poblacin, dadas las necesidades actuales, metas y aspiraciones, as como los recursos tecnolgicos y econmicos existentes y la organizacin social del momento. Las leyes cuyo valor es
juzgado por este criterio deben estar sujetas a una revisin continua, debido a que los factores que las califican como satisfactorias se encuentran sujetos en
cualquier momento a cambios frecuentes y significantes. stos incluyen el derecho social, las leyes urbansticas, la legislacin de proteccin al consumidor,
los reglamentos de seguridad, las disposiciones sobre
la salud, las leyes sobre educacin, entre muchas
otras.
Podra pensarse que las leyes pertenecientes a la primera
categora no requieren de ajustes frecuentes; han introducido en el derecho principios morales inmutables. Por tanto,
12 La claridad es importante aqu. ltimamente, todos los principios morales
son o derivan de principios universales. Las leyes que pertenecen a esta categora
se encuentran justificadas por referencia directa a los principios de conducta universales, sin que medien argumentos complejos referentes a la forma en que se
aplican a las condiciones sociales o econmicas.
28
podra argumentarse, la autoridad de los creadores de la ley

para expedir este tipo de derecho trasciende en el tiempo.
Pero tal argumento falla en ambos sentidos. Primero, mientras podra decirse que los preceptos morales que esas leyes
imponen son inmutables, esto no significa que as lo sean
las leyes que los protegen y ordenan. Tomemos un ejemplo
simple: la injusticia moral cometida en la violacin puede
implicar la violacin de un principio moral universal. Pero
la regulacin jurdica de la violacin puede, correctamente,
variar de lugar en lugar y de tiempo en tiempo. Para no ir
ms lejos, se aleja del principio universal la consideracin
de que la violacin debe constituir un delito separado ms
que ser asimilada como una agresin seria. Generalmente
no existe una razn convincente para que exista una relacin uno a uno entre el tipo de injusticia moral y el tipo
del delito. En que casos y cundo la motivacin sexual
debe determinar el tipo de ofensa?, y en qu otros casos lo
anterior debe importar slo para la resolucin?, en qu casos y cundo la penetracin debe ser un parmetro para
deslindar algunas ofensas sexuales de otras?, en qu casos y cundo debe importar la violencia? (la violencia no es
un ingrediente necesario de la violacin, de acuerdo a la
mayora de las jurisdicciones). Todas estas preguntas son
sensibles a las condiciones sociales, a los entendidos sociales percibidos, a las consecuencias informales de las acusaciones penales, y a muchos otros factores que son tan variables como cualquiera. Por tanto, es poco slido el primer
paso en el argumento que sostiene a una autoridad duradera en el tiempo en relacin con leyes que directamente
implementan principios morales de conducta universales.
La segunda parte del argumento tampoco es ms contundente. Para constatar esto, prescindiremos de la objecin
que hice en el prrafo anterior. Asumamos que existe una
categora de leyes cuya validez es intemporal en la misma
medida en que lo son los principios morales de los que derivan tales leyes. Esto podra demostrar que tiempo despus
de su promulgacin la autoridad de esas leyes se basa en la
29
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autoridad de sus creadores?, no. Este podra ser el caso si

es que la autoridad de la ley tiene que derivar de la autoridad de sus creadores. Pero el hecho de que verdaderamente
tengan, como suponemos, autoridad intemporal es contrario a tal postura. La autoridad intemporal de estas leyes depende de su contenido. Si su contenido es intemporalmente
vlido, lo es porque expresa principios morales universales.
Estas leyes no son vlidas intemporalmente porque fueron
promulgadas por una institucin social falible o aprobada
por un referndum. Para que la autoridad est en condiciones de aprobar leyes vlidas intemporales es necesario que
cuente con un experto en moralidad, esto es, que tenga un
conocimiento significantemente superior al que tiene la
gente sujeta a las leyes de los principios morales abstractos. Mientras parece ser que contamos con expertos morales en algunos problemas especializados de moralidad aplicada (e.g., en relacin al enredado tema del consentimiento
a la experimentacin mdica), esto no es razn para pensar
que cualquiera o cualquier institucin puede ser experta en
los principios abstractos de moralidad. Por tanto, la autoridad de las leyes que expresan tales principios no puede derivar de aqulla de sus creadores. Como indiqu en el primer paso del argumento, la autoridad de la ley deriva de
aqulla de sus creadores en la medida en que las leyes determinan la forma temporal y la sensibilidad social con la
que los principios morales se consagran en la ley. Pero ello
no ayuda a demostrar que cualquiera puede tener autoridad para crear leyes que duren mucho tiempo. En general,
es mucho ms sencillo demostrar el caso de la autoridad limitada temporalmente en cuanto a las leyes del segundo
tipo aqullas que de forma justa entre la gente destinan
recursos, cargas y oportunidades. Parece imposible formular estas leyes sin la necesidad de revisiones frecuentes.
Dado que los creadores de la ley no pueden hacer buenas
leyes que permanezcan as por un largo periodo, su autoridad no puede ser la razn de la autoridad de las leyes que
anteriormente hicieron.
30
Para apreciar este punto de forma ms clara necesitamos

pasar al segundo nivel de consideraciones, a los factores
que determinan la competencia de las instituciones para
funcionar bien y, por tanto, ser autoridades legtimas. stas han sido tratadas en los prrafos precedentes, pero ameritan estudiarse por separado, aunque brevemente.
En trminos amplios, la autoridad poltica puede estar
basada en uno o ms de los siguientes tres tipos de consideraciones: experiencia, coordinacin y valor simblico. Las
consideraciones de experiencia se encuentran por ejemplo
en el caso del derecho de proteccin al consumidor, el derecho de seguridad en el trabajo y la mayora de los reglamentos de seguridad. Estas consideraciones son tambin
relevantes para muchas leyes que implementan directamente imperativos morales. La experiencia mdica es relevante para la definicin de la muerte, as como de la salud,
enfermedad, herida, y conceptos similares. La experiencia y
dominio psicolgico es relevante para muchos aspectos del
derecho de familia, etctera. Pero suponer que la experiencia otorga a los creadores de la ley una autoridad intemporal, implica asumir que en el rea relevante no se generar
un avance del conocimiento ni un avance en su difusin. Y
dichos avances niegan la experiencia y dominio de los anteriores creadores de la ley tanto frente a nuevos expertos
(nuevos avances en conocimiento) o frente a la poblacin en
general (la difusin del conocimiento). Cualquiera los despojara de autoridad legtima en tanto que la misma se basa
en el elemento experiencia y dominio.
El derecho en su mayora intenta lograr una coordinacin
social. El objetivo de lograr la coordinacin predomina cuando el derecho busca asegurar condiciones sociales cuya realizacin depende de la conducta de un nmero de personas,
por lo que cuando una parte considerable de ellos no se
comporta en una forma propicia para el logro de las condiciones deseables, no existe razn, o por lo menos, no alguna
que sea suficiente, para que tampoco otros se comporten de
31
JOSEPH RAZ
tal forma.13 El derecho puede ayudar a asegurar la coordinacin y para satisfacer estas funciones puede lograr una
variedad de metas, incluso aquellas que pertenecen a la segunda categora, mencionada lneas arriba. Puesto que las
formas de coordinacin deben de ser revisadas o ser reemplazadas por otras en circunstancias cambiantes, y puesto
que existe un lmite a la capacidad de cualquiera de estipular tales cambios con antelacin, existe un lmite, un lmite
temporal, a las leyes que tienen poder de hacer.
El tercer factor que puede dotar a las instituciones de autoridad es el valor simblico de su posicin como autoridad
jurdica. En este punto tenemos que distinguir entre el valor de un cargo, del valor de tener a determinada persona o
grupo de personas en tal cargo. Algunas personas obtienen
posiciones elevadas de autoridad por haberse convertido en
periodos de transicin o de conflicto en smbolos de sus naciones. La posicin de Vaclav Havel en los aos inmediatamente posteriores a la democratizacin de Checoslovaquia
(ms tarde la Repblica Checa) es un ejemplo de ello, y
como ste existen muchos otros. Nuestro inters, de cualquier manera, se refiere al caso, menos comn o menos fcil de documentar, en el que una institucin ha adquirido
valor simblico. Podra decirse que la Corona posee tal posicin en el Reino Unido. La Corona expresa y simboliza la
unidad del pas (el cual no es un Estado-nacin). El significado simblico de una institucin es por si mismo una razn por la cual se reconoce que goza de prestigio moral legtimo. Mientras que el valor simblico de otorgar un cargo a
determinadas personas no afecta a la teora de la autoridad, el hecho de que una institucin tenga valor simblico
puede figurar en un argumento para sostener su autoridad
legtima. Pero es poco probable que lo dote de una autoridad intemporal. Despus de todo, existe una razn prima
13 Creo que esta nocin de coordinacin capta el significado natural del trmino utilizado en el discurso poltico. Lo he utilizado en este sentido al escribir sobre
la justificacin de la autoridad. Por consiguiente, ste vara del sentido artificial
dado en la teora de juegos.
32
facie para no aceptar las leyes como vlidas a menos que

sean el tipo de ley que debemos tener. Que la institucin
que hace las leyes sea de valor no demuestra que las leyes
que ha promulgado sean buenas. Incluso si el valor de la
institucin puede servir para un argumento que reconozca
su autoridad, no es probable que ste pueda extenderse
para otorgarle autoridad intemporal.
He presentado estas consideraciones conocidas debido a
que son del tipo que tienden a establecer que ninguna institucin humana tiene autoridad para hacer leyes que duren
para siempre, o por un largo periodo de tiempo. Se deduce
que incluso si las nuevas Constituciones pueden obtener su
autoridad de la autoridad de sus creadores, las Constituciones antiguas, si es que son moralmente vlidas, deben obtener su autoridad de otras fuentes. Mientras que con las
leyes nuevas la autoridad de la ley deriva de la autoridad de
sus creadores, la autoridad de leyes antiguas debe estar basada en otros elementos.
III. PRINCIPIO Y PRCTICA EN LA JUSTIFICACIN
1. Dificultades referentes a hechos y normas
Esta conclusin est sujeta a parecer paradjica en varios puntos. sta puede ser considerada como una que genera una paradoja de cambio: la Constitucin que es vlida
hoy en los Estados Unidos es la que entr en vigor en 1789
y que ha sido reformada pocas veces desde entonces, de
forma relevante entre 1865 y 1870. Pero si mi conclusin es
correcta, algunos podran alegar, entonces algn tiempo
despus a su adopcin, que la Constitucin cay en desuso
y una nueva Constitucin tom su lugar. Pero ste es un
simple malentendido. Mi argumento no sostiene que la
Constitucin cambi, sino que lo hicieran las razones para
su validez. La misma ley puede ser vlida por una variedad
de razones, y stas pueden cambiar sin que la misma ley
cambie.
33
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Puede haber una preocupacin ms profunda en el trasfondo, la cual intento identificar. Una vertiente surge de la
preocupacin consistente en que mi argumento deja sin explicacin el papel de los constituyentes originales y su importancia en la vida de algunos pases. Un papel que no se
agota simplemente en la vida temprana de una Constitucin.
Existen pases, de acuerdo al argumento de la seccin precedente, en los que el respeto a los autores de la Constitucin
es verdaderamente una fuerza poltica viva despus de que
la validez de la Constitucin ha dejado de depender de su
autoridad. Pero ello no requiere ser un obstculo para
aceptar el argumento. Los autores de una Constitucin, especialmente los autores de la primera Constitucin de un
pas, algunas veces se convierten en smbolos polticos,
gente respetada que une al pas y cuya sabidura se convierte en la moneda corriente del argumento poltico. Tales
hechos polticos justificados o no no necesitan tener relacin con la ms limitada cuestin sobre la legtima autoridad de las Constituciones, aquellos casos en que tienen tal
autoridad. Tampoco es una objecin al argumento el que la
sabidura de los constituyentes sea utilizada para interpretar una Constitucin, pues como se ver ms adelante, las
prcticas interpretativas locales hasta cierto punto se autolegitiman.
Pero stas no son las nicas preocupaciones que provoca
el argumento adelantando en la seccin precedente. ste
tambin da origen a nuevas preguntas sobre las relaciones
entre el derecho y la moralidad. Nosotros reconocemos el
carcter dual del derecho. Por un lado, es un hecho social
ms que moral que el derecho de un pas o de otro es de
una manera y no de otra. Este aspecto del derecho deriva
de diversas caractersticas fundamentales para nuestro entendimiento de su naturaleza: primero, explica cmo pueden haber no slo buenos derechos, tambin derechos malos, y asimismo derechos y gobiernos que carecen de toda
legitimidad (moral), as como aqullos que son (moralmente)
34
legtimos.14 Segundo, explica por qu no podemos saber

qu es el derecho en un determinado pas, o sobre una determinada materia, simplemente indagando sobre lo que
debe ser. Tercero, explica cmo dos personas, una que cree
que el derecho es legtimo y otra que niega su legitimidad,
pueden llegar a un acuerdo sobre lo que es el derecho. Lo
que explican stas y otras caractersticas simples pero profundas del derecho es que ste es un hecho social, lo que
significa que su existencia y contenido pueden establecerse
como hechos sociales, sin recurrir a argumentos morales.15
Por otro lado, el derecho presenta un aspecto diferente,
normativo. El derecho busca guiar la conducta de la gente y
lo pretende con una autoridad moral. Y no obstante que
puede no gozar de tal autoridad, debe ser capaz, en principio, de hacer vlido su reclamo. Esto es, el derecho es una
institucin social que pretende gozar de autoridad moral
sobre sus sbditos y es en principio, y por su propia naturaleza, capaz de gozar de tal autoridad.
Una teora jurdica debe explicar esta naturaleza dual del
derecho, como hecho16 y como norma. La doctrina de que la
autoridad (moral) de todo el derecho deriva de la autoridad
(moral) de sus autores proporciona una forma fcil de lograrla. Existen, de acuerdo con la versin simple de esta
explicacin, dos pasos en el establecimiento de la validez
moral del derecho. Primero, se tiene que establecer la autoridad moral de los creadores de la norma para crear derecho y posteriormente se tiene que establecer como cuestin
de hecho social que tales creadores de la norma hicieron
14 Las le yes malas, es de cir, le yes que de ben ser abrogadas o re formadas pueden te ner le gitimidad moral; esto es, uno puede te ner la obligacin moral de aplicarlas o de obede cerlas.
14 Como es bien sabido, esta te sis re quie re de una re daccin cuidadosa que
puede incorporar aclaraciones a las que no te nemos que adentrarnos. Puede, por
ejemplo, ser el caso de que slo las criaturas que tengan capacidad de conocimiento moral y vida moral pueden te ner la habilidad de identificar y entender hechos
sociales.
16 Por razones de conve niencia sigo la convencin de contrastar el he cho con la
norma, o con moralidad o valor. Mi intencin no consiste en decir que no existen
hechos morales.
35
JOSEPH RAZ
esta ley en particular esto es, una ley con este contenido
en concreto. Los dos aspectos del derecho son, de esta
manera, separados en estas dos etapas donde se establece
la autoridad legtima del derecho. De acuerdo con esta explicacin, la autoridad moral del derecho, si la tiene, deriva
en parte de su facticidad. El hecho de que contenga tales o
cuales hechos llega a ser el ncleo del argumento moral
para su autoridad: cuando estos hechos presentan tal o
cual naturaleza, los argumentos morales dotan al derecho
con legitimidad moral, pero cuando presentan esta o aquella naturaleza, no existe argumento moral que pueda legitimar el derecho. Esto explica porqu el contenido del derecho puede ser establecido independientemente de cualquier
cuestin referente a su legitimidad moral. Aqu, la moralidad sigue a los hechos: se aplica a hechos establecidos independientemente.
Pero todo esto presupone que los legisladores, como instituciones sociales, median entre el derecho y la moralidad.
Ellos proporcionan el ancla fctica del derecho; son parte
de este aspecto fctico, el cual posteriormente es sometido
al escrutinio moral. Esta idea, simple en gran parte, es correcta, pero innecesariamente se enfoca en la legislacin
como la nica caracterstica que permite una explicacin
que combina estos dos aspectos del derecho. Una explicacin adecuada sobre la naturaleza dual del derecho tal y
como la he sugerido17 requiere a) que el contenido y existencia del derecho sean determinados por fuentes sociales y
b) que el argumento moral para la autoridad del derecho
dependa de la naturaleza vigente de las fuentes sociales. No
es necesario que las fuentes sociales tomen la forma de legislacin. Ellas pueden ser producto de la costumbre, el
common law, opiniones jurdicas, entre muchas otras.18
17 Y existen posibles alternativas que se desvan de la forma en que los he chos y

las normas se encuentran se parados en dos etapas distintas, y que permiten re lacionarse en determinadas circunstancias.
18 No todo he cho social pue de ser una fuente del de re cho. Debe satis facer otras
condiciones que no hay necesidad de abordar aqu.
36
Puede ser de ayuda reflexionar sobre las implicaciones,

que para las relaciones entre el derecho y la moralidad, que
tiene este aspecto dual del derecho. Los dos aspectos del
derecho estn reconciliados por el hecho de que la aplicacin de la moralidad desempea una mediacin producto
de la aplicacin a hechos sociales generadores de normas.
Este es un tipo especial de mediacin. No es de sorprenderse que nuestros derechos y obligaciones morales dependen
de cmo las cosas son entre nosotros y del mundo en el
cual vivimos: No debo hacer esta o tal accin, porque existe gente a mi alrededor que pudiera resultar lastimada,
Debo ofrecer asistencia a esta persona, ya que se ha cado
y necesita ayuda, Debo prestarle el coche al vecino la siguiente semana, pues se lo promet. Estos son ejemplos
comunes de la manera en que las implicaciones de la moralidad dependen de hechos. Pero ninguno de ellos constituye
hechos generadores de normas.
No as en sus relaciones con el derecho. Aqu la moralidad
se aplica sancionando o condenando normas generadas
por hechos sociales de la legislacin, costumbre, etctera.
Por qu debe darse esta mediacin especial cuando se trata
del derecho?, no es porque todas las consideraciones morales tienen que tener una mediacin producto de normas socialmente generadas. Las razones de esto son, por lo menos
en parte, bien sabidas. El derecho puede ayudar a asegurar
la coordinacin social y a proporcionar a la gente los beneficios de la informacin que no se encuentra generalmente disponible. La habilidad de beneficiarse de tal informacin y de asegurar la coordinacin social es a menudo ventajosa o incluso, necesaria para alcanzar metas valiosas e
incluso, para cumplir con requerimientos morales. Pero
por qu la gente no puede coordinar sus acciones o compartir informacin sin la mediacin de las normas jurdicas? Si las normas morales son suficientes para justificar la
coordinacin y compartir informacin, por qu la gente no
acta y logra estas metas simplemente por estar conscientes de las razones morales para hacerlo?, algunas veces lo
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JOSEPH RAZ
hacen y cuando es as la mediacin jurdica no es necesaria; pero otras no lo hacen por razones que todos conocemos. Dentro de las razones que han atrado mucha atencin en estudios recientes estn a) el desacuerdo sobre qu
metas uno tiene buenas razones (morales) que perseguir, b)
problemas colectivos de accin y c) la indeterminacin de
las razones morales. Estos factores dificultan algunas veces
garantizar la coordinacin y compartir la informacin, excepto a travs de la intervencin de autoridades sociales o
jurdicas cuya legitimidad es reconocida y quienes poseen
poder suficiente para imponer un grado razonable de cumplimiento a aquellos que dudan de su legitimidad o que, de
otra manera, pueden estar tentados en ignorar o actuar de
forma indebida, etctera.
Tal vez, el ltimo factor mencionado es el menos comn.19 El pensamiento subyacente es simple: si eliminramos la ignorancia, el desacuerdo sobre las metas morales o
las mejores formas de implementarlas, los malos hbitos, a
los gorrones u otras situaciones similares, y si las consideraciones morales mencionaran de manera unvoca la forma
en que se deben organizar las cosas en la sociedad, entonces la gente seguira tales consideraciones. Pero cuando las
consideraciones morales subdeterminan las metas a seguir
o los medios para buscarlas pueden encontrarse dificultades adicionales en el aseguramiento de la coordinacin y
para superarlas la mediacin del derecho es de ayuda, y en
algunos casos, necesaria. Pinsese en un ejemplo hipottico: asmase que la teora de la democracia se basa slo en
un principio general (por ejemplo, que un gobierno democrtico es aqul donde existen mecanismos jurdicos formales, sensibles a los deseos de los gobernados para determinar el contenido de las polticas y la identidad de aquellos a
cargo de implementarlas, y que en la medida de lo posible
no se otorgue un poder poltico mayor del que goza cualquier otro). De esto se deduce que puede haber en principio
19 En tiempos re cientes su importancia ha sido enfati zada por Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Oxford, Oxford University Press, 1996.
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muchas formas moralmente legtimas de gobiernos organizados democrticamente: repblicas federales y monarquas constitucionales, circunscripciones electorales de un
solo miembro y sistemas de representacin proporcional,
gobiernos parlamentarios y sistemas de eleccin presidencial, etctera. Todos estos sistemas radicalmente distintos
seran sistemas de gobierno democrticamente adecuados;
posiblemente las circunstancias de un pas u otro harn
alguno o varios de ellos inadecuados para tal pas. Pero
este es el supuesto subyacente en el ejemplo tales
consideraciones no reducirn el nmero de sistemas aceptables en uno solo.
En tales circunstancias, la mediacin a travs del derecho juega el papel de concretizar principios morales esto
es, darles el contenido concreto que deben tener a fin de
que la gente sea capaz de seguirlos. En nuestro ejemplo
un pas debe tener uno u otro sistema de gobierno democrtico. As, es el derecho quien determina cul de ellos tiene. Por supuesto, para hacer eso el derecho debe ser materia de hechos sociales, no moral. Su objetivo y propsito, tal
y como lo explica el ejemplo, consistente en complementar
a la moralidad. Para hacer eso, su contenido no puede estar
determinado por consideraciones morales. Debe reflejar
prcticas sociales o tradiciones o algn otro hecho social.
Estas consideraciones demuestran cmo el contenido del
derecho se encuentra determinado por hechos y no por normas, lo cual no slo explica las cuestiones obvias que en relacin al derecho mencion anteriormente, sino que tambin contribuye a una explicacin del derecho de cmo ste
es capaz de llevar a cabo algunas de sus funciones bsicas
(tales como afrontar desacuerdos sobre moralidad y concretizar principios morales). Las mismas consideraciones explican cmo algunas veces resulta ventajoso, desde el punto de vista moral, que la mediacin se realice a travs de la
legislacin, mientras que en otras circunstancias es mejor
que sea a travs de otros medios. La legislacin sera el mtodo preferido de mediacin cuando los cambios en la ley
39
JOSEPH RAZ
lleguen a ser necesarios de manera frecuente o repentina y

cuando las reformas a la ley que lleguen a ser deseables,
puedan elaborarse a travs de la deliberacin o negociacin. Pero otras formas de mediacin son preferibles cuando los ajustes a los cambios puedan ser lentos y graduales,
en los que ni la deliberacin ni la negociacin pueden ser
tiles y especialmente cuando es importante asegurar la
continuidad, o bien desanimar un cambio prematuro o precipitado, o incluso para negar a los grupos de inters la posibilidad de chantajear o lograr que el resto de la comunidad (d su brazo a torcer) en cuanto a la aceptacin del
cambio, etctera. En conclusin, la mediacin no debe llevarse a cabo slo a travs de la legislacin, sobre todo
cuando la materia es de importancia constitucional, esto
es, cuando debe formar parte de una Constitucin consolidada.
2. Legitimidad a travs de la prctica
La discusin de las relaciones entre norma y hecho es
aleccionadora. Pero la conclusin parece indicar que es problemtica. Permtanme exponerlo en la forma ms paradjica: las Constituciones, al menos las ms antiguas, no obtienen su autoridad de la autoridad de sus autores, pero no
hay necesidad de preocuparse sobre la fuente de su autoridad, se auto-validan por s mismas. Son vlidas slo porque estn all, consagradas en las prcticas de sus pases.
Obviamente decirlo as distorsiona las conclusiones a las
que hemos llegado en la discusin anterior. Una condicin
an ms importante debe ser aadida: en la medida en que
permanezcan dentro de los lmites establecidos por los principios morales, las Constituciones se auto-validan ya que su
validez deriva del hecho de que ellas existen. Debe ser aadido que esta conclusin procede si la moralidad subdetermi-
40
na* los principios referentes a la forma de gobierno y al

contenido de los derechos individuales consagrados en la
Constitucin. No he dicho nada para apoyar la tesis de la
subdeterminacin, ni lo har en este ensayo. Sin embargo,
puesto que creo que la tesis de la subdeterminacin es viable,20 slo expondr algunas implicaciones de esta posicin.
La principal implicacin es que dentro de los amplios lmites fijados por los principios morales, el derecho basado
en la prctica se auto-justifica. La Constitucin de un pas
es una Constitucin legtima porque es la Constitucin que
ste tiene. Esta conclusin debe ser explicada y revisada
antes de que la podamos aceptar.
En primer trmino, el hecho de que los principios morales subdeterminen el contenido de las Constituciones, no
significa que la gente o las instituciones que adopten estas
Constituciones o las reformen no lo hagan por alguna razn, o que ellos no puedan tener razones adecuadas para
sus decisiones. Lo nico que se sigue es que sus razones no
son de principios morales (i.e., no son los principios morales que determinan qu Constitucin es legtima y cul no).
Por ejemplo, un gobierno puede apoyar un cambio en la
Constitucin, que no es requerido con base en principios
morales, slo debido a que tal cambio es popular con respecto al electorado o por la razn de que tal cambio ofrecer
alguna ventaja al grupo que est comnmente alejado o resentido y por tanto, podr ayudar a reconciliarlo con el
Estado o con la mayor parte de la sociedad. Alternativamente, dicho cambio puede ser viable slo por que es un
cambio en s mismo, y un cambio infundir un nuevo esp* N. de T. La tesis que se avanza en este punto es la underdetermination
thesis y hemos optado por traducir underdetermination como subdetermina cin, en el entendido de que subdeterminacin o underdetermination tienen
como objetivo dar la idea de una determinacin parcial no total de algo, una
determinacin de algunos aspectos no de todo.
20 El he cho de que la mora lidad subde termi ne el conte nido de la Constitucin
parece seguirse de la tesis de que los valores morales son extensiva y significativamente inconmensurables. He analizado este asunto en diversas publicaciones, especialmente en The Morality of Freedom, captulo13 y en Incommensurability and
Agency, en Chang, R. (ed.), Incommensurability, Incomparability and Value, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1998.
41
JOSEPH RAZ
ritu en la sociedad que ha quedado moribunda y estancada,

o asimismo, porque el cambio lleva a algunas personas a
perder poder y a otras a ganarlo, y resulta adecuado para
reducir el poder de la gente o de los grupos que actualmente lo ostentan en un pas determinado.
Estas razones y muchas otras son en un sentido morales
y pueden ser perfectamente viables para adoptar cambios
en una Constitucin. El punto es que ninguna de ellas es lo
que llamo una razn de mrito, ninguna procede de la
conveniencia moral de cualquier postulado constitucional.
Denominar a las razones que tienen que ver con el mrito
de estar sujeto a un determinado postulado constitucional
razones de mrito, para distinguirlas de las razones que
se tienen para adoptar, o reformar un postulado constitucional y que no derivan del beneficio de estar sujetos a l.
Por el contrario, todos ellos son ejemplos de cmo una reforma constitucional puede estar justificada por razones
que no tienen relacin con el mrito del cambio constitucional que justifican. stos tambin son ejemplos de cmo los
asuntos polticos ordinarios, incluso aquellos asuntos polticos de alcance relativamente corto, pueden tener un papel
legtimo en las polticas de una Constitucin.
El aspecto auto-legitimador de la prctica no se descarta
por el hecho de que los actos para y en contra de una reforma constitucional puedan ser llevados a cabo por buenas
razones. Debido a que el tipo de razones ejemplificadas no
son razones de mrito y tienen efectos sobre el mrito del
contenido de la Constitucin, stas no tienen que ver con
su legitimidad. Lo anterior, se encuentra determinado fundamentalmente por las razones de mrito que muestran
que el contenido de la Constitucin es moralmente aceptable, y nada en estos ejemplos niega la tesis de que las razones de mrito generalmente subdeterminan el contenido de
la Constitucin, lo cual nos lleva a la conclusin de que
42
dentro de los lmites que establecen, las Constituciones por

su propia existencia se legitiman.21
3. Estabilidad y continuidad
Introduje la idea de auto-legitimacin, del efecto legitimador de la prctica a travs de la reflexin en el hecho de que
los principios morales subdeterminan el contenido de las
Constituciones, y que la prctica se ocupa de esta labor.
Pero como es bien sabido, el poder auto-legitimador de la
prctica no se reduce a esto. Las convenciones son, quizs,
el ejemplo ms familiar. Las convenciones ejemplifican una
categora mayor en la que el comportamiento es justificado
si, y normalmente slo si, una prctica general existe: uno
no debe pisar el csped si existe una prctica general de no
hacerlo. Que esas cosas pasen de determinada manera hacen que sea correcto o bueno el que sigan hacindose de
esa manera.
Una preocupacin de naturaleza similar es la de la estabilidad. La necesidad de asegurar la estabilidad es, en s
misma, indiferente al contenido de las prcticas constitucionales prevalecientes en cualquier tiempo o lugar. Cualesquiera que sean, la preocupacin por la estabilidad indica
que deben perpetuarse. La estabilidad no es siempre una
ventaja. En el apartado anterior, hice notar que reorganizar
las cosas puede ser conveniente cuando esto puede cambiar una poderosa estructura corrupta o moribunda e infundir en un pas un sentido de energa y esperanza, etctera. Sin embargo, la estabilidad es con frecuencia conveniente por muchas razones. Recurdese que aqu la referencia hacia la naturaleza auto-legitimadora de la Constitucin no es slo a la existencia jurdico-formal de la Consti21 Esta conclusin pue de ser re for zada. Incluso cuando una Constitucin alternativa es de alguna manera mejor que la que tenemos, el hecho de que es la que
tenemos la hace legtima. Las consideraciones que apoyan esta conclusin y que le
dan mayor sentido nacen del costo que implica el cambio, y de la presuncin de lo
conservador. Dichos temas son discutidos ms adelante.
43
JOSEPH RAZ
tucin, sino a la Constitucin tal y como existe en las

prcticas y tradiciones del pas respectivo. Las Constituciones estn pensadas para proveer un contexto para la vida
pblica de un pas, dndole direccin y forma. Para lograrlo, los conocimientos de la Constitucin deben estar asegurados. Esto requiere un conocimiento no slo del texto, sino
tambin de su significado, es decir, conocimiento de las
prcticas constitucionales del pas. Hasta que la gente lo
asimile y se ajuste a ella, un cambio radical en la Constitucin desbarata esas prcticas. Lo anterior genera consecuencias en los diferentes aspectos de la vida pblica y lo
que suele ocurrir es una incertidumbre momentnea en relacin a la manera en la que la reforma o el cambio afectarn los diversos aspectos de la prctica constitucional. Dicha incertidumbre afecta la habilidad de la gente para
funcionar. Esto es peor si se genera un temor hacia los
cambios continuos, llevando a un sentido de dislocacin y
falta de direccin.
Estos son algunos de los elementos comunes para preferir
la estabilidad a la inestabilidad. Lo cual no significa un rechazo al cambio, pero genera razones para preferir la continuidad, a menos que existan razones realmente buenas para
emprender modificaciones. Tambin se suelen agregar al poderoso argumento conservador: mientras que es posible predecir las consecuencias directas de los cambios pequeos en
las prcticas sociales y jurdicas, los cambios que toman lugar dentro del marco existente y no las desbaratan, es imposible predecir el efecto de los cambios radicales y a gran escala. Lo que s sucede es que son susceptibles de afectar el
marco jurdico y social, el cual constituye las condiciones
de trasfondo que hacen posibles las predicciones de los
acontecimientos sociales. Por tanto, mientras que una reforma radical pueda estar inspirada en razones convincentes para generar condiciones sociales distintas, no existe
una razn adecuada para creer que esto traer consigo dichas consecuencias deseadas. Esto no intenta ser un argumento en contra del cambio y las reformas radicales. No in44
tenta demostrar que el cambio radical sea posiblemente lo

peor. Pero s elimina muchas de las razones que la gente
suele emplear para defender un cambio radical. Tomado
junto con las ventajas de la estabilidad, esto se viene a sumar a determinadas actitudes conservadoras que en ocasiones se expresan mediante la alusin a que en las sociedades
relativamente estables y decentes, existe una presuncin a
favor de la continuidad en relacin a la cual todas las propuestas de cambio deben ser juzgadas.
En general, el argumento de estabilidad y la subdeterminacin de los principios constitucionales por la moralidad
se combinan para establecer el aspecto auto-legitimador de
las prcticas y las tradiciones constitucionales.22 Sin embargo, mezclarlos a los dos es correr el riesgo de oscurecer
las dos diferencias fundamentales entre ellos.
Primero, el argumento de la subdeterminacin significa
que dentro de los amplios lmites impuestos por principios
morales, la mera existencia de una Constitucin establece
que es una buena Constitucin para el pas respectivo.
Otros principios se pudieron haber contemplado, pero dado
que no fueron adoptados, no son ellos sino los reflejados en
las prcticas de dicho pas los que constituyen su Constitucin legtima. La conveniencia de estabilidad no establece
que la Constitucin sea legtima. Esto se aplica aun a las
Constituciones ilegtimas. Incluso las desventajas de estabilidad tambin tienen una relevancia, aunque son superadas
por otras consideraciones.
Segundo, mientras que el argumento de subdeterminacin permite que las Constituciones se encuentren auto-legitimadas, lo anterior no constituye una razn para no enmendar la Constitucin. La Constitucin es legtima, pero
tambin lo seran las muchas alternativas que pudiramos
tener. Los argumentos para la estabilidad, por otro lado,
mientras que no demuestran la legitimidad de la Constitu22 Siempre se debe re cordar, y no re pe tir el punto de nue vo, que el aspecto
auto-legitimador de las prcticas constitucionales se encuentra sujeto a su adecuacin a lo que es moralmente aceptable.
45
JOSEPH RAZ
cin existente, s demuestran la existencia de razones para

no cambiarla.
Las cosas son diferentes si la Constitucin es moralmente
legtima, es decir, si adopta una de las formas de gobierno
permitidas, esto es, si se encuentra dentro de lo permitido
por las consideraciones morales. Cuando es as, los argumentos de subdeterminacin y de estabilidad se combinan
para legitimar la Constitucin y proporcionar una razn
para mantener la tradicin constitucional tal y como es.
Que papel tienen los autores de la Constitucin, si lo
tienen, en cuanto a proveerla de legitimidad?, su papel puede ser de una enorme importancia prctica, aunque se trata de un papel secundario desde el punto de vista terico.
Bsicamente ellos contribuyen a iniciar la tradicin constitucional, y a veces su reputacin ayuda a mantenerla as.
Ellos pueden dotarla de autoridad en sus primeros aos y
el respeto en que se tienen dichos autores puede ser de
gran importancia para determinar la voluntad de la poblacin y de sus grupos polticamente activos para que se sometan a ella. Dicha voluntad es crucial, tanto para la supervivencia como para la legitimidad de la Constitucin.
Pero slo en la medida en que contribuya a ubicar a la
Constitucin dentro de los lmites moralmente permitidos.
PARTE
SEGUNDA. INTERPRETAR
IV. INTERPRETAR LA CONSTITUCIN:
CONSTITUCIONES
SOBRE LA NATURALEZA
DE LAS DOCTRINAS INTERPRETATIVAS
Podemos tomar la interpretacin constitucional como

una prctica establecida y limitarnos a estudiar cmo se
lleva a cabo en diferentes pases. Tal estudio no carecera
de inters; sin embargo, desde un punto de vista terico
sus beneficios seran limitados. Un estudio basado en este
tipo de explicacin y clasificacin de las tcnicas interpretativas dara como resultado una abundancia en estilos y tc46
nicas interpretativas que varan en los pases y cambian

con el paso del tiempo; lo cual tambin revelara los desacuerdos entre los jueces acerca de los mtodos y tcnicas
de interpretacin constitucional apropiados. Finalmente,
demostrara que frecuentemente lo que los jueces dicen que
hacen y lo que hacen es distinto. La prctica de algunos
jueces no concuerda con sus afirmaciones generales sobre
la naturaleza de la interpretacin constitucional.
Quizs, en parte por estas razones, muchos filsofos del
derecho se han abstenido de escribir acerca de la interpretacin o han ofrecido explicaciones normativas de la interpretacin en general y de la interpretacin constitucional
en particular. Esto traiciona la labor de explicar el derecho
como es en lugar de cmo debe ser?, no necesariamente.
Primero, la interpretacin jurdica es mucho ms que un
mtodo para establecer lo que es el derecho. Cuando es
usada por los tribunales y por los abogados, por comentaristas y acadmicos, quienes se enfocan a las interpretaciones que los tribunales debieran adoptar, la interpretacin
jurdica tambin es una herramienta para desarrollar, cambiar y modificar el derecho. Segundo, mientras es generalmente aceptado (por razones que emergern a continuacin) que tiene sentido el seguir los mtodos interpretativos
establecidos, en la medida en que existen, tambin es generalmente aceptado que las interpretaciones estn sujetas a
una evaluacin objetiva, es decir, que algunas son defendibles y otras no lo son.23 Adems, es parte de la prctica de
la interpretacin jurdica, como lo es en muchos pases,
que los tribunales no estn obligados a seguir tcnicas interpretativas arraigadas si puede probarse que son errneas o menos deseables que otras alternativas. Ellos pueden modificarlas o cambiarlas por algunas mejores. Esto es
el caso, por ejemplo, en las jurisdicciones del common law.
En tales pases el estudio de las interpretaciones viables es
tambin parte del estudio del derecho como es. Pero se tra23 Como re sulta evidente, esto no implica aceptar que para cada pre gunta sobre la interpretacin del dere cho existe slo una respuesta aceptable.
47
JOSEPH RAZ
ta de un estudio de un aspecto muy especial del derecho,

uno que delimita algunas de las facultades creadoras de los
tribunales y de las circunstancias para su uso legtimo.
Por tanto, cuando reflexionemos sobre la interpretacin
constitucional, debemos empezar, no del hecho de que ciertos mtodos de interpretacin son usados, y otros no, sino
por la pregunta: por qu es la interpretacin tan importante
para la adjudicacin constitucional? La respuesta, como
siempre sucede cuando existe una razn para recurrir a la
interpretacin, se basa en una combinacin de razones para
respetar la Constitucin como existe y razones para dejar
abierta la posibilidad de que necesite ser reformada, modificada o desarrollada con la finalidad de remover los defectos
que tiene o que emergen en la medida en que el gobierno o la
sociedad que gobierna cambie a travs del tiempo.
Debe ser enfatizado que este aspecto dual de la interpretacin (que busca tanto dilucidar el derecho como es, as
como desarrollarlo y mejorarlo) no es exclusivo de la interpretacin jurdica. Dicho aspecto dual es una caracterstica
de la interpretacin en general, en tanto que sta busca ser
verdadera a algo original que se est interpretando y a la
vez est abierta para su innovacin. En las artes escnicas
como en el teatro, por ejemplo, los buenos guiones interpretan el texto y frecuentemente expresan el punto de vista de
los actores al mismo tiempo. Esto no significa que todas las
buenas interpretaciones son innovadoras, simplemente que
las interpretaciones pueden ser innovadoras y por tanto,
estn siempre abiertas a esta posibilidad. Este no es lugar
para considerar la naturaleza de la interpretacin en general.24 Pero podramos reflexionar sobre las razones por las
que la interpretacin constitucional debe presentar este
aspecto dual.
La razn de esta perspectiva hacia atrs de la interpretacin constitucional, nos lleva al principio con el que comen24 Para ver las ra zones que nie gan que cada vez que entende mos algo lo interpretamos, vase la que dice Marmor sobre la postura de Wittgenstein, esto en Interpretation and Legal Theory, Oxford, Oxford Universtiy Press, 1996, pp. 155-176.
48
zamos. Las doctrinas de la interpretacin constitucional, tal

y como fue el supuesto desde el principio de este estudio,
estn, por lo menos en parte, basadas en la doctrina de las
fuentes de la autoridad de las Constituciones. Dado que la
autoridad de una Constitucin, consagrada por un largo
tiempo, se basa principalmente en la conveniencia de asegurar su continuidad, la misma continuidad debera informar tambin de los criterios de interpretacin constitucional. Para asegurar la continuidad, la interpretacin debe
mirar hacia atrs, de esta manera sera fiel a la Constitucin tal como existe en ese momento. Si as fuera, esta
consideracin no debera dominar la interpretacin constitucional con exclusin de cualquier otra?, la importancia
moral de los asuntos decididos sobre casos constitucionales
no permitira que esto pasara. Los tribunales cuyas decisiones determinan la suerte de mucha gente deben basarse en
consideraciones viables desde el punto de vista moral. Nada
ms podra justificar sus decisiones. Si admitimos esto, no
se deduce del anterior argumento el que la decisin moralmente correcta es aquella que est basada en mirar hacia
atrs esto es, aquella que no hace ms que determinar el
contenido (o los puntos importantes) de la Constitucin
como se encuentra en el momento? Este puede ser el curso correcto que deben tomar, pero slo cuando esto sea moralmente requerido, o al menos, sea moralmente razonable
el que la decisin se base en consideraciones de continuidad sobre cualesquiera otras.
En otras palabras, dado el impacto que tienen las decisiones constitucionales, como muchas otras decisiones jurdicas, en la vida de las personas, su justificacin se encuentra slo si son moralmente correctas. Como vimos, las
consideraciones de continuidad presentan gran importancia moral, y son las consideraciones primarias en la determinacin de la legitimidad continua de las Constituciones.
Pero raramente stas son las nicas consideraciones morales que afectan un asunto. Cuando no lo son, los tribunales
deben tratar de llegar a resoluciones que satisfagan, tanto
49
JOSEPH RAZ
como sea posible, todas las consideraciones relevantes, y

cuando no sea posible satisfacer completamente todas, deben esforzarse por satisfacerlas tanto como sea posible,
dada su importancia respectiva. Por tanto, aunque la conveniencia de continuidad que interesa en el asunto prevalecer sobre cualquier otra, a menudo ste no ser el caso, e
incluso cuando la continuidad no anule todas ellas, debe
ser tomada en cuenta en la mayor medida posible. Entonces, en tales casos, los tribunales deben interpretar la
Constitucin impulsados por las consideraciones de continuidad, pero tambin deben dar peso a otras consideraciones morales. Esto es, sus interpretaciones tambin deben
mirar hacia adelante. Nada de esto implica que todos los
defectos de una Constitucin se deban corregir a travs de
interpretaciones ingeniosas, lo que estoy diciendo es que
algunas veces esto es posible.
Pero an as, puede presentarse la objecin de que mi tesis pasa por alto el hecho de que la doctrina de la interpretacin constitucional es una doctrina jurdica, no moral.
Cualquiera que sea el mrito de mis afirmaciones, segn
dice la objecin, son irrelevantes para un entendimiento de
la interpretacin constitucional. Esa doctrina es una doctrina jurdica y no hay nada que los jueces puedan hacer ms
all que seguir las doctrinas de interpretacin que son obligatorias para ellos de acuerdo con el derecho de su pas.
Permtaseme reconocer que hay algo en la objecin. Los
jueces que siguen mis afirmaciones aqu desarrolladas sobre
la interpretacin pueden encontrarse obligados a desobedecer la ley de su pas. Esto es el resultado de un enfoque hacia la interpretacin constitucional que estoy desarrollando y
que, a falta de un mejor trmino, podemos llamar un enfoque moral. El derecho de cualquier pas puede ser de diversas maneras contrario a la moral. Una de estas maneras es
la existencia de reglamentos locales vinculantes que prohben a los tribunales seguir cualquier interpretacin moralmente aceptable.
50
No estoy proponiendo que las observaciones en este ensayo sean como un sustituto del anlisis de las reglas y doctrinas de interpretacin prevalecientes en este pas o en otro.
Esta es desde luego una tarea importante para los interesados en el derecho de los pases en cuestin. Sin embargo, sera falsa modestia decir slo que el tema de mi discusin es
distinto; tambin pretendo que tenga importancia. Permtanme recapitular: primero, aunque existan razones para que
las personas estn interesadas en este o en otro sistema jurdico y en sus reglas de interpretacin, no existe una teora
universal de interpretacin que sea aplicable para todos,
excepto como una teora normativa esto es, que sostenga
cmo debe ser la interpretacin. Segundo, les parezca o
no, los tribunales se enfrentan a problemas morales y deben desarrollarse de una forma sancionada por la moralidad. Esto puede llevarlos a estar en conflicto con lo dispuesto por el derecho. Tercero, usualmente los propios
medios de interpretacin de las Constituciones son controvertidos. Cuarto, generalmente los tribunales tienen poder
para adoptar nuevas formas de interpretacin del derecho y
de revisar, cuando tienen buenas razones para hacerlo, las
ya establecidas.
Los ltimos dos puntos se encuentran interconectados, y
ambos son el resultado de un hecho que an no ha sido
mencionado: en el nivel ms bsico no existen, y no pueden
existir, formas especficas de interpretacin jurdica. Por
supuesto, la mayora de los sistemas jurdicos tienen reglas
de interpretacin que se encuentran en la legislacin o en
precedentes y que son especiales para ellos. Pero la mayora
de la interpretacin no depende y no puede depender de las
mismas. Esto no slo se debe a que las reglas de interpretacin por s mismas a menudo requieren ser interpretadas.
Se debe fundamentalmente a que los problemas de interpretacin raramente son problemas del significado de un
trmino o de una frase. A menudo se trata de preguntas sobre la interpretacin de oraciones, o de artculos en cdigos
o en Constituciones o de doctrinas polticas y morales, y es51
JOSEPH RAZ
tas preguntas pueden surgir en lugares inesperados. Ningn conjunto de reglas de interpretacin puede lidiar con
todas ellas. Lo mismo es vlido para las reglas de interpretacin implcitas en una cultura jurdica en lugar de lo que
se encuentra explcitamente articulado en sus leyes. Tales
reglas no pueden resolver todos los problemas posibles de
interpretacin. Frecuentemente la interpretacin es slo
una cuestin de razonar en torno a un punto de vista razonable en el contexto de varias consideraciones, algunas de
las cuales se agrupan y otras colisionan. No existe manera
de reducir tal razonamiento a la aplicacin de las reglas, o
de otras normas, ni tampoco existe otro modo de eliminar
la necesidad y la conveniencia de la interpretacin que
consiste en y se origina de tal razonamiento.
Esto explica por qu el derecho de interpretacin, es decir, las reglas y doctrinas de interpretacin vigentes en un
pas determinado, aunque tiles, no pueden contener todo
lo que se puede y se necesita saber sobre la interpretacin
legal o constitucional. En ltima instancia, una explicacin
de la interpretacin constitucional tiene ms que ver con
entender el razonamiento jurdico o el razonamiento constitucional que con la comprensin de cualquier doctrina especfica de este o de aquel pas. El razonamiento que busca
establecer el significado de una ley, un trabajo de arte, literatura, religin, o cualquier otro y que combina el respeto
de su expresin original o de su significado tradicional o actual con su disposicin a la innovacin, es interpretativo.
Por las razones expuestas, el razonamiento constitucional
es en gran medida un razonamiento interpretativo. Pero las
explicaciones sobre el razonamiento son explicaciones sobre las creencias y son explicaciones normativas universales, especficas para una localidad o materia slo en los
detalles de su aplicacin.
Todo esto fue dicho para desarrollar la importancia de
una explicacin normativa de la interpretacin constitucional, una explicacin que va ms all del estudio de las reglas y doctrinas de interpretacin establecidas en un pas o
52
en otro. Pero el camino que han tomado estos comentarios

sugiere otra objecin en relacin a la idea de que puede
existir un estudio general de la interpretacin constitucional. Si el estudio de la interpretacin es nicamente el estudio sobre el razonamiento limitado por las condiciones
mencionadas anteriormente y si el estudio de interpretacin
constitucional es slo el estudio de tal razonamiento cuando es aplicado a las Constituciones, hay algo ms que
pueda ser dicho, aunado a la poco til recomendacin de
que al interpretar Constituciones uno debe razonar bien?,
tal vez exista un criterio general de razonamiento y tal vez,
incluso, un criterio general de razonamiento interpretativo.
Pero una vez que se aprehenden tales cuestiones, hay algo
ms que sea exclusivo de la interpretacin constitucional y
que no sea solamente una aplicacin del criterio general de
razonamiento interpretativo al contenido de las Constituciones de pases especficos?
Esto revive la duda acerca de la posibilidad de una teora
general del derecho constitucional, pero esta vez enfocada a
los temas de interpretacin. Como explique anteriormente,
considero que existe mucha verdad en la duda. No hay una
teora general de interpretacin constitucional, si esto significa una teora que sea una receta general de la manera en
que la interpretacin debe ser conducida y que con detalle
gue al intrprete con consejos prcticos en cada paso del
proceso. Hay poco ms que pueda decirse, aunado a razonar bien o interpretar razonablemente. Lo poco que puede hacerse es sealar los errores que tienen arraigo en los
jueces por la popularidad que los mismos gozan entre abogados, jueces o escritores acadmicos.
V. FIDELIDAD E INNOVACIN
La interpretacin, segn se ha sugerido, vive en espacios
donde se mezcla la fidelidad a lo original y la disposicin a
la innovacin. Existe una tensin dialctica, como algunos
dicen. La razn por la que encontramos esa tensin en el
53
JOSEPH RAZ
razonamiento del derecho constitucional, es que las decisiones constitucionales son decisiones morales que tienen que
estar justificadas moralmente, y las consideraciones morales que pueden ser aplicables incluyen tanto la fidelidad al
derecho constitucional como es, las cuales surgen por la
preocupacin por la continuidad, y una actitud abierta hacia las limitaciones e injusticias que la aplicacin de ese derecho puede provocar en determinados casos, lo cual exige
una disposicin hacia la necesidad de desarrollarlo y modificarlo.
Dos errores opuestos se presentan por este hecho. El primero es pensar que debido a que una interpretacin buena
puede combinar ambos elementos, la distincin entre la
Constitucin como es y de manera ms amplia el derecho
por una parte y como debe ser por la otra, es ilusoria. La
interpretacin constitucional, dice un argumento, establece
el significado de la Constitucin. Esto es, no tienen sentido
hablar del contenido de la Constitucin excepto cuando esto sea determinado por un proceso de interpretacin. Puesto que la interpretacin mezcla la fidelidad y la innovacin,
esto niega ambas nociones. Esto rompe con la distincin
entre ellas, pues la fidelidad supone que el contenido de la
Constitucin, al cual se supone que uno debe ser fiel, puede establecerse independientemente de la interpretacin y,
en el mismo sentido tambin la innovacin, puesto que sta
es identificada como una desviacin de la fidelidad pura.
Sin una identificacin independiente de la interpretacin
del contenido de la Constitucin, no podemos discernir entre
la fidelidad y la innovacin, y puesto que el contenido no
puede ser identificado independientemente de la interpretacin, se sigue que no existe un significado coherente de la
nocin de fidelidad hacia la Constitucin y tampoco de la innovacin constitucional.
Este argumento falla. Suger anteriormente que no todas
las explicaciones del significado son interpretaciones. Pero
no es necesario basarnos en ello para refutar el razonamiento. El hecho es que el argumento pasa por alto que la
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razn por la que la fidelidad e innovacin estn a menudo

mezcladas es que tenemos razones para interpretar en determinadas maneras que las combinan. Pero ste no siempre es el caso. A veces tenemos razn para interpretar la
Constitucin en formas que simplemente dilucidan su contenido con todo y sus excesos. Tal interpretacin, que llamo
una interpretacin conservadora, ser exitosa si es verdadera respecto del significado existente de la Constitucin.
No mezclar elementos en tensin. No mostrar tensiones
dialcticas y establecer el modelo por el cual podemos medir otras interpretaciones para ver si son ms o menos
innovadoras.
El fracaso del argumento precedente no significa, por supuesto, que no haya otros mejores. Pero no conozco otro argumento exitoso para la misma conclusin. De esto no se
deduce que en cada caso podamos establecer lo que es el derecho. La evidencia puede ser incompleta. Adems, el tema
no es que podamos sealar la respuesta jurdica respecto a
cualquier pregunta, puesto que en muchas ocasiones el derecho es indeterminado. Como resultado, cuando se interpreta la Constitucin con el propsito de establecer lo que
en determinado momento es, la interpretacin misma mostrar que es vaga e indeterminada. Dadas todas estas
ideas, sigue siendo el caso de que cuando la evidencia es
accesible es posible establecer lo que el derecho es, y por lo
tanto, distinguir entre interpretaciones innovadoras y conservadoras. Sospecho que una razn que lleva a la gente a
suponer que es imposible interpretar el derecho para establecer su significado en cualquier momento dado sin cambiarlo a la vez, es el siguiente tipo de argumento: (a) Los tribunales siempre pueden cambiar el derecho pertinente al
caso que est frente a ellos. (b) Los tribunales pueden cambiar el derecho nicamente cuando es indeterminado. (c) Se
sigue que el derecho es indeterminado en todos los casos.
(d) Por tanto, ninguna interpretacin puede simplemente
establecer lo que el derecho es sin modificarlo. El argumento es invlido, pues de la premisa de que el derecho es inde55
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terminado en todos los casos no se sigue que una interpretacin no pueda simplemente describirlo sin modificarlo. Lo
nico que se sigue es que tal interpretacin lo describir
como indeterminado. Es an ms importante, que la segunda premisa es simplemente falsa. Los tribunales pueden desarrollar el derecho aun cuando es determinado.
Ellos pueden, y frecuentemente simplemente lo modifican.
Esto nos lleva al segundo error que se debe evitar, el cual
de alguna manera es opuesto al primero. Algunos tal vez
piensen que si existe una distincin entre una interpretacin conservadora que simplemente expone el derecho tal
como es, y una innovadora que lo desarrolla y cambia, entonces debe ser posible tomar cualquier interpretacin y sealar dnde se expone simplemente el derecho como es y
dnde inicia el desarrollo y cambio del mismo. Debe, en
otras palabras, ser posible separar la descripcin y los elementos innovadores en cada enunciado interpretativo. Los
que piensan que lo anterior es viable se basan en el hecho
de que a veces tal separacin es posible. Pero esos son relativamente extraos y seguramente no se deduce de las observaciones previas que siempre es posible. Para aclarar el
primer error, argument la posibilidad de comparar interpretaciones diferentes por su grado de novedad y de distinguir interpretaciones innovadoras de las conservadoras
(podran ser muchas, puesto que una puede proveer interpretaciones que reestablezcan el derecho tal como fue en
pocas diferentes). Sin embargo, esta idea es muy diferente
a la sugerencia de que en cada interpretacin uno puede
separar los elementos que son fieles al derecho como es de
aquellos que son innovadores. Lo nico que implica mi posicin es que cuando pensamos en las razones que justifican una interpretacin podemos distinguir aquellas que sugieren que la interpretacin debe ser fiel al derecho
existente, de aquellas que sugieren que deberan desarrollarlo o incluso cambiar el derecho.
Habiendo aclarado estos dos errores tericos, podemos
afrontar uno de los errores principales a los cuales estn
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propensas las teoras de la interpretacin constitucional.

Habiendo establecido en la seccin precedente que la interpretacin constitucional tiene que responder a una variedad de razones, algunas a favor de la fidelidad del derecho
existente, otras a favor de su desarrollo, cambio y adaptacin, es natural esperar que la tarea central de una teora
de la interpretacin de la Constitucin deletree las proporciones adecuadas de la innovacin y de la conservacin en
la interpretacin constitucional, o que nos diga cmo determinar los balances adecuados en cada caso. Pero esta es
una concepcin errnea, la cual, si no es revisada, es propensa a producir muchas teoras falsas. Lo anterior, dado
que se pasa por alto el hecho de que no existe una razn
nica para desarrollar y cambiar el derecho constitucional.
Cuando dicho derecho resulta adecuado a sus tareas y a la
situacin del pas, no hay necesidad de cambiarlo o desarrollarlo. La modificacin del derecho se da cuando ste no
se encuentra determinado en relacin al asunto que el tribunal tiene que decidir o cuando no es adecuado. En esos
casos el tribunal debe tomar nota de las razones que han
hecho que el derecho tome una forma u otra. Pero dichas
razones varan enormemente tanto en naturaleza como en
importancia. En estas ocasiones cualquier razn moral
puede figurar en las consideraciones de un tribunal constitucional. No puede haber una respuesta general a la pregunta de cuntas razones importantes de cambio pueden
haber en conflicto con razones de continuidad.
Ciertamente existen algunas generalizaciones que podemos adelantar. Por ejemplo: generalmente (ms no de manera universal) se da el caso de que en la medida en que
sean ms grandes los errores del derecho constitucional, es
menos importante preservar la continuidad y es ms importante el cambio. Podemos enfatizar que algunas veces es
posible reconciliar la continuidad con el cambio, introduciendo cambios en el derecho que se desvan poco del mismo, especialmente en materias donde las expectativas establecidas llevan a la gente a hacer planes sobre la base del
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derecho existente. Esto es particularmente cierto en los casos en los que la necesidad de resolver una indeterminacin
jurdica en relacin a tal o cual asunto es la nica razn
para desviarse del derecho existente. En tales casos, puede
ser que ninguna expectativa haya sido generada, y la resolucin del caso no implica afectar la estabilidad. Uno puede
continuar en este camino para ofrecer ms generaciones
tiles. Pero esto no llevar a una respuesta general en relacin a la pregunta de cul es en las decisiones constitucionales la combinacin correcta entre la innovacin y preservacin.
VI. CONSIDERACIONES DEL MRITO MORAL
DE LA CONSTITUCIN Y DEL PAPEL INSTITUCIONAL
Hasta este momento he sostenido cuatro importantes
conclusiones; primero, no hay ninguna teora real de interpretacin constitucional, en cuanto a un conjunto de principios que aplicados a una cuestin interpretativa concreta
den por resultado una correcta interpretacin de la directiva
constitucional respectiva. Todo lo que una discusin filosfica de la interpretacin puede hacer es explicar la naturaleza
de la actividad interpretativa y sus parmetros principales y
ayudarnos a evitar errores. Segundo, existe una manera convincente de distinguir entre la interpretacin innovadora y
conservadora, y a menudo entre interpretaciones ms o menos innovadoras o conservadoras. Tercero, la interpretacin
juega un papel central en el razonamiento jurdico porque
en los razonamientos jurdicos la fidelidad debe ser combinada con razones de innovacin. La interpretacin constitucional es fundamental en la adjudicacin constitucional
dado que los tribunales se enfrentan a consideraciones morales en conflicto, algunas a favor de la continuidad y que
velan por dar efecto a la Constitucin como es en ese momento, y otras dirigidas a la necesidad de desarrollarla y
mejorarla. Cuarto, no tiene sentido preguntar en general
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cual es la correcta combinacin entre lo conservador y la

innovacin en la interpretacin constitucional.
Para lograr un mayor progreso en nuestro argumento,
necesitamos mirar en retrospectiva y considerar una objecin a la tercera conclusin (objecin que dice: cualquier
mrito que tengan las interpretaciones innovadoras en la literatura, historia y en cualquier otra rea, las interpretaciones judiciales de la Constitucin deben ser puramente conservadoras). Anteriormente argument contra este punto de
vista sobre la base de que a) los tribunales se enfrentan a
problemas morales y deben tomar decisiones moralmente
justificadas y b) las consideraciones morales que ellos enfrentan frecuentemente sealan no slo las ventajas de la
continuidad, sino tambin la conveniencia de modificar y
mejorar las directivas constitucionales respectivas. Mi opositor imaginario acepta ambas premisas, pero niega que de
ellas se siga la conclusin. Parece deducirse, dice esta objecin, slo porque se ignora completamente la importancia
de las consideraciones institucionales en las decisiones jurdicas. Ms all de las consideraciones morales que adelant, tenemos la doctrina del papel que desempean los
tribunales, segn la cual el trabajo de los tribunales es
aplicar el derecho tal cual es.25 Otros tienen la responsabilidad de mejorarlo. Por tanto, el hecho de que haya buenas
razones que justifican un descontento con el derecho no es
una justificacin para el activismo judicial. Este no es el
papel de los tribunales. Ellos tienen un trabajo que hacer y
se deben dedicar a hacerlo y nada ms.
El valor de esta objecin se encuentra en que nos recuerda la importancia de las consideraciones institucionales
que justifican las acciones polticas y jurdicas. La objecin
se basa en la doctrina de divisin del trabajo entre los rganos de gobierno. Pero detrs de esto existen consideraciones adicionales y complejas del diseo institucional, refe25 Pode mos imaginar un opositor ms mode rado que permi ta a los tribunales
realizar funciones creativas en determinadas circunstancias. Utilizo la posicin extrema como un medio para explicar mi argumento.
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rentes a las ventajas de realizar una tarea u otra y otras

necesarias para su justificacin. Los filsofos algunas veces
estn propensos a ignorar dichas consideraciones institucionales. Sospecho que lo que contribuye a lo anterior es el
hecho de que las consideraciones institucionales no marcan
a un resultado como mejor que otros. Estas consideraciones simplemente indican si el tribunal es o no el rgano
adecuado para adoptar una interpretacin u otra, no que es
mejor para el derecho hacer esto en esta u otra forma. En
otras palabras, las consideraciones institucionales no contribuyen a mostrar cul resultado es mejor. Ellas, sin embargo, muestran qu decisin est justificada. Actan como
restricciones, aunque no sean necesariamente carentes de
excepciones.26
La objecin es que mi argumento pasa por alto las restricciones institucionales y que una vez que la omisin es
reparada podemos ver que los tribunales no pueden modificar el derecho. En este orden de ideas, podramos preguntarnos es ste el nico papel para los tribunales? Mi argumento anterior que sostiene que los tribunales tienen que
tomar decisiones y alcanzar el mejor resultado moral, puede ser demasiado simplista. Es simplista en cuanto a la
cuestin de quin es el agente. Los tribunales no actan en
nombre propio. Ellos actan como rganos de una sociedad
poltica, simplificando el Estado. Es el Estado quien tiene la
responsabilidad de alcanzar el resultado correcto. De esto
no se sigue automticamente esto es hacia lo que apunta
la objecin institucional que debe hacerlo a travs de sus
tribunales. El Estado posee otros rganos y posiblemente
los tribunales deben simplemente aplicar el derecho existente y si el resultado es incorrecto, esto es, si el derecho
debe ser modificado, entonces dicha modificacin compete
a otros rganos.
26 Una nocin introduci da por Robert Nozick en Anarchy, State and Utopia,
Nueva York, Basic Books, 1974. Su nocin es una de limitantes secundarias sin
excepciones, salvo en extremis; vase 28 ff.
60
Cmo vamos, pues, a determinar la responsabilidad de

los diferentes rganos del Estado? En primera instancia,
examinando la estructura de los rganos del Estado y de la
divisin de poderes establecida en la Constitucin. Pero
ms que esto, necesitamos examinar la solidez moral de dicha estructura. No ser moralmente slida si no es una
buena manera de estar seguros que el Estado alcance el resultado correcto en cada caso. En este caso corresponde a
cada rgano del Estado considerar si es moralmente correcto desviarse del derecho existente con la finalidad de conseguir un mejor resultado. Esto se debe hacer balanceando
las razones de continuidad, divisin de poderes, etctera.
Pero la pregunta de la conveniencia del cambio no puede
ser evitada. No hay necesidad de explorar aqu la estructura de tal tipo de razonamiento. La leccin importante es que
el problema del papel relativo de las instituciones es por s
mismo, como todos los otros problemas que hemos abordado, un problema moral y los tribunales tienen que actuar
con base en consideraciones morales que se aplican tambin a los problemas de la divisin del trabajo.
El hecho interesante para efectos de nuestra inquietud es
si en este Estado o en otro el papel de los tribunales incluye
la responsabilidad de mejorar la Constitucin, lo que se
convierte en una pregunta sobre la doctrina de la interpretacin constitucional vlida en dicho Estado. Como mencion anteriormente, en la mayora de los pases los problemas
de interpretacin en este nivel tan general tienden a estar
sujetos a disputas y desacuerdos. Dado que en tales pases
no hay una prctica establecida del problema, en ellos no
hay una directiva establecida, y no hay nada que evite que
los tribunales den efecto al papel que estimen es moralmente recomendable.
Es este el punto de vista que sugiere un lmite hacia los
tribunales para que apliquen slo el derecho existente?27
27 En este punto estoy ignoran do la posicin que cuestiona su inte ligibilidad y
que sostie ne que cualquiera que sean las intenciones de los tribunales no pueden
sino de dicarse al de sarrollo y re forma del dere cho, por lo menos de vez en cuando.
61
JOSEPH RAZ
Este sera su papel si y slo si existieran otros rganos del

Estado totalmente capacitados para mejorar el derecho
cuando fuera necesario. Entre ms rgida sea la Constitucin, es menos probable que existan tales alternativas.
Pero el hecho de que las Constituciones sean rgidas, no
muestra que existen medios inadecuados de reformarlas
sino que esto nos lleva a la tesis de que es indeseable que
sean reformadas en otras formas distintas a los procedimientos previstos? Lo que puede significar es que esto es lo
que sus autores intentaron, pero ello no implica que sus
puntos de vista sean adecuados. Este es otro debate al que
slo brevemente podemos referirnos en este espacio. Lo anterior constituye una base slida para deslindar el desarrollo constitucional del curso de las polticas ordinarias. En la
mayora de las circunstancias resulta ventajoso resguardar
la estabilidad y durabilidad de la estructura de las instituciones gubernamentales y los principios fundamentales de
las presiones polticas temporales. Pero el argumento para
dicho deslinde no es un argumento para hacer difcil el
cambio de las directivas constitucionales. Es simplemente
un argumento para sostener un proceso especial que controla el cambio. El argumento en contra de los cambios fciles es el argumento para la estabilidad y la continuidad
en el derecho constitucional. Pero este argumento tiene
conclusiones complejas. Establece que los cambios radicales en la estructura de la Constitucin no deben ser fciles
de realizar. Su aceptacin requiere de gran publicidad, debate pblico extenso y un consenso sustancial y durable.
No existe objecin para el desarrollo regular del derecho
dentro de las estructuras existentes. Tales modificaciones
no subestiman la continuidad. A la larga, tienden a aumentarla. Hasta estos momentos no he distinguido entre estabilidad en el derecho que es la ausencia de cambio en el
mismo y la estabilidad en los efectos sociales o econmiEl argumento en este texto va ms all de dicha conclusin y establece que existen
ocasiones en las que los tribunales deben dedicarse a la interpre tacin innovadora
incluso cuando puedan evitar hacerlo.
62
cos del derecho. Dado que ambos a menudo van juntos, no

haba necesidad de distinguirlos. Pero van juntos slo hasta
el punto en que las condiciones sociales, polticas o econmicas subyacentes no cambien. Cuando lo hacen, el derecho
puede tener que cambiar si es que quiere tener los mismos
efectos sociales o econmicos. En tales casos, las interpretaciones innovadoras que modifican el derecho evitan que
ste se petrifique y que poco a poco sea menos adecuado
para cumplir sus funciones y a la vez requiera de una reforma integral. Por supuesto, el efecto acumulativo de la reforma pequea y progresiva puede implicar un cambio radical
en el derecho constitucional a lo largo de los aos. Pero la
estabilidad es consistente con el cambio lento, con todo y
su efecto acumulativo. Por tanto, otorgar rigidez a la Constitucin puede estar justificado dado que asegura un debate extenso y un consenso slido como base de los cambios
constitucionales radicales. Pero ello tambin significa que
compete a los tribunales hacerse cargo de las mejoras y
ajustes constitucionales tomando en consideracin las estructuras existentes. Por lo tanto, el argumento institucional en contra de la interpretacin constitucional innovadora por los tribunales est equivocado.
VII. CONSIDERACIONES JURDICAS Y MORALES:
EL DERECHO Y SU AUTONOMA
En la discusin anterior se supuso que existen dos anclas para la interpretacin constitucional. Por un lado, las
razones a favor de la continuidad se alinean con la interpretacin conservadora.28 Por otro lado, las imperfecciones
en el derecho estn a favor de la interpretacin innovadora
que desarrollar y modificar la Constitucin. Las interpretaciones conservadoras articulan o fijan el significado actual de las disposiciones constitucionales en cuestin. Esto
28 Pero re curde se la distincin expuesta ante rior mente entre continui dad en
el derecho y continuidad en cuanto a sus efectos. La primera generalmente se necesita slo cuando es necesaria para la segunda.
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significa que buscan captar el sentido que estas disposiciones tienen en la prctica constitucional actual. A los pocos
das de vigencia de una Constitucin esto implica el significado pretendido por sus autores, en tanto que ello fue expresado en un texto a partir de convenciones de significado
y la interpretacin de la poca.29 Posteriormente, dicho significado ser uno gradualmente recubierto por capas de decisiones interpretativas y por la manera en que las disposiciones relevantes sean entendidas en las prcticas de las
instituciones jurdicas de un pas y de su poblacin. Naturalmente y as entendida la Constitucin, sta ser vaga e
indeterminada en muchos casos. Cmo pueden afectar a
las interpretaciones la subdeterminacin en lo moral y lo
jurdico?
La indeterminacin en las disposiciones constitucionales
contribuir a la existencia de interpretaciones innovadoras.
Puesto que ellas simplemente determinan lo que estaba
subdeterminado, no pueden ir en contra de la estabilidad.
Cualesquiera que sean las razones morales viables para
mejorar las disposiciones constitucionales respectivas,
pueden tener un efecto dado. Algunas veces, sin embargo,
habr indeterminacin tanto en el derecho como en la moralidad. Pero, el problema debe ser decidido y la posicin
constitucional debe ser asentada Cmo debe proceder el
tribunal entonces?
Una distincin establecida en la seccin III es relevante
en estos momentos. En tal seccin distingu entre razones
de mrito, las cuales residen sobre el mrito de una Constitucin y sus disposiciones, y por la otra parte, razones para
reformar una Constitucin o algunas de sus disposiciones,
las cuales no tienen relacin en lo tocante al mrito de esas
disposiciones. La necesidad de un cambio que infunda un
espritu de optimismo en el futuro o a fin de ganar el apoyo
o alianza de algn segmento de la poblacin fueron ejem29 Esta frmula tie ne la intencin de captar la conclusin de mi ensayo Intention in Interpretation, en George, R. P. (ed.), The Autonomy of Law, Oxford, Oxford
University Press, 1996, pp. 249-286.
64
plos del segundo tipo de razn anotada. Cuando enfrentamos las consecuencias de la inconmensurabilidad de las
razones, necesitamos distinguir entre la inconmensurabilidad de todas las razones que tienen relacin con una decisin, de la inconmensurabilidad en alguna clase de razones.
Las razones de mrito que muestran que una interpretacin, innovadora o no, hace que la Constitucin sea mejor
que sus alternativas toma lugar de honor en la interpretacin constitucional. Esto no se debe a que el balance de estas razones de mrito venza a las otras razones con las que
pueda estar en conflicto. Otras razones pueden vlidamente
vencer a las razones de mrito en diversas ocasiones. El tribunal puede, para mencionar slo una consideracin comn, adoptar una interpretacin inferior de la Constitucin
a lo que podra ser, en una interpretacin alterativa a fin de
apaciguar al Legislativo o un Ejecutivo hostil que pudiera
tomar accin para limitar el poder de los tribunales o para
comprometer su independencia. Las razones de mrito son
las razones primarias porque definen la tarea de los tribunales en la interpretacin constitucional: su tarea es aplicar la
Constitucin cuando es adecuado a su tarea y mejorarla
cuando se requiere. Su xito, y por tanto, el mrito de mantener el sistema existente de tribunales constitucionales depende de que stos sean buenos en el desempeo de sus labores. Si a la larga los tribunales constitucionales no son
tan buenos en el desempeo de sus funciones (i.e., no tan
buenos como algunas alternativas pudieran serlo), entonces se tienen que asignar algunas de sus funciones a otra
institucin. Pero, y reitero en esto, el hecho de que las razones de mrito sean primarias no significa que sean las
nicas razones constitucionales que los tribunales puedan
tomar en cuenta, ni significa que sean siempre decisivas.
En la seccin III se argument que cuando consideramos
la legitimidad de la Constitucin como un todo, las razones
de mrito a menudo subdeterminan el fallo. Frecuentemente la Constitucin que tenemos es legtima no porque sea
superior a cualquier alternativa, sino porque la tenemos y
65
JOSEPH RAZ
no hay nada fundamentalmente malo en ella. Esto es, se

encuentra dentro de los lmites de lo moralmente permisible. De cualquier manera, sera un error considerar que de
que la Constitucin es legtima, se sigue el que las consideraciones de mrito no juegan algn papel en la interpretacin constitucional. El hecho de que un pas goce de una
Constitucin legtima y que haya desarrollado instituciones
y prcticas que se ajustan a su Constitucin, hace que muchas consideraciones de mrito sean aplicables, las que de
otra manera no lo seran. Por ejemplo, dado que en las democracias una consideracin mayor en la definicin del alcance de la doctrina de la libertad de expresin es la importancia de la libertad para las polticas democrticas, los
lmites del derecho a la libertad de expresin inevitablemente dependern en parte de los poderes del gobierno, en todas sus ramas. En trminos generales podramos decir que
entre ms extensos sean los poderes del gobierno, ms
amplio ser el derecho de libre expresin.
Las razones de mrito tambin dependen de otros aspectos de la vida econmica, social y jurdica de un pas. Comparemos dos ejemplos, ambos referentes al balance apropiado entre libertad de expresin y la proteccin de la
administracin de justicia de la influencia excesiva de los
medios. Primero, este balance depende de la conducta de
los medios de comunicacin en el pas. Cuando el buen
sentido comn prevalece en la prctica, la libertad de prensa puede y deber ser ms amplia que cuando la conducta
de los medios no se interesa por la necesidad de proteger la
administracin de justicia de su influencia. Segundo, el balance tambin depende de si los juicios y otros procedimientos legales se originan ante jurados o ante un comit
de jueces profesionales sin miembros del jurado. En el segundo ejemplo, la doctrina de la libertad de expresin es
afectada por razones de mrito que dependen de otro aspecto de la Constitucin; en el primer ejemplo, se encuentra
afectada por prcticas sociales que no estn consagradas
por el derecho. En ambos casos, las razones de mrito pre66
sentan un peso considerable aunque la Constitucin, cuyas disposiciones se encuentren en litigio, no sea la nica
opcin moralmente buena, sino simplemente una Constitucin moralmente permitida legitimada por la prctica.
Una vez dicho lo anterior, debo agregar que mientras las
razones de mrito son esenciales para la adjudicacin constitucional, stas generalmente sern inconmensurables; reprobarn al pretender determinar cul disposicin constitucional es mejor. Como fue adelantado antes, esto no significa
que no habr razones slidas para establecer que los tribunales deben preferir una interpretacin sobre otras. Sin embargo, estas razones estn particularmente limitadas en el
tiempo y en relacin con el agente. Esto es, pueden ser razones aplicables en un momento particular, pero caen en
desuso bastante rpido, y pueden ser razones para que los
tribunales interpreten la Constitucin en un sentido u otro,
sin ser razones para que otras personas hagan lo mismo. Mi
ejemplo sobre la forma en que el alcance de la libertad de expresin depende de qu tan conscientes son los medios de
comunicacin sobre la necesidad de proteger la administracin de justicia, muestra el punto comn de que la relatividad temporal de las razones para una interpretacin constitucional afecta tanto a las razones de mrito como a otras.
La forma en la que las razones de no-mrito pueden ser relativas al agente de la interpretacin se muestra a travs del
ejemplo de la preferencia de una interpretacin que no provocar alguna accin del Legislativo contra los tribunales.
Supongamos que un individuo en sus negociaciones con
una agencia se basa en la interpretacin que si fuese adoptada por los tribunales, ofendera al Legislativo. El Ejecutivo y sus agencias no pueden legtimamente abstenerse de
aceptar la validez de la interpretacin debido a tales consideraciones. El supuesto es que slo los tribunales estn en
desacuerdo con el Legislativo. Los rganos del Ejecutivo deben, por tanto, adoptar la interpretacin apoyada por razones de mrito. Desafortunadamente, si se rehsan a hacerlo, el individuo no podr obtener una ayuda por parte de
67
JOSEPH RAZ
los tribunales, los cules correctamente estarn limitados

para adoptar la mejor interpretacin.
Puede decirse mucho ms sobre el papel relativo del mrito y otras consideraciones. Pero debemos regresar al tema
de la inconmensurabilidad. Permtanme resumir los puntos
adelantados hasta el momento: a) las razones morales motivan todas las decisiones interpretativas, tanto las conservadoras como las innovadoras; b) las consideraciones de mrito pueden justificar una interpretacin innovadora incluso
cuando una interpretacin conservada es posible, esto es,
incluso cuando el tema se encuentra determinado por la
Constitucin, tal y como est en esos momentos. ste sera
el caso cuando la necesidad de mejorar el derecho es mayor
que la necesidad de continuidad, y cuando exista una interpretacin que mejora el derecho; c) cuando la Constitucin
se encuentra subdeterminada en relacin al tema en cuestin, la necesidad de mejoramiento existe y no se topa con
una oposicin directa a partir de las consideraciones de
continuidad; d) el hecho de que todo el esquema constitucional se encuentre legitimado en su conjunto por la prctica y sea permisible, esto no significa que las consideraciones de mrito estn agotadas; e) mientras que las razones
de mrito son las razones primarias para las interpretaciones innovadoras, no son las nicas relevantes. Existen razones interpretativas viables que no son razones de mrito
y que compiten con ellas; f) estas otras razones pueden determinar la correcta interpretacin a adoptar incluso cuando tanto la Constitucin como es en el momento y las razones de mrito reprueban en la resolucin del problema
concreto. La pregunta es: de qu manera los tribunales
van a decidir los casos en los que estas razones tambin fallan para resolver el problema y determinar el resultado del
caso?
Por qu esto es un problema?, la accin racional es una
accin con base en una razn que razonablemente se considera como no vencida. No es accin con base en una razn
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que vence a todas aquellas en conflicto con ella.30 No tenemos dificultad al escoger cul naranja tomar de un tazn
de naranjas porque no hay nada que escoger entre ellas.
Por supuesto, las razones inconmensurables no son razones de igual fuerza. Pero el hecho de que ninguna razn inconmensurable venza a las otras no debiera presentar un
misterio sobre cmo logramos escoger qu hacer cuando
nos enfrentamos con razones inconmensurables.
La inconmensurabilidad de las razones es dominante, y
no obstante estamos lejos de tener una explicacin filosfica satisfactoria de todos sus aspectos, no plantea una dificultad en la explicacin de cmo podemos actuar sin la
creencia de que el acto que llevamos a cabo se encuentra
apoyado en razones ms fuertes que sus alternativas. An
queda un problema aqu. Es un problema especfico para el
derecho y para otras acciones pblicas. ste no surge de la
dificultad de ajustar la inconmensurabilidad de las razones
con una teora de la accin racional o de eleccin racional,
sino de un principio de moralidad poltica, principalmente
del principio de responsabilidad pblica de las acciones pblicas. Este principio no slo exige que los tribunales deban
tomar sus decisiones con base en razones convincentes y
que deban evitar razones irrelevantes, sino tambin que en
la medida sea algo visible pblicamente el que ninguna decisin irrelevante haya influido en la decisin. Este principio hace inapropiado el que los tribunales acten tal y
como la gente lo hace cuando se encuentra confrontada por
la inconmensurabilidad de razones en cuanto a las opciones a las que se enfrentan. En parte, las elecciones de la
gente no son exigidas por razn alguna. stas muestran
disposiciones y gustos que se tienen, que pueden o no ser
importantes en sus vidas, pero en esencia son no-racionales. Es importante que las instituciones para el pblico no
decidan de acuerdo a explicaciones que giran en torno a
disposiciones no-racionales o gustos de la gente que osten30 En este punto me baso en mi anlisis expuesto en Incommensurability and
Agency.
69
JOSEPH RAZ
ta el puesto pblico respectivo. Las instituciones pblicas

deben desarrollar o adoptar mecanismos de distanciamiento en los que pueden confiar para resolver problemas de
una manera que sea independiente de los gustos personales de los jueces o de otros funcionarios involucrados.
La necesidad de tal distanciamiento es una de las razones
por las que muchos jueces continan argumentando que en
ningn punto ellos basaron sus decisiones en cuestiones ajenas a una interpretacin conservadora del derecho y que slo
existe una verdadera interpretacin. Pero el derecho puede y
debe otorgarles mecanismos genuinos de distanciamiento. En
otro lugar he sugerido que la doctrina jurdica puede y, de hecho, juega ese papel.31 La doctrina jurdica puede ser, por supuesto, slo aquello que la moralidad ordena. Pero, comnmente la doctrina puede tomar vida por s misma, desligada
de consideraciones morales. Esta tendencia en el pensamiento jurdico es, con frecuencia, desprestigiada como formalismo, conceptualismo o esencialismo, y a menudo la crtica es
merecida.
Pero la crtica es merecida en derecho constitucional
slo en los casos en los que el basarse en un razonamiento
jurdico formal previene el que un tribunal adopte una interpretacin innovadora que pudiera mejorar la Constitucin. En los casos en los que las razones para las dos o ms
interpretaciones plausibles son inconmensuradas, el apoyarse en el razonamiento jurdico formal se encuentra justificado; ste sirve como un mecanismo de distanciamiento.
Desde luego, no estoy argumentando que tales mecanismos de distanciamiento se encuentren siempre disponibles
en el derecho. Por el contrario, he afirmado anteriormente
que a menudo los mecanismos no estn disponibles y que
el derecho es indeterminado. Simplemente sealo la conveniencia de que se encuentren disponibles. Podemos ahora
regresar por ltima vez al argumento expuesto anteriormente, consistente en que resulta generalmente adecuado
31 Raz, Joseph, On the Autonomy of Legal Reasoning, Ethics in the Public Domain, 326.
70
el que los tribunales adopten una interpretacin innovadora incluso cuando existe una interpretacin conservadora
que pudieran adoptar en su lugar. Algunas doctrinas y mtodos de interpretacin jurdica encuadran en mi categora
de doctrinas formales, las que no estn justificadas por el
valor moral o cuya aplicacin al caso a resolver no se encuentra justificada. Las doctrinas jurdicas formales, como
he argumentado, son valiosas. Pero no deben ser utilizadas
para impedir que los tribunales recurran a consideraciones
morales para desarrollar y mejorar el derecho. Ellas deben
traerse a colacin una vez que los recursos morales han
sido agotados, cuando los tribunales necesiten recurrir a
mecanismos de distanciamiento para justificar su eleccin
entre interpretaciones inconmensuradas.
VII. CODA: PERO ES LA MISMA CONSTITUCIN?
Posiblemente esta duda an no ha sido resuelta. Si los
tribunales hacen la Constitucin, esto no implica que mucha gente que cree que est viviendo bajo una Constitucin
adoptada hace doscientos aos est equivocada? Si llevo razn en cuanto a lo sostenido, entonces la Constitucin ha
sido rehecha muchas veces, y en realidad no estamos viviendo conforme a la Constitucin entonces promulgada.
Debe admitirse que estn equivocados tanto aquellos que
no se dan cuenta que el derecho de la Constitucin depende de las decisiones interpretativas de los tribunales as
como del documento original que se interpreta y, tambin
estn equivocados quienes niegan que los tribunales se encuentran facultados para adoptar interpretaciones innovadoras. Pero no se trata de un error que considera que se
trata de la misma Constitucin. Sigue siendo la misma
Constitucin adoptada hace doscientos aos, al igual que
sucede con una persona que vive en una casa del siglo
XVIII, vive en una casa construida hace doscientos aos.
Su casa ha sido reparada, mejorada y modificada en varias
71
JOSEPH RAZ
ocasiones, pero sigue siendo la misma casa, lo mismo

sucede con la Constitucin.
Una persona puede, por supuesto, oponerse a la redecoracin de la casa o al cambio de sus ventanas, diciendo que
no sera la misma. En ese sentido es cierto que una Constitucin vieja no es la misma que una nueva, as como una
persona vieja no es la misma que cuando era joven. La similitud en este sentido no es similitud de identidad (la persona vieja es idntica a la persona joven que alguna vez lo
fue). Es similitud en todas las propiedades intrnsecas del
objeto. Algunas veces existen buenas razones para preservar no slo el mismo objeto sino el objeto con todas sus
propiedades intrnsecas intactas. En el caso de las Constituciones, tales razones son morales. Cuando ellas prevalecen, slo una interpretacin conservadora resulta apropiada. Como muchos otros autores, he sealado una serie de
razones para considerar que no siempre prevalecen. El
punto de la coda radica en la advertencia de que no se confunda el cambio con la prdida de identidad y advertir sobre los falsos argumentos que se producen al respecto. Disipar los errores es todo lo que una teora general de la
Constitucin puede aspirar a lograr.
72

Sobre La Autoridad e Interpretación de Las Costituciones

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PROBLEMA

SOBRE LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN

* Traduccin de Vanessa Daz Rodrguez y Juan Vega Gmez. Artculo

SUMARIO: I. Qu clase de Constitucin? PARTE PRIMERA: La

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

decirse, no slo como un derecho de los abogados, sino

(i.e., no constitucional). Pero resulta til discutirlas en el

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

Podemos empezar, sin embargo, sealando uno de los

PRIMERA: LA AUTORIDAD DE LAS

II. LA AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIN Y LA AUTORIDAD

Resulta tentador pensar que la autoridad del derecho, de

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

paradigma de este tipo de ley es la legislacin. Ella es vlida

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

1. La naturaleza de la autoridad de los creadores

las leyes creadas por tales autoridades son moralmente

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

prctica actual de los funcionarios, y no de la autoridad de

jurdicas reconozcan la validez, legitimacin, del derecho, y

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

consentimiento de los dems.7 Dado que la Constitucin es

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

pero nos permitimos dar una analoga: supongamos que

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

para reconocer la autoridad, por qu esas razones no son

4. La mano muerta del pasado

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

estatuto o reglamento, o de cada disposicin constitucional?

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

podra argumentarse, la autoridad de los creadores de la ley

autoridad de sus creadores?, no. Este podra ser el caso si

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

Para apreciar este punto de forma ms clara necesitamos

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

facie para no aceptar las leyes como vlidas a menos que

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

legtimos.14 Segundo, explica por qu no podemos saber

17 Y existen posibles alternativas que se desvan de la forma en que los he chos y

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

Puede ser de ayuda reflexionar sobre las implicaciones,

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

lleguen a ser necesarios de manera frecuente o repentina y

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

na* los principios referentes a la forma de gobierno y al

ritu en la sociedad que ha quedado moribunda y estancada,

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

dentro de los lmites que establecen, las Constituciones por

tucin, sino a la Constitucin tal y como existe en las

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

tenta demostrar que el cambio radical sea posiblemente lo

cin existente, s demuestran la existencia de razones para

IV. INTERPRETAR LA CONSTITUCIN:

DE LAS DOCTRINAS INTERPRETATIVAS

Podemos tomar la interpretacin constitucional como

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

nicas interpretativas que varan en los pases y cambian

ta de un estudio de un aspecto muy especial del derecho,

LA AUTORIDAD E INTERPRETACIN DE LAS CONSTITUCIONES

zamos. Las doctrinas de la interpretacin constitucional, tal

como sea posible, todas las consideraciones relevantes, y