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marLOn tOmazEttE
Mestre e Doutorando em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia. Professor de
Direito no Centro Universitrio de Braslia UniCEUB e na Escola Superior do Ministrio
Pblico do Distrito Federal e Territrios. Procurador do Distrito Federal. Advogado.
rEsumO: O direito de recesso nas sociedades limitadas representa o direito do scio sair da sociedade, exigindo da prpria sociedade o pagamento por suas quotas. Os limites para o exerccio
desse direito so discutidos pela doutrina, sendo
o objetivo do presente trabalho definir quando e
em que condies tal direito pode ser exercido.
Para tanto, feita uma anlise doutrinria do
tema a partir da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, em razo do fenmeno da constitucionalizao do direito empresarial, tomando-se a liberdade de associao como parmetro de
soluo da divergncia doutrinria. Dentro dessa
anlise, so definidas as hipteses para o direito
de recesso nas sociedades por prazo determinado e nas sociedades por prazo indeterminado.
Liberdade de associao.
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1. introduo
A formao de sociedades empresrias pressupe certo grau de consenso
entre os scios, o qual, porm, no inibe o posterior surgimento de conflitos
entre os prprios scios. Tais conflitos so resolvidos normalmente pela sada
de um scio, seja pela cesso de suas quotas, seja pelo exerccio do direito de
recesso. Neste ltimo ponto, surgem diversas controvrsias na doutrina sobre
o limite e a extenso desse direito no atual ordenamento jurdico brasileiro.
Dentro dessa ideia, o presente trabalho visa apresentar uma soluo para tais
divergncias, a partir de um enfoque constitucional do assunto.
No h dvida de que as sociedades limitadas se difundiram e so fundamentais para o desenvolvimento das atividades empresariais. Assim, o surgimento da controvrsia sobre o direito de recesso em tais sociedades tem dado
margem a inmeros problemas, tanto do ponto de vista terico quanto do ponto de vista prtico, uma vez que tais conflitos so muito comuns. Por isso, a
soluo dessa controvrsia de fundamental importncia.
Nesse sentido, busca-se um enfoque um pouco diferente do tema, partindo
de uma anlise constitucional. Inicialmente, deve-se discutir a possibilidade
de aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, como as relaes
societrias. Reconhecida essa eficcia horizontal direta ou indireta, certo que
os direitos fundamentais influenciam a interpretao das relaes privadas,
reforando a ideia da constitucionalizao do direito privado. Esse fenmeno
j vem sendo bastante estudado, especialmente no que tange funo social da
propriedade e aos direitos de personalidade. Contudo, os reflexos da liberdade
de associao, consagrada no art. 5., XX, da CF/1988, nas relaes privadas
no possuram ainda a devida anlise nessa nova tica de constitucionalizao
do direito privado. Neste particular que se justifica o presente trabalho como
anlise da incidncia deste princpio constitucional da liberdade de associao
s relaes privadas, mais especificamente, s relaes societrias, diretamente
ou como meio de conformao das normas infraconstitucionais.
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pletivamente as regras das sociedades simples, nesse caso teria lugar o art.
1.029 do CC/2002 que admite o recesso sem motivo nas sociedades por prazo
indeterminado; todavia, se for aplicada subsidiariamente a lei das sociedades
annimas, o recesso estaria restringido aos casos legalmente previstos exigindo uma motivao.
Outros autores, por sua vez, limitam a aplicao do art. 1.077 do CC/2002
s sociedades por prazo determinado. Desse modo, eles afirmam que, em se tratando de um contrato por prazo indeterminado, assiste ao contratante o direito
de retirada a qualquer momento (lucena, 1997, p. 554-555; campinhO, 2004, p.
219; cOelhO, 2003, p. 102; lOBO, 2004, p. 231-232; nerillO, 2004, p. 127).
H argumentos vlidos em todos os sentidos, mas deve-se dar uma soluo
a esse problema, a fim de dar mais segurana jurdica queles que participam
de tais sociedades. As discusses sobre tal tema no podem, porm se restringir ao direito empresarial. A transformao material do mundo a partir da
segunda metade do sculo XX tambm gerou uma transformao do direito,
reconhecendo-se mudanas na aplicao do direito empresarial que deve ser
interpretado luz da Constituio Federal.
Como visto, esse problema no pode ser resolvido apenas a luz das normas
infraconstitucionais sobre o assunto, ou seja, h que se interpretar a legislao
sobre o recesso de modo a realizar os valores princpios e finalidades polticas, sociais e econmicas nos moldes preconizados pela Constituio Federal
(adierS, 2008, p. 75).
O direito empresarial surgiu em virtude da necessidade de uma regulamentao especial da matria mercantil, tendo em vista que as caractersticas peculiares ao direito civil no se prestavam a atender os fins ligados especificamente
ao direito comercial. Lyon-Caen e Renault (1910, p. 3-4) apontam trs motivos
para a necessidade dessa distino: h instituies pblicas ou privadas que
so tpicas do comrcio, como as bolsas, os bancos e os armazns gerais; as
operaes comerciais se realizam em massa e envolvem grandes valores com
frequncia; e a importncia do cumprimento das obrigaes. Hamel, Lagarde
e Jauffret (1980, p. 9-11) tambm asseveram trs motivos para a existncia de
um direito comercial autnomo: a necessidade do reforo do crdito, a rapidez
das operaes comerciais e a necessidade de publicidade. Portanto, a especificidade do direito empresarial repousa basicamente em trs pilares: a rapidez, a
segurana e o crdito, vale dizer, ele exige um reforo ao crdito, uma discipli-
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na mais clere dos negcios, a tutela da boa-f e a simplificao da movimentao de valores, tendo em vista a realizao de negcios em massa (reinhard;
chazal, 2001, p. 117).
Essa inegvel autonomia do direito empresarial no significa, porm, um
total distanciamento de outros ramos do direito, especialmente do direito
constitucional. Atualmente, dentro da perspectiva filosfica do ps-positivismo, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si, mas tambm um
modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do direito (BarrOSO, 2008,
p. 253), inclusive o direito empresarial.
A modernidade trouxe consigo um processo de transformao do direito
privado, inclusive o direito empresarial, que passou a ser profundamente influenciado por normas constitucionais, afastando ou ao menos mitigando a
tradicional dicotomia direito pblico e direito privado. Atualmente, a Constituio Federal passou a tratar de um nmero muito maior de matrias, inclusive de aspectos tipicamente tratados pelo direito privado (cOSta, 2008, p.
33), como as limitaes ao direito de propriedade, acarretando um processo
de constitucionalizao do direito privado, como consequncia inevitvel da
natureza do Estado Social, sem representar, porm qualquer diminuio tradio do direito privado (BarrOSO, 2009, p. 372).
As normas de direito privado devem hoje ser interpretadas de modo a realizar os valores, princpios e finalidades polticas, sociais e econmicas nos
moldes preconizados pela Constituio Federal. H que se reconhecer o valor
normativo e a supremacia dos princpios constitucionais na interpretao e
aplicao das regras infraconstitucionais. Alm disso, deve-se reconhecer que
os princpios constitucionais exercem a funo de valores guias e assumem
um papel central na articulada pluralidade das fontes do direito, o que exclui
que se possa configurar o sistema jurdico dividido em ramos autnomos ou
em tantos microssistemas policntricos, em categorias ou nveis normativos
separados e no comunicveis entre si (perlingieri, 2008, p. 2).
A constitucionalizao do direito privado pode ser entendida modernamente em dois aspectos. Num primeiro aspecto, a constitucionalizao significaria o tratamento constitucional de temas tipicamente privados como
a famlia e a propriedade. Num segundo aspecto, a constitucionalizao do
direito privado significa a mudana de paradigma hermenutico, com a aceitao da fora normativa dos princpios, a distino entre princpios e regras
e especialmente a interpretao conforme a Constituio (facchini netO,
2006, p. 39-40). Essa mudana de enfoque traz os direitos fundamentais
para a rbita do direito privado como fatores determinantes na sua aplicao
e interpretao.
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No direito alemo (canariS, 2003, p. 54), prevalece a opinio de que tal aplicao deveria ser apenas mediata, isto , os direitos fundamentais poderiam ser
aplicados nas relaes privadas a partir da intermediao do legislador. Nesta
linha de entendimento, os direitos fundamentais s seriam aplicados a relaes
privadas depois de serem objeto de regulao pelas normas editadas pelo legislador. A grande justificativa dessa tese a proteo a autonomia privada e do
prprio direito privado.
No direito brasileiro, porm, prevalece a opinio da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais, sobretudo em razo do disposto no art. 5.,
1., da CF/1988 (mOnteirO; neuner; Sarlet, 2007, p. 125; peSSOa, 2009, p.
135). Nesse sentido, o STF j decidiu que ampla defesa e o contraditrio seriam garantias aplicveis ao processo de excluso de um associado da Unio
Brasileira de Compositores.1 Tal concepo no nega a importncia da atuao
do legislador na concretizao dos direitos fundamentais, mas apenas deixa de
exigir tal interveno para a aplicao dos referidos direitos.
Assim, apesar de inmeras divergncias, mais uma vez pela supremacia da
Constituio, deve-se concluir pela aplicao direta das normas constitucionais s relaes privadas, particularmente de dois modos:
(a) quando inexistir norma infraconstitucional, o juiz extrair da norma
constitucional todo o contedo necessrio para a resoluo do conflito;
(b) quando a matria for objeto de norma infraconstitucional, esta dever ser interpretada em conformidade com as normas constitucionais (nettO
lBO, 2008, p. 21).
Em suma, as normas constitucionais sempre sero aplicadas a relaes privadas diretamente ou como meio de conformao das normas infraconstitucionais. Essa aplicao direta dos direitos fundamentais deve ser reconhecida,
em razo da supremacia constitucional e da superioridade das normas constitucionais dentro do ordenamento jurdico.
Dentre os direitos fundamentais aplicveis s relaes privadas, merece especial ateno a chamada liberdade de associao que poder ser o parmetro
de soluo da controvrsia sobre o direito de recesso nas limitadas. A liberdade
1. STF, RE 201819/RJ, 2. T., j. 11.10.2005, rel. Min. Ellen Gracie, rel. p/ acrdo Min.
Gilmar Mendes, DJ 27.10.2006.
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2. STJ, EREsp 111294/PR, 2. Seo, j. 28.06.2006, rel. Min. Castro Filho, DJ 10.09.2007.
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8. concluso
O direito de recesso nas sociedades limitadas deve ser interpretado luz da
liberdade de associao constitucionalmente assegurada. Trata-se da necessria utilizao da Constituio Federal para a interpretao e aplicao do direito privado, em especial o empresarial. Tal fenmeno representa o reconhecimento da supremacia do texto constitucional para toda a aplicao do Direito.
Assim sendo, deve-se buscar garantir aos scios independentemente da legislao o direito de no ficar preso indefinidamente sociedade, resguardando o ncleo essencial da referida liberdade. Neste sentido, cogita-se da eficcia
horizontal imediata dos direitos fundamentais s relaes privadas, em especial as relaes societrias. A eventual ausncia de legislao no pode impedir a concretizao dos valores consagrados na Constituio, em especial dos
direitos fundamentais.
Do mesmo modo, deve-se interpretar a legislao atinente ao referido tema,
de modo tambm a evitar uma vinculao vitalcia dos scios a uma sociedade. Neste particular, ganha destaque outro aspecto dos direitos fundamentais,
a sua eficcia negativa enquanto limitadora da atuao legislativa do Estado.
No se pretende em nenhum momento atribuir a qualquer direito fundamental
a natureza de um direito absoluto, mas conformas a sua disciplina proteo
dos valores constitucionalmente assegurados.
Dentro dessa perspectiva, deve-se reconhecer que nas sociedades limitadas por prazo determinado, o direito de recesso dever se limitar s hipteses
previstas no art. 1.077 do CC/2002. A cincia e a atuao do prprio scio
na definio dos limites temporais de sua vinculao sociedade devem ser
considerados suficientes para afirmar que no h prejuzo ao ncleo essencial da referida liberdade de associao. Ademais, ainda que se entenda tal
vinculao como uma renncia ao exerccio da referida liberdade, tal renncia perfeitamente legtima, na medida em que tambm no afeta o ncleo
essencial desse direito.
Por fim, nas sociedades por prazo indeterminado deve-se reconhecer a possibilidade de recesso imotivado, no exclusivamente por uma questo con-
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