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Resumo:
O presente trabalho busca apresentar hiptese de reforma do Poder
Judicirio brasileiro para efetivar os direitos sociais no Brasil baseada e m u m a
justificao metodolgica. Para cumprir esse objetivo, necessrio analisar a
origem de tais direitos sociais, bem como a evoluo da metodologia cientfica
do Direito. A seguir, feita proposta de reforma do Poder Judicirio com base
e m sua justificao metodolgica (a metdica estruturante do Direito).
Finalmente, as principais objees so combatidas e algumas concluses so
apresentadas.
Abstract:
This paper intends to present a hypothesis of reformulation of
Brazilian Justice in order to make effective social rights in Brazil based upon a
methodological justification. In order to accomplish this aim, is necessary to
analyze the origin of such social rights, as well as the evolution of scientific
legal methodology. Then, the hypothesis of Brazilian Justice reformulation is
made based on his methodological justification (the structuring methodic of Law).
Finally, the main objections are faced and some conclusions are presented.
Unitermos: polticas pblicas; direitos sociais, econmicos e culturais; metodologia
da Cincia do Direito; metdica estruturante; reforma do Poder Judicirio.
1. Introduo e Pr-Compreenso Terica
Os direitos sociais so, no mais das vezes, apenados sob a rubrica de
"exortaes morais" de alta carga retrica. N a d a obstante qualquer conotao moral
que se lhes queira eventualmente impingir, h que se considerar a necessria eficcia
do Direito, sendo essencial a qualquer ordenamento jurdico a produo de seus efeitos
I. Bolsista da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP) entre outubro de
1999 c setembro de 2000, sob a orientao do Prof. Dr. Fernando Haddad
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do status social.13 Destarte, fcil identificar as razes do dficit de eficcia dos direitos
sociais, sob u m enfoque diacrnico-analtico, considerando-se que o diferimento
temporal-conceitual da cidadania fez c o m que os direitos fossem reconhecidos e
afirmados e m pocas diferentes: e m u m primeiro m o m e n t o , de ruptura c o m o
absolutismo, reconheceram-se apenas os direitos civis e polticos, sendo que, no entanto,
nesse m e s m o momento houve o empossamento poltico da burguesia, o que consolidou
o capitalismo.industrial e seu sistema de classes Sociais; e considerando-se, ento, a
tenso antittica existente entre os conceitos de cidadania e classe social, a expanso
da cidadania dependia de u m afrouxamento da estrutura capitalista de classes sociais,
o que, por sua vez e e m funo da consolidao de u m a ordem social liberal-burguesa,
no ocorreu, pois o sistema de classes sociais engessou a expanso da cidadania.
C o m efeito, a consolidao da ordem burguesa sublimada pelo paradigma
do Estado Liberal produziu, c o m absoluta coerncia, u m a estrutura jurdica formal que
consubstanciava determinados preceitos vitais para seu crescimento, tais c o m o a
liberdade de contratar e a garantia da propriedade privada, sob os auspcios das grandes
codificaes de Direito Privado e das constituies-limite. Nesta esteira, o Estado se
abstinha de participar do jogo de foras da sociedade. Ora, as conseqncias so, quando
no-bvias, ao menos intuitivas: plena liberdade econmica e irrefreado hedonismo
industrial-capitalista elevaram-se mxima potncia, radicalizando a explorao do
trabalho pelo capital e redundando e m aviltante explorao do proletariado que, por sua
vez, no tinha a quem reconer, restando cada vez mais ensimesmado e m suas mazelas.14
O modelo liberal s foi reformulado aps duas Guerras Mundiais e a
Grande Depresso, de 1929. A s contingncias econmicas e sociais intrnsecas ao
liberalismo, ao se materializarem e m deflagraes militares e crise econmica de
propores globais, deixaram os pases absolutamente atnitos. Aps a II Guerra
Mundial, adveio u m novo modelo - o Welfare State (Estado Democrtico Constitucional,
Social-Democracia, ou Estado Social de Direito).15 Esse modelo de Estado fundou-se
numa legitimidade que extrapolou a legalidade, a exigncia de Justia social imps
13. M A R S H A L L , op. cit., p. 76.
14. Cf. Hobsbawn, Eric J., A Era das Revolues, 1 Oa cd., trad. Maria Tcrcza Lopes Teixeira c Marcos
Pcnchcl, Rio de Janeiro, Paz c Terra, 1977. Quanto condio de vida dos operrios, instaurou-se u m
mrbido contexto de degradao c desorganizao sociais: c o m a destituio da propriedade operada
pelos Enclosure Acts britnicos, os camponeses se rendiam ao trabalho nas fbricas, submetendo-sc a
jornadas de trabalho abusivas, extremamente mal remuneradas c c m condies absolutamente insalubres
de trabalho. O caos social provocou a perda dos padres bsicos de comportamento, levando tambm
degradao tica c moral da sociedade, explodindo os nveis de alcoolismo, criminalidade, prostituio c
suicdio na sociedade. C o m o se no bastasse, a expanso urbana completamente desordenada c confusa
impedia o acesso de grande parcela da populao aos servios pblicos mais elementares, favorecendo a
proliferao de doenas epidmicas c m larga escala. Apesar de tudo, tal situao no era vista, pelo
menos a princpio, como ilegtima, mas como u m preo a ser pago pela Revoluo Industrial.
15. O Estado Social pode assumir tanto a forma totalitria, como ocorrera na Itlia fascista c na
Alemanha nazista, quanto a forma democrtica. E m repdio ao totalitarismo, o Estado Social tambm
passou a ser chamado Estado Democrtico Constitucional ou ainda Social-Democracia.
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na soluo de questes jurdicas, tais como, e.g., a "boa-f" Cada "topos" pode ser
utilizado conforme o caso que se quer decidir, e seu significado elstico, sendo
essencialmente definido e m funo do caso. A tpica enfatiza essencialmente o
problema, e a partir dele que u m arcabouo argumentativo desenvolvido para a
resoluo do caso concreto, funcionando, assim, a partir de "panoramas fragmentrios":
premissas escolhidas sem qualquer sistematizao, atravs de tentativas de soluo e
que compem o quadro argumentativo jurdico. Essas tentativas tornam-se premissas
quando aceitas como razoveis pelo senso c o m u m no discurso jurdico27. Dessa forma,
as decises no so obtidas como u m a decorrncia da ordem positiva, mas sim c o m o
u m processo de contraposio de argumentos aceitveis, dentre os quais u m o melhor
para decidir o problema.
No-obstante todas as crticas que lhe podem ser dirigidas28 e muito
embora pensamento sistemtico e tpica sejam apresentados como antteses recprocas,
o antagonismo entre eles menos real que aparente, havendo mais propriamente u m a
verdadeira complementaridade entre sistema e tpica - e, de fato, foi na medida dessa
complementaridade que ambos foram incorporados pela metdica. N o entanto, no se
trata do sistema lgico-formal de h muito abandonado pela Jurisprudncia, sendo-lhe
adequado apenas o conceito de sistema aberto conforme desenvolvido por Canaris.
C o m efeito, o sistema aberto, alm de permevel a valoraes, comporta a
problematizao, embora de forma ampliada e genrica, pois algumas questes no
so tratadas como problemas, sendo desde j oferecidas determinadas respostas aos
problemas mais gerais. Destarte, relega o pensamento sistemtico u m a posio
secundria ao pensamento tpico, destinado fundamentalmente a complementar os
pormenores inatingveis pela generalidade sistmica.29
cientfica no sentido apodtico do termo, assumindo-se sempre como estilo problemtico de raciocnio, sendo
exatamente por isso c nesse ponto substancialmente criticada. Cabe observar, de fato, que tal enfoque
problemtico era a base mesma do Direito Romano, essencialmente pragmtico c sempre voltado para u m
problema a ser resolvido, chamado entre os romanos de "prudncia" (Cf. Ferraz JR.,Trcio Sampaio, Introduo
ao Estudo do Direito, 2a cd., So Paulo, Atlas, 1994, pp. 56 c s., especialmente p. 58: "Opensamentoprudencial
desenvolvido nos responsas dos jurisconsultos romanos tinha algo de semelhante s tcnicas dialticas dos
gregos"). E foi exatamente nesse sentido de prudncia c dialtica que a tpica foi retomada por Viehweg.
27. A R I S T T E L E S , op. cit., livro 1,1, p. 5, define as premissas aceitas c m u m discusso argumentativa
como sendo: "aquelas que todo mundo admite, ou a maioria das pessoas, ou os filsofos - em outras
palavras: todos, ou a maioria, ou os mais notveis e eminentes". Cabe ressaltar que fundamentar a deciso
jurdica na aceitao de premissas pelo senso c o m u m constitui u m ponto naturalmente aberto a crticas,
pois pe a certeza preconizada pelo conhecimento positivo c m crise.
28. Cf, para u m a crtica detalhada da tpica, C A N A R I S , Claus-Wilhclm, Pensamento Sistemtico e
Conceito de Sistema na Cincia do Direito, 2a cd., trad. Antnio Menezes Cordeiro, Lisboa, Fundao
Caloustc Gulbcnkian, 1996, cap. 7o.
29. C o m efeito, no faz sentido exeluir-sc u m ou outro: o pensamento sistemtico puro eliminaria a
instncia argumentativa, vedando os respiros de ventilao do Direito; ao passo que a tpica,
exclusivamente, enquanto estilo de pensamento, impediria o controle racional da Cincia sobre sua prpria
prxis jurdica. E m verdade: "No h, assim, uma alternativargidaentre o pensamento tpico e o
sistemtico, mas antes uma complementao mtua" (Canaris, op. cit., p. 277).
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48. M L L E R , Friedrich, Direito. Linguagem e Violncia, op. cit., p. 32: "Nessa configurao, o
Estado de Direito possui funes, que no foram superadas historicamente (...) Ele deve ser defendido,
notlast, contra as tendncias regressivas, (...) motivadas pela atualidade poltica. Essa (...) a prcompreenso aqui proposta: no uma tendncia de no "questionar" o Estado de Direito: Muito ao
contrrio: o Estado de Direto seria considerado deforma puramente tcnica, se s os modos do trabalho
jurdico devessem ser descritos empiricamente (...) Ele "questionado "pela proposta de tratar a metdica
jurdica coino totalidade de todas as indagaes segundo: funes - estruturas - modos de trabalho, i.e.,
pela proposta de simultaneamente questionar como tambm praticar o Estado de Direito".
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C);
VI) eleger os juizes do Tribunal Constitucional, nos termos do art. 101."
Art. 4o. E criado o Tribunal Constitucional do Brasil, rgo
integrante do Poder Judicirio. O Tribunal Constitucional ser composto
e ter suas competncias estabelecidas nos termos dos artigos 100-A e
100-B da Constituio Federal, includos por esta Emenda e c o m a
seguinte redao:
"Art. 100-A. O Tribunal Constitucional do Brasil composto
por nove juizes, eleitos pela Cmara dos Deputados pela maioria absoluta
de seus membros, dentre bacharis e m direito, pelo prazo de nove anos,
sendo vedada a reeleio.
Io. Cada u m tero dos juizes ser eleito mediante a escolha e m lista
trplice, apresentada, respectivamente, pelo Supremo Tribunal Federal,
pelo Ministrio Pblico da Unio e pela Ordem dos Advogados do Brasil;
2 o . Cada u m tero dos juizes ser renovado a cada perodo de trs anos.
Art. 100-B. Compete ao Tribunal Constitucional, privativa e
exclusivamente, defender e concretizar a Constituio Federal, cabendolhe, e m deciso definitiva e inapelvel:
I) processar e julgar originariamente:
a) o mandado de injuno, nos termos do art. 5o, inciso L X X I ;
b) a ao direta de inconstitucionalidade de poltica pblica, e m funo
de qualquer atividade ou omisso de qualquer rgo do Poder Pblico,
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negativo (liberdade dos modernos).60 M a s no prudente j estancarmos neste ponto tais consideraes ainda no satisfazem a atual delineao da democracia, sendo
necessrio ir u m pouco mais alm. Ora, conceituahnente convergindo representao
poltica e regime democrtico no bojo do liberalismo, o resultado forosamente u m a
concepo de democracia essencialmente individualista e (por que no diz-lo?)
utilitarista, pois fundada e concebida de acordo c o m os preceitos tpicos do pensamento
de Locke, Bentham e Stuart Mill: u m a comunidade sob regime democrtico composta
de indivduos essencialmente livres e iguais e que exercem o poder poltico votando
e m seus representantes tambm livres e iguais.
N o entanto, o controle jurdico de polticas pblicas se insere e m u m
contexto substancialmente diverso dessa democracia individualista, embora tal viso
ainda persista. Trata-se da democracia das sociedades de massa, na qual o indivduo
sucumbe ante os mltiplos grupos de presso, destacando-se as oligarquias polticas
enquanto focos centralizados de poder, pontuais e relativamente autnomos, o que,
por sua vez, s faz exacerbar a discrepncia entre a vontade representante e a vontade
representada. C o m o j visto, a sociedade industrial trouxe profundas alteraes
paradigmticas, ressaltando-se dentre elas a apresentao do Welfare State. O Estado
Social abriu os horizontes da participao popular aos campos econmico e cultural,
trazendo-os para o mbito da liberdade do cidado, agora e m sentido positivo (liberdade
dos antigos), introduzindo a noo de democracia social no contexto poltico ocidental.
E a democracia social difere e m muito da democracia individualista, pois mescla, ou
tende a mesclar, institutos de representao poltica a institutos de participao
democrtica direta.61 D e fato, a eleio popular enquanto meio de pr e m prtica a
representatividade poltica, no e m si e por si m e s m a suficiente. A eleio nada mais
que u m a tcnica de escolha dos representantes, u m mero instrumento de arranjo da
representao poltica, e no princpio fundamentante da democracia. Sente-se, c o m a
social-democracia, u m grave abalo na tradicional concepo de democracia liberal e
individualista fundada na representao poltica tradicional.
Ora, a objeo apresentada tem de ser respondida nesse ponto crtico da
democracia, qual seja, levando-se e m considerao o impacto social-democrtico aps
seu desenvolvimento liberal. Nesta esteira, necessrio considerar que as eleies no
so suficientes para eximir os governantes de controle sobre o poder poltico exercido,
a no ser e m u m a linha de argumentao efetivamente muito mal-intencionada. E m
60. Cf. B E R L I N , Isaiah, Quatro Ensaios sobre a Liberdade, trad. Wambcrto Hudson Ferreira, Braslia,
Universidade de Braslia, 1981; c C O N S T A N T , Benjamin, Da Liberdade dos Antigos Comparada
Liberdade dos Modernos, trad. Loura Silveira, sem local, sem data, pp. 9:25. Quanto identificao
operada entre liberalismo c democracia, veja-sc B O B B I O , Norbcrto, O Futuro da Democracia: uma
defesa das regras do fogo, 6a cd., trad. Marco Aurlio Nogueira, Rio de Janeiro, Paz c Terra, 1997, p. 20:
"Disto segue que o estado liberal o pressuposto no s histrico mas jurdico do estado democrtico"
61. Cf. o pargrafo nico do artigo 1 o c os incisos I, II c III do artigo 14 da Constituio Federal. A
respeito, B E N E V I D E S , Maria Victoria de Mesquita, A Cidadania Ativa: referendo, plebiscito e iniciativa
popular, 2a cd., So Paulo, tica, 1996.
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segundo lugar, no se trata o controle pelo Poder Judicirio de u m a patologia, mas sim
de u m a adequao institucional ideologia do Estado Democrtico Constitucional62
Mais ainda, tal controle antes necessrio que prejudicial para a manuteno do regime
democrtico, pois viabiliza a constantefiscalizaodo adequado cumprimento das
promessas eleitorais dos governantes. E, no mais, todas as atividades do poder pblico,
inclusive o prprio controle jurdico de polticas pblicas, tm de estar submetidas
constituio. A s eleies so apenas e exclusivamente o primeiro momento de u m
governo democrtico, mas no-esgotam de forma alguma a sua essncia, n e m escapam
ao controle de constitucionalidade.
Traduzir a democracia exclusivamente e m termos eleitorais configura
u m conceito vazio e formal de democracia, pois impede a considerao da gnese da
vontade popular: "Eleies livres com uma opinio que no seja livre (...) nada
significam",6* retirando-lhe a carga tico-poltica de governo e imputando-lhe a mera
condio de tcnica decisria. C o m efeito, conforme a clssica trilogia poltica de
Aristteles, as formas de governo se dividem e m trs, conforme u m critrio quantitativo
e u m critrio qualitativo: o governo de u m s , e m sua forma pura, a monarquia, que
pode corromper-se e m tirania; o governo de u m conjunto de pessoas , na fonna pura,
a aristocracia que, por sua vez, pode ser corrompida e transformada e m oligarquia; e
finalmente, a democracia a forma pura do governo do maior nmero de pessoas, mas
que pode acabar corrompendo-se e m demagogia. Ora, tendo e m vista a nova
configurao da democracia e m u m a sociedade de massas, contrapor-se ao controle de
polticas pblicas proposto constitui-se, de fato, u m efetivo atentado democracia,
pois impede que o Poder Judicirio tenha acesso prxis poltica da comunidade,
veda-lhe o controle dos governantes e consuma sua irresponsabilidade perante o
eleitorado, torna a democracia u m a tcnica operada pelos candidatos, muitas vezes de
forma cnica e leviana, impede o resguardo da social-democracia e dos direitos sociais,
econmicos e culturais: torna-se mansa e crassa demagogia.
N o campo da teoria constitucional, poder-se-ia objetar que o controle
jurdico de poltica pblicas proposto configura u m a violao expressa do princpio da
separao de poderes, o que, no caso brasileiro, seria mais grave, e m se tratando de
clusula ptrea constitucional (inciso III do pargrafo 4 o do art. 60).
A separao de poderes hoje u m dogma constitucional. Tanto assim
que se acabou por converter e m u m elemento conceituai definidor da Constituio. Tal
doutrina veio a lume c o m as reflexes de Montesquieu, buscando u m a forma de limitar
62. L O E W E N S T E I N , Karl, Teoria de Ia Constitucin, 2a cd., trad. Alfredo Gallcgo Anabitartc,
Barcelona, Edicioncs Ariel, 1970, pp. 304/305 c s.. Corroborando o entendimento de que no h oposio,
mas complementaridade, entre Justia constitucional c democracia, cf. V V A A , Legitimidade e Legitimao
da Justia Constitucional, Lisboa, Coimbra Editora, 1995; M L L E R , Mthode Juridique, op. cit., p. 128
c M L L E R , Quem E o Povo? A questo fundamental da democracia, 2a cd., trad. Pctcr Naumann, So
Paulo, M a x Limonad, 2000.
63. SARTORI, op. cit., p. 89. Ainda, ibidem, de modo mais ctico: "Nos dias que correm, podemos
descobrir uma opinio popular que no representa em nenhum sentido expressivo a opinio do povo".
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