Representacion de La Persona Juridica

ANLISIS JURDICO
CIVIL Y REGISTRAL
LA REPRESENTACIN EN LA PERSONA JURDICA

Aproximacin institucional
Jairo
Cieza Mora* **
REFERENCIA LEGAL:
Cdigo Civil: arts. 145 y 160.
El autor desarrolla un estudio histrico y comparativo

de la persona jurdica y la representacin, as efecta
una distincin entre el mandato, el poder y el negocio de
apoderamiento. Al poder lo entiende como la concrecin
de la voluntad del representado que autoriza al representante para el vnculo de este con un tercero en el contrato, por lo que no genera un vnculo obligatorio, como
s lo genera el contrato de mandato, pues aquel es solo
un negocio jurdico unilateral de carcter recepticio. En
cambio, la relacin jurdica subyacente o relacin de
gestin interna, s puede ser un mandato.
I. LA PERSONA JURDICA. BREVE

ANLISIS HISTRICO. LA NECESIDAD DE ENTENDER EL ORIGEN Y LA EVOLUCIN
La historia de la persona jurdica es importante porque permite determinar su origen y evolucin a lo largo de las etapas del desarrollo
jurdico y social. No se puede comprender la

institucin de la persona jurdica sin hacer un
anlisis histrico de esta, por ms breve o sinttico que sea pero con un mnimo nivel de rigurosidad. Las instituciones no son etreas, no
aparecen por generacin espontnea, tienen un
Magister en Derecho Civil. Docente de Derecho Civil en la Universidad de Lima. Socio del Estudio Capuay & Cieza Abogados.
Agradezco a Giuliana Silvestre Chura, excelente alumna de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos por su valioso apoyo.
**
El presente trabajo se enmarca en la primera parte de la investigacin La acefala de la persona jurdica promovida por el Instituto de Investigacin Cientfica (IDIC) de la Universidad de Lima.
TOMO 131 / ENERO 2012
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REVISTA JURDICA DEL PER
origen, una causa y es necesario conocer esos

antecedentes para poder comprender la actividad y el funcionamiento de la persona jurdica
hoy en da. Si queremos analizar la representacin en general de dicha persona o su acefala en concreto no podemos obviar el factor
histrico, ni desprendernos de este, lo contrario es pretender analizar una institucin como
si fuera nueva, como sino existiera nada detrs. Haciendo un smil con nuestra propia
historia no entenderamos el operar de la persona jurdica como no podemos comprender
nuestra vivencia actual sin nuestro accionar
pretrito.
Para el anlisis de la evolucin histrica de
la persona jurdica, hay que priorizar entre
tratadistas que han desarrollado dicha evolucin destacando, para el presente trabajo,
autores como Bonfante, Savigny, De Castro
y Bravo Iglesias, Petit, Schulz, Di Pietro entre otros1.
1. El Derecho Romano actual de
Savigny y la persona jurdica
El gran jurista definiendo a la persona jurdica en relacin con otros seres ficticios, 2 los
cuales se les llama personas jurdicas, es decir, personas que no existen sino para fines
jurdicos, que nos aparecen al lado de individuo como sujetos de las relaciones de derecho.
(...)3 (el resaltado es nuestro).
Se consideraba que (...) la persona jurdica no
afecte sino al derecho de bienes y, por lo tanto, la familia se encuentra excluda. En efecto, todas las relaciones de familia proceden
originariamente del hombre natural, y sus trasformaciones jurdicas tienen un carcter relativo y secundario4.
La concepcin savigniana que justifica la creacin artificial de la persona jurdica en virtud
de la multiplicidad de relaciones de Derecho que se generan a travs de esta: Las relaciones de derecho que mantienen las personas jurdicas, son: la propiedad y los jura in
re, las obligaciones, las sucesiones como medio de adquirir el poder sobre los esclavos, el
patronato, y, en los ltimos tiempos del Derecho Romano, el colonato. De otro lado, el
matrimonio, el poder paterno, el parentesco, la
manus, la mancipii causa la tutela, no pueden
pertenecer las personas jurdicas, lo cual nos
llevara definirlas como un sujeto de bienes
creado artificialmente5.
Para Savigny existe una contraposicin entre
personal natural y persona jurdica y critica la
denominacin de persona moral que se acu
en cierto momento de la historia. As seala:
Empleo la palabra persona jurdica en oposicin persona natural, es decir, al individuo,
para indicar que los primeros no existen como
personas, sino para el cumplimiento de un fin
jurdico, y que si bien otras veces se ha empleado la frase de persona moral, yo la rechazo
por dos motivos: primero, porque no atiende
la esencia del sujeto que nada tiene de comn
con las relaciones morales, y segundo, porque
aplicada los individuos designa de ordinario
la oposicin entre la moralidad, lo que nos llevara un gnero de ideas enteramente distinto del presente6.
BONFANTE, Pietro, Corso di Diritto Romano, Vol. I Roma: Attilio Sampaolesi, 1925; SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Sistema de
Derecho Romano actual, Tomo II, Centro Editorial de Gngora, segunda edicin, Madrid; SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clsico. Traduccin espaola de Jos Santa Cruz Teigeiro. Barcelona, Bosch, 1960; DE CASTRO Y BRAVO, Federico, La persona
jurdica. Editorial Civitas, Segunda edicin, Espaa, 1991, IGLESIAS, Juan, Derecho Romano. Barcelona: Ariel,1979; PETIT, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano. Mxico D.F., Editora Nacional, 1976; DI PIETRO Alfredo. Derecho Privado Romano. Ediciones depalma, Buenos Aires, 1996.
Las tildes se han mantenido tal cual estaban en la obra original.
SAVIGNY, Ob. cit., p. 57 y 58.
Ibdem, p. 59.
dem. Agrega el jurista recalcando su postura que (...) tiene (...) fines especiales, frecuentemente bien superiores la capacidad
de los bienes, la cual suele no ser otra cosa que un instrumento (...); pero para nosotros las personas jurdicas no son sino sujetos capaces de poseer, porque todos sus restantes caracteres estn fuera del derecho privado, p. 60.
Ibdem, p. 60.
182
CIVIL Y REGISTRAL
Para el autor que vengo siguiendo Los romanos no tienen ningn trmino general aplicable todas las especies de personas jurdicas,
para designarlas en general, se limitan a decir que representan una persona , lo que es lo
mismo, que son personas ficticias7 (el resaltado es nuestro).
Con respecto a las diferentes especies de personas jurdicas, tenemos que: Las unas tienen
una existencia natural necesaria, las otras artificial o contingente; existen naturalmente las
ciudades y comunidades anteriores en su mayor parte al Estado (...)8. Y con respecto a las
que tienen existencia artificial o contingente
se dice que: Tienen una existencia artificial
contingente todas las fundaciones y asociaciones a las cuales se da el carcter de personas
jurdicas, y en verdad que no viviran sino por
la voluntad de uno muchos individuos. (...)
hay personas jurdicas que guardan una condicin intermediaria entre ambas especies participando de su naturaleza; tales son las corporaciones de artesanos y otras semejantes9.
Sobre el carcter material e ideal de la persona jurdica se ha sealado que : En ocasiones, un cierto nmero de individuos constituyen por su reunin la persona jurdica;
en otras no tiene esta apariencia real y visible, es ms ideal su existencia y descansa en
un fin general que le est asignado. Llmase
las primeras corporaciones (...) El carcter
ideal de una corporacin est en que su derecho descansa, no en uno de sus miembros individualmente considerado, ni aun en todos
sus miembros reunidos, sino en un conjunto
ideal (...)10. Asimismo: Se llama las segundas fundaciones, y tienen principalmente por
fin el ejercicio de la religin, lo cual abraza las
fundaciones piadosas de todo gnero, la cultura de la ciencia y del arte la caridad (...)11.
Vase que existe un tratamiento distinto entre
corporaciones y fundaciones atendiendo a su
naturaleza.
Con respecto a la Historia de la persona jurdica se dice: Encontramos entre los romanos, desde los primeros tiempos de su historia,
asociaciones permanentes de muchas especies
(...) Sin embargo, la necesidad de constituir la
persona jurdica apenas se hizo sentir, porque
para estas diversas asociaciones lo importante
era la comunidad de accin y aun la posicin
poltica, no ofreciendo la capacidad para la
propiedad, sino un inters secundario12. Vemos que en un origen las personas jurdicas en
tanto entes que estn vinculados a la propiedad no eran indispensables para el desarrollo
de la sociedad romana sino que lo importante
era lo llamado comunidad de accin.
La persona jurdica en Roma tiene un origen
en la cosa pblica, en el desarrollo y engrandecimiento del Estado y no en el desarrollo de
las relaciones privadas. La persona jurdica,
en sus inicios, tiene como sustento al Estado y
sus dependencias, contextualizndolo en una
sociedad de tipo esclavista, con todas las caractersticas de este tipo de rgimen social y
econmico. As se seala que: Cuando el Estado se engrandeci fue cuando tambin para
las comunidades colocadas bajo su dependencia, los municipios y las colonias, la idea de
la personas jurdica tuvo aplicaciones importantes y se fij claramente. (...) No es, pues,
en vista de la Repblica y de sus bienes por
lo que se establecieron y tuvieron un grande
desenvolvimiento los principios tocantes la
persona jurdica, no obstante que, en inters
7 dem.
8 dem.
9
Ibdem, p. 61.
10 dem.
11 Ibdem, p. 62.
12 Ibdem, p. 63.
183
del Estado, se hubieron de crear garantas semejantes las que protegan los particulares
y de las cuales el jus praediatorium nos ofrece un ejemplo13.
Las clases de personas jurdicas en el Derecho Romano, se pueden clasificar de la siguiente manera:

I. Comunidades
II. Asociaciones voluntarias.

A. Sociedades religiosas
B. Sociedades de funcionarios.- Los oficiales subalternos, encargados por los
magistrados de funciones diversas, reunironse desde luego en corporaciones
(...) Tenan diferentes nombres tomados
de diversos empleos, tales como librarii, censuales (...) scriba (...)
C. Asociaciones industriales.- A ellas pertenecen las antiguas corporaciones de
artesanos (...) corporaciones nuevas
como las de los panaderos en Roma y la
de los banqueros en Roma y en las provincias (...) Haba tambin empresas industriales formadas en comn y bajo la
forma de personas jurdicas, las cuales
reciban generalmente el nombre de societates (...) Algunas de ellas obtuvieron
el derecho de corporacin, pero conservando siempre el nombre de societates
(...)
D. Asociaciones amistosas, sodalitates,
sodalitia, collegia sodalitia (...) Eran lo
que se llama hoy clubs; (...)
III. Fundaciones personas jurdicas ideales (...) Las fundaciones piadosas tienen
analoga con los bienes de la Iglesia, pues
comprenden los establecimientos destinados recibir los pobres, enfermos, (...)

Desde el instante en que un establecimiento de este gnero tiene el carcter de persona jurdica, debe ser tratado como un individuo, siendo esto lo que han hecho los
emperadores cristianos. (...)

IV. El fisco14.
Con respecto al nacimiento y la extincin de

la persona jurdica se indica que:
Para las restantes personas jurdicas, es
principio seguido el de que no basta el
acuerdo de muchos individuos la voluntad del fundador, sino que adems es requisito necesario la autorizacin del poder
supremo del Estado, autorizacin tcita
expresa (...) Para formar un collegium propiamente dicho, una corporacin voluntaria, se necesitan tres miembros lo menos;
debindose entender en su principio, porque una vez constituda una universitas,
puede continuar aun con un solo individuo15. Como se puede ver era necesaria la
aprobacin del Estado para la constitucin
o nacimiento de la persona jurdica, es decir, haba un requisito administrativo previo para su nacimiento, no obedeca a la
libre voluntad de los integrantes de la misma. En ese sentido se ha manifestado que:
Con independencia de la razn poltica, la
necesidad del consentimiento del Estado
para la formacin de una persona jurdica,
encuentra su origen en la naturaleza misma
del derecho16.
Acerca de la extincin de la persona jurdica se
ha sealado que: Una vez constituda la persona jurdica, no debe disolverse por la voluntad sola de sus miembros actuales, porque su
13 dem. Se indica: Pero una vez establecida definitivamente para las ciudades dependientes, la institucin de la persona jurdica
se extendi de poco poco (...).
14 Ibdem, pp. 64-79.
15 Ibdem, p. 81.
16 dem.
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CIVIL Y REGISTRAL
jurdica, esto es, un sujeto capaz de propiedad (...) suponen

Hay que generar esadems estos actos un ser que
quemas que permitan compiensa y quiere, un individuo, y
prender la forma en que el
las personas jurdicas no exisnegocio de apoderamiento
ten sino ficticiamente. Aqu se
opera. As el mandato es la
presenta la contradiccin de un
vinculacin o relacin jurdica entre mandante y mansujeto capaz de propiedad indatario y la representacin
capaz respecto los actos neo poder el elemento que
cesarios para adquirir (...) Esta
vincula al representante y al
contradiccin trae consigo un
tercero contratante.
remedio artificial, la represenCon respecto a los derechos de
tacin, el cual se encuentra para
las personas jurdicas Savigla persona natural en la tutela y
ny clasifica estos derechos en
aquellos instituidos de acuerdo a la naturale- para la jurdica en su constitucin19.
za de la persona jurdica y los otros referidos La persona jurdica tena derecho a la propiea privilegios especiales de la persona jurdica dad. As se ha sealado que: Las personas juy de sus miembros. As se establece que: Los rdicas pueden tener la propiedad de toda claderechos de las personas jurdicas, son de dos se de objetos; y aun segn el antiguo Derecho
especies: los unos estn en la naturaleza de la les era permitido adquirir por actos solemnes;
persona, esto es, que no es instituda sino para la mancipacin, si tenan un esclavo que las
la capacidad de los mismos; los otros tienen representaba20; a las servidumbres. As, en
un carcter menos necesario, pero ms positi- todo tiempo las personas jurdicas han adquivo, y consisten en privilegios especiales (jura rido las servidumbres por medio de legados y
singularia), conferidos ya la persona jurdi- nunca por la in jure cessio (...)21; a el usuca misma para el ejercicio de sus derechos, ya fructus que les es perfectamente aplicable,
los miembros individuales que la forman18.
porque la percepcin de la propiedad, de los
existencia es independiente de
la primera; sino que es necesaria aqu la autorizacin del poder supremo, tanto ms cuanto
que de otra parte las personas
jurdicas pueden ser disueltas
por la exclusiva decisin de la
autoridad, no obstante la voluntad de sus miembros, si llegaran comprometer la seguridad
los intereses del Estado17.
Sobre la definicin de la persona jurdica y su

relacin con la capacidad de esta y la representacin considerada como figura artificial que
resuelve el problema de la carencia de capacidad se seala que: Para considerar estos derechos bajo su verdadero punto de vista, es necesario referirse la definicin de la persona
frutos, forma su principal objeto22, el usus,

por el contrario, no es aplicable las personas
jurdicas, porque dada su naturaleza constituye un aprovechamiento personalsimo de parte
del titular. Puede s, tener servidumbres rsticas en cambio, porque estas no son sino extensiones de la propiedad territorial23. Tambin
17 Ibdem, p. 83.
18 Ibdem, p. 84.
19 Ibdem, pp. 84 y 85. Sobre la representacin en la persona jurdica el autor seala que: Al dar como fundamento necesario de
la representacin artificial la incapacidad de obrar, natural las personas jurdicas, no debe esto entenderse literalmente, porque
algunos autores piensan que un acto emanado de todos los miembros de una corporacin, es el acto de la corporacin misma, y
que la representacin no ha sido introducida sino causa de la dificultad que ofreciera traer todos los miembros de esta corporacin una unidad de accin y de voluntad. Pero en realidad, el total de los miembros que la componen, difiere esencialmente
de la corporacin misma. p. 85.
20 Ibdem, p. 86.
21 Ibdem, p. 89.
22 dem.
23 dem.
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la persona jurdica tiene derecho a la posesin, de esta forma se seala que Podan adquirir derechos, porque los actos jurdicos de
sus representantes eran considerados siempre
como sus propios actos, principio que forma
la base de su constitucin. Para la posesin
existe, sin embargo, una dificultad, porque su
naturaleza, puramente de hecho, se muestra
poco compatible con una ficcin de este gnero. Para resolverla, se admite que en materia de posesin, la persona jurdica estaba tambin representada por sus gerentes generales
por sus jefes, contando siempre con que el
representante ha de reunir todas las condiciones que para adquirir la posesin deban concurrir y pidan un poseedor ordinario; tener
conciencia de la posesin y aprehender, bien
por s mismos, bien por medio de un mandatario, que entre los romanos poda ser un esclavo.24 Ntese que la representacin de la
persona jurdica la poda tener un mandatario
que poda ser un esclavo. Como ms adelante
veremos la representacin en Roma no exista como negocio jurdico, tal como la vemos
ahora. Asimismo Savigny se refiere al carcter personalsimo de quien ejerce la posesin
y, por lo tanto, la persona jurdica, al ser para
l una creacin artificial no podra ejercerla de
no ser por la existencia de un mandatario, que
como seala, podra ser un esclavo.
Con respecto a las obligaciones de la persona jurdica se ha dicho que: Las personas jurdicas tienen los crditos y las deudas que resultan de los contratos de sus representantes
ordinarios25.
Con respecto a las acciones que poda ejercer la persona jurdica para hacer valer sus
derechos ante la justicia romana o para celebrar

negocios se seala que: En cuanto su realizacin, la persona jurdica est autorizada para
nombrar un actor en cada negocio, que se asimila en todo un procurador ordinario; constituir
para hacerse representar en juicio un mandatario general que tiene el nombre de syndicus26.
Con respecto al derecho de sucesin con autoridad se seala que: El derecho de sucesin
se concedi a las personas jurdicas mucho
despus que los otros medios de adquirir, (...)
las personas jurdicas carecen de herederos,
porque no mueren nunca27. En cuanto a las
modalidades del derecho a suceder de las personas jurdicas se ha identificado las siguientes en el Derecho Romano:
A. Sucesin abintestato.
B. Sucesiones testamentarias.
C. Bonorum possessio.
D. Legados y fideicomisos ttulo singular.
E. Fideicomisos28.
2. La mirada de la Persona Jurdica y su evolucin en Federico de
Castro y Bravo
Uno de los autores que ms ha tratado la experiencia histrica en materia de persona jurdica es, sin duda, el profesor espaol Federico
de Castro y Bravo, profesor de la Universidad
de Madrid29. De Castro y Bravo en su ya famosa persona jurdica30, desarrolla enjundiosamente el origen, la evolucin, los caracteres, la esencia y la importancia de la persona
jurdica en el desarrollo de las sociedades a los
largo de la historia.
24 Ibdem, p. 91
25 dem
26 Ibdem, p. 93
27 Ibdem, p. 94
28 Ibdem, pp. 94-99
29 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, es un erudito conocedor del Derecho Privado, para muestra su libro El negocio jurdico. Editorial Civitas S.A. Madrid, Reimpresin 1997.
30 DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica. Ob. cit. Esta obra es el conjunto de trabajos del autor publicados en diversas ocasiones y dedicados al problema relativo a la persona jurdica.
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CIVIL Y REGISTRAL
Siguiendo con el trabajo del autor en comento me es atractivo el anlisis titulado Ofensiva contra el concepto de persona jurdica
en donde desarrolla de manera erudita y til
el anlisis de la persona jurdica y sus caracteres en el tiempo a la luz del Derecho Comparado y en particular en el Derecho norteamericano. Llega un momento en que del estudio
de los autores americanos se desliza la idea de
que el concepto de persona jurdica es atacado
de inutilidad, como en el caso del concepto de
negocio jurdico en el que algunos propugnaban su carencia de aplicacin prctica y, por lo
tanto, sera conveniente su desaparicin. Igual
situacin se estaba presentando con relacin al
concepto de persona jurdica.
Autores como Rolf Serick que defiende el concepto de persona jurdica o Ren David que
tambin califica de excepcionales los remedios como el levantamiento del velo de la persona jurdica son estudiosos que comprenden
a cabalidad la importancia de la institucin y
que reconocen la importancia de esta, expresada, por ejemplo, en su diferenciacin con los
integrantes del ente y su autonoma frente a estos. Asimismo hay una crtica a la denominada Persona moral que vena del tradicional
pensamiento de Gierke, otro autor referente en
materia de personas jurdicas. Gierke, efectivamente, es el autor austriaco que quizs, con
otros autores, ms han influido en el desarrollo
institucional de la persona jurdica. Es conocido acadmicamente sobre todo como el referente de la teora orgnica, sin embargo, su radio de accin intelectual es mucho ms amplio
y le debemos extensas reas en la provincia de
la persona jurdica y su importancia en el desarrollo de las sociedades, en el sistema econmico en que estas se desarrollasen.
Ben Wortley, profesor de Derecho de la Universidad de Manchester seala que la (...)
legal entity (...), es distinta de sus miembros,

con obligaciones no solo respecto a los terceros, sino tambin hacia esos miembros.31.
Aqu se puede apreciar el carcter moderno
de la persona jurdica como entidad autnoma
de sus miembros y las obligaciones que como
ente asume frente a los terceros contratantes
con la persona jurdica en caso de inejecucin
de obligaciones o la responsabilidad que asume frente a sus propios miembros y terceros.
As, la responsabilidad civil de los representantes de la persona jurdica es contractual,
con respecto a la propia persona jurdica, ms
extracontractual con respecto a terceros, y del
mismo modo con respecto a los dems miembros de la persona jurdica. Esto es debatible,
pero considero que es lo que ms se acerca a
los sistemas de responsabilidad civil en materia de personas jurdicas. Tendencias modernas nos hablan de la responsabilidad de la
Persona Jurdica por el actuar de sus rganos,
representantes o dependientes.
En palabras del profesor ingls Hallis (...)
Para que una organizacin de personas fsicas pueda tener personalidad jurdica, es decir, para que pueda devenir una unidad (unit)
sujeto de derechos y obligaciones, es necesario que haya una idea directriz, un fin definido (...); la personalidad de los grupos no existe ms que cuando una colectividad presenta
un inters social, porque est animada por un
inters digno de ser protegido por el Derecho (...)32. Este inters social al que se refiere el mencionado profesor es un inters jurdicamente relevante, es decir, que merece ser
amparado por el sistema jurdico. Es necesaria la tutela del ordenamiento legal, dadas las
funciones que cumple la persona jurdica en el
desarrollo social y en cualquier contexto econmico. No por un mero tecnicismo lo primero que observa un operador del Derecho es el
objeto social de la persona jurdica cuando se
31 Ibdem, p. 120.
32 Ibdem, p. 121.
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trata de analizar su constitucin y la finalidad

de esta.
La autonoma y calidad soberana de la persona
jurdica se puede investigar en autores americanos como Serick o Sweeney. Esta autonoma
o calidad soberana ha permitido el desarrollo
de las sociedades americanas y de las sociedades en general sean estas occidentales o de
otros sistemas jurdicos. No se puede entender
el avance de las colectividades econmicas
sin el instrumento de la persona jurdica autnoma de sus miembros o representantes. Los
instrumentos jurdicos como la persona jurdica, como la responsabilidad civil, el negocio
jurdico o el contrato son generadores de desarrollo social y canales de viabilidad econmica y comercial. El mundo contemporneo
no se puede explicar sin estos instrumentos
esencialmente jurdicos. En este razonamiento Sweeney seala que: La personalidad moral, se conciba o no como una ficcin, es de
todas maneras la base de los efectos jurdicos
que han permitido a las sociedades (business
corporations) realizar en toda su amplitud las
funciones econmicas que hoy realizan en Estados Unidos33. En el sentido de no cuestionar la esencia de la persona jurdica, salvo
casos extremos en que se hace necesario interpelarla por los daos colectivos o individuales causados, se manifiestan, Holmes, Cardozo, Sewerynszer.
Acerca de la capacidad jurdica o de goce y la
capacidad de obrar o de ejercicio de la persona
jurdica, David afirma que (...) De esta manera, este grupo de personas no aparece como
una suma de sujetos particulares, sino como
una unidad, un sujeto autnomo de derechos y
obligaciones, poseyendo la capacidad jurdica
y la capacidad de hacer actos jurdicos34. La
justificacin de la persona jurdica por s misma, sin necesidad de depender de la persona
33 Ibdem, p. 122, citando un texto de WORTLEY, Ben.

34 Ibdem, p. 124.
35 Ibdem, p. 131.
36 Ibdem, p. 132.
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natural es analizada por Jacques Michel Grossen para su anlisis de la institucin en el Derecho suizo.
Sobre la nacionalidad de la persona jurdica
de la sociedad y los problemas derivados de
las expropiaciones y nacionalizaciones en una
poca compleja se puede revisar, aunque no
tenga una implicancia directa en materia de
concepto de persona jurdica a Daniel Vignes
y Lazar Focsanean. Sin embargo, estas amenazas cada vez han ido desapareciendo en la
mayor parte del orbe en donde las expropiaciones o nacionalizaciones han ido extinguindose, conforme el sistema de proteccin de la
propiedad ha ido afianzndose. Por este motivo, es lgico coincidir con el argumento que
seala que a las instituciones jurdicas o instrumentos de este tipo, el suceder o alterar de las
corrientes ideolgicas le imprime su sello35.
La persona jurdica, entonces, tiene un contenido esencial, adopta un ncleo fuerte que
constituye su principal elemento y este contenido, que copa el molde de la institucin, sirve
de pilar para su desarrollo y operatividad. De
esta forma si se llegase a la conclusin de que
la persona jurdica es un nombre vaco, que en
la sociedad solo han de considerarse los intereses individuales de los socios, podra obtenerse la consecuencia de que tambin la sociedad annima es un nombre vaco36. Esta
aseveracin es, pues, totalmente anacrnica e
inconsistente con el papel fundamental que le
toca a las personas jurdicas y en particular a
las sociedades annimas en el desarrollo de las
sociedades liberales.
Siguiendo con el desarrollo del concepto de
persona jurdica y sus cuestionamientos, debemos sealar que de manera simblica la
persona jurdica estaba vinculada a una mscara en su desarrollo histrico, pues esta mscara era la cobertura formal de un grupo de
CIVIL Y REGISTRAL
personas que buscaban una finalidad relevante y, por lo tanto, tutelada por el ordenamiento jurdico. Ya tambin lo indicaba Iglesias en
su Derecho Romano que hacer un anlisis exhaustivo de la historia de la persona jurdica
y su evolucin, tomara una vida, por lo que
pretendemos es solamente dar unas referencias que puedan servir al estudioso a interesarse por determinados aspectos concretos del
desarrollo de la persona jurdica. Otro autor
alemn Schlossmann en su libro Persona und
Prozopon im Recht und im christlichten Dogma, publicado en 1906 analiza los textos de
los pandectistas sobre la persona jurdica. Sin
embargo, existen cuestionamientos a su investigacin por la mcula de no considerar el concepto de persona y persona jurdica, cuando el
anlisis histrico da cuenta de su existencia y
desarrollo.
En Espaa Gmez Arboleya, comentando lo
sealado anteriormente acerca de la persona
jurdica como careta o mscara que esconde
tras de s a los individuos que tienen un inters
comn respaldado por el Derecho, seala que:
La conexin semntica entre las palabras que
significan hombre, aspecto externo y carcter
con el que se acta en la escena teatral o social (mscara, cara, careta, persona, personaje), se da como en latn en los idiomas griego
y ruso37. Esta afirmacin, de alguna manera,
grafica el desarrollo histrico-institucional de
la persona jurdica.
2.1. La persona jurdica tipo asociacin
El Derecho Romano a travs de unos de sus
referentes: Triboniano, consideraba a la persona jurdica como herencia yacente. Esta afirmacin era moneda comn en el Derecho Romano y de similar parecer era Florentino. La
doctrina que venimos siguiendo seala que en
este periodo a la persona jurdica (...) Se le
puede considerar como la personificacin de

un grupo de personas fsicas (colectividad);
es decir, organizada unitariamente para conseguir fines propios y determinados del propio cuerpo. De manera anloga se consideraba (...) persona ficta; persona moral, persona
jurdica38.
Del trmino persona jurdica al trmino persona ficta tuvo que pasar un periodo y no equivalan a conceptos idnticos. Es ms (...) se
repite como afirmacin tpica que la expresin persona ficta fue inventada y se mantuvo por quienes niegan toda realidad a la persona jurdica39.
Philipsborn seala que no es aceptable pensar
que los juristas romanos con toda su sapiencia
y erudicin no se hayan preocupado por una
institucin tan fundamental como la persona
jurdica, pero reconoce que no bastaba el anlisis jurdico sino que tendra que ser complementado con un razonamiento e investigacin
sociolgica de la persona jurdica para tener
una visin completa de esta.
La persona jurdica es abordada por poetas
como Horacio, canonistas como Sinibaldo
Flisco, ms tarde por el papa Inocencio IV
quien se pregunta cmo puede excomulgarse a una comunidad o a una ciudad, cmo sealar que cometi pecado una civitas. Las reflexiones de Sinibaldo Flisco o Inocencio IV
son fundamentales para comprender el desarrollo conceptual de la persona jurdica.
En el Derecho medieval tenemos la figura
desbordante de Gierke, un austriaco, que es
uno de los personajes, que ms ha influido en
el desarrollo y entendimiento del fenmeno de
la persona jurdica.
Gierke recoge lo estudiado por Sinibaldo
Flisco y lo reconoce como intuicin genial
37 Ibdem, p. 139.
38 Ibdem, p. 144.
39 Ibdem, p. 145.
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considerando que expresan la concepcin jurdica del Derecho Romano (Genossenschaftrecht). Gierke toma como base este derecho
y el germnico para la investigacin acerca
de la persona jurdica y es, como seala De
Castro, un arsenal de ideas y conocimientos y que llega a tal nivel de detalle que es
comprensible alguna confusin en las referencias. Quien desee investigar con profundidad
el desarrollo del concepto de persona jurdica en la Edad Media tiene en Gierke un autor
imprescindible.
Otro autor que analiza con minuciosidad el derecho comn de la poca y tambin la concepcin de persona jurdica es Lossaeaus. Telogos protestantes como Harnack sealaban que
las expresiones persona y substancia haban pasado del Derecho a la Teologa catlica gracias a Tertuliano. Schlossmann piensa
lo contrario y considera que es al contrario y
considera que es el lenguaje de los telogos el
que influy en la teora jurdica.
La doctrina medieval de la persona ficta.(...)40 constituye un aspecto no solamente interesante desde un punto de vista puramente
histrico sino que permite comprender el trmino de persona ficta alejndolo de las distorsiones que la doctrina moderna tiene de l,
como seala De Castro y Bravo.
As, sobre persona ficta la doctrina que vengo
siguiendo establece una concepcin disgregante41 (conjunto de hombres que conforman
un colectivo y se benefician de l). Asimismo,
refiere a la teora de la abstraccin42 (independencia de sus miembros de la persona ficta) y la concepcin realista43 (realidad social
40 Ibdem, p. 151.
41 dem.
42 dem.
43 dem.
44 Ibdem, p. 153.
45 Ibdem, p. 154.
46 Ibdem, p. 155.
47 Ibdem, p. 156.
190
e independencia de los miembros de esta

realidad).
En la Edad Moderna prima la llamada teora
de la abstraccin. Entiende que la universitas
es una persona ficta, cuya ficcin consiste en
llamar persona a lo que carece de esa sustancia racional individual propia de la persona44.
As, se seala que: La corporacin, se dice,
tiene condicin jurdica de persona invisible
(finge enim ius quandam personam invisibilem) que permanece la misma siempre (eadem
universitatem), a pesar del cambio de miembros, de su nmero o condicin45.
Siguiendo esta lnea de pensamiento se puede considerar que el significado jurdico de
la persona ficta. (...)46 es la diferenciacin
entre la universitas y sus miembros integrantes, la autonoma entre el patrimonio y las deudas de la persona ficta y la individualidad de
sus miembros. Esto ya lo comprendieron de
una manera muy rigurosa los juristas del siglo XVII, quizs como sealan algunos autores, con mayor claridad cientfica que algunos
autores modernos.
Un tema o de repente una limitacin a la concepcin de abstraccin que venimos comentando se explica en que: La persona ficta,
tal y como se conceba comnmente (teora
de la abstraccin), era un obstculo casi imposible de superar para atender a la actuacin
de los miembros en caso de fraude o abuso47.
As, el razonamiento comn deca a los juristas de la poca que a veces era necesario levantar la careta de la persona ficta penetrar
en el substrato individual para atacar el patrimonio de sujetos individuales. Esto se podr
CIVIL Y REGISTRAL
que el Derecho sea una herramienta til y prctica en el deUna cosa es el poder
sarrollo de una sociedad cada
comprendido como la convez ms industrializada. Si tecrecin de la voluntad del
namos al conjunto de personas
representado que autoriza al
entendidas como sujetos indivirepresentante para el vncuduales y no se poda simplificar
lo
de
este
con
un
tercero
en
As se seala que (...) lo cierel
contrato
y
otra
la
relacin
esta comunidad que constitua
to es que desde la poca de los
de
gestin
interna
que
pueuna sumatoria de particulariglosadores se les atribuye una
de ser un mandato, relacin
dades se tendra que aceptar la
titularidad independiente (perjurdica subyacente.
presencia de varias relaciones
sona) y que despus de la gejurdicas entre ellos y esto de
neral utilizacin del trmino
ninguna manera poda ayudar
de persona ficta son consideradas tambin como personas representadas al desarrollo del trfico mercantil, ni el avance
(ut personae representae)48. Llama la aten- de una industrializacin que requera elemencin, a quien se adentra, aunque sea superfi- tos o referentes jurdicos para poder sistematicialmente en la historia de la persona jurdi- zar y ordenar la vida moderna. Entonces, de lo
ca que ya los juristas del siglo XVI y XVII que se trata es de simplificar estas relaciones
nos propongan, como en este ltimo razo- jurdicas individuales e inorgnicas en un solo
namiento, que las personas fictas, despus centro de imputacin o referente normativo en
personas jurdicas sean personas represen- una sola sustancia y es as que se va creando
tadas lo que modernamente podemos utili- el concepto de persona ficta.
zar para la representacin orgnica o para la
responsabilidad civil de la persona jurdica De esta manera a inicios de la poca moderna
por el actuar de sus rganos, representantes se recoge, eso s, la idea de que la universitas
tiene condicin de persona por una fictio iuo dependientes.
ris49 o corpus mysticum50.
2.2. La persona ficta a comienzos de la poJuristas que contribuyeron en la poca moderca moderna
na a la formacin del concepto de persona ficta
En la poca moderna la persona ficta se va son: Losseo, Alonso Prez de Lara, Donello,
transformando en persona moral, y luego Alfonso de Acevedo, Bijnkershoek, Althusio,
ya contemporneamente en persona jurdi- Bodino quien consagra muchas pginas de su
ca. Como se ha podido apreciar era necesa- Repblica a las que llama comunidades civirio para los juristas de la poca precedente a
les (...)51.
la que estoy refiriendo en este pargrafo que
puedan explicar la naturaleza de las socieda- Efectivamente, las personas fictas eran consides, de los pueblos, de las comunidades, de la deradas universitates o comunidades52 y en
universitas. Esto era importante para simplifi- ese sentido aporta, por ejemplo, Cardenal de
car las relaciones jurdicas y, por lo tanto, para Luca.
luego desarrollar con la teora
del Levantamiento del velo de
la persona jurdica para lo cual
la concepcin que se tena de la
persona ficta, la ideologa que
la presupona deba de variar.
48 Ibdem, p. 158.
49 Ibdem, p. 159.
50 Ibdem, p. 160.
51 Ibdem, p. 162.
52 Ibdem, p. 163.
191
2.3. Las personas morales

Es a partir del desarrollo dogmtico de los estudios de Hugo de Grocio que se desarrolla
el concepto de personas morales comprendidas como la sustancia, la abstraccin en que
se pueden sintetizar las relaciones jurdicas individuales con lo que se construye un cuerpo
moral o cuerpo nico que es diferente de los
sujetos que los integran. Esta etapa del desarrollo de las personas jurdicas tiene un origen
en los cuestionamientos que se hace el propio
Grocio acerca de la naturaleza de estos sujetos reunidos en comunidades y cmo se puede
afrontar desde una perspectiva jurdica dicho
fenmeno acrecentado en la poca moderna
por el desarrollo de la economa que deja de
ser agraria.
De esta forma la doctrina que venimos siguiendo seala sobre Grocio que: El examen
de las cuestiones a que da lugar la extincin
de las ciudades e imperios lleva a que Grocio
se pregunte: cul es la naturaleza de ese corpus propio del pueblo y de la ciudad? Plutarco,
afirmaba que en el pueblo o en la ciudad existe tambin un espritu (spiritum unum, hezin
mian)53. Nace as el concepto de persona
moral apoyado por otros juristas de la poca
como el Barn de Pufendorf que seala: (...)
Estos seres (...) pueden dividirse en sustancia y modo. Los seres mortales considerados
como sustancia son las personas morales54.
Siguiendo con el desarrollo de la persona moral se dice que: La persona moral es una realidad y, como el hombre, es tambin una sustancia en cuanto ente moral. No puede, por lo
tanto, calificarse de ficcin ni de abstraccin.
Adems, tales entes morales son reconocidos
y amparados por el derecho natural y por el
derecho de gentes, por lo que no pueden quedar ya al arbitrio del prncipe55.
53 Ibdem, p. 165.
54 Ibdem, p. 166.
55 Ibdem, p. 167.
56 Ibdem, p. 168.
57 Ibdem, p. 170.
192
De esta manera las personas morales son comprendidas como entes colectivos que tienen
una sustancia, como la persona individual, y
no son ninguna creacin del derecho ni una
mera abstraccin no concordante con la realidad. La persona moral se convierte en un centro de imputacin, en un ente material y propiamente moral como una persona natural y
esto guarda concordancia con el derecho de
gentes y con el derecho natural vigente y predominante en la poca. Sobre la persona moral complementan el pensamiento de Grocio:
Pedro Jos Valiente, Vattel, Heineccio, quienes sealan que: El pueblo o la ciudad es un
cuerpo moral (...)56.
2.4. Persona moral y persona jurdica
La doctrina que vengo siguiendo seala que:
La moderna concepcin de persona jurdica arranca del movimiento sistematizador del
pandectismo alemn57. Este como corriente que prioriz la dogmtica y la rigurosidad
conceptual, tambin influenci en el desarrollo del concepto de persona jurdica y es a partir de esta perspectiva dogmtica que se asientan los polares de lo que hoy comprendemos
como persona jurdica. El pandectismo alemn encarna la disciplina y la enjundiosidad
del jurista, su academicismo monacal y la extrema sistematizacin de los conceptos. Es sin
duda un esfuerzo de grandes magnitudes que
ha influenciado por sobre todo en los civilistas
y en el desarrollo y forma de entender el negocio jurdico, las obligaciones, el contrato, y
que hoy tiene un evidente detractor contemporneo en el anlisis econmico del Derecho,
sin dejar de tener en cuenta otras doctrinas que
no sin dificultad han tratado de cuestionarlo.
Lo que es innegable es que la dogmtica, de
la cual el pandectismo alemn es fuente, ha
CIVIL Y REGISTRAL
calado de manera radical en el desarrollo de

las instituciones civiles hasta la actualidad.
Se deja de lado el concepto de persona moral y a partir de Savigny quien no ataca cidamente el concepto de persona moral sino que
sustrae de su contenido lo que de insumo sirve para el desarrollo de un concepto con tcnica ms depurada: La persona jurdica. De esta
manera el insigne jurista alemn, como hemos visto, prefiere el trmino persona jurdica al de persona moral pues aquel se refiere a
una finalidad jurdica y as aparece al lado del
hombre entendido como sujeto de relaciones
jurdicas. Savigny, reiteramos, considera a lo
que denomina persona jurdica como seres
ficticios y con capacidad artificial58 La doctrina que adoptamos para esta parte histrica
comenta que: (...) no debe olvidarse que Savigny distingue dos clases de persona jurdica,
unas con existencia natural o necesaria, como
las ciudades y comunidades anteriores al Estado, y otras de condicin artificial o contingente, cuya vida depende de la voluntad de uno
o muchos individuos y estas, no aquellas, son
las artificiales y las que precisan de la aprobacin estatal59. Savigny concreta institucionalmente el campo de la persona jurdica
reducindolo a las corporaciones y fundaciones. Excluye las dems figuras a las que se vena calificando de personas60. Finalmente, con
respecto a su aporte se plantea que: Savigny,
cuando dice que las personas jurdicas que llama artificiales o contingentes son personas jurdicas ficticias, lo hace en el sentido propio de
la teora de la persona ficta abstracta y no en
el sentido de la teora de la persona ficta disgregante (atomstica). En efecto, destaca con
cuidado el hecho de que el total de los miembros componentes de una persona jurdica difieren esencialmente de la corporacin misma,
que la subsistencia de la persona jurdica no

depende solo de la voluntad de sus miembros,
pues descansa sobre un inters pblico y permanente; lo que se compagina, y explica adems, con que los crditos y las deudas conciernan exclusivamente a la persona jurdica como
unidad fingida o abstracta y no a los miembros
que la componen; como tambin se armoniza y justifica con que la mayora (no la totalidad o suma de todos) sea la que exprese la voluntad de la persona jurdica y que, adems,
ni esta mayora ni tampoco la voluntad unnime de los miembros pueda ser eficaz (por
ejemplo para desposeerla) contra el inters de
la corporacin61.
Ya en Savigny y su obra podemos apreciar lo
que modernamente conocemos como la autonoma patrimonial perfecta, es decir, la autonoma del patrimonio de la persona jurdica
del patrimonio de los miembros que forman
parte integrante de esta. De la misma manera se puede apreciar la soberana de la persona jurdica de los miembros que la componen
bajo el criterio que la persona jurdica como
ente autnomo responde no a intereses particulares sino al inters pblico.
2.5. La concepcin de la persona jurdica en
sentido estricto
2.5.1. El caso alemn: El Derecho germano se considera quizs el mejor exponente
de la concepcin estricta de la persona jurdica. Consagr legalmente la teora de Savigny. Mas para ello hubo de superar dos obstculos, los que ofrecan la calificacin jurdica de
herencia yacente y de la sociedad por acciones62. Si bien algunos autores seguidores del
pensamiento de Savigny no pudieron desterrar esta forma de ver la persona jurdica (Puchta, Arndts, Arnesberg, Pfaff y Hofmann,
58 Ibdem, p. 173.
59 dem.
60 dem.
61 Ibdem, p. 175.
62 Ibdem, p. 177.
193
Von Wachter, Baro, Windscheid, Von Vangerow), hubo otros (Bekker, Regelsberger, Dernburg) que s diferenciaban a la persona jurdica de la herencia yacente. Se piensa entonces
que la herencia yacente como una de las figuras anlogas del patrimonio del ausente, de los
bienes destinados a un concebido y no nacido
y de la masa del concurso, no tienen la condicin de la persona jurdica por las siguientes
consideraciones; porque no se les puede aplicar las reglas generales sobre personas jurdicas, en especial aquellas sobre adquisicin y
prdida de la capacidad jurdica y de la capacidad de obrar; porque carecen de organizacin y permanencia; porque responden a una
finalidad meramente conservativa respecto de
ciertos bienes y a favor de unos determinados
individuos; porque no sirven, como las personas jurdicas, a fines comunes, ni tienen posibilidad de iniciativa jurdico-econmica, lo
que tambin se considera propio de las personas jurdicas63.
Hecho relevante es que el desarrollo econmico y las nuevas condiciones sociales plantean la cuestin de ampliar el mbito de la
persona jurdica para tener en cuenta las sociedades comerciales. Ello impondr una nueva direccin a la problemtica de la persona
jurdica64. Esto est en relacin con el movimiento legislativo que impulsado por el liberalismo econmico, se manifiesta en las leyes
permisoras de sociedades por acciones, sin necesidad de previa autorizacin administrativa
(Leyes de Hamburgo de 1835 y de Bremen de
1860), crea un grave problema terico y prctico. Se les ha de considerar como sociedades
o como corporaciones?
Si se privilegiaba lo primero entonces no existira un control administrativo y, por lo tanto,
se privilegiaba el trfico mercantil, en cambio
si se privilegiaba la persona como corporacin
63 Ibdem, p. 178.
64 Ibdem, p. 179.
65 Ibdem, p. 177.
66 Ibdem, p. 179.
194
entraba a tallar el Derecho Pblico y la autorizacin previa administrativa. El momento

econmico pareca favorecer a la primera nocin de libertad y, por lo tanto, el concepto de
sociedad ganaba terreno en el desarrollo terico y prctico de la persona jurdica en Alemania. Los juristas de la poca: Martens, Ungel,
Beschorner, Hermann, Renaud, Hahn, Windscheid desarrollan teoras para clasificar a la
persona jurdica como universitas. Fick las califica como el socio colectivo en la comanditaria, Jolly, Reyscher, Brinkmann, Salkowski
la califican como societas, Fitting como persona jurdica impropia y varias teoras que
se dieron en la poca en el afn de los juristas
de estar acorde con el desarrollo econmico y
sus exigencias65.
Se seala que: Mas, poco a poco, se ir consolidando una opinin comn que entiende solucionar tales dificultades acudiendo al Deus
ex Machina de la persona jurdica. De modo
coincidente especialistas de Derecho Pblico
y de Derecho Privado ensanchan entonces el
viejo trmino de persona para justificar con l
consecuencias de la ms variada naturaleza66.
En el Derecho alemn, situacin que es ratificada por el Cdigo Civil, solamente la sociedad annima tiene la calidad de persona jurdica en el contexto que venimos siguiendo, en
cambio aquellas colectividades en donde existe confusin de patrimonios no se les califica
como tal.
De esta manera se ha llegado a decir que los
alemanes inventan la versin moderna de
la persona jurdica (como los innumerables inventos de la ciencia alemana - Dolle). No dejaba de merecer reparos graves los que seran aireados despus para rechazar el mismo
concepto de persona jurdica; mas su buen
xito estaba asegurado al abandonar el terreno resbaladizo de las disputas tericas sobre
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los sujetos de derechos y atenerse a las letras

de las leyes y, sobre todo, porque como consagracin de persona jurdica de unas sociedades annimas libremente creadas y organizadas por los particulares se entregaba a los
hombres de negocios el privilegio de la limitacin de responsabilidad que siempre haban
buscado, pero que hasta ahora no haban logrado consolidar o generalizar los comerciantes67. Esta invencin de los alemanes,
independientemente de las discusiones tericas, que la ponan en cuestin (por considerar
nicamente a las sociedades annimas como
personas jurdicas en el caso de las que tienen
fin lucrativo), hace que una serie de ordenamientos califiquen a la posicin alemana como
cientfica. Entre los pases que siguieron la
tendencia alemana estn Suiza, Holanda, Austria e Italia68.
2.5.2. El caso ingls
El sistema ingls puede ser calificado tambin
como un sistema tradicional, heredero del medieval. Uno de los juristas ingleses que ms
ha investigado la persona jurdica: Blackstone, quien en su sistema, dedica un captulo
(del libro primero, derecho de las personas) a
las corporations (captulo 18). Nos dice que
como todos los derechos personales mueren
con la persona y que sera poco conveniente
o impracticable investir con el mismo idntico derecho a una serie de personas, ha sido necesario constituir artificial persons que mantengan la sucesin de los derechos, cuando
ellos se estimen de conveniencia pblica; con
lo que estas gozan as de una especie de inmortalidad legal. Tales personas artificiales
son las corporations (corpora corporata, bodies, politics), creadas para el progreso de la
religin, del saber y del comercio. Distingue
dos tipos de corporations: agregate y sole. La
primera supone varias personas unidas en sociedad, y es mantenida por la sucesin perpetua de sus miembros (p. ej., alcalde y concejales de un municipio); la segunda consiste en
una persona y en sus sucesores, incorporated
by law, virtute uffici (p. ej., el obispo, el prroco, quatenus obispo o prroco). En uno u otro
tipo de corporation se considera bsico el acto
de la incorporation. Reconoce que han podido
nacer por acto voluntario de asociacin, pero
aade que en Ingaleterra es absolutamente
necesario el consentimiento del Rey en su
caso del Parlamento para la ereccin de una
corporation69.
De esta manera el sistema ingls hace residir
su valor tcnico para esquivar la teorizacin
sobre la persona jurdica en el acto formal y
voluntario (aunque costoso) de la incorporation. As se tiene que es irrelevante la forma
de ente pues lo nico que interesaba para el
sistema ingls era el hecho externo del requisito de la incorporation70. Si bien la incorporation permita gozar de los privilegios que
necesitaba una sociedad mercantil o financiera para operar en el mercado, el problema era
que su obtencin era muy cara. Las aspiraciones de los medios industriales y financieros de conseguir sin grandes gastos los privilegios de la incorporation sern satisfechas por
leyes debidas a Gladstone (1844-1845) y por
la Limited Liability Act (1855). Estas disposiciones, como las que siguen, conceden la incorporation mediante requisitos semejantes a
los exigidos por la legislacin continental para
que las sociedades annimas sean personas jurdicas71. En esta etapa histrica las corporations juegan un papel importante a pesar de
sus limitaciones al dejar de ser una concesin del soberano y convertirse en acomodacin al esquema legal, cambia de carcter y
juega el mismo papel que el de atribucin de la
67 Ibdem, p. 181.
68 Ibdem, p. 182.
69 Ibdem, p. 183.
70 Ibdem, p. 184.
71 dem.
195
personalidad jurdica en los pases que utilizan

el sentido estricto de persona jurdica72. Las
limitaciones a las que nos referimos tiene que
ver con la crtica a que las corporations son la
nica forma de personas jurdicas y, por ejemplo, las fundaciones y los clubes no tienen esta
calidad, tenindose que resolver la problemtica de la responsabilidad limitada mediante la
creacin de la figura del trust.
2.6. La concepcin de la persona jurdica
en sentido amplio
2.6.1. El code y su influencia
La doctrina que vengo siguiendo seala que
en los pases en los que ha tenido una influencia preponderante el Cdigo Civil francs se
usan indistintamente los trminos persona moral y persona jurdica73. El sentido en que se
usa el trmino persona moral es ms lato o amplio que el sentido que se ha visto para el caso
alemn o ingls.
Con referencia a la autonoma patrimonial se
seala que: La doctrina francesa anterior a
la codificacin sigue la opinin general en la
poca. Los corps et communauts se califican
de personas civiles y personnes intelectuelles,
constituyendo masas patrimoniales completamente separadas e independientes de los individuos que los componen y con su propio estatuto personal; naturalmente, pensando en los
establecimientos de Derecho Pblico, creados
para un bien public (incuidos aqu los hospitales)74. Sobre el temor a las personas morales
dada su peligrosidad por la posibilidad cierta
de atribuirse las prerrogativas de las personas
naturales se ha llegado a sealar que: El movimiento codificador en Francia se produce en
una atmsfera de recelo y hasta de enemiga
hacia las personas morales. El mismo principio de libertad de asociacin se limita al mximo, debido al exclusivismo de la concepcin
democrtica y al rgimen autoritario de Napolen75. Distinta fue la percepcin que se tena
con respecto a las sociedades mercantiles que
s fueron catalogadas como personas morales
y no tenan inconvenientes de orden poltico,
es decir, que podan funcionar sin problemas.
La jurisprudencia y doctrina francesa consideraron como personas morales a las sociedades
annimas y a todas las sociedades comerciales
previstas en el Cdigo de Comercio. Ahora, el
problema se presentaba con las sociedades civiles, eran o no personas morales? Se explica
que (...) en base de la afirmacin a priori de la
personalidad moral de las sociedades civiles,
se deduce que los acreedores de la sociedad
tienen como garanta especial de sus crditos
el fondo social, con exclusin de los acreedores de los socios (Planiol y Ripert)76
2.6.2. El Derecho espaol
Un sector de juristas espaoles, destacando
Garca Goyena, se apartan de la concepcin
restrictiva de la persona jurdica y adhieren a
la concepcin amplia por la que las sociedades
civiles y las sociedades mercantiles son consideradas personas jurdicas y tienen las prerrogativas de estas sin necesidad de una autorizacin del Gobierno o una supervisin de este.
Sin embargo, esto no fue tan claro y necesit de una evolucin para adoptarse una concepcin amplia de persona jurdica. Se seala
que: La recepcin del movimiento codificador, y a la vez, el empleo del trmino de persona moral en el sentido amplio arranca del Proyecto de Cdigo Civil de 1851. Modestamente
recogiendo la doctrina generalmente aceptada,
72 dem.
73 Ibdem, p. 186.
74 Ibdem, p. 187.
75 dem. A manera de referencia De Castro seala que: El Cdigo penal de 1810 dispone que cualquier asociacin de ms de veinte personas para fines religiosos, literarios, polticos u otros, solo podr formarse con el consentimiento del Gobierno y con las
condiciones que a la autoridad pblica le plazca imponer a la sociedad.
76 Ibdem, p. 189.
196
CIVIL Y REGISTRAL
dice: Las corporaciones, establecimientos y

asociaciones reconocidas por la Ley se consideran personas morales para el ejercicio
de los derechos civiles. Esta redaccin y las
concordancias recogidas por Garca Goyena
respecto de cdigos extranjeros (antecedentes el Cdigo napolitano de 1819 y sardo de
1838), dan la impresin de que el Proyecto
de 1851 se atiene al sentido restringido de la
persona moral antes sealado, es decir, comprendiendo adems las fundaciones. Mas el
mismo Garca Goyena, en sus comentarios a
otro artculo, da un sentido tan amplio a la
persona moral que incluye en ella las sociedades civiles77.
2.7. Criterios actuales sobre persona jurdica. Personificacin de realidades
sociales
Autorizada doctrina espaola seala que: La
persona jurdica es siempre, en ltima instancia, obra del Estado78. Esta doctrina sintetiza su posicin estableciendo que: Por todo
lo expuesto podemos afirmar que son personas jurdicas las realidades sociales a las que
el Estado reconoce o atribuye individualidad
propia, distinta de sus elementos componentes, sujetos de derechos y deberes y con una
capacidad de obrar en el trfico por medio de
sus rganos o representantes. (...) El expediente tcnico de la personalidad facilita el funcionamiento de la asociacin y la fundacin,
evitando la creacin de mltiples relaciones
jurdicas por cada actuacin en la vida jurdica79. Esta creacin jurdica, en lo que al concepto de persona jurdica se trata, ha permitido
circunscribir una serie de relaciones de ndole
jurdico-factual a un solo centro de referencia
normativo, esto es la persona jurdica.
2.8. Extensin y deformacin del concepto

de persona jurdica
Se ha sealado que: (...) En la era de las sociedades mercantiles pasa a primer trmino el elemento patrimonial, en tanto que la capacidad
jurisdiccional desaparece y la capacidad normativa se ve muy reducida80. De esta manera se ha
llegado a afirmar que: Al separar la personalidad de la sociedad de la de sus componentes o
asociados, haciendo abstraccin de estos cuando aquella nace a la vida jurdica cumplimentando requisitos meramente formales, se introduce
el camino para cualquier fraude o actividad ilcita81. De esta forma se plantea la modalidad del
fraude de la persona jurdica, el que se puede expresar en el fraude por la forma de la persona jurdica as como en el fraude por la responsabilidad limitada de la persona jurdica.
La autonoma patrimonial perfecta que tiene su
eje central en la responsabilidad limitada necesita (...) aislar esferas de imputacin, en cuanto que los efectos y consecuencias de los actos
y negocios de la persona jurdica son para ella
y no para sus componentes82. De esta forma
la persona jurdica responder de los daos generados a terceros y el patrimonio de los integrantes de esta no ser afectado, permitindose
el desarrollo de la actividad mercantil o el trfico jurdico pero, de otro lado generando un
escenario para la presentacin de figuras que
constituyan fraude mediante la utilizacin instrumental de la persona jurdica.
3. La persona jurdica en la doctrina italiana. Los estatutos. Los
administradores. La renuncia
Sobre los estatutos como instrumentos de autoreglamentacin interna de la persona jurdica
77 Ibdem, p. 193.
78 DEZ-PICAZO, Luis, GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, Tecnos, segunda reimpresin, Madrid, 2002,
p. 575.
79 Ibdem. p. 576.
80 Ibdem, p. 578.
81 Ibdem, p. 579.
82 dem.
197
se seala por autorizada doctrina: Mas precisamente se pude decir (...) que el estatuto, aun cuando tome la forma de un acto separado, se considera parte integrante del acto
constitutivo83.
Sobre el acto de dotacin se seala El llamado acto de dotacin produce efecto inmediato de destinar determinados bienes al ente
en formacin, sustrayndolos a la disponibilidad del fundador84.
Sobre las asociaciones de hecho que nacen de
un acto de dotacin y su operatividad inmediata se ha sealado que: En verdad la afirmacin
de operancia inmediata del llamado acto de dotacin le atribuira ab initio a la fundacin en formacin una existencia de hecho tal como para
inducir a la jurisprudencia desatender la diferencia de tratamiento planteada por la doctrina prevaleciente entre entes (o, ms especficamente,
asociaciones) existentes de hecho, a los cuales
les sera aplicable dicha norma en conclusin,
cuando el negocio de fundacin est contenido
en un testamento, su eficacia est condicionada
segn la interpretacin jurisprudencial corriente a la presentacin de la solicitud de reconocimiento del ente dentro del ao siguiente al da en
que el testamento sea ejecutable85.
Sobre los rganos de las personas jurdicas la
doctrina que vengo siguiendo dice: Las normas sobre el ordenamiento interno de las personas jurdicas hacen referencia a dos rganos
fundamentales: la asamblea y los administradores. El primer rgano es propio de las asociaciones; el segundo es comn a asociaciones
y fundaciones. Otros, rganos no necesarios
pueden ser previstos en el acto constitutivo y
el estatuto del ente respectivo. Bastante difundida es, por ejemplo, la previsin de un rgano de control, con funciones similares a las del
colegio de control en la sociedad de capitales.
La asamblea de los asociados constituye un

rgano colegial, en el que participan todos
los miembros de la asociacin, y tiene funciones directivas y de control. Entre sus posibles
competencias, algunas le estn reservadas en
forma necesaria y exclusiva por la ley: se trata de la competencia para nombrar los administradores decidir sobre la responsabilidad de estos (art. 22)aprobar el balance (art. 20, inc. 1),
modificar el acto constitutivo y el estatuto (art.
20, inc. 2), decidir la exclusin de una asociado (art. 24, inc. 3), disolver la asociacin (art.
21, inc. 3). Otras competencias pueden serle atribuidas en el acto constitutivo y el estatuto. En fin, la asamblea puede ser llamada a
decidir sobre cualquiera materia por los administradores, como tambin, por los asociados, cuando, a lo menos una dcima parte de
estos motivadamente lo considere necesario
(art. 20, inc. 2)86.
Con respecto a los administradores se ha manifestado: Los administradores son un rgano con funciones esencialmente ejecutivas y
de la llamada representacin del ente. Estando
caracterizada por estas funciones, la posicin
de los administradores adquiere una relevancia distinta en las asociaciones y en las fundaciones. En las primeras, la esfera de competencia de los administradores encuentra un
limite preconstituido en las atribuciones reservadas a la asamblea de los asociados, la que,
de otra parte, puede formular directrices de carcter general sobre la administracin del ente
y, de todos modos, est llamada a controlar
peridicamente, para los efectos de la aprobacin del balance, las operaciones de los administradores que ella misma provee a nombrar,
confirmar y sustituir. En cambio, los administradores de una fundacin son los nicos competentes para determinar autnomamente las
directrices y los criterios de administracin del
ente, directrices y criterios que ellos mismos
83 BRECCIA, Humberto. Derecho Civil. Tomo I, Volumen I, Normas, sujetos y relacin jurdica, primera edicin, Universidad Externado de Colombia, 1992, p. 302.
84 Ibdem, p. 305.
85 Ibdem, p. 306.
86 Ibdem, p. 309.
198
CIVIL Y REGISTRAL
proveen a ejecutar. En especial, al fundador

no le est permitida ninguna injerencia en la
administracin87.
Sobre la responsabilidad civil de los administradores, mediante las reglas del mandato, se
ha dicho: Comn a los administradores de las
asociaciones y de las fundaciones es la regla
de su responsabilidad para con el ente segn
las normas del mandato (art. 18). lo que no
significa, bien entendido, atribuir a los administradores de un ente que son y siguen siendo
siempre meros rganos vinculados al ente por
una relacin de identificacin (precisamente
orgnica: v. retro, n. 6) - la calidad de mandatarios, sino que implica, mas simplemente, la
posibilidad de extender a los administradores,
dentro de los lmites de su compatibilidad, las
normas que regulan la responsabilidad de los
mandatarios, comenzando por el principio general (cfr. art. 1176) de la diligencia del buen
padre de familia, especificado en materia de
mandato artculo 1710, inciso 10, con la precisin de que, en caso de una actividad desempeada gratuitamente, la responsabilidad
por culpa ser apreciada con menor rigor. En
las asociaciones, la accin de responsabilidad
frente a los administradores incumplidos para
con el ente debe ser ordenada por la asamblea
y ejercitada luego por los nuevos administradores o por los liquidadores (art. 22); en las
fundaciones, dicha accin debe ser autorizada por la autoridad administrativa y ejercitada luego por el comisario extraordinario, por
los liquidadores o por los nuevos administradores (art. 25)88.
II. LA REPRESENTACIN COMO
INSTITUCIN GENRICA. PROBLEMTICA
Mucha tinta ha corrido sobre la figura de la representacin, por lo que me voy a dedicar a un
anlisis genrico y voy a tratar de abordar algunos aspectos de la institucin en comento
desde la perspectiva de doctrina autorizada y

la ma propia. Sin embargo, como se comprender el presente no es un trabajo sobre el negocio representativo, en estricto, as que me
ceir a los principales elementos de la figura
que luego deben ser aplicados a la persona jurdica y a su expresin en la denominada Representacin orgnica.
Algunas de estas aristas de la representacin
como institucin esencial en el negocio jurdico son:
a) Su esencia y contenido.
b) La figura de la representacin y sus diferencias con el mandato, la gestin de negocios, el nuncio y otras figuras.
c) El llamado poder de representacin, la
relacin jurdico-representativa, la relacin de gestin.
d) La representacin directa y la mal llamada
representacin indirecta o interposicin
gestora.
e) El mandato con y sin representacin.
f) La revocabilidad del poder.
g) La relacin jurdica subyacente (mandato)
y el poder.
h) La irrevocabilidad del poder.
i) El abuso de poder.
j) La ratificacin, la confirmacin.
k) El negocio consigo mismo.
Algunos aspectos de los mencionados sern
abordados en esta primera parte de nuestra investigacin. Sin embargo, como hemos mencionado, nuestro trabajo se va a enfocar prioritariamente a la representacin en la persona
jurdica, mas somos conscientes, como en el
tema histrico, que si no comprendemos la representacin como institucin negocial jams
87 Ibdem, p. 311.
88 Ibdem, p. 312.
199
podremos comprender a la representacin llamada orgnica.

Recordamos, luego de revisar trabajos enjundiosos como el de Dez-Picazo, Hupka, Roppo, Von Ihering, Mitteis, Laband, Puchta, Von
Tuhr, Flume, Busnelli, Natoli, Bigliazzi, Breccia, Galgano, entre otros, la inmensidad del
tema tratado pero que sigue siendo espacio de
divergencia a nivel de doctrina, legislacin y
su aplicacin por la jurisprudencia. Todo esto,
claro est sin dejar de revisar a la doctrina nacional ms autorizada.
Por ejemplo, Josef Hupka escribe en 1903 su
libro La representacin voluntaria89, y a pesar
de la distancia cronolgica tiene, en gran parte de sus afirmaciones plena actualidad. Los
aportes de este autor a la teora moderna de la
representacin son incuestionables y muchas
de las certezas que ahora tenemos ya haban
sido estudiadas por l a profundidad iluminando con su rigorismo el camino para la investigacin de una figura dogmtica pero con
una aplicacin pragmtica incuestionable. Del
mismo modo varias de las inquietudes y dudas
que hasta hoy se nos formulan sobre la materia representativa haban sido ya planteadas
por este jurista germano. Hay quienes soslayan el valor de la historia en las instituciones
jurdicas, particularmente asigno una importancia vital a esta materia, pues estudiar el origen de la evolucin de la institucin nos permite comprenderla, internalizarla y nos brinda
herramientas para su aplicacin al escenario
jurdico actual. Las instituciones jurdicas no
nacen por generacin espontnea, se originan
por el esfuerzo, la perseverancia, la rigurosidad, la sistematicidad de una cultura jurdica
poderosa y por los juristas que alumbra esta
cultura. Por el motivo indicado me ha impresionado revisar con entusiasmo, por ejemplo,
Derecho Romano actual de Savigny90 y sus
comentarios sobre la influencia del Derecho

Romano en instituciones como la persona jurdica y la representacin, aunque sobre todo
en el primer caso, pues ya veremos que en materia de representacin el Derecho Romano tena una visin alejada de la actual.
1. Esencia y contenido de la representacin
Como ya sealamos anteriormente Josef Hupka fue uno de los juristas alemanes que ms
ha influido en materia representativa. As nos
seala en su obra de 1903, traducida al espaol en 1930: Modernamente, es general la
tendencia a limitar la expresin poder a la
declaracin, dirigida a los terceros, relativamente a la existencia del mismo, y designar a
la declaracin emitida frente al representante
como simple mandato o autorizacin91. Ntese que el autor germano define el poder como
una declaracin para los terceros (fase externa) mientras que la otra declaracin frente al representante para empoderarlo, la define
como una mera autorizacin o mandato (fase
interna). Aqu podemos apreciar la fase externa e interna de la representacin, la primera
integrada por el poder que vincula al representante con el tercero y la segunda que coordina
al representado con el representante.
Sobre lo mismo Hupka seala que: La representacin aparece nicamente como la faz
externa de la relacin jurdica la cual surge
aquella in concreto, sus efectos son referidos
a la situacin jurdica que en cada caso origina la obligacin o el derecho para la gestin
que constituya el lado interno, y la extensin
y la duracin del poder de representacin vienen a coincidir con el mbito y la duracin de
la facultad interna de gestin. Obligatio mandati y representacin venan a ser elementos
indispensables de toda relacin de mandato,
89 HUPKA, Josef. La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, primera edicin, Revista de Derecho Privado. 1930, p. 10.
90 SAVIGNY. Ob. cit.
91 HUPKA, Josef. Ob. cit., p. 10.
200
CIVIL Y REGISTRAL
aquella como la cara interna y la otra como la

cara externa de dicha relacin92.
Considero que es una buena manera de sistematizar los conceptos el generar esquemas
que permitan comprender con mayor cabalidad la forma en que el negocio de apoderamiento opera. As el mandato es considerado
como la vinculacin o relacin jurdica entre
mandante y mandatario y la representacin o
poder del elemento que vincula al representante y al tercero contratante. Asimismo, es importante la distincin temprana que el jurista
establece entre mandato y representacin.
En este sentido seala: Todo mandato implica autorizacin para la representacin, el poder se funda siempre y de un modo esencial en
el mandato, y nace y muere con l93.
Ya Hupka con una antelacin centenaria distingua, aunque quedaban algunas interrogantes, entre mandato y poder, as de la literalidad
de la siguiente expresin pareciese que los asimilase, aunque se refiere al Cdigo Prusiano.
Veamos lo que seala: La declaracin de voluntad, mediante la cual uno otorga a otro el
derecho de ejecutar un negocio por l y en lugar suyo, recibe el nombre de mandato o poder, clasificndose los efectos del contrato de
mandato en derechos entre poderdante y apoderado y derechos entre poderdante y terceros (epgrafes marginales de los artculos 37 y
85 y ss. Del cdigo de Prusia)94.
Sin embargo, el autor citado afirma, para
borrar cualquier duda que: Sino que ms
bien uno y otro representacin y poder de
representacin constituyen los elementos de

una relacin jurdica dotada de base propia
y de peculiares efectos95. Aqu se aprecia la
distincin que efecta el autor entre la representacin entendida actualmente como la relacin jurdica representativa y el poder de
representacin entendido hoy como el poder.
Por lo tanto, como seala el mismo autor en
ningn caso refiere el poder de representacin
al mandato, sino siempre al apoderamiento,
que en su teora aparece como algo esencialmente distinto del mandato96.
Doctrina nacional autorizada97 desde una
perspectiva histrica seala la evolucin de
la representacin. As, con respecto al Derecho Romano que hemos visto precedentemente sintetiza su pensamiento de la siguiente manera: En efecto en el Derecho Romano
exista conforme al alteri stipulari nemo potest (ninguno puede estipular para otro), desconocindose as toda forma de representacin
negocial98.
Para el Derecho Romano, como seala el autor, deba existir una perfecta identidad entre
las personas que celebraban un negocio jurdico, y los destinatarios de sus efectos.
El jurista alemn Flume en su conocido libro
El negocio jurdico99 seala sobre lo mismo
que: El Derecho Romano no conoca en principio la representacin. (...) acciones adjecticias (...) autorizacin (...). Asimismo, el jurista refiere que: (...) la admisibilidad general
de la representacin solo fue reconocida en el
siglo XVII. En las grandes codificaciones del
92 Ibdem, p. 17.
93 Ibdem, p. 18.
94 dem.
95 Ibdem, p. 20. Agrega que La facultad de representacin que ostenta el mandatario se funda, por lo tanto, en el mandato de gestin a l otorgado y no necesita una declaracin de voluntad expresiva de que el negocio que se le encarga haya de concluirse
en nombre del mandante, p. 21.
96 Ibdem, p. 24.
97 PRIORI POSADA, Giovanni. Cdigo Civil Comentado, primera edicin. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003.
98 Ibdem, p. 640.
99 FLUME, Werner. El Negocio Jurdico. Parte general de Derecho Civil, Tomo II, cuarta edicin no modificada. Traduccin de Jos
Mara Miquel Gonzles, Fundacin Cultural del Notariado, 1998.
201
efecto el Code civil dispona

que: Por regla general, no es
Con ocasin del poder
lcito obligarse ni estipular en
no se configura un vncusu propio nombre sino para s
lo obligatorio, pues el poder
mismo. El artculo 1259 del
no es contrato, como s lo es
Cdigo Civil espaol, segn
el mandato, sino, un negocio
Para Flume, histricamente, en
el cual: ninguno puede conjurdico
unilateral
y
receplo esencial se defendieron las sitratar a nombre de otro, sin
ticio
que
tiene
dos
esferas
guientes opiniones:
estar autorizado por l, o sin
de actuacin: interna (relaa) No habra que reconocer a la
que tenga por ley su represencin jurdica representativa)
representacin como una instacin. El contrato celebrado
y externa (poder o representitucin general (...).
tacin).
a nombre de otro, por quien
no tenga autorizacin o su reb) La llamada teora del domipresentacin legal, ser nulo;
nus del negocio (...).
a no ser que lo ratifique la
c) La llamada teora de la representacin (...). persona a cuyo nombre se le otorgue103.
fin del siglo XVIII y principios

del XIX, como en el ALR prusiano (...) Cdigo Francs, artculo
1984, y en el Cdigo Civil austraco (AGBG) (...)100.
d) El representante y el representado actan

conjuntamente en la representacin (...)
mediacin (...)101.
Con respecto a la llamada incardinacin de la
figura jurdica de la representacin en la teora del negocio jurdico se ha sealado que:
As se dice tambin hoy, en general, que el
supuesto de hecho del negocio jurdico se realiza en la persona del representante, los efectos se producen, no obstante, en la persona del
representado102.
Ya se puede apreciar de la lectura del Cdigo
germano la figura de la representacin directa.
Se refiere que: La tendencia alemana fue posteriormente seguida por el Codice Civile de
1942, cuyo artculo 1388 dispone que: el contrato celebrado por el representante en nombre
y en inters del representado, en los lmites de
las facultades conferidas, produce directamente efectos respecto del representado.
Refirindose al Cdigo Civil francs y al Cdigo Civil espaol el autor seala que: En
Con respecto al Cdigo Civil alemn se enuncia: Es por ello que la primera parte del pargrafo 164 del BGB establece que: Una declaracin de voluntad, que alguien emite en
nombre del representado dentro del poder de
representacin a l correspondiente, es eficaz de forma inmediata para y contra el representado (...)104.
Esta es la posicin adoptada por nuestro Cdigo Civil, el cual en su artculo 160 establece:

El acto jurdico celebrado por el representante, dentro de los lmites de las facultades que se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del
representado.
Este tipo de representacin es calificada como

el instituto jurdico que permite que una persona denominada representante realice negocios jurdicos en nombre de otra denominada representado o dominus con la finalidad
de que los efectos del negocio jurdico celebrado tengan efectos en la esfera jurdica de
100 Ibdem, pp. 877 y 888.

101 Ibdem, pp. 878 y 879.
102 Ibdem, p. 879.
103 PRIORI POSADA, Giovanni. Cdigo Civil Comentado. Ob. cit., p. 640.
104 Ibdem, p. 641.
202
CIVIL Y REGISTRAL
este ltimo, siempre que el representante acte dentro de los lmites de las facultades que
le han sido conferidas105.
Para la doctrina nacional citada la denominada representacin indirecta se produce en los
casos en los que una persona (el supuesto representante decimos supuesto pues en realidad no es un representante) celebra un negocio jurdico en nombre propio; sin embargo,
debido a una obligacin asumida previamente
con otro sujeto (el supuesto representado), ceder a este, en un segundo momento, todos los
efectos del negocio jurdico celebrado con un
tercero (es el caso del mandato sin representacin)106. Nuestra posicin es que, en este caso
no estamos ante la figura de la representacin.
El autor que vengo siguiendo seala con respecto al primer tipo de representacin que:
La representacin voluntaria es aquella cuya
fuente es la propia voluntad del sujeto representado (...). A ese negocio jurdico por medio
del cual se otorga la representacin se le denomina poder. Antes de seguir con el anlisis del artculo 145 del Cdigo Civil, debemos
precisar que el trmino poder se utiliza en dos sentidos: como negocio jurdico
por medio del cual se otorga la facultad de
representacin; y como la situacin jurdica de la cual goza el representante; por ello

aunque el presente comentario se refiera al poder como negocio jurdico, se hace necesario
poner atencin en ambas acepciones a efectos
de entender mejor los conceptos107 (el resaltado es nuestro). Como veremos ms adelante
la precisin de Priori es importante pues una
cosa es el poder comprendido como la concrecin de la voluntad del representado que autoriza al representante para el vnculo de este
con un tercero en el contrato y otra la relacin
jurdica representativa o relacin de gestin
interna que puede ser un mandato (relacin jurdica subyacente).
Para la posicin de Priori: El poder es el negocio jurdico unilateral mediante el cual un
sujeto confiere a otro el poder (situacin jurdica) de representarlo. Es unilateral pues basta
la declaracin del representado para su perfeccionamiento, no siendo necesario el consentimiento del destinatario. La unilateralidad del
poder se explica en la medida en que este atribuye al representante una situacin jurdica
de poder, sin configurar ni para el representante ni para el representado el nacimiento
de un derecho o una obligacin (Bianca)108.
105 dem.
106 dem. El autor agrega: Este fenmeno es el que desde siempre ha existido y, en realidad, el representante no es tal, ya que en
el negocio jurdico que celebra acta el mismo como parte material y formal; tanto es as que se ver posteriormente obligado a
transferir los efectos del negocio jurdico celebrado a su supuesto representado. De ah que alguna doctrina a la cual nos adscribimos niegue denominar a este supuesto como representacin, ya que en realidad ella no se produce, denominndola ms
bien interposicin de gestin.
107 Ibdem, p. 642.
108 dem. El autor sobre el poder y la relacin de gestin seala, con conocimiento, lo siguiente: Ya Ihering haba distinguido el lado
externo y el lado interno de la relacin representativa, es decir la representacin y el mandato; llegando a afirmar que ambos lados eran diferentes entre s, no teniendo el uno alguna influencia en el otro (...) Sin embargo, el importante desarrollo de esta
doctrina se debe fundamentalmente a la obra de Laband, un estudioso del derecho pblico y exponente de la jurisprudencia de
conceptos. Laband afirma que nada era ms negativo para poder alcanzar el verdadero concepto de la representacin y la formacin jurdica de dicho instituto, que la confusin que se haca entre representacin y mandato. En ese sentido, Laband sostiene,
en clara oposicin con los enunciados propuestos por Ihering, Windscheid y Binz, que vollmacht (poder) y auftrag (mandato) no
son el lado interno y el lado externo de una misma relacin, sino que son dos relaciones totalmente diversas por presupuestos,
contenidos y efectos; y que solo por alguna cuestiones de hecho, en muchas hiptesis, coinciden (...) De ah que Laband afirme
categricamente que hay vollmatch sin auftrag por contenido y por fundamento (De Lorenzi). Laband sin embargo va ms all, y
no sostiene solamente la autonoma del poder respecto del mandato; sino que persigue la autonoma del poder en todos sus aspectos: la vollmatch es separada del negocio autoritativo y del negocio representativo. En ese sentido, el representante tiene un
poder autnomo en virtud del cual vincula al representado.

En tanto externamente conferida, la vollmacht vale, respecto a los terceros de buena fe, por su tenor formal exterior aparente en
el inters de la seguridad del trfico; llegando con ello a sostener la hiptesis de una legitimacin representativa aparente separada de la legitimacin representativa sustancial.
203
Casualmente no se generan obligaciones de

la relacin entre representantes y representados porque no estamos ante un contrato sino
ante un negocio jurdico unilateral y recepticio. Por lo tanto no surgen obligaciones de
la relacin entre representante y representado
sino ms bien (y esto para diferenciar del contrato) deberes.
Concordamos pues, en el sentido que con ocasin del poder no se configura un vnculo obligatorio pues el poder no es contrato, como s
lo es el mandato, sino, como se ha dicho, un
negocio jurdico unilateral y recepticio que
tiene dos esferas de actuacin, una interna a la
que llamaremos relacin jurdica representativa y otra externa a la que llamaremos poder o
representacin.
Sobre el particular Priori seala que: Es comn la opinin de la doctrina conforme a la
cual el poder es un negocio recepticio, sin embargo, dicha opinin no es pacfica (...) La razn de ello est en que el conocimiento no es
funcional al efecto y no responde a una exigencia de tutela al destinatario (Bianca). Para
la mayor parte de la doctrina, el poder es un
negocio recepticio, sin embargo, este sector de
la doctrina no es unnime cuando se trata de
individualizar el sujeto al que se debe comunicar el negocio109.
Sobre la definicin de poder, finalmente, el autor manifiesta que: En nuestra opinin, el poder es un negocio jurdico unilateral recepticio que debe ser puesto en conocimiento del
representante. Es recepticio en la medida en
que de dicho acto surge para el representante una situacin jurdica de poder, la cual solo
podra ser eficaz en la medida en que el titular
de dicha situacin jurdica conozca la existencia del acto del cual emana110.
Para Flume111 (...) la esencia de la representacin, segn la regulacin del Derecho alemn, son la actuacin en nombre ajeno y el poder de representacin (el resaltado es nuestro).
El autor alemn haciendo mencin a la doctrina imperante seala que:As se dice tambin
hoy, en general, que el supuesto de hecho del
negocio jurdico se realiza en la persona del
representante, los efectos se producen, no obstante, en la persona del representado112. Mucho se ha discutido sobre el particular. Desde mi perspectiva si bien es el representante el
que realiza el negocio con el tercero, los efectos de dicho negocio recaen directamente en la
esfera jurdica del representado. No se le puede dar al representante la calidad de nuncio
o mero transmisor de voluntad del representado, pues este tiene autonoma y voluntad propia, pero tampoco se puede sealar
que en la representacin directa los efectos
recaen en este, queda claro que los efectos
recaen en el representado.
Con razn la doctrina que vengo citando, acerca de la esencia seala que: (...) si se quiere comprender, valorar crticamente y desarrollar las disposiciones jurdicas vigentes sobre
una figura como la representacin, se debe
aclarar la esencia de esta figura y su clasificacin dentro de las coordenadas generales del
Luego de haber descrito la teora de Laband podemos decir que la autonoma del poder respecto del negocio de gestin tiene el
siguiente significado (Salomoni):
1. Tiene una independencia de origen, pues el poder puede existir sin que exista un negocio de gestin.
2. Tiene una independencia de contenido, pues el negocio representativo regula las relaciones internas entre representante y
representado, mientras que el poder regula la relacin externa entre representante y tercero. De esa forma, el negocio celebrado por el representante dentro de los lmites del poder es eficaz frente al tercero aun cuando se haya excedido de los lmites del
negocio de gestin; siempre claro est que actu dentro de los lmites del poder.
3. Tiene una independencia respecto a sus condiciones de validez; pues las del poder son distintas a las del negocio de gestin.
109 Ibdem, p. 642.

110 Ibdem, p. 643.
111 FLUME, Werner. Ob. cit., p. 875.
112 Ibdem, p. 879.
204
CIVIL Y REGISTRAL
ordenamiento jurdico. (...) Lo que importa

es cul es la esencia de la representacin en
un ordenamiento jurdico que se basa en el
principio de la autonoma privada113 (el resaltado es nuestro).
Para Flume es imprescindible la diferenciacin entre representante y representado por lo
cual seala que: Al contrario de lo que se pretendi en el siglo XIX, no cabe sostener una
identidad entre la voluntad del representante y
la del representado. Porque es un hecho que
el representante ha realizado algo realmente y
el representado, no114.
Se ha dicho por parte del jurista alemn que:
Para calificar correctamente la representacin es importante separar el actuar negocial
de la regla negocial (...)115.
Volviendo a la esencia de la representacin,
se ha sealado, por parte de la doctrina citada
que: (...) resulta lo siguiente sobre la esencia
de la representacin:
Segn el principio de la autonoma privada, el
individuo en uso de su autodeterminacin establece por regla general en cooperacin con
otro, concretamente por el contrato la regulacin mediante la que se configuran las relaciones jurdicas. (...) tambin puede autorizar
a otro que establezca para l la regla que jurdicamente debe regir. Por eso la representacin no est en contradiccin con la autonoma privada, sino que es, por el contrario, un
desarrollo consecuente de la misma. (...) En
la representacin legal o por razn del cargo, no se trata de una cuestin de la autonoma privada116.
En lo que concierne a la actuacin negocial es importante entender que es el representante quien acta en representacin de su
representado y a la vez las reglas del negocio jurdico son previstas por el representado.
As correctamente se afirma que: El negocio
jurdico como resultado de esa actuacin es,
en cambio, una regulacin del representado,
porque el representante acta para el representado, est autorizado para ello117.
Correctamente se seala que la representacin
no es una subrogacin de la voluntad sino una
sustitucin en el ejercicio de un negocio jurdico. As: La Exposicin de Motivos entiende por representacin sustitucin en la voluntad (...) La representacin no es sustitucin
en la voluntad sino sustitucin en la realizacin de un negocio jurdico. (...) El negocio jurdico como supuesto de hecho concluido es,
sin embargo, una regla del representado y no
del representante118
Tema importante en la representacin es la diferencia entre la relacin de gestin y el poder.
Entendida la primera como el contrato que se
ha generado entre el representado y el representante, los que pueden ser mandante y mandatario, respectivamente, mientras que el poder ya viene a ser el negocio unilateral que
vincula al representante con el tercero contratante y en virtud del cual los efectos de esta relacin (representante y tercero contratante) recaen en el representado. Se seala que puede
existir relacin de gestin y poder conjuntamente, es ms, es lo usual y ordinario. Sin embargo, puede darse el caso que el poder exista sin relacin de gestin previa, por lo que se
debe, al menos tericamente, proceder a su diferenciacin. Esta posicin se acerca a la teora acerca de la relacin jurdica subyacente que da origen al poder y que establece que
todo poder tiene un origen en el contrato (relacin subyacente) generalmente en un contrato de mandato, pero no exclusivamente, pues
113 dem.
114 Ibdem, p. 880.
115 dem.
116 dem.
117 Ibdem, p. 881.
118 dem.
205
puede ser un contrato de locacin de servicios

entre otros.
Autorizada doctrina italiana119, al hablar de la
vinculacin entre representacin y relacin de
gestin indica que la representacin por poder estara asociada a una relacin de gestin.
Nos dice la doctrina referida No es siempre
as en la representacin voluntaria pura (...)
Esta puede presentarse asociada a (o incorporada en) una relacin de gestin, como cuando
en el contrato de mandato se establece que el
mandatario represente al mandante120.
Sin embargo, tambin la representacin o el
poder pueden estar disociados de una relacin
de gestin. As se seala: Pero el poder representativo puede presentarse tambin disociado de la relacin de gestin, como sucede
con el negocio de poder que simplemente confiere a A el poder de representar a B, sin dar
vida ni hacer referencia a alguna relacin de
gestin entre los dos: un determinado negocio genera solo el poder representativo de A,
pero ningn deber a su cargo de actuar por B.
En tales casos, a menudo la relacin de gestin existe (aunque separada del poder y por
este no mencionada); pero no puede excluirse,
por ms que la eventualidad sea rara, que ninguna relacin de gestin vincule representante
y representado.121 La misma doctrina se pregunta con acuciosidad: Cuando la representacin se vincula a una relacin de gestin, surge la pregunta de si la segunda influye sobre la
primera, y as despliegue una relevancia incluso externa, respecto a los terceros con los
cuales el representante se encuentre contratando; o si, en cambio, tenga una relevancia meramente interna entre las partes. (...) La
extincin o la modificacin de la relacin de
gestin extingue o modifica el poder representativo? (...) Un ejercicio del poder representativo, que sea conforme a la propia fuente pero
no conforme a los deberes de la relacin de
gestin, perjudica los efectos que normalmente derivan (es decir, el surgimiento de vnculos
contractuales sobre el representado)?122.
Con respecto al poder como acto unilateral se
seala que: El poder puede tener, al menos en
va emprica, reflejos negativos para quien
lo recibe123.
Se coincide en que el poder es un acto recepticio, indicando que: Es un caso de receptividad en el prevaleciente inters del autor del
acto124.
Criticando, con razn a la tesis de la no receptividad se indica: Hay que rechazar, pues, la
tesis doctrinal que ve en el poder un acto no
recepticio. As tambin aquella que ve un acto
recepticio hacia los terceros con los cuales el
representante contratar: el acto que tiene importancia para los terceros a los fines de la
produccin de los efectos tpicos de la representacin no es el poder dado por el representado, sino el uso de su nombre hecho por
el representante125. El objeto del poder se
define con la extensin del poder otorgado: es
decir, con el acto o la serie de actos que el
representante est autorizado a realizar en
nombre del representado126.
119 ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traduccin a cura de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurdica, Lima, 2009.
120 Ibdem, p. 261.
121 Ibdem, p. 262.
122 dem. Sobre las posiciones entre quienes se acercan a la teora de la cooperacin y a la de la sustitucin se seala: En general,
quien en la representacin valora el aspecto de la cooperacin estar ms propenso a atribuir importancia a la relacin de gestin, en tutela del representado; en cambio, estar ms inclinado a negarle importancia as salvaguardando al tercero quien en
la representacin considera central el perfil de la sustitucin.
123 Ibdem, p. 263.
124 dem.
125 dem.
126 Ibdem, p. 264.
206
CIVIL Y REGISTRAL
Sobre los lmites a la representacin se ha sealado que el poder tiene por objeto el cumplimiento de todos los actos correspondientes a la generalidad de los negocios del
representado, o bien a un grupo de sus negocios (...) restringir el rea de los actos autorizados (...) no comprendera los actos que
exceden de la administracin ordinaria, si no
estn indicados expresamente127.
2. La figura de la representacin y
las diferencias con otras figuras
afines
Como Hupka ya lo sealaba a comienzos del

Siglo XX La diversidad entre uno y otro
(mandato y poder) consiste solamente en el
grado y direccin de las atribuciones que se
otorguen al representante respecto a la conclusin del negocio. El mandatario ha de decidir, cuando ms, la forma en que se ha de ejecutar el negocio que se le ha encomendado,
pero sin tener nunca el poder de decidir si se
ha de ejecutar o no; el apoderado, en cambio,
tiene siempre poder integro para decidir sobre si ha de realizar o no el negocio. O sea con
otras palabras: el mandato de concluir el negocio a nombre del principal128.
Ya Windscheid admiti esta terminologa
(mandato y poder), caracterizando la esencia
del mandato por el hecho de que una persona tiene que hacer por otra alguna cosa, y
la del poder por la circunstancia de que una

persona puede hacer por otra alguna cosa.
Del mismo modo, Denburg hace consistir la
diferencia entre el mandato y poder en que
aquel obliga y este autoriza simplemente a
ejecutar una accin. Tambin Ihering nos dice
que: la autorizacin es el lado externo del negocio jurdico en virtud del cual una persona
es facultada para obrar por otro129.
Estamos de acuerdo con la afirmacin: En
resumen a nosotros nos parece que el trmino autorizacin solo es utilizable en el sistema a condicin de designar con l, como la
misma palabra da a entender, la concesin de
un poder jurdico de disposicin en sentido
tcnico130.
Para los casos en los que existe una voluntad
del representado para autorizar a su representante se seala que: Cuando la autorizacin
tiene por objeto actos de disposicin de esta
ltima clase tenemos el apoderamiento en
sentido tcnico: concesin del poder necesario para una representacin eficaz131.
Como seala Canstein; mandato y apoderamiento no son trminos sinnimos ni opuestos, sino que constituyen en realidad denominaciones de dos relaciones diferentes en s.
Mientras el mandato expresa una obligacin
del mandatario y constituye para este una necesidad de obrar, el apoderamiento como tal
127 Ibdem, p. 267.

128 HUPKA, Josef. Ob. cit., p. 25. El autor citado sobre la posicin doctrinaria de la poca seala: La diferenciacin de Canstein no
tiene, por lo tanto, como la de Laband, por fundamento la separacin conceptual entre facultad interna de gestin y poder externo
de representacin, sino que constituye nicamente una clasificacin de las relaciones contractuales internas que pueden acompaar a la representacin con arreglo al grado de intensidad de la voluntad del principal respecto a la conclusin del negocio.
129 Ibdem, p. 26.
130 Ibdem, p. 27. El autor de manera tcnica con referencia al poder seala que: Facultad da a entender la permisin, la licitud
de una accin, en oposicin a la prohibicin, a la licitud; se trata de un poder lcitamente frente a un no poder con licitud. El
poder, en cambio, es la capacidad para ejecutar con xito un acto jurdico, se trata de un poder material en oposicin a una situacin de impotencia de una potestad jurdica que en realidad encierra en s ordinariamente el poder obrar lcitamente (la facultad), pero tambin puede presentarse despojada de este. Contina el autor sealando que: El poder para disponer eficazmente en la propia esfera jurdica corresponde, por lo general, sin ms, al titular de esa esfera; solamente necesita para ello
una autorizacin en los casos de capacidad para obrar restringida y dems situaciones en que el Derecho Positivo establece
limitaciones a la disposicin, p. 28.
131 Ibdem, p. 29.
207
no es otra cosa que consentimiento en la representacin y en sus efectos un poder jurdico:

el poder de representacin132.
En sentido contrario a lo antes mencionado,
es decir, a la distincin entre mandato y poder
se ha sealado por doctrina alemana que: El
hecho de que del negocio surja una responsabilidad jurdica directa del principal no es
efecto del poder, sino una consecuencia de la
relacin interna a la que el derecho positivo
vincula aquel efecto directo del negocio representativo. Por todo esto dice Schlossmann
procede rechazar la distincin en la actualidad
corriente entre mandato y poder y restablecer
la antigua doctrina, que no reconoce un poder
independiente133.
A pesar de la opinin antes mencionada concordamos con el jurista alemn que ya en 1903
sealaba que: Por el contrario, actualmente
tiende a afianzarse, no solamente en el campo
del derecho mercantil, sino tambin en las relaciones civiles ordinarias, y bajo presupuestos de ndoles completamente general, una
creciente separacin entre el poder externo del
representante y su capacidad interna134.
Finalmente y tratando de la relacin y distincin entre relacin interna (mandato, como relacin jurdica subyacente) y relacin externa (representacin o poder), se advierte con
solvencia que: Si advertimos que la capacidad para la representacin externa eficaz puede darse unida a las ms diversas relaciones
contractuales, no solo al mandato, sino al

arrendamiento de obras y servicios, al contrato de sociedad, a la solutio, al prstamo, a la
donacin, a la compraventa y al arrendamiento de predios, entre otras; que adems su mbito excede en muchas ocasiones de la medida
y condiciones de la facultad interna de actuacin del representante, creada por el contrato;
que puede sobrevivir a la relacin contractual
y, a la inversa, puede extinguirse subsistiendo
esta y, finalmente, que en muchas ocasiones
nace desde el primer momento sin estar unido a relacin contractual alguna, el concepto
del poder y la referencia del mismo a un acto
de apoderamiento conceptualmente autnomo
se presenta como una necesidad ineludible135.
Respecto al negocio de apoderamiento,
ahora corresponde deslindarlo, por otro lado,
del negocio jurdico que el apoderado ejecuta
a virtud de su poder136.
La construccin de la representacin debida a
Savigny considera, como es sabido, al representado como el verdadero sujeto del negocio
jurdico, mientras que ve en el representante
un simple mensajero, un portador de declaracin ajena de voluntad137.
Siguiendo sobre las diversas miradas al poder,
se seala que: El poder no es ni la voluntad
acabada (donde se trate de un poder detalladsimo), ni la declaracin contractual todava imperfecta (si no se trata de aquel caso)
ms bien lo que hay en l es un acto jurdico
132 Ibdem, p. 30.

133 Ibdem, p. 32. Esto se complementa cuando se dice por Schlossmann: El fundamento jurdico para la eficacia de la representacin no est en el poder de representacin, sino en el hecho bsico en que este se funda, y que el mismo poder de representacin no es sino el efecto inmediato de ese hecho.
134 Ibdem, p. 34.
135 Ibdem, p. 35 El Cdigo Civil alemn, gracias a la doctrina y a la jurisprudencia, ha llevado a cabo rigurosamente la separacin
sistemtica entre el poder y las distintas relaciones de gestin, especialmente al mandato, dando al poder la colocacin que le
corresponde, es decir, en la representacin. Y la ley ha venido tambin a formular por vez primera, con toda claridad y precisin,
la independencia formal del acto de apoderamiento con respecto al contrato de gestin, p. 37.
136 HUPKA, Josef. Ob. cit., p. 37.
137 dem. Sobre el punto se seala que:En referencia a los derechos y obligaciones del principal: Estos se hallan constituidos por
dos contratos con el tercero: el apoderado ha concluido un contrato con referencia a la voluntad y a la declaracin de voluntad
(al poder) del principal, y el principal ha concluido otro contrato con l por virtud de esa referencia. El contrato bsico produce,
mediante el poder, el contrato principal, p. 41.
208
CIVIL Y REGISTRAL
perfecto en s con propio contenido volitivo y

distinto esencialmente del negocio principal.
Solo el representante tiene y declara la inmediata voluntad de disponer, y el principal en el
poder no hace ms sino dar su consentimiento a los actos de disposicin del representante
que le afecten138.
Con respecto al nuncio autorizada doctrina
lo define como: (...) persona empleada para
la transmisin de una declaracin de voluntad. (...) persona utilizada para la transmisin
(...)139.
Acertadamente se ha sealado que El representante celebra incluso el negocio jurdico,
en cuanto emite su declaracin de voluntad en
nombre del representado. El nuncio, en cambio, solamente transmite la declaracin de voluntad emitida por otro. (...) Compro en nombre de A, mientras que el nuncio dice A le
comunica que l compra140.
Con respecto a la diferencia entre representante y nuncio en cuanto a la formalidad, tomando
la legislacin alemana como referente, se afirma que (...) en los que quien declara debe actuar formalmente, por ejemplo, en el contrato
de compraventa necesitado de forma notarial
o judicial (...) Un nuncio solo podra transmitir
una declaracin ya documentada formalmente.
En un negocio que deba ser documentado formalmente, solo puede intervenir otra persona,
distinta de las partes, siempre que lo haga como
representante, no como nuncio141.
Para delimitar con mayor claridad la diferencia entre representante y nuncio la doctrina
que vengo siguiendo seala que: (...) depende exclusivamente de cmo se haya presentado la persona auxiliar (...) por lo tanto, depende de si en la relacin entre el principal y el
auxiliar queda para este algn margen para la
formacin de una voluntad propia. (...) sustitucin en la celebracin de un negocio mediante emisin (o recepcin) de una declaracin de
voluntad. (...) Se habla entonces del representante con itinerario marcado de forma vinculante (...) poder de representacin por estar
delimitado por la ley142.
La doctrina que venimos comentando critica a
quienes priorizan el anlisis de la relacin interna (de gestin) a la declaracin que genera
el negocio jurdico, que es la que finalmente es de mayor relevancia para el sistema jurdico, es decir, la declaracin que permite la
formacin del contrato y que permite el vnculo del representante con el tercero contratante.
En este sentido la crtica seala: La opinin
que, para distinguir entre nuncio y representante, se fija en la relacin interna entre el auxiliar y el principal, desconoce la esencia del
negocio jurdico143.
Siguiendo la idea precedente se afirma que:
Negocio jurdico solo es lo que se hace frente
al destinatario de la declaracin. (...) al destinatario (representacin) (...) transmitida por el
auxiliar (nunciatura)144.
138 Ibdem, p. 42
139 FLUME, Werner. Ob. cit., p. 882
140 dem.
141 dem.
142 Ibdem, pp. 882 y 883.
143 Ibdem, p. 883.
144 Abundando en el tema el mismo autor refiere: (...) produccin de efectos del negocio jurdico en la persona del dominus, si el auxiliar se ha conducido respecto del contenido del negocio conforme a las instrucciones, es irrelevante que este se haya manifestado como nuncio o como representante. (...) lo que le importa al dominus es la existencia del negocio, pero no cmo haya llegado a existir. (...) Cuando el auxiliar debe actuar como nuncio, y sin embargo lo hace como representante, al dominus le vincula la
declaracin emitida conforme al contenido de las instrucciones. (...) Si, por el contrario, el auxiliar, aunque haya sido nombrado
como representante, acta como nuncio, si mantiene la declaracin transmitida dentro del marco del poder de representacin,
pp. 884 y 885.
209
Finalmente, se seala que: Puede ser nuncio

incluso una persona incapaz negocialmente.
(...) se la debe considerar vlida como si fuera
emitida por un nuncio (...) Esto es as porque
la declaracin representativa en este caso debe
equipararse, cuando la declaracin no requiere forma, a la transmisin de la declaracin del
dominus145. En este sentido se seala el nuncius puede estar privado de esta (discrecionalidad), siendo suficiente la eficiencia material
de su actividad de transmisin146.
Autorizada doctrina italiana seala: el nuncius se limita a transmitir a la contraparte la
voluntad contractual ya completamente formada por el interesado: por consiguiente, no
se convierte en parte del contrato, que se considera celebrado personalmente por el interesado; ni propiamente usa el nombre del interesado, porque no declara su propia voluntad
para el interesado sino la voluntad del interesado147. Existen, como en todo, casos ambiguos que no permiten definir con claridad si
se trata de un nuncio o de un representante. En
estos supuestos hay que tener claro que el representante acta por s mismo y que declara
su voluntad, mientras que en el caso del nuncio este acta como un mero transmisor de la
voluntad del titular de la situacin jurdica y
carece por completo de autonoma volitiva.
En este sentido se ha sealado por la doctrina italiana que El hecho de que el sujeto est
dotado de un ttulo idneo para otorgarle poderes representativos (por ejemplo, un poder)
es generalmente decisivo para propender por
la calificacin de representante (...) l podra
145 Ibdem, p. 885.

146 ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 256.
147 Ibdem, p. 255.
148 Ibdem, p. 256.
149 dem.
150 dem.
210
operar en concreto como nuncius y no como

representante148.
Efectivamente, como se ha sealado es esencial determinar el grado de discrecionalidad
del sujeto para colocarlo en la situacin de
nuncio y de representante, siendo esta situacin importante para definir la responsabilidad del principal o su atenuacin. As se ha sealado con propiedad si el sujeto al llevar la
voluntad contractual, manifiesta el ejercicio de
algn margen de discrecionalidad en la formacin de esta, se presenta como representante y
as debe ser considerado; debe ser considerado como nuncius si se presenta como portador
de una voluntad de ningn modo conformada por sus elecciones discrecionales. Por ello
podr calificarse nuncius tambin quien pone
por escrito y lleva a la contraparte la voluntad contractual manifestada verbalmente por
el interesado149.
Sobre los vicios de la voluntad del nuncio,
si estos fueran esenciales o reconocibles con
acierto la doctrina mencionada seala que:
Sin embargo puede tener importancia el error
del nuncius, que mal comprende la voluntad
del interesado y as la transmite a la contraparte
de manera distorsionada: en lnea de principio
el interesado est vinculado a la declaracin
transmitida de manera infiel, porque es justo
que sea l quien soporte el riesgo por el mal
funcionamiento del medio de transmisin que
ha elegido; pero si concurren los presupuestos
establecidos por el artculo 1443 esencialidad y reconocimiento de la divergencia puede impugnarla por error obstativo150.

Representacion de La Persona Juridica

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ANLISIS JURDICO

LA REPRESENTACIN EN LA PERSONA JURDICA

El autor desarrolla un estudio histrico y comparativo

I. LA PERSONA JURDICA. BREVE

jurdico y social. No se puede comprender la

TOMO 131 / ENERO 2012

REVISTA JURDICA DEL PER

origen, una causa y es necesario conocer esos

Las tildes se han mantenido tal cual estaban en la obra original.

SAVIGNY, Ob. cit., p. 57 y 58.

TOMO 131 / ENERO 2012

REVISTA JURDICA DEL PER

II. Asociaciones voluntarias.

comprenden los establecimientos destinados recibir los pobres, enfermos, (...)

Con respecto al nacimiento y la extincin de

jurdica, esto es, un sujeto capaz de propiedad (...) suponen

Sobre la definicin de la persona jurdica y su

frutos, forma su principal objeto22, el usus,

TOMO 131 / ENERO 2012

REVISTA JURDICA DEL PER

derechos ante la justicia romana o para celebrar

legal entity (...), es distinta de sus miembros,

TOMO 131 / ENERO 2012

REVISTA JURDICA DEL PER

trata de analizar su constitucin y la finalidad

33 Ibdem, p. 122, citando un texto de WORTLEY, Ben.

puede considerar como la personificacin de

TOMO 131 / ENERO 2012

REVISTA JURDICA DEL PER

e independencia de los miembros de esta

TOMO 131 / ENERO 2012

REVISTA JURDICA DEL PER

2.3. Las personas morales

calado de manera radical en el desarrollo de

que la subsistencia de la persona jurdica no

TOMO 131 / ENERO 2012

REVISTA JURDICA DEL PER

entraba a tallar el Derecho Pblico y la autorizacin previa administrativa. El momento

los sujetos de derechos y atenerse a las letras

TOMO 131 / ENERO 2012

REVISTA JURDICA DEL PER

personalidad jurdica en los pases que utilizan

dice: Las corporaciones, establecimientos y

2.8. Extensin y deformacin del concepto

Sobre los estatutos como instrumentos de autoreglamentacin interna de la persona jurdica

TOMO 131 / ENERO 2012

REVISTA JURDICA DEL PER

La asamblea de los asociados constituye un

proveen a ejecutar. En especial, al fundador

desde la perspectiva de doctrina autorizada y

TOMO 131 / ENERO 2012

REVISTA JURDICA DEL PER

podremos comprender a la representacin llamada orgnica.

comentarios sobre la influencia del Derecho

aquella como la cara interna y la otra como la

representacin constituyen los elementos de

TOMO 131 / ENERO 2012

REVISTA JURDICA DEL PER

efecto el Code civil dispona

fin del siglo XVIII y principios

d) El representante y el representado actan

Este tipo de representacin es calificada como

100 Ibdem, pp. 877 y 888.

representacin; y como la situacin jurdica de la cual goza el representante; por ello