5... Cap 2... Concepto de Ciencia y Ciencia Jurídica - Desbloqueado

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Captulo segundo
Concepto de ciencia y ciencia jurdica
Las perspectivas o planos de anlisis del derecho son diversos, desde la menor
abstraccin de las ciencias jurdicas particulares a la mayor abstraccin con
pretensin totalizante de la reflexin filosfica centrada principalmente en los
fines del derecho desde una visin externa, pasando por los anlisis generales
y formales de la teora general del derecho que intentan responder al fenmeno jurdico desde una visin omnicomprensiva pero interna al derecho.
En este captulo se describen esos planos y su relacin con otras ciencias
auxiliares del derecho.
I. Definicin de ciencia, teora y filosofa de la ciencia

Aristteles hace 24 siglos concibi a la ciencia como una progresin que
va de la observacin de los hechos a los principios generales y regresa a los
hechos. El cientfico, segn el estagirita, deba inducir principios y deducir
de ellos enunciados sobre los fenmenos.20 As, la explicacin cientfica para
nuestro autor implicaba una transicin del conocimiento de los hechos al
conocimiento de las causas de los hechos. El cientfico, a diferencia del que
se apoya en el conocimiento prctico, conoce el porqu de los fenmenos
y su causa, mientras que el que aprende algo a travs de la experiencia, sabe
qu se debe hacer pero no sabe por qu.
El mtodo aristotlico y previamente el platnico se llama racionalista,
es un mtodo que desconfiaba, muchsimo ms en Platn que en Aristteles,
de la experiencia sensible para conocer y sostena que la va principal del
conocimiento era la razn. Todava con Ren Descartes, en plena poca
moderna, se sostena que la verdad se manifiesta slo travs de la razn; sin
embargo, el mtodo racionalista ha tenido detractores desde la antigedad.
En la Edad Media, Bacon sealaba que el verdadero mtodo era el experi37
INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER37 37
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Introduccin al estudio del derecho
mental, la naturaleza es el autntico libro y todos podemos leerlo a travs

de nuestros sentidos. La idea de que la objetividad del conocimiento viene
garantizada por la ausencia de ideas preconcebidas y de hiptesis y de que el
mtodo experimental garantiza los descubrimientos cientficos, se desarroll
en Inglaterra con la obra de David Hume, quien sostuvo que slo la experiencia es el criterio de verdad. En la obra del filsofo Kant se intenta poner
de manifiesto el carcter creativo de la ciencia sin negar su carcter emprico,
es decir, conjuntar la tradicin racionalista con la empirista. Para Kant, el
conocimiento emprico presupone un marco general de ideas y principios:
del libro de la naturaleza no se puede sacar ninguna conclusin, la naturaleza
no revelar sus secretos sin que el cientfico pregunte y le obligue a contestar. Posteriormente a Kant, y durante el siglo xx, los empiristas lgicos del
crculo de Viena y posteriormente el empirismo crtico de Karl Popper,
incorporan cuestiones muy importantes para la reflexin de las ciencias a
las que Kant no haba prestado mucha atencin, como el peso que tiene la
justificacin de las hiptesis y teoras, su verificacin y las probabilidades en
el conocimiento de algo para ser verdadero.21
Hoy en da es difcil precisar cules son las caractersticas, lmites y alcances del conocimiento cientfico. Una definicin fcil nos dira que la
ciencia tiene que ver con el acceso a conocimientos objetivos y verdaderos;
sin embargo, no podemos como seres humanos arribar a conocimientos objetivos y verdaderos sobre todas las cosas y fenmenos ni todos los fenmenos permiten de parte del observador-cientfico un conocimiento exacto.22
Karl Popper23 seal que la ciencia no puede alcanzar nunca conocimientos
verdaderos, que a lo ms que puede, es a aspirar a conocimientos que en
ese momento se consideran los ms adecuados, dado el nivel de desarrollo
del conocimiento. El mtodo cientfico, segn Popper, est integrado por el
ensayo y error para poner a prueba de manera permanente el conocimiento
cientfico y, por la posibilidad de falsar, esto es, la factibilidad de demostrar
que el conocimiento que se pretenda como adecuado en un momento es
posteriormente incorrecto al someterse a anlisis e investigacin.
Se ha dicho que lo que caracteriza al conocimiento cientfico es que
observa los fenmenos y que el resultado de esas observaciones integra
teoras o hiptesis que posteriormente son susceptibles de verificacin; sin
embargo, la observacin y verificacin no juegan papel alguno en ciertas
ciencias como las formales (la lgica o las matemticas).24 Tampoco puede
decirse que los hechos pueden observarse en estado puro, porque todo hecho es observado previa una interpretacin terica con la que observamos
los hechos, es decir, los enunciados tericos preceden a los enunciados observacionales. La induccin tampoco permite, desde un punto de vista de
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necesidad lgica, sostener leyes universales, dado que slo pueden someterse
lgica y necesariamente a verificacin enunciados particulares. La propia
teora de Popper sobre la falsacin puede ser puesta en duda,25 en tanto
que al no observarse los hechos en estado puro, pues se observan usando
teoras previas, es posible que posteriormente, por el progreso de la ciencia,
esas teoras que permitieron demostrar que el hecho era verdadero, correcto
o vlido, resulten falsadas a la luz de nuevas perspectivas tericas.
Ante la imposibilidad de caracterizar todo el conocimiento cientfico
con la observacin y la verificacin, algunos piensan que lo caracterstico de
la ciencia radica en que el conocimiento cientfico puede ser identificado por
el uso de un mtodo cientfico; sin embargo, no existe un mtodo vlido y
universal para acceder y analizar el conocimiento cientfico. Feyerabend26
considera que no hay mtodos, que en ciencia todo vale, que ninguno de
los llamados mtodos aseguran el trabajo cientfico. Otros, como Lakatos,27
proponen como definitorio del mtodo cientfico la manera en que trabajan
los cientficos por programas de investigacin, los que estn integrados por
hiptesis tericas generales el ncleo que se aceptan convencionalmente y por hiptesis auxiliares y condiciones iniciales que sirven de cinturn
protector para proteger a las hiptesis generales de la falsacin. El programa
debe ser coherente racional y progresivo para permitir el descubrimiento de nuevos fenmenos. El problema con el mtodo de Lakatos es que no
resuelve los dilemas que suscitan programas de investigacin que manejan
hiptesis y teoras opuestas sobre un fenmeno, pues su teora no proporciona una va segura para saber cul de las hiptesis y teoras en oposicin
y contraste es la mejor.
Algunos como Kuhn28 establecen que la ciencia lo es por su carcter
no dogmtico y abierto. Kuhn no acepta que el conocimiento cientfico
sea progresivo, es decir, que con la evolucin del mismo se logren explicaciones ms adecuadas y exactas. Kuhn prefiere distinguir entre la preciencia
y la ciencia normal. En la preciencia conviven distintos paradigmas en rivalidad conjunto de leyes, supuestos tericos, metafsicos y ontolgicos
que los cientficos que postulan el paradigma aceptan sin discusin y durante los periodos de ciencia normal uno de los paradigmas se constituye
como dominante. La ciencia se desarrolla cuando en etapas extraordinarias
se pone en duda el paradigma dominante, se entra en una etapa de rivalidad
entre distintos paradigmas, hasta que finalmente uno logra posicionarse
como dominante por cierto tiempo hasta ser desbancado por otro paradigma dominante. Como se puede advertir, la teora de Kuhn no permite
saber qu paradigma es preferible porque no se tiene una teora general
que nos permita optar atemporalmente por uno.
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Se dice tambin que la ciencia se caracteriza por su neutralidad; sin embargo, el conocimiento cientfico no es ajeno a juicios de valor, ideologas y
creencias religiosas. La ciencia est determinada por las circunstancias, las que
le imponen orientaciones especficas, el tipo de investigacin y hasta profundidad del anlisis y conocimiento. Adems existen exigencias ideolgicas, religiosas o econmicas, y el conocimiento cientfico suele plantear problemas
ticos que el cientfico no puede eludir.
De lo dicho anteriormente queda claro que es difcil definir lo que es
ciencia. Como aproximacin inicial podemos decir que la ciencia se ocupa
del conocimiento de hechos, de diversos gneros de fenmenos y paradigmas,
que lo hace con pretensin de observar, verificar y falsar los conocimientos
sobre hechos o fenmenos, signos y smbolos, bajo distintos mtodos, de manera racional y sin dogmatismos inamovibles, abierta a nuevos conocimientos,
y con pretensin de neutralidad; sin embargo, esta definicin es incompleta
porque slo se ocupa de las caractersticas de lo que puede ser considerado ciencia o conocimiento cientfico, es necesario tambin identificar el
concepto de ciencia a partir del nmero o tipo de conocimientos que pueden caber dentro de la definicin de ciencia.
De manera tambin preliminar podemos sealar que la teora de la
ciencia consiste en reflexionar internamente sobre la ciencia y el conocimiento cientfico desde la ciencia para describir las caractersticas del conocimiento cientfico, determinar el conocimiento que puede ser considerado cientfico, y proponer distintos modelos cientficos. La teora de la
ciencia es un anlisis de segundo grado sobre la ciencia porque el objeto
de estudio no es el conocimiento particular que corresponde a cada ciencia
sino que su objeto de estudio es la ciencia en general.
La filosofa de la ciencia implica un nivel epistemolgico superior al
de la ciencia y al de la teora de la ciencia, es decir de tercer nivel o plano.
En trminos generales es una reflexin externa a la ciencia y a la teora de
la ciencia pero sobre las teoras de la ciencia y sobre la ciencia misma, para
problematizarlas y evaluarlas, ya sea a partir de la ciencia tal y como es o la
ciencia como debiera ser. La distincin entre ciencia, teora de la ciencia y
filosofa de la ciencia entraa niveles distintos de aproximacin al mismo
objeto de estudio y anlisis que es el conocimiento.
La praxis o aplicacin de los conocimientos cientficos, tericos y filosficos a la cotidianeidad necesita de las reflexiones anteriores.29 No slo las
que proporciona la ciencia, en sus mtodos y conocimientos, sino tambin
las que brindan la teora y la filosofa de la ciencia. La ciencia aplicada es una
tecnologa pues pone en prctica los conocimientos cientficos, tericos
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y filosficos para resolver un nmero inimaginable de problemas y necesidades que todos los das los seres humanos planteamos.
Tanto sobre la ciencia como sobre la teora de la ciencia y la filosofa de
la ciencia existen diversas perspectivas. En la filosofa de la ciencia una de esas
perspectivas es la analtica. Esta perspectiva se caracteriza porque: 1) reduce
la ciencia al lenguaje, la tarea del filsofo ser el anlisis lgico del lenguaje
cientfico; 2) establece que es posible distinguir entre: un lenguaje terico,
uno observacional y uno que conecta enunciados tericos con observacionales, y 3) separa el contexto del descubrimiento y el de justificacin.
En el primero, la ciencia se interesa por cmo se genera y desarrolla el
conocimiento cientfico lo que corresponde a historiadores y socilogos; en el segundo, la ciencia se concibe como producto y aqu lo que
interesa es mostrar cmo se estructura la ciencia, cules son sus mtodos
de validacin, etctera.30
La perspectiva analtica en la filosofa de la ciencia fue contestada por
autores como Kuhn, Lakatos o Feyerabend. Para ellos la ciencia no puede reducirse al lenguaje, tambin son parte de la ciencia, las instituciones de investigacin o el cuerpo de cientficos. Consideran que no es posible distinguir
entre hechos y teoras, no hay hechos puros y, por tanto, no es posible distinguir con nitidez un lenguaje observacional y uno terico. En cuanto al
contexto de justificacin Kuhn opina que el problema de comparabilidad
de teoras, es decir, la respuesta a la pregunta sobre cul es la mejor, no puede
resolverse con ese contexto sino situndonos en un nivel superior que llama
contexto de investigacin.31
Hay otras perspectivas muy conocidas en la filosofa de la ciencia como
las de Bunge, Lvi-Strauss, Piaget y Bueno, que veremos en el apartado
siguiente a propsito de las diversas clasificaciones sobre las ciencias, lo que
nos permitir problematizar la extensin del campo de conocimientos de lo
que llamamos ciencia.
II. Clasificaciones de las ciencias

Conocer sobre las distintas clasificaciones de las ciencias ayuda a conocer
cul es el campo de aplicacin del concepto ciencia. Desde Aristteles se
han realizado clasificaciones de las ciencias, ste distingui entre ciencias
tericas o especulativas, las que tienen por propsito conocer, observar y
describir los fenmenos, y las ciencias prcticas que se refieren a la conducta
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humana, como la tica o el derecho. Hasta la fsica de Newton permaneci

esta manera de clasificar las ciencias. Con Kant y con Comte, entre otros, se
empez a criticar y a estudiar las ciencias con otras perspectivas.32
Una de las clasificaciones ms conocidas de las ciencias en el siglo xix es
la de Wilhelm Widelband (1848-1915). Para este pensador hay dos clases de
disciplinas cientficas: nomotticas e ideogrficas. Las del primer grupo se conocen como ciencias de leyes y expresan las relaciones necesarias que existen
entre los fenmenos naturales. Las ciencias ideogrficas o ciencias de sucesos,
estudian los hechos pretritos en su individualidad, tambin se les conoce
como ciencias histricas. Las ciencias nomotticas analizan los hechos pero
lo hacen con el propsito de establecer sus efectos o sus causas, es decir, las
leyes que los rigen. El historiador por su parte estudia lo particular, lo nico
o lo intuitivo, lo concreto y lo temporal. Se trata como se desprende a simple
vista de una clasificacin incompleta porque muchos conocimientos, entre
ellos los jurdicos, no cabran en esa clasificacin.33
En nuestros das, una forma usual de clasificar las ciencias es dividirlas en
ciencias formales y materiales.34 Las ciencias formales tienen como objeto de
estudio entidades abstractas, ideales y simblicas; expresan relaciones abstractas entre signos o conceptos; su mtodo es la lgica deductiva, y el criterio
de verdad consiste en la coherencia de cada enunciado con un sistema de
ideas, lo que asegura la verdad es la demostracin. Ejemplo de estas ciencias
son la lgica y las matemticas.
Las ciencias materiales estudian objetos reales, sustancias qumicas o
comportamientos humanos: se refieren a sucesos y procesos; sus mtodos
son la lgica pero tambin la observacin y la experimentacin, y su criterio de verdad no slo es la coherencia sino es mucho ms amplio, puede implicar, por ejemplo, la aceptacin de la comunidad de los cientficos a ciertas
hiptesis o teoras para poder asegurar la verdad. Las ciencias materiales se
subdividen en naturales, humanas y sociales.
Entre la subdivisin de ciencias naturales con respecto a las humanas y
sociales encontramos diferencias importantes. As por ejemplo, las ciencias
naturales se refieren a hechos mientras que las humanas y sociales tienen
como objeto de estudio acciones humanas o instituciones. En las ciencias
naturales existe un distanciamiento entre el sujeto y el objeto, lo que permite
una mayor objetividad en el conocimiento, en cambio en las humanas y sociales, hay una proximidad entre el objeto a estudiar y el sujeto que estudia,
por lo que la objetividad no es fcilmente alcanzable. Adems las ciencias humanas y sociales tienen un nivel de desarrollo menor a las ciencias naturales
y desde luego, a las ciencias formales.
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Otra clasificacin es la de Lvi-Strauss,35 que divide en dos a las ciencias. Por un lado coloca a las ciencias exactas y naturales y por otro a las
disciplinas sociales y humanas. Segn Lvi-Strauss slo las ciencias exactas y
naturales son ciencias, las sociales y humanas no lo son en lo general. Dentro de las ltimas, slo la lingstica sera ciencia porque tiene un mtodo
universal, un mtodo homogneo y porque reposa en principios admitidos unnimemente. A las disciplinas sociales y humanas, Lvi-Strauss las
divide en tres: la investigacin humanstica que se orienta a la erudicin,
la reflexin moral o la creacin esttica (facultad de artes y letras); los estudios jurdicos, econmicos y polticos y ciertas ramas de la sociologa y la
psicologa social que constituyen una facultad de ciencias sociales, y la prehistoria, la arqueologa, la historia, la antropologa, la lingstica, la filosofa,
la lgica y la psicologa, que integran la facultad de ciencias humanas. Las
ciencias sociales se orientan al ejercicio de una profesin y ven los asuntos
con una finalidad prctica. En cambio, las humanas cuentan con un mtodo
ms universal que implica situarse por encima de cada sociedad particular.
Las ciencias sociales tienden a convertirse en una forma de tecnologa y las
ciencias humanas corren el riesgo de perderse en la especulacin.
Un anlisis interesante es el de Piaget.36 Para este autor, las ciencias no
pueden clasificarse lineal sino circularmente. Las primeras ciencias que existieron fueron las formales y las ltimas las humanas que son las ms complejas. Las ciencias formales sirvieron para desarrollar la fsica; sta ayud para
que apareciera la qumica, y sta ltima a la biologa. La biologa ha permitido que muchos asuntos de las ciencias sociales sean explicados y, a su vez,
las ciencias sociales proporcionan a las ciencias formales elementos de explicacin. De esta forma, Piaget rechaza la distincin entre ciencias del hombre
y de la naturaleza por insostenible, tanto porque el hombre es un ser natural y
social al mismo tiempo, y porque los mtodos, hiptesis y disciplinas en todas
las ciencias se intercambian permanentemente.
Sobre las ciencias humanas, Piaget las distingue en cuatro: nomotcnicas, histricas, filosficas y jurdicas. Las nomotcnicas son la psicologa,
etnologa, lingstica, economa, demografa, y se llaman as porque tratan
de establecer leyes, emplean la experimentacin y dirigen las investigaciones
hacia pocas variables. Las histricas se caracterizan porque tratan de reconstruir y de comprender todas las manifestaciones del hombre en el curso de
su desarrollo y estn orientadas a lo concreto e individual. Las filosficas se
caracterizan por su sentido de totalidad y por su referencia a los valores. En
cuanto a las jurdicas, segn Piaget, se refieren a las normas, a su deber ser, a
su validez y no al comportamiento real del sujeto.37
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Una clasificacin ms es la de Bueno38 quien rechaza la idea de que

las ciencias puedan ser clasificadas rgidamente en formales y materiales.
Sobre las ciencias humanas, Bueno distingue entre dos planos operatorios:
el alfa y el beta. En el plano operatorio alfa, el sujeto que conoce no participa internamente en el campo de conocimiento, es un observador externo.
En el beta, el sujeto que conoce participa internamente en el conocimiento,
es decir el sujeto se confunde con el objeto. De esta manera, la metodologa
del derecho correspondera al plano operatorio beta porque la autoridad, el
juez y el litigante no son observadores externos del derecho sino que participan dentro de l construyndolo.
III. Es el derecho una ciencia?

El debate sobre si el derecho es ciencia o no proviene del siglo xix. En 1847,
el jurista alemn Von Kirchmann pronunci una conferencia que llevaba el
titulo de La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia, en la que
neg rotundamente que lo que hacen los juristas pueda ser llamado ciencia.
Los argumentos de Kirchmann son los siguientes: es imposible que se pueda construir ciencia respecto de un objeto que carece de fijeza y permanencia, tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras
en basura;39 a consecuencia de ello es imposible aprehender el objeto; no se
pueden aplicar mtodos similares a los de las ciencias naturales, tales como la
observacin, la verificacin y la experimentacin; es un conocimiento que
no progresa en la misma medida que las ciencias naturales, y los resultados del
derecho tambin carecen de utilidad porque son variables y poco certeros.
En conclusin, la variabilidad del objeto, la ausencia de progreso, la falta de
certeza y de utilidad, impiden que el derecho sea ciencia.40
Los argumentos de Von Kirchmann pueden ser desmontados, as sobre
el problema de la variabilidad del objeto, se puede decir que el carcter de
cientfico de un conocimiento no reside exclusivamente en el objeto sino en
el conocimiento mismo. En cuanto a la afirmacin sobre el escaso progreso
del derecho, sta se puede desmentir fcilmente a la luz del desarrollo dogmtico en el derecho de las ltimas dcadas, por ejemplo, la aparicin de nuevas
ramas del derecho, nuevos modelos de aproximacin al estudio del derecho,
nuevos y variados enfoques metodolgicos y epistemolgicos, etctera. Sobre
la falta de certeza, se puede indicar que la indeterminacin que pueda existir
en la dogmtica jurdica no siempre conduce a la duda absoluta ni tampoco
puede calificarse de intil, pues de la deliberacin y discusin de argumentos
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entre los dogmticos pueden encontrarse soluciones, si no slidas al menos

plausibles o aceptables para los prcticos del derecho. El derecho no es un
conocimiento intil porque permite perfeccionar su objeto de estudio, el que
cumple en la sociedad mltiples funciones sociales: estructurar la convivencia
social, premiar o castigar conductas, promover el cambio social, etctera.
El profesor Atienza, sin embargo, le da la razn a Von Kirchmann en un
punto y considera que el asunto est mal planteado y que:
La autntica raz del problema es la falta de prestigio social de los juristas y de la
labor terica que desarrollan, carencia que se pretende superar usufructuando el
rtulo de cientfico. Nos encontramos, pues, con un nuevo caso de definicin
persuasiva, como lo prueba el hecho de que la polmica ha quedado circunscrita a los juristas de pases de derecho continental, y no se plantea en los del
common law (ni se plante tampoco, al menos como un problema importante, en
la jurisprudencia romana), donde los juristas gozan de un prestigio indiscutido.
En otras palabras,Von Kirchmann tena razn y la sigue teniendo al sostener
que la jurisprudencia no es una ciencia la jurisprudencia es una tcnica.41
Considera Atienza que esta cuestin no tiene relevancia hasta el renacimiento, debido a que el modelo de ciencia previo se basaba en el uso de la lgica
aristotlica, y ello no rea con los mtodos de interpretacin de la jurisprudencia que utilizaban tcnicas. El problema surge con la aparicin de los
mtodos experimentales y el auge de las ciencias naturales. A partir de ese
momento, la actividad de los juristas tericos dej de corresponderse con
el modelo de ciencia dominante apoyado en la observacin, verificacin y
medicin, entre otros elementos. Por eso, el derecho es una tcnica porque
ms que servir a fines cognoscitivos sirve a fines vinculados a la praxis, a la
resolucin de problemas; el conocimiento jurdico no tiene una finalidad
esencialmente especulativa sino instrumental, es un medio para lograr fines:
utiliza los conocimientos para resolver planteamientos jurdicos.
Atienza considera que estimarla tcnica no entraa relegar al derecho
a un plano inferior, el derecho en la sociedad es un conocimiento til que
cumple fines sociales muy importantes para la convivencia humana. Albert
Calsamiglia dice al respecto que:
Conviene tener en cuenta que el conocimiento no es necesario que sea cientfico para resultar importante y til. En una sociedad como la actual de ideologa utilitarista, la dogmtica existe porque tiene una funcin social relevante.
Cuesta creer que una actividad de tanta envergadura slo sea financiada para
mantener a un gremio parasitario. Probablemente se paga a los juristas y se
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dedican fondos estatales para su formacin porque su actividad sea cientfica

o no reviste importancia.42
Los puntos de vista anteriores se pueden contrastar en la obra de Karl Larenz, que afirma que:
Estimamos que la jurisprudencia es de hecho una ciencia y no slo una tecnologa aunque tambin sea eso porque ha desarrollado mtodos que aspiran
a un conocimiento racionalmente comprobable del derecho vigente. A esto se
opone el que nunca pueda alcanzar el grado de exactitud que distingue a la
matemtica y a la ciencia natural y que muchos de sus conocimientos slo son
de validez temporalmente condicionada en qu otra ciencia sera posible
que una determinada respuesta a una determinada pregunta no pudiera calificarse inequvocamente de verdadera o falsa sino slo de defendible? Cierto
que de ninguna otra ciencia se exige disponer al punto de una respuesta a toda
pregunta: un problema de ciencia natural, una cuestin relativa a un proceso
histrico, puede quedar sin contestar, al menos de momento; pero el caso jurdico sometido al juez no.43
Como puede advertirse, el carcter cientfico o no del conocimiento jurdico depende de lo que se entienda por ciencia, lo que si parece estar fuera
de dudas, es que desde el punto de vista cognoscitivo lo que importa es el
rendimiento explicativo de los conocimientos, y cmo seala Wroblewski
analizar qu hace, bajo qu presupuestos trabaja y qu reglas de juego usa
la comunidad que practica la dogmtica,44 o tambin como lo expresa el
propio Calsamiglia:
Dedicar atencin a la dogmtica no es necesariamente conservador porque esa
comunidad existe; la transmisin del saber jurdico se lleva a cabo mediante
su red conceptual; los jueces y juristas la usan para resolver conflictos sociales.
La dogmtica jurdica cumple unas funciones sociales importantes. Analizar la
dogmtica no supone la justificacin y la legitimacin de la comunidad. El hecho de que una institucin social tenga vigencia no es razn para legitimarla
pero quiz s es una buena razn para estudiarla.45
La discusin sobre el carcter cientfico del conocimiento jurdico tiene distintos abordajes. En el siguiente apartado analizaremos distintos modelos de
ciencia jurdica para mostrar la complejidad de esta discusin. Independientemente del debate sobre si el conocimiento cientfico constituye una ciencia
o una tcnica, es importante sealar que ese conocimiento tiene un carcter
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dogmtico en el sentido que los distintos modelos de ciencia jurdica que

han existido presuponen la aceptacin de ciertos puntos de partida, aunque
esos puntos de partida en comn o dogmas46 son susceptibles de transformacin y cambio, tal como postula la teora de la ciencia de Kuhn. Adems,
y esta afirmacin es generalmente compartida, el conocimiento jurdico admite conocimiento cientfico de otras disciplinas (de la lgica, la economa,
la sociologa, etctera) y conocimiento tecnolgico (de la informtica o de la
teora de juegos). Tambin el conocimiento jurdico tiene funciones mltiples en la sociedad, de ah su utilidad e importancia: por un lado describe el
derecho vigente, por otro sirve de gua o de orientacin para las decisiones de
autoridades y jueces, y facilita la transformacin del derecho.47
IV. Algunos modelos de ciencia jurdica

Como dice Carlos Nino,48 hay diferencias profundas entre el modo de actividad que cumplan los juristas del Imperio Romano, la de los glosadores
de la Edad Media y la investigacin jurdica contempornea. Igualmente
es notable la diferencia que media entre la investigacin que realizan los
juristas del common law y la que desarrollan los juristas del sistema continental europeo. Tambin hay diferencias entre las investigaciones jurdicas que
realizan las distintas ramas del derecho, por ejemplo, entre lo que realizan los
civilistas y otro tipo de juristas como los constitucionalistas. La dogmtica
jurdica es tpica de los pases en los que predomina el derecho legislado y
comenz a tener un desarrollo notable en el siglo xix con escuelas como la
histrica del derecho, la de la jurisprudencia de conceptos y principalmente
con la escuela de la exgesis que estuvo vigente durante todo el siglo xix
hasta aproximadamente 1880. Esta ltima escuela tuvo como objeto de estudio del derecho la labor del legislador, y sus principales caractersticas fueron: el culto a la ley, la identificacin entre ley y derecho, la concepcin de
la interpretacin como una bsqueda de la voluntad del legislador y como
operacin mecnica basada en el silogismo y la subsuncin, la reduccin del
derecho al que producen los rganos del Estado, y el culto a la autoridad y
el precedente judicial.
La exgesis fue dominante en Europa, principalmente en Francia, y
an en Mxico existen en nuestra poca evidentes vestigios formalistas
derivados de esta escuela. El modelo de la exgesis, como cualquier otro
modelo de ciencia jurdica comporta actitudes ideolgicas y elementos
racionales respecto al derecho positivo, por las funciones que cumple en
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relacin con l y por ciertas tcnicas de justificacin de las soluciones que

propone. A continuacin exponemos algunos modelos representativos e
importantes de ciencia jurdica en el siglo xx y de principios del siglo xxi,
con la advertencia que hay otros fundamentales como los derivados del
marxismo,49 la escuela del uso alternativo del derecho50 y la escuela de los
Critical Legal Studies.51
1. La nocin kelseniana
El autor jurdico ms importante del siglo xx es Hans Kelsen, el que desarroll una concepcin de ciencia jurdica que despus ha tenido seguidores
y detractores; sin embargo, hoy en da nadie negara que este autor tuvo
una influencia decisiva en la teora y en la ciencia jurdica. Kelsen precisa
que la ciencia jurdica no se ocupa de hechos sino de normas, es por tanto
una ciencia normativa diferente a las ciencias sobre los hechos o ciencias
empricas. Adems es una ciencia que debe distinguirse de la moral, porque
aun cuando el derecho como la moral tiene relacin con el deber ser de las
conductas, lo hace coactivamente.52
Segn Kelsen, los enunciados jurdicos son de la forma si es A, entonces debe ser B y los de las ciencias empricas son de la forma si es
A entonces es B. En los enunciados normativos el conector entonces debe ser no se rige por el principio de causalidad (causa-efecto) como
en las ciencias empricas sino por el principio de imputacin (a determinada conducta debe ser determinada consecuencia). La diferencia entre las
relaciones de causalidad y de imputacin constituye una base para distinguir entre los dos gneros de ciencias. La relacin de causalidad entraa que
el efecto B se sigue necesariamente de la causa A, como cuando se calienta
un metal la causa el efecto necesario ser la dilatacin. La relacin de
imputacin implica que la consecuencia B, por ejemplo una sancin, puede o no (de hecho) seguir a A los elementos de un tipo penal, pues B
no es efecto necesario de A, sino su consecuencia jurdica, esto es, la norma
que establece el tipo penal sigue siendo vlida aunque una persona que se
encuadre en un ilcito no haya recibido una sancin.53 Por otra parte, las
leyes naturales propias de las ciencias empricas describen hechos que son
independientes de la intervencin humana, mientras que los enunciados
de la ciencia jurdica se refieren a normas que han sido puestas por alguna
persona. En las ciencias naturales la cadena de causalidad es ilimitada, todo
efecto es una causa de otro fenmeno y as ilimitadamente, y en las ciencias
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jurdicas la imputabilidad es limitada, pues nace con un acto de creacin

normativa y concluye con un acto de aplicacin.54
En Kelsen se distingue entre los enunciados que constituyen las normas
jurdicas que son el objeto de estudio de la ciencia jurdica y los enunciados de esta ciencia que describe a las normas. Las normas son prescripciones
mientras que los enunciados de la ciencia jurdica son proposiciones normativas, es decir, descripciones de normas.55 De esta manera la ciencia jurdica
se constrie a describir el material normativo de un sistema jurdico. En el
modelo kelseniano, la ciencia jurdica es una ciencia normativa, pero no en
el sentido de que prescriba normas, sino en el sentido que las describe.
Es importante indicar que hay otras ciencias que estudian el derecho
pero utilizando el principio de causalidad y no el de imputacin, tal es el
caso de la sociologa del derecho que estudia el derecho desde un punto
de vista puramente causal y no normativo, es decir, no elabora enunciados
basados en la imputacin: Si es A debe ser B.
De esta manera el esquema que describe la ubicacin del derecho en el
resto de las ciencias, segn Kelsen es el siguiente:56
Mtodo

Objeto
Casualidad
Imputacin
Naturaleza 1) Ciencias naturales 3) Pensamiento primitivo

Sociedad

2) Ciencias social-
causales
4) Ciencias normativas
El anterior esquema sirve para distinguir la ciencia jurdica en el sentido kelseniano del iusnaturalismo y el realismo. As por ejemplo, el iusnaturalismo
tomista se corresponde con el cuadro 3, porque ese iusnaturalismo entiende al
derecho como un producto de la voluntad y razn divina; en cambio el iusnaturalismo racionalista de los siglos xvii y xviii se asimila al cuadro 1 porque
entiende al derecho como uno ms de los fenmenos naturales. El realismo
jurdico se correspondera con el cuadro 2 porque estudia el derecho con el
mtodo causal, y por tanto ms que ciencia normativa, se hace sociologa y
psicologa jurdica.57
Kelsen dentro de las ciencias normativas distingui a la ciencia jurdica
de la tica y de la teologa dogmtica.58 El objeto de la ciencia tica son las
morales positivas y el de la teologa dogmtica es la reflexin o el estudio
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normativo de una determinada religin. La ciencia jurdica se separa de la

tica y de la teologa dogmtica porque las normas jurdicas son coactivas, es
decir se pueden aplicar aun por la fuerza por una autoridad en contra de la
voluntad de los destinatarios. Segn Kelsen existen tres niveles de estudio
del derecho: el de la ciencia o dogmtica jurdica (incluye tambin aqu
a la sociologa del derecho) que describe normas; el de la poltica jurdica
que pretende prescribir, es decir, determinar cmo debera ser determinada
institucin o norma jurdica a partir del anlisis de la vivencia de esas instituciones, y el de la teora general del derecho que es un anlisis general
sobre los elementos comunes a cualquier sistema jurdico tales como norma,
coaccin, ilcito, laguna jurdica, validez jurdica, conflictos de normas en el
tiempo y en el espacio, etctera. En la concepcin de Kelsen, ni la poltica
jurdica ni la sociologa del derecho tienen la condicin de ciencias jurdicas en sentido estricto.59
Las caractersticas de la ciencia jurdica a la luz del modelo kelseniano son
las siguientes: 1) ciencia normativa que describe normas y lo hace normativamente, mediante juicios imputativos de deber ser; 2) axiolgicamente
neutral, pues describe las normas sin valorarlas, la valoracin correspondera
a otra disciplina no cientfica que es la filosofa del derecho, y 3) ciencia autnoma que se encuentra separada de las ciencias naturales y de las ciencias
causal-sociales (la sociologa) y la tica.60
Kelsen ha sido muy criticado por su concepcin de ciencia jurdica.
Nino dice que Kelsen trata de construir una ciencia jurdica puramente
descriptiva, pero por otro lado su concepcin es una racionalizacin de la
dogmtica jurdica continental, que es un actividad no slo descriptiva sino
tambin prescriptiva.61 Zagrebelsky cuestiona a Kelsen su pretensin de
construir una ciencia formal sin contenidos prescriptivos, lo que le parece
impide aprehender del derecho su sentido valorativo y adems de que la
condena a la inutilidad, porque divide y separa el conocimiento de la praxis
que entraan las decisiones de autoridades y jueces.62
Una de las crticas ms radicales a Kelsen radica en que su concepcin de
validez jurdica es independiente de la eficacia y de la justicia. Para Kelsen,
la validez jurdica de las normas significa que otra norma superior autorice la
creacin de esa nueva norma y que esa creacin se realice mediante los procedimientos que establezcan las normas superiores. As, una norma es vlida
si puede hacerse derivar de otras normas que se consideran a su vez vlidas. La
cadena llega hasta la famosa norma fundamental que es una norma supuesta
que prescribe el deber de respetar la primera Constitucin como norma obligatoria, lo que implica dos cosas: una validez en sentido lgico y al mismo
tiempo moral el deber de obedecer el derecho positivo. Como puede
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apreciarse la norma fundamental posee un doble carcter que pone en crisis

la pretensin de validez puramente formal. Recientemente autores como
Ferrajoli han puesto en duda el concepto de validez formal de Kelsen e insisten, adems, en una validez formal, en una validez material o sustancial que
necesariamente debe descansar de manera crtica y abierta en los principios
constitucionales ms importantes de cualquier sistema jurdico y que estn
relacionados con los derechos humanos y la democracia.63
El mismo Kelsen trat de enfrentar las crticas respecto a la norma fundamental y para enfrentar la crtica a la posible inutilidad de su concepto de
validez formal, admiti el principio de eficacia, es decir, la norma fundamental slo es supuesta si el orden jurdico creado conforme a la primera
Constitucin es en cierta medida eficaz acatado por los ciudadanos y las
autoridades. Al final Kelsen tiene que darse por vencido en su pretensin
de construir una ciencia jurdica puramente formal basada en autorizaciones de creacin normativa de normas superiores a normas inferiores y
aceptar que la norma fundamental requiere al menos de eficacia para que
un sistema jurdico particular pueda construirse y ser considerado vlido.64
2. El realismo jurdico escandinavo
Para el realismo norteamericano la ciencia del derecho tiene como objeto
de estudio el comportamiento de los jueces con exclusin de su carcter
normativo, por lo que Atienza65 considera que en ese caso ms que hablar
de ciencia jurdica habra que hablar de sociologa del derecho.66 En el
realismo jurdico escandinavo el derecho es la expresin de emociones y
fenmenos psicolgicos.
Olivecrona considera que una proposicin es cientfica si es observable
y puede ser verificada como verdadera o falsa. En el derecho, proposiciones
que se refieren a derechos y deberes no son observables, por lo que no pueden ser verdaderas o falsas, aunque si correctas o incorrectas. Son correctas
cuando se hacen de conformidad con el derecho positivo. Nuestro autor
va a distinguir tres niveles del discurso jurdico: 1) discurso de las normas,
cuando exponemos lo que seala un precepto particular del ordenamiento;
2) discurso sobre las normas, cuando aludimos a lo que dice el ordenamiento en un determinado asunto, y 3) discurso sobre los hechos que sealan los
comportamientos de las personas a partir de las alusiones a derechos y deberes de los dos primeros discursos. La ciencia del derecho exclusivamente
est integrada por los enunciados del discurso sobre los hechos los comportamientos de las personas pues stos son observables y verificables.67
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Una superacin del empirismo de Olivecrona lo encontramos en

Ross.68 El concepto clave en este autor est en el de derecho vigente, el
que puede ser definido como las emociones psicolgicas de los jueces que
determinan su comportamiento futuro. El derecho vigente se expresa en
dos niveles: a) la realidad social que implica la aplicacin del derecho por
los tribunales (el derecho en accin), y b) las normas que operan efectivamente en el espritu del juez y que ste las vive como obligatorias, y que
permiten comprender sus acciones, y dentro de ciertos lmites, predecirlas.
El derecho vigente: derecho en accin y normas que operan en el espritu
del juez, permiten construir un doble discurso: el cientfico y el filosfico
que tienen como objeto de estudio al propio derecho vigente pero con
distinta perspectiva y nivel de abstraccin.
El profesor Hierro69 establece las siguientes caractersticas de la ciencia
jurdica en Ross: a) normativa porque su objeto son las normas, pero ella misma no consiste en normas, sino en proposiciones acerca del derecho vigente;
b) emprica porque podemos verificar el derecho en accin, es decir, se puede
observar lo que hacen los jueces en los tribunales, cmo estn aplicando las
normas que operan en su espritu; c) predictiva porque las proposiciones de
la ciencia jurdica permiten prever el futuro comportamiento de los jueces,
y d) crtica porque no se limita a describir lo que hacen los cientficos del
derecho sino que pretende proponerles un determinado modelo de ciencia
jurdica a partir del derecho en accin y de la concepcin psicolgica de las
normas que viven en el espritu del juez.
Se ha criticado a Ross porque su concepcin de ciencia jurdica no permite distinguirla de la sociologa y de la poltica jurdica. Adems, en Ross
las proposiciones de la ciencia del derecho pueden influir en el comportamiento futuro de los jueces, lo que significa que esas proposiciones tienen
un carcter prescriptivo o poltico. La ciencia del derecho en Ross, por
tanto, no tiene un carcter neutral ni avalorativo como en Kelsen. Por otra
parte, es difcil construir ciencia del derecho a travs de lo que deciden los
jueces, pues los jueces no integran comunidades homogneas sino heterogneas con diversos puntos de vista y en ellas no es posible mantener
un carcter predictivo uniforme de la ciencia jurdica. Tambin se crtica
a Ross en su pretensin de que la ciencia jurdica slo describa comportamientos de jueces que expresan en sus decisiones su mundo interior o
psicolgico de carcter normativo, cuando el campo del derecho tiene que
ver con muchos asuntos de los que se ocupa el dogmtico tradicional, tales
como proponer soluciones o interpretar problemas jurdicos. Se le seala
igualmente que su modelo de ciencia jurdica se ocupa slo de los jueces y
autoridades pero no de los ciudadanos.70
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3. El modelo hartiano
Herbert Hart no construy ex professo un modelo de ciencia jurdica porque en el mundo anglosajn no existe la preocupacin por establecer una
dogmtica jurdica como en el mundo continental europeo. No obstante,
a partir de sus obras71 se puede decir que el concepto normativo de su
teora puede servir para construir un modelo hartiano de ciencia jurdica.
La norma en Hart no tiene las mismas connotaciones que en Kelsen o en
Ross. La norma jurdica en Hart implica comportamientos regulares de las
personas y autoridades que aceptan cuestin de eficacia o acatamiento para que dicho comportamiento sea jurdico sin importar las razones
especficas que tengan para ello, puede ser el miedo, convicciones ticas o
el inters, entre otras.72
Hart distingue dos tipos de normas: primarias y secundarias. Las primeras regulan las conductas de los ciudadanos y las ltimas se dirigen a
las autoridades para que puedan hacer efectivas las normas primarias. Las
normas secundarias son de tres tipos: de adjudicacin, que son las normas
procesales que el juez y las autoridades aplican para decidir; las de cambio,
que sirven para modificar o reformar normas, y la ms importante de todas
es la regla de reconocimiento, norma que permite identificar si una norma pertenece o no al sistema normativo, es decir, si es vlida.73 La norma
de reconocimiento hace las veces de la norma fundamental en la teora de
Kelsen.74 Adems existen dos niveles del lenguaje respecto a las normas: el
lenguaje de las normas (que es lo que las normas en s mismas expresan)
y el lenguaje sobre las normas (lo que decimos sobre las normas). De este
ltimo se desprende el punto de vista interno, que es el de los abogados,
jueces y autoridades, acadmicos, etctera, es decir, de aquellos que trabajan
con las normas o hacen reflexin sobre ellas con herramientas jurdicas, y
el punto de vista externo, que son los que las observan desde fuera del
ordenamiento. La ciencia jurdica entraa un anlisis de las normas desde
un punto de vista interno y la sociologa del derecho un anlisis desde un
punto de vista externo.
El objeto de la dogmtica jurdica en Hart son las normas vlidas, que
son aqullas que cumplen los requisitos de la norma o regla de reconocimiento. La eficacia se predica no de las normas individuales sino del ordenamiento jurdico en su conjunto y, por otro lado, la existencia de la norma
de reconocimiento es para Hart una cuestin de hecho, es decir, de carcter
sociolgico, pues el carcter jurdico o no de una norma depende de que
las personas y las autoridades lo acepten como tal.75
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La teora hartiana hizo algo que Kelsen no desarroll: el anlisis sobre la

indeterminacin de las normas. La indeterminacin de las reglas o normas
es una indeterminacin en el lenguaje del legislador que tiene una doble
causa: indeterminacin semntica debido a que las orientaciones que las
reglas o normas generales pueden proporcionar para las situaciones particulares son necesariamente limitadas. Todo lenguaje presenta un halo de
vaguedad o de textura abierta. El lenguaje tiene imposibilidad para anticipar circunstancias futuras y para detallar de antemano hechos particulares
bajo rtulos clasificatorios generales. La otra causa de indeterminacin es la
voluntaria, y est basada en la intencin del legislador, es una forma, segn
Hart, de delegar la creacin de normas en el juez.76
Puede haber en la teora hartiana otros tipos de indeterminacin del
lenguaje normativo, adems de la indeterminacin semntica y voluntaria,
lo que Hart llama ambigedad, esto es, la existencia de ms de una norma aplicable al caso concreto, y la indeterminacin que puede originarse
al tener en cuenta los propsitos o fines diversos que se persiguen con las
reglas.77 La indeterminacin del lenguaje es inevitable pero adems es til,
pues permite que el legislador gue hacia el futuro la conducta de los ciudadanos, sin engaarse sobre su capacidad de prever todas las circunstancias.
La indeterminacin de las reglas permite la discrecionalidad judicial. En
los casos donde las reglas no son claras, el juez no acta en el vaco, sino que
existen una serie de estndares jurdicos que operan como guas en el proceso
de decisin judicial. Los estndares incluyen pautas de justicia, de moralidad,
metas sociales, etctera. Estos estndares limitaran una amplia discrecionalidad del juez, y ayudan a ceir sus decisiones a criterios ms racionales.78
La ciencia jurdica hartiana se caracteriza por: a) su carcter normativo,
en atencin a la distincin entre normas o reglas primarias y secundarias;
b) la regla de reconocimiento o criterio para medir la validez de las normas
es de carcter sociolgico, es decir hay una identificacin entre validez y
eficacia; c) las reglas jurdicas son indeterminadas el derecho tiene una
textura abierta, y d) el juez tiene cierta discrecionalidad en los casos difciles o poco claros.
La ciencia jurdica hartiana ha sido criticada por no asumir plenamente
el carcter poltico, cultural e histrico de la regla de reconocimiento; por
identificar validez con eficacia; por no haber distinguido ms materiales
normativos aunque esto no es totalmente cierto79 como lo har posteriormente Dworkin, que diferencia entre normas o reglas, pero tambin admite principios y directrices, y por no haber construido un aparato terico
capaz de enfrentar adecuadamente la discrecionalidad judicial, por ejemplo,
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a travs de una teora de la argumentacin jurdica consistente. No obstante

lo dicho, toda la concepcin terica del derecho anglosajn se ha elaborado
en las ltimas dcadas a partir de lo realizado por Hart.
4. Los modelos de Bobbio
Las reflexiones de Bobbio sobre la ciencia jurdica variaron con el tiempo.
En una primera etapa pareci que el derecho poda ser una ciencia si lograba construir un lenguaje propio y riguroso, as la ciencia jurdica consistira
en el estudio de las normas, entendidas como enunciados lingsticos.80 En
una segunda etapa Bobbio consider que el derecho poda ser una ciencia
normativa desde tres sentidos: 1) desde el objeto, el derecho sera una ciencia normativa si se ocupa de normas; 2) desde el mtodo, la ciencia jurdica
sera normativa si se analiza desde un punto de vista normativo y no desde
un punto de vista causal-explicativo, y 3) desde la funcin, el derecho sera
ciencia normativa si trata de establecer normas. Bobbio considera en esta
segunda etapa a la ciencia jurdica como normativa desde su objeto y su
mtodo, pero no necesariamente desde su funcin.81 Posteriormente hizo
matizaciones a esta segunda etapa de su pensamiento, y as, estim que el
objeto de la ciencia del derecho eran las normas, pero tambin los valores
y hechos; en cuanto al mtodo insisti que tena que ser slo normativo, y
respecto a la funcin, consider que la ciencia jurdica no consiste nicamente en describir normas sino tambin en producirlas, aunque sus enunciados tengan ms semejanza con las recomendaciones o consejos.
En una tercera etapa determin dos modelos de ciencia jurdica: 1) sistema cerrado-sociedad estable-derecho como sistema autnomo. En este modelo el objeto de la ciencia jurdica son las normas previamente dadas y la
funcin del jurista terico consistir en indicar cules son las reglas vlidas
y en interpretarlas; 2) sistema abierto-sociedad en transformacin-derecho
como subsistema social. El objeto de la ciencia jurdica son los hechos sociales y las normas son las valoraciones de esos hechos; en cuanto a la actividad
del jurista, sta consistir no tanto en interpretar sino en buscar el derecho. La
ciencia jurdica contempornea se orienta a este segundo modelo, en donde
el derecho es un sistema abierto a fuentes jurdicas extralegislativas y extraestatales; el derecho debe entenderse en una sociedad en transformacin, lo que
implica reconocer la importancia creciente de normas de organizacin frente
a normas de conducta, el paso del control social basado en la sancin a un
control social basado en normas tcnicas que fijan conexiones entre medios
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y fines, y el paso de una funcin represiva o garantista a una promocional. La

ciencia del derecho no puede entenderse autosuficientemente sino que est
en relacin con el sistema econmico, poltico y social.82
5. Los modelos argumentativos
En las ltimas dcadas ha cobrado importancia un modelo de ciencia jurdica basado en la argumentacin que sustituye la interpretacin literal de
las normas, exige el abandono del silogismo formal en la interpretacin, y
se aproxima a los antiqusimos mtodos de la interpretacin retrica basada
en la ponderacin y en la razonabilidad.83 Se entiende que el derecho es
algo ms que ley, y su intrprete ms que conocer las normas jurdicas debe
aprehender el ethos del ordenamiento y del sistema jurdico en su relacin
con el contexto social, poltico y econmico. En palabras de Prieto Sanchs,
en el derecho se ha desplazado la norma a favor del derecho como argumentacin. Las razones son las siguientes:
Primero, el derecho legal envejece y es incapaz de ofrecer respuestas a los nuevos conflictos, lo que provoca tanto la aparicin de lagunas como el mantenimiento de soluciones obsoletas e insatisfactorias. Segundo, el derecho no tiene,
como pretende, un carcter sistemtico o coherente, lo que deja en manos del
juez la respuesta ante el caso concreto.Tercero, el derecho no puede quedar encorsetado en la ley del Estado, pues existen fuentes sociales que compiten con
ella y que han de ser tambin ponderadas por el intrprete. Cuarto, la letra de la
ley se muestra necesariamente insuficiente, en el sentido de que tras los enunciados late un fin o inters social que remite a una constelacin de valores que
asimismo han de pesar en la decisin judicial. Por ltimo, la comprensin de los
enunciados jurdicos no es, en ningn caso, una tarea simplemente receptiva,
pasiva o mecnica, sino que requiere una especial actitud hermenutica donde
la sociedad y la cultura recrean o renuevan el texto mudo de la ley.84
La sistematicidad que ofrece el derecho como argumentacin no queda

reducida a los cdigos, sino que es una sistematicidad que toma en cuenta
todo el bloque de juridicidad, incluyendo elementos morales, sociales o
ideolgicos que son parte de todo derecho. Las fronteras del derecho se
amplan, no se limitan a la ley o la jurisprudencia, ni siquiera a la costumbre.
Dentro de las fronteras estn las fuentes sociolgicas del derecho, y toda la
variedad de principios y valores contrapuestos en la Constitucin. Se pasa
del derecho del monismo (la nica fuente es la ley) y estatismo (slo los
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rganos del Estado producen derecho) al pluralismo de fuentes y orgenes normativos. Es una sistematicidad difusa en donde el intrprete hurga
para resolver el caso concreto. Ciertamente, esa flexibilidad incrementa la
exigencia de certeza jurdica, la flexibilidad no es para que el aplicador del
derecho haga lo que le venga en gana. Es para que el juez se adentre con
un contexto ms comprometido con la naturaleza formal y material del
Estado constitucional. La obligacin de razonar las decisiones en trminos
de derecho vlido, vinculando el juicio particular al sentido de justicia de
un ordenamiento jurdico, implica recobrar el papel del juez y de la autoridad en su lealtad a la Constitucin y al ordenamiento, destierra su papel
subordinado y mecnico al derecho, y hace de los funcionarios judiciales y
administrativos los principales promotores del Estado constitucional. Se trata no de poner fin a la seguridad jurdica, sino de asegurarla de una manera
ms realista y profunda. Se busca, hasta donde sea posible, una certeza que
sea producto no de una mera operacin mecnica deductiva, sino el resultado de un proceso ms complejo que asume reglas de racionalidad con el
propsito que las decisiones de autoridades y jueces sean convincentes y
tengan la pretensin de estar justificadas.85
El modelo argumentativo de derecho pretende superar los tradicionales
modelos formalistas, realistas y iusnaturalistas. El modelo argumentativo del
derecho toma en cuenta los aspectos dinmicos del derecho, es decir su
puesta en operacin en los tribunales o en las instancias administrativas, lo
que hace pensar que es necesario que en las facultades de derecho de nuestro pas, estos aspectos dinmicos, el conocimiento y anlisis de las decisiones, sea objeto de estudio formal. El modelo argumentativo tambin brinda
herramientas tiles no slo para perfeccionar la sagacidad del litigante o del
juez, sino para cumplir los fines del derecho. Adems, epistemolgicamente,
por abordar el objeto de conocimiento de una forma ms completa, resulta
indudablemente superior.
En este modelo no se adopta la separacin tajante entre derecho y moral.
Se propone una conexin entre moral y derecho que no es total ni absoluta,
pero que s constituye una pretensin de correccin de la moral al derecho
para permitir la crtica jurdica, moral y poltica al derecho vigente, para
auxiliar en futuras reformas al ordenamiento, y para evaluar el ordenamiento
en trminos de legitimidad.
Los elementos del modelo son: 1) distingue materiales jurdicos distintos a las reglas (los principios, directrices y valores); 2) rechaza las teoras
semnticas de la interpretacin de carcter puramente lingstico y propone
un concepto ms que principalista, interpretativo del derecho; 3) el modelo
interpretativo admite que el juez est precondicionado por elementos con57
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textuales y valorativos; 4) hay una visin hermenutica del derecho, por lo

que los elementos de sentido y significado son fundamentales el ethos;
5) conecta derecho con la moral; 6) se entiende el derecho no slo como
normas de diverso gnero (reglas, principios, directrices y valores) sino tambin como procedimientos para generar condiciones de argumentacin en
libertad, simetra e imparcialidad, y 7) la argumentacin en el derecho pretende ser un procedimiento discursivo correcto.86
V. Ciencia jurdica, teora del derecho y filosofa del derecho

Se trata de tres disciplinas que en distinto nivel epistemolgico se ocupan
del estudio, la reflexin, la aplicacin o la evolucin del derecho. Son planos del conocimiento jurdico que se ubican en distintos niveles de abstraccin, la ciencia jurdica o dogmtica se encuentra en el nivel inferior, en el
intermedio est la teora general del derecho, y en el nivel ms abstracto, la
filosofa del derecho.
La ciencia jurdica en su denominacin tradicional es tambin conocida
como dogmtica jurdica o doctrina jurdica. La denominacin proviene
del positivismo jurdico y en su sentido ms tradicional y ortodoxo no
parte de hechos experimentales sino de proposiciones sobre las normas. Su
objeto de estudio es un sistema o subsistema jurdico vigente normativo de carcter racional. Su mtodo consiste en un anlisis de punto de
vista interno o normativo desde el que opera: los enunciados dogmticos se
emiten desde la perspectiva del aceptante del jurista u operador jurdico, esto es, de alguien que considera a las normas como gua de conducta
y criterio de justificacin y de crtica. En cuanto a su funcin, la dogmtica suministra criterios para la aplicacin de las normas vigentes y para la
estabilizacin y cambio del sistema jurdico. La dogmtica jurdica cumple
una funcin eminentemente prctica, constituye una tcnica una tcnica
de segundo grado, en relacin con el juez y la autoridad y no una ciencia
segn el profesor Atienza, que trata de explicar cmo se puede producir
un determinado resultado, dadas ciertas condiciones. En otras palabras, su
fin primordial no es conocer, sino obtener ciertos resultados prcticos valindose de ciertos conocimientos.87 Son, entre otras, parte de la dogmtica
jurdica los estudios sobre las distintas ramas del derecho: privado (civil y
mercantil), pblico (constitucional, administrativo, internacional, etctera),
social (agrario, laboral, de la seguridad social, etctera).
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En cuanto a la teora general del derecho, podemos decir que se ocupa

de los distintos materiales normativos (diferentes tipos de reglas, principios,
valores, directrices, definiciones, etctera), de los problemas del ordenamiento jurdico (por ejemplo las lagunas y las antinomias) y del anlisis de los
conceptos jurdicos fundamentales, que son aquellos comunes a los diversos sistemas jurdicos o a las diversas ramas del derecho (derecho, no derecho,
deber, responsabilidad, inmunidad, etctera). Se sita en un nivel de abstraccin superior al de la dogmtica jurdica. Su mtodo busca configurar una
teora formal y abstracta del derecho en la medida en que no se interesa
por los contenidos de un derecho particular o por la evolucin histrica o
comparada de los diversos sistemas jurdicos. Su funcin es la de conformar una visin del derecho abstracta, lgica y formal, que pueda permitir
la comprensin de cualquier sistema jurdico particular. Sugiere por tanto,
una visin del derecho unitaria y sinttica que se edifica a partir de las
dogmticas particulares. Los antecedentes de la teora general del derecho
son la Allgemeine Rechtslehre alemana del siglo xix y la jurisprudencia
anglosajona de Austin.88
Respecto a la filosofa del derecho su objeto es reflexionar sobre las dogmticas jurdicas, la teora general del derecho, los diversos saberes jurdicos
y las diversas prcticas jurdicas. Analiza el derecho desde el nivel ms alto de
abstraccin en sus elementos ontolgicos (lo qu es el derecho, sus lmites,
si es posible hacer una pregunta as), epistemolgicos (el conocimiento del
derecho), metodolgicos (las maneras de comprenderlo y estudiarlo), axiolgicos (los valores que justifican y orientan el derecho) y funcionales del derecho: por ejemplo, de control y de cambio, etctera. Desde el mtodo, las
filosofas del derecho pretenden dar una visin totalizadora del fenmeno
jurdico. En cuanto a su funcin, sta es esencialmente crtica, de evaluacin
y de anlisis sobre la legitimidad o justificacin del derecho, pero tambin
de supervisin del uso de conceptos y mtodos, y de orientacin prctica, siempre desde una visin externa al derecho. Para Norberto Bobbio,
la finalidad ms importante de la filosofa del derecho es decirnos como
debera ser el derecho desde una visin externa al mismo (teora de la justicia).89 En la actualidad la funcin de los filsofos del derecho deberia ser
la de actuar como intermediarios entre las disciplinas y prcticas jurdicas,
por un lado, y el resto de las prcticas y disciplinas sociales incluida la
filosofa, por el otro, y en esto podra consistir su mayor utilidad.
Se suelen mencionar cuatro sectores de la filosofa del derecho: teora
del derecho, que como veremos es diferente a la teora general del derecho;
la teora de la ciencia jurdica, la teora de la justicia, y la historia de la fi-
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losofa del derecho. La teora del derecho u ontologa jurdica se ocupa de

los modos ms generales de entender el derecho, esto es, los lmites de lo
jurdico,90 pero no lo hace como la teora general del derecho que no cuestiona el marco jurdico con el que se opera (nivel interno), sino que lo hace cuestionando, criticando externamente esos modos generales de entender
el derecho (nivel externo); la teora del derecho analiza las relaciones entre
derecho y moral, el poder, la ideologa, las relaciones sociales o el conflicto.
La teora de la ciencia jurdica es la reflexin sobre el concepto de ciencia
o ciencias jurdicas, propuestas de modelos alternativos, situacin de las ciencias jurdicas en el conjunto de los conocimientos. La teora de la justicia
es un anlisis de carcter prescriptivo de la justicia, de las teoras de la justicia, y an de las metateoras de la justicia, no se ocupa de las cuestiones descriptivas de la justicia como la sociologa jurdica ni de cuestiones tcnicas
relacionadas con la poltica jurdica (cmo mejorar instituciones, decisiones,
etctera). En cuanto a la historia de la filosofa del derecho, sta consiste en
el estudio de los anteriores problemas desde una perspectiva histrica.91
VI. Las disciplinas jurdicas

El anlisis del derecho no puede quedar constreido a sus elementos normativos, ni siquiera a sus elementos fcticos y valorativos como lo hace la
teora tridimensional.92 El estudio del derecho es pluridisciplinar y comprende elementos de teora general del derecho, de filosofa jurdica, pero
tambin sociolgicos, histricos, comparados, econmicos, antropolgicos,
psicolgicos, polticos, lgicos, entre otros; adems se auxilia de la informtica, de la teora de juegos, y de diversas tcnicas como la tcnica legislativa.
Una visin del derecho que no lo comprenda en su totalidad, en sus diversas
facetas, no slo carecer de integralidad sino que tender a ser un anlisis
sesgado y parcial. Es cierto que sus elementos ms visibles son los normativos, pero no son los nicos. El jurista de nuestra poca debe aproximarse al
derecho con una concepcin abierta y completa al fenmeno jurdico. Un
ejemplo de una visin integral del derecho, la encontramos en la obra de
Hctor Ral Sandler93 quien prefiere hablar de ciencias jurdicas en lugar
de ciencia jurdica, el profesor argentino seala que las ciencias jurdicas
cuentan con un alto grado de autonoma, en el sentido de que gozan de
potestad para determinar su alcance y desarrollo. En este sentido propone
los siguientes esquemas de las ciencias jurdicas:94
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i. Jurisprudencia sociolgica
ii. Historia del derecho
iii. Historia de la ciencia del derecho
iv. Teora general del derecho
v. Dogmtica jurdica
vii. Axiologa jurdica
vi. Lgica jurdica
ix. Filosofa del derecho
viii. Epistemologa jurdica

x. Derecho comparado
En otro esquema expone el anterior en su versin tradicional.

Civil

Derecho privado
Mercantil

etctera
Ciencia

dogmtica
jurdica

Constitucional

Derecho pblico
Fiscal

Penal

etctera

Historia del derecho

Derecho comparado
Ciencias auxiliares de la ciencia

Metodologa
dogmtica jurdica

Teora general

del derecho
Sin fcil ubicacin
Filosofa del derecho
Sin ubicacin
Jurisprudencia sociolgica

Como puede apreciarse de los dos esquemas, el primero coloca a la dogmtica o ciencia jurdica al mismo nivel que el resto de las dems ciencias. En
el segundo, subordina las disciplinas jurdicas a la dogmtica jurdica. Estimamos que es preferible el primer esquema porque le da a cada ciencia el nivel
que corresponde y porque todos esos saberes, entre otros, contribuyen al
conocimiento del derecho. El fenmeno jurdico, no es entonces, ni exclusivamente normativo ni fctico ni axiolgico, es tambin lgico, histrico,
comparado, poltico, econmico, psicolgico y tcnico.
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1. La sociologa del derecho

La sociologa del derecho estudia desde un punto de vista externo el derecho
en accin, el derecho eficaz (que aplican y viven los tribunales, autoridades y
ciudadanos), pero tambin el proceso de formacin del derecho y los efectos
que produce en la sociedad, esto es, la eficacia social del derecho. Es objeto
de estudio de la sociologa del derecho las normas y los hechos en que consiste su produccin y aplicacin, pero tambin los valores que representan
esas normas y hechos, las ideologas jurdicas que se encuentran presentes en
el fenmeno jurdico, y a las propias instituciones encargadas de producir y
aplicar el derecho.95
Es una disciplina que es cultivada por juristas y socilogos. Los juristas
se interesan por construir una sociologa en el derecho que pueda servir
como un instrumento til en la tarea de elaborar y aplicar un sistema de
derecho positivo; para muchos juristas el anlisis sociolgico en el derecho
constituye un correctivo frente al excesivo formalismo jurdico de la dogmtica jurdica tradicional. Los socilogos construyen una sociologa del
derecho con un propsito cognoscitivo.
La sociologa del derecho moderna tiene antecedentes modernos en la
obra de Comte, Marx o Saint-Simon quienes mantuvieron una posicin
hostil hacia el derecho. A finales del siglo xix, autores como Ehrlich, Spencer, Tnnies y Durkheim le dieron al derecho dentro de los fenmenos
sociales un lugar destacado que permite explicar los diversos tipos de sociedades (primitivas o avanzadas); sin embargo, el fundador de la sociologa
del derecho fue Max Weber que uni la teora jurdica de la sancin con la
legitimacin del poder y concibi la tesis de la progresiva racionalizacin
del derecho debido a su contina formalizacin, entre otras importantes
aportaciones.96 Despus de la Segunda Guerra Mundial lo que caracteriz
a la sociologa del derecho fue la realizacin de numerosas investigaciones
empricas que le han dado solidez. En los ltimos tiempos han sido tareas de
la sociologa del derecho los estudios e investigaciones sobre la produccin
y aplicacin de las normas jurdicas, los efectos sociales de las normas, el
derecho y el cambio social, las opiniones de los ciudadanos sobre la justicia
y la legalidad, las actitudes de las instituciones hacia la sociedad, las investigaciones sobre el papel de los jueces, la polica, etctera, los sistemas de
reclutamiento de las autoridades, los hechos de los que dependen la interpretacin y aplicacin de las normas, entre otros. Adems autores como
Niklas Luhmann97 le han dado a la sociologa del derecho un nivel muy
grande de abstraccin, y otros como Renato Treves aunaron la vertiente de
los estudios empricos con la teora sociolgica. Finalmente, es importante
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decir que hay pensadores que insisten en la separacin entre la sociologa y

el derecho como Kelsen o Luhmann y otros como Ehrlich, Pound, Geiger,
Ross o los marxistas que han defendido una ciencia integrada del derecho.
2. La historia del derecho
Surge en el siglo xix a partir de la escuela histrica de Savigny. En sus inicios se pens que era una ciencia que formaba parte del derecho ms que
de la historia; sin embargo, a ltimas fechas se seala que es sobre todo una
especialidad de la historia. Una buena parte de los autores de historia del derecho se han ocupado de la historia del derecho privado (civil y mercantil),
aunque tambin se ha estudiado la historia jurdico-constitucional vinculada
a la historia poltica, social y econmica. Algunos sealan que son parte de
la historia del derecho, el derecho romano y el derecho cannico. Su objeto
de estudio son los derechos positivos no vigentes, la evolucin de los mismos y el anlisis de las tendencias en la conformacin de esos derechos. La
historia del derecho guarda estrecha relacin con la sociologa del derecho y
con el derecho comparado, al grado que un autor del siglo xx, Lvy-Bruhl,
propuso reunir estas disciplinas con la antropologa jurdica para formar una
que llam jurstica.98
Carlos Cossio distingui entre la historia del derecho como relacin
de acontecimientos jurdicos y la historia de la ciencia del derecho como
una crtica a la ideologa contenida en el saber jurdico, esto es, una historia de las diversas sistematizaciones cientficas del derecho desde una
perspectiva de definicin ideolgica entre ellas. En la historia de la ciencia
jurdica el historiador formula su crtica a lo que en cada sistematizacin
se consider como lo jurdicamente cientfico.99
3. El derecho comparado
Esta disciplina utiliza el mtodo comparado con el objeto de descubrir la
ley que gobierna la evolucin de los derechos, pero tambin y desde el siglo
xix, es un poderoso instrumento de poltica legislativa. La legislacin comparada sirve para proporcionar indicaciones, ideas, sugerencias, recomendaciones, etctera, que son tiles en la redaccin de diversas clases de leyes,
cdigos o hasta reglamentos.100 Segn Ren David, el derecho comparado
es un instrumento de entendimiento internacional, de coexistencia pacfica,
y proporciona junto con la historia del derecho, una perspectiva adecuada
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para comprender el derecho nacional.101 La comparacin puede hacerse al

interior de un sistema jurdico, por ejemplo, cuando comparamos legislacin de dos entidades federativas del pas; entre instituciones jurdicas que
pertenecen a la misma familia jurdica (la continental europea, la anglosajona, la musulmana, etctera); la comparacin entre dos ordenamientos vistos
en su conjunto; o entre instituciones o normas que pertenecen a familias
jurdicas distintas.102
4. La antropologa jurdica
Se dice, no sin cierto dejo de visin colonialista y hasta xenofbica, que esta
disciplina estudia los sistemas jurdicos de los pueblos primitivos o de tecnologa sencilla, pertenezcan o no a una poca pasada. Son estudios que datan
del siglo xix, cuando las grandes potencias europeas colonizaron enormes
territorios en Asia y frica. Es una disciplina que ha cobrado gran importancia en nuestro pas y otros latinoamericanos por el auge de los estudios
en materia de derecho indgena y sobre el multiculturalismo, a raz de la
reivindicacin poltica y social que los pueblos indgenas han hecho sobre
sus derechos.103 Desde luego que esta disciplina no puede entenderse como
en el pasado, desde una visin colonialista y para permitir la exclusin o la
explotacin de las comunidades tnicas, sino como posibilidad para generar
condiciones de pluralismo jurdico y de convivencia entre sistemas jurdicos
diversos en un mismo territorio. En Mxico, la antropologa jurdica se encuentra en pleno desarrollo desde que el movimiento zapatista en 1994 dio la
alerta sobre los niveles de miseria y explotacin en la que se encuentran las
comunidades y pueblos indgenas en nuestro pas. Aunque tuvimos una reforma constitucional en 2001,104 el debate sobre las maneras de hacer conciliables los derechos indgenas con el derecho nacional no ha concluido y el
marco jurdico nacional an requiere de reformas para lograr la convivencia
armnica entre los sistemas jurdicos estatales y los indgenas.
5. La psicologa jurdica
Algunas escuelas y concepciones del derecho como el realismo jurdico
escandinavo por ejemplo Olivecrona trataron de configurar el derecho
como un fenmeno de naturaleza psicolgica (psicologa del derecho). Hoy
en da, lo que se busca es que la psicologa sus mtodos se aplique en
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el derecho para facilitar y mejorar su funcionamiento. De esta manera se

han realizado estudios desde un punto de vista psicolgico sobre la prueba
testimonial o sobre los elementos psicolgicos presentes en las decisiones
judiciales, de autoridades o de los jurados, o sobre la personalidad del delincuente (psicologa criminal que forma parte de la criminologa). Tambin
la psicologa se ha utilizado para proponer cambios en la legislacin respecto
a las sanciones penales que se estiman adecuadas para cierto tipo de delitos.
La psicologa en el derecho va unida estrechamente a la sociologa, por eso
algunos prefieren hablar de una psico-sociologa jurdica, pues la psique individual siempre se manifiesta en un contexto social determinado.
6. El anlisis econmico del derecho
Es una disciplina de origen norteamericano representada por autores como
Coase, Posner y Calabressi que tiene por objeto utilizar los mtodos, categoras y tcnicas de la economa en la tarea de interpretar y aplicar el derecho.
Se considera que no se trata de una simple relacin entre el derecho y la economa, sino se concibe que tanto el derecho como la economa son sistemas
de distribucin social de recursos y ambos obedecen a la misma finalidad,
que es la maximizacin de la riqueza. Los sostenedores de esta visin proponen que el derecho se gue por criterios econmicos, y no segn criterios
jurdico-dogmticos tradicionales.105
7. Lgica jurdica
La lgica jurdica forma parte de la teora general del derecho. Tiene dos
grandes campos: la lgica del derecho y la lgica de los juristas.106 La lgica
del derecho consiste en el anlisis formal, prescindiendo de su contenido, de
las normas y de los sistemas normativos, se le conoce tambin como la lgica de las normas o lgica dentica. La lgica de los juristas por su parte
consiste en el anlisis lgico de los razonamientos de los juristas, tanto en la
creacin de las normas como en la interpretacin y aplicacin de las mismas.
Es importante sealar que la argumentacin jurdica no slo emplea la lgica
formal basada en el silogismo sino tambin otras formas de razonamiento
que tienen relacin con la retrica, y que adems, la argumentacin jurdica
no puede ser constreida exclusivamente a la lgica porque los argumentos
son contextuales, es decir toman en cuenta el contexto y las habilidades del
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orador para desarrollarse, e importan tambin elementos que hacen referencia

al comportamiento de los que argumentan (conocidos como elementos pragmticos, entre ellos, la imparcialidad, la libertad o la igualdad de oportunidades
para argumentar).
8. La informtica jurdica
Implica, aunque no slo, la utilizacin de las computadoras en el derecho.
El uso de las computadoras ha tenido una gran importancia en todas las disciplinas jurdicas, en realidad se trata de una revolucin informtica que ha
alterado profundamente el derecho en cuanto sistema de regulacin social.
La informtica, por ejemplo, modifica profundamente el manejo de los materiales jurdicos (informtica jurdica documental), la organizacin burocrtica
del trabajo (informtica jurdica de gestin), facilita la toma de decisiones jurdicas mediante la construccin de sistemas jurdicos expertos, proporciona
conceptos y mtodos que contribuyen al mejor conocimiento del derecho
(informtica jurdica terica) y genera una nueva rama del derecho y una
nueva disciplina relacionada con la regulacin jurdica del uso de las computadoras (el derecho de la informtica).107
9. Tcnica legislativa
Toma como dato a las normas jurdicas ya existentes, junto con las necesidades sociales, las peculiaridades del lenguaje jurdico, los propsitos polticos, etctera, y con esos elementos trata de producir la optimizacin en
la produccin o creacin de normas: leyes, normas administrativas y hasta
convenios y contratos entre los particulares. Tiene como fin incrementar la
racionalidad del derecho.108
10. Poltica jurdica

Es una disciplina tcnica vinculada a la dogmtica jurdica, que trata de hacer
operativas las teoras de la justicia en el nivel de la produccin, interpretacin
y aplicacin del derecho. Hans Kelsen sealaba que los actos de creacin del
derecho (legislacin) y los actos de aplicacin del derecho (decisiones judiciales y de otras autoridades) constituan actos de poltica jurdica.109 Se
considera que es parte de la teora y tcnica de la legislacin.
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11. tica jurdica

Es parte de la filosofa del derecho que se ocupa de los valores o fines jurdicos. Tambin se denomina axiologa jurdica. Se refiere a aqullos elementos de carcter tico que constituyen el ideal regulativo y correctivo
del derecho, que lo orientan, pero que tambin sirven para guiar su elaboracin, interpretacin y aplicacin. Son las metas jurdicas ltimas que estn
presentes en todo fenmeno jurdico, de suerte que el derecho no podra
concebirse sin fines relacionados a la libertad, la igualdad, la solidaridad o
la justicia. La tica jurdica adems permite algn nivel de conexin entre
el derecho y la moral.
VII. Recapitulacin
Es problemtico que la ciencia jurdica o dogmtica jurdica sea considerada ciencia. Como lo hemos sealado en este captulo, ms de alguno dir
que se trata de una tcnica, esto es, una serie de conocimientos que tienen
por finalidad resolver los problemas cotidianos que la realidad plantea. Nosotros pensamos que conviene hablar ms que de ciencia jurdica de ciencias
jurdicas, esto es, distintas disciplinas que con enfoques diversos reflexionan
sobre su objeto de estudio que es el derecho, un objeto de estudio tambin
difcilmente aprehensible, porque como veremos en los captulos siguientes,
no slo est constituido por normas, sino por hechos, valores, procedimientos argumentativos, ideologas, instituciones, etctera.
Las perspectivas o planos de anlisis del derecho son tambin diversos,
desde la menor abstraccin de las ciencias jurdicas particulares a la mayor
abstraccin con pretensin totalizante de la reflexin filosfica centrada
principalmente en los fines del derecho desde una visin externa, pasando
por los anlisis generales y formales de la teora general del derecho que intentan responder al fenmeno jurdico desde una visin omnicomprensiva
pero interna al derecho. Dentro de las perspectivas tambin deben advertirse
las diferencias que existen entre estudiar el derecho desde un punto de vista
interno como lo hace el doctrinario del derecho, el juez, litigante, etctera,
y desde un punto de vista externo al derecho como lo hace el socilogo, el
historiador, el antroplogo y el filsofo, entre otros.
Desde el siglo xix se vienen sucediendo distintas concepciones jurdicas
que pretenden dar cuenta de la ciencia del derecho. Los positivistas, los realistas, los iusnaturalistas, los marxistas, entre otros, suelen tener concepciones del
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derecho no exentas de elementos ideolgicos. En este captulo abordamos

algunos de los modelos cientficos sobre el derecho que han sido importantes en el siglo xx y en el siglo xxi, tales como la concepcin kelseniana, la
realista, la hartiana y la que hemos denominado argumentativa. Es evidente
que no son las nicas, pero han sido o son escuelas muy influyentes en la
reflexin jurdica.
El conocimiento jurdico siempre debe estar abierto a nuevos paradigmas y al cambio de los mismos. No es conveniente que los juristas se anquilosen y acepten a priori modelos jurdicos. La cultura jurdica necesita estar
abierta a la transformacin, a la flexibilidad y a la discusin tolerante entre
y respecto a paradigmas diversos. Nos parece que el jurista del presente y
del futuro no puede centrarse exclusivamente en la dogmtica tradicional
sino que la debe compaginar con los estudios filosficos y tericos sobre el
derecho, adems de incorporar al anlisis sobre el derecho a la sociologa, a
la historia, al derecho comparado, a la economa, a la poltica, entre otras. No
obstante lo dicho, la labor del jurista prctico tiene que ver con el funcionamiento de los tribunales y las instituciones, lo que lo obliga a trabajar con
normas pero no slo con ellas, tambin con procedimientos argumentativos
para dirigir esas actividades, en funcin de los casos concretos, hacia los fines
del derecho que estn previstos en los principios constitucionales, los que a
su vez son normas abiertas al contexto econmico y social y principalmente
a principios morales y polticos.
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Cuestionario
1. Explique la nocin de ciencia segn Aristteles.

2. Destaque la importancia del mtodo experimental.
3. Cmo se conjuga la tradicin racionalista con la empirista?
4. Explique la definicin de ciencia segn Karl Popper.
5. En qu consiste la falsacin?
6. Por qu Feyerabend prescinde de los mtodos cientficos?
7. Explique la nocin de paradigma dominante.
8. En qu consiste la perspectiva analtica en la ciencia?
9. Cmo suelen clasificarse las ciencias?
10. Es el derecho una ciencia?

11. Por qu estima Atienza que la dogmtica jurdica es una tcnica?
12. Exponga los principales modelos de ciencia jurdica.
13. Qu tipo de ciencia es el derecho segn Kelsen?
14. Cmo piensa el realismo jurdico escandinavo a la ciencia jurdica?
15. En qu consiste el modelo hartiano de ciencia jurdica?
16. Cmo explica Norberto Bobbio a la ciencia jurdica?
17. Qu caractersticas tiene el modelo argumentativo de ciencia jurdica?
18. Distinga entre ciencia jurdica, teora del derecho y filosofa del derecho.
19. Explique el esquema de ciencias jurdicas del doctor Sandler.
20. Defina las principales ciencias jurdicas.
69
22/10/09 14:21:47

5... Cap 2... Concepto de Ciencia y Ciencia Jurídica - Desbloqueado

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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

I. Definicin de ciencia, teora y filosofa de la ciencia

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER37 37

mental, la naturaleza es el autntico libro y todos podemos leerlo a travs

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER38 38

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER39 39

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER40 40

II. Clasificaciones de las ciencias

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER41 41

humana, como la tica o el derecho. Hasta la fsica de Newton permaneci

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER42 42

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER43 43

Una clasificacin ms es la de Bueno38 quien rechaza la idea de que

III. Es el derecho una ciencia?

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER44 44

entre los dogmticos pueden encontrarse soluciones, si no slidas al menos

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER45 45

dedican fondos estatales para su formacin porque su actividad sea cientfica

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER46 46

dogmtico en el sentido que los distintos modelos de ciencia jurdica que

IV. Algunos modelos de ciencia jurdica

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER47 47

relacin con l y por ciertas tcnicas de justificacin de las soluciones que

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER48 48

jurdicas la imputabilidad es limitada, pues nace con un acto de creacin

Naturaleza 1) Ciencias naturales 3) Pensamiento primitivo

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER49 49

normativo de una determinada religin. La ciencia jurdica se separa de la

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER50 50

apreciarse la norma fundamental posee un doble carcter que pone en crisis

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER51 51

Una superacin del empirismo de Olivecrona lo encontramos en

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER52 52

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER53 53

La teora hartiana hizo algo que Kelsen no desarroll: el anlisis sobre la

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER54 54

a travs de una teora de la argumentacin jurdica consistente. No obstante

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER55 55

y fines, y el paso de una funcin represiva o garantista a una promocional. La

La sistematicidad que ofrece el derecho como argumentacin no queda

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER56 56

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER57 57

textuales y valorativos; 4) hay una visin hermenutica del derecho, por lo

V. Ciencia jurdica, teora del derecho y filosofa del derecho

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER58 58

En cuanto a la teora general del derecho, podemos decir que se ocupa

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER59 59

losofa del derecho. La teora del derecho u ontologa jurdica se ocupa de

VI. Las disciplinas jurdicas

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER60 60

Filosofa del derecho

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER61 61

1. La sociologa del derecho

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER62 62

decir que hay pensadores que insisten en la separacin entre la sociologa y

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER63 63

para comprender el derecho nacional.101 La comparacin puede hacerse al

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER64 64

el derecho para facilitar y mejorar su funcionamiento. De esta manera se

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER65 65

orador para desarrollarse, e importan tambin elementos que hacen referencia

10. Poltica jurdica

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER66 66