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Introduction
Ltude des grands systmes de droit visent sintresser aux plis culturels des
droits trangers. Cest ltude des droits des pays occidentaux, de Common Law,
des pays o les religions inspirent le droit. Ltude des grands systmes de droit
consiste faire de la gopolitique. Cest en ralit sinitier au droit compar. Il faut
comprendre le contexte historique, politique et sociologique des droits tudis.
Ensuite cela ncessite des connaissances transversales. La mthodologie du droit
compar distingue deux types de comparaison, la macro comparaison et la micro
comparaison. La macro comparaison cest ltude globale des systmes de droit,
cest caractriser et classer les grands systmes de droit, elle a pour objet la
taxonomie, la science de la classification, la taxonomie des systmes juridiques et
dvoquer les cadres de ce systme. Cela permet aussi de mieux se situer avec les
concepts utiliss, de mieux connaitre les rgles de droit et de les replacer dans
leur cadre. La micro comparaison poursuit la comparaison de plusieurs institutions
juridiques ou la comparaison de solutions apportes un mme problme. Le droit
compar a donc pour objectif dinitier la macro comparaison et de prparer la
micro comparaison dans le futur.
Tout les pays europens sans les pays de droit socialiste, ainsi que les pays
dAmrique latine. Ces droits se sont forms partir du droit romain sur lequel se
sont amalgames les solutions germaines. Il y a nanmoins de grande spcificit
entre les droits des pays faisant partie de cette catgorie. Mais on retrouve de fort
point commun et une forte tendance regrouper les corps de rgle applicable
dans des codes, ce qui traduit un effort de systmatisation des lgislateurs.
Ceux sont des pays de droit civil, parce que cest faire rfrence aux jus civile
romain que de parler du droit civil actuel. Quand aux caractristiques des
structures on relve trois points essentiel, la prdominance de la sparation des
pouvoirs, une sparation des pouvoirs qui aboutit une distinction du droit en
branche, droit priv, droit public, et une conception de la hirarchie des normes
avec un rle important de la constitution de chaque pays et la prsence dun
contrle de constitutionnalit.
libralisme. Certain pays font dailleurs la synthse entre les deux, notamment
lEcosse ou la province du Qubec, le droit dIsral, de lunion Sud-Africaine et des
Philippines.
Il sagit des pays qui ont adhrer la doctrine marxiste lniniste, notamment en
ex-Urss dont lobjectif tait de faire disparaitre terme lEtat et le droit au profit
du proltariat. Etait ainsi vante la collectivisation des biens de production et la
disparition des classes sociales. Certaines notions essentielles du droit civil, telle
la proprit et le contrat ont pris un sens nouveau dans ces pays socialistes.
Aujourdhui, du fait de leffondrement du bloc communiste, dun retour la
dmocratie, de ladhsion une conomie de march et une politique
conomique de privatisation, ces pays sont dans une phase de transition.
Une prpondrance des autorits publiques et politiques avec une redcouverte
de lhritage romaniste. Ils optent pour le formalisme de lcrit et de la signature
qui vient du systme romano-germanique. Une structure fdrale complexe
soutenue par une constitution en Russie.
Les droits dinspirations philosophiques ou religieuses. Tous les systmes nont pas
acquis une distance par rapport aux faits religieux. Notre constitution rappelle que
la France est une rpublique laque. On constate pour les pays musulmans un
ordre social juste ne peut tre fond que sur la religion. En extrme orient, en
prsence de lhritage de Confucius et du Bouddhisme, le droit est absorb par le
concept de rpression, si bien que lon doit rsoudre les litiges par la conciliation
ou la mdiation. La Chine a longtemps adopt une approche voisine. On retrouve
un pli culturel selon lequel la doctrine du confucianisme fait prvaloir la paix sur la
notion de droit. Le communisme a perturb cette approche. On note aujourdhui
une faon assez singulire de concilier totalitarisme et march mondialis.
Linfluence juridique de loccident existe mais elle est combine la tradition
locale, et cest ainsi que le droit romano-germanique contribuer lapparition de
code au Japon, en Indonsie. Linfluence de la Common Law est encore perceptible
en Inde ou au Pakistan. Le droit traditionnel sapplique en Inde la communaut
indoue et musulmane mais est mlang un droit anglo-saxon.
Cest le cas des pays africains qui prsentent un pays trs vari
Le droit compar est devenu une science auxiliaire des doits nationaux et
supranationaux, la cour EDH ou la CJCE fait rfrence aux droits nationaux.
Les comparatistes postmoderniste et traditionaliste. Le droit compar moderne est
n vers les Annes 1870 avec des grands noms franais comme Raymond Saleilles
et Lambert. Cela revenait comparer tel ou tel systme dans les diffrents pays
afin daider la rdaction et lamlioration des codes et des lois. Il av
ait
tendance englober le plus grands nombre possible de systme juridique pour
crer des lois gnrales, communes aux pays tudis.
Les sparatistes traditionnalistes ont perdu de vue la globalisation et la
mondialisation et ont voulu englober, uniformiser et harmoniser le droit dans le
monde. Ils ont trouv des bases communes qui permettront llaboration de trait
internationaux. Le droit compar est aujourdhui un droit essentiel trois niveaux.
Dans la mise en uvre des systmes administratifs, dans une mise en commun
jurisprudentiel et la cration de normes supranationales. Le lgislateur nhsite
plus tudier titre dexemple les droits trangers, de crer des travaux
prparatoires. A ce stade il faut voir une volont de contribuer une meilleure
convergence des droits nationaux destins des ressortissants de plus en plus
mobile. Cela permet aussi de sonder les consciences juridiques des pays voisins.
En juillet 2005 le lgislateur franais a rnov la loi des faillites dentreprise en
sinspirant de certaine solution du droit mdical. Cest un argument dautorit,
mais aussi source dambigit. Cela donne du poids la dcision surtout dans le
silence du droit applicable, le droit compar sapparente une mthode
dinterprtation. Cela pose un problme de souverainet. Voila pourquoi les
dcisions du conseil constitutionnel ou de la cour de cassation ne feront jamais
une rfrence explicite au droit tranger. Le conseil constitutionnel rend ses
dcisions sur la b ase de dossier documentaire qui font rfrence au droit
compar. Quand la cour de cassation, elle fait rfrence au droit compar dans
le rapport du conseiller rapporteur ou dans lavis de lavocat gnral. Ce problme
de souverainet a t particulirement vif en Amrique. En 2005 la cour suprme
a dcid de restreindre le champ dapplication de la peine de mort en linterdisant
pour les mineurs de moins de 15 ans aux moments des faits. Le juge qui a rdig
larrt a relev limmense courage de lopinion favorable cette rsolution.
Largument du droit compar a servi obtenir la raison du plus grand nombre
alors quelle y tait au dpart oppos. Sagissant du droit supra national, il y a
sous couvert dharmonisation des droits nationaux il y a convergence des droits
par recours des accords de libre change. Le Lhoana ou le Mercosur ont permis
dharmoniser le droit, de mme pour lALENA. Ces traits permettent daplanir les
diffrences juridiques entre les pays concern pour faciliter les changes
conomiques ou humains or sur le plan international, lamlioration de la
coopration et des changes ncessite parfois le passage dune coordination des
Pour eux le droit compar possde une fonction de rsistance. Ces derniers
valorisent lexprience de la pluralit et e la diffrence. Cest le cas de Pierre
Legrand qui soppose fermement lharmonisation et au projet dun code civil
europen. Il insiste sur la grande diffrence entre la mentalit des Common Lawer
et des juristes de droit civil. Il insiste sur le relativisme culturel. La diffrence
culturelle est tolre voir dfendue pour sopposer lunification du droit qui ferait
prvaloir un systme sur un autre. Ces comparatistes sinterrogent sur la
spcificit de chaque communaut juridique pour expliquer comment telle ou telle
communaut comprend le droit. Le droit compar rejoint la thorie gnrale du
droit.
Pour beaucoup de comparatiste le droit compar est une mthode plus quune
discipline. Il se distingue du droit international. Le droit international public a pour
spcificit de prendre en compte les considrations tenant la souverainet des
Etats puisquil a pour sujet les organisations internationales, des traits
Sagissant du droit internationale prive, le juge va tre amen traiter dune
situation internationale et va devoir rpondre deux questions : quelle est la
juridiction comptente et quelle est la loi applicable, c'est--dire conflit de
juridiction et conflit de loi. Le juge franais lorsquil est saisi dira sil est comptent
et appliquera soit le droit franais soit le droit tranger. Le juge franais peut tre
amen appliquer le droit dun autre pays. Les contractuels peuvent choisir le
droit applicable au pralable. Il en va de mme pour la loi choisit par les partis
sous rserve de la fraude et des lois de polices qui sont des lois dordre public
dordre imprieux. On retrouve en droit de la famille des politiques voisines
(mariages, divorces). La cour de cassation a rcemment retenue que les
jugements trangers qui donnaient la rpudiation du mari ne pouvaient pas tre
reconnus en France en raison de sa contrarit en raison du principe de lgalit
des poux. Le juge ne pourra pas accorder lexequatur. Les comparatistes
traditionnalistes auront plutt tendance tre favorable une absence de toute
reconnaissance de la dcision trangre au nom des droits de lhomme. En
revanche les relativistes seront plutt favorables une reconnaissance partielle
del dcision trangre pour viter un conflit de civilisation. Il admette le principe
de ma rupture du mariage mais aurait rejet les effets dsavantageux pour
lpouse qui en droit franais serait en droit de demander une prestation
compensatoire. On peut faire des rapprochements dans ce cas entre le droit
international priv et le droit compar. Pourtant il se distingue parce que le
premier permet de rsoudre aux confits de lois et de juridiction, le second tant
plutt une mthode qui permet de comprendre, connatre et interprter un ou
plusieurs droits tranger pour les mettre en perspective avec le droit national.
Deux finalits : une comparaison intgrative ou diffrentielle.
La comparaison intgrative met en avant les points communs pour apporter ou
exporter des solutions trangres quelles soient lgales, constitutionnelles ou
jurisprudentielles. Elle est notamment utilise dans les traits internationaux pour
dgager des normes communes.
La comparaison diffrentielle insiste dur les diffrences et le but est de prendre
appui sur lobservation du droit tranger pour critiquer le droit national en ayant
bti solidement une argumentation.
d- les mthodes
Cest la famille de droit hritire du droit romain. Son droit a volu par strate en
plaant la codification au cur de son systme dans le but de scuriser les
relations prives ou commerciales. Le droit est la raison rig en rempart contre
Avant le 13e sicle les invasions des peuples germains ont mis fin lempire
romain ce qui a gnr une rgression du droit romain au profit des coutumes
territoriales. La multiplicit des coutumes germaniques a rompu avec lunit
quavait apporte le droit romain grce notamment au code justinien. Les
invasions successives nont pas permis de dgager un corps de rgle unique pour
tout leur sujet dorigine germanique ou latine. Cest ainsi que dans ce dsordre le
haut moyen ge a subi le dclin du droit et la monte de larbitraire. Il ny a pas de
vritable autorit capable de faire respecter un jugement si bien que larbitrage
est prfr. Les procs lorsquils sont intents proviennent de rgles irrationnel
tels que le jugement de dieu ou les ordalies. Cest dans ce contexte que le 13 e
sicle marque un tournant historique essentiel parce que renait lide de droit
dans loccident europen qui sexplique par un contexte conomique et social
avec la renaissance de grande ville et du commerce ce qui crait un besoin de
scurit sans laquelle il ne peut videmment pas y avoir de progrs. Samorce
alors la promotion de la justice sans faire appel au surnaturel.
En 1215 a lieu le concile de Latran interdit au clerc de participer des procdure
faisant appel au surnaturel. La procdure devient plus rationnelle et il y a une
volont de se dgager de lobscurantisme ce qui est pour lpoque rvolutionnaire
mme si les romains procdaient dj ainsi. A cette poque lEurope ne constitue
pas encore une unit politique mais fait preuve dune communaut de culture
indpendamment de toute vise politique. Cest dans ce contexte quun droit de
raison va pouvoir merger grce au rle des universits. Ladministration de la
justice va devenir laffaire de lettrs forms dans les universits
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Ce code recours galement un certain nombre de clause gnrale qui font appel
des notions indfinies et qui sappliquent dans tous les domaines rgis part le
code.
De tels standards confrent au juge allemand un large pouvoir dinterprtation.
Cela a permis au juge dadapter le BGB aux volutions imposes par la socit en
vitant lintervention du lgislateur. Par comparaison le droit franais connait aussi
de tels concepts gnraux tels que celui de bonne foi endroit des contrats que le
juge a tendu toutes les phases du contrat. Ces notions ne figure par dans un
texte prliminaire et ont donc vocation moins gnralisante. Le code napolon
tait destin tous les franais et rdig dans un langage simple ou
comprhensible pour tous. Le BGB est un code pour juristes.
COUR A rattraper DU 29
Tel que Bartole et Balde. Dans ce contexte le droit canonique accroit son rle mais
les coutumes persistent en maintenant le vieux droit germanique. Spanoui
nanmoins un droit commercial labor par la pratique des marchands. Du 16 e au
19e sexerceront successivement linfluence espagnole, autrichienne et enfin
franaise par le biais des conqutes Napoloniennes. LItalie va progressivement
reconqurir son unit notamment autour du Roi de Pimont Sardaigne. Il prend le
titre de Roi dItalie en 1861 et il diffuse le code applicable dans sa rgion dorigine.
Ultrieurement sont adopts des codes techniquement proche des codes franais,
cest le cas du code civil du royaume dItalie de 1865, du code commerciale et du
code pnal de 1889. Ce dernier a port le nom du ministre de la justice de
lpoque, Zingarelli, et il aura une influence en Europe, en Amrique latine, ou de
la Turquie dAtatrk. Cet essor du code pnal italien doit lapport de savant
pnaliste tel que Beccaria qui a renouvel vritablement cette matire,
notamment avec le trait des dlits et des peines. Dune manire gnral jusqu
au 19e sicle les juristes italiens tiennent compte de la justice franaise puis vont
sen dfaire progressivement au profit des juristes allemands. Va tre entrepris la
rnovation du code civil de 1930 1942. On ressent nettement linfluence
allemande avec des articles prliminaires qui rappellent le livre premier du BGB.
Ce code civil est en fait mi chemin des cultures franaise et allemande et
dveloppe des rflexions originales et autonomes.
Ce code intgre les institutions fondamentales du droit commercial avec une ide
politique. Unifier le droit priv pour que la classe des marchands nait pas son
code autonome. Cela traduit une mfiance lgard de lautonomie du droit
commercial au titre dun principe dgalit. Le code civil Italien contient des
dispositions relatives au droit du travail. 4e spcificit, la proprit nest plus lide
pivot. Le droit des obligations contient des spcificits comme ladmission de la
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nullit des contrats pour lsion injustifi et enfin il apparait que le cumul de la
responsabilit contractuelle et dlictuelle nest pas possible.
Aprs la 2nd guerre mondiale le droit sest modernis en raction au pass fasciste
ds 1947. Cette raction contre le rgime tatique et les corporations a t port
par la volont de garantir le droit des citoyens ce qui a conduit deux nouvelles
modifications dont la plus notable et de 1975 et concerne le droit et la procdure
pnale. Cette modification a mme trouv une inspiration dans le droit amricain
avec un abaissement modre du systme inquisitoire au profit du systme
accusatoire. LItalie a t le 1er introduire en Europe le plaider coupable. En
France cette forme de plaider na t adopt quen 2004.
B- les spcificits juridictionnelles
Sagissant des juridictions ordinaires on retrouve une dualit dordre avec dun
cot un conseil dEtat et une cour de cassation. La rpartition des comptences
entre les deux ordres est plus complexe en raison notamment dun hritage belge
selon lequel les droits opposables ladministration relevaient des tribunaux civils.
Cet hritage est de plus perturb par lexistence dun grand nombre de loi portant
comptence exclusive. Il ny a pas de tribunal des conflits et cest la cour de
cassation qui est charge de rsoudre ces conflits de comptences entre les deux
ordres. Sagissant du juge constitutionnel, le contrle de constitutionnalit des lois
est original puisque lexception dinconstitutionnalit peut tre soulev par tout
plaideur, le contrle va donc tre demand par un tribunal cens appliquer la loi
discut dans un litige. Cest donc un contrle des lois sur saisine judiciaire. La cour
constitutionnelle a de surcroit t inventive en admettant lapplication directe des
droits de lhomme dans les relations prives, en imposant aux lgislateurs
dimposer des loi cohrentes et en invoquant le principe dgalit. La cour
constitutionnelle a mme admis le revirement de jurisprudence son niveau en
permettant quune mme question dinconstitutionnalit puisse tre rexamine
plus tard lorsque la socit a volu. Notamment en supprimant la rpression de
ladultre et certain cas davortement.
Le droit espagnol a eu une histoire dautant plus mouvement quil a subi des
influences diffrentes du fait des conqutes musulmanes, Wisigoths. La prsence
des musulmans a conduit la cration spcialement au Nord, dilot de rsistance
sous la forme de petit royaume chrtien. De ces provinces repartira la reconqute
qui conduira lapplication diffrencie du droit selon la religion des habitants. Au
12e sicle lEspagne reste encore divis en plusieurs royaumes avec deux grands
ensembles politiques, dun ct Castille et Lone, de lautre Aragon et Catalogne.
Des relations privilgies vont stablir en Italie ce qui va amener un retour du
droit romain et canonique. Un droit marchand efficace se dveloppe ensuite entre
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les deux pays. Cest en 1525 que Charles Quint va effectuer une relle unification
par la conversion force des Maures. En imposant le droit Castillan sous Philippe 5.
Reste que cette htrognit historique a nuit
Le droit de Common Law est coutumier. Il sest adapt la socit. La rgle crite
ny est pas totalement trangre mais elle ny joue pas le mme rle et na pas la
mme influence que la dcision de justice. Le droit anglais sest dvelopp de
faon autonome par apport celui du continent. La
tradition et la continuit
historique y joue un rle important. Vu du ct du juriste anglais, la codification
continentale a t perue comme une rupture dans la chane de la tradition. Le
juriste de droit civil se prvaudra davantage de la raison que de la tradition.
La rgle de droit crite nest pas perue comme un modle dorganisation sociale.
Le but de la Common Law est de prciser comment doit tre rsolu tel ou tel litige.
La rgle de droit anglais, equal rule na pas la mme finalit que notre texte de loi.
Le recours prcde droit . Jusquau 18e lhistoire de la Common Law et du droit
anglais se confond. Techniquement parlant le droit anglais est dsormais limit
dans son domaine dapplication. Il concerne lAngleterre, le Pays de Galle, mais
pas lIrlande du Nord et lEcosse. Cette conception stricte du droit anglais
contraste avec le modle universel quil propose.
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2- lordre juridictionnel
Le pouvoir judiciaire repose sur la distinction entre deux types de juridiction. Les
cours infrieures et les cours suprieures. Les 1 res ont plutt comme fonction de
dire le droit et constitue un rel pouvoir judiciaire. Cela sexplique par le fait que le
droit nayant pas fait lobjet dune formulation gnrale par le lgislateur. La
Common Law est essentiellement luvre aristocratique des juges des cours
suprieures. Le rapport la cration de la rgle de droit est particulirement
original en dpit du dveloppement de la statute Law. Les juges font aussi bien
voluer la Common Law que les textes lgislatifs. Le pouvoir judiciaire sest
maintenu au niveau du pouvoir lgislatif grce 4 principaux acteurs. Le faible
nombre de juge des cours suprieures, une concentration de la justice Londres,
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sest dvelopp que depuis une quarantaine dannes. Les excs de pouvoir sont
jugs selon une procdure juridique appel clame for a judicial review. Les juges
ont labors 4 principes. Le principe de lgalit, le principe de rationalit, le
principe de procdure loyale, le principe de protection des atteintes lgitimes. Ces
principes ont permis au juge dadopter des ordonnances dannulation, dexcution
force ou encore dinterdiction fate aux institutions publiques. Cest en Octobre
2000 quune juridiction administrative a t crer afin de crer la lgalit des
actes de droit public. Cette juridiction est compos de juges de la High courts. On
admet aujourdhui que le droit anglais est dot de juridiction spcifique charg de
surveiller les actes de la puissance publique. Cette volution tait en germe
puisque la Common Law avait tabli des principes sopposant aux abus de
pouvoir. Sagissant du droit constitutionnel, le despotisme royal avait t jugul
par la grande charte de 1215 (la Magna Carta ?). Lexpression de constitutional
Law est rcente. Une des caractristiques fortes de la GB cest labsence de
constitution formel nonant solennellement de grand principe. Pour le juriste
anglais la rdaction dune norme fondamentale introduirait trop de rigidit. Il
apparat que la vie publique est rgie par des pratiques, par des conventions de la
constitution. En consquence le droit constitutionnel recouvre aussi bien
lorganisation des pouvoirs publics que leurs rapports avec les citoyens. Les
liberts publiques ont t protges trs tt sans recours une dclaration de
type dclaration des droits de lhomme sur la base de procdure efficace. Tel est le
cas de la garanti de ne pas tre arrt de faon arbitraire. Cest par la suite que se
sont ajout de grandes lois spectaculaires. Il y a eu en 1215 la magna Carta, mais
galement le Bill of Right, et lHabeas corpus act de 1679. Ce dernier acte est issu
historiquement dun Rits par lequel le souverain ordonnait la comparution dune
personne. Dsormais nimporte qui pouvait agir dans le sens dune personne
dtenu arbitrairement. Cette action est encore utilis contre dautres abus,
comme ceux de lautorit familiale ou les procdure dextradition. Le lien entre
droit public et droit priv est aisni intense en Common Law. Cette tradition librale
anglaise a t renforce par la convention europenne des droits de lhomme qui
a t introduite dans lordre anglais avec lhuman right act. Ladhsion a fait
penser les britannique que leur droit les protger suffisamment. Mais il est apparu
que la contribution de la convention europenne a contribuer lpanouissement
du juge dans son rapport avec les autres pouvoirs. Cest dailleurs ainsi que la
formation juridictionnelle de la chambre des Lords est devenue une sorte de Cour
constitutionnel charg de contrler les lois. Cette formation a dclar contraire
la convention europenne la loi anti-terroriste de 2001 en ce quelle permettait la
dtention de personne partir dun critre tir de la nationalit. Un tel pouvoir
concd des parlementaire contraste avec notre tradition continental qui a
tranch avec lindpendance et limpartialit de ces juges suprme. Cest
pourquoi va tre substitu cette chambre un cour suprme et un ministre des
affaires constitutionnels.
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Ce qui caractrise le plus le systme de Common Law par rapport au droit civil
cest le rle du juge et du tribunal dans la dcision britannique. Il existe deux
sources du droit. Le parlement mais aussi les dcisions judiciaires. Le juge est
appel faire le droit. Les textes adopts par le lgislateur ne sont pas prsum
abolir le systme de droit institu par la Common Law. Cest un complment. La loi
est perue soit comme un code des dcisions des tribunaux, soit comme un
correcteur des dcisions de justice, des rgles de droit.
On utilise la rgle du prcdent. Un juge est tenu pour rsoudre le problme qui lui
est soumis la solution donn pour des faits de mme type par une juridiction
suprieure ou gale. Il y a bien sur des tempraments mais cette rgle est
nanmoins communment applique. Cette rgle ncessite la publication de
recueil de rgles de jurisprudence. La cour de droit commun est rgi par les
mmes modalits que les ntres. Le tribunal de droit commun se charge de tout
les cas qui ne sont pas attribus une autre juridiction par la loi.
Lorganisation judiciaire est provinciale. Dans chacune des provinces se trouvent
un tribunal de premire instance. Il existe des juridictions infrieures qui sont des
prolongements de ce tribunal ou des tribunaux spcialiss. Une cour du Canada
applique parfois des dcisions prises par des tribunaux trangers. Ainsi le Canada
fait siennes des lgislations prises par la chambre des Lords. La rgle du
prcdent a aussi t nuance. On peut ainsi renvoyer seulement aux motifs de la
dcision. Cest le ratio decidendi. Lobiter dictum renvoie simplement lavis du
juge, ses opinions. Les dcisions de justices sont longues et lopinion de chaque
juge est commente par celui-ci. La rgle du prcdent veut que le tribunal saisi
dune affaire applique la dcision rendue par un tribunal du suprieur dans un cas
proches. La dfense va chercher prouver que les cas ne sont pas similaires pour
la dfense de son parti. Il reste possible de contester la base du prcdent.
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Cas particulier
Le dlit de ngligence : dans le domaine de la responsabilit dlictuelle, cest la
cause daction la plus souvent utilise devant les tribunaux. Le dlit de ngligence
a pris son envol dans laffaire De Noyau contre Stevenson. En achetant une
boisson au gingembre, il dcouvre que la boisson contient de lescargot. Il attaque
donc le producteur. Cest avec larrt rendu quon a dtach pour la premire fois
un principe gnral susceptible de reprise. Le demandeur doit donc prouver
lobligation de diligence la charge de lauteur. On doit prouver que le
manquement est la seule cause du prjudice subi.
On sappuie donc plus sur des principes gnraux dtachs par des tribunaux que
sur des prcdents. On dit que dans ce domaine la Common Law se civilise.
Cour A RATTRAPER
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conservateurs qui ont pour leitmotiv le scurit, de lautre les libraux qui sont
plus attachs au respect du Bill of Right. Cela tant la Cour met fin toutefois la
sgrgation dans les coles publiques du Sud en 1964 et dans les annes 1960
elle renforce les droits de la dfense, spcialement en matire pnale. En 1972, la
Cour suprme reconnait linconstitutionnalit de la peine de mort. Affaire
Fullman( vrifier plan) versus Georgia. Succde ensuite la Cour Remquist.
Remquist est nomm par Reagan est poursuit le renforcement de laile
conservatrice au sein de la Cour suprme. La Cour suprme va limiter
linterventionnisme de lEtat dans la lgislation fdrale. Cest cette poque
quest consacre la thorie du pouvoir judiciaire retenu. Le juge suprme est
davantage peru comme un arbitre. A son dcs, Remquist est remplac par un
autre conservateur, John Roberts. Aujourdhui cette juridiction est majoritairement
compose de conservateur(5). On dnombre ce jour trois juristes libraux.
On peut noter que cette rpartition dinfluence doit tre relativise parce que la
real politique conduit des prises de positions qui sont souvent de sensibilit
librale ou modre. Par exemple en 2005 la Cour suprme a restreint le champ
dapplication de la peine de mort en linterdisant dsormais pour les mineurs
criminels de plus de 15 ans. En 1988 elle lavait interdit pour les mineurs de moins
de 15 ans et en 2002 elle a interdit la peine de mort pour les personnes
handicapes mentales. On peut remarquer ici que la pression internationale a jou
en 2005 puisque le rdacteur de larrt, Anthony Kennedy avait relev limmense
poids de lopinion internationale opposait la peine de mort des mineurs.
En 2006 la Cour suprme a jug que le prsident avait abus de son autorit en
permettant la cration de commission militaire. A la suite du 11 septembre pour
traiter de la question des personnes accuses de terrorisme la Cour sest rfr
la convention de Genve pour condamner ces pratiques.
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La Cour suprme est juge de premier degr pour les affaires concernant les
ambassadeurs et les consuls, pour les litiges entre Etats fdrs sagissant de la
frontire. La Cour suprme est juge dappel des juridictions fdrales intrieures
et des Cour suprme des Etats. Enfin la Cour suprme connait un appel sous la
forme du reads of certuary. La demande est faite la Cour de statuer lencontre
dun jugement ayant dclar une norme contraire la constitution ou encore
lorsquun jugement entre en conflit avec une dcision de la Cour Suprme. Le
succs de cette procdure est telle que la Cour reoit des milliers de recours de ce
type mais elle possde le pouvoir de filtrer ces recours, c'est--dire quelle nen
choisit que quelques centaines par an sur une base discrtionnaire ds lors que
laffaire reprsente une vritable difficult ou lorsquelle pose un problme de
socit. Ce mcanisme de contrle de constitutionnalit est donc un mcanisme
de contrle postriori concret et diffus. Tout juge se prononce juge jusqu ce
que la Cour suprme soit saisie. Il nest pas besoin de pass par une question
prjudiciel. Cest le contre modle de notre contrle de constitutionnalit des lois
qui est priori centralis et abstrait.
Cest aussi une institution politique et cela nourri un dbat permanent. Son rle
est politique parce que le mcanisme de nomination participe intensment la vie
politique. Son rle est galement idologique voire partisan.
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1- les origines
LIslam signifie soumission Dieu et embrasse lensemble des peuples qui ont
accept la rvlation du Coran Mahomet. On compte 1 milliard de musulman
dans le monde. Dans certain cas les musulman constitue la majorit dun pays,
dans dautre une minorit. Avant la rvlation il est dit que ctait un temps
dignorance et derreur. Il y a dj une ville sainte, la Mecque, mais o est pratiqu
le paganisme, notamment le culte des pierres. Vers 610, Mahomet, riche
commerant, slve contre ce culte. Vers lge de 40 ans aurait reu les
rvlations de lange Gabriel. Les mecquois lui opposent une rsistance en voulant
prserver leurs intrts. Mahomet est contraint la fuite en 622 vers Mdine. Cet
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exil est appel LHgire. Il est suivi de ses fidles, les compagnons.
Progressivement il devient chef dEtat civil et militaire. Il entreprend lorganisation
de la communaut islamique, lUmma, par la diffusion de ses rvlations
successives dont la runion formera ensuite le Coran.
Aprs dix ans de lutte le prophte finit par revenir par la force la Mecque. Pour
les musulmans cest bien Mdine que Mahomet devient lgislateur par une
dicte surnaturelle. Dsormais la vrit religieuse est constitue de la loi, la
Charia, enseign par la parole de Dieu, le Coran, et par lexemple du prophte, la
Sunna. Est ainsi rglement la vie religieuse, sociale et politique. Cest un
mlange du spirituel et du temporel, avec la base les 5 piliers de lIslam : la
double profession, il ny a pas dautre dieu quAllah et Mahomet est sont prophte.
Mahomet est le dernier des prophtes mais il reste un homme. La prire. 3 e pilier
le jeune et labstinence du lever au coucher du soleil pendant le moins de
Ramadan. 4e pilier, laumne, la charit envers les plus dmuni. 5 e pilier, le
plerinage la Mecque pour ceux qui le peuvent. Au-del des 5 piliers la vie
communautaire musulmane est soucieuse de lgalit de ses membres. Les nonmusulmans et les gens du livre ont un statut diffrenci.
1- le Coran
6219 versets dans le coran. 600 relvent du droit proprement dit. Les axes
juridiques majeurs sont les suivants. Le livre fixe une conduite tant individuelle
que sociale. Pour autant cela nest pas proprement parl un code. Est pos un
postulat dordre thocratique. Politique et religion sont lies puisque tout mane
de lautorit divine. Dailleurs historiquement avec le califat ou limamat, la
direction de la communaut des hommes appartient une personne reconnu et
dument investi des attributs religieux.
La notion dgalit nest pas peru de la mme manire, nuance par les
diffrences de statut entre le musulman et le non musulman, entre linstruit et
lignorant et entre lhomme et la femme. La Cour europenne dans un arrt du 29
juin 2004 a dclar dans un arrt qui opposait la Turquie lun de ses partis que
le port du voile est difficilement compatible avec lgalit homme femme .
2- La Sunna
La Sunna cest la conduite tenir partir des agissements mritoires du prophte.
La conduite de Mahomet constitue un enseignement dont le sunnite doit sinspirer.
La Sunna a la mme valeur que le Coran et est obligatoire pour les fidles. A
lorigine, la disparition de Mahomet, on chercha des solutions au dveloppement
de la vie interne lIslam. Les compagnons de Mahomet ont alors rapport ses
faits et gestes et ils ont ainsi mis bout bout une chaine ininterrompue de
tmoignages successifs. Ainsi la communaut atteste de lexistence de Mahomet,
de la sincrit de la rdaction du Coran et de la Sunna. Une masse norme de
notation a alors t rapporte. Elle triple ainsi le volume du Coran. La Sunna prend
la forme de Hadith qui sont la fois des rcits et des documents probatoires. Les
hadiths nont pas tous la mme valeur et sest dveloppe une hirarchie des
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2- lintervention de lEtat
Ils peuvent promulguer des rgles des lors quelles ne contrarient pas les rgles
religieuses. Le droit devient une source auxiliaire du Fiq mais dans les pays qui
appliquent la Charia le souverain a le devoir de se soumettre linterprtation de
la Charia afin que son ordonnance ne la contrarie pas.
B- le pouvoir judiciaire
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Le pouvoir judiciaire appartient au Cadi qui exerce des fonctions civiles, judiciaires
et parfois religieuses. Il est la fois juge de paix et notaire. Les Cadi venaient
lorigine suppler le calife dans ladministration de la justice et aujourdhui il rgle
les problmes de la vie quotidienne. Dans ses fonctions juridictionnelles, le juge
statue seul en premier et dernier ressort avec nanmoins une procdure qui
repose sur un systme de preuve trs rglement. Dautres juridictions peuvent
galement exister, par exemple les plaintes contre ladministration. Les jugements
irrguliers des cadis peuvent tre attaqus devant les mollahs ou les muftis. Le
20e sicle traduit un dpassement progressif des juridictions traditionnelles
musulmanes et la croissance des juridictions de droit commun. Le Cadi devient de
plus en plu sous leffet des codifications un magistrat moderne assumant les
charges de juge et darbitre.
C- le droit pnal
En droit musulman les infractions pnales sont classes en trois catgories. Les
crimes de sang qui relvent de la vengeance prive, sur la base du Talion. Les
Oudouds qui sont les homicides, les adultres, le vol. Les autres infractions
relvent du pouvoir de sanction du cadi.
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des excs nuanc par les modrs. Il existe une diffrence forte entre croyant et
non croyant et ce titre le concept de djihad a t bien souvent dtourn. Le
grand djihad cest une lutte individuelle que doit fournir tout musulman pour
amliorer son humanit et lutter contre ses propres faiblesses. Le djihad mineur
cest une sorte de guerre dfensive prsent comme un devoir juridique du Fiq
pour dfendre les intrts des musulmans quand ils sont menacs. Il arrive de
plus en plus souvent que ces djihads soient prononcs en dehors de lordre
hirarchique. Certains djihads sont souvent contredits par dautre autorit
religieuse ce qui affaibli la porte du djihad. Le Sultan calife ottoman avait
proclam un djihad contre la France et lAngleterre lors de la 1 re guerre mondiale.
Les musulmans franais et anglais sont rests loyales aux forces coloniales. Ce qui
prouve que les djihads ne sont pas forcement suivi.
Les fatwas sont en principe des avis donnes par un thologien, un mufti ou un
mollah. Ils correspondent un cas dapplication non tranch pas les textes ou la
pratique. Mais certaines fatwas prennent la forme de condamnation. La plus
clbre fut prononce contre Salvam Rachdi. Certains tats sont en profond
changement. LEgypte tente dsormais de se moderniser. Le code pnal a t
recodifi avec laide dun sparatiste franais, Edouard Lambert. La constitution
de 1980 a cependant t modifie pour faire de la Charia la source fondamentale
de la lgislation. Mais elle est en transition dmocratique. Lempire Ottoman sest
effondr aprs la 1re guerre mondiale mais ce pays sest remarquablement
redress avec Mustapha Kemal qui a ensuite pris le nom dAtatrk, la rpublique
tant proclam aprs une guerre dindpendance. Il a de manire autoritaire
introduit un tat lac et abolit le califat en 1924. Lemprise de lIslam a t
attnue par la fermeture des coles religieuses. Il a spar lIslam de lEtat au
niveau lgal et constitutionnel. Il a fait adopter lalphabet latin et les femmes ont
obtenu le droit de vote en 1934. Le droit sinscrit dans une codification emprunte
la Suisse. Le code pnal est claqu sur le modle allemand. On assiste une
occidentalisation avec un Conseil dtat, un Cour de cassation et un tribunal des
conflits. Mais certains points heurtent encore les occidentaux. Enfin les pays du
Maghreb poursuivent leur volution depuis leur accs lindpendance. Le Maroc
demeure une monarchie constitutionnelle. Des droits de lhomme y ont mme t
constitus. La Tunisie est devenue une rpublique en 1959, et possde un Conseil
dEtat. Il reste des droits musulmans mme sils sont devenus subsidiaires.
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