Pregunta N1

La

responsabilidad

por

omisin

que

tipo

de

responsabilidad es?
Es una responsabilidad objetiva, extracontractual, y se le
aplican los requisitos generales de la responsabilidad por
accin del Estado. Esta responsabilidad por los actos u
omisiones

del

Estado,

de

sus

rganos

es

una

responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la

falta de servicio, an cuando no se niega que halla o pueda
existir una responsabilidad por parte del agente pblico,
esta postura es la sostenida por Cassagne Juan Carlos,
Derecho Administrativo, tomo 1, Editorial Abeledo Perrot,
1998.
La responsabilidad del Estado, apoya Jorge Bustamante
Alsina "La responsabilidad del Estado en el ejercicio del
poder de polica", L.L tomo 1990-C pg.431; es objetiva
como resultado de la falta de servicio, que no requiere de
la individualizacin del agente cuya abstencin caus el
perjuicio, y por ello no compromete al factor subjetivo de la
imputabilidad

que le es extrao a esta responsabilidad,

cuando el funcionario acta irregularmente por accin u

omisin dentro de las funciones

que le incumben, la

responsabilidad de este es concurrente con la del Estado,

ya que este funcionario es un rgano dentro de la
administracin. En igual sentido lo sostiene Gordillo
Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo, tomo II,

Editorial Macchi- La Ley, 1975; en cuanto a las facultades

concurrentes de estos y no solidarias o mancomunadas,
como bien lo analiza en el citado libro. Segn Dromi
Roberto,

Derecho

Administrativo,

Editorial

Ciudad

Argentina, 1998; nos muestra que la responsabilidad del

Estado es siempre directa en cuanto a la actuacin por sus
funcionarios y empleados, ya que estos representan la
voluntad del Estado,

por ello son rganos suyos y los

empleados por ser dependientes suyos, en cuanto a la

actuacin de

sus entes estatales, nos dice que no son

dependientes sobre la base del artculo 1113 del Cdigo

Civil, ya que son parte de sus rganos, adems, ya se ha
reseado que la responsabilidad del Estado

es siempre

directa.

importante

Aunque

hay

que

destacar

una

diferencia entre lo que seala este autor y lo que por su

parte hace Cassagne Juan Carlos en el libro ya citado, en
cuanto a la actuacin ilegtima y legtima del Estado, y el
primero nos dice que sern responsables en forma directa
el Estado por los hechos o actos que realicen sus agentes
en el ejercicio de sus funciones(legtima- directa) y en lo
que excedan a estas no se imputaran directamente al
Estado (actuacin ilegtima- indirecta); para el otro autor la
responsabilidad es siempre objetiva y
directa.
Pregunta N2

Qu presupuestos tiene?
Se exige para esta que:
1. La

imputabilidad

material

del

acto

hecho

administrativo a un rgano del Estado en el ejercicio u

ocasin de sus funciones; se trata de una imputacin
objetiva que prescinde del requisito de la voluntariedad,
con ello el Estado ser responsable por los hechos
ejecutados por un funcionario pblico y tambin lo ser
cuando no pudiera individualizarse el responsable,
siempre que pueda atribursele materialmente el acto o
el hecho de la actuacin de un rgano del Estado en
ejercicio o en ocasin de sus funciones(Cassagne, Juan
Carlos);
2. La falta de servicio por cumplir de manera irregular los
deberes u obligaciones impuestas por la Constitucin
Nacional, la ley, el reglamento o por funcionamiento
defectuoso del servicio;
3. La existencia de un dao cierto en los derechos del
administrado; ese dao puede ser actual o futuro, pero
cierto, debe estar individualizado, o sea, que no debe
afectar a todos los administrados por igual. A su vez
puede ser tanto un derecho subjetivo como un inters
legtimo, apreciables en dinero.
4. La

conexin

causal

entre

el

hecho

el

acto

administrativo, y el dao causado al particular.

El Estado debe dejar de realizar una actividad cuya

consecuencia directa es la produccin de un dao en la
persona o en los bienes del particular, este anlisis es
realizado por Gordillo Agustn A., que trata la omisin
como causal de responsabilidad a travs de los anlisis de
los artculos 1109,1112 y 1074 del Cdigo Civil, y poniendo
de relieve que debe existir una obligacin legal cuyo
cumplimiento genere la responsabilidad estatal. Este autor
no recepta totalmente la falta de servicio pero establece,
que el regular ejercicio de las obligaciones legales resulta
de muchos caracteres implcitos a la funcin pblica, y no
de una casustica de algn reglamento; la omisin genera
responsabilidad no por que se expresa en una norma, sino
por constituir un ejercicio irregular de sus obligaciones.

Pregunta N3
Teoras objetiva y subjetiva.
La responsabilidad objetiva radica fundamentalmente en la
falta de servicio y la condicin de igualdad, la clave para
determinar

la

falta

de

servicio

la

consecuente

responsabilidad omisiva del Estado se encuentra en la

configuracin o no de una omisin antijurdica, que se
perfila cuando sea razonable esperar del Estado una
actuacin determinada para evitar los daos en las
personas o en sus bienes particulares. Esta antijurdica

omisin requiere que el Estado o sus entidades incumplan

una obligacin legal expresa o implcita.
Beltran Gambier, La LEY tomo 1990-E seccin doctrina,
nos muestra que en el caso de la responsabilidad del
Estado est en juego la efectividad misma del Estado, y no
es ni siquiera concebible que las decisiones de los
gobernantes escapen al control de los jueces y tribunales,
nos dice que ha habido una tendencia restrictiva en cuanto
a esta responsabilidad, mas all de que no puede ni debe
caerse en excesos a fin de responsabilizar al Estado, pero
tampoco dejar sin proteccin por restringir dems. El
Estado tiene a su cargo la educacin, la seguridad, la
defensa de

la Nacin, ello no significa

que la no

consecucin de esos fines nos coloquen frente a supuestos

de responsabilidad estatal, por ejemplo:
Por la omisin de

indicar que un ro habilitado para

baistas est contaminado alguien podra pretender

responsabilizar al Estado si como consecuencia de ello
se produce un perjuicio grave ala salud,
La

contaminacin

responsabilidad

si

atmosfrica
la

podra

administracin

dar

lugar

no

consigue

mantenerla dentro de los lmites,

Es inviable que un ciudadano pretenda responsabilizar
al Estado por que fue vctima de un robo por la
deficiente prestacin del servicio pblico de seguridad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin

para

responsabilizar al Estado se ha basado en esta teora en el

ltimo tiempo, prescinde de que los daos deriven de un
comportamiento ilcito culposo o doloso, al admitir esta
responsabilidad en forma objetiva, se pone de relieve el
dao o la injusticia causada por sobre la idea de culpa. La
antijuridicidad del dao es contemplada desde el punto de
vista de la posicin del sujeto daado y existir siempre
que el titular del patrimonio daado no tenga el deber
jurdico de soportar el dao, para reconocer un perjuicio
sufrido no es necesario indagar en la existencia de pactos
subjetivos de atribucin de la responsabilidad, sino que hay
que atenerse a aqul de naturaleza objetiva, que encuentra
su fundamento en la garanta irrenunciable para el Estado
de amparar elementales derechos a sus integrantes. En
conclusin la responsabilidad del Estado por omisin es
siempre objetiva y directa fundada en la idea de falta de
servicio, independizada de la idea de culpa y sin requerir la
individualizacin del autor del dao.
En cuanto a la teora subjetiva podemos decir que se
extrae del fallo de la causa "Sykes Violeta y otros contra el
Banco Central de la Repblica Argentina", en 1985. En
esta causa la sala IV de la Cmara Nacional de apelaciones
en lo Contenciosoadministrativo federal, se analiz la
responsabilidad del Estado por la presunta omisin al
tomar medidas en relacin a una entidad financiera que se

encontraba en una comprometida situacin para segur

funcionando, producindoles un perjuicio a los ahorristas.
La cuestin se centr en la omisin del Estado por medio
del Banco Central en el ejercicio de sus facultades de
superintendencia sobre los intermediarios financieros, en
no

disponer

la

revocacin

de

la

autorizacin

correspondiente a un Banco en el que las actoras tenan un

depsito en moneda extranjera; en cuanto a esto se
examina que tipo de responsabilidad hay para el Estado, y
si se basa en la omisin, si la no revocacin de la
autorizacin para funcionar era indebido ejercicio de sus
funciones. Se determin que si el Estado no fue el autor de
un acto lesivo slo puede caber responsabilidad cuando
est obligado a impedir un dao: solo tiene sentido su
responsabilidad si incumpli su deber legal que le impona
obstar al evento lesivo. Y en estos casos de conducta
antijurdica por omisin, la responsabilidad tendr base
subjetiva salvo que el propio derecho la regula como
responsabilidad objetiva; y lo contrario llevar a soluciones
absurdas. En definitiva se rechaza la demanda por que tal
omisin no fue irrazonable.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin

acept esta

teora antes de la responsabilidad objetiva, se basaba en la

responsabilidad

en

los

supuestos

de

culpa

dolo

imputables al Estado, se invocaban los artculos 1113 y

1109

del

Cdigo

Civil.

El

tribunal

admiti

la

responsabilidad

estatal

como

consecuencia

de

un

comportamiento ilcito que era imputable a l. Hacia 1933

el tribunal modifica su tendencia condenando ala nacin
por un incendio provocado por negligencia en que haban
incurrido

agentes de la Nacin; luego hacia 1937 se

admite la demanda contra la Nacin basado en un hecho

de un camin de la municipalidad que atropella una mujer
y siguientes.
En la causa Sykes, ya explicada se sostiene que cuando se
produce un dao, por la omisin del Estado se hace
necesaria la aplicacin de la teora subjetiva de la
responsabilidad, y es que si no fue el Estado el autor de un
acto lesivo slo puede caberle la responsabilidad cuando
estaba obligado a impedir el dao, en estos casos hay
conducta antijurdica omisiva y tendr que ser subjetiva
salvo que exista una disposicin legal que establezca lo
contrario; incluso hay una responsabilidad

subjetiva

cuando se debe buscar el dolo, la culpa, la negligencia, la

impericia, imputable al Estado y se basa en la teora del
riesgo creado, presuponiendo una accin positiva del
Estado, que coloca al individuo en situacin riesgo y no en
una omisin.

Pregunta N4

Cuales son las omisiones que dan lugar a esta

responsabilidad?
Estos supuestos surgen de los fallos que se analizaran en al
ltima parte del trabajo, por lo tanto para configurar un
ilcito omisivo tiene que darse tres requisitos:
1. La existencia de un inters normativamente relevante,
sea en relacin cualitativa o cuantitativamente;
2. La necesidad material de actuar para tutelar el inters;
3. La proporcin entre el sacrificio que comporta actuar y
la utilidad que se consigue en el accionar.
Para que genere la obligacin de responder resulta
necesario

que

se

trate

de

una

obligacin,

cuyo

cumplimiento pueda ser compelida la Administracin, la

clave se da en determinar la falta de servicio. Por ello es
necesario analizar si la administracin tena o no la
obligacin de realizar actividades por cuya omisin se
pretende responsabilizar al Estado, por ello se seala que
toda vez que el Estado debe ejercer el poder de polica en
cada mbito que lo requiere, cuando aparece omitido o
ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta
o mal ejercicio hace encuadrar la conducta dentro de la
ilicitud, es por eso que cabe analizar en cada caso como se
ejerci el poder de polica.
Es decir, que la omisin generadora de responsabilidad se
encuadra principalmente dentro del presupuesto de falta
de servicio, el hecho omisivo le es imputable al no adoptar

los recaudos necesarios para provocar el dao; en el

comentario de Cassagne Juan Carlos al fallo Torres
Francisco contra Provincia de Mendoza se ve explicado de
forma muy clara cuando el Estado se encuentra obligado a
responder, an sin una norma expresa:

La configuracin de un inters jurdicamente relevante,

sea la relacin en cualitativa o cuantitativamente;

La necesidad material de actuar en proteccin de dicho

inters;

La proporcin que debe existir entre el sacrificio que

comportara la actuacin estatal y la utilidad que se
obtendra al accionar.

En Francia para determinar la responsabilidad o la

irresponsabilidad del Estado se llev la teora de la
personalidad nica de doble faz (privada y pblica a la vez)
propugnada por Hauriou, Maurice; a esta doble faz
corresponde un doble sistema de actos:
1. El de los llamados actos de gestin que son aquellos
que pertenecen al mbito de la igualdad de derechos
entre las partes, o sea, al derecho privado, en estos se
acepta la responsabilidad del Estado, por que la
administracin no los realiza como depositaria de la
soberana sino en calidad de superintendente de los
servicios pblicos;
2. Y la de los actos de imperio o de autoridad, que caen en
el campo del derecho pblico en el campo de las

10

relaciones de poder, de subordinacin, donde hay una

desigualdad de derechos, y en estos actos no puede
existir responsabilidad del Estado basndose en la
soberana.
Cassagne

Juan

Carlos

en

el

libro

de

Derecho

Administrativo citad, establece que el Estado responder

siempre que exista una falta de servicio determinada por
no cumplir de una manera regular con los deberes u
obligaciones impuestos a los rganos del Estado, por la
Constitucin

Nacional,

la

ley,

los

reglamentos

simplemente por el funcionamiento irregular de un

servicio (este concepto se denomina de ilegitimidad
objetiva).

Pregunta N5
El deber jurdico.
El

deber

jurdico

del

Estado,

debe

entenderse

que

dispondr de los medios necesarios para la proteccin de

los ciudadanos y sus bienes, pero no garantiza el resultado
que ello no ocurra.
Ac podemos encontrar distintas tesis:

11

 La

tesis amplia nombrada en el prrafo precedente, por

la cual se da la responsabilidad por el decreto,

reglamento, la Constitucin Nacional, o cualquier
funcionamiento irregular del servicio. Esta surge del
fallo

Torres

Francisco

contra

la

Provincia

de

Mendoza. En este caso sostiene Gordillo Agustn A., en

su obra citada que las obligaciones legales que se
hayan omitido provienen de un hecho no especificado,
ni previsto expresamente en ley alguna, pero que
resulta necesario para llegar a la funcin asignada.
La

tesis restringida por la cual solo ser responsable en

el caso de la violacin a un deber expresamente

reglado. Est impuesto por la ley, el deber jurdico se
da a travs de esta. Esta se traduce en que debe ser
expresa la norma que establezca que debe actuar el
Estado para evitar ese dao, sino se encuentra
protegido por la soberana y por muchos doctrinarios
que en una poca han llegado a sostener que el Estado
podr ser responsable contractualmente, pero solo
eventualmente extracontractualmente y cuando surga
expresamente por la ley.
Existira

una tesis intermedia que esta dada por el deber

jurdico, acorde al rgano y su competencia; es decir,

que segn lo que le corresponda o lo que le compete
ser la amplitud de la responsabilidad.

12

Pregunta N6
Comentarios del caso Torres y Ruiz
Caso Ruiz, Mirtha y otro contra provincia de Buenos
Aires 1989.
En el caso se persigue la reparacin de daos y perjuicios
por la muerte de Oscar N.Ferraro, producida por una
colisin del nombrado contra un caballo suelto por la ruta
provincial n36; responsabilizando la actora al Estado
provincial por la omisin del deber de custodia.
Por su parte la provincia opone la falta de legitimacin
para obrar, cosa que el tribunal hizo lugar, alegando que
esta no era ni guardiana, ni duea de la cosa motivo del
accidente, por lo tanto no debe responder. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin aadi que el ejercicio de
poder de polica de seguridad que corresponda al Estado
no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un
evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias
tuvo parte.
Caso Torres Francisco contra provincia de Mendoza
1989
Torres le inici juicio a la provincia de Mendoza por los
daos y perjuicios que le ocasion una fuerte crecida que

13

arras con la defensa aluvional construida por la provincia

de Mendoza, le destruy plantaciones y dems.
La procedencia o no depende de la existencia de una
omisin antijurdica, acude a la norma del Cdigo Civil del
artculo 1074 en cuanto dispone que toda persona que por
cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro,
ser responsable solamente cuando una disposicin de la
ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido.
En este caso se analizan uno a uno los presupuestos,
analizados en las preguntas anteriores. Se termin por
considerar

que la norma de la Constitucional Provincial

que establece que se deber tener bajo su vigilancia la

seguridad del territorio y de sus habitantes... y esto no
puede significar, ni sustentar

la obligacin legal de

efectuar obras hidrulicas que el actor exige.

En cuanto a estos presupuestos, el segundo claramente se
cumple, ya que las obras realizadas son insuficientes y an
una buena planificacin las deja desactualizadas a poco se
produzca el crecimiento de los centros poblados o de las
superficies cultivadas. No hay en este caso un inters
particular cualitativamente relevante, ya que no est en
juego ni la vida, ni la salud del actor; en cuanto a la
proporcin, resulta claro que la realizacin de las obras
resulta ms costosa que los bienes que protegera.

14

Por lo tanto al no cumplimentarse los requisitos se decide

revocar

la

sentencia

de

segunda

instancia,

por

no

verificarse al antijuridicidad omisiva.

Opinin

personal,

hay

que

destacar

que

considero

oportuno, responsabilizar al Estado por las omisiones en

que este incurra por el mal funcionamiento o desempeo
de sus funciones, como en este caso por una omisin.
Pero, como en todos los casos y en la generalidad de cosas,
no se debe caer en el facilismo y adoptar medidas
extremas,

(ocurra

en

Francia

que

se

sostena

la

irresponsabilidad del Estado, basndose en la soberana)

ya que no sera bueno que se responsabilice por cualquier
motivo, en forma ilimitada, como as tampoco podr
negarse la responsabilidad de este. Entiendo oportuno que
deben

ser

situaciones

particulares

siguiendo

los

lineamientos que la Corte Suprema y sus inferiores

debern fijar.
En el caso de Torres es lgico que las obras podran ser
costosas y que no era algo tan previsible como lo muestra
el actor, ya que las mismas estn hechas pero fueron
insuficientes por la magnitud del hecho; esta de ms decir
que en el caso Ruiz, es entendible que no se responsabilice
al

Estado,

por

que

el

hecho

de

no

encontrar

individualizar al responsable no significa que tenga que

recaer ella en el Estado. Es comprensible, que el Estado
debe resguardar la seguridad en las rutas, pero ello no

15

significa que en tal caso, lo sea por un animal que

impestivamente y en forma imprevisible se aprest a salir a
la ruta, provocando el siniestro por el cual

la actora

reclama daos y perjuicios al perder la vida el conductor.

En

conclusin

el

Estado

debe

responder,

en

forma

razonable y proporcionalmente al gasto que demandara

cubrir la omisin que se trate, es ms deben entenderse
que estas omisiones deben presentar un dao real, y que
sea realmente necesaria la actuacin del Estado.

16