POSSIBILIDADES E LIMITES DO

ATIVISMO JUDICIAL

RESUMO: O presente artigo aborda um dos principais aspectos do debate atual sobre
a poltica judiciria no Brasil, o ativismo judicial. A partir de uma anlise doutrinria e
jurisprudencial, este artigo tratar do contexto histrico que fez surgir o ativismo
judicial como um fenmeno mundial buscando seu conceito no cenrio jurdico
brasileiro, e no panorama global. Analisaremos, ainda, a distino de ativismo judicial
e judicializao da poltica, sintetizaremos as causas do ativismo judicial, os limites e
as possibilidades do Judicirio em interferir nas funes designadas aos outros
Poderes, diante da necessidade de tornar efetivos os direitos fundamentais
positivados pela Constituio da Repblica de 1988.
PALAVRAS-CHAVE: ativismo judicial, direitos fundamentais, democracia,
judicializao da poltica.
ABSTRACT: The present work addresses one of the main aspects of the current
debate over judiciary politics in Brazil, the judicial activism. From a doctrinal and
jurisprudential analysis, this work studies the historical context that gave birth to the
judicial activism as a worldwide phenomenon, searching for its concept in the Brazilian
juridical scene and in the global perspective. We also analyze the distinction between
judicial activism and the judicialization of politics, and summarize the causes of judicial
activism and the limits and possibilities of the Judiciary in intervening in functions
designated to the other Powers, due to the necessity to actualize the fundamental
rightsestablished by the Constitution of the Republic of 1988.
KEY WORDS: judicial activism, fundamental rights, democracy, judicialization of
politics.

1. INTRODUO

O crescente impacto da expanso da atividade jurisdicional, principalmente aps a

Constituio de 1988, demonstra uma importante anlise de reflexes e pesquisas
acerca do fenmeno ativismo judicial no Brasil.
No possuindo conceito unvoco, se convencionou chamar de ativismo judicial a
atuao do Poder Judicirio em aplicar os princpios e direitos fundamentais

contemplados no texto constitucional a fim de contornar as omisses dos Poderes

eleitos e conferir solues mais justas e adequadas ao caso concreto.
Em linhas gerais o fenmeno descrito como inevitvel, decorrente de uma sequncia
de eventos que, Lus Roberto Barroso (2009) resume em trs panoramas: a fora
normativa da constituio, a expanso da jurisdio constitucional e a reelaborao da
doutrina da interpretao constitucional.
No entanto, ocorrem srias crticas sobre a expanso da atividade dos tribunais,
principalmente quando questionado percepo da teoria democrtica. Por
conseqncia, debates a respeito do avano do Judicirio sobre o espao
tradicionalmente reservado aos poderes democraticamente eleitos esto sendo vistos
com mais freqncia e sua legitimidade, atualmente, um dos principais temas a
serem discutidos por envolver questes polticas, jurdicas e sociais. Da se nota a
tamanha importncia do tema, pois ele abarca todos os setores da sociedade.
Neste diapaso, sintetizaremos brevemente o cenrio histrico, os significados
atribudos ao ativismo judicial por autoresinternacionais e nacionais, o panorama
global e nacional, a distino do ativismo judicial e a judicializao da poltica, as
principais causas motivadoras, e ainda, as possibilidades e limites do ativismo judicial.

2. CONTEXTO HISTRICO

O termo ativismo judicial foi utilizado pela primeira vez em 1947, nos Estados Unidos
(judicial activism), em um artigo escrito por Arthur Schlesinger Jr. e publicado na
revista Fortune. O jurista se dedicou a descrever no seu artigo as linhas de atuao da
Suprema Corte americana ao desempenhar um papel de efetivao de polticas para a
promoo do bem estar social com base nas concepes polticas dos juzes.
Com a transio do Estado Absoluto para o Estado Liberal surgiram os direitos
fundamentais de primeira dimenso com o objetivo de impedir a interferncia estatal
na vida privada dos cidados, sendo-lhes permitida a fruio plena da sua liberdade,
mas por outro lado a populao ficava dependente da iniciativa dos poderes eleitos.
Devido a essas circunstncias e com base no reconhecimento das inmeras
infringncias a direitos humanos ocorridos na Segunda Guerra Mundial, surgiram
como vontade do legislador ordinrio e como meio de obter solues mais justas e
adequadas realidade social: a positivao dos direitos e garantias fundamentais, o
fortalecimento do Poder Judicirio e das Cortes Constitucionais no controle de
constitucionalidade e a potencializao da fora normativa das Constituies.
Nesse cenrio surgem os direitos fundamentais de segunda dimenso, que impem
ao Estado o dever de proteger os direitos e liberdades individuais, bem como atuar
para realizar os direitossociais. Essas mudanas serviram de inspirao para o
Neoconstitucionalismo fenmeno marcado pela aplicao direta de princpios
constitucionais, emprego de conceitos jurdicos indeterminados, ampliao do controle
de constitucionalidade, busca da soluo mais justa no caso concreto, valorizao do

poder Judicirio e dos precedentes judiciais.

Desse conjuntos de acontecimentos surgiu o fenmeno que veio a ser denominado
como ativismo judicial.

3. CONCEITOS DE ATIVISMO JUDICIAL E DISTINO ENTRE ATIVISMO JUDICIAL

E JUDICIALIZAO DA POLTICA

O termo no possui um significado homogneo, sendo utilizado desde meados do

sculo XX para criticar a atuao dos juzes que interferem, com critrios subjetivos,
em questes sociais controvertidas que deveriam ser decididas pelos poderes
legitimados, pelo voto popular; ou para designar a intensa atividade do Poder
Judicirio, sua interveno em casos duvidosos ou claramente polticos, a amplitude e
intensidade dos efeitos das decises judiciais, assim como o protagonismo do juiz no
processo.
Sobre o tema Miarelli e Lima (2012) ressalta que diante de novas necessidades, onde
a lei no se mostra suficiente ou diante de necessidades que forjam uma determinada
interpretao do texto de lei, o momento em que o esforo do intrprete faz-se sentir.
Tem-se como Ativismo Judicial, portanto, a energia emanada dos tribunais no
processo da criao do direito.
Assim, na concepo de Elival da Silva Ramos (2010): ativismo quando o tribunal
ultrapassa o limite do texto normativo e passa a criar, e que com a postura ativista o
Judicirio est na verdade substituindo o Congresso.
A condutaativista prope s decises judiciais uma legitimidade quando impe
obrigaes, sem, no entanto, haver uma expressa previso legal por parte do
legislador.
Diante do exposto, o ilustre autor Luiz Roberto Barroso (2009) defende que a postura
ativista se manifestaria por meio de diferentes condutas que incluiriam:
i) a aplicao direta da Constituio a situaoes nao expressamente previstas em
seu texto e independentemente de manifestaao do legislador ordinario;
ii) a declaraao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador,
com base em criterios menos rigidos que os de patente e ostensiva violaao da
Constituiao;
iii) a imposiao de condutas ou de abstenoes ao Poder Publico, notadamente em
materia de politicas publicas.
Para o autor esse movimento decorre da nova hermenutica constitucional da
interpretao dos princpios e das clusulas abertas.
Sob outra anlise, Sunstein (2005) aborda que, o ativismo judicial pode ser
mensurado pela frequncia com que um determinado magistrado ou tribunal invalida
os atos de outros poderes de Estado, especialmente do Legislativo.
Em sntese, define-se o ativismo judicial como a interferncia do Judicirio em
assuntos de competncia do Legislativo ou do Executivo, ou a invaso da poltica pelo

direito.
Alm do ativismo judicial podemos identificar outro parmetro ligado ao protagonismo
do Judicirio: a judicializao da poltica. Ambos tm a ver com a ruptura do sistema
tradicional e a estagnao de separao de Poderes, onde tratam da expanso da
atividade do Judicirio, dando-lhe maior status institucional.
O termo judicializao da poltica passoua ser utilizado a partir da obra de Tate e
Vallinder (2005), onde os autores mencionaram o conceito e as condies
institucionais para a expanso do Poder Judicirio no processo decisrio em Estados
democrticos.
Para os autores judicializar a poltica, implica expandir a rea de atuao do Poder
Judicirio e valer-se dos mtodos e procedimentos prprios do processo judicial para a
resoluo de conflitos nas arenas polticas distintas daquelas tpicas dos tribunais em
dois contextos.
Em sentido diverso da expresso ativismo judicial, a judicializao da poltica
segundo Jos dos Santos Carvalho Filho (2010) ocorre quando questes sociais
de cunho poltico so levadas ao Judicirio, para que ele dirima conflitos e mantenha a
paz, por meio do exerccio da jurisdio.
Para Luis Roberto Barroso (2009), a judicializao nasceu do modelo constitucional
que se adotou e no de um exerccio deliberado de vontade poltica, j o ativismo, h
uma escolha, do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de
dar-lhes maior alcance e amplitude. Assim, o autor aborda as seguintes diferenas:
"A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia,
frequentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens. No so gerados, a
rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um
fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um
exercciodeliberado de vontade poltica. Em todos os casos referidos acima, o
Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma
constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao
juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma atitude, a
escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o
seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de retrao do Poder
Legislativo, de certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil,
impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idia
de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do
Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais."
notria a existncia de uma ligao entre jurisdio e poltica em ambos os casos.
Acontece que essa aproximao deriva de necessidade, quando se est diante de
judicializao, e de atitude, quando se trata de ativismo.

4. PANORAMA GLOBAL E NACIONAL

O ativismo um fenmeno ocorrente em todo contexto global devido ao grande

embate do alargamento do exerccio do Judicirio. Em diversas partes do mundo e em
estgios diversos, os tribunais vm se realando como protagonistas de decises
envolvendo questes de competncias polticas. Cabe destacar que, o ativismo judicial
no uma prtica que decorre apenas entre os rgos do Judicirio, tem-se
identificado esse fenmeno tambm entre os Tribunais Constitucionais. Nessa
acepo, so constantes os exemplos de ativismo na Amrica Latina, nos Estados
Unidos e na Europa.
Nos Estados Unidos, o ativismojurdico foi identificado desde o caso Marbury versos
Madison, em 1803, quando a atuao do Judicirio no controle da constitucionalidade
das leis passou a exercer um papel de destaque na vida poltica e social daquele pas.
Na Europa, os Tribunais Constitucionais alm de solucionarem os conflitos suscitados
entre jurisdies e exercerem atividades administrativas ou julgarem a
constitucionalidade das leis e tratados internacionais, decidem sobre as violaes dos
direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.
No Brasil, o Judicirio tem adotado um papel mais ativo na interpretao da
Constituio e das leis aps a promulgao da Carta de 1988, intensificando a
essncia e a extenso de suas normas. Com efeito, em algumas ocasies,
sobrepondo-se ao Legislativo na tomada de decises.
Logo aps a ditadura militar, o ativismo judicial ganhou corpo no cenrio judicial do Rio
Grande do Sul e desde ento vem ganhando fora e importncia nos estudos sobre
poltica judiciria no Brasil, por desempenhar um aspecto mais dinmico na atuao
do Direito e da Justia pelo Poder Judicirio em contraste a atuao do juiz
espectador. Ento, iniciou-se uma crescente judicializao, em que a deciso de
questes de grande relevncia e reproduo poltica e social foi transferida a rgos
do Poder Judicirio.
Com isso, criou-se um ambiente propcio para o surgimento do ativismo judicial, tanto
que nos ltimos anos o STF decidiu questes polmicas como pesquisas com clulastronco embrionrias, nepotismo no mbito do Poder Judicirio, compatibilidade de
dispositivos da Lei de Imprensa com a Constituio de 1988, quebra de sigilo judicial
porCPI, demarcao de terras, criao do Conselho Nacional de Justia, adoo das
regras da unio estvel para unies homoafetivas, possibilidade de interrupo de
gestao de feto anenceflico, dentre outras.
5. CAUSAS DO ATIVISMO JURDICO

A consagrao do ativismo judicial no Brasil se deve principalmente promulgao da

Constituio, que positivou diversos princpios, direitos e garantias sociais e
individuais, proporcionando sua deduo em juzo, fortaleceu o Poder Judicirio e
ampliou o controle de constitucionalidade.
Alm disso, a Constituio passou a envolver matrias que antes eram deixadas para
o processo poltico majoritrio e para a legislao ordinria, transformando poltica em

direito, na medida em que uma questo disciplinada em uma norma constitucional se

transforma em uma pretenso exigvel judicialmente.
Como uma das principais causas do ativismo judicial, a impossibilidade do legislador
em acompanhar a movimentao dos fatos sociais, com a mesma rapidez que estes
se desenrolam, faz com que o ponto elevado de um sistema jurdico consista no dom
criador do juiz quando, atravs do desenvolvimento dos seus princpios basilares,
desobriga-se da soluo dos casos concretos.
Nesse sentido, com o decorrer do tempo a percepo de que a norma abstrata nem
sempre pode dar a soluo aos problemas jurdicos evoluiu. Diante de tais normas,
defende-se que, cabe ao interprete valorar o sentido das clusulas abertas e optar por
possveis solues. Por conseqncia, o interprete passa a ser partcipe do sistema de
criao do direito, rompendo a diviso clssica dos poderes preconizada por
Montesquieu, acarretando oativismo.
Por conseguinte, Castro (2007) observa que:
No mais, um intrprete do Direito no deve defender a existncia de conceitos fixos,
imutveis, independentes das mudanas histricas, haja vista que este se revela como
um ser histrico inserido em um determinado contexto social, poltico e cultural.
Reforando esse entendimento, o Ministro Celso de Mello (2012) defendeu que as
prticas ativistas eventualmente exercidas pelo Judicirio se tornaram uma
necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam,
excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos por expressa
determinao do prprio estatuto constitucional.
Em outras palavras, se a inrcia dos Poderes eleitos reprovvel por frustrar direitos
constitucionais que lhes cabia viabilizar, e se cabe ao Poder Judicirio, e em especial
o STF, proteg-los e efetiv-los, a sua misso, como forma de expresso do Estado,
encontrar solues que privilegiem a Constituio e os direitos que nela se fundam.
Ibnez (2003) alerta que: o ativismo decorre de uma mudana do comportamento
jurisprudencial dos tribunais, que passaram a atuar nos vazios institucionais
decorrentes da inrcia do Executivo e do Legislativo.
Essa alterao teria sido impulsionada pelas inovaes dos padres das escolas
jurdicas perante a crise do positivismo, pelo descuido do Executivo, pelo
aprimoramento das instituies judiciais, pela intensa procura sociedade civil por mais
justia e pela constitucionalizao dos direitos fundamentais.
Cabe ainda ressaltar que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro
tambm representa uma causa paraexpanso do ativismo judicial no Brasil, uma vez
que qualquer questo relevante do ponto de vista econmico, poltico, social ou
jurdico pode ser submetido apreciao da Suprema Corte.

6. POSSIBILIDADES E LIMITES DO ATIVISMO JUDICIAL

No Estado democrtico de direito, a aferio da efetividade s normas constitucionais

atravs da interpretao das leis, dos atos administrativos e da Constituio do
Poder Judicirio. A ideia central a de que o Judicirio tem a prerrogativa e o dever de
concretizar os preceitos constitucionais em casos de omisso total ou parcial do
Legislativo ou Executivo. O Judicirio, deixa de ser simples canal da lei, para acolher a
responsabilidade de esclarecer o direito efetivamente, materializando o contedo vago
dos princpios.
Com a interveno legtima do Judicirio, para preservar a supremacia constitucional,
considera-se a atuao de cada interprete primordial para a efetivao das
transformaes implementadas pela Constituio de 1988. Embora reconhea a
importncia atribuda a atuao do interprete, Cappelletti (1993) no defende uma
discricionariedade sem limites:
Quando se afirma, como fizemos, que no existe clara oposio entre interpretao e
criao do direito, torna-se contudo necessrio fazer uma distino, como dissemos
acima, para evitar srios equvocos. De fato, o reconhecimento de que instrnseco
em todo ato de interpretao certo grau de criatividade ou, o que vem a dar no
mesmo, de um elemento de discricionariedade e assim de escolha , no deve ser
confundido com a afirmao de total liberdade do intrprete. Discricionariedade no
quer dizer necessariamentearbitrariedade, e o juiz, embora inevitavelmente criador do
direito, no necessariamente um criador completamente livre de vnculos. Na
verdade, todo sistema jurdico civilizado procurou estabelecer e aplicar certos limites
liberdade judicial, tanto processuais quanto substanciais.
Nesse mesmo sentido, ressalta Lnio Streck (2011):
Embora o juiz seja uma pessoa com convices e histria de vida, a limitao ao seu
subjetivismo e a sua parcialidade se d justamente no impedimento de uma
fundamentao que extrapole os argumentos jurdicos e na obrigatoriedade de se
construir a deciso com a argumentao participada das partes, que, como partes
contraditoras, possam discutir a questo do caso concreto, de modo que a deciso
racional se garanta em termos de coerncia normativa, a partir da definio do
argumento mais adequado ao caso. Assim, o objetivo garantir que um juiz, mesmo
com suas convices, no apresente um juzo axiolgico, no sentido de que todos os
cidados comunguem da mesma concepo de vida, ou que os valores ali expostos
na sentena vinculem normativamente todos os demais sujeitos do processo.
Portanto, a atuao do Judicirio deve ser resguardada. No poder substituir a
competncia dos Poderes Executivo e Legislativo na ntegra, por outro lado, cabe ao
Judicirio atuar como rgo de controle de constitucionalidade das suas aes, decidir
conflitos por via da argumentao e interpretar racionalmente os preceitos

constitucionais com o objetivo de garantir a democracia e proteger os direitos

fundamentais.
Sobre a funo individual dos trs Poderes, Zaffaroni (2012) defendeu no relatrio do
julgamento da ADI3367, uma separao dos poderes de forma, tanto participativa,
quanto fiscalizadora e corretiva:
No h em Montesquieu qualquer expresso que exclua a possibilidade dos controles
recprocos, nem que afirme uma absurda compartimentalizao que acabe em algo
parecido com trs governos e, menos ainda, que no reconhea que no exerccio de
suas funes prprias esses rgos no devam assumir funes de outra natureza.
clara a importncia de observar os limites de cada sistema, posto que, com isso
haver a harmonizao das funes dos trs poderes. A interferncia demasiada do
Judicirio em assuntos de competncia do Legislativo ou do Executivo, levando em
conta que a aplicao das leis varivel, no tempo e em cada caso concreto, pode
causar a extenso de direitos no expressamente previstos em lei ou na Constituio.
Essa extenso de direitos consequncia de uma interpretao ampliativa de normas
registradas, ou com base em princpios jurdicos gerais como a razoabilidade,
dignidade da pessoa humana, igualdade, dentre outros.
Em todos os casos o interprete, que ir aplicar concretamente o direito, dever atuar
luz da legalidade, sem perder de vista que, embora no eleito, o poder que exerce
representativo. Ou seja, deve aplicar o entendimento mais correto, observando os
preceitos constitucionais.
Sobre o exposto, Castro (2007) ressalta que:
Um juiz, ao decidir, visar um futuro melhor para a sociedade ou tentar supor
conseqncias, buscando alcanar a deciso que lhe parecer mais adequada e que,
tambm, melhor atenda as necessidades humanas e sociais.

7. CONCLUSO

Com a consagrao do ativismo - atravs dapromulgao da Constituio de 1988 foram positivados diversos princpios, direitos e garantias individuais e sociais,
fortalecendo assim, o Poder Judicirio e ampliando o seu controle de
constitucionalidade.
A postura do Judicirio em interpretar a Constituio de maneira ampla e abrangente,
com o intuito de contornar a prejudicialidade da inrcia ou insuficincia da atuao dos
Poderes eleitos, passou a ser designada de ativismo judicial. Em outras palavras,
pode ser resumida na atitude dos juzes de interpretar as normas jurdicas sem se
limitar s restries formais e objetivas, e levando em conta que a aplicao das leis
varivel, no tempo e em cada caso concreto.
Ao longo do texto, demonstrou-se que esse fenmeno j analisado em um panorama
global e autores nacionais j tentam sistematizar seus paradigmas. No Brasil, o

crescimento do ativismo desafia os juzes a atuarem positivamente no sentido de

concretizar o rol de direitos fundamentais. Com esse papel mais ativo, o Judicirio tem
decidido questes de grande relevncia, sendo alvo de crticos que acreditam que h
uma usurpao de competncias. Ou seja, o Judicirio estaria interferindo nas funes
tpicas do Legislativo e Executivo.
De forma sucinta, distinguimos os dois fenmenos mais discutidos nas sociedades
contemporneas. A judicializao seria um fato, uma circunstncia que decorre do
desenho institucional brasileiro, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. J
o ativismo uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a
Constituio, expandindo o seu sentido e alcance.
As principais causas do ativismo decorrem da inrciados rgos pblicos que no se
manifestam ou postergam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto
submetidos por expressa ordem constitucional. Foi corretamente frisado que as
prticas ativistas eventualmente exercidas pelo Judicirio se tornaram uma
necessidade institucional, considerando a imprudncia, em muitos casos, dos rgos
do Poder Pblico em se omitirem ou retardarem o cumprimento das obrigaes.
Por fim, importa consignar que a atuao do Judicirio em suprir a ausncia de atos
do Legislativo e Executivo deve ser limitada em partes, destinando-se em evitar a
interferncia total nas funes dos outros dois Poderes. De outro modo, tendo sido
observado a relevncia do caso e os limites de cada sistema, cabe ao juiz garantir a
democracia, proteger os direitos fundamentais, aplicar concretamente o direito
atuando luz da legalidade, sempre impondo o entendimento mais correto e
observando os preceitos constitucionais.

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