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El derecho penal.
a) a)
Concepto:
Es un conjunto de leyes que se traducen en leyes tutelares o protectoras de bienes
jurdicos que precisan su alcance, cuya violacin se llama delito y que importa una
coercin jurdica particularmente grave que procura evitar nuevas violaciones por
parte de su autor. (Zaffaroni)
Aclaraciones:
a) a)
El penalista no puede interrogarse sobre la ley penal sin tener en cuenta que la
ley penal y l mismo estn en el mundo.
b) b)
La coercin penal es una coercin jurdica particularmente grave. La pena
excede el marco reparador del perjuicio sufrido porque persigue (directa e
indirectamente) impedir la comisin de nuevas violaciones
c) c)
Hablamos de coercin jurdico penal y no de pena, porque el derecho penal
puede ser entendido en sentido estricto y en sentido amplio. El sentido estricto del
derecho penal es el que coincide con el de lo materialmente penal, esto es, en el
derecho penal estricto sensu, ste opera con la pena como nica va de coercin
penal. En lo formalmente penal, el juez dispone tambin de las medidas
administrativas que le autoriza el inc. 1 del art. 34 de Cdigo Penal, esto es, la
posibilidad de reclusin manicomial o en establecimiento especial
La ms especfica cualidad de creador o realizador del hombre, le impone la vital
necesidad de conocer la conducta debida, aunque libre de los dems miembros de la
colectividad.
La regla para calcular con un margen razonable de certidumbre esas acciones libres y
futuras es el derecho, porque este fija cuales son las acciones debidas.
Las normas del derecho constan de 2 prescripciones:
- La primera que manda o prohibe alguna accin,
- La segunda que dispone lo que debe hacerse cuando lo prescrito no ocurre.
No todas las consecuencias determinadas por el incumplimiento de un precepto
jurdico (sanciones) son iguales o de la misma naturaleza; unas veces tienden a
producir directamente la situacin que el precepto quera y que alguien desoy; otras
veces, procuran una satisfaccin distinta pero equivalente a la debida; otras veces
importan adems, una consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor.
Las normas jurdicas procuran pues, una reposicin real de las cosas al estado anterior
(por ej. La devolucin del objeto sustrado a su dueo); una reposicin simblica que
asume la forma de una reparacin (la entrega de una suma de dinero en lugar de la
cosa misma), una retribucin (la disminucin de un bien jurdico del transgresor).
Una norma del derecho es una NORMA PENAL cuando su sancin asume carcter
RETRIBUTIVO.
Derecho Penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de
sancin retributiva: derecho penal sustantivo o material; por oposicin al derecho penal
adjetivo o formal, esto es el conjunto de normas que regulan el procedimiento penal
(Derecho Procesal).
El derecho no es un sistema de convivencia que se satisfaga con la aplicacin de las
sanciones, aspira a no tener que aplicarlas; a que se cumplan los preceptos primarios.
La sancin no es el precio de la violacin.
Lo caracterstico de todo sistema jurdico civilizado es la voluntad preventiva de la ley.
Por ejemplo, en el hurto, slo quiere indirectamente que se devuelva la cosa hurtada, lo
primero es que no se hurte.
Definiciones.
Podemos distinguir:
Las que sealan la caracterstica ms propia y privativa de las normas
contenidas en las leyes penales (la amenaza de pena): Conjunto de reglas jurdicas
establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como
legtima consecuencia. (Franz Von Liszt)
Las que se refieren a la relacin derecho objetivo - ius puniendi: La rama del
Derecho que regula la potestad pblica de castigar y aplicar medidas de seguridad a
los autores de infracciones punibles. (Ricardo Nuez).
Definiciones ms explicativas, en las que, adems de comprenderse los
aspectos contemplados en las definiciones anteriores, se indica, con algn detalle, el
contenido esencial de las leyes penales. Conjunto de normas y disposiciones
jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado,
estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la accin estatal, as como
la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infraccin de la norma una
pena finalista o una medida aseguradora. (Jimnez de Aza)
Conceptos que tienen en cuenta el objeto sobre el que se elabora el Derecho
Penal. Rama del ordenamiento jurdico que contienen las normas impuestas bajo
amenaza de sancin (Fontn Balestra)
Contenido.
Podemos distinguir tres maneras de encarar su estudio, y con ello, de fijar su
contenido, segn cual sea la finalidad perseguida.
- Exposicin y anlisis de normas y principios a los que debe ajustarse un
sistema penal, segn determinado criterio filosfico o cientfico. La labor se realiza
prescindiendo prcticamente del derecho positivo y con miras a la tarea del
legislador.
- Desde otro ngulo, el plan de trabajo puede consistir en extraer conclusiones
de la comparacin de normas que rigen un mismo instituto jurdico en varios
ordenamientos legales, para precisar su alcance y llegar a seleccionar el tipo ideal
de la codificacin. Estos estudios se desarrollan sobre varios derechos positivos.
- Una hiptesis de trabajo menos ambiciosa tiene por fin reducir a sistema un
derecho positivo vigente, elaborando en forma lgica y ordenada los principios
contenidos en sus normas.
(Derecho positivo es aqul sistema de normas jurdicas que informa y regula
efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico).
Caracteres.
1. 1.
LA NATURALEZA NORMATIVA resulta de la esencia misma de su objeto: las
normas de derecho. Partiendo de la separacin en ciencias culturales y naturales en
el carcter normativo est implcita su condicin de ciencia cultural
En el uso de la palabra norma, el penalista ha de advertir el significado diferente
que ella tiene cuando se entra en otras ramas del ordenamiento jurdico. Las
palabras normas y ley pueden ser empleadas indistintamente para referirse a las
disposiciones que constituyen su objeto, en Derecho penal se ha hecho, a partir de
Karl Binding, una distincin entre ambos conceptos.
2. 2.
LA NATURALEZA VALORATIVA, porque sus disposiciones contienen juicios de
valor alcanzados en base a una escala, cuya graduacin la determina el inters que
resulta de estimar los hechos a la luz de la finalidad propuesta por el Derecho penal
La ley penal es un cartabn de valores, al cual se ha de referir una accin humana
producida en el medio social. El juicio de disvalor resulta del reproche, en el
aspecto subjetivo, y de su intolerancia jurdico social, como consecuencia de la
lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, realizada de determinado modo, en el
aspecto objetivo.
3. 3.
EL DERECHO PENAL ES FINALISTA, porque tiene un fin en s mismo. La idea
de fin es la que genera la fuerza del derecho. El derecho es, en su esencia,
proteccin de intereses. A esos intereses jurdicamente protegidos, se los denomina
bienes jurdicos; ellos no nacen del derecho, sino de la vida, por eso son intereses
vitales para el individuo y para la sociedad. Es el derecho, mediante su tutela, quien
eleva ese inters vital a bien jurdico. Si el derecho tiene por misin principal el
amparo de los intereses de la vida humana, el Derecho penal tiene por misin
especfica la defensa ms enrgica de los intereses especialmente dignos y
necesitados de proteccin, por medio de la amenaza y aplicacin de la pena,
considerada como un mal contra el delincuente.
4. 4.
FUNCIN DE GARANTA. Para que se cumpla totalmente la finalidad
protectora, debe inspirar la ley penal un criterio definido de autolimitacin de la
potestad punitiva del Estado, que asegure el respeto por las garantas individuales,
indispensable en los Estados de Derecho. Esa misin de garanta no llega a
cumplirse con la inclusin en los cdigos de figuras no penales sino asegurando la
discontinuidad de las ilicitudes previstas por la ley, donde reside esa proteccin.
Las figuras penales tutelan los bienes jurdicos, bajo amenaza de sancin, y los
silencios de la ley garantizan la ausencia de significacin penal en los hechos no
previstos. De ese modo, el Estado advierte la existencia de la amenaza penal para
determinados hechos, y asegura la materializacin de esa amenaza solamente para
esos hechos claramente precisados en la ley.
5. 5.
EL DERECHO PENAL ES UNA RAMA DEL DERECHO PBLICO. Ese carcter
resulta de regular las relaciones entre el Estado y los individuos sometidos a un
orden jurdico.
6. 6.
LA LLAMADA NATURALEZA SANCIONADORA DEL DERECHO PENAL. Al
afirmar que el Derecho penal es sancionador, se sientan, por lo comn, dos premisas
que juzgamos necesario distinguir. Por un lado, como la denominacin
primariamente lo indica, se seala que, en materia penal, el Estado se vale como
ltima ratio del resorte ms poderoso de que dispone para el mantenimiento del
orden jurdico, las sanciones penales. Por otro lado, se quiere asignar a la ley penal
funcin secundaria o accesoria de las otras ramas del derecho: para quienes as
piensan. Su carcter secundario resulta del hecho de que entra en funciones tan slo
cuando resultan ineficaces los medios de coaccin utilizados en las otras ramas del
derecho. De all se llega a que nuestro derecho carece de autonoma para crear un
injusto propio: no es constitutivo.
7. 7.
EL DERECHO PENAL ES CONSTITUTIVO Y SANCIONADOR. El derecho
penal es autnomo y por ende, constitutivo, porque en la realidad de la vida, la tarea
legisferante no est limitada en la definicin y sancin de los tipos, ni de la ley toda,
por una norma jurdica. Estas limitaciones resultan nicamente de las normas de
cultura y no pueden tener otro significado que el de una exigencia tica (o social)
dirigida al legislador. Es tambin, sancionador, porque se vale de la pena para
restablecer el orden jurdico.
Naturaleza.
El Derecho penal es una ciencia jurdica y su estudio cumple idntica finalidad que el
de cualquier otra rama del derecho, al interpretar y elaborar los principios contenidos
en la ley.
Elementos.
Todas las definiciones dogmticas contienen la idea de relacin entre el delito y la
pena. He ah sealados, en la nocin misma de nuestra disciplina, los elementos
tradicionales o trminos que la integran. Un tercer elemento debe reconocer el
Derecho penal moderno: el autor.
b) b)
Derecho Penal Objetivo: se hace referencia al conjunto de normas que integran
es sistema penal de un Estado, es decir, a la totalidad de leyes que definen delitos,
formas de responsabilidad criminal y penas.
Derecho Penal Subjetivo: se entiende por l, la facultad del Estado que surge
de la existencia de la norma penal.
No se trata pues de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho
penal esta distincin tiene importancia para sealar que el derecho penal objetivo es el
lmite estricto de la facultad de reprimir: ello deriva del principio de reserva
constitucional:
No hay crimen ni pena sin ley previa (CN art. 18).
Todo lo que no est expresamente prohibido es esfera de libertad, pues nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (CN
art. 19).
Esta concepcin es caracterstica del Estado liberal de derecho, y su negacin lleva a
afirmar la existencia de una zona fluctuante (dudosa) entre lo lcito y lo ilcito, en el
cual la actividad del juez puede desenvolverse libremente, llegando a la represin de
hechos que el derecho objetivo no define.
Es concepto indudablemente recibido por el art. 18 de la CN, que el derecho penal es
un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera
ningn tipo de integracin, extensin o analoga, tendiente a completar los elementos
esenciales de las figuras creadas por la ley.
a) a)
Derecho penal sustancial, derecho procesal penal y derecho penal ejecutivo o
penitenciario.
Hay un derecho penal comn, ordinario o substancial que se compone del derecho
penal legislado en el Cdigo Penal y en leyes especiales que se remiten a la parte
general del Cdigo Penal sin alterarla. Dicho derecho penal se caracteriza por la
naturaleza de la pena que persigue un objetivo de seguridad jurdica, proveyendo a l
mediante la evitacin de nuevos delitos por medio de la reeducacin resocializadora del
penado, en la medida en que la afectacin de bienes jurdicos que ella ineludiblemente
implica sea tolerada por el sentimiento medio de seguridad jurdica.
De este derecho penal comn ordinario se deriva una rama jurdica realizadora, que es
el derecho procesal penal, que se distingue de l porque sus normas regulan la
conducta de los rganos que deben ponerse en movimiento ante una notitia criminis,
estableciendo cundo y cmo deben hacerlo, y sancionando con nulidad el
incumplimiento de sus mandatos en la investigacin y juzgamiento de los hechos.
Del mismo derecho penal comn se deriva una rama jurdica ejecutiva, que es el
derecho de ejecucin penal, que regula la forma en que se llevar a cabo la pena para
obtener la resocializacin del penado.
Del derecho penal comn u ordinario se separan algunas leyes penales que, en razn
de la materia, modifican algunos aspectos de la parte general del Cdigo Penal,
pudindose derivar de la misma modificaciones, alteraciones en las ramas jurdicas
procesal y ejecutiva. Tales son los derechos penales especiales.
Derecho penal y derecho procesal penal
Suele decirse que el Derecho Penal en sentido amplio se subdivide en Derecho penal
strictu sensu (derecho penal propiamente dicho) un derecho penal realizador y un
derecho penal ejecutivo, o bien entre penal y procesal penal se distingue ms
sencillamente hablando de derecho penal sustantivo y adjetivo, o derecho penal de
fondo y de forma.
En la actualidad se reconoce que son dos ramas jurdicas independientes no obstante
que no podr menos que guardar una vinculacin estrecha con el derecho penal, puesto
que el derecho procesal penal, como todo derecho procesal, es medio de reconstruccin
del orden y, por lo tanto, no es un fin en s mismo. De cualquier manera, y pese a que en
la actualidad se reconoce la dependencia del derecho procesal penal en cuanto a su
objeto, tambin se reconoce su independencia cientfica y sus principios propios
ntidamente diferenciados. De toda forma, algunas normas se encuentran discutidas
entre el derecho penal y el procesal penal, particularmente porque no se ha analizado
bien su naturaleza y, consecuentemente, no puede determinarse si pertenecen a una u
otra ciencia jurdica.
Las disposiciones del Cdigo Penal se hallaran fundamentalmente en esta
circunstancia son las referidas al ejercicio de las acciones penales (art. 71 a 76), a los
requisitos de procedibilidad (art. 74), a la extincin de las acciones (arts. 59 a 63 y 67),
al art. 58 en cuanto resuelve una cuestin de competencia y al inc. 2 in fine del art. 41.
Por nuestra parte creemos que de lo que aqu se trata es de condiciones o requisitos de
procedibilidad en cuanto al ejercicio y extincin de las acciones procesales se refiere,
que, como tales, corresponde a la ciencia del derecho procesal penal y no a la del
derecho penal, por ms que sean formalmente penales, por estar incorporadas al
Cdigo Penal.
Derecho Penal y derecho ejecutivo o penitenciario
La sancin que no tiene carcter penal (y particularmente la civil) debido a su
naturaleza reparadora, resulta de la ejecucin relativamente sencilla y suele llevarse a
cabo por oficiales que dependen administrativamente del Poder Judicial, estando
regulada la misma por el derecho procesal pertinente. Dada la peculiar naturaleza
resocializadora de la pena, no puede afirmarse que la ejecucin penal sea una cuestin
de derecho procesal penal, lo que bien puede ser vlido para la ejecucin de la sancin
en otras ramas del derecho, sin perjuicio de aclarar que tambin en otras materias se
tiende a tratar en forma especial la ejecucin toda vez que frecuentemente se torna
ms compleja la misma.
Tampoco la ejecucin penal corresponde al derecho penal de fondo. Hay lmites
generales que incumben al derecho penal, pero lo que se llama el rgimen
penitenciario, son una cuestin por entero diferente.
Por supuesto que la ejecucin estar vinculada al derecho penal, porque las normas
que la rigen tendrn que ser siempre accesorias de ste, pero esta accesoriedad no
puede llegar hasta afirmar su identificacin.
La circunstancia de que no pueda considerarse como una regulacin legal de la
ejecucin penal sea cuestin penal de fondo y que tampoco pueda considerrsela
procesal, sumada a que generalmente se ejecuta la pena por cuenta de organismos
administrativos, tampoco puede llevarnos a la conclusin de que se trata de una
cuestin que incumbe al derecho administrativo, salvo que lo consideremos una rama
muy especializada y peculiar del mismo, y an en este supuesto, veremos que hay
aspectos que escapan a dicha esfera.
Estas dificultades han llevado a que se lo considere como una rama autnoma del
derecho, llamada derecho penitenciario o derecho de ejecucin penal o ejecutivo penal.
Se entiende que estas dos ltimas denominaciones son las correctas, puesto que el
derecho penitenciario sera una parte (bien que la ms importante en la actualidad) del
anterior, cuya denominacin no alcanzara a la ejecucin de las penas no privativas de
la libertad. Otros autores prefieren negarle autonoma, considerando que se trata de un
complejo de preceptos que pertenecen al derecho penal, al derecho procesal penal y al
derecho administrativo.
Consideramos (Zaffaroni) que la ejecucin penal no pertenece a nuestra ciencia, pues
se trata de regular un mbito de realidad diferente del que corresponde al Derecho
Penal: en tanto que el derecho penal determina cundo hay delito punible, en qu
afectacin de bienes jurdicos consiste la pena (se lo considere o no autnomo), el
derecho de ejecucin penal regula la situacin del penado desde la sentencia firme
hasta la extincin de la pena por agotamiento de la ejecucin.
b) b)
Distinciones con el derecho penal disciplinario, derecho penal administrativo,
fiscal, econmico, etc.
El Derecho penal disciplinario se diferencia fundamentalmente porque supone en el
destinatario una relacin de dependencia de carcter jerrquico. Es una disciplina que
corresponde fundamentalmente al derecho pblico y, especialmente al derecho
administrativo, que se ocupa de las normas que prescriben sanciones para los
integrantes de un cuerpo, administracin u organismo pblico o para-estatal (con esta
facultad legalmente conferida) y que tiene por objetivo proveer al buen funcionamiento
de la administracin o al buen desempeo de los integrantes, para lo cual se valen de
sanciones que tienen carcter reparador y no reeducador ni resocializador (ej.
Exoneracin y cesanta). Se apela a estas medidas porque con ellas se repara la imagen
de la administracin, lesionada en la confianza tanto de sus miembros como del pblico
en general. Estas sanciones reparan la lesin que la administracin sufre cuando un
miembro ha afectado el especial deber de fidelidad que le incumbe.
El derecho disciplinario no es slo un derecho jerrquico, sino que se trata
precisamente de un derecho de disciplina.
Las medidas que ese derecho dispone no tienen por finalidad ni la prevencin ni la
represin de la delincuencia, sino la tutela de la disciplina de la funcin administrativa
correspondiente.
A este tipo de relaciones pertenecen los poderes que las leyes acuerdan a:
Los tribunales superiores con relacin a los inferiores y al personal
A los jefes de reparticiones pblicas,
A ciertos organismos autnomos, como los colegios de profesionales,
Y en particular a las autoridades militares con relacin a militares para las
infracciones puramente disciplinarias.
No es derecho disciplinario el derecho penal militar.
No entran, en consecuencia, en el Derecho Disciplinario, las medidas que, a veces, un
rgano del Estado est facultado para tomar con respecto a particulares no sometidos a
la relacin jerrquica.
Es generalmente admitido que el derecho penal disciplinario no se rige por el principio
nullum crimen nulla pena sine lege ni por el de legali judicium.
El Derecho Penal Administrativo se distingue del disciplinario en que ste, segn se ha
dicho, supone una relacin interna de una administracin y, en consecuencia sus
destinatarios son siempre intraneus. Esta circunstancia y la invariable levedad de sus
sanciones hacen que, an cuando no sea deseable, pueda tolerarse polticamente cierto
margen de arbitrio disciplinario y de informalidad procesal.
En cambio, el derecho penal administrativo es el conjunto de disposiciones que
garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a
la administracin.
Los destinatarios de estas normas son los habitantes en general.
La pena del derecho penal administrativo slo parcialmente participa del objetivo de la
pena penal. Cuando a un sujeto se le aplica una multa por infraccin fiscal, por ejemplo,
se persigue con ello el triple objetivo de percibir lo adeudado, percibir la reparacin del
dao que la falta de pago ha causado en la administracin (todo lo cual es reparacin) e
infligir una privacin de bienes jurdicos para motivar al sujeto a que en lo sucesivo no
vuelva a caer en similares incumplimientos (prevencin especial).
El derecho penal es el nico cuya coercin procura la prevencin especial, en tanto que
el resto del orden jurdico procura la reparacin (que incluye la reposicin).
El derecho penal administrativo provee a la seguridad jurdica por ambas vas, pero no
como una unidad terica. De all que, dado que su sancin, si bien parcialmente
participa de la funcin de prevencin especial, la ley que la impone debe reunir los
mismo recaudos que la ley penal en cuanto al principio de legalidad y a la garanta del
debido proceso legal.
El derecho penal administrativo no es, pues, una unidad separada totalmente del
derecho penal, pero tampoco es derecho penal, sino que se trata de un complejo
normativo que tiene naturaleza compuesta y que carece de unidad, lo que impide hacer
una teora general unitaria del mismo, pero que requiere el sometimiento a las
garantas constitucionales previstas para la imposicin de penas, en razn de que sus
sanciones cumplen tambin una funcin preventivo-especial, adems de reparadora.
En torno al Derecho penal econmico se han agrupado cuestiones de distinta
naturaleza jurdica, como es la aplicacin de leyes penales especiales, como la de
monopolios, con verdaderas disposiciones de derecho penal administrativo y otras de
derecho penal comn. No puede ser sistematizado satisfactoriamente, sino entendido
como la denominacin para un mbito de competencia jurisdiccional, o sea como el
conjunto de tipos que tutelan ciertos bienes jurdicos que hacen a la vida econmica.
El Derecho Penal Militar es uno de los ms importantes desprendimientos del derecho
penal. Puede ser considerado un derecho penal especial, en el sentido de que
modifica algunos principios generales que contiene el Cdigo Penal de acuerdo a la
particular funcin que cumple.
La especializacin del derecho penal militar no slo proviene de la circunstancia misma
de ser un derecho penal que rige las relaciones que tienen lugar en marco de una
situacin de caractersticas particulares, sino (lo que es ms importante) que surge
como consecuencia de ser un derecho penal que se funda en una necesidad terrible (la
guerra, actual o potencial) o en y una necesidad terribilsima. Es natural que las
previsiones de un derecho penal que rige en circunstancias de necesidad enorme y
eventualmente terribilsima no sea el mismo que rige fuera de esa circunstancia.
Esta especialidad y excepcionalidad que lo caracterizan no significa que el derecho
penal militar sea incompatible con la CN y mucho menos que sea la excepcin del
derecho.
La base constitucional de nuestro derecho penal militar se halla fundamentalmente en
los arts. 21 y 67 inc. 23 de nuestra CN. El primero, al disponer que todo ciudadano
argentino est obligado a armarse en defensa de la patria y de esta CN, conforme a las
leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del PEN, da a nuestras fuerzas
armadas el carcter de ejrcito de ciudadanos y, adems, es la baso por la que se
explica el sometimiento de los ciudadanos al rgimen de justicia militar en la
excepcional situacin de su incorporacin a la Fuerzas armadas o a sus servicios
auxiliares. El segundo dispositivo constitucional mencionado, al establecer que es
funcin del Congreso fijar la fuerza de lnea de tierra y de mar en tiempo de paz y de
guerra; y de formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejrcitos,
implica la facultad de dictar el Cdigo de Justicia Militar, toda vez que no se concibe
ningn ejrcito sin ese texto.
Hasta aqu, Zaffaroni no ha afirmado ms que la caracterstica especial de la pena
militar, pero esto no significa desconocer que en los cdigos militares hay medidas que
no son penas, como la llamada pena de muerte, y que en nuestros das slo pueden
explicarse como recursos impuestos por la necesidad resultando constitucionales
nicamente dentro de los estrictos lmites de la misma.
Dentro de lo que genricamente suele llamarse derecho militar, es menester
distinguir entre derecho militar disciplinario (que para nosotros es administrativo) y el
derecho penal militar. Las faltas al derecho militar disciplinario las sanciona el
Presidente de la Repblica, en su carcter de Comandante en Jefe de las Fuerzas
Armadas (art. 99 inciso 12 CN) y es vlido respecto a ellas lo referente al derecho
disciplinario.
Por nuestra parte creemos que debe e3ntenderse que el derecho penal militar ordinario
nunca es aplicable efectivamente a civiles que no estn participando, aunque fuera
incidentalmente, de una funcin militar. El problema de la competencia de los
c) c)
Relaciones, especialmente con otras ramas del derecho
Derecho Penal y Derecho Constitucional
El derecho penal, antes que cualquier otra disciplina jurdica, se vincula con la ciencia
del derecho constitucional, que abarca los principios fundamentales del Estado y del
Derecho y, especialmente, del Estatuto poltico del Estado, que es la primera
manifestacin legal de la poltica penal.
Dejando de lado los arts. 18 y 19, el ms importante dispositivo penal de la CN es el
inc. 12 del art. 75 de la misma, que faculta al Congreso de la Nacin dictar el Cdigo
Penal.
El art. 18 declara abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda
suerte de tormentos y azotes. stas son limitaciones a la poltica penal en cuanto a los
medios que puede arbitrar para proveer a la seguridad jurdica dentro de nuestro
sistema.
El concepto de delito poltico es difcil de precisar en la actualidad, pero lo cierto es
que al hablarse de causas polticas se indica que media una decisin por el criterio
subjetivo. Para nosotros, el delito poltico siempre debe conceptuarse conforme a la
teora subjetiva, es decir atendiendo a la motivacin.
Entendemos que esta disposicin, en lo que a la pena de muerte se refiere, ha perdido
vigencia, porque en la actualidad la llamada pena de muerte no puede ser
considerada pena y, adems, porque hoy la misma implica una forma de tormento,
que est vedada por la misma disposicin.
El art. 17 CN establece que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del
Cdigo Penal. Por confiscacin de bienes se entiende la confiscacin general de bienes
y no la medida prevista en el art. 23 Cdigo Penal.
Una serie de disposiciones constitucionales se refieren a delitos en particular, cuya
precisin corresponde a la parte especial del Derecho Penal. As el art. 15 CN, en la
parte que dice: Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que
sern responsables los que lo celebraren, y el escribano o funcionario que lo autorice.
El art. 22 CN, cuando dispone: Toda fuerza armada o reunin de personas que se
atribuyan los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de
sedicin.
El art. 117 reza: Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia.
Sus quejas deben ser sometidas a la CSJ y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho
son actos de guerra civil, calificados de sedicin o asonada, que el gobierno federal
debe sofocar y reprimir conforme a la ley. El art. 119 dispone: La traicin contra la
Nacin consistir nicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus
enemigos prestndole ayuda y socorro. El Congreso fijar por ley especial la pena de
este delito; pero ella no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se
transmitir a sus parientes de cualquier grado. El art. 29 establece: El Congreso no
puede conceder al PEN, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o
supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna...
El art. 32 restringe la facultad legislativa del Congreso: El Congreso no dictar leyes
que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.
2- La ciencia del derecho penal y la enciclopedia de disciplinas penales
El estudio del derecho penal puede ser observado desde un punto de vista
fenomenolgico, natural o fsico (porque parte de un fenmeno fsico: el hombre) en su
actuar y desde un punto de vista jurdico.
La ciencias que estudian al derecho como fenmeno puramente jurdico (ciencias
culturales, normativas y del deber ser) se expresan mediante normas (fra letra de la
ley).
Por oposicin las ciencias fsicas naturales o causal explicativas se expresan por reglas
tcnicas susceptibles de juicio de verdad o error. Las ciencias naturales no son
susceptibles de verdad o error, sino de validez o invalidez (tienen una sancin prevista).
Esto es importante porque el legislador, cuando reuni todo el Derecho parti de
presupuestos fsicos pensando que las leyes fsicas tambin podan intervenir en
determinados casos en la sancin de una norma penal, conjuntamente con el aspecto
jurdico de las ciencias del deber ser, por ejemplo, partiendo de la premisa que el riego
fertiliza la tierra (es una ley fsica), el legislador valor esta ley fsica, las ciencias
sociales por su parte no valoran desde el punto de vista de la conveniencia del Estado
en que las tierras sean o no frtiles.
El legislador por lo tanto deduce una norma jurdica que dice que al que interfiera en el
riego de las tierras ser penado con tal o cual sancin.
Pero a veces la ley jurdica, cambia los efectos de la ley fsica o natural, por ejemplo la
ley 14394 dice que un menor de 14 aos es inimputable. Por la ley fsica un menor de
14 aos puede tener un coeficiente mental que hasta puede superar esta edad y
comprender perfectamente la criminalidad del acto que realiz, pero la ley penal
considera que es inimputable. Esto es porque el derecho necesita establecer topes
mximos y mnimos.
Punto de
vista jurdico
Punto de
vista fsico
CIENCIA DEL
DERECHO
PENAL
(DOGMTICA)
ENCICLOPEDIA
DE LAS
DISCIPLINAS
PENALES
CRIMINOLOGA
Enciclopedia de
las disciplinas
penales
Sociologa criminal
Psicologa Criminal
PENOLOGA
POLTICA
CRIMINIAL
CRIMINALSTICA
(o
Polica Cientfica)
DISCIPLINAS
AUXILIARES
Medicina Legal
Psiquiatra forense
Estadstica criminal
Dogmtica penal.
Es la reconstruccin cientfica de un derecho positivo vigente. El derecho es un cdigo
que tiene que ser descifrado, es decir un sistema cerrado de interpretacin tcnica.
Hacer dogmtica significa descomponer analticamente para luego volver a recomponer
por medio de un sistema dado, descomponer a los efectos de saber qu quiso decir el
legislador entonces. No solamente se puede hacer dogmtica de un derecho vigente,
puede ser por ejemplo sobre el derecho romano que no es vigente en purismo, o sobre
el cdigo penal argentino.
Es la exposicin ordenada de todas las leyes penales de un pas, aunndolas siempre
por medio de un mtodo jurdico. El objeto es el estudio del fenmeno jurdico.
Un dogmtico:
1) 1)
Asla conceptos
2) 2)
Infiere reglas generales
3) 3)
Somete los dogmas a verificaciones. Va de lo inductivo a lo deductivo. Ihering
(su creador general) deca que la construccin deba ser: primero, lgica, segundo,
la verdad sacada no tiene que resultar contra la ley; tercero, debe ser esttica y
coherente.
Trabaja fundamentalmente con el mtodo sistemtico histrico gramatical (el delito
como ente jurdico es una creacin del hombre).
Jimnez de Aza, por ejemplo, adopta el mtodo sistemtico inductivo deductivo.
Fontn Balestra se refiere al mtodo teleolgico, porque es la bsqueda de un fin, la
voluntad del legislador.
Soler fue el nico que defendi la dogmtica en su poca ms oscura.
Un dogmtico penal parte de la base de que el derecho no es una cosa esttica, que
depende de un corte gramatical de la fra letra de la ley. Es sistemtico porque el
estudio de hace en forma ordenada, histrico porque hay que ver la fuente, la voluntad
del legislador.
Sin embargo, los que creen que le mtodo es sistemtico inductivo deductivo, dicen
por ejemplo, por qu existe una ley que proteja los animales del maltrato? Entonces:
Primero: hay que compararlas con los principios que la legislacin penal argentina
sostiene, hay normas de paz social, de pudor social, etc.
Segundo: al concatenar todo esto se saca una conclusin, es decir, induccin, se
obtiene un principio general de penar todo aquello que atente contra el pudor.
Tercero: se usa este principio general para deducir, o sea, verificar en el caso concreto.
Naturaleza jurdica.:Es una ciencia normativa, cultural, valorativa.
Objeto: es determinar un hecho penal positivo, vigente dentro de un mbito geogrfico
determinado. Dentro del objeto encontramos al delito como ente jurdico. Es el estudio
del fenmeno jurdico. Para Soler el objeto de la dogmtica penal es un derecho dado.
Contenido: todo el Derecho positivo vigente (el derecho penal argentino) se ayuda con
la filosofa del derecho y con el derecho comparado. Jimnez de Aza lo divide en:
Introduccin: concepto, historia, filosofa, legislacin comparada y fuente del
derecho penal.
Parte General: ley penal, delito, la pena o sancin, el delincuente.
Parte Especial: los delitos en particular.
Desde el punto de vista dogmtico podemos decir que el delito, como ente jurdico fue
una creacin del hombre que lo plasm en un mtodo jurdico, el delincuente es otra
cosa, porque sera la conformacin biolgica determinada del sujeto activo del delito y
la delincuencia sera el fenmeno social.
CRIMINOLOGA:
Es la ciencia causal explicativa que encabeza el cuadro de las ciencias que integran el
derecho penal. Es la ciencia o disciplina que tiene por objeto, dentro del campo penal,
el estudio del delincuente y la delincuencia.
Criminologa: la tendencia ms aceptable hay considera que la criminologa se integra
con la antropologa criminal y la sociologa criminal, con las que se constituyen sus dos
grandes captulos.
La antropologa criminal es entendida como el estudio del delincuente en su
individualidad, tomando en consideracin tanto los factores internos como los externos,
especialmente el medio circundante. La sociologa criminal es el estudio de la
delincuencia como fenmeno social. Los objetos de la antropologa y la sociologa
criminal son, respectivamente, el delincuente y la delincuencia.
La criminologa no tiene como casi todas las disciplinas un nacimiento espontneo sino
fundamentalmente histrico. Aparece en la segunda mitad del siglo XIX, ms o menos
conjuntamente con el auge de una concepcin filosfica denominada positivismo.
delitos del ocio (drogadiccin, picadas, o los delitos de grandes empresas monoplicas
como holding, trust, conformando los delitos econmicos propios del capitalismo.
Por oposicin la minusvala se basa en razones econmicas (que falte el dinero por
ejemplo), en la desocupacin (dando lugar al suicidio, emigracin o delincuencia), y
con los mismos efectos la inflacin.
Aparece tambin la PSICOLOGA CRIMINAL que estudiar el factor interno no
biolgico del hombre. Se inicia con los estudios de Feuerbach hacia 1813 que tena
conocimientos de las reacciones ms o menos criminosas de los individuos. Habla de la
coaccin psquica que produce tener la pena, o sea, temor a la pena impuesta,
entonces, por ello no se delinque.
Freud en el plano colectivo y Adrews en el plano individual comienzan a explicar cul
sera el mecanismo por el que el sujeto puede comenzar o no a delinquir. Algunos dicen
que sta apareci antes en el cdigo de Baviera.
La Psicologa Criminal dice que el individuo posee:
El ELLO que es lo que est ms recndito en el individuo, representa lo ms arcaico y
que hasta nosotros mismos negamos (agresividad, morbosidad, cinismo).
El YO es la esencia, la verdadera personalidad del individuo.
El SUPER YO, que es lo que uno va aprendiendo a lo largo de su vida, por sus padres,
profesores, religiosos, etc.
Cuando el ello perfora la etapa del yo y el super yo, aparecera en el individuo todas las
agresividades que tenemos escondidas, es cuando puede aparecer el delito
ELLO
SUPER
YO (EGO)
YO
Las tres disciplinas que forman la criminologa son entonces:
Antropologa criminal (Cesare Lombroso)
Sociologa criminal (Enrico Ferri)
Psicologa criminal (Feuerbach)
Contenido de la Criminologa: Filippo Grispini (y en Argentina Molinario) sostiene que
en sentido amplio la criminologa comprende tradicionalmente las tres disciplinas, y en
sentido restringido comprendera slo la antropologa y psicologa, dejando de lado la
sociologa criminal.
Fontn Balestra entiende que la criminologa en sentido amplio abarca las tres
disciplinas y en sentido restringido por economa de tipo conceptual dejamos de
nombrar la psicologa criminal, porque dentro de la antropologa criminal se estudia no
slo la parte biolgica del hombre sino tambin la psquica (ambas estudian lo interno
del individuo). Entonces abarcara la antropologa y la sociologa criminal.
Es o no una ciencia la criminologa? En sentido del conocimiento actual la opinin
generalizada es de darle carcter de ciencia.
Soler dice que es una hiptesis de trabajo porque dice que la criminologa carece de
los atributos de las ciencias, que son tener mtodo y objeto propio, por lo tanto opina
que la antropologa criminal, la sociologa criminal y la psicologa criminal forman parte
de las siguientes: Antropologa, Sociologa y Psicologa respectivamente, y que por lo
tanto su objeto es el mismo y el mtodo es el que utilizan las ciencias causales
explicativas.
Jimnez de Aza en cambio dice que s es una ciencia, porque tiene objeto y mtodo
propios. El hecho de que el mtodo sea el mismo de las ciencias causales explicativas
(mtodo experimental o galileano) no quiere decir que por no ser propio no puede ser
usado, y en cuanto al objeto dice que sera el estudio del delincuente y de la
delincuencia.
Naturaleza de la Criminologa: es una ciencia del ser, causal, explicativa, ciencia fsica.
Algunos incluyen aqu a la polica cientfica, por el tema de las periciales tcnicas por
ejemplo.
Tambin se habl de su probable origen hacia 1530 con marco Blanco o Branco, pero se
puede deducir lo poco cientfico del tratamiento del mismo. No es todo conocimiento
racional, incluye una fuerte dosis irracional o intuitiva, Sherlock Holmes, Poirot, etc.
descubren basados en el conocimiento conectado por sus propias intuiciones o
fantasas.
Polica cientfica:
Naci como una pretensin de ser una ciencia de la pesquisa, pero actualmente est
absorbida por la criminologa.
Disciplinas Auxiliares:
Psiquiatra Forense: Es importante desde el punto de vista del demente, tiene
tambin una labor post penal, porque el individuo puede volverse tal en el
momento en que est ya cumpliendo su condena.
Medicina Legal: Como parte de la medicina general. Aqu se estudia si naci,
como muri, porqu muri, o sobre la teora de la viabilidad, autopsias.
Estadstica: Con los positivistas el uso de la misma se lleg a la exageracin,
con la teora de los climas, donde en los pases fros se dan pocos delitos, en los
climas clidos a la inversa.
Surge con Quentelec (1826). Sufre esta disciplina una serie de dificultades por falta de
medios suficientes para investigar. Es sumamente costosa.
Unidad 2: Evolucin histrica del derecho penal
1) 1)
Los tiempos primitivos: a- Prohibicin Tab; b- Privacin de la paz y venganza
de sangre; c- el Talin y composicin; d- la Pena Pblica.
Zaffaroni dice que no podemos hablar de una historia lineal del derecho penal.
Con el fruto de los permanentes movimientos sociales, los distintos filsofos, etc., se va
haciendo una concepcin que respete la dignidad del hombre. No se ha llegado an al
completo desarrollo de la historia del derecho penal.
El derecho penal es una construccin social; va cambiando con los pensamientos y las
ideologas.
Este desarrollo va planteando una construccin del derecho penal.
En el derecho penal (que lo podemos definir como control social punitivo),
encontramos:
a- aLa prohibicin Tab: se daba en las sociedades poco desarrolladas y
organizadas. En tribus o clanes, por ejemplo.
Tab es una palabra de origen polinesio, que significa lo prohibido.
Era la idea de lo prohibido (tab): es todo lo que entraa un peligro mgico e
indefectible. No existen en esas culturas los conceptos de sagrado y de impuro o
corrompido. Todo lo que implique el peligro mgico de la consecuencia negativa
sobre la persona o la comunidad es una sola cosa, es tab.
Su finalidad era aislar a los miembros de la comunidad de personas, cosas o conductas
para que el peligro espiritual no les alcance y/o no se extienda a los dems.
En otras palabras, el respeto al tab es la forma de evitar que las fuerzas espirituales
infrinjan daos a los miembros de la comunidad. Como ejemplo de tab podemos
mencionar la prohibicin de consumir carne de cerdo establecidas en la Biblia y en el
Corn.
Son las fuerzas espirituales las que van a actuar inevitablemente.
Cuando se violaba un tab se produca luego un resultado disvalioso. Por ejemplo: en
una tribu, se supona que la mujer haba cometido adulterio si el hombre volva de
cazar sin una presa o haba sido atacado por una fiera. Si esto pasaba, implicaba que la
mujer haba cometido adulterio.
La relacin entre el tab transgredido y el mal que se produca est ntimamente
relacionado por un vnculo infalible:
- Si se viola el tab A, ocurre el mal B.
- Si ocurri el mal B, es que se viol el tab A.
La finalidad del castigo era purificar a transgresor y evitar que el mal se extienda o
bien evitar el mal que van a producir las fuerzas divinas.
Se es responsable por el mero efecto daoso y no importa que el sujeto haya
quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente, el tab violado exige la
expiacin. Y como debe purificarse el ambiente del maleficio tambin los objetos
inanimados y las bestias deben responder del mal que produjeron.
Esto es un antecedente del derecho penal, pero no es derecho en s.
b- bVenganza de sangre y la privacin o expulsin de la paz: se da en una etapa en
que la civilizacin convive en distintos clanes o tribus. Es una especie de
responsabilidad colectiva, no es el hombre el que responde por el hecho, sino su
grupo, clan o tribu. Por ejemplo, si un integrante de una tribu ataca a uno de otra
tribu, cualquier integrante de la tribu ofendida puede atacar a cualquier individuo
de la tribu ofensora.
Si el ofensor era de la misma tribu, a ste se lo priva de la proteccin del clan, al
expulsarlo pierde todos sus bienes y nadie ya lo puede defender, cualquiera puede
apropiarse de sus pertenencias y darle muerte o esclavizarle. De esta forma quedaba a
merced de cualquier ataque o peligro de muerte. Esto se llama expulsin de la paz.
Se da tambin cuando el clan del sujeto ofensor de otra tribu quiere evitar que se
desate la venganza de sangre.
c- cComposicin y el talin:
Composicin: quien perturbaba la paz, poda comprar la paz. Compensaba a la tribu
ofendida o compraba el derecho de ser readmitido en el grupo al que perteneca.
El ofendido poda o no aceptar la compensacin. Si no la aceptaba derivaba en la
venganza de sangre.
Con el tiempo la aceptacin de la composicin se hace obligatoria; de esta manera se
evita la venganza de sangre.
El Talin: surge en un Estado ms fuerte y organizado. Es un lmite a la venganza. Es el
Estado el que impone un lmite (por lo tanto debe ser un Estado fuerte).
Se da un lmite fijo: se le produce al ofensor el mismo dao que le caus a la vctima.
Esto no significa la personalidad de la pena, ya que sta puede ser aplicada sobre un
sujeto distinto. Por ejemplo: si un hombre le causaba el aborto a una mujer, se le deba
causar la muerte al hijo del ofensor.
Eran Estados teocrticos y las normas tenan fundamento teocrtico.
d) La pena pblica: la pena pblica se ve en el cdigo de Hamurabi, luego con los
romanos, lo cual ser tratado ms adelante.
2) Edad Antigua:
a) a)
Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo; Derecho penal griego.
Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo:
Cdigo de Hamurabi: el cdigo ms antiguo que se conoce es el de Hamurabi
(1950 a. C.), en el cual se encuentra el carcter pblico del derecho penal
firmemente establecido, pues la proteccin del rey sobre los sbditos se extiende
minuciosamente a todos los bienes. Su caracterstica ms destacada es la gran
cantidad de disposiciones de naturaleza talional. Como expresin de adelanto
considerable encontramos la distincin entre hechos intencionales y no
demonacas, Protgoras fue desterrado por poner en duda la existencia de los dioses y
Anaxgoras sufri destierro y una multa por afirmar que el sol era una piedra
incandescente.
Pese a ello la importancia de Grecia para nuestro estudio fue la de ser el lugar en que
se liber, por primera vez, al derecho del decisivo influjo teocrtico que lo conformaba
hasta ese momento y se dieron las bases para una nueva concepcin poltica de Estado
y de Derecho.
Como consecuencia de la base poltica de las ciudades- estado griegas,
fundamentalmente Atenas, la ley penal se desprendi de su originaria teocrtica.
El derecho penal griego se desprende de sus races teocrticas y se hace laico. Se
fundamenta en normas jurdico - polticas y pierde el carcter religioso.
El derecho griego sienta las bases que posibilitan el surgimiento de las primeras
escuelas jurdicas romanas, en Roma se trazan importantes lineamientos jurdicos que
van a consolidar con el tiempo las bases del derecho continental occidental.
b) b)
Escuela romana: en la Roma de los primeros tiempos, el derecho tuvo origen
sagrado. Con la Repblica el derecho se empieza a desprender de su vinculacin con
lo religioso.
A partir de la ley de las XII tablas se distinguen los delitos pblicos de los delitos
privados. Los primeros eran perseguidos por los representantes del Estado en inters
de ste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio
inters. Es de destacar que la ley de las XII tablas no estableca distinciones de clases
sociales ante el derecho.
Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y
sometidos a pena pblica.
Durante la poca de la Repblica, el pueblo romano era legislador y juez, y fueron
quedando como delitos privados slo los ms leves. El derecho penal romano se
fundaba en el inters del Estado. As el derecho penal se afirmaba en su carcter
pblico.
El carcter pblico se ve claramente y al extremo durante la poca del Imperio, que fue
corrompiendo las instituciones republicanas. Los tribunales actuaban por delegacin
del emperador; el procedimiento extraordinario se convirti en jurisdiccin ordinaria en
razn de que el mbito de los crmenes contra la majestad del imperio se fue ampliando
cada vez ms. Con el desarrollo del perodo imperial no se tratar ya de tutelar
pblicamente intereses particulares, sino de que todos sern intereses pblicos. La
pena en esta etapa recrudece su severidad.
3) 3)
Edad media y moderna:
a) a)
Derecho penal germnico y cannico:
Derecho penal germnico: los pueblos germanos consideraban al Derecho como el
orden de la paz. El delito entonces era la privacin de la paz.
Si la ofensa era pblica cualquiera poda dar muerte al ofensor.
Si se trataba de un delito privado era el grupo, familia o gens del ofendido la que tena
el derecho y el deber de vengar la muerte dando muerte al ofensor o a miembros de su
grupo. Esto es la venganza de sangre.
Asimismo los pueblos germanos conocieron la expulsin de la paz y la composicin que
poco a poco fue hacindose obligatoria y desplaz al menos en una gran cantidad de
casos a la venganza de sangre.
Eran comunes en las comunidades germanas las ordalas y los duelos judiciales.
El derecho cannico: durante el medioevo se produce la disgregacin del imperio, y las
normas jurdicas en Europa continental pierden la homogeneidad que tenan bajo el
imperio romano.
La invasin brbara trajo a los pueblos civilizados de entonces, costumbres jurdicopenales que chocaron contra los principios del derecho del Imperio Romano.
Las Partidas: la recepcin total del derecho romano, con mezcla de muchos elementos
cannicos constituyeron Las Siete Partidas. La importancia de este cdigo est
constituida no slo por la temprana fecha de su sancin (1256-1265), sino por la
dilatada influencia que ejerci durante muchos siglos, pues conserv el carcter de
fuente supletoria aun despus de sancionadas las Recopilaciones. Las disposiciones
penales de este extendido cuerpo de legislacin se encuentran en la partida VII,
completndose con numerosas disposiciones procesales atinentes a lo penal contenidas
en la Partida III.
El carcter pblico de la actividad represiva se afirma en Las Partidas.
Las finalidades de la pena estn claramente expresadas en las mismas.
La expiacin, es decir, la retribucin del mal causado, como medio de intimidacin,
para que el hecho no se repita.
Se distingue conforme con la tendencia romanista, el hecho cometido por el
inimputable. Tal es el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de diez aos y
medio, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los parientes que no los
hicieron guardar. Distinguida as la condicin subjetiva para la imputacin,
establecindose que a tales sujetos no se les puede acusar, queda firmemente fijado el
sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en este terreno, traza ntidas diferencias
entre la simple comisin de un hecho y su comisin culpable.
Contiene tambin, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho doloso, el
culposo y el justificado.
Se prevn ciertas formas de instigacin, de tentativa y complicidad.
El punto censurado de las Partidas consiste en al extraordinaria severidad de las penas
en los delitos de hereja, que tenan carcter mere eclesistica, conforme con la tesis
cannica, cuya influencia es aqu manifiesta. Los herejes eran juzgados por el tribunal
eclesistico y entregados al brazo secular, el cual, segn el caso, condenaba a la
hoguera, al destierro o a la crcel.
La Carolina: en 1532 Carlos V sancion la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza
de Justicia Penal. Si bien esta norma no poda ser impuesta a los Seores Feudales en
sus Estados, fue la base del derecho penal comn alemn, hasta el triunfo de la
codificacin.
Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicera, la sodoma, la seduccin, el
incesto, etc. las penas que prevea eran, entre otras, el fuego, la espada, el
descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, el
hierro candente y la flagelacin.
La Carolina es un cdigo penal, de procedimiento penal y una ley de organizacin de
tribunales. No est constituido con un verdadero mtodo, tiene largas
reglamentaciones sobre pruebas legales, sobre los indicios y las questiones (torturas);
admite la interpretacin analgica; prodiga la pena de muerte cuya agravacin en
diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto principal de la pena es la
intimidacin, prev detenidamente diversas formas de legtima defensa, especialmente
para el homicidio.
La importancia de este cdigo consiste en que por l se logra una efectiva afirmacin
del carcter estatal de la actividad punitiva, se da fijeza al derecho, lo cual es uno de
los objetos ms claramente expresados por el emperador. Por otra parte, desaparece
definitivamente el sistema composicional y privado, y la objetividad del derecho
germnico, con la admisin de la tentativa.
La influencia cannica se muestra especialmente en el sistema procesal inquisitivo que
la Carolina consagra.
4) 4)
Perodo humanitario y contemporneo: A) influencia de la Aufklanrung
alemana y de la enciclopedia francesa en el derecho penal y en la codificacin; las
ideas penales de Rousseau y Montesquieu; b) Beccaria: significado e influencia de su
obra; c) Howard; d) cdigos y principios penales de la revolucin francesa.
Concepto de delito: el delito no es un hecho del mundo real. No es un
fenmeno natural, sino que es un ente jurdico. Esta teora rompe con el criterio de
pecado, ya que el delito es tal porque surge de la ley. Como consecuencia de este
concepto del delito la pena es una tutela jurdica.
En cuanto a:
Concepto de derecho penal: es la tutela jurdica, o sea, se crea el derecho penal
para defender los derechos de la sociedad.
Contenido del derecho penal: sostienen que existe un Derecho Penal de acto
(delito y pena).
Delincuente: es un ser excluido para el Derecho Penal de acto, donde no
importa porqu cometi tal o cual delito. Al Derecho Penal le importa esta para
agravar o atenuar la pena, pero partiendo del delito en s. Sostienen que hay dos
categoras de seres: a- los imputables; b- los inimputables: ej. menores, locos, etc.
Fundamento de la pena: es la responsabilidad moral, el hombre responde
moralmente porque goza de libre albedro.
La pena: debe ser proporcional al dao causado y al peligro corrido. Tiene
como caractersticas el ser fija, pblica e infalible. Si en el momento del acto el
sujeto era imputable, pero al momento de cumplir la pena se convierte en
inimputable, se lo sacaba de prisin y se lo reclua en un establecimiento adecuado.
La pena se fundamenta en la prevencin general (negativa y positiva), tiene que ser
previamente establecida por ley y proporcional al dao causado y al peligro corrido.
BECCARIA: desarrollado en unidad 2.
ENRICO PESSINA: ha dicho que la aparicin del libro Dei delitti e delle pene, no fue
un momento en la historia de la ciencia, sino el anuncio de una revolucin; ms an, la
revolucin misma; la cual antes de atacar a la autoridad en su fundamento, la combata
en sus excesos, que son ms visibles.
HOWARD: es un crtico y observador de la realidad carcelaria. Critica al derecho penal.
Se dedica a investigar y recorrer todas las prisiones de Europa. Sus obras son: El
estado de las prisiones y las casas de correccin y El estado de las prisiones de
Inglaterra. Eran obras de denuncia.
A estos autores tambin se los denomin humanistas, porque hacen una crtica de las
penas crueles y plantean una humanizacin del castigo penal. Es este un pensamiento
que legitima a la prisin pero realmente como pena (ya que en esa poca el encierro
era un trnsito a la pena pero no la pena en s), las prisiones eran el lugar de espera
para que se le aplicara la pena, por ejemplo: el descuartizamiento.
Una de las crticas fundamentales era la falta de eficacia de la pena corporal, porque
significaba, para la poca, un desperdicio de fuerza humana. En realidad, lo que
planteaban los humanistas, era aprovechar castigndolos, porque ese castigo era un
provecho econmico y social; as aparece la pena de prisin.
Cabe aclarar que tambin por esa poca es que se produce un gran cambio en la
produccin, dejando de ser la tierra la fuente de riqueza, empezando a serlo el trabajo
productivo de los centros urbanos. Por la miseria, toda la mano de obra va emigrando
del campo a las ciudades, hacindose a su vez necesario disciplinar a toda esta masa de
personas, por eso aparecen las casas de correccin. En ellas se ubicaban los
campesinos, mendigos, vagabundos, y aqu se les impona la pena de horario. Esto es el
antecedente de la prisin que luego va quedando como castigo. Por eso se dice que los
humanistas le dieron fundamento a la pena privativa de la libertad.
FILANGIERI: su obra fue Scienza della Legislazione, en el que sigue los lineamientos
de Beccaria, aunque se mostr adversario a la pena capital, defendiendo la necesidad
I.
Escuela utilitaria: Bentham (1747- 1832)- Feuerbach- Romagnosi
(1761-1835).
II.
Escuela intermedia: Rossi.
III.
Escuela ontolgica o escuela de Toscana: Carmignani y Carrara.
su objeto, sino por su extensin, o sea que, todo lo inmoral no puede ser declarado
ilcito o delictivo slo por consideraciones de tipo prctico que imponen que el
mbito del derecho sea ms limitado que el de la moral. No hay otro lmite a la
actividad del Estado que no sea el prctico: cuando la injerencia del Estado no
produce mayor felicidad ya no puede intervenir.
Desde este ngulo queda claro que la pena es un mal, porque no produce felicidad a
quien se le aplica, pero desde el punto de vista de la utilidad pblica (suma de las
felicidades individuales) es un bien, porque ahorra dolor mediante la prevencin
particular y general.
Es obvio que Bentham se encuentra frente al mismo problema que cualquier terico
hedonista: la definicin de felicidad siempre es subjetiva, y la que l concibe es la
felicidad de los sectores capitalistas incipientes de su tiempo. Barre con los derechos
subjetivos naturales, porque en su situacin no son necesarios para enfrentarlos a la
nobleza y son un impedimento para controlar a las masas desposedas. En Europa
pasa lo mismo con el positivismo propiamente dicho, del cual Bentham es una
anticipacin anglosajona. Como la pena, sancin jurdica, participa del objeto del
derecho que es el mismo de la moral, le queda a Bentham la puerta abierta para
intentar darle a la pena el carcter de una moralizacin que importe un
entrenamiento para la forma de produccin.
De all su invento del establecimiento carcelario panptico, o sea, la construccin
de un establecimiento radial, con pabellones a partir de un centro comn, donde se
lograse el mximo de control sobre toda la actividad diaria del sujeto, con un mnimo
de esfuerzo, porque desde el centro, un nico guardia puede observar todos los
pabellones. La ideologa de la pena era la del entrenamiento mediante control
estricto de la conducta del penado, sin que ste pudiera disponer de un solo instante
de privacidad. Esta ideologa se extender y reformular por parte de los diversos
creadores de regmenes y sistemas progresivos, pero en el fondo seguir siendo la
misma: vigilancia, arrepentimiento, aprendizaje, moralizacin. Se corresponde en
general con la forma de trabajo industrial, tal como se la conceba y practicaba en la
poca: la vigilancia estricta del trabajador en la fbrica, en control permanente del
capataz, la imposibilidad de disponer de tiempo libre durante el trabajo, etc. Las
analogas entre la crcel y la fbrica se han estudiado en los ltimos aos con
resultados satisfactorios y reveladores. No poda ser de otra manera, pues se haba
concebido a la crcel como el entrenamiento de los dscolos para las fbricas.
La circunstancia de que el pensamiento de Bentham haya sido tan receptado en
Inglaterra se explica porque para que se pueda pensar en la pena como
entrenamiento para la produccin, se requiere ya un grado considerable de
acumulacin de capital productivo, en lo cual Inglaterra se haba adelantado a otros
pases.
Sntesis: sostiene el principio de prevencin general. Trata de desentraar la
naturaleza verdadera de los delitos y las penas. Toma la pena como un mal impuesto
a los individuos que han cometido algn acto daoso que est prohibido por la ley.
Es un sacrificio indispensable para mantener la seguridad. Era asptico a la pena de
muerte, porque deca que ni siquiera con la confesin se va a llegar a obtener la
verdad absoluta.
2- 2ROMAGNOSI: su obra ms importante se titula Gnesis del derecho penal.
Romagnosi era contractualista aunque con muchas reservas.
Sostena que el fundamento del derecho penal se halla en la defensa, que cuando
pasa de lo individual a lo social sufre una mutacin. De esta forma inaugura
Romagnosi la teora de la defensa social.
La objecin que cabe contra su tesis es la misma que cabe contra todo el defensismo
social: no puede hablarse de defensa contra una agresin que se ha consumado y
agotado, como es el delito cometido; tampoco puede hablarse de defensa contra el
delito futuro que el autor pueda cometer, porque no puede haber defensa contra una
fue un insigne jurista, que elabor su obra monumental con muchos elementos
aristotlicos- tomistas, con gran respecto a la persona humana. Debido a estas
caractersticas es difcil calificarlo filosficamente. Se ha dicho que fue un catlico
liberal. Para Carrara la ciencia penal est al servicio de la libertad del hombre: El
derecho es la libertad. La ciencia criminal bien entendida es, pues, el supremo cdigo
de la libertad, que tiene por objeto sustraer al hombre de la tirana de los otros y
ayudarlo a librarse de la tirana de s mismo y de sus propias pasiones.
Sntesis: se lo calific de clsico, pretendiendo definirlo como caduco, pero
contrariamente, es clsico por su permanencia en el tiempo y su solidez.
En cuanto a sus pensamientos fundamentales, el derecho natural se basa en la ley
eterna del orden como un arquetipo de valor universal, el fundamento del derecho de
punir est en la ley natural que establece derechos y deberes y por ello tambin un
orden de justicia. El fundamento de la responsabilidad es el libre albedro y la
imputabilidad moral del hombre. Estas ideas presuponen la libertad de elegir y sobre l
se van a ejercer las fuerzas sociales.
Delito: es una idea de relacin: es la relacin contradictoria que existe entre el hecho
del hombre y la ley.
El delincuente es un sujeto de derecho y esa condicin no se pierde por haber cometido
una falta. Tiene derecho a no ser intilmente martirizado.
Pena: es un mal, pero sobre todo es retribucin y tiene un doble fin:
1- 1Un fin primario: restablecer el orden interno de la sociedad.
2- 2Un fin secundario: que es intimidacin, justicia y tambin es un medio de
tutela jurdica: medio de defensa del derecho y no de la sociedad.
Postulados fundamentales:
El derecho penal es una ciencia jurdica autnoma.
El fundamento es la tutela jurdica. Se crea el derecho penal para defender
todos los derechos de la sociedad.
El delito tiene 2 elementos fundamentales: el delito y la pena.
El delito es un ente jurdico, es la relacin de contradiccin entre el hecho del
hombre y la ley. Los delincuentes pueden ser imputables o inimputables. Imputables
son aquellos que pueden comprender la criminalidad del acto. Inimputables son
aquellos a los que no se les van a aplicar penas, sino medidas de seguridad. Ej.
menores, dementes.
El fundamento de la pena es la responsabilidad moral, que se basa en el libre
albedro: es la facultad de determinarse libremente hacia el bien o hacia el mal.
Pena: deber ser proporcional al dao causado y como caracterstica la pena es
fija, pblica e infalible.
Mtodo: lgico, abstracto, pero genricamente es el deductivo.
Escuela positivista:
Surge a fines del siglo XIX y nace como consecuencia de varias causas:
Filosofa positiva de Comte.
Visin materialista del mundo.
La teora de la evolucin de Darwin.
Pero fundamentalmente surge porque la teora de los clsicos no haba logrado
frenar la criminalidad.
El positivismo se caracteriz por pretender una identidad de la filosofa con la ciencia.
Para esta corriente, la filosofa nunca fue otra cosa que una sntesis de la ciencia. Por
ciencia, para el positivismo, debe entenderse como un conjunto de leyes establecidas a
partir de la observacin emprica. Despus de observar los hechos, se establecen
inductivamente las leyes que los rigen y as se llega a una concepcin mecanicista del
mundo a partir de la fsica de Newton.
El Positivismo, entonces, se basa en el mtodo experimental, principalmente inductivo:
parte de la observacin, de all formula una hiptesis y luego verifica su validez. Es un
mtodo cientfico.
El valor del Positivismo fue la utilizacin del mtodo mecanicista inductivo, que surge
de las ciencias biolgicas.
Este movimiento cientfico fue tan revolucionario que se va extendiendo a todas las
ramas del saber, aparece en la fsica, biologa y despus en la sociologa con Comte.
El fenmeno mismo del Positivismo fue facilitado porque se desarroll en una poca de
desarrollo industrial, en que el hombre se deslumbr ante el poder adquirido sobre la
naturaleza, a la que consideraba harto simple, y a la tcnica como instrumento de
dominio de la naturaleza, esto les llev a creer que por va de esa tcnica podan
superar cualquier lmite y acceder libremente al infinito.
Los Positivistas entendan al hombre en el puro sentido biolgico naturalista.
Una antropologa cientifista, desarrollada sobre la base causal- mecanicista, no puede
distinguir al hombre de los dems entes, a no ser, por el mayor grado de complejidad
del ser del hombre. El hecho de que el hombre no pase de ser una cosa ms complicada
que las otras cosas, no justifica que se lo considere con mayor dignidad que al resto de
las cosas. Esta es la consecuencia lgica de la consideracin del hombre al mero nivel
biolgico.
Un concepto del hombre que se limita a sealar un rincn muy pequeo de la rama de
los vertebrados sirve para fundamentar un derecho penal que tiene las manos libres
para hacer lo que quiera el hombre.
En cuanto al fundamento de la pena, es la responsabilidad social.
Estos pensadores rechazaban el libre albedro porque dice que es una abstraccin
incomprobable, ya que para ellos todo deber ser observable, comprobable y verificable.
Es propio de este pensamiento el determinismo, que sera lo contrario al libre albedro,
por lo tanto, yo no puedo elegir mi conducta porque estoy determinado por diferentes
causas (biolgicas, antropolgicas, sociolgicas, etc.) a actuar de cierta forma.
En cuanto al delito lo conceban como un fenmeno natural. Es un acto del hombre que
se produce en sociedad y tiene como consecuencia determinados daos. Las causas de
este fenmeno pueden ser fsicas, sociales, psquicas, etc., que le interesan al derecho
como ndice de peligrosidad porque daa a la sociedad.
Respecto de la pena, la llaman sancin, comprendiendo penas y medidas de seguridad.
Estas no son un castigo, sino que es una forma de defensa social.
Las penas eran aplicadas a aquellos sujetos que actuaban sin estar
determinados por causas fsicas, sociales o psquicas en forma absoluta. Las
medidas de seguridad para aquellos individuos que estn determinados
absolutamente por estos factores.
Para estos pensadores las penas deban ser proporcionales subjetivamente y
forzosamente indeterminadas para aquellos individuos que engendran proyectos de
peligrosidad predelictual que refleja ese sntoma de peligro.
Lombroso: fue mdico. Se especializ en el campo de la antropologa criminal. Sus
ideas desataron un verdadero escndalo ideolgico y, aunque las matiz y atemper
prudentemente a lo largo de su vida, siempre se enmarcaron en un biologismo
sumamente reaccionario que termin dando base a las teoras racistas del crimen del
nacional socialismo. Triste ha sido el destino ideolgico de un pensamiento cuya ms
difundida versin la proporcion Lombroso, que perteneca a una distinguida familia de
judos italianos.
La obra ms conocida de Lombroso es El hombre delincuente. La esencia de la teora
lombrosiana radica en que un alto porcentaje de delincuencia la ms grave- obedeca a
una detencin del desarrollo embrionario, que dejaba al delincuente con caracteres
propios de una condicin menor a la humana en la escala zoolgica. La delincuencia era
pues, para Lombroso, un fenmeno atvico: el delincuente era una specie generis
humani diferente. Tal era la teora lombrosiana del delincuente nato, que combin
despus con las de locura moral y la epilepsia larvada. El origen se hallaba en el
descubrimiento de una tercera fosa occipital, en el crneo de un famoso delincuente,
que corresponda a un tercer lbulo, que existe en mamferos superiores y no en el
hombre. Toda su antropologa se dedic a buscar caracteres animales en los
delincuentes: orejas en asa, frente huidiza, baja sensibilidad al dolor (a la que
atribuye la gran difusin de los tatuajes), etc. en las sucesivas ediciones de su obra fue
atenuando su tinte biologista (recept algunas crticas sociolgicas de Ferri) y termin
admitiendo que un criminal nato, en condiciones sociales favorables, puede no
cometer ningn delito. Sus observaciones son importantes an hoy, porque son vlidas
como tales, aunque sea descabellada su interpretacin. Hoy sabemos perfectamente
que las carencias alimentarias y otras privaciones sociales causan graves alteraciones
neurolgicas, que nada tienen de genrico ni hereditario, sino que son defectos fsicos
socialmente condicionados. Cabe reconocer que Lombroso fue un buen observador de
los mismos, al punto que comenz sus estudios a partir de la analoga entre los
prisioneros de las crceles y de los manicomios. No se equivocaba tampoco en ello: hoy
sabemos que son instituciones de control social que seleccionan su clientela entre los
mismos estratos sociales.
Sntesis: Da nacimiento al positivismo y tiene una visin antropolgica criminal.
Construye la figura del hombre delincuente: est fundada en el estudio orgnico y
psicolgico del hombre, concluye en el atavismo (haberse quedado atrs en la evolucin
gentica) que es un paso atrs en la evolucin del hombre (el hombre que no haba
madurado).
El delincuente tiene orejas pronunciadas, mucho pelo, desviacin del crneo. El
delincuente no lo era por lo que haba hecho, sino por sus caracteres fsicos.
Ferri: su obra ms importante es la Sociologa criminal. Tambin fue el expositor ms
polmico, como corresponda a su vocacin poltica y su brillante oratoria. Poltico
activo, fue socialista la mayor parte de su vida, aunque en sus ltimos aos se inclin
hacia el fascismo.
Ferri insisti en el enfoque sociolgico del delito, hasta hacer casi desaparecer el
derecho penal, absorbido por la sociologa. Esta reduccin sociolgica del derecho lo
llev a Ferri a una trampa: entendi la sociologa como una disciplina valorativa, pues
pretendi por esta va que la realidad social es la que nos indica lo bueno y lo malo.
Ferri pretenda que sus juicios de valor eran empricamente comprobables.
Para Ferri, la responsabilidad penal se derivaba del mero hecho de vivir en sociedad y
el fin del derecho penal era la defensa social: Frente al hombre que est
determinado al delito, la sociedad est determinada a defenderse. De all que no
importe para Ferri si el delincuente es enfermo o no lo es: en cualquier caso es
responsable, porque vive en sociedad y la sociedad tiene que defenderse del delito.
Conforme a este criterio, Ferri no distingua entre imputables e inimputables,
reemplazando la culpabilidad por la peligrosidad, reemplazando la culpabilidad por la
peligrosidad, entendida como la relevante posibilidad de volverse autor de un delito.
Sntesis: Clasific a los delincuentes en: natos- locos- habituales- ocasionales y
pasionales.
Criminologa: la sociedad de defiende de sus enemigos internos: los delincuentes; pero
para saber quienes eran, haba que crear un concepto de delincuente natural. Para
definirlo no parti de los hechos, sino de los sentimientos altruistas fundamentales:
piedad y propiedad, cuya violacin constituye el delito natural.
Piedad: delito contra la vida, contra la integridad fsica.
Propiedad: delito contra la propiedad.
a- TERZA SCUOLA
Fue Emmanuelle Carnevale quien, en su artculo Una tercera escuela de
Derecho penal en Italia, publicado en julio de 1891, sent las bases de esta
nueva direccin. Su doctrina es desenvuelta en el Diritto criminale (Roma
1932).
He aqu los rasgos fundamentales de esta escuela:
a) a)
Como escuela positiva, niega el libre albedro, toma la concepcin del
delito como un fenmeno individual y social, y presta atencin al estudio
cientfico del hombre delincuente y de la criminalidad;
b) b)
Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la absorcin del
Derecho Penal por la Sociologa Criminal;
c) c)
De la Escuela Clsica toma el principio de la responsabilidad moral,
distinguiendo entre imputables e inimputables, segn que sean capaces o no
de sentir la eficacia intimidatoria de la pena; pero no considera al delito
como un ente jurdico, ni como un acto de un ser dotado de libertad;
d) d)
La imputabilidad emana de la voluntad y de los motivos que la
determinan y tiene su base en la dirigibilidad del sujeto, es decir, en su
actitud para sentir la coaccin psicolgica, de ah que slo son imputables
los que sean capaces de sentir la amenaza de la pena;
e) e)
Rechaza la doctrina de la semirresponsabilidad: las penas y las
medidas de seguridad, tienen un mismo fin, la defensa social.
Sntesis: Carnevale: Fundamento: niega el libre albedro.
Toma al delito como un fenmeno individual y social.
Rechaza la absorcin del derecho penal por la sociologa penal.
Principio de responsabilidad moral (tomada de la escuela clsica), distingue
imputabilidad e inimputabilidad: segn la persona sea capaz o no de sentir la eficacia
de la pena (si merece la pena).
Las penas y las medidas de seguridad tienen un mismo fin: la defensa social.
b- Escuela de la poltica criminal (1889)
VON LISZT: (Berln Franz von Liszt) Atac la teora de la pena como retribucin y
sostuvo que la pena tiene un sentido teleolgico preventivo, general y especial, pero
insistiendo particularmente en su funcin de prevencin especial, es decir, sobre su
accionar teraputico sobre el delincuente mismo.
Von Liszt lleg a desconfiar de la dogmtica jurdica como ciencia, reducindola a la
categora de una prctica para juristas.
Consideraba que los intereses defendidos por el derecho penal eran los individuales y
los defendidos por la poltica criminal los sociales. Debido a ello conceba a la poltica
criminal en un permanente enfrentamiento con el derecho penal, que era la Carta
Magna del delincuente.
El delito era para Liszt un producto social y la antijuricidad un dao social. Negaba la
autodeterminacin y, por ende, fundaba la responsabilidad penal sobre la normal
motivacin o posibilidad de normal motivacin del delincuente.
Para Liszt la poltica criminal consista en el ataque a la delincuencia mediante el
estudio cientfico de sus causas.
Hay una contradiccin entre el sistema terico de Liszt y su concepcin sociolgica del
delito. Esta contradiccin se evidencia especialmente en que si el delincuente est
determinado al delito, no se ve la razn para distinguir entre motivacin normal y
anormal, como no sea por razones administrativas, es decir, para saber como tratarlo
en concreto, pero ello no implica ninguna diferencia terica.
Von Liszt es menos coherente que los positivistas italianos, precisamente porque sobre
l pesaba el dualismo del pensamiento alemn: lo fsico tena sus reglas y lo espiritual
las suyas.
Sntesis:
Poltica criminal:
1 fue una ciencia.
2 fue una escuela.
Como ciencia, la poltica criminal, estudia el conjunto de los medios de lucha contra la
delincuencia: medios que tiene el hombre para defenderse.
2 se ubica en un positivismo crtico: imputabilidad y hablan de libre albedro.
Dice que hay ciertas persona que revisten ciertas categoras de delincuentes. Hay
ciertas personas que estn condicionadas para delinquir (por ejemplo, por el medio
social en que viven).
El delito es:
1) 1)
Un fenmeno natural.
2) 2)
Un ente jurdico.
1) 1)
Por la propia naturaleza de la sociedad en que vivimos.
2) 2)
Hay una contradiccin entre la conducta del hombre y la norma.
Toma las penas como medidas de seguridad.
4.
abcd-
4.
abcd-
a) a)
El delito es una concepcin artificial que responde a los intereses
perseguidos por el ordenador del derecho. Tan pronto como un pueblo ha
conseguido dominar a otro, echa mano de todos los recursos para asegurar su
dominio y aplica las ms duras penas, por intermedio del poder pblico que
representa los propsitos del vencedor, a aquellos que ejecutan actos tendientes a
perturbar la consecucin de los fines del dominio.
b) b)
Este mismo pensamiento lo desarrolla Dorado Montero diciendo que lo justo y
lo injusto son creaciones humanas, y que no existe ningn hecho que sea en s
mismo conveniente o inconveniente, lcito o ilcito, moral o inmoral: las cosas, los
hombres y sus respectivas conductas ocupan el lugar en que cada constructor
mental de un orden los pone y tienen el aprecio que l les atribuye, no otro. No hay
delito como tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo hacen. Partiendo de
esta oposicin se comprende la crtica decidida de Dorado Montero a la concepcin
del delito natural elaborada por Garfalo.
c) c)
Como una consecuencia de lo dicho, esta escuela considera al delincuente
como un individuo a quien no se le han enseado debidamente las nociones
convencionales que crean el delito, y que por lo que necesita ser sacado del estado
de inferioridad en que se halla con relacin a los dems componentes del grupo en
que vive, que se llaman honrados, de modo de poder vivir dentro del orden
establecido, o sea, dentro del sistema de condiciones que se estimen necesarias por
la ley o por costumbre para la vida social y la violacin de las cuales es lo que se
llama delito (Pedro Dorado Montero; El derecho como protector de los criminales,
Madrid).
d) d)
Por esa razn es que los correccionistas afirman que el delincuente tiene
derecho a la pena, la cual constituye un tratamiento racional destinado a ensearle
aquello que no sabe y es la causa de su incapacidad de conducta. La misin de la
justicia penal es completamente anloga a la de los mdicos. No es castigo lo que
el delincuente merece sino cuidados y remedios, puesto que la misma sociedad es
la causante de su mal. La misin que el correccionalismo reserva al Derecho penal,
podra sintetizarse en el ttulo dado a la obra fundamental de Dorado Montero: El
Derecho protector de criminales.
Sntesis: Base del postulado: delincuente- pena.
Hace un construccin: el delito es una concepcin artificial creada por el hombre. El
hombre o los que tienen el poder creaban el delito. El delincuente no sabe las reglas
para vivir en sociedad, por eso delinque.
Las personas con poder son las que establecen las leyes.
1) 1)
Delincuente: persona que no se adapt a las reglas de sociales.
2) 2)
Delincuente: (otra concepcin) es una persona enferma, la sociedad debe
curarlo.
El delincuente tiene derecho a la pena, que es un tratamiento donde al delincuente se
le va a ensear aquello que no sabe.
Es el retorno al derecho penal.
La esencia del derecho penal es la norma: vuelve a estudiar al derecho penal como
conjunto de normas. Es una escuela jurdica.
Mtodo jurdico penal. Estudio de las normas.
Deja de lado lo que otras disciplinas haban impuesto (sociologa, psicologa).
El derecho penal, como derecho positivo tiene un verdadero y propio objeto que el
estudio de la norma.
Estudia al derecho penal independientemente de la pena.
Escuela espaola:
El positivismo correccionista de Dorado Montero: su obra ms reconocida fue El
derecho protector de los criminales.
En Dorado se da un cruce espectacular de influencias filosficas: por un lado, el
krausismo recin importado a Espaa por Giner; por otro, la influencia positivista que
recibe en Italia. A ello se suma su inclinacin poltica hacia el anarquismo con algunos
acentos socialistas. Su vida fue siempre la de un profesor universitario,
permanentemente en Salamanca, alejado de la poltica activa y sin ser un
revolucionario prctico (por el contrario: adverta sobre el peligro de los cambios
sociales sin preparacin).
Este torbellino de influencias dio por resultado que Dorado fuese el ms coherente de
los positivistas. A la inversa de Garfalo, Dorado neg el delito natural, afirmando que
todos los delitos son creaciones polticas, que es la sociedad la que erige en delitos
determinadas conductas. Por otro lado, afirmaba el determinismo: el hombre est
determinado a la realizacin de ciertas conductas, pero como las mismas son elevadas
a delitos por la sociedad, sta no tiene ningn derecho a defenderse, sino, cuanto ms,
a educar al hombre para que no las realice. All est el contacto de Dorado con el
correccionalismo: no hay responsabilidad penal, hay slo un derecho del delincuente a
ser mejorado por la sociedad.
Dorado hace desaparecer el derecho de la sociedad a defenderse (defensa social) y
consiguientemente la responsabilidad penal misma. Su coherencia es impecable y parte
de los mismos postulados positivistas, slo que sin pretender que la comprobacin
emprica de datos indique los valores o desvalores, como pretenda el positivismo
italiano. El planteo no puede ser ms claro: ya que la sociedad quiere prohibir
determinadas conductas y los hombres no son libres, sino que estn determinados para
realizarlas, los hombres deben ser corregidos para no caer en ellas, no siendo ste un
derecho de la sociedad sino de los hombres que viven en sociedad. De all nombre con
que es conocida su teora: el derecho protector de los criminales.
Atacaba el nullum crimen sine lege, pero no para sostener el derecho penal autoritario,
sino porque conceba un gran cambio social, en que el delincuente fuese tratado como
un ser necesitado y la sancin como un derecho subjetivo. Semejantes ideas son
totalmente utpicas, pero no por ello pierden su generosidad, como tampoco su
peligrosidad.
c- Escuela humanista:
Aunque sin identificarse con Krause y con el correccionalismo, en el siglo XX surgi la
teora de Vincenzo Lanza, llamada escuela penal humanista, que prcticamente
desapareci con la muerte de su creador en 1929. La similitud con el correccionalismo
finca en que Lanza tambin sostena que el derecho penal tena fundamentalmente una
misin tica y el delito era, en su esencia, una lesin grave al sentimiento moral.
Postula la eliminacin del catlogo de los delitos a todos aquellos que no lesionan
gravemente el sentimiento moral. No admite la legtima defensa como causa de
justificacin, porque cree que fomenta sentimientos egostas.
Para Lanza, la medida de la pena era la necesaria para educar moralmente al
delincuente. Esto obedece a que su concepcin del Estado es la que corresponde a un
estado tico, que procede como un buen padre de familia.
Su teora parece un correccionalismo pasado en limpio, es decir, sin la oscura y
complicada superestructura del correccionalismo.
Por supuesto que estas ideologas, como no ofrecan mayores atractivos al sistema de
poder, fueron en general ignoradas, sirviendo slo de recurso secundario e intuitivo
para algunos ribetes moralizantes del discurso penal.
Sntesis: Fue una postura personal. Equiparaba la moral al derecho, era derecho todo lo
que era moral.
Segn Lanza, el delito es aquella conducta que ofende a la moral media de la sociedad.
La pena tiene una finalidad educativa.
e- eNeoclasicismo, tendencia dualista e idealismo actualista o activista:
Jimnez de Aza dice: esta escuela la formaron los clsicos que no eran puros. Estara
dada por 2 tendencias:
1. 1.
Tendencia dualista: con Birkmayer, Beling, Longhi: en realidad nace sobre las
ideas de Birmayer el 1922, quien sostiene que la captacin de las ideas penales
anteriores se exponen a travs de dos cdigos, uno exclusivamente represivo que
establece principios de culpabilidad y penas; y otro, social de tipo preventivo,
referido a la peligrosidad y medidas de seguridad.
Estas ideas son retomadas por Beling, un dogmtico puro, que llama al cdigo
preventivo, cdigo de seguridad.
Longhi, profesor de la Universidad de Miln, lo vuelve a llamar cdigo preventivo,
habla adems de peligrosidad pre y post delictual.
Esta tendencia no prosper ya que todos los cdigos de ese momento eran
positivistas.
2. 2.
Idealismo actualista o activista: con Maggiore, Gentile y Crocce. Este
idealismo viene de una forma de concebir el mundo por oposicin al realismo, viene
de Kant. Estas ideas engarzan en lo arcaico al derecho penal con las ideas de
Bergson, y en el campo del derecho penal los toma Luis Perego, ste rescata dos
conceptos:
I.
I.
La idea de materia: primera idea del objeto, todo lo que construimos,
con nuestros sentidos (idea).
II.
II.
La idea de memoria: que surge de mi yo interno, y sale de m por
intuicin.
Perego recurre al recurso de decir que todo esto hace al individuo como unidad, como
individualismo, pero tambin al individuo social, quien ha formado todo el tinglado
jurdico en forma racional, pero siempre en oposicin van a estar los conceptos
individuales.
Los intereses que se contraponen en el individuo son:
Raciocinio, a travs del individuo social, por acusacin.
Intuicin, por defensa.
Dice adems que racionalmente podemos distinguir y entender cosos diversos a travs
de la intuicin, vemos que son manifestaciones del Elan vital (fuerza del espritu
universal), por eso no hace distincin entre imputables e inimputables, son todos
imputables pero diferentemente penables. Hay una sola energa de tipo delictiva.
La pena surge como forma de solucionar el conflicto entre la voluntad de la ley y la
voluntad individual. La sentencia trata de hacer un equilibrio perfecto entre dos
intereses.
5. 5.
Las escuelas en la Repblica Argentina. Repercusin penal de la teora
egolgica del derecho.
La escuela Egolgica nace con Carlos Cossio. Se enrolan tambin Aftalin, Garca
Olano y Landaburu.
El derecho est formado exclusivamente por el acto individual de la sentencia del juez.
Hay derecho a partir de la infraccin, es un punto de vista negativo, porque slo hay
derecho cuando hay litigio y este es resuelto por un tribunal.
El juez es el nico legislador.
Se trata de una posicin jusfilosfica, influida por la filosofa del derecho en particular,
con las teoras de Kelsen, Vietz, la procesalista de derecho de Sander; y por la filosofa
en general, con tendencias existencialistas, la fenomenologa de Husserl, y las teoras
criminalistas.
Es una tendencia irracionalista, pero que exponen sus ideas racionalmente, esto es
criticable porque el derecho debe ser siempre previsible y racional, para dar seguridad,
que una de las caractersticas del derecho, nace como una reaccin a la escuela de la
Exgesis, el cdigo de Napolen en el que se conoca todo el derecho en el mismo
cdigo.
Los antecedentes estn en Savigni, la Escuela de Derecho libre de Kantorowiczt, la
Escuela de la Investigacin Cientfica de Geny.
Ven al derecho desde el punto de vista negativo, de la infraccin, hay derecho cuando
hay litigio y es resuelto por los tribunales.
Quitan contenido normativo al derecho, porque es el juez quien crea el derecho, a
travs de una nica fuente que es la sentencia judicial.
Los presupuestos egolgicos:
Valores: discuten en filosofa si axiolgicamente los valores son objetivos (valen
por s) o subjetivos (el grupo valorante le da el valor segn Spinosa). Como primer
principio los eglogos creen en la valoracin subjetiva, por ello sostienen que el
nico derecho real posible es el elaborado por los jueces en sus sentencias.
El desarrollo de la teora Pura del Derecho de Kelsen: la interpretacin clsica
dice que es la comprensin y aplicacin de la ley por el juez. La interpretacin de
Kelsen dice que es un acto de inteleccin, que la siguen los eglogos.
Kelsen dice que la validez de la sentencia depende del cumplimiento de determinadas
formas, donde las sentencias equivocadas tambin tienen valor, el derecho sera un
proceso incesante de produccin derivada, donde la norma general establece los
rganos y las formas a proceder, y la norma inferior vale en cuanto se ajusta a la norma
general o superior. Estructura su pirmide entre normas superiores e inferiores sin
diferencias cualitativas sino de extensin, donde tanto la constitucin como la sentencia
son de igual calidad pero de diferente extensin, pero lo que vale en principio es la
norma individual, es decir, constituyen un monismo normativo.
Las crticas que se le hacen se refieren a que confunden validez con vigencia, donde las
sentencias equivocadas valen por ser cosa juzgada, es un tope a la finitud del derecho y
se establecen por razones de seguridad jurdica. Adems de que las normas no sin
iguales, y distintas en su extensin.
La diferencia con el common law est dada en que en ste, la sentencia del juez sienta
precedente y es vlida para los dems, para los eglogos la sentencia no crea
precedente para los dems, cada juez hace lo que quiere.
Las escuelas dentro de la Repblica Argentina tuvieron adhesin diversa, por ejemplo,
el Proyecto de Tejedor, est basado en principios de la escuela clsica, y tiene como
fuente al Cdigo de Baviera de 1813.
Ramos, Gmez y Jos Ingenieros se enrolaron dentro de los principios de los
positivistas.
El Cdigo de 1927, tiene influencia neoclsica.
En 1928, Soler reacciona contra el positivismo, nace entonces la Dogmtica Penal
Argentina. Las ctedras siguen esta dogmtica con algunas diferencias, tendencia mal
llamada causalista.
6. 6.
El final de la lucha de escuelas y el problema poltico penal. Derecho penal
liberal y totalitario.
El final de la lucha de escuelas y el problema poltico penal.
La expresin escuela clsica fue un invento de Enrico Ferri.
En realidad jams hubo una escuela clsica, pero hubo un enfrentamiento entre los
positivistas y quienes no compartan sus puntos de vista.
En medio de este enfrentamiento salieron al cruce autores que trataron de lograr una
sntesis entre las posiciones positivistas y las clsicas; estos son los de la Tercera
Escuela, los cuales terciaron en un debate que no se suscit entre la escuela clsica y
la positivista, sino entre dos concepciones del hombre: la biolgica y la filosfica, que
son dos concepciones antropolgicas que no admiten trmino medio.
Para la concepcin biolgica, el hombre no es ms que un puro producto de la
evolucin, o sea, un animal en la escala zoolgica. Todas las otras corrientes tratan de
dar al hombre una jerarqua particular. Pero nada autoriza a considerar a todas las
posiciones antropolgicas que pretender dar un concepto filosfico del hombre como
una corriente unitaria.
luego, pues solamente se refiere a las infracciones cuya definicin era ms urgente, en
razn de la jurisdiccin federal que la Constitucin creaba.
Las lagunas dejadas por las leyes 48 y 49 seguan siendo llenadas por la legislacin
espaola.
3) 3)
La primera codificacin: a- El proyecto de Tejedor; su vigencia; b) el proyecto
de Villegas- Garca- Ugarriza, su vigencia.
El proyecto de Tejedor: tuvo poca fortuna, aun cuando ha tenido influencia indudable
en la sancin del Cdigo de 1886.
Contiene la clasificacin tripartita de los hechos de las infracciones (crmenes, delitos,
contravenciones), establece distintos grados de culpa, admite la pena de muerte,
establece causas generales de agravacin y de atenuacin, pero en l casi todas las
penas son fijas, contiene disposiciones sobre responsabilidad civil.
Ese proyecto, en lugar de ser aprobado, fue sometido a una prolija revisin, para lo
cual el Congreso, en octubre de 1868 dict una ley autorizando al PE para nombrar una
comisin de juristas a ese efecto.
Tejedor haba tomado como modelo principal el cdigo de Baviera de 1813, obra de
Feuerbach, pero no de su lengua original, sino a travs de la traduccin francesa de Ch.
Vatel de 1852.
Ms tarde, el Congreso, cuando inicia el estudio del Cdigo Penal, en 1885, toma como
base el Proyecto de Tejedor, que diecisiete aos antes haba mandado revisar, y desecha
el trabajo de revisin.
En cuando el P. de Tejedor apareci, fue adoptado por muchas de las legislaturas
locales como ley, a libro cerrado, cosa que tambin hizo Buenos Aires siendo capital de
la provincia.
La ley 49, al definir las figuras delictivas cuyo castigo corresponde a la justicia federal.
Reglamenta una materia que fue respetada como autnoma, tanto por el Proyecto
Tejedor, como por el de Villegas, Ugarriza y Garca, confundiendo con ello una cuestin
jurisdiccional con una cuestin de fondo. El Cdigo Penal que proyectaban no contena
todos los delitos, sino solamente los de jurisdiccin comn.
El proyecto de Villegas- Ugarriza- Garca: el congreso autoriz al PE a designar a tres
juristas para que revisaran el proyecto de Tejedor. La comisin se expidi recin en
1881 y consider que, en lugar de revisar el proyecto de Tejedor, convena elaborar un
nuevo. As lo hizo, siguiendo el modelo del cdigo espaol de 1870. Este texto fue
sancionado por la provincia de Crdoba en 1882.
c) c)
La ley 49:
El 14 de setiembre de 1863 se sancion la ley 49, que fijaba los delitos cuyo
juzgamiento competa a los tribunales federales y estableca su penalidad.
Anteriormente rega la legislacin espaola con las mltiples leyes especiales propias
del derecho patrio. La ley 49 viene a codificar los delitos federales pero el desorden y la
inseguridad legislativa qued en lo atinente al grueso de los delitos, es decir, a los
delitos cuyo juzgamiento corresponda a los tribunales ordinarios. Esta tabulacin de
los delitos federales que se hallaba en la ley 49 careca, por otra parte, de disposiciones
generales.
d) d)
El cdigo penal de 1886:
En 1886 el Congreso de la Nacin sancion un Cdigo Penal que se ocupaba slo de los
delitos cuyo conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios (para los de
conocimiento de los tribunales federales segua rigiendo la ley 49), que tena por base
el proyecto de Carlos Tejedor con las modificaciones introducidas por la Comisin de
Cdigos de la Cmara de Diputados, las cuales slo tendan a salvar los inconvenientes
mayores, entre los que especialmente se destac el de la rigidez de las penas. Si bien
no se haba perdido la estructura general dada por Tejedor, el texto adoleca de
incoherencias, sin contar con que estaba bsicamente inspirado en un cdigo que
databa de 1813. De cualquier manera, fue ste el primer cdigo penal sancionado por
el Congreso de la Nacin.
El Cdigo Penal fue promulgado el 7 de noviembre de 1886, para empezar a regir el 1
de marzo de 1887. Lleva el nmero 1920.
e) La reforma de 1903:
La comisin de la Cmara de Diputados se expidi sobre el proyecto de 1891,
aconsejando su sancin con algunas modificaciones. Este dictamen se produjo en 1895,
pero la Cmara no trat el proyecto y cinco aos despus, otra comisin propuso
introducir algunas modificaciones al cdigo de 1886. En 1903 se sancin la ley 4189
que modificaba el cdigo de 1886, derogando todos los artculos del Ttulo I de la
Seccin Primera, manteniendo slo la presuncin de dolo, es decir que mantuvo lo peor.
Fue una reforma poco feliz y carente de unidad conceptual.
f) Proyectos de reforma de 1891 y 1906:
Proyecto de 1891: ante las definiciones del Cdigo de 1886, en 1890 se nombr una
Comisin para proyectar reformas al mismo, integrada por los doctores Rodolfo
Rivarola, Norberto Piero y Jos Nicols Matienzo.
En junio de 1891 la comisin elev un proyecto de cdigo penal con una extensa
exposicin de motivos, en la que comenzaba advirtiendo que consideraba un error la
legislacin separada de los delitos federales y ordinarios (ley 49 y CP) por lo cual la
unificaba en un solo texto. Adems, el citado proyecto legislaba las contravenciones, lo
que entendemos que es constitucionalmente pertinente. Este proyecto tuvo la virtud de
combinar la racionalidad y sentido liberal del cdigo de Tejedor con los mayores
adelantos legislativos de la poca, sin caer en el terreno de lo utpico. No en vano
Rivarola haba sido el ms lcido comentador del cdigo de 1886 y de sus defectos.
Abundan las referencias al entonces recin sancionado cdigo Zanarrdelli y al cdigo
holands. No obstante, no puede decirse que siga un modelo en especial, pues es una
obra original, pese a que no pierde la lnea que haba trazado Tejedor.
El proyecto de 1906: en 1904 el PE design una comisin integrada por cinco juristas
(Rodolfo Rivarola, Francisco Beazley, Diego Saavedra, Cornelio Moyano Gacita y
Norberto Piero) y un mdico (Jos Mara Ramos Meja) para que colaborase con el
nuevo proyecto del CP. La comisin elev el proyecto al PE en 1906, el que lo gir al
Congreso, pero nunca fue tratado.
Cualesquiera sean las crticas que puedan formulrsele a este proyecto, aunque ms no
fuese por la introduccin de la condena condicional y de la libertad condicional, debe
considerrselo un proyecto avanzado. Unificaba la legislacin penal al igual que el
proyecto de 1891, siguiendo en general su lnea y mejorndola. El ms completo
estudio y crtica de este proyecto lo hizo Julio Herrera en una obra titulada La
Reforma Penal (Bs. As. 1911). Esta obra ejerci una gran influencia sobre los
posteriores trabajos legislativos y contribuy a esclarecer algunos aspectos defectuosos
del proyecto y a corregirlos. Si hasta 1906 la labor de proyeccin del cdigo parece
haber sido orientada en general por Rivarola, la misma se completa luego con las
atisbadas observaciones de Herrera. Julio Herrera, magistrado, senador nacional y
luego gobernador de su provincia (Catamarca) tiene el mrito de haber hecho esta
tarea sin haber ocupado nunca un ctedra universitaria, en la forma humilde y callada
del cientfico, que en el campo jurdico frecuentemente produce mejores frutos en el
medio provinciano que en las alborotadas capitales.
4) 4)
El cdigo penal vigente:
a) a)
El proyecto de Moreno de 1916:
El diputado Rodolfo Moreno (hijo) present a la Cmara en 1916 el proyecto de 1906
con algunas modificaciones. Moreno declaraba que el nico propsito que persegua al
presentar ese proyecto era que se le tomase como una encuesta entre los magistrados
del fuero penal. En 1916 la Cmara de Diputados nombr una comisin presidida por
Moreno para estudiar el proyecto.
La comisin ampli la encuesta a profesores universitarios y legisladores. Despus de
recibir un respetable nmero de respuestas y consultados particularmente Julio
Herrera, Rodolfo Rivarola, etc., la comisin produjo despacho presentando lo que se
conoce como proyecto de 1917. Despus de un largo trmite durante el cual la
comisin de la Cmara de Senadores introdujo algunas reformas, el 30/9/21 el
Congreso Nacional sancion la ley 11179 que estableci el cdigo penal vigente; el 29
de octubre del mismo ao, el Presidente Yrigoyen expidi el decreto de promulgacin, y
casi dos aos despus la ley 11221 declar autntica la edicin oficial con las
correcciones (fe de erratas) que le introdujo. El cdigo penal entr en vigencia seis
meses despus de su promulgacin, es decir, el 29 de abril de 1922.
5) 5)
Intentos de reformas:
a) a)
Proyecto de 1937; b) proyecto de 1941; c) otras tentativas de reforma total o
parcial; d) Proyecto de Soler.
En 1936 fueron designados Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gmez para redactar un
proyecto de cdigo penal, que fue elevado al PE en 1937. Se trata de un proyecto de
neto corte positivista, que no obtuvo sancin pese a haber sido remitido a la Cmara de
Diputados.
Jos Peco, catedrtico de la Universidad Nacional de La Plata y diputado nacional,
present en 1941 a la cmara que integraba un proyecto que haba elaborado sin
comisin alguna y que defina como de lnea neopositivista.
El Proyecto era acompaado por una extensa y documentada exposicin de motivos, no
fue tratado tampoco por el Congreso. En 1951, el PE envi al Congreso un proyecto de
CP elaborado por Isidoro De Benedetti, que tena un marcado acento positivista,
aunque atemperaba en gran medida el extremismo del proyecto de Coll- Gmez.
Tampoco fue considerado por el Congreso. En 1952 el PE design a Francisco Laplaza,
Ricardo Levene (h) y Horacio Maldonado para redactar otro proyecto de CP. A poco,
primero Laplaza y despus Maldonado se alejaron de la tarea, la que recay en
definitiva en Ricardo Levene que present el proyecto al PE en 1953. Si bien en este
proyecto el embate positivista se halla ya casi extenuado, no deja de participar de
algunas de sus ideas.
El proyecto de 1953 no fue tratado por el Congreso. La ley 20.509 previ la reforma de
la legislacin penal. En cumplimiento de la misma, el PE design una comisin que
integraron los Dres. Jess E. Porto, Enrique R. Aftalin, Enrique Bacigalupo, Carlos
Acevedo, Ricardo Levene y Alfredo Masi, la que a fines de 1974 elev un proyecto de
parte general del CP, proponiendo su reforma de modo gradual, siguiendo as la tcnica
de la reforma alemana. Este proyecto fue distribuido para encuesta y con las
respuestas a la misma, la comisin introdujo algunas modificaciones al ao siguiente.
El 25 de octubre de 1972 se design una comisin, por resolucin ministerial, integrada
por Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Eduardo H. Marquardt y Luis CDIGO
Cabral, que redact en 1973 un proyecto de parte general, publicado aos despus, que
no tuvo viabilidad debido a que pocos meses ms tarde cesaba el gobierno de facto
comisionante. En el mismo sentido de ese proyecto se elabor otro, ste con parte
general y especial, en 1979, como resultado de los trabajos de una comisin integrada
por S. Soler; Aguirre Obarrio, Cabral, Rizzi, para lo cual haba sido nombrada por
resolucin ministerial de 1976.
En general todos los proyectos siguen la lnea del proyecto de Soler de 1960, que
entronca con el proyecto alemn de 1958, antecedente del proyecto oficial de 1962.
d) d)
Proyecto de Soler:
El PE por decreto del ao 1958 aprob el convenio celebrado por el seor Ministro
Secretario en el departamento de Educacin y Justicia con el doctor Sebastin Soler,
para la redaccin de un Proyecto de CP de la Nacin. Al mismo tiempo invit a la
las leyes. Aparte es contra el art. 67 (no lo dicta el Congreso), 68 y ss. (no se sigue la
forma para dictar, sancionar y promulgar e incluso se viola la publicacin obligatoria,
no sale en Boletn Oficial.
En la CN del 49, en el articulado correspondiente al Poder Judicial, estableca que
cuando la Suprema Corte de la Nacin actuare por recurso extraordinario o como
Tribunal de Casacin, el sentido en que se expeda era obligatorio en el futuro para
todos los jueces del pas, cuando se transform en obligatoria pas a ser
inconstitucional porque cada juez puede cambiar sus criterios.
En la Pcia. de Santa Fe, el Recurso de Inaplicabilidad de la ley es interpuesto cuando
hay un fallo que va a ser obligatorio para los tribunales inferiores. Soler, dice que esto
es inconstitucional.
6) 6)
La doctrina: Como la jurisprudencia, puede resultar til, tanto en la
interpretacin como en la sancin de la ley, pero no es, en ningn caso, fuente de
Derecho penal. Esta es communis opinio, aun cuando en este punto algunos autores
se ocupen de sealar el significado que la doctrina tiene para la codificacin, lo cual
es coda muy distinta.
En sentido estricto, no creemos que la doctrina pueda ser considerada fuente del
derecho penal, pues creemos que la misma no fue fuente del derecho siquiera en los
tiempos del jus respondendi, dado que en esos tiempos tena directamente la
categora de ley.
Bolilla 7: La ley penal y su interpretacin
1) 1)
La ley penal:
a- aConcepto:
Es aquella que establece los principios fundamentales del Derecho Penal (normas de
contenido jurdico) las que establecen o disponen una conducta o modo de conducta, y
le asocian una consecuencia jurdica como sancin.
Por un lado se habla de teora (elaboracin doctrinaria) y por otro lado de dogmtica
(reelaboracin de leyes vigentes, del derecho positivo). La ley Penal es una doble
garanta: limita al Estado; garantiza al individuo.
Jimnez de Aza dice: La ley Penal es la manifestacin de voluntad colectiva, emanada
por los rganos constitucionales habilitados para ello, que determinan modos de
conductas, adjudicndole como consecuencia una sancin, y cumpliendo con la
publicidad previa necesaria.
Tern Lomas define distinto: Son aquellas que tienen por objeto establecer los
principios generales que deben gobernar al Derecho Penal, definir los delitos e imponer
a sus autores las consecuencias jurdicas propias de esta rama del ordenamiento
jurdico.
Aunque la mayora de los autores se conforman con el concepto de Jimnez de Aza,
que da la idea de ley penal en sentido material, Tern Lomas adems de referirse con
sentido objetivo, incluye tambin los principios jurdicos fundamentales del Derecho
Penal y las sanciones que reciben determinadas conductas.
Nuestro Cdigo Penal establece modos de conductas (desde el art. 79 al 302 inclusive)
y adems principios penales (desde el art. 1 al 78) que son tambin ley penal.
b- Elementos y Caracteres de la ley penal:
La ley penal tiene 2 elementos:
PRECEPTO
SANCIN
El precepto es una descripcin abstracta de modos de conductas humanas.
La sancin es la consecuencia jurdica que se le adjudica sea en forma de pena o
medida de seguridad, a un individuo.
Puede suceder que la ley penal no tenga expresado claramente el precepto, estamos
entonces frente a una ley penal en blanco.
Caracteres:
a) a)
Solamente la ley puede determinar la aplicacin de una sancin expresamente
prevista para una conducta expresamente declarada delictiva (principio de reserva).
Dentro de ser lmite, la ley es obligatoria, irrefragable e igualitaria.
b) b)
El principio de obligatoriedad debe ser entendido en el sentido de que la
observancia de la norma que la ley penal implica es para los particulares la nica
garanta de no ser sometidos a sancin y que, por otra parte, la inobservancia de
aquella norma impone a los rganos jurisdiccionales del Estado el deber ineludible
de aplicar la sancin. En general, nuestro derecho no admite restricciones o
limitaciones a la aplicacin de la ley penal, ni requiere, para la iniciacin del
proceso, la decisin de un rgano poltico, como ocurre para ciertos casos en
algunos pases (principio de oportunidad), salvo los casos de antejuicio.
El problema referente a cules son los destinatarios de la ley penal, ha sido
oscurecido por no discernirse claramente la diferencia entre norma y ley penal,
diferencia que, firmemente sostenida, despeja mucho la cuestin: el precepto
primario, que la ley ordinariamente presupone, est dirigido a todos los habitantes
sin distincin, obligados, pues, a respetar la norma, cuyo quebrantamiento, definido
tpicamente por la ley penal (precepto secundario) est garantizado con la sancin,
cuya imposicin no puede ser eludida por la autoridad. Destinatarios pues, de la
conminacin abstracta son todos los habitantes. Ante la violacin producida, la ley
penal se presenta exclusivamente como una prescripcin dirigida a los que ejercen
poder jurisdiccional, no ya al delincuente, que slo tiene la obligacin jurdica
genrica de someterse a la pena, toda vez que el quebrantamiento de sta no
constituye una nueva transgresin.
c) c)
La ley penal es irrefragable en cuanto solamente otra ley puede derogarla, y
mientras dura su vigencia, se hace ineludible la aplicacin (art. 17 CC).
d) d)
La ley penal es igualitaria, conforme con nuestra CN art. 16, que desconoce
valor a todo fuero o excepcin. Esta relacin de igualdad, sin embargo, tiene un
carcter estrictamente formal, toda vez que el plan individualizador de la leyes una
tendencia innegable de nuestro CP (arts. 40 y 41). La situacin de igualdad, no
quiere decir identidad de sanciones entre personas diversas, sino ms bien, que
fuera de las circunstancias que determinan la individualizacin de la pena, conforme
con los citados arts. 40 y 41 u otro que con este punto se vincule, ninguna otra
situacin personal puede fundar una diferencia en casos iguales.
b- bEspecies: leyes formales y materiales:
La Ley Penal en sentido material describe modos de conductas, generalmente
obligatorias, y le asocia una pena o sancin como consecuencia.
En tanto que la ley formal existe cuando ha revestido forma constitucional, emanada
del Congreso, quien tiene la facultad para hacerlo.
Las leyes material y formal se pueden superponer entre s, por ejemplo, el Cdigo
Penal, lo es en sentido formal porque fue emanado del Congreso, pero tambin en
sentido material porque describe modos de conducta.
Puede haber leyes penales en sentido formal y que no lo sean en el material, por
ejemplo, cuando el Congreso aprueba la Ley de Presupuesto, o slo en sentido material
como sucede en los decretos leyes de los gobiernos de facto.
En cuanto a su duracin, la Ley Penal se divide en:
PERMANENTES: o con intenciones o pretensiones de permanencia, por
ejemplo, el Cdigo Penal Argentino, con vigencia hasta que lo derogue otra ley.
TEMPORARIA O TEMPORALES: se autorizan el tiempo por el cual van a regir,
por ej. la ley de represin del agro durante 2 aos.
EXCCEPCIONALES O TRANSITORIAS EXCEPCIONALES: se autolimitan en su
duracin no taxativamente, pero no las limitan en el tiempo sino que las subordinan
hasta la terminacin del conflicto o situacin especial para la que fue creada, por ej.
leyes penales dictadas durante pocas de inundaciones, emergencias, etc.
En cuanto a su especializacin o especialidad se clasifican:
CODIFICADAS: son aquellas que tienen la pretensin de abarcar la totalidad de
la materia o de una rama en especial, por ej. el Cdigo Penal Argentino, la ley de
Menores.
ESPECIALES: son aquellas que tratan una materia delictiva en especial, las
que se suman al Cdigo pero lo integran en cuerpos separados, como ser la Ley de
Estupefacientes.
En cuanto a la duracin de la pena:
ABSOLUTAMENTE INDETERMINADA: postuladas por los positivistas, ni
siquiera determinan la cantidad ni calidad de la pena, entre nosotros medidas de
seguridad sujetas a la desaparicin del peligro.
RELATIVAMENTE DETERMINADAS: como sucede en nuestro Cdigo cuando
fija el tipo de penas de que se trata con una escala de mnimo o mximo dentro del
cual elegir el juez.
FIJAS O ABSOLUTAMENTE DETERMINADAS: son aquellas que tienen una
duracin determinada, y que el juez debe respetarla, ya que no tiene opcin a elegir
(como los Cdigos de los Clsicos).
Se dividen segn la accin en:
PBLICAS: el Estado se preocupa ante la existencia del delito, en poner en
funcionamiento la maquinaria de su represin. Son delitos pblicos por ende
castigados con penas pblicas, ya que afectan intereses y actividades estatalescomunitarias. Cualquier persona tiene el derecho y la obligacin de hacer la
denuncia en caso de un delito de este tipo y no se puede retractar de la misma,
aunque se puede iniciar de oficio el proceso por el Estado, sin denuncia previa.
DEPENDIENTES DE INSTANCIA PRIVADA: son una categora intermedia entre
la anterior y la posterior. Se pide que se inicie el proceso por denuncia del
damnificado, una vez iniciada se hace pblica, el estado no la inicia sin previa
denuncia particular. Por ejemplo violacin.
PRIVADAS: deben las vctimas hacer la denuncia, pueden retractarse de lo que
hayan denunciado, por ejemplo adulterio, injuria.
Otra clasificacin es de acuerdo a su estructura:
COMPLETAS: son aquellas que contienen precepto y sancin.
INCOMPLETAS: son aquellas que tienen slo sancin (ley penal en blanco) o
precepto y la sancin est en otra ley, es lo que Jimnez de Aza denomina ley penal
en sentido inverso, las encuentra en ciertas normas del Vaticano.
d- Tratados internacionales:
Sobre este tema nuestra Constitucin se refiere en el art. 31 cuando dentro de la
enumeracin que hace, los tratados con potencias extranjeras son ley Suprema de la
Nacin, tambin la ley penal puede aparecer con forma de tratado internacional segn
lo establecido en el art. 86 inc. 14, dentro de las atribuciones del presidente est la de
concluir y firmar tratados o convenios con potencias extranjeras.
Aparentemente en el orden de prelacin revestira calidad de una ley cualquiera, pero
en realidad el circuito se cierra con el art. 67 inc. 19, cuando dentro de las atribuciones
del Congreso est la de ratificar o desechar los convenios o tratados firmados por el
Poder Ejecutivo, por ello este poder no tendra facultad legisferante, porque no ser ley
de la Nacin hasta ser ratificados por el Congreso y publicados para ser conocidos. En
realidad la firma del Poder Ejecutivo sera una expresin de deseos.
Los tratados en Argentina pueden o no estar ratificados, si lo estn seran ley de la
Nacin, de lo contrario no.
Ejemplos de tratados: sobre rupturas de cables submarinos, sobre extradicin, sobre
monopolios.
e- Normas emanadas del poder administrador; examen especial de los decretos leyes:
existen los reglamentos del Poder Ejecutivo Nacional de acuerdo al art. 86 inc. 2 el
mimo puede reglamentar leyes en el orden nacional teniendo cuidado de no alterar la
ley con interpretaciones reglamentarias. A su vez otras disposiciones constitucionales
son limitativas del Poder Ejecutivo como lo es el art. 23 que no puede condenar por s
ni aplicar penas, tambin por el art. 29 no podr tener facultades extraordinarias.
El tema de los decretos leyes es una forma de legislar de hecho en pocas de gobierno
de facto.
Algunas constituciones partiendo de la vieja usanza romana de prever la existencia de
un ejecutivo fuerte, arrogan facultades legislativas al Poder Ejecutivo.
En nuestro pas no es as, pero en situaciones de hecho que han sacudido a nuestro pas
desde 1930, planearon discusiones al respecto.
Con el primer gobierno de facto de 1930, Uriburu, despus de jurar por la Constitucin
de 1953, disolvi el Congreso. La Corte Suprema de Justicia admiti una situacin de
fuerza sin dilacin, diciendo que a ese gobierno se le dar vigencia transitoria como a
sus decretos, que en consecuencia se dicten, el gobierno de facto poda dictar decretos
leyes pero deban ser ratificados con posterioridad por el Congreso, excepto en lo
concerniente a materia penal, de derecho de propiedad y rgimen impositivo, no en
materia penal porque era necesario ley previa emanada del Congreso que tipificara el
delito.
En 1943 al eregirse el segundo gobierno de facto, la Corte Suprema sostiene la tesitura
anterior, posicin que tiene como costo juicio poltico a sus componentes y respectiva
remocin.
El gobierno de facto nombra nuevos jueces para la Corte, quien decide que s podan
dictar leyes sobre materia penal, respetando el principio de legalidad. Estos decretos
leyes valdran aunque no los ratificara el Congreso, y an ms seguiran teniendo
validez en posteriores gobiernos, al menos que fueran derogados por otra ley.
En 1955 durante la revolucin en que actuaron Lonardi, Aramburu y Rojas y
destituyera al peronismo, el gobierno de facto erigido no jura por la Constitucin de
1949 que rega en ese momento. Se siguen los lineamientos del Estado de la
Revolucin. La Corte Suprema admite que se puedan dictar decretos leyes. Se permite
legislar en materia penal respetando el principio de legalidad. Nuez en Crdoba breg
por el sentido contrario de lo antes dicho.
Dijeron que con fuerza naca el derecho, es obvio de que se trata de un criterio fctico.
En 1962, la Corte no se pronuncia ante la revolucin de Poggi, Guido jura como
presidente.
Las posteriores revoluciones tienen una modalidad an ms criticable, a partir de 1966
dejaron de llamarse decretos leyes, son leyes simplemente, y su numeracin es puesta
como cualquier ley constitucional.
En 1974 la ley 20.509 deja sin efecto decretos leyes de gobiernos militares en materia
penal. Cmpora con ley 20.510 dice que pierden eficacia los decretos leyes.
Estas leyes son inconstitucionales en virtud de los arts. 1, 10, 18, 23 y 29 de la CN. En
1976 nace la C.A.L.
f- Ley penal en blanco:
Dice que esta teora se construy a travs de un juego de palabras, algo
inservible. La norma y el precepto legal no son distintos, pues ambos integran el
campo del deber ser. Lo que estara en el campo del ser sera la paz social.
Est previsto en la finalidad de la norma y en el precepto legal de que esa paz,
social no se viole.
Dice que el hecho de que Binding ubique fuera de la ley penal a la norma,
producira una inseguridad jurdica, quedando algunas normas en zonas
supralegales. De esto surgen las causas de justificacin supralegal de Graf Zu
Donna, Max Maier, etc.
Si para Binding lo nico que sanciona es el precepto legal, ya que la norma, al
estar en un plano metajurdico sera moral, y no tendra sancin penal en
consecuencia, pero al derecho las normas sin sancin no le interesan.
Kaufmann dice que la construccin de la ley penal tiene forma gramatical elptica, que
es aquello que no est comprendido expresamente en palabras en la ley, pero s
tcitamente, por ejemplo no se debe matar o el que matare a otro. l hace un esquema
de norma jurdica que se expresa as: un sujeto A debe observar una conducta C1, si no
lo hace a su respecto debe observarse una conducta C2, la explicacin es: un sujeto
debe conducirse de tal modo, si no lo hace otro sujeto, el juez, debe actuar de otra
manera.
Con smbolos expresados en el esquema (aceptado por Soler) sera:
S1
C1
sino
C1,
S2
C2.
Soler dice que nos encontramos ante dos juicios hipotticos disyuntivamente
vinculados. El primer juicio hipottico es el que se refiere a la norma primaria:
relacionados o vinculados porque el segundo comienza a funcionar en la medida en que
no se haya dado cumplimiento a lo prescripto en el primero. Los dos juicios tienen a su
vez diferentes destinatarios, pues el deber que impone la norma primaria se dirige a
todos los habitantes, mientras que el quebrantamiento de ese deber definido en el
precepto legal trae como consecuencia para el estado (a travs del juez) de la
imposicin de la sancin.
3) Interpretacin de la ley penal:
La interpretacin trata de servirse de todos los antecedentes y medios para entender
cul es la voluntad que vive autnoma en la ley. No se investiga la voluntad del
legislador, sino la de la ley. La voluntad de la ley vale ms que la del legislador. No
basta que el legislador quiera hacerle decir una cosa a la ley, para que sta
efectivamente la diga.
Fuera de la razn jurdica de que una cosa es la ley y otra las opiniones de los
legisladores, hay una razn muy sencilla, de carcter histrico social para afirmar la
superioridad real de la ley: generalmente, las disposiciones se toman de otras
legislaciones, de manera que el texto legal est mucho ms cargado de tradicin
jurdica de lo que sospecha el propio legislador. En este sentido, la legislacin
comparada es un auxiliar valiossimo para la interpretacin.
La interpretacin es una operacin lgico- jurdica, consistente en verificar el sentido
que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo el ordenamiento
jurdico concebido como unidad, y especialmente ante ciertas normas que le son
superiores o que sencillamente limitan su alcance, con relacin a una hiptesis dada:
interpretacin sistemtica.
Interpretar es una operacin que consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley
pueda contener, sino la verdadera.
Esa bsqueda, pues, se rige por principios lgicos, como tarea cognoscitiva que es, y el
resultado de ella cobra validez por los principios de irrefragabilidad y de
obligatoriedad. La ley es la expresin de una voluntad: como expresin, aspira a ser
lgicamente comprendida; como voluntad, a ser obligatoriamente aplicada.
No es exacto decir que los principios interpretativos sean una construccin meramente
lgica. Son sobre todo preceptos jurdicos materiales los que marcan las lneas
fundamentales del proceso de interpretacin y que determinan el curso vlido de ste.
Esos preceptos, segn su naturaleza, juegan de diferente manera a este respecto: unos
dan la estructura propia del derecho penal, por ej. arts. 18 y 19 de la CN; otros forman
parte de la legislacin comn y son medios de interpretacin porque, integrando
sistemticamente el orden jurdico, contribuyen a precisarse recprocamente, de
manera que, en la tarea concreta de interpretar una disposicin especial, deben
tenerse presentes todas las disposiciones restantes que guarden relacin con la ley
interpretada (interpretacin sistemtica).
A continuacin del art. 18, que establece el principio nullum crimen sine praevia lege,
contiene nuestra CN otro precepto de mayor trascendencia para el derecho penal:
Ningn habitante de la Nacin Argentina ser obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni privado de lo que ella no prohibe (CN art. 19 in fine).
Naturaleza de la interpretacin: la funcin creadora de la interpretacin es indudable,
dada su naturaleza: se trata de llegar, mediante el conocimiento, al exacto sentido de la
ley, a su verdadera voluntad. De la ley, y no del legislador, como frecuentemente se ha
dicho. Sancionada la ley, ella tiene su propia voluntad, y no obsta que el legislador haya
querido decir otra cosa: es la voluntad de la ley, que se manifiesta a travs de su texto,
la que interesa captar.
c- Clases de interpretacin:
v
Segn el intrprete: atendiendo al sujeto que realiza la interpretacin, sta se
distingue en autntica, judicial y doctrinal.
Interpretacin autntica: es la que realiza el mismo rgano que dict la ley, lo
cual puede ocurrir dentro de su mismo texto o en otras leyes posteriores; a la
primera se la denomina interpretacin contextual. En verdad, si hemos de atenernos
a quien hace la interpretacin, nos parece que sera ms exacto llamarla legal o
legislativa, puesto que la interpretacin es hecha en estos casos por una ley. La
interpretacin autntica tiene idntica obligatoriedad que la disposicin
interpretada, pues tambin es ley. Para ser verdaderas leyes interpretativas, no han
de introducir disposiciones nuevas o distintas de las existentes, ya que esa no es
funcin de intrprete, sino de legislador, y aun cuando en el caso coincidan uno y
otro, la extensin en el tiempo es distinta. Los trabajos preparatorios, as como las
exposiciones de motivos y las opiniones vertidas en la discusin parlamentaria de la
ley, no deben considerarse interpretacin autntica.
Interpretacin judicial: es la que realizan los tribunales al aplicar la ley. A
diferencia de la intervencin autntica, slo obliga en el caso juzgado. La naturaleza
intrnseca de la funcin interpretativa del juez en nada se diferencia de la realizada
libremente por la doctrina.
La interpretacin doctrinal, es la efectuada por el especialista con el propsito
de llegar al verdadero sentido de la ley. No obliga en ningn caso.
v
(d) Segn el medio, de que el intrprete se vale, o el criterio que lo inspira, se
distingue en interpretacin gramatical, teleolgica, sistemtica y progresiva.
Gramatical: toda tarea interpretativa debe comenzar dando a las palabras su
sentido gramatical. Si no se presentan dificultades, los dems medios son
innecesarios, aunque puedan usarse como comprobacin: la ley es clara. Cuando el
texto legal contenga palabras que pueden tener un significado comn, que le da el
uso corriente, y otro tcnico, la regla es que la acepcin que debe elegirse es la
ltima, pero esto no debe tomarse de modo absoluto, ya que puede ocurrir que el
d.
1)
2)
3)
Dicen que los delitos que no entren en esta categora de deben crear por va
contractual mediante convenios o tratados.
Jimnez de Aza dice que esta posicin es a la que tiende el mundo futuro, pero
mientras tanto son soluciones utpicas, porque cada pas en estas situaciones
necesitara un organismo que estuviera como super soberano, porque cuando no
se ha dado muestra de ineficacia se ha dado muestras de injusticias e ilegalidad.
d.
La cuarta posicin del espaol Quintano Ripolls diferencia ente: Derecho
Penal Internacional: como conjunto de normas internas con trascendencia
internacional (Formado por una red de convenios bilaterales o trilaterales. No
tipifican delitos sobre extradicin, jurisdiccin y competencia) y Derecho
Internacional Penal: "conjunto de normas jurdicas reguladas a travs de pactos o
convenios bi o multilaterales sobre delitos internacionales determinados.
Coherentemente con esto se diferencian tres clases de delitos:
1)
Los delitos que nacen del derecho interno pero con trascendencia
internacional;
2)
Los delitos que nacen por va contractual o de pactos (estupefacientes) y
3)
Los delitos que nacen del derecho internacional (genocidio).
ley argentina fuera de las aguas jurisdiccionales; dentro de ellas es aplicable la ley
del pas que ejerce la jurisdiccin.
4. 4.
La sede de las embajadas o legaciones no son parte del territorio del pas
representado.
b) b) Principio personal o de la nacionalidad
Conforme al principio de la nacionalidad o de la personalidad, la ley penal aplicable es
la que corresponde al pas del que es nacional el autor del hecho (principio de la
personalidad activa), o a la ley de que es nacional el sujeto pasivo (principio de la
personalidad pasiva), cualquiera sea el lugar en que el delito se haya cometido.
c) c)
Principio real, de la proteccin o de la defensa
De acuerdo con este principio, la ley penal que se aplica es la que corresponde al
Estado que tutela jurdicamente el bien jurdico que en el caso concreto se ha afectado
con el hecho.
d) d)
Principio universal o cosmopolita
Al estar de este principio, el Estado que aprehende al autor le aplica su ley, sin que se
releve el lugar de comisin, la nacionalidad ni la ubicacin o pertenencia del bien
jurdico.
3- 3Validez espacial de la ley penal en el derecho argentino.
En la Argentina el sistema est armonizado por el art. 10 del Cdigo Civil que dice que
las leyes son obligatorias para todos los hombres, sean ciudadanos o extranjeros,
domiciliados o transentes: Es decir principio de territorialidad. El artculo 1 del
Cdigo Penal se divide en dos incisos. Este cdigo se aplicar: inc 1. A los delitos
cometidos (o cuyos efectos deban producirse) en territorio de la Nacin Argentina o en
lugares sometidos a su jurisdiccin (Territorialidad y defensa); inc A los delitos
cometidos en el extranjero por agentes o empleados de la autoridad argentina en el
ejercicio de su cargo (real de defensa porque interesa el hecho al estado del que sean
funcionarios).
Nuestro cdigo penal regula la materia en su art. 1. De ese artculo de deduce que
para nuestro sistema de derecho penal internacional privado, el principio de
territorialidad es decisivo.
Para el principio territorial es importante determinar qu ley rige cuando la conducta
tiene lugar en un mbito territorial y el resultado en otro. Veremos de inmediato que
nuestro derecho positivo considera que es aplicable la ley que rige en el lugar de la
accin o la que rige en el lugar del resultado. Este principio, que se llama de la
ubicuidad y que est consagrado por muchas leyes penales, tiene por objeto evitar la
produccin de un conflicto negativo de competencia, es decir, que una conducta
realizada en un territorio cuya ley se rige por el principio del resultado, quede impune
porque el resultado se produzca en un territorio cuya ley se rija por el principio de la
conducta.
El principio de ubicuidad debe interpretarse que opera de la siguiente manera: la ley
argentina se rige en primer trmino por la ley del lugar donde se realiza la conducta, o
sea, comisin del delito, pero en caso de conflicto negativo de competencia, se aplica
tambin aunque en nuestro territorio slo haya tenido lugar el resultado.
Conforme a la combinacin del principio territorial con el real subsidiario que le
complementa, creemos que nuestra ley penal es aplicable:
1) 1)
A delitos cuya accin tpica es realizada en el territorio.
2) 2)
A delitos cuya accin tpica no se realiza en el territorio, pero cuyo resultado
tiene lugar en l, en los casos de conflicto negativo de leyes y siempre que no sea
aplicable en funcin de la situacin del bien jurdico por el principio real.
3) 3)
Delitos que se cometen y consuman en el extranjero, pero cuyo resultado se
sigue produciendo en el pas.
4) 4)
Delitos que se consuman en el extranjero, pero que afectan la disponibilidad
que se garantiza en el territorio.
5) 5)
Entendemos que no hay razn para limitar el funcionamiento del principio real
a los casos en que se compromete la seguridad o soberana del Estado Argentino y
excluirlo en los restantes.
El artculo 1 del Cdigo Penal dispone que la ley es tambin aplicable a los delitos
cuyos efectos deben producirse en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin.
a. a.
Delitos iniciados en el extranjero y an cumplida all parte de su ejecucin,
pero que se consuman en territorio nacional. Es el caso del individuo objeto de un
ataque en territorio extranjero y cuya muerte se produce en el nuestro: el delito se
consuma en la Argentina.
b. b.
Los delitos que por atacar la existencia poltica o econmica del Estado
pueden ser enjuiciados y penados segn la ley del pas a que afectan. Nuestro
cdigo no lo hace, sin embargo, es indudables que los delitos contra la seguridad del
Estado (art. 23 Tratado de Montevideo de 1889), que estn descriptos en los
artculos 214, 215, 219 y 225 del Cdigo Penal y la falsificacin de moneda en todas
sus modalidades, son de competencia argentina.
En consecuencia, si el acusado de tales delitos se halla en territorio nacional, su
procesamiento no ofrece dudas: si est en territorio extranjero, la extradicin debe
solicitarse y concederse
4- 4Lugar de comisin del delito
a) a)
Teoras
Desde el punto de vista del mbito de validez espacial de la ley penal nos interesa el
lugar de comisin del delito.
Esa accin delictiva tiene:
1) 1)
Una manifestacin de voluntad
2) 2)
Un resultado
3) 3)
Entre ambos nexo de causalidad.
Si se produce la manifestacin de voluntad y el resultado en un mismo pas no hay
problema, juzgan las leyes de ese pas. Distinto es el caso en los delitos a distancia, en
que la accin se da en un pas y el resultado en otro.
El lugar, lo mismo que el tiempo en que se inicia y perfecciona la infraccin criminal,
pueden no ser exactamente los mismos, y an es frecuente que no lo sean. Para
solucionar esos problemas, directamente vinculados con los considerados en el punto
anterior, entran en pugna tres teoras: la de la iniciacin del acto, la del resultado final
y la de la unidad o equivalencia de lugar:
a) a)
La doctrina de la iniciacin del acto toma en cuenta el lugar donde se realiz el
movimiento corporal. Sus sostenedores se fundan en que lo que da lugar a la accin
represiva no es el acto prohibido por la ley en s mismo sino el hecho de cometerlo,
el hecho de obrar de manera contraria al orden establecido por el legislador.
b) b)
La doctrina del resultado final. En ella se decide el ltimo momento de la
accin delictiva, es decir, el de la consumacin. En este principio se inspiraron los
Tratados de Montevideo de 1889, de 1933 y de 1940 (ste no ratificado), al otorgar
la preferencia jurisdiccional al Estado en cuyo territorio se perpetra el delito. A esta
teora se le hacen dos objeciones: 1) en algunos delitos no puede determinarse el
lugar del resultado v. gr. los que quedan en grado de tentativa; 2) el Estado renuncia
a la persecucin de los delitos cometidos en su territorio cuando el efecto tiene lugar
fuera de l. Por tales razones, puede decirse que hoy es una doctrina abandonada
c) c)
La teora de la unidad o equivalencia de los lugares sostiene que el hecho
punible se considera perpetrado, indistintamente donde tiene lugar la manifestacin
de voluntad y donde se desarrolla la actividad delictuosa, como tambin en el lugar
en que se produjo el resultado.
b. b.
La infraccin debe ser de cierta naturaleza o gravedad (art. 19 inc. 2).
Respecto a la gravedad, debe tratarse de hechos que, segn la ley de la nacin
requirente, tengan fijada penal corporal no menor de dos aos u otra equivalente. Es
preciso, adems, que no se haya operado la prescripcin conforme a la ley del pas
requirente.
Las excepciones en cuanto a la naturaleza del hecho:
a- aLos delitos polticos(art. 23);
b- bLos delitos comunes que tengan conexin con los especificados en a y b (art.
23);
c- cLos siguientes delitos comunes: duelo, adulterio, calumnias e injurias, delitos
contra los cultos (art. 22)
c. c.
Cuando son varios los pases que solicitan la extradicin, la regla es
concederla al pas en cuyo territorio se haya cometido el delito ms grave. Para el
caso de delitos de la misma gravedad, se da preferencia al pas que hubiere
solicitado primero la extradicin.
d. d.
Tambin contiene el Tratado de Montevideo de 1889 la prohibicin de que se
procese al extradido por otro hecho de fecha anterior al que motiv la solicitud.
Tratado de Montevideo de 1933.
Fue ratificado por la Argentina, Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos
de Norteamrica, Guatemala, honduras, Mjico, Nicaragua, panam y Repblica
Dominicana. Su fin fue vincular a todas las naciones americanas. Rige para todos los
pases de Amrica que habindolo ratificado, no suscribieron el Tratado de Montevideo
de 1889, el que qued subsistente para los pases signatarios.
El Tratado contiene una clusula opcional por la que los Estados signatarios de esa
clasula, no obstante lo establecido en el art. 2 del Tratado, convienen entre s que en
ningn caso la nacionalidad del reo puede impedir la extradicin. Por el art. 2,
cuando el individuo fuese nacional del Estado requerido, por lo que respecta a su
entrega, sta podr o no ser acordada segn lo que determinen la legislacin o las
circunstancias del caso ajuicio del Estado requirente. Argentina no adhiri a esta
clusula, por lo que la entrega de los nacionales es opcional.
Principales diferencias entre los tratados de Montevideo de 1889 y 1933:
1. 1.
con respecto a la gravedad de la infraccin, el Tratado de Montevideo de
1889 exige para conceder la extradicin que el delito tenga fijada pena corporal no
menor de dos aos u otra equivalente. El de 933, requiere una pena mnima de un
ao de privacin de la libertad.
2. 2.
El Tratado de 1889 excepta de la extradicin, sin limitaciones, a los delitos
polticos. El tratado celebrado en 1933, limita la excepcin por los delitos polticos,
al adoptar la denominada clusula del atentado, segn la cual nunca se reputar
delito poltico al tentado contra la persona del jefe de Estado o de sus familiares.
3. 3.
En el Tratado de Montevideo de 1933 se excepta de la extradicin de los
delitos puramente militares
4. 4.
Para que proceda la extradicin conforme al Tratado de Montevideo de 1889,
se requiere que la pena no se encuentre prescripta conforme a la ley del pas
requirente. El Tratado de 1933, dispone que la accin penal o la pena no debe estar
prescripta tanto para las leyes del pas requirente como para las del requerido.
c) c)
Principio de especialidad
Es un principio tcnico especfico por el cual el sujeto extraditado no podr ser
procesado por otro delito anterior o posterior diferente de aquel por el cual fue
extradido, en el caso de un condenado, a hacerle cumplir una pena por otro delito
distinto del que fundament la peticin de entrega y por la cual ella le fue concedida
(art. 660 Cdigo Procesal De la Capital; ley 24676 y Tratado de Montevideo.
d) d)
Derecho de asilo
Asilo: es el refugio que busca una persona al ser perseguido, ya sea por haber cometido
un delito poltico, o por persecucin racista, etc. En otro estado. Trata de sustraerse de
la jurisdiccin del pas que lo persigue.
Puede ser:
Territorial: cuando el sujeto alcanza a salir del territorio del pas que lo persigue y se
refugia en otro; o
Diplomtico: cuando el sujeto busca refugio en una embajada extranjera dentro de un
mismo territorio (del estado que lo persigue).
La evolucin histrica del asilo muestra en sus inicios que ste no slo comprenda a
una embajada sino tambin a sus alrededores (parque, casa), era una exageracin.
Durante el SXVII se dio en las Iglesias.
Se comenz a legislar a principios de siglo, luego de la Convencin de Viena.
El Tratado de Montevideo lo hace en su art. 15, en lo que respecta a condiciones,
estado asilante, actividad que tiene que realizar el asilado y observar el asilante,
asunto, trabajo, familia, etc.
En el ao 1961, la Convencin de Viena trat de instrumentar cules eran lo locales
que podran ser inmunes a la persecucin.
Anexo.
Ley 24.767 de cooperacin entre pases en materia penal.
Segn el art. 2 si existiera un tratado entre el Estado requirente y la Repblica
Argentina, debe aplicarse ese tratado, si no existiese tratado, debe aplicarse la ley. Sin
perjuicio de ello, la ley debe aplicarse para interpretar las normas del tratado si
existiese.
Segn el art. 6, para que proceda la extradicin de una persona, el hecho que la motiva
deber ser delito tanto en la ley argentina como en la del Estado requirente y deber
tener una pena privativa de la libertad con mnimo y mximo tales que su semisuma sea
de al menos un ao (Requisito de la doble incriminacin). Si un Estado requiriese una
extradicin por varios delitos, bastar que uno de ellos cumpla con esta condicin para
que la extradicin pueda ser concedida respecto a los restantes.
En caso que la extradicin se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerir,
adems, que el tiempo de condena de privacin de la libertad que le falte cumplir sea
no menor de un ao.
Acorde con el art. 7, en el caso de las leyes penales en blanco, la doble incriminacin se
ver satisfecha en relacin con ellas, an cuando las normas extrapenales a las que se
refiere sean diferentes.
Art. 8. La extradicin no proceder cuando:
a)
El delito que la motiva fuese un delito poltico;
b)
El delito que motiva la extradicin fuese un delito previsto exclusivamente por la
ley penal militar;
c)
El proceso que la motiva fuese tramitado por una comisin especial de las
prohibidas por el artculo 18 de la Constitucin Nacional;
d)
El proceso que motiva la extradicin evidencie propsitos persecutorios por razn
de las opiniones polticas, la nacionalidad, la raza, el sexo o la religin de las personas
involucradas, o hubiese motivos fundados para suponer que esas razones pueden
perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio;
e)
Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;
f)
El delito por el que se solicita la extradicin tuviere pena de muerte en el Estado
requirente y ste no diere seguridades de que no ser aplicable.
Art. 9. No se considerarn delitos polticos:
a)
Los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad;
b)
Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de
Estado o de gobierno, o de un miembro de su familia;
c)
Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de personal
diplomtico o de otras personas internacionalmente protegidas;
d)
Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de la poblacin o
del personal civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto
armado;
e)
Los delitos que atenten contra la seguridad de la aviacin o la navegacin civil o
comercial;
f)
Los actos de terrorismo;
g)
Los delitos respecto de los cuales la Repblica Argentina hubiera asumido una
obligacin convencional internacional de extraditar o enjuiciar.
Art. 10. Tampoco proceder la extradicin cuando existan especiales razones de
soberana nacional, seguridad u orden pblicos u otros intereses esenciales para la
Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido.
Art. 11. La extradicin no ser concedida:
a)
Si la accin penal o la pena se hubiesen extinguido segn la ley del Estado
requirente;
b)
Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o
cualquier otro pas, por el hecho que motiva el pedido;
c)
Cuando la persona reclamada habra sido considerada por la ley argentina como
inimputable por razn de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina;
d)
Cuando la condena se hubiese dictado en rebelda y el Estado requirente no diese
seguridades de que el caso se reabrira para or al condenado, permitirle el ejercicio
del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia;
e)
Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computar el tiempo de
privacin de libertad que demande el trmite de extradicin, como si el extraditado lo
hubiese sufrido en el curso del proceso que motiv el requerimiento.
Conforme al art. 12, el nacional argentino tiene la opcin de ser juzgado por los
tribunales argentinos, segn la ley penal argentina, a no ser que fuere aplicable al caso
un tratado que obligue la extradicin de nacionales.
Art. 15. Si varios Estados requiriesen una extradicin por el mismo delito, el
gobierno establecer la preferencia valorando, entre otras circunstancias
pertinentes, las siguientes:
a) a)
La asistencia de relaciones regidas por tratados de extradicin;
b) b)
Las fechas de las respectivas solicitudes, y en especial el progreso que en el
trmite hubiese logrado alguna de ellas;
c) c)
El hecho de que el delito se haya cometido en el territorio de alguno de los
Estados requirentes;
d) d)
Las facilidades que cada uno de ellos tenga de conseguir las pruebas del
delito;
e) e)
La ubicacin del domicilio o de los negocios de la persona requerida, que le
permitira ejercitar su derecho de defensa con mayor garanta;
f) f)
La nacionalidad de la persona requerida;
g) g)
El hecho de que en el territorio de alguno de los Estados requirentes se
domicilie la vctima interesada en el proceso;
h) h)
Las posibilidades que cada requerimiento tenga de lograr la concesin de la
extradicin;
i) i)
La circunstancia de que la clase y el monto de las penas sean coincidentes con
la ley argentina, en especial que no se prevea la pena de muerte.
Art. 16. Si varios Estados reclamaren a la misma persona por distintos delitos, el
gobierno determinar la preferencia valorando, adems, las siguientes
circunstancias:
a)
a)
La mayor gravedad de los delitos, segn la ley argentina;
b)
b)
La posibilidad de que una vez concedida la extradicin a uno de los
Estados requirentes, ste pueda a su vez acceder luego a la reextradicin de la
persona reclamada hacia otro de tales Estados.
El art. 18 prescribe que es extraditado no podr ser juzgado por ningn otro delito
que no sea aqul que motiv la extradicin. Si cambia la calificacin del hecho
constitutivo del delito, no se podr continuar con el proceso hasta tanto la nueva
calificacin autorice la extradicin. Tampoco podr ser reextraditado sin previa
autorizacin. Ninguna de estas autorizaciones ser necesaria si:
- El nacional renuncia libre y expresamente a esta inmunidad, ante una
autoridad diplomtica o consular argentina y con patrocinio letrado.
- Cuando el extraditado, teniendo la posibilidad de hacerlo no abandonare
voluntariamente el territorio del Estado requirente dentro de un plazo de treinta
das, o cuando regresare voluntariamente a ese territorio despus de haberlo
abandonado.
Para el cumplimiento en la Argentina de condenas privativas de la libertad
dictadas en el extranjero, la ley contempla esta posibilidad siempre y cuando se
den las siguientes condiciones (art. 85):
Que el condenado sea argentino al momento en que se presenta la solicitud;
Que la sentencia de condena en el pas extranjero sea definitiva y est firme;
Que el condenado haya dado ante una autoridad diplomtica o consular
argentina, y con asistencia letrada, su libre y expreso consentimiento al traslado,
despus de ser informado de las consecuencias;
Que la duracin de la pena pendiente de cumplimiento sea de por lo menos dos
aos al momento de presentarse el pedido;
Que el condenado haya reparado los daos ocasionados a la vctima en la
medida que le haya sido posible.
No importar para la concesin del traslado que el hecho cometido no sea delito
para la ley argentina.
El Ministerio de Justicia decidir acerca de la peticin de traslado. En caso de que se
autorice la pena se cumplir conforme a las leyes y reglamentos vigentes en Argentina,
incluidas las normas referidas a libertad condicional, pero slo el Estado de la condena
podr revisar la condena o conceder amnista, indulto o conmutacin de la pena.
Adems, le garantiza a la persona trasladada la inmunidad que le concede el principio
de especialidad contenido en el art. 18 (no ser juzgado por otros hechos diferentes de
los que motivaron la extradicin). La Argentina se compromete a informar
peridicamente acerca de la forma en que se desarrolla el cumplimiento de la pena.
Unidad 9: mbito de validez temporal y limitaciones de orden personal y funcional de
la ley penal.
1- 1Sucesin de leyes penales en el tiempo.
a) a)
Nacimiento y derogacin de la ley;
Las leyes son aplicables a los actos cumplidos en el tiempo que media entre la hora
cero del da fijado para entrar en vigor y la hora veinticuatro del da anterior al de su
derogacin
El cdigo civil en el art. 2 da la regla general para fijar el comienzo y el fin de la
vigencia de las leyes: Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y
desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los
ocho das siguientes al de su publicacin oficial.
b) b) Hiptesis que pueden plantearse con respecto a la mayo o menor gravedad de
leyes penales sucesivas.
El principio de irretroactividad de la ley penal reconoce excepciones de importancia y
que se recogen en nuestro cdigo Penal. Las hiptesis que pueden plantearse son:
Las de incriminacin de una conducta, o sea, supresin de un tipo penal;
Desincriminacin de una conducta, o sea, supresin de un tipo penal (abolitio
criminis);
Establecimiento de consecuencias ms graves para una conducta que ya estaba
incriminada (novatio legis in pejus)
Previsin de consecuencias menos graves para una conducta ya incriminada
(novatio legis in mellius)
Sin perjuicio que estas hiptesis puedan plantearse respecto de dos o ms leyes
sucesivas (lo que da lugar a la (ley intermedia) y a que la mutacin legal no slo se
plantee entre la comisin y la sentencia, sino tambin entre el momento de la comisin
y la ejecucin ya en curso de la sentencia firme o la supervivencia de cualquiera de sus
efectos, lo que hace tambin que entre en juego para resolver la cuestin, la validez y
alcance del principio de la cosa juzgada.
2- 2- Principios que regulan la sucesin temporal de leyes penales. Derecho
Argentino.
a) a)
Las distintas teoras.
1) 1)
Teora de la irretroactividad absoluta: nunca se aplicar una ley nueva a un
hecho pasado. Quienes la sostienen la fundamentan en el principio de legalidad y de
reserva como as tambin el de cosa juzgada. No rige para atrs, porque el punto de
vista de la legalidad captara conductas que el sujeto no ha tenido en miras en le
momento del delito. Tampoco se respetara la cosa juzgada, es decir no habra
seguridad jurdica. Se llega a hablar de un verdadero derecho del delincuente a la
ley. Tiene categora de garanta constitucional.
2) 2)
Teora de la irretroactividad relativa: los autores franceses ven que la primer
teora es exagerada, por ello proponen sta, que consiste en no admitir la aplicacin
de la ley nueva a un hecho pasado, salvo que la nueva sea ms benigna. En cuanto a
la cosa juzgada el nico canal de salida es el indulto a la gracia (poder ejecutivo)
Ferri tiene un pensamiento equivocado, dice que la cosa juzgada cae cuando la ley
que le dio substractum
Esta teora se basa en los principios de legalidad, cosa juzgada y el de vigencia de la
ley (C.C.), salvo que sea ms benigna. Esto lo recepta nuestro Cdigo en el art. 2. Se
fundamente en lo que Soler llama mnima suficiencia en la represin: si para una
conducta el sujeto est penado por una forma grave, y en ese momento la sociedad
entiende que no es tan grave, hay suficiencia. A esta teora Soler la llama de la
Irretroactividad absoluta menos la ley penal ms benigna.
3) 3)
Teora de la retroactividad absoluta: esta teora es de la escuela positivista, la
aplican tambin los pases totalitarios. Se fundan en el principio de la defensa social.
Siempre se aplicar la ley nueva a un hecho pasado. Florin dice que si lo ms
importante es perseguir lo que hace dao a la sociedad, se da una ley hoy. Esta ley
se tiene que aplicar a todos los casos retroactivamente, sea o no ms gravosa o
benigna. En purismo y en la prctica los positivistas nunca violaron el principio de
legalidad
b) b)
Principio general: irretroactividad. Fundamentos.
El principio aceptado con carcter general, en materia de aplicacin de la ley, es el de
irretroactividad: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados
por garantas constitucionales (art. 3 del Cdigo civil). Esta disposicin, que tiene el
significado de una garanta constitucional, est completada en el orden criminal por el
principio de reserva, recogido en la declaracin de que ningn habitante de la Nacin
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso... (CN
art. 18).
El principio de irretroactividad de la ley penal ms benigna tiene carcter
constitucional, de modo que la ley penal, por principio general debe ser entendida
como aplicable a hechos cometidos despus de su puesta en vigencia.
c) c)
Principio penal de excepcin: retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms
benigna
El Cdigo Penal establece expresamente la excepcin al principio de irretroactividad en
caso de ley ms benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien
durante la ejecucin de la misma. El art. 2 del CP establece:
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictara una ley ms benigna, la pena se limitar a la
establecida por dicha ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de
pleno derecho.
Las llamadas leyes penales en blanco se trata de casos en los que el legislador penal
remite a otras leyes, lo que no presenta dificultad cuando se trata de leyes formales y
nacionales, pero que puede presentarla cuando se trata de normaciones del PE, de las
provincias o de las municipalidades. En stos ltimos casos, la remisin se impone
como necesidad para no alterar la divisn de los poderes del Estado.
Qu pasa cuando se altera la ley a la que la ley penal remite?. La ley extra penal
integra la ley penal, de modo que la alteracin de la ley extra penal que beneficia al
sujeto debe aplicarse retroactivamente, pues se trata de un caso de aplicacin
retroactiva de ley penal ms benigna, que se rige por los principios generales de esa
retroactividad.
En cualquier caso (excepto el art. 3) la conducta debe valorarse de acuerdo con una
sola de las leyes que han regido durante el tiempo indicado.
Fundamento de la excepcin y sus consecuencias
La excepcin al principio general de irretroactividad de la ley penal halla su
fundamento en la naturaleza del derecho penal. Si el Derecho Penal legisla slo
situaciones excepcionales, en que el Estado debe intervenir para la resocializacin del
autor, la sucesin de leyes que alteren la incidencia del Estado en el crculo de bienes
jurdicos del autor denota una consiguiente alteracin de la desvalorizacin jurdica de
la conducta, reveladora de que, con el curso del tiempo, la ley ha cambiado sus
valoraciones. Esta mutacin expresa que entre la comisin y la sentencia o la ejecucin,
se ha considerado suficiente una menor injerencia en los bienes jurdicos del autor, y
por ende, carece de sentido que el Estado la siga teniendo mayor cuando ya no
considera ello necesario. En sntesis, la ley ms benigna debe aplicarse
retroactivamente porque implica que para proveer a la seguridad jurdica ya no es
necesaria la mayor afectacin de bienes jurdicos que prevea la ley ms gravosa.
Por otra parte, el principio republicano exige la racionalidad de la accin del Estado, y
sta queda muy afectada cuando por la mera circunstancia de que un individuo haya
cometido el mismo hecho con anterioridad a otro (y sin ninguna otra causa) se trata
ms rigurosamente al primero que al segundo. La seguridad jurdica impide le
reversin del principio, pero requiere que se cumpla en la parte que no la afecta.
Acciones pendientes o no de sentencia firme
Las primeras seran cuando el sujeto est siendo procesado, las segundas, las que
tienen carcter de cosa juzgada. Nuestro Cdigo no toma en cuanta la cosa juzgada, se
aplica siempre la ley penal ms benigna.
Leyes intermedias
Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la fecha de comisin del delito y la de
dictarse el fallo definitivo, se hayan sucedido tres o ms leyes. En tal caso, adems de
la ley vigente a la fecha de cometerse el hecho y la que rige en el momento de la
sentencia, existen una o ms leyes intermedias.
El cdigo argentino ha resulto expresamente la cuestin en el mismo art. 2, al decir:
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Los principios aqu sealados y que excepcionalmente la irretroactividad de la ley penal
deben aplicarse tambin al caso de las llamadas leyes intermedias, esto es, cuando se
haya sucedido dos o ms leyes penales en el tiempo, siendo no slo distintas (o iguales)
las que regan al tiempo del hecho y al de la ejecucin o de la sentencia, sino diferentes
tambin las que rigieron en el tiempo transcurrido entre ambos momentos.
Leyes temporales y excepcionales
Llmanse temporarias o temporales a las leyes que fijan ellas mismas su tiempo de
vigencia: es decir, que determinan de antemano la fecha de su abrogacin. Estas leyes,
por su propia naturaleza, estn excluidas de la solucin general, ya que si una vez
antisocial, observado a travs del tiempo y la distancia, crtica que nuestro autor
consideraba, tambin la consecuencia de no haber sido dad la nocin del delito con
independencia de la ley penal.
Garfalo comienza l mismo afirmando que an los crmenes ms graves no fueron
siempre delitos, pero luego, en lugar de analizar la razn por la cual tal hecho no
constituye delito, se desva la cuestin y se hace un anlisis de los sentimientos para
construir su teora sobre la base de la existencia de los que considera perdurables en la
humanidad; que son, segn l, los de piedad y probidad o justicia. La lesin de tales
sentimientos constituye, entonces, el delito natural. Pero el ataque debe lesionarlos en
la medida media en que es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad.
De ello se sigue que existen dos grupos de delitos naturales:
a) a)
Los que ofenden al sentimiento de piedad, constituido esencialmente por los
delitos contra la persona, que ocasionan un mal o un dolor fsico o moral.
b) b)
Los que ofenden al sentimiento de justicia.
c) c)
Constituye Garfalo una especie independiente con los delitos legales o de
creacin poltica. Son en primer trmino y por definicin, los delitos contra el
Estado, los actos que suponen resistencia o ataque a las manifestaciones del poder.
Enrico Ferri critica la definicin de Garfalo diciendo:
a) a)
La definicin excluye, sin razn atendible, otros sentimientos cuya lesin
puede dar lugar a delitos;
b) b)
El delito es ms que un ataque a las condiciones de convivencia social, que a
los sentimientos.
c) c)
Es necesario, para que haya delito que la lesin se haya producido a impulsos
de un mvil antisocial.
Adems, se le ha criticado a la teora de Garfalo diciendo que es completamente intil
para el derecho penal, porque dara solamente la explicacin de una parte mnima de
los delitos contenidos en la historia; pero a esto se debe an agregar que, dentro de ese
mnimo nmero de hechos criminales, encontramos una escala de gravedad con una
serie de gradaciones insensibles.
Tratando de subsanar tales deficiencias, pero partiendo de la definicin de Garfalo, se
llega a la formulacin de base sociolgica, que se conoce como Ferri Berenini, segn
la cual son delitos aquellas acciones punibles determinadas por mviles individuales y
antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de
un pueblo dado en un momento dado.
Definicin de Florian.
Hace notar que el concepto de delito es por su misma esencia relativo, y que la
incriminacin representa la valoracin que, desde el punto de vista del inters general,
la sociedad, en ciertos perodos, hace determinadas acciones.
Definicin de Grispigni.
Define el delito, en su aspecto sustancial, como aquellas acciones que tornan
imposible o colocan en grave peligro la convivencia y la cooperacin de los individuos
que constituyen una sociedad. Se ha observado a esta definicin que ella slo se adapta
a los delitos ms graves, pero no resulta adecuada para los ms leves.
b) b) Definiciones de carcter filosfico
Este tipo de definiciones no tuvo mayor trascendencia dentro del derecho penal,
algunos conciben al delito como un quebrantamiento de la justicia, otros lo reducen a
una violacin de un deber, y para otros es lo opuesto a la voluntad de todos o a los fines
humanos. Cada autor va a entender que delito es lo contrario a lo que l entiende que
filosficamente es bueno, en contra de la moral, justicia, derecho de los dems.
Romagnosi: Delito es el acto de un hombre inteligente y libre, daosos para los dems
y para la justicia.
c) c)
Definiciones no dogmticas condicionantes de la funcin legislativa.
Carmignani y Carrara, el delito como ente jurdico.
Carmignani, defini el delito como la infraccin de la ley del Estado protectora de la
seguridad pblica y privada, mediante un hecho del hombre cometido con perfecta y
directa intencin. Perfecciona la definicin que queda formulada como: Infraccin de
la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante
de un acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente imputable y
polticamente daoso.
La definicin de Carrara nace de la idea que es el fundamento de toda su doctrina: el
delito no es una conducta, ni una prohibicin legal; es un ente jurdico; es la lesin de
un derecho por obra de una accin u omisin humana: la infraccin de la ley del
Estado. Se propone con ello hacer saber a quienes tienen a su cargo la elaboracin y
sancin de las leyes, que no habr delito mientras no exista la ley cuya violacin tenga
pena fijada previamente.
Carrara sienta un criterio esencial y duradero al afirmar que el delito no es un hecho
sino una infraccin, un ente jurdico, ello es, una relacin de contradiccin entre el acto
del hombre y la ley, pero, adems de ese elemento formal, intenta criterios para
valoracin de la ley misma la cual viene as a quedar sometida a postulados racionales
metafsicos, suministrados, mediante deduccin lgica, por la suprema ley natural del
orden, que emana de Dios.
Adapta Carrara su nocin del ente jurdico a la definicin del delito: el choque con la
ley, su infraccin, es lo que lo constituye. Pero esa colisin ha de producirse con la ley
del Estado, la ley de los hombres, la ley civil, distinguindose as el delito del pecado y
del vicio.
Las leyes se suponen conocidas desde el momento de su promulgacin y desde
entonces existe la ley previa. Pero, no puede dar lugar a delito la violacin de cualquier
ley civil, sino slo la de la ley dictada para proteger la seguridad de los ciudadanos, que
es la ley penal.
Los pensamientos, por malignos que sean, no estn librados a la decisin de los
magistrados: la tutela del orden interno no corresponde ms que a Dios. En derecho
penal no hay accin sino por un acto del hombre, nico ser dotado de voluntad racional.
El acto puede ser positivo o negativo. Se comprende as el hacer y el no hacer,
constitutivo de los delitos de comisin y de omisin, respectivamente.
El acto constitutivo del delito debe ser moralmente imputable. La imputabilidad moral,
dice Carrara, es el precedente indispensable de la imputabilidad poltica. La frmula
polticamente daoso persigue aclarar ms la idea contenida en la definicin con las
palabras seguridad de los ciudadanos.
Crtica: no se trata de fijar el lmite perpetuo de lo prohibido sino de determinar con
referencia a un orden jurdico establecido cules son las nicas acciones que
conducirn a una sancin penal, no se trata de una abstraccin jurdica, sino de
identificar una accin vivida con la prevista por la ley.
d) d)
Definiciones dogmticas:
La definicin del delito tiene significacin dogmtica, puesto que en ella se sealan
todas las caractersticas de la accin amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto,
constituye el objeto de la Teora del delito. En el aspecto negativo, es decir, en la
comprobacin de ausencia alguna de las caractersticas fijadas al hacho humano por la
definicin, es donde ya ce la limitacin impuesta por el derecho penal al ius puniendi.
Von Liszt
Sin descuidar el aspecto del delito constituido por la accin, trata con detenimiento la
antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, como caractersticas de la accin
delictiva. Von Liszt considera que el delito es un hecho al cual el orden jurdico asocia
una pena como lgica consecuencia. Hace luego un anlisis del cual deduce que el
delito ha de ser un acto humano antijurdico y culpable.
Al preguntarse si la circunstancia de estar sancionado con una pena debe incluirse o
no, como elemento esencial en la definicin del delito. Se decide por la afirmativa, por
considerar que la pena es un elemento especfico del delito, ya que el legislador la
reserva como consecuencia nicamente del delito y no de los dems actos antijurdicos
cumplidos culpablemente. As, pues, queda completada la definicin en los trminos
acto humano culpable, antijurdico y sancionado con una pena.
Beling
Su primera definicin (1906) fue que delito es una accin tpica antijurdica, culpable,
subsumible bajo una sancin penal adecuada y que satisfaga las condiciones de
punibilidad.
Resulta de esta definicin que para que un acto sea delito son necesarios estos
requisitos:
a) a)
Accin descripta en la ley, es decir, tipicidad.
b) b)
Que sea contraria a derecho.
c) c)
Culpabilidad, o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa.
d) d)
Que sea subsumible bajo una sancin penal adecuada.
e) e)
Que se den las condiciones de punibilidad.
Haciendo referencia al concepto dado por Von Liszt, juzga que es incompleta, porque
slo se enumera en ella los elementos antijuridicidad y culpabilidad, olvidando los
dems, todos los cuales deben tomarse en cuenta en una definicin tcnica. Adems, la
enumeracin resulta innecesaria, si luego ha de agregarse la frmula sancionada con
una pena, ya que en ella est contenida la nocin de la antijuridicidad y la de la
culpabilidad. Beling cree que la caracterstica esencial para distinguir las acciones
punibles de las que siendo antijurdicas y culpables no conducen a una pena, es la
tipicidad, porque solamente las acciones punibles son tpicas y no hay ms delitos que
aquellos que pueden adecuarse a un tipo penal.
La pena no es un elemento del delito, pero ha de estar prevista en la ley como
consecuencia de la accin que rena los elementos esenciales enumerados, para estar
en presencia de un delito.
Su teora puede resumirse as:
1) 1)
Toda su construccin est concebida sobre la base del derecho positivo, en el
cual se hallan contenidos los principios fundamentales que lo informan y que es
necesario reducir a sistema.
2) 2)
Tipicidad es el punto central del concepto de delito, alrededor del cual se
agrupan sus dems elementos. Para que haya delito es fundamentalmente necesario
que la accin tpica consista en un acto, que sea antijurdico y culpable, que exista
una penalidad adecuada y que se den los requisitos de punibilidad.
3) 3)
La tipicidad es un concepto puro, sin significacin independiente. En conexin
con ella el acto ilegal culpable se convierte en un delito, pero sola carece de tiempo,
espacio y existencia. No es una nocin de la vida real, sino de la ley, a la cual se llega
mediante la abstraccin de los elementos conceptuales de las distintas figuras
particulares de delitos.
4) 4)
La tipicidad es puramente descriptiva. Ella sola carece de consecuencias
jurdicas.
5) 5)
Los elementos del delito son independientes entre s; el uno no supone la
existencia de otro u otros.
La segunda definicin (1930) del delito de Von Beling es: accin tpicamente
antijurdica y correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de
justificacin.
Las consecuencias del cambio de definicin son:
1. 1.
La tipicidad pierde su carcter independiente, como la pierden todos los
dems elementos del delito. Como consecuencia del reemplazo del adjetivo tpica
por la expresin tpicamente, la tipicidad, sin dejar de caracterizar la accin, se
relaciona tambin con los dems elementos del delito.
Con la expresin correspondientemente culpable, equivalente a tpicamente
culpable, se quiere sealar la correspondencia que debe haber entre el tipo de
injusto y el tipo de culpabilidad. Cada delito tiene en ese sentido su culpabilidad.
La expresin: subsumible bajo una sancin penal adecuada, contenida en la
definicin de 1906 y que desaparece en la de 1930 implica una diferencia: si en la
primera definicin de Beling no se hubiera incluido la exigencia de que la accin
fuera subsumible bajo una sancin penal adecuada, hubiera resultado posible una
accin tpica, antijurdica y culpable, que no fuera sin embargo delito, ni por tanto,
accin punible.
2. 2.
Debe preverse la justificacin. Entiende Beling que an queda la posibilidad
de acciones tpicas antijurdicas y culpables que no son punibles, las cubiertas por
una causa legal de justificacin, y que esa posibilidad debe quedar advertida en la
definicin.
Mayer
Define el delito como acontecimiento tpico, antijurdico e imputable.
La palabra accin ha sido sustituida por el vocablo acontecimiento, y que se
suprime de la definicin de Beling todo lo referente a las condiciones de punibilidad
y a la exigencia de que el hecho sea subsumible bajo una sancin penal adecuada.
Adems, se califica el acontecimiento de imputable. Mayer da la denominacin de
imputabilidad al captulo en que encara el estudio de la culpabilidad.
Excluye la penalidad. Refirindose a la primera definicin de Beling, dice
Mayer que si no concurre la circunstancia de ser subsumible bajo una sancin
adecuada, es indudable que una accin atribuible a ttulo de culpa no es imputable
(culpable).
En cuanto a la relacin de los elementos entre s, para Mayer, la tipicidad no se
desenvuelve dentro de la teora jurdica del delito con la independencia que le fija
Beling. Considera Mayer que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, aunque no
sea su fundamento; es vlida para la va del conocimiento, pero no es de su esencia.
Adems, niega Mayer que la tipicidad tenga carcter puramente descriptivo;
observa que los tipos penales contienen elementos referidos al sujeto activo del
delito elementos subjetivos del tipo- y otros que encierran una nocin normativa
- elementos normativos -. De ello se sigue claramente que es necesaria una
valorizacin por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura
contenida en la ley.
Mezger
Para la primera doctrina de Mezger puede condensarse la definicin del delito diciendo:
Delito es la accin tpicamente antijurdica y culpable. Por eso Mezger no trata
independientemente la tipicidad, sino que para l es slo una parte del estudio de la
antijuridicidad.
1- 1La accin. La accin se estudia siempre sobre un tipo jurdico penal. Adems,
no ha de concurrir ninguna causa de exclusin del injusto y ha de ser imputable al
agente.
Tipicidad
Antijuridicidad
Culpabilidad
autor est predeterminado: el que deba decidir de manera irreversible es autor del
hecho, porque es autor de la decisin. En muchos tratados encontramos esta
circunstancia agrupada entre las causas de justificacin. Cuando la orden dada es
ilcita, su ejecucin no puede ser considerada objetivamente lcita, toda vez que el
superior que la dio responde de su ilicitud. No debe, en consecuencia, decirse que el
hecho ejecutado por el subordinado sea un hacho del cual no derive ninguna
responsabilidad, pues de esa accin depende la responsabilidad del superior que dio
la orden ilcita.
Tipicidad es la adecuacin de la conducta o accin al tipo descripto en la ley. Su faz
negativa se da en la atipicidad, es decir que la conducta no rena todos los caracteres
descriptos en la ley para el tipo penal.
Antijuridicidad es la contradiccin del hecho con el ordenamiento jurdico en su
totalidad (es un hecho ilcito). Su faz negativa est dada por:
Causales de justificacin. Aquellas que eliminan la antijuridicidad de la accin
tpica tornndola lcita. La doctrina considera como causas de justificacin el
cumplimiento de un deber y el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o cargo;
la legtima defensa y el estado de necesidad.
Estado de necesidad. Llmase, en general, estado de necesidad a una situacin
de peligro para un bien jurdico que slo puede salvarse mediante la violacin de
otro bien jurdico. En el estado de necesidad la situacin se produce sin que medie
agresin alguna: el bien jurdico sacrificado es, a su vez, un bien jurdico protegido
por la ley, y su titular, sin culpa alguna, se ve privado de l.
Legtima defensa. Es la ms clara justificacin de un proceder daoso; cuando
alguien frente a una agresin ilegtima y no provocada, emplea un medio racional y
suficiente para impedirla o repelerla, no responde por el dao que pueda causar el
agresor.
Cumplimiento de la ley. El que, ya cumpliendo un deber impuesto por la ley, ya
ejerciendo autoridad o cargo, realiza un acto tpico que la ley manda ejecutar, dadas
ciertas circunstancias, no delinque, acta el derecho.
Ejercicio legtimo de un derecho.
La culpabilidad tiene un presupuesto previo que es la imputabilidad, o sea, la
comprensin de la criminalidad del acto (conocer que ese acto est penado o es
contrario al derecho; que no est permitido).
Culpabilidad es poder imputarle a una persona el resultado de una accin a ttulo de
culpa, dolo o preterintencin.
Coaccin. En la coaccin la voluntad s interviene, an cuando ella padezca una
deformacin que la afecta profundamente. Hay coaccin cuando alguien es obligado
a hacer o dejar de hacer algo por medio de torturas, padecimientos o amenazas. La
coaccin obra a travs a de la psiquis del coacto, an cuando se empleen torturas
fsicas, y por eso la coaccin es tambin llamada violencia moral (vis moral). El
coacto a diferencia del violentado, elige entre el mal con que es amenazado y el que
le es exigido, y si bien con repugnancia, escoge y decide l. Su decisin es viciosa,
pero es suya, y siendo suya la decisin es suya la accin. Por eso el efecto de la
coaccin se hace sentir sobre la culpabilidad del sujeto, que la sufre desplazndolo
sobre el que la ejerce. Mientras que la violencia hace directamente desplazar la
accin. La violencia desplaza la calidad de autor.
Error. Es inculpable cuando se ha incurrido en l no obstante haber puesto en
la accin la normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos. Siempre
que el error no sea consecuencia de la imprudencia o negligencia del autor, ser
inculpable.
Ignorancia. Se diferencia del error en que mientras ste es el falso
conocimiento que se tiene de una cosa, la ignorancia es la ausencia de conocimiento
acerca de algo.
Obediencia debida.
3- 3- Clasificaciones del delito
a) a)
Por su gravedad
Sistema tripartito y bipartito
En base a la gravedad, se hace, desde antiguo, una divisin bipartita y otra tripartita de
las infracciones. La primera distingue entre delito y faltas o contravenciones; la
segunda separa los primeros en crmenes (ms graves) y delitos, a los que se suman las
contravenciones. La distincin se hace sobre la base de la pena amenaza.
La infraccin que las leyes sancionan con penas de polica, es una contravencin. La
infraccin que las leyes sancionan con penas correccionales es un delito. La infraccin
que las leyes sancionan con una pena aflictiva o infamante, es un crimen.
La clasificacin tripartita ha sido objeto de crticas, particularmente por parte de los
autores italianos y alemanes. Se dice que ella deriva del hecho material y arbitrario de
la pena. Se seala que el sistema resulta impotente para dar una definicin intrnseca
que diferencie crimen de delito; en cambio, se agrupan con ellos las contravenciones o
faltas que se pretenden de naturaleza distinta.
El art. 61 de la CN dispone que ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin
hasta el da de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in
fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra
aflictiva. El empleo de la palabra crimen solamente, podra ser entendido como
sinnimo de delito, pero el agregado que merezca pena infamante u otra aflictiva no
deja dudas de que se est haciendo un distingo, y que tal distingo, basado en la
naturaleza de la pena, tiene su inspiracin en el art. 1 del Cdigo Penal Francs de
1810, cuyas palabras cuyas palabras repite, prcticamente, el texto constitucional. No
sorprende que los constituyentes utilizaran la terminologa imperante en la poca, al
influjo de la legislacin francesa.
Son en primer lugar, crmenes, aquellos hechos a los que la Constitucin misma alcanza
con el calificativo de infamantes. As, la concesin de facultades extraordinarias al PEN
o a los gobernadores de provincia, por el Congreso o las Legislaturas Provinciales; la
traicin prevista en el art. 103 de la CN por el que se aclara que la infamia del reo no
se transmitir a sus parientes de cualquier grado. En segundo lugar, la compra y venta
de esclavos, hacho al que la CN misma califica de crimen.
Delitos y contravenciones. Distincin y facultades positivas de la Nacin y las
Provincias.
Si existe o no verdaderas diferencias entre delitos o contravenciones y, en caso
afirmativo, si stas son cualitativas o slo cuantitativas. En la Argentina es indudable
mayora la de los penalistas que no acepta diferencias esenciales entre la falta y el
delito. (Como Soler y Jimnez de Aza).
No obstante, los puntos de vista que se han sostenido en procura de la diferenciacin
son:
a. a.
Un criterio que se sustenta en la naturaleza del objeto de la infraccin, que
fue expuesto por Carmignani quien seala que las leyes represivas lesionan la
prosperidad y la seguridad que constituyen el objeto o fin de la sociedad poltica. De
donde resulta la primera y ms genrica clasificacin de los delitos, en delitos
propiamente dichos, que subvierten la seguridad, y en delitos de polica o
transgresiones que lesionan la prosperidad.
Para Anselm Von Feuerbach, hay delito cuando se viola un derecho existente antes
de que la ley lo haya reconocido como tal y si hay contravencin cuando se hace algo
que sera lcito si el Estado no lo hubiese prohibido.
b. b.
Criterios que se basan en la antijuridicidad. As, Binding seala que para la
formulacin de una norma, el legislador, en unos casos, observa una conducta
determinada, un caso singular, y eleva el caso a gnero, y lo prohibe con todos los
que le son semejantes. En otros casos, procede en razn de consideraciones
enteramente genricas, sobre grupos de acciones, que producen muy diferentes
consecuencias. Ahora bien, por lo mismo que se observa el fenmeno en conjunto, es
difcil diferenciar las acciones realmente perjudiciales de las que no lo son, y para
evitar la injusticia de castigar como daoso todo un grupo de acciones, en las que
puede haber algunas que no lo sean por no lesionar un bien jurdico, las reprime, no
atendiendo a la violacin de un bien de esa ndole, sino como desobediencia a la
norma que el Estado se ve en la necesidad de establecer, a fin de evitar con ello
males mayores que podran producirse en buena parte de los casos.
Golsdchmidt afirma que los delitos propiamente dicho protegen determinados
bienes jurdicos del individuo y de la colectividad, en tanto que los delitos
administrativos no constituyen violaciones de bienes jurdicos, sino solamente de los
intereses de la administracin.
c. c.
Los que creen encontrar la razn en el mero riesgo, recurren a la ndole de la
accin en referencia al resultado que se pretende y que se logra: el delito supone
siempre una lesin, mientras que la falta slo produce ordinariamente un peligro.
d. d.
Entre los que hacen el distingo en base al elemento subjetivo pueden
separarse en varias teoras:
Algunos autores han propuesto que el elemento subjetivo se presumen en las
contravenciones de modo cierto y sin que se admita prueba en contrario.
Otro grupo de autores exige la existencia del elemento subjetivo en la
contravencin, pero limitndolo a la culpa, de modo que cuando la ley no requiera
expresamente el dolo, se aplicarn las sanciones correspondientes cuando slo haya
habido negligencia.
Finalmente, un tercer grupo se contenta con invertir la prueba en materia de
culpabilidad, en las contravenciones.
El cdigo argentino slo habla de delitos, de suerte que prescinde de toda clasificacin.
Sin embargo, al dejar las faltas sin legislar, tcitamente, adopta la clasificacin
tripartita.
Histricamente en nuestro pas hubo un entremezclamiento de funciones pero haciendo
una correcta interpretacin de los arts. 75 inc. 12 y el 121 de la CN, tenemos que sobre
delitos legisla exclusivamente el Congreso Nacional, y en materia de faltas puede
existir, facultades concurrentes y facultades no delegadas por las provincias (como por
ejemplo libertad de imprenta, materia electoral, salubridad). Ahora bien, el temor es
que por va de legislacin de faltas las provincias tiendan a crear figuras delictivas.
En lo que respecta a las materias concurrentes, pueden legislar ambas, pero una vez
que legisla la Nacin, no puede hacerlo la provincia como por ejemplo: toxicomana. El
hecho de que las provincias puedan legislar en su materia (de faltas) sean concurrentes
o no; pero no en materia de delitos.
b) b) Por las caractersticas de la accin
Delitos de comisin, de omisin y de comisin por omisin
La accin, en s misma, se manifiesta bajo dos formas: comisin y omisin. Si es
prohibitiva, la conducta que la quebranta es una accin; si es impositiva, es violada por
una omisin.
A partir del siglo XIX comienzan a distinguirse, por la naturaleza de la accin, los
delitos impropios de omisin, delitos de comisin por omisin. Este grupo de delitos no
puede caracterizarse tomando en cuenta solamente el movimiento corporal y su
contenido de voluntad constitutivos de la accin en estricto sentido. La conducta
humana slo puede consistir en hacer o no hacer; no existe una actitud intermedia.
Junto a un gran nmero de tipos legales en los que se define un hacer, y a otro muy
reducido en que se describe un no hacer (omitir), aparece un grupo bastante
importante de figuras en que slo se tipifica un resultado, siendo as indiferente para la
ley la forma de la accin propiamente dicha con la que el resultado tpico se logra.
Lo que se tipifica en el homicidio es el resultado muerte de un hombre, pero la accin
corresponde al verbo matar, no morir: la vctima muere, el autor mata. Lo que la
ley pena es la muerte ilegtima de un ser humano por la accin o la omisin de otro.
La naturaleza de la accin relacionada con la previsin legal, permite, pues, distinguir
tres modalidades:
a. a.
Delitos de accin o comisin son aquellos que la ley describe refirindose a
actos positivos del individuo necesarios para violar la prohibicin que contiene la
norma. Las mayoras de las previsiones contenidas en la ley penal son de este tipo.
b. b.
La ley contempla casos de pura omisin u omisin propia. En tales casos, la
ley fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma ordena; lo tpico es el no
hacer.
c. c.
Los delitos de comisin por omisin son, por lo comn, delitos de resultado
tpico, cometidos mediante omisiones: la norma es prohibitiva y la descripcin se
refiere generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo. En
los delitos de pura omisin, lo punible es la omisin misma; en los que estamos
tratando, la omisin por s sola no es punible, si no se produce el resultado previsto
en un delito de resultado tpico.
Delitos instantneos, permanentes y continuados.
Delitos instantneos son los que se consuman en un momento que no puede
prolongarse en el tiempo. La forma o el modo de ejecucin del delito tiene poco
significado para esta distincin, ya que la prolongacin en el tiempo del proceso
ejecutivo no es lo que importa, sino el tiempo de la consumacin.
Delitos permanentes son los que permiten que el acto consumativo se prolongue en el
tiempo. De suerte que en cualquier momento de ese tiempo el delito se est
consumando. El concepto de permanencia es vlido y se presenta con frecuencia en la
omisin, pues, no pertenece a ella solamente la produccin, sino tambin la
prolongacin de la situacin creada.
El delito continuado no es entendido del mismo modo por todos los autores, pero en lo
que podramos decir que existe uniformidad, es respecto al requisito de los diversos
hechos, cada uno de ellos con todas las caractersticas de un delito.
Es una creacin que se hace por razones de humanidad para eliminar una consecuencia
extrema: por ejemplo el hurto por hambre, la ley deca que a la 4 vez se lo condenaba,
se le aplicaba la pena de muerte. Los prcticos de la Edad Media decan que eran 4
actos, que entre todos formaban un solo delito por ejemplo, el cajero que va sacando
poco a poco dinero: hay una pluralidad de actos que formaran un solo delito, con
unidad de hecho y unidad de designio o unidad de ocasin como dice Jimnez de Aza.
En el delito habitual tambin hay pluralidad de conductas discontinuas, pero cada
acto, por s mismo, no constituye delito. Ello as, porque la repeticin hechos (la
habitualidad) es un elemento de la figura de en los delitos habituales: de modo que
para que la accin sea tpica ha menester de varios actos, cada uno de los cuales, por
separado, no alcanza a satisfacer las exigencias de la figura. Ejemplo: el art. 208 inc. 1
(ejercicio ilegal de la medicina).
Delitos uni y plurisubsistentes.
Delito unisubsistente es aquel que est conformado por una sola accin considerada
como tpica. Ejemplo: el homicidio.
Delitos plurisubsistentes son aquellos que se concretan por un cmulo de acciones,
cada una de ellas independientes, no tpicas, formando un conjunto la conducta no
querida por el derecho, por ejemplo: el ejercicio ilegal de la medicina. Dan ms la idea
de una conducta que de una accin. Se diferencia con el delito complejo ya que en ste
cada accin es un delito. Por ejemplo: matar y luego robar.
Otras categoras.
Delitos de accin doble. Para la configuracin de este delito se requieren dos acciones,
cada una de ellas independientemente no configura delitos. El ejemplo que siempre se
pone es el cheque sin fondo, pero este es muy discutido, ya que algunos dicen que es un
delito de una sola accin, otros que es delito de accin simple, y otros que es un delito
de accin omisiva, otros que es un delito de doble accin porque una de ellas es la
emisin del cheque sin tener fondos y la otra no pagar luego de la interpelacin dentro
del lapso intimidatorio de 24 horas.
Delitos de accin bilateral. Es aqul delito en que el tipo penal requiere una conducta
bilateral, en el sentido que la contraprestacin debe darse en el tiempo por ej. El
adulterio (manceba - marido), el rapto consensual, el duelo.
Delito multilateral: para que se configure este delito es necesario tres o ms conductas,
por ej.: homicidio en ria.
c) c)
Por el resultado y por la causalidad: de actividad y de resultado (formales y
materiales).
La distincin aparece ya con Francisco Carrara, quien la funda sobre estas bases: son
formales aquellos delitos que se consuman por una simple accin del hombre, que
basta, por s misma, para violar la ley; son materiales los que necesitan, para ser
consumados, que se produzca un cierto resultado, que es lo que nicamente se
considera como infraccin de la ley.
Los delitos materiales son aquellos cuya consumacin requiere un resultado distinto en
el tiempo del movimiento corporal constitutivo de la accin propiamente dicha, a la que
est vinculada por el nexo causal. Los delitos formales, en cambio, son aquellos en los
que el resultado coincide en el tiempo con la accin. Por ejemplo, la calumnia.
De lesin, de dao y de peligro
Son delitos de dao los que se consuman con la lesin efectiva de un bien jurdico; son
delitos de peligro, los que se consuman con slo poner en peligro o crear la posibilidad
de peligro para un bien tutelado por la ley penal en esa medida. Los delitos de peligro
pueden ser:
Delitos de peligro real son aquellos en los que le resultado consiste en la
causacin efectiva y cierta de un peligro. El momento en que el peligro se produce
es el de la consumacin.
Los delitos de peligro abstracto se caracterizan por la realizacin de una
conducta idnea para causar peligro. En estos caso el momento consumativo
coincide con el de la accin propiamente dicha; no es preciso esperar para que el
resultado peligro se produzca.
Los delitos de peligro comn son aquellos en que el peligro que la ley
considera relevante para constituir el delito, es un peligro general indeterminado
para las personas o las cosa.
Los delitos de peligro particular son aquellos que se tipifican para la tutela de
bienes determinados, los que se acostumbra llamar de peligro individual, cuando
tienden a proteger contra riesgo la vida o la salud de determinadas personas.
d) d)
Delitos polticos y comunes.
La naturaleza misma del delito, es decir, su calidad intrnseca, vista en todos sus
aspectos, autoriza la separacin en delitos comunes, polticos y comunes conexos con
los polticos.
Los delitos sociales son aquellos que se configuran a los efectos de transformar el
orden social econmico. Ninguno de los tres delitos gozan de las ventajas de los
delitos polticos.