Aspectos Penales de La Quiebra en La Legislacion Chilena

UNIVERSIDAD CENTRAL
ESCUELA DE DERECHO
Memoria de Prueba
TTULO
ASPECTOS PENALES DE LA QUIEBRA EN LA LEGISLACIN CHILENA
AUTORES
LILIANA BEATRIZ CASTRO SOTO
VCTOR MANUEL LEIVA ARANEDA
PROFESOR GUA
FERNANDO PINO VILLEGAS
NDICE TEMTICO:
INTRODUCCIN.
CAPTULO PRIMERO:
BREVES NOCIONES SOBRE LA QUIEBRA
1.- PALABRAS PREVIAS.
2.- FUNDAMENTO DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
3.- DEFINICIN DE LA QUIEBRA.
4.- OBJETO DE LA QUIEBRA.
4.1. La igualdad de los acreedores.
4.2. La colectividad.
5.- CARACTERES DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
6.- INSTITUCIONES ESPECIALES DE LA QUIEBRA.
7.- BREVE EXPOSICIN DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
8.- EFECTOS DE LA QUIEBRA.
CAPTULO SEGUNDO:
ALGUNAS NOCIONES SOBRE LA TEORA GENERAL DEL DELITO
1.- NOCIONES EN TORNO AL BIEN JURDICO Y SU APLICACIN EN MATERIA
PENAL.
1.1. Generalidades.
1.2. El bien jurdico en materia penal.
1.3. El bien jurdico protegido por el delito de quiebra culpable o fraudulenta.
2.- LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL.
a) La faz objetiva del delito.
a.1. La accin.
a.2. El resultado.
a.3. La relacin causal.
b) La faz subjetiva del delito.
b.1. El dolo.
El error de tipo.
b.2. La culpa.
c) El concurso de personas y de delitos.
d) El iter criminis.
CAPTULO TERCERO:
EL BIEN JURDICO PROTEGIDO POR EL DELITO DE QUIEBRA CULPBLE O
FRAUDULENTA
1.- GENERALIDADES.
2.- ALGUNAS CONSIDERACIONES HISTRICAS.
3.- EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE QUIEBRA.
2
3.1. Posiciones individualistas: el patrimonio como bien jurdico protegido en el delito de

quiebra.
3.2. Posiciones supraindividuales respecto del bien jurdico de quiebra.
3.2.1. La fe pblica.
3.2.2. La administracin de justicia.
3.2.3. El trfico comercial.
3.3. Conclusin: El bien jurdico protegido es el sistema econmico crediticio.
CAPTULO CUARTO:
LA QUIEBRA CULPABLE O FRAUDULENTA
2.- EL TIPO PENAL DE LA LEY DE QUIEBRAS.
3.- LA QUIEBRA FORTUITA.
4.- ELEMENTOS DEL DELITO.
5.- LA PARTICIPACIN CRIMINAL EN LOS DELITOS DE LA QUIEBRA.
5.1. Breves nociones sobre autora y participacin.
5.2. La coautora.
5.3. Complicidad y Encubrimiento en los delitos concursales.
6.- PRESUNCIONES DE QUIEBRA CULPABLE.
7.- PRESUNCIONES DE QUIEBRA FRAUDULENTA.
8.- EL DELITO DE QUIEBRA IMPROPIA.
9.- NATURALEZA DE LA DECLARATORIA DE QUIEBRA EN EL DELITO
CONCURSAL.
10.- EL JUICIO DE CALIFICACIN. INCIDENCIA DE LA REFORMA PROCESAL
PENAL.
11.- LA VENTA DE LA EMPRESA COMO UNIDAD ECONMICA.
12.- ALGUNAS NOTAS DE DERECHO COMPARADO.
CAPTULO QUINTO:
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL GENERAL Y SU RELACIN CON EL
DERECHO PENAL CONCURSAL
1.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL.
1.1. El Principio de Legalidad.
1.2. El Principio de Taxatividad.
1.3. El Principio de Prohibicin de la Analoga.
1.4. El Principio "Non Bis in Idem".
1.5. Principio de Adecuacin.
1.6. El Principio de Necesidad.
1.7. El Principio de Proporcionalidad.
1.8. El Principio de Igualdad.
CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFA:
1.- BISBAL, Joaqun: La empresa en crisis y el derecho de quiebras, Bolonia, 1986, pg. 94.
2.- SANDOVAL LPEZ, Ricardo: Derecho Comercial. La insolvencia de la Empresa, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, Tomo III, 1997.
3.- TESTA ARUESTE, Enrique: Legislacin de Quiebras, Separata de Estudios de la Escuela de
Derecho, Universidad Central, 1991.
4.- PUELMA ACCORSI, Alvaro: Curso de Derecho de Quiebras, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1985.
5.- GARRIGUES, H.: Tratado de las Sociedades, Pars, 1968.
6.- VARELA VARELA, Ral: Derecho de Quiebras, Santiago, Editorial Universitaria, 1958.
7.- RAMREZ, Jos: La Quiebra, Barcelona, Editorial Bosch, 1959.
8.- CARRARA, Francesco: Programa de Derecho Criminal, Bogot, Editorial Temis, 1978.
9.- CIPOLLA, Carlo: Historia Econmica de Europa, Barcelona, Editorial Ariel Derecho, 1981.
10.- DAZ GENARO, Leandro: Las Quiebras Punibles, Barcelona, Editorial Bosch, 1970.
11.- MART SNCHEZ, Jess: Algunos aspectos del delito de bancarrota, Santa Cruz de
Tenerife, Ediciones Goya, 1962.
12.- DELITALA, Giacomo: El objeto de tutela del delito de bancarrota, Milano, Giuffr Editores,
1976.
13.- BUSTOS RAMREZ, Juan: Derecho Penal, Barcelona, Editorial Ariel Derecho, 1989.
14.- QUINTANO RIPOLLS, Antonio: Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, Madrid,
Editorial de Revista de Derecho Privado, 1965.
15.- BAJO FERNNDEZ, Miguel: Derecho Penal Econmico, Madrid, Editorial Civitas, 1978.
16.- RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara: Derecho Penal. Parte Especial, Madrid, Editorial
Dykinson, 1987.
17.- NUVOLONE, Pietro: El derecho penal del fallido, Milano, Editorial Giuffr, 1955.
18.- PUNZO, Mximo: El delito de bancarrota, Torino, Torinense Ediciones, 1953.
19.- ANTOLISEI, Francesco: Delitos relacionados con las quiebras, Bogot, Editorial Temis,
1975.
4
20.- PAGLIARO, Antonio: El delito de Bancarrota, Palermo, 1957.

21.- NAVARRINI, Humberto: La Quiebra, Madrid, Editorial Reus, 1943.
22.- ITURRA PACHECO, Esteban: De la quiebra ilcita, Concepcin, Imprenta Angol, 1966.
23.- MAURACHT, Reinhart: Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Editorial Ariel Derecho,
1962.
24.- GARRIDO MONTT, Mario: Etapas de Ejecucin
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1984.
del Delito. Autora y Participacin
25.- ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho Penal, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1964.
A nuestros padres y hermanos
INTRODUCCIN:
El tema de la quiebra culpable o fraudulenta no puede ser

considerado bajo ningn aspecto como un tema sencillo. En la
complicidad de su estudio entran a jugar variados factores
que hay que ir desentraando. Desde luego, est la temtica
de la variada legislacin que en su anlisis incide, ya que
tenemos
por
una
parte
las
normas
propias
del
derecho
concursal chileno y por la otra las normas penales que rigen

la teora general del delito, y que es necesario conocer.
Pero
adems
de
circunstancia
de
ello,
que
surge
en
como
muchas
complicacin
ocasiones,
el
extra
la
vocabulario
penal del legislador comercial no se apega a la estricta

dogmtica criminal, y as surgen alteraciones en la forma de
concebir los ilcitos y, por ende, en su procesabilidad y
penalidad. Es lo que ocurre precisamente con la denominacin
misma del ilcito que ser objeto de esta Memoria de Prueba:
quiebra culpable o fraudulenta. Un primer vistazo a esta
denominacin, nos arroja como resultado equvoco, que estamos
en presencia de una figura penal dual: o cometida con culpa,
o
cometida
penalista
con
con
dolo.
que
Ello
se
se
lee
debe
lo
que
la
anterior,
mentalidad
nos
lleva
inmediatamente a la faz subjetiva de los tipos penales, e

instintivamente se efecta la asociacin con la culpa y con
el dolo, con un cuasidelito y con un delito. Pero tal como
tendremos oportunidad de comprobarlo en esta Memoria. Una
8
advertencia ms se impone antes de avanzar en este trabajo:

en virtud de la Ley N 20.080 de noviembre del ao 2005, la
reglamentacin de la quiebra como tal volvi a su fuente
original, esto es el Libro IV del Cdigo de Comercio. El
problema de dicha ley fue que no numer correlativamente en
el Cdigo los artculos referentes a la quiebra, de manera
que el libro IV de dicho cuerpo legal comienza, nuevamente,
con
su
artculo
1.
De
esta
manera,
la
numeracin
del
referido libro IV es idntica a la numeracin de la Ley N

18.175.
Esta
artculos
ltima
se
ley
ha
denomina
hoy
subsistido
Ley
de
pero
slo
con
Superintendencia
7
de
Quiebras. De esta manera, todas las referencias que en esta

Memoria
se
hagan
la
Ley
18.175,
deben
entenderse
referidas al Libro IV del Cdigo de Comercio.
CAPTULO PRIMERO:
BREVES NOCIONES SOBRE LA QUIEBRA

Siendo el objeto primordial de esta Memoria, el anlisis de
la quiebra culpable y fraudulenta, es preciso efectuar un pequeo
repaso de las instituciones ms trascendentales del juicio de
quiebras, haciendo la salvedad que su estudio en ningn caso
pretende agotar el tema referido a este concurso, sino solamente
sentar bases claras y conceptos adecuados para tratar nuestro tema
de inters de una manera ms ordenada y armnica.
2.- FUNDAMENTO DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
Segn el concepto moderno de obligaciones, stas no son

otra cosa que un vnculo de carcter jurdico que opera entre dos
partes,
es
decir,
constituye
una
directa
relacin
entre
los
patrimonios de una de ellas llamada deudor y la otra llamada

acreedor. En caso que el deudor no cumpla con la prestacin que
constituye el objeto de su obligacin, ser todo su patrimonio el
que
asumir
el
deber
de
responder
en
su
lugar,
teniendo
el
acreedor el derecho de ejercer en contra de dicho patrimonio el

denominado derecho de prenda general que le compete.
10
De acuerdo a lo que estipula el artculo 2465 del Cdigo

Civil, a travs del derecho de prenda general el acreedor puede
perseguir el pago de su crdito en todos los bienes del deudor
(salvo
los
inembargables)
hasta
concurrencia
de
sus
crditos,
incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el

producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los
bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas
especiales para preferir ciertos crditos.
Lo natural dentro de este tema, y lo normal por lo dems, es
que el deudor cumpla efectivamente la obligacin que ha contrado.
Ahora, en caso que ello no ocurra, y excluyendo obviamente la
exceptio de non adimpleti contractus (que se traduce en el axioma
jurdico que la mora purga la mora), el acreedor puede hacer uso
de alguno de los siguientes derechos que le franquea nuestro
sistema jurdico: la ejecucin forzada de la obligacin y los
derechos auxiliares del acreedor.
El efecto de la ejecucin forzada de la obligacin, es el de
constituirse en un mecanismo directo de alcanzar el cumplimiento
de lo adeudado; tal como dice el profesor Ricardo Sandoval Lpez,
la ejecucin forzada representa un modo directo de obtener el
cumplimiento de la obligacin en naturaleza, haciendo uso de un
procedimiento de apremio o compulsivo.1
Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho Comercial. La Insolvencia de la Empresa. Derecho de Quiebras.

Cesin de Bienes, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, Tomo III, 1997, pg. 8.
11
Es recurrente en la vida diaria de las relaciones jurdicas,

que
el
acreedor
no
pueda
alcanzar
este
cumplimiento
por
naturaleza de la acreencia que tiene para con su deudor. En este

estadio debe optar por un cumplimiento en equivalencia, echando
mano a uno de los derechos que en tal sentido le benefician: la
solicitud
de
indemnizacin
de
perjuicios.
Adems
de
estas
posibilidades de cumplimiento, dijimos que el acreedor dispone de

los denominados derechos auxiliares del acreedor, los que se
traducen en medidas conservativas, el ejercicio de la accin
oblicua o subrogatoria, la accin pauliana o revocatoria y el
beneficio de separacin de patrimonios. Estos derechos persiguen
por
finalidad
mantener
inalterado
plenamente
eficaz
el
patrimonio del deudor, con el objeto de que el acreedor pueda

hacer efectivo en l su derecho de prenda general.
Pero frente al incumplimiento del deudor, el acreedor puede
hacer uso de su derecho a obtener la ejecucin forzada de la
obligacin. Este derecho est basado en un criterio individual,
ya que est orientado a brindar proteccin nicamente a este
acreedor, materializndose en la posibilidad que le brinda de
poder embargar bienes al deudor y transitar en forma rpida por
una va procesal de acuerdo a sus necesidades personales. Seala
al respecto el profesor Ricardo Sandoval Lpez: El pago de las
acreencias depende de la diligencia, prontitud y decisin de cada
uno de los acreedores; no puede ser de otra manera, en el derecho
12
comn, porque parece justo que cada uno vele por sus propios
intereses
de
manera
que
la
primaca
de
la
celeridad
parece
merecida; si un acreedor es ms previsor, diligente o afortunado

que los dems y logra llevar a cabo su cobranza, la ley debe
dejarlo hacer, a menos que acte con fraude. Por otra parte se
advierte que el inters particular del acreedor a ser pagado de
su crdito no es una cuestin de orden general.2
Paralelo a esta ejecucin de tipo individual, hay una de
naturaleza colectiva, regulada en el derecho mercantil, la que
toma en cuenta no slo los derechos del acreedor y los del
deudor,
sino
que
considera
adems
los
intereses
de
la
colectividad toda, que tambin interesan. Si un comerciante no da

cumplimiento a sus obligaciones, significa que no ha honrado el
crdito que se le dio y del que se priv a otro u otros que s lo
hubiesen honrado con su cumplimiento, y genera una serie de
efectos tanto para el acreedor, como para aquellos que a su turno
son acreedores de este acreedor insatisfecho, generndose una
cadena
que
atenta
contra
el
norma
desenvolvimiento
de
las
actividades comerciales y, en el fondo, de la vida econmica de

un pas.
La
Quiebra
es
una
institucin
compleja
que
bien
puede
considerarse una institucin propia del Derecho Comn del cual es

sin
duda
la
ms
importante
de
sus
medidas
de
coercin.
Por
Sandoval Lpez, Ricardo. Ob. Cit., pg. 9.
13
razones histricas, est considerada en las legislaciones en el

Derecho Comercial, ya fuere en el Cdigo respectivo o en una ley
complementaria de ste.
La
Quiebra
contiene
diversas
sanciones,
patrimoniales,
administrativas y penales.
Puede decirse por ello que constituye la ms drstica de las
medidas
coactivas
que
conoce
el
Derecho
Privado
que
es
considerada en la ley, y aplicada en la prctica, en resguardo de

bienes jurdicos consecuentes para aplicar esta medida extrema.
La quiebra presenta aspectos de Derecho Procesal y de Derecho
de Fondo.
El artculo 1 de la Ley de Quiebras dice que "el juicio de
quiebra tiene por objeto realizar en un slo procedimiento los
bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago
de sus deudas, en los casos y en las formas determinados por la
ley".
a) Comprende
todos
los
bienes
embargables
del
deudor
afecta por igual a todos los acreedores.

b) Es un proceso de ejecucin porque persigue el pago de los
crditos mediante normas de realizacin del activo, con el objeto
de que el producido se distribuya entre los acreedores.
c)
Es
un
proceso
universal,
porque
comprende
todos
los
bienes del deudor y afecta a todos los acreedores.
14
3.- DEFINICIN DE LA QUIEBRA.
La voz "quiebra" puede tomarse en distintas acepciones: El

Diccionario de la Real Academia Espaola la traduce en un sentido
estricto
como
"Rotura,
hendedura,
prdida
menoscabo
de
una
cosa". En un sentido figurado se emplea la expresin para designar

el derrumbe de una situacin dada.
Desde un punto de vista econmica se habla de quiebra cuando
existe desarreglo econmico.
Sobre el particular, cabe recordar como un ejemplo bastante
explicativo del sentido de la expresin quiebras, la actitud que
tomaban los mercaderes cuando se encontraban en la plaza de la
ciudad
instalados
en
un
banco
banca
donde
realizaban
sus
negocios. Cuando sufran prdidas tales que les impedan cumplir,

el Burgomaestre (hoy Alcalde) quebraban la banca con un hacha,
impidiendo as la continuacin del giro. Esta actitud bastante
ejemplificadora
se
tradujo
en
la
expresin
hoy
conocida
como
"banca rota".
Para el Derecho, la Quiebra es un estado que nace mediante
una declaracin judicial y que se caracteriza por la sujecin de
un patrimonio y su titular a un procedimiento concursal de rasgos
tpicos. En esta ltima acepcin debemos considerar la palabra
Quiebra y su alcance actual.
15
El profesor Enrique Testa Arueste define la Quiebra como "un

estado
de
excepcin
declarada
judicialmente,
que
afecta
un
deudor, sea o no empresario, por haber cesado en el cumplimiento

de sus obligaciones, sin considerar su eventual solvencia, que
tiene por objeto incautar, administrar y liquidar todos sus bienes
en un solo procedimiento universal e indivisible, a fin de proveer
al pago en condiciones de igualdad entre todos los acreedores,
rehabilitando al fallido segn fuere su actuar calificado como
fortuito,
culpable
fraudulento,
cautelando
los
intereses
sociales, econmicos, laborales y de servicio pblico integrados a

la empresa"3.
El profesor Alvaro Puelma Accorsi seala que aunque creemos
que cualquiera definicin que se d sobre lo que es la quiebra no
puede proporcionar un concepto completo de la institucin, dada la
complejidad de ella, estimamos que para nuestro Derecho puede
entenderse
por
quiebra
el
estado
excepcional,
en
el
orden
jurdico, de una persona, producido por la falta o imposibilidad

de cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado
judicialmente.4
Para
el
profesor
Ricardo
Sandoval
Lpez,
constituye
la
quiebra un estado de crisis de la actividad econmica de una
Testa Arueste, Enrique. "Legislacin de Quiebras", Separata de Estudios de la Escuela de Derecho,

Universidad Central, 1991, pg. 7.
4
Puelma Accorsi, Alvaro. Curso de Derecho de Quiebras, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 4
Edicin, 1985, pg. 7.
16
persona
que
le
impide
atender
el
cumplimiento
de
sus
obligaciones5.
4.- OBJETO DE LA QUIEBRA.
La Quiebra tiene como objetivo bsico una doble proteccin:

la de los intereses econmicos privados (acreedor y deudor) y la
de los intereses sociales comprometidos.
Este es el principio de la universalidad " que es comn a los
procedimientos concursales que consiste en que se comprende todo
el patrimonio del deudor y se considere a la totalidad de los
acreedores del mismo ".
4.1. La igualdad de los acreedores.
Consiste en que todos los acreedores son tratados bajo el

principio de la "par condictio creditorum", esto es, que todos
vern o no satisfechos sus crditos en una misma proporcin, segn
lo
permite
el
patrimonio
del
deudor,
salvo
las
causas
de
preferencia que estn contempladas en las normas sobre prelacin

de crditos.
El
principio
universalidad
5
"
de
porque
igualdad
si
se
es
un
regulan
corolario
todas
las
del
de
la
relaciones
Sandoval Lpez, Ricardo. Ob. cit., pg. 14.
17
patrimoniales
del
deudor
como
un
todo
es
para
evitar
que,
entregadas a las ejecuciones individuales, unas prevalezcan sobre

otras. Por tanto, la regulacin debe ser en un pie de igualdad ".
4.2. La colectividad.
Consiste
pretensiones
en
que
individuales
los
a
acreedores
los
deben
intereses
de
supeditar
la
totalidad
sus
de
ellos. Surge el concepto de Masa, como rgano de la quiebra, la

cual tiene una voluntad. Se ha pretendido asimilar la expresin
"masa", ciertamente vaga, con la de sociedad, lo cual es imposible
jurdicamente, por la sencilla razn de que no concurren los
requisitos para que forme una persona jurdica. Mas bien se ha
explicado la masa como una "comunidad activa de intereses, fundaba
en la base de una misma calidad de sus miembros y de la similitud
de riesgos que deben soportar"6.
5.- CARACTERES DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
Resumiendo
rpidamente
las
caractersticas
del
juicio
de
quiebras, diremos que:

(a) Es un procedimiento o juicio universal. Lo que la ley
persigue es que ante un mismo juez se tramiten
6
, en la medida
Garrigues, H. "Tratado de las Sociedades", Pars, 1968, pg. 327.
18
de
lo
posible,
todos
aquellos
conflictos
jurisdiccionales
que
tengan relacin con los bienes del fallido. Esta nocin marca la
diferencia entre la quiebra y los otros juicios de naturaleza
individual, como el juicio ejecutivo.
(b) En segundo lugar, el juicio de quiebras genera un estado
indivisible para el fallido y sus acreedores. De acuerdo a lo que
seala el artculo 2 de la Ley de Quiebras, el proceso de quiebra
comprende todos los bienes y obligaciones del fallido. Slo se
exceptan los bienes y crditos que la ley declara expresamente
excluidos
(aqu
nos
referimos
los
bienes
inembargables
del
deudor, de acuerdo a lo que seala el artculo 445 del Cdigo de

Procedimiento Civil).
(c)
conjunta
En
del
tercer
juez,
lugar
la
sndicos
quiebra
privados
genera
y
una
intervencin
Superintendencia
de
Quiebras. En efecto, es preciso tener presente que en nuestro

Derecho existe una conjuncin de autoridades que intervienen en
las quiebras; de un lado tenemos al juez de la causa, que tiene la
misin de declarar la quiebra, resolver los conflictos jurdicos
que puedan presentarse; los sndicos, quienes tienen la importante
misin de administrar los bienes del fallido, realizar el activo,
pagar los crditos y defender los intereses de la masa acreedora y
los del fallido en inters de la masa, y la Superintendencia de
Quiebras, que debe fiscalizar a los sndicos.
19
(d) En cuarto lugar se debe sealar que el procedimiento de

quiebra se aplica a toda persona. Histricamente en la legislacin
de Amrica latina se ha pretendido aplicar el juicio de quiebras
slo a los comerciantes. En Chile ocurra algo similar, hasta la
dictacin de la Ley N 4.558 de 1929, que fue la primera Ley de
Quiebras
autnoma
Comercio.
En
tal
derogatoria
estadio,
el
de
las
normas
comerciante
del
Cdigo
solamente
se
de
vea
sometido al juicio de quiebras, y para aquellos que no lo eran

regan las normas del concurso de acreedores, que eran menos
drsticas. La Ley N 18.175 de 1982 iguala en una normativa ms
rgida
aquellos
que
desarrollen
una
labor
de
naturaleza
mercantil, industrial, agrcola y a lo que nosotros nos interesaminera.

Dentro del marco de la vigente Ley de Quiebras, tiene mucha
importancia
comerciales,
la
calificacin
industriales,
de
persona
agrcolas
que
ejerza
mineras,
actividades
dentro
de
las
cuales se pueden mencionar las siguientes:

1.- La quiebra de estas personas est sujeta al proceso de
calificacin
criminal.
El
juez
del
crimen,
tratndose
de
la
quiebra de un deudor comercial, industrial, minero o agrcola,

debe abrir una investigacin para determinar si dicha quiebra ha
sido culpable, fraudulenta o fortuita. Tratndose de otro tipo de
deudores no se aplica este proceso de calificacin.
20
2.-
Es
ms
fcil
declarar
la
quiebra
de
un
deudor
comerciante, industrial, minero o agrcola, que la quiebra de

aqul que no lo es. De acuerdo a lo que dispone en numeral 1 del
artculo 43 de la Ley N 18.175, que contiene las causales de
quiebra, basta la cesacin de pagos de una obligacin mercantil
cuyo ttulo sea ejecutivo, para que pueda declararse la quiebra de
las personas que ejerzan las actividades mercantiles, industrial,
mineras o agrcolas. Esto ha dado pie para que algunos sealen que
en Chile se puede declarar la Quiebra de una persona solvente,
porque
el
cesar
en
el
pago
de
una
obligacin
mercantil
no
necesariamente puede implicar un estado de insolvencia, ya que

muchas veces puede deberse ello a problemas de flujo de caja.
3.- El deudor que ejerce una labor comercial, industrial,
minera o agrcola, tiene el deber de solicitar la declaracin de
su propia quiebra, dentro de los quince das siguientes a la
cesacin de pagos de una obligacin mercantil, bajo sancin de
presumirse su quiebra culpable y perder el derecho a reclamar
alimentos de la masa. Esta situacin no se presenta respecto de
los otros deudores, para quienes es facultativo pedir su propia
quiebra.
(e) En quinto lugar cabe acotar que el procedimiento de
quiebra
tiene
por
finalidad
conservar
la
igualdad
de
los
acreedores, es decir, la par condictio, a la que ya nos hemos

referido.
21
(f) En sexto lugar es necesario sealar que el procedimiento

de quiebra es una ejecucin de carcter colectivo pues mira al
inters general de los acreedores.
6.- INSTITUCIONES ESPECIALES DE LA QUIEBRA.
Estas son las siguientes:

1. Organizacin de los intereses de los Acreedores. Estas
frmulas son las siguientes:
- Juntas o Asambleas de Acreedores, que son reuniones en las
cuales stos toman acuerdos de comn conveniencia.
- La verificacin de crditos.
- La acumulacin a la quiebra de todos los juicios en que es
parte el fallido y que pueden afectar a sus bienes.
2. Normas que aseguran la eficacia de la ejecucin. Estas son
las siguientes:
-
Acciones
revocatorias
concursales
ms
eficaces
que
la
accin pauliana civil , que en la nueva ley son enunciadas como

Efectos Retroactivos de la declaracin de quiebras o acciones de
inoponibilidad.
- Fijacin de la fecha inicial de cesacin de pagos, que
sirve de base para determinar los efectos retroactivos de la
quiebra.
22
3. Normas que interrumpen el proceso de crisis patrimonial y

organizan los recursos para el pago. Estas son:
- El Desasimiento de los bienes del deudor.
-
Administracin
de
los
bienes
por
el
sndico
de
las
quiebras.
-
Normas
considerarse
especiales
tambin
sobre
las
realizacin
reglas
del
especiales
activo.
respecto
Deben
a
la
continuacin efectiva del giro, la venta del activo como una

unidad econmica y la realizacin sumaria del activo.
4. Normas para la defensa de los intereses del acreedor y del
deudor:
Estas son:
- La Calificacin penal de la quiebra.
-
Las
normas
que
regulan
el
sobreseimiento
temporal
definitivo, del rgimen de calificacin.

- Las que norman la posibilidad de obtener alimentos de la
masa en caso de quiebra fortuita.
A alguna de estas instituciones nos iremos refiriendo ms
adelante cuando analicemos algunos efectos de la quiebra.
7.- BREVE EXPOSICIN DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
El legislador ha querido que slo el tribunal competente,

esto es, el tribunal ordinario civil de primera instancia o juez
23
con jurisdiccin comn en los lugares en que slo hay un tribunal

y correspondiente al domicilio del deudor, conozca de la peticin
y declaracin de quiebra en el evento de concurrir los requisitos
o presupuestos y proceda a su declaracin, debiendo el juzgado
pronunciarse sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible,
con audiencia del deudor, y debiendo cerciorarse, por todos los
medios a su alcance de la efectividad de las causales invocadas,
todo ello segn lo ordenado por el artculo 45 de la Ley de
Quiebras.
El rgano jurisdiccional debe, en consecuencia, proceder a
declarar el estado de quiebra
requisitos
para
definitiva,
su
cuyos
en
declaracin,
requisitos
se
el
evento
dictando
al
encuentran
de
concurrir los
efecto
sentencia
regulados
en
el
artculo 52 de la Ley de Quiebras, rompiendo as con el denominado

principio de pasividad o de impulso procesal de parte, que informa
la competencia de los Tribunales de Justicia en materia civil,
consagrado en el artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Dice el artculo 52 en lo medular
que la sentencia
que
declare la quiebra deber contener:

-
La determinacin de si el deudor es o no calificado, para

lo cual se estar a la actividad que desarrollaba a la
fecha
en
que
se
contrajo
la
obligacin
que
motiva
la
solicitud de quiebra.
-
La designacin de un sndico titular y de uno suplente.

24
La
orden
de
entreguen
que
al
las
oficinas
sndico
la
de
correos
telgrafos
correspondencia
despachos
telegrficos cuyo destinatario sea el fallido.

-
La
orden
de
acumular
al
juicio
de
quiebras
todos
los
juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante

otros tribunales de cualquier jurisdiccin y que puedan
afectar sus bienes, salvo los bienes inembargables.
-
La advertencia al pblico que no debe pagar ni entregar

mercaderas al fallido so pena de nulidad de dichos pagos
y entregas.
La orden a las personas que tuvieren bienes o papeles

pertenecientes al fallido, para que los pongan, dentro de
tercero da, a disposicin del sndico, bajo pena de ser
detenidos por encubridores o cmplices de la quiebra.
La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes

en el territorio de la Repblica que tienen el plazo de
treinta das contado desde la fecha de la publicacin de
la sentencia, para que se presenten con los documentos
justificativos de sus crditos bajo el apercibimiento que
les
afectarn
los
resultados
del
juicio
sin
nueva
citacin.
-
La orden de notificar, por carta area certificada, la

quiebra
los
acreedores
que
se
hallan
fuera
de
la
Repblica y mandarles que dentro del plazo de treinta

25
das, aumentado con el de emplazamiento correspondiente

que se expresar en cada carta, comparezcan al juicio con
los documentos justificativos de sus crditos, bajo el
apercibimiento que les afectarn los resultados del juicio
sin nueva citacin.
-
La orden de inscribir la declaracin de quiebra en el

Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
Conservador de Bienes Races del departamento en que se
hubiere
declarado
la
quiebra
tambin
en
el
de
los
Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles

pertenecientes al fallido, y
-
La indicacin precisa del lugar, da y hora en que se

celebrar la primera junta de acreedores.
Resulta
importante
sealar,
que
la
resolucin
esto
es,
sentencia definitiva- que declara la quiebra, inaugura el proceso

de
quiebra,
estableciendo
un
estado
jurdico
excepcional
que
produce efectos respecto de todos, esto es, erga omnes, haciendo

en consecuencia, excepcin a los artculos 3 del Cdigo Civil y
170 del Cdigo de Procedimiento Civil que establecen el principio
del efecto relativo de las sentencias judiciales. Este efecto
absoluto de la sentencia en esta materia se explica en virtud del
principio de universalidad que la quiebra produce y que comprende
todos los bienes del fallido y todas sus obligaciones, aun cuando
26
no sean de plazo vencido consagrado en el artculo 2 de la Ley de

Quiebras.
Declarado judicialmente el estado de quiebra, produce para el
fallido y todos sus acreedores un estado indivisible que comprende
todos
los
bienes
obligaciones,
del
salvas
las
patrimonio
excepciones
concursado
todas
legales,
como
sus
seala
el
artculo 2 de la ley concursal.

Presentada la peticin de quiebra ante el tribunal competente
con los requisitos procesales indicados por el artculo 44 de la
Ley
de
Quiebras,
aqul
se
pronunciar
sobre
la
solicitud
de
quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y deber

cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad
de las causales invocadas, conforme lo seala el artculo 45 de la
Ley
18.175.
correspondiente,
proveyendo
Ha
querido
previa
asegurando
el
legislador
que
notificacin
informativa
el
de
principio
el
tribunal
al
deudor,
bilateralidad
de
la
audiencia, se cerciore por todos los medios a su alcance acerca de

la efectividad de las causales invocadas para pedir la declaracin
de quiebra y se pronuncie sobre la peticin a la brevedad posible.
Es decir, ha querido el legislador que, requerido el tribunal
mediante
peticin
de
quiebra,
se
pronuncie
sobre
ella
la
brevedad posible, declarndola o no dando lugar a ella. Podemos

afirmar que en el espritu y finalidad, el precepto legal referido
expresa que el Estado no desea que un patrimonio en falencia o
27
insolvencia contine operando en el mundo jurdico; es voluntad

del Estado que los patrimonios en crisis por insolvencia sean
eliminados o saneados, en su caso, apareciendo, en consecuencia,
la institucin de la quiebra o convenio, respectivamente, con un
marcado ingrediente econmico, a tal punto que se puede sealar
que en la nueva orientacin de la Ley N 18.175, la quiebra es un
mecanismo
reasignador
de
recursos
econmicos
del
mercado.
Se
valora por el legislador que un patrimonio en crisis sufre de una

suerte de patologa que amerita su eliminacin por la va de la
liquidacin
de
bienes
pago
del
pasivo
que
lo
grava
su
saneamiento por la va del convenio judicial.

En la hiptesis de que el tribunal declare la quiebra, previa
audiencia informativa del deudor y habindose cerciorado por todos
los
medios
su
alcance
de
la
efectividad
de
las
causales
invocadas, debe proceder a dictar para estos fines una sentencia

definitiva
que
seala
artculo
el
declaratoria
de
debe
contener
52
de
quiebra
especialmente
la
Ley
tiene,
de
desde
los
requisitos
Quiebras.
luego,
La
una
que
sentencia
naturaleza
declarativa, toda vez que en virtud de ella se crea un estado

jurdico nuevo que antes no exista, cual es el estado de quiebra;
adems
se
inicia,
en
virtud
de
su
solo
pronunciamiento
una
ejecucin colectiva y universal que genera en ese preciso instante

o momento procesal los llamados efectos inmediatos, a saber: el
desasimiento o desapoderamiento de los bienes del fallido, la
28
fijacin
irrevocable
de
los
derechos
de
los
acreedores,
la
exigibilidad anticipada de todas sus deudas, la acumulacin de

juicios, la suspensin del derecho a ejecutar individualmente al
fallido.
Dichos efectos inmediatos se producen, como se ha dicho, en
virtud del solo pronunciamiento o escrituracin de la sentencia
definitiva que declara la quiebra, sin necesidad de notificacin
judicial
previa,
haciendo
una
clara
excepcin
al
principio
consagrado en el artculo 38 del Cdigo de Procedimiento Civil,

consistente en que toda resolucin judicial produce sus efectos
una vez que ha sido notificada legalmente.
8.- EFECTOS DE LA QUIEBRA.
Siguiendo con el objeto primordial de este Captulo, cual es

dar
una
visin
general
de
la
quiebra,
clasificaremos
comentaremos brevemente los efectos de la quiebra.

La declaracin de quiebra que reconoce el estado patrimonial
crtico del deudor origina un conjunto de efectos o consecuencias
en el plano jurdico-econmico sobre la persona y bienes del
fallido. Tales efectos, que son permanentes y definitivos, se
producen desde que se declara la quiebra y afectan tambin a las
relaciones
anterioridad
jurdicas
a
ella.
que
el
quebrado
Conviene,
haya
entonces,
celebrado
con
establecer
una
29
clasificacin y enumeracin de los efectos de la declaracin de

quiebra.
Diversas clasificaciones se han ideado para explicar mejor,
de
un
punto
de
vista
pedaggico,
este
tema.
As
es
como
el
profesor Alvaro Puelma Accorsi al respecto seala: Para tratar

los efectos de la quiebra los hemos clasificado en efectos que se
refieren principalmente a los acreedores o a sus crditos, efectos
que se refieren principalmente al deudor en su persona, bienes y
relaciones
acciones
jurdicas
de
pendientes,
integracin
y,
por
recuperacin
ltimo,
del
tratamos
las
patrimonio
del
fallido.7
A su turno, el profesor Ricardo Sandoval Lpez expresa dos
criterios
de
clasificacin.
Un
primer
criterio
de
agrupacin
distingue entre:
a)
Efectos
de
la
representados
quiebra
por
sobre
ciertas
la
persona
del
inhabilidades
que
fallido,
la
ley
establece respecto del deudor quebrado y por el proceso

de calificacin.
b)
Efectos sobre los bienes del deudor, entre los cuales

deben distinguirse:
Los bienes del deudor, respecto de los cuales todo el

sistema de la quiebra comporta medidas especiales, y
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit., pg. 57.
30
Los bienes de los acreedores, sobre los cuales la quiebra

implica
la
desaparicin
de
algunos
derechos
el
nacimiento de otros nuevos.

Otro criterio distingue atendiendo al tiempo en que se
producen los efectos de la declaratoria de quiebra:
a) Efectos inmediatos, es decir, los que se originan con
posterioridad a la resolucin que reconoce el estado de
quiebra, y
b) Efectos
retroactivos,
relaciones
jurdicas
que
son
celebradas
aquellos
con
que
afectan
anterioridad
la
declaracin de quiebra.8
Cules son estos efectos?
Los efectos inmediatos de la quiebra son:
a) El derecho a pedir alimentos, contenido en el artculo 60
de la Ley de Quiebras: Este derecho se ejerce en contra de
la masa y tiene por finalidad asegurar la subsistencia del
fallido y de su familia. Para su estudio se distingue el
deudor calificado, esto es, el que ejerce una actividad
industrial, comercial, minera o agrcola, de aquel que no
lo es. El deudor que no ejerce una de las actividades
mencionadas, tienen
de por s este derecho de alimentos;
en cambio, el derecho del deudor del artculo 41 es un

derecho condicional, ya que est sujeto a la condicin de
8
Sandoval Lpez, Ricardo. Ob. Cit., pgs. 157 y 158.
31
que l haya pedido la declaracin de su propia quiebra.

Este derecho se suspende, en el caso que el fallido sea
procesado o en su contra se haya dictado auto de apertura
de juicio oral (Ley N 19.806 del ao 2000) por los
delitos de quiebra culpable o fraudulenta, o por alguno de
los delitos del artculo 466 del Cdigo Penal (esto es,
alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores,
constituirse en insolvencia maliciosa). Ahora, se perder
este derecho, en caso que el fallido sea condenado por
estos mismos delitos.
b) El desasimiento: Don Ral Varela Varela escribi: El
desasimiento
es
una
especie
de
embargo
general
que
paraliza los poderes de disposicin y goce que el fallido

tena antes de la quiebra, como atributos de su dominio,
para entregarlos a los acreedores para que se paguen de
sus crditos9. El profesor Alvaro Puelma Accorsi por su
parte seala que el desasimiento es un efecto inmediato de
la declaracin de quiebra, en virtud del cual el fallido
queda inhabilitado de administrar y disponer de los bienes
afectos al concurso, facultades que pasan de pleno derecho
al
sndico,
que
lo
sustituye
representa10.
El
desasimiento tiene dos alcances. En el aspecto meramente

material,
9
significa
el
desapoderamiento
de
los
bienes
Varela Varela, Ral. Derecho de Quiebras, Santiago, Editorial Universitaria, 1958, pg. 53.
10
32
respecto del fallido, el cierre del negocio, quitar de su

poder los bienes muebles, etc. En el aspecto jurdico
significa la prdida del derecho de administrar, lo cual
involucra,
su
vez,
dos
aspectos:
el
judicial
el
extrajudicial. En relacin con los actos extrajudiciales

la prdida del derecho de administrar significa que el
fallido no puede disponer de los bienes ni de sus frutos,
salvo aquellos que sean inembargables. Esta facultad pasa
de
pleno
derecho
al
sndico,
En
lo
que
los
actos
judiciales se refiere, hay que sealar que el fallido no

puede
actuar
en
juicio
ni
como
demandante
ni
como
demandado, lo que significa que su representacin la toma

el sndico de quiebras.
c) Se fijan irrevocablemente los derechos de los acreedores.
Es el artculo 66 de la Ley de Quiebras la que sienta este
principio cuando expone: La sentencia que declara la
quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los
acreedores
en
el
estado
que
tenan
el
da
de
su
pronunciamiento, sin perjuicio de los casos especialmente

previstos
por
la
ley.
Este
efecto
implica
que
los
crditos no pueden experimentar variacin alguna en cuanto

a su monto y a su naturaleza una vez que la quiebra ha
sido declarada. El pasivo de la quiebra queda inmvil sin
que
pueda
alterarse
por
ninguna
circunstancia
33
sobreviniente con posterioridad a la sentencia que declara

la quiebra.
d) Exigibilidad anticipada de todas las deudas: En virtud de
la declaracin de quiebra dice el artculo 67- quedan
vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus
deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores
puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos
que
correspondan
crditos,
con
al
ms
valor
los
actual
reajustes
de
e
sus
respectivos
intereses
que
les
correspondan, desde la fecha de la declaratoria. Si no

existiera este principio, el juicio de quiebra no podra
cumplir uno de sus fundamentos: dar igualdad de trato a
los acreedores, ya que los que tuviesen crditos de plazo
pendiente no podran participar en los diferentes aspectos
del juicio.
e) Se suspende el derecho de los acreedores para ejecutar
individualmente al fallido: Este efecto implica que, una
vez que la quiebra ha sido declarada no puede iniciarse en
contra
del
fallido
ninguna
accin
ejecutiva
de
los
acreedores en forma individual. Incluso las que ya haban

sido intentadas su acumulan al juicio de quiebra en virtud
de la competencia atractiva de ste. La nica excepcin
que consagra el sistema jurdico concursal, es en relacin
con los acreedores hipotecarios y prendarios los que, por
34
la especfica naturaleza de sus crditos, preferentes y

privilegiados, gozan de una situacin especial.
f) La acumulacin de juicios: Uno de los requisitos de la
sentencia judicial que declara la quiebra, es contener la
orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios
contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros
tribunales de cualquiera jurisdiccin y que puedan afectar
sus
bienes
(art.
52
Ley
de
Quiebras).
Esta
acumulacin tiene por fundamento mantener la universalidad

y unidad que informa la quiebra, ya que los juicios que se
acumulan
son
aquellos
que
estn
relacionados
con
los
bienes del fallido y estos juicios interesan tanto al

fallido,
como
excepciones
sus
esta
acreedores
acumulacin
al
son:
sndico.
los
Las
juicios
posesorios, los juicios de desahucio y los de terminacin

inmediata del contrato de arrendamiento, todos aquellos
que se sigan ante jueces rbitros, los que segn la ley
deben someterse a compromiso y los juicios del trabajo.
CAPTULO SEGUNDO:
35
ALGUNAS NOCIONES SOBRE LA TEORA GENERAL DEL DELITO
Siendo el objetivo primordial de esta Memoria de Prueba, el

estudio de las figuras penales, delictivas o ilcitas, que estn
presente en la legislacin de quiebras, lase, quiebra culpable y
fraudulenta,
forzoso
resulta
que
nos
aproximemos
al
tema
en
estudio, analizando en primer lugar la temtica del bien jurdico

protegido
en
materia
penal,
para
luego
entrar,
aunque
sea
superficialmente, al estudio de los principales aspectos de la

teora general del delito
1.- NOCIONES EN TORNO AL BIEN JURDICO Y SU APLICACIN EN

MATERIA PENAL.
1.1. Generalidades.
Con el concepto de bien jurdico se quiere expresar en forma

sinttica
el
objeto
jurdico
concreto
protegido
por
cada
prohibicin o mandato para con ello dar fundamento racional al

sistema penal.
Los bienes jurdicos son en sentido predominantemente formal,
ENTES, corporales o incorporales (objetos culturales, psquicos,
etc.) altamente valorados por llenar los fines fundamentales de
convivencia humana (seguridad jurdica justa) que expresados como
36
intereses medios de la generalidad o como derechos subjetivos, los

reconoce y protege el Derecho. En sentido puramente esencial son
valores
(de
la
cultura)
captados
teleolgicamente,
segn
sus
posibilidades histrico circunstanciales de realizacin, por un

ordenamiento jurdico dado que les depara su tutela.
El Derecho es valorativo y finalista. Valorativo en cuanto
ordena las conductas en sentido jerrquico, estimulando unas e
impugnando otras; y finalista, en la medida en que dirige las
mentadas conductas hacia la consecucin de ciertos fines de orden
social o colectivo.
Hemos sostenido la naturaleza valorativa del Derecho, y por
ende, debemos precisarla.
El Derecho es una ciencia, y si se estima que por tal debe
entenderse
el
sistema
conjunto
de
conocimiento
de
naturaleza
terica, fundados mediante un mtodo dado y generalmente vlidos

acerca de determinados objetos (de conocimiento), debemos precisar
primero cul es el objeto de la ciencia jurdica.
Hay ciencias con objetos reales, que son aquellos que se dan
en nuestra experiencia interna o externa, esto es, objetos fsicos
o psquicos, segn la percepcin sensorial que de ellos tengamos.
Otras ciencias se ocupan de los objetos ideales, de aquellos
que no pueden ser percibidos sino nicamente pensados, como los
entes numricos y geomtricos.
37
Existen tambin las que versan sobre objetos culturales. Son

aquellos intermedios, o mejor, que participan de cualidades de los
reales e ideales, tienen una materialidad y una significacin.
Finalmente algunas ciencias tienen por objeto los valores,
una de ellas es el Derecho.
Vemos que no puede determinarse en qu consiste la valoracin
jurdica sin un examen de la teora de los valores y de su
aplicacin al campo del Derecho.
El Derecho es una ciencia y todo orden de conocimientos
cientficos se finca en el estudio de objetos determinados. Son
objeto de la ciencia jurdica los valores, especialmente de la
Axiologa Jurdica.
Los valores son esencias (esto es, formas ideales de la
posibilidad de la experiencia o constante lgica de todas las
posibles determinaciones de una cosa) y en cuanto tales, son
posibilidades de SER que se dan a la conciencia con la exigencia
DE SER REALIZADAS Y ESTIMADAS.
El juicio de valor afirma que algo vale y que DEBE SER
preferido, pero adems, que DEBE SER preferido respecto a una
determinada forma de expresar el valor. Se vale como bueno, como
hermoso, como justo, o sea, que si vale como hermoso o como justo
es porque se realiza un deber ser ideal especfico, que captamos
por medio de una intuicin esencial: la belleza, la justicia, la
bondad. Estos son valores que no slo "son", sino que adems
38
"valen", porque se ofrecen con una exigencia de realizacin y

primaca (deber ser).
Por su parte, valer significa, respecto de una cosa concreta,
que esta cosa es el asiento de un valor. Valer es realizar (hacer
real) es mera posibilidad de ser que es el valor, hacer pasar lo
ideal de un deber especfico a la existencia de una realidad
concreta. A tales cosas existentes que realizan un valor es a lo
que en axiologa se llama "bienes".
Los valores son esencias a "priori" y son objetivos. Con lo
primero
se
quiere
significar
que
son
independientes
de
la
experiencia de los objetos reales. Son los supuestos necesarios de

toda valoracin, la condicin necesaria del estimar, pero rebasan
cualquier experiencia singular de valoracin.
Con lo segundo se significa que no son una mera funcin de la
conciencia, sino que se DAN
a ella con sus propias exigencias de
validez necesaria, con sus propiedades y leyes. Algo vale, no

porque me agrade o no me agrade, sino porque es un valor que se
IMPONE a mi conocimiento y exige mi reconocimiento.
Valorar,
por
conocimiento del
su
parte,
valor que
es
ver
el
posee una
valor
cosa
en
algo,
concreta
es
el
y real e
independiente del valor y del valer y mientras stos presentan

ntidamente
su
carcter
objetivo
nuestra
conciencia,
aqul
consiste en una funcin de nuestro intelecto y es, por tanto, un

"hecho psquico" y emprico sometido a todas las contingencias de
39
la psiquis, pero sin perjuicio de su sentido objetivo. El juicio

estimativo no declara un estado de nimo personal, sino que menta
el
ser
de
una
significando
que
cosa.
la
Si
digo
Justicia
que
es
un
acto
propiedad
de
es
justo,
ese
estoy
acto.
Este
juicio, como se refiere al ser de la cosa (acto) ser o no

verdadero (o correcto) segn corresponda o no a su objeto.
La norma jurdica tiene en su base un valor. El Derecho es,
en
sntesis,
un
conjunto
normativo,
un
complejo
de
normas
obligatorias construdo, como ciencia cultural, con una lgica

distintas a la de las ciencias naturales. La lgica jurdica es
del deber ser, la de las ciencias causales es la lgica del ser.
Pero no todas las normas jurdicas realizan particularmente
un valor, si bien todas se dirigen a la consecucin de la justicia
como valor supremo y de la seguridad como valor inferior.
En efecto, cada norma jurdica es valiosa, tutela una cosa
valiosa, ms no un valor puro, ya que estos son abstractos o
universales.
La posibilidad valorativa de las normas jurdicas se limita y
tiene su medida en las cosas valiosas a las que se encuentran
vinculadas. En otras palabras a los bienes jurdicos.
El problema axiolgico del Derecho se radica en la cuestin
de los bienes jurdicos.
El derecho no hace otra cosa que adherir a las valoraciones o
interpretaciones
contingentes,
con
lo
cual
las
valoraciones
40
sociales pasan a ser valoraciones jurdicas, y los bienes sociales

bienes jurdicos, captados con la misma intencionalidad dirigida a
encarnar
valores
en
su
interpretacin
humana
ms
menos
afortunada y condicionada por iguales circunstancias del momento

histrico.
Este ltimo proceso de valoracin tiene la particularidad de
ser un reconocimiento o adhesin a valores previamente reconocidos
dentro
de
la
sociedad
en
sus
exigencias
de
realizacin.
Reconocidos, por otra parte, en ciertos sustratos tenidos por

valiosos por la comunidad social, de los que puede ser su titular
inmediato el individuo, el Estado o la colectividad y respecto de
los cuales se presenta el inters siempre colectivo de asegurar
determinados modos de conducta, mediante normas jurdicas.
As se forman los bienes jurdicos y quienes los valoran
jurdicamente no son las normas que los amparan y contienen, sino
los individuos generados por el derecho.
Los valores jurdicos son jurdicos en cuanto a que como
valores
referidos
normas
jurdicas,
stas
los
contienen
al
recoger, mediante valoraciones constituidas por juicios genricos

de
valor
que
sociales que
se
dan
pasan a
en
el
mecanismo
legislador,
los
bienes
ser jurdicos. He aqu porqu la norma
implica, supone o encierra valores (bienes) pero NO LOS DECLARA,

aunque en cuanto concepto puro conlleve un sentido valorativo
genrico.
41
Ahora porqu el Derecho reconoce y tutela ciertos bienes y

les otorga categora jurdica?.
Lo hace porque reconoce en ellos un valor, estimando que
dichos
bienes
deben
protegerse
para
lograr
la
justicia,
la
seguridad, la tranquilidad, el orden pblico o social, la salud

moral o corporal de las gentes, la paz en las relaciones, etc.
Vemos que, en este instante del razonamiento, no puede ponerse en
duda que el Derecho es valorativo.
1.2. El bien jurdico en materia penal.
Las cuestiones examinadas hacen conveniente una explicacin

ms amplia sobre el bien jurdico, nocin que los penalistas
clsicos invocaron y aplicaron como algo indispensable para la
fundamentacin del Derecho Penal y para la comprensin cabal del
injusto, aunque empleando, a veces, expresiones diferentes. Sobre
el bien jurdico se sigue insistiendo an por los autores ms
modernos, y hasta los "finalistas", pese a que significa algo que
erosiona su propia construccin terica, no lo dejan de lado.
Mezger explica que "el contenido material del injusto de la
accin tpica y antijurdica es la lesin o la puesta en peligro
de un bien jurdico (del objeto de proteccin del
objeto
de
ataque)" (es Mezger quien subraya) y recuerda que en su origen la

idea
correspondiente
surgi
en
la
lucha
contra
la
extensin
42
desmedida que haba alcanzado la pena en el Derecho comn del

antiguo rgimen. El bien jurdico se confunde con determinados
intereses vitales individuales o sociales, cuya alta importancia
hace valiosa la mantencin de un determinado estado en el que
ellos se conserven indemnes. Este valor se establece conforme a un
inters medio que toma en cuenta el Derecho.11
El inters que est en la base del bien jurdico no lo crea
el Derecho sino la vida y es fruto de un determinado desarrollo
social
que
se
halla
en
relacin
directa
con
el
rgimen
de
organizacin social y econmica que impera en un pas en una

cierta etapa de su historia. Pero es el ordenamiento jurdico el
que
capta
recoge
ese
inters
y,
reconocindolo
como
bien
jurdico, le asigna su proteccin.

En diversas ocasiones de este trabajo hemos empleado las
voces: "valores", "intereses", "bienes", "valoracin". conceptos
cuya significacin corresponde aclarar.
Los tratadistas expresan que "la filosofa de los valores ha
penetrado profundamente en el Derecho y por eso hemos afirmado que
nuestra disciplina es valorativa"12, o se refieren a "el Derecho
como criterio de valoracin de obrar".
En cuanto al Derecho Penal, el profesor Novoa Monreal expresa
que
ste
"funciona,
en
general,
como
sistema
tutelar
11
E. Mezger .Tratado de Derecho Penal, Madrid, Edit. Tecnos, 1957, Tomo I, pgs. 383-387.
12
Gustavo Radbruch. Filosofa del Derecho, Madrid, 1952, pg. 11.
de
los
43
valores
ms
transgresin
altos,
que
ello
es,
interviene
vulnera
los
valores
solamente
ante
la
de
la
fundamentales
sociedad"13.
Provisoriamente, podemos sealar que el carcter valorativo
del Derecho emana de su direccin finalista, toda vez que en la
medida en que ste ordena las conductas en razn de ciertos fines
debe elegir y discernir en un orden de prioridades los fines que
debern perseguirse y los intereses, materias de tutela jurdica,
para lo cual el Derecho debe constantemente valorar conductas,
situaciones e intereses. En este punto juegan los valores.
Cuando en los primeros aos de nuestro estudio del Derecho se
nos dijo que la norma jurdica contiene un valor, reconocemos la
naturaleza valorativa del Derecho.
Por esto, antes de alcanzar la nocin de valor y como medio
para llegar a sta se hace necesario averiguar cmo el valor se
encuentra implicado en el Derecho.
Los valores son ciertas cualidades abstractas, irreales que
poseen ciertos objetos, generalmente aquellos llamados culturales,
y que tienen por esencia la capacidad de valer en s y por s.
Con propiedad puede considerarse al Derecho como una ciencia
cultural, pero de objetos culturales adjetivizados, calificados
por un valor. As, queda en claro que objetos culturales y valores
son el tema de la ciencia jurdica.
13
Eduardo Novoa Monreal, Causalismo y Finalismo en Derecho Penal, Editorial Juricentro, pg. 8.
44
En este sentido se pronuncia, confirmando nuestro aserto,

Radbruch cuando afirma que "la actitud referencial a los valores
es la actitud metdica de las ciencias culturales".14
As
las
cosas
es
menester
ahondar
un
poco
ms
en
los
caracteres de la Ciencia del Derecho.

En este momento podemos volver a los valores. Si la norma
jurdica prescribe la conducta que deber ser, el rgano productor
del Derecho, el legislador, debe continuamente valorar.
La valoracin consiste en reconocer en ciertas cosas un
valor, en aceptar que algunos entes valen. Estos seres valiosos
son los bienes.
Los bienes sociales son jurdicos cuando el
legislador los tutela por medio de la ley.
1.3. El bien jurdico protegido por el delito de quiebra

culpable o fraudulenta.
No
es
sencillo
desentraar
el
tema
del
bien
jurdico
protegido por el delito de quiebra culpable o fraudulenta, pero

creemos por nuestra parte que los intereses o valores protegidos
van de la mano con los intereses comprometidos en la quiebra.
Siendo as, los bienes protegidos por este delito son el inters
del o de los acreedores y el de la comunidad en general. El
delito de quiebra culpable o fraudulenta protege el inters del o
14
Gustavo Radbruch. Op. cit. pg. 63.
45
de los acreedores desde el momento que resulta evidente que la

quiebra representa un medio eficaz para compeler al deudor al
cumplimiento de sus obligaciones, al mismo tiempo que constituye
el nico camino para obtener un pago equitativo cuando este
ltimo tiene varias deudas. Mediante el procedimiento concursal
todos
los
acreedores
sufren
la
insolvencia
del
deudor
en
condiciones iguales. De esta manera, la existencia de un ilcito

penal, refuerza los objetivos de la quiebra y el compromiso del
deudor para cumplir con sus obligaciones.
El delito de quiebra culpable o fraudulenta protege tambin
el inters de la comunidad toda, ya que ste tambin se encuentra
involucrado debido a que la quiebra comporta el trmino de la
actividad econmica que desarrolla el empresario individual o la
empresa
colectiva
afecta
al
procedimiento
colectivo.
La
paralizacin en las actividades econmicas de la empresa quebrada

significa
de
ordinario
cesanta,
desocupacin,
repercusiones
sobre la oferta y la demanda en el mercado, etc.
2.- LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL.
a) La faz objetiva del delito.
La faz objetiva de todo tipo est construida bsicamente

sobre la faz objetiva de la correspondiente accin. Pero aunque el
46
hecho tpico puede constar slo de una accin tpica, es corriente

que su descripcin enlace a la accin con un resultado, porque el
legislador estima que tanto el disvalor de ste como el de aqulla
ha de ser materia de la prohibicin. Por ende las categora del
tipo son tres: la accin, el resultado y el nexo causal, que, al
vincular ambos trminos, los rene en la unidad del hecho tpico.
a.1. La accin.
La accin, desde el punto de vista objetivo, es el movimiento

corporal en el que se manifiesta la voluntad final de realizacin.
Gramaticalmente,
la
accin
es
aludida
mediante
un
verbo
rector que ocupa el ncleo de la descripcin. El verbo rector del

hurto y del robo es "apropiarse"15, y del homicidio "matar"16.
Pero la descripcin de la conducta no se agota en el verbo
rector. Por regla general, el legislador no tipifica toda forma de
una accin, sino slo aquellas que renen ciertas caractersticas
en virtud de las cuales la conducta adquiere una significacin
socialmente
intolerable.
Por
ejemplo,
no
todo
"imputar"
es
calumnia en el sentido del artculo 412 del Cdigo Penal, sino tan
slo el imputar un delito determinado pero falso y que pueda
actualmente perseguirse de oficio; no todo "suministrar" tipifica
15
Artculo 432 del Cdigo Penal.
16
47
la
usura
conforme
al
artculo
472
del
Cdigo
Penal,
sino
nicamente el suministrar valores a un inters que exceda del

mximo que la ley permite estipular. De manera que la accin
tpica es precisada no slo por el verbo rector, sino tambin por
el sujeto y los complementos. Al derecho no slo le importa la
accin, sino, especialmente, el modo de la accin.
Las modalidades de la accin son muy numerosas. Con todo, de
una manera general puede afirmarse que las ms importantes para la
tipificacin son las siguientes:
a) El sujeto de la accin o sujeto activo. La regla es que
cualquier individuo de la especie humana puede ser sujeto de la
accin tpica. En muchos casos sin embargo, el tipo exige en el
sujeto activo la concurrencia de una determinada calidad; por
ejemplo, la de "sentenciado" (artculo 90 Cdigo Penal), "chileno"
(artculo 107 Cdigo Penal), "empleado pblico" (artculos 148 y
siguientes y 216 y siguientes del Cdigo Penal).
En
estos
casos
se
habla
de
delitos
con
sujeto
activo
"calificado", lo que adquiere especial importancia en la teora de

la participacin o concurso de personas.
b) El objeto material de la accin, es decir, aquella cosa o
persona sobre la cual recae la accin.
El objeto material de la accin debe distinguirse, en primer
lugar, del objeto material del resultado. Este es aquella cosa o
persona sobre la cual recae el efecto de la accin y en la que se
48
materializa la modificacin del mundo exterior que concreta la

lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la
norma. El objeto material del resultado es, pues, la materia del
resultado; el de la accin, una modalidad de sta.
De otro lado, el objeto material no debe confundirse con el
objeto
jurdico
del
delito.
Este
ltimo
es
de
naturaleza
inmaterial y est constituido por el o los bienes jurdicos que el

tipo pretende tutelar. Por lo mismo, el objeto material forma
parte integrante de la estructura tpica; en cambio el objeto
jurdico es una sntesis valorativa que se extrae del conjunto de
los elementos estructurales del tipo, pero que trasciende a ellos
y no forma parte de ese complejo17.
El objeto material de la accin comprende a los instrumentos
del delito, pues stos son cosas sobre las cuales recae la accin.
As, por ejemplo "las campanas u otro instrumento cualquiera para
excitar al pueblo al alzamiento"18; el "veneno" del artculo 391
nmero 1, etc.
c) El lugar de la accin cumple un papel de importancia en un
gran nmero de estructuras tpicas. Ocurre por ejemplo, en los
artculos 106 ("dentro del territorio de la Repblica"), 118 ("en
la Repblica"), 139, Nos. 2 y 3 ("lugar destinado al ejercicio
de un culto o que sirve habitualmente para celebrarlo"), 150, N 2
17
Francisco Grisola. El objeto jurdico del delito (ensayo de una teora general), Separata de la R.C.P.,
tomo XVII, N 3, Santiago, 1959, pssim.
18
49
("en otros lugares que los designados por la ley"), 268 ("en el
despacho de una autoridad o corporacin pblica"), 278 ("a las
casas
referidas"),
323
("una
va
frrea"),
346
("lugar
no
solitario"), 349 ("lugar solitario"), 357 ("la casa de sus padres,

guardadores o encargados de su persona"), 381 ("dentro de la casa
conyugal"), 440 ("lugar habitado o destinado a la habitacin"),
442 ("lugar no habitado"), 443 ("en bienes nacionales de uso
pblico o en sitios no destinados a la habitacin"), 476, N 2
("dentro de poblado), etc.
a.2. El resultado.
Aunque
accin,
hay
lo
decisivo
casos
en
para
que
el
la
construccin
resultado
es
del
tipo
es
la
cofundante
de
la
descripcin. En estas ocasiones el tipo alude expresamente al

resultado, entendido como aquel cambio del mundo exterior, causado
por una accin, en el que se concreta la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico tutelado.
Caracterstica
del
resultado
es
su
independencia
de
la
accin. En realidad, ambos se encuentran en una relacin de causa

a efecto; pero esa vinculacin no implica identificacin. Que
accin y resultado pueden existir separados es un hecho de la
experiencia. As ocurre en la tentativa (accin sin resultado) y
en el caso fortuito (resultado sin accin). Por lo mismo, la
50
referencia
de
la
accin
al
resultado
es
accidental;
de
all
derivan las dificultades relativas al nexo causal.

El resultado que aqu nos interesa es el efecto de la accin
incorporado a la descripcin tpica por el legislador; luego, lo
que se ha dado en llamar resultado material.
El
resultado
puede
traducirse
en
la
lesin
puesta
en
peligro del bien jurdico. En el primer caso, el cambio en el

mundo exterior concluye en el deterioro o destruccin del objeto
tutelado por el derecho. En el segundo, el bien jurdico permanece
inclume,
pero
su
situacin
se
altera,
en
perjuicio
de
su
seguridad. Cuando la descripcin tpica exige un resultado lesivo,

se habla de un delito de dao; si se satisface con la puesta en
peligro, el delito es de peligro concreto. Pero no todos los
delitos
de
peligro
requieren
la
produccin
de
un
resultado
exterior. Entre ellos se encuentran tambin hiptesis en las que

al legislador le basta con la ejecucin de una accin a la cual se
reconoce eficacia para causar, por lo general, la efectiva lesin
o puesta en peligro del bien jurdico. En tales casos se habla de
un delito de peligro abstracto.
Aqu se presenta un punto de mucho inters para el objeto de
nuestro estudio. Delito de lesin o de dao, segn lo que hemos
advertido,
es
aquel
en
que,
el
cambio
en
el
mundo
exterior
concluye en el deterioro o destruccin del objeto tutelado por el

derecho, o sea, la descripcin tpica exige un resultado lesivo.
51
En estos tipos de delitos el resultado forma parte integrante de

la descripcin tpica y juega un papel tanto o ms importante que
la accin, al punto que si hay accin e intencionalidad y no hay
resultado, el delito puede no presentarse.
Algunos
autores
estiman,
nosotros
creemos
valedera
su
opinin, que los delitos de peligro abstracto se caracterizan

porque, a su respecto, el legislador ha creado una presuncin
juris et de jure, de que a la ejecucin de la accin se sigue
necesariamente la creacin de la situacin insegura. Este punto de
vista conduce a la consagracin de una pena por la desobediencia.
El que ejecuta la accin prohibida es castigado, sin ms, aunque
pruebe que no cre peligro alguno y aunque haya adoptado todo
gnero de providencias para evitarlo. Si un individuo, consciente
de que se encuentra algo embriagado, regresa a su casa conduciendo
el automvil con sumo cuidado, marchando lentamente por una ruta
de
poco
sealizacin,
ningn
trfico,
detenindose
en
respetando
cada
cruce
escrupulosamente
y
ante
al
cualquier
obstculo, perturbador, tendr que ser sancionado, de todos modos,

conforme a lo que precepta el artculo 111 de la Ley 11.256 de
Alcoholes y Bebidas Alcohlicas, en relacin con el 330 del Cdigo
Penal. Una interpretacin como sta es poco aconsejable, sobre
todo en una poca en la que, a causa de las relaciones creadas por
un trfico jurdico muy complicado, la legislacin tiende a crear
cada vez ms delitos de esta clase. Llegar un momento en que no
52
se podr hacer casi nada sin exponerse a la imposicin de una pena

penal, y del otro lado, aumentar la inclinacin a emplear los
recursos penales como instrumentos educativos.
Pero si, por la inversa, se exige en todos los casos la
prueba de que la accin cre un peligro concreto, la proteccin de
los bienes jurdicos se debilitar en exceso. Adems, se causar
un
derroche
procesal
sumamente
oneroso
para
la
funcin
jurisdiccional, que no est en situacin de sobrellevarlo. Por

ltimo,
la
ley
construye
los
delitos
de
peligro,
veces,
describiendo el resultado y otras no, y aunque no ofrece criterios

para establecer los propsitos perseguidos por esta distincin, de
eso no se sigue que no existan.19
En opinin del profesor Cury20, la solucin del problema exige
tener en cuenta el conjunto de sus implicancias. Los delitos de
peligro abstracto se perfeccionan mediante la sola ejecucin de la
accin tpica, porque sta, generalmente, es hbil para crear una
situacin de peligro real. Con todo, como lo que la ley prohibe es
la ejecucin de una accin peligrosa, falta la tipicidad cuando la
que se realiza ha perdido ese significado porque fue orientada con
cuidado,
esto
es,
evidenciando
una
voluntad
de
evitacin
manifestada exteriormente. As, la cuestin no radica en la prueba

del
peligro,
sino
en
la
de
la
peligrosidad
intrnseca
de
la
19
Bustos y Politof. Los delitos de peligro, en R.C.P., tomo XXVII, N 1, Santiago, 1968, III, pgs. 38 y
siguientes. En V, b) pgs. 42 y 43.
20
Enrique Cury Urza. Derecho Penal. Parte General. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1986, pg.
283.
53
accin. De este modo, el sujeto embriagado a que se refiere el

ejemplo discutido ms arriba no ha ejecutado accin peligrosa,
atendida
la
voluntad
de
evitacin
que
manifest
durante
la
conduccin del vehculo. A la inversa, el ebrio que trepa a su

automvil y lo dirige sin adoptar precaucin alguna, obr en forma
adecuada al tipo del artculo 111 de la Ley 12.256, porque su
accin es peligrosa. En ambos casos el resultado es indiferente.
Da lo mismo que en el primero se haya producido una situacin de
peligro concreto por causas azarosas y en el segundo no.
a.3. La relacin causal.
Toda vez que el legislador incorpora a la descripcin tpica

la exigencia de un resultado es indispensable, para la realizacin
del tipo, la existencia de un vnculo de causalidad entre accin y
resultado.
La
accin
debe
ser
causa
del
resultado,
ste,
correlativamente, efecto de aqulla.

Por regla general, la necesidad de este vnculo no es aludida
por
el
tipo,
que
se
limita
sobreentenderla.
En
raras
oportunidades se encontrar alguna referencia a l (arts. 140,

inc. segundo y 397 del Cdigo Penal). Acaso por esto el problema
no preocup a la ciencia, sino hasta mediados del siglo XIX y slo
en relacin con los delitos corporales (arts. 395 y siguientes del
Cdigo Penal) y homicidio (artculo 391), en los que tena cierta
54
relevancia
prctica.
Sin
embargo,
partir
de
los
primeros
anlisis ms generales la cuestin se hipertrofia de una manera

imprevisible y, durante un prolongado perodo, se dio el absurdo
de que todo jurista experimentara la necesidad de hacer un aporte
propio a la confusin reinante.
b) La faz subjetiva del delito.
b.1. El dolo.
La
faz
subjetiva
del
tipo
en
los
delitos
dolosos
se
caracteriza por una rigurosa coincidencia entre la finalidad y el

hecho tpico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva y objetiva
de la accin. La finalidad adecuada al tipo es el dolo del delito.
El dolo es el contenido subjetivo necesario de todo tipo de
delito
doloso.
Sin
embargo,
es
posible
que
otros
elementos
subjetivos, trascendentes al dolo, integren tambin ese contenido.

Dolo
es
el
conocimiento
del
hecho
que
integra
el
tipo,
acompaado por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la

aceptacin de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la
actuacin voluntaria21.
De acuerdo con el texto de los artculos 2 y 10, N 13 del
Cdigo Penal, todo delito requiere para su configuracin -por
21
Enrique Cury Urza. Op. Cit., pg. 294.
55
regla general- del dolo. De otro lado, una ojeada de conjunto a

los libros II y III del Cdigo Penal, revelar que no slo la
persona
la
propiedad
son
tuteladas
por
tipos
de
la
Parte
Especial. En tal sentido, la definicin del inciso final del

artculo 44 del Cdigo Civil22 es insuficiente para el Derecho
Penal, porque nicamente refiere el dolo a esos bienes jurdicos.
Es importante estudiar aunque superficialmente el concepto civil
del dolo, porque desde que el artculo 44 del Cdigo Civil concibe
el dolo como "intencin positiva de inferir injuria", esa nocin
es inaplicable a los delitos penales en los que ningn resultado
injurioso (daoso, perjudicial) es exigido por el tipo. Ocurre as
porque a la ley civil no le interesan aquellas acciones ineptas
para
provocar
una
modificacin
externa
de
las
relaciones
jurdicas, aunque aparezcan contrarias a la voluntad del derecho.

El delito de mera accin, los delitos de peligro (uno de cuyos
casos es el delito que estudiamos) y la tentativa son conceptos
penales sin correlato civil. Pero lo peor de todo, seguramente, es
que la definicin contenida en el artculo 44 del Cdigo Civil,
slo exige una intencin genrica de causar injuria a otro. Esta
indeterminacin
es
inaceptable
para
el
derecho
penal.
La
imputacin penal, en efecto, requiere que el sujeto haya previsto

y querido el hecho tpico, no una consecuencia daosa cualquiera,
pues esto conducira a entronizar, en la prctica, un sistema de
22
"El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro" (artculo 44
inc. final Cdigo Civil).
56
responsabilidad por los resultados, totalmente incompatible con la

Idea de Justicia imperante en nuestra cultura. El que trepa a un
rbol
para
captar
las escenas
privadas
en
una casa,
no
debe
responder de lesiones si cae de la rama y aplasta a un transente.

La definicin civil del dolo es insuficiente para puntualizar
estos hechos.
Para el dolo se requiere la concurrencia de un elemento
intelectual (el conocimiento del hecho que integra el tipo legal)
y de otro volitivo (la voluntad de realizarlo o, al menos, la
aceptacin de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la
actuacin voluntaria).
El reconocimiento de esta dualidad se vincula a la antigua
polmica, hoy superada en gran medida, entre las teoras de la
voluntad y de la representacin. Aqulla radicaba la esencia del
dolo
en
su
elemento
volitivo,
postergando
el
valor
del
intelectual; sta, por su parte, sostena que la concurrencia del

elemento intelectual supona la del volitivo, de suerte que, dado
se, era innecesario aplicarse a la comprobacin de ste. Como
puede
observarse,
ninguna
de
las
teora
pretendi
negar
la
dualidad, pero s la equivalencia de los elementos estructurales.

En tal sentido, slo son matices de una constante teora mixta que
hoy goza de general aceptacin.
El dolo es aludido en pocas oportunidades por la ley, que no
contiene definicin alguna del concepto. El artculo 2 del Cdigo
57
Penal es el nico que emplea expresamente la voz dolo, hacindola

sinnima de malicia. No obstante, de esa disposicin se deduce que
el dolo es una exigencia general para la configuracin del delito,
la cual slo puede desestimarse en casos especiales, en los que el
contexto
del
prescindencia
ordenamiento
es
posible,
permite
en
primer
prescindir
lugar,
de
cuando
l.
la
Esa
ley
ha
previsto, junto al tipo doloso el correspondiente tipo culposo. En

tales casos excepcionales puede castigarse una conducta no dolosa,
si a su ejecucin concurre culpa, con una pena especialmente
establecida para esos efectos. Asimismo, el delito se configurar,
aun sin dolo, en las infortunadas hiptesis de calificacin por el
resultado.
El error de tipo.
El
error
de
tipo
es
aquel
que
recae
sobre
un
elemento
integrante del hecho tpico. A su respecto es preciso distinguir

el autntico error de tipo excluyente del dolo y el error de tipo
al revs en perjuicio del agente.
El error excluyente del dolo existe cuando el agente se
representa su accin como dirigida a causar un resultado atpico
y, a consecuencia del error, se produce un resultado tpico; o
cuando, habindose representado su accin como dirigida a producir
un determinado resultado tpico, causa otro ms grave que aqul.
58
A su vez, el error al revs en perjuicio del agente se da

cuando ste se representa su accin como dirigida a un resultado
tpico y, a
consecuencia
de
su
error,
dicho resultado
no
se
produce o se produce uno atpico o uno tpico, pero de menor

gravedad. Los problemas a que da origen esta segunda hiptesis
forman parte de la teora de la tentativa, que no nos ocupar en
este trabajo. Aqu slo nos ocuparemos de la primera.
Como su nombre lo indica, el error de tipo excluyente del
dolo determina la desaparicin de ste. Cuando es inevitable,
significa tambin exclusin de la culpa. Por el contrario, el
error de tipo excluyente del dolo, evitable, deja subsistente la
culpa por la negligencia de la evitacin y, por ende, cabr una
punibilidad a ttulo culposo en los casos excepcionales en que la
ley la contempla. Pero ha de tenerse en cuenta que si el autor
previ la alteracin del hecho como una alternativa indiferente,
no puede hablarse de un error, pues su representacin incluye
tambin esa hiptesis, y as el dolo subsiste.
b.2. La culpa.
La regla general es que la ley castiga al autor cuando su

accin estaba dirigida a la realizacin final del hecho tpico.
59
Por esto, para la mayor parte de los delitos slo se ha construido

el tipo doloso.
Excepcionalmente, sin embargo, junto al tipo doloso aparece
incriminado
tambin
el
correspondiente
tipo
culposo.
En
tales
casos se castiga a quien ejecuta una accin que en s no es

tpica, pero a la que no se imprimi toda la direccin de que se
era
capaz,
fin
de
evitar
resultados
lesivos
para
un
bien
jurdicamente protegido.
Cuando se contempla un delito culposo, uno experimenta, aun
ms que en los dolosos, la tentacin de incorporar el resultado a
su estructura. Cierto, lo que se enjuicia es el conjunto formado
por la accin con sus modalidades, el resultado y el nexo causal,
es decir, el hecho tpico culposo; pero en este complejo, que ser
objeto
de
la
valoracin
jurdica,
la
accin
es
un
elemento
autnomo, cuya naturaleza debe pesquisarse independientemente de

los
dems.
cuasidelitos
Gran
parte
seran
de
de
los
solucin
problemas
ms
suscitados
sencilla
si
el
por
los
anlisis
evitase estas confusiones.

Ahora bien, la accin integrante de un tipo culposo no se
diferencia, en principio, de la que sirve de soporte al hecho
doloso. Igual que sta, consta de finalidad y manifestacin de
voluntad.
La
diferencia
consiste
en
que
quien
la
ejecuta
no
persigue provocar un resultado tpico, sino, por lo comn, causar

alteraciones lcitas del mundo circundante. Por ejemplo, la accin
60
del
que
conduce
su
automvil
precipita
un
accidente
est
dirigida y exteriorizada a una finalidad inocente: trasladarse de

un lugar a otro. En consecuencia, el resultado tpico de un delito
culposo parece desvinculado de la voluntad manifestada por la
accin. Y esto es desconcertante, sobre todo si los dos trminos
no se han separado con cuidado. Parece como si en los delitos
culposos
la
accin
final
careciera
de
relieve
lo
nico
significativo para el derecho fuese la causacin del resultado.

Sin embargo, si se mira de cerca, observaremos que existe
aqu un momento subjetivo de importancia, sobre el cual reposa el
sentido de la accin culposa. En estos delitos, la produccin del
resultado es consecuencia de un error sobre el curso causal.
Se produce, en efecto, una divergencia entre el curso causal
que el sujeto se represent y quera y el que se materializ. Esa
desviacin, por otra parte, no fue casual. En la situacin dada,
el sujeto poda dominar el curso de los acontecimientos y conducir
el
proceso
causal
hacia
el
objetivo
que
originariamente
lo
determin a obrar. No lo hizo.

Abandon
las
riendas
del
hecho,
aunque
hubiera
podido
cogerlas. En esto radica la esencia de la culpa.

c) El concurso de personas y de delitos.
Aunque en la mayor parte de los casos el delito puede ser

perpetrado por una sola persona, es ms bien frecuente que en su
61
ejecucin intervengan varias que se dividen entre s la tarea de

realizar el hecho tpico. En tales situaciones se habla de una
coautora. Pero la ley penal pretende alcanzar tambin la conducta
de ciertos individuos que, sin haber verificado parte alguna en la
accin tpica, cooperan a su materializacin mediante actos que se
encuentran finalmente orientados a ese objetivo. Para estos casos
se reserva, en sentido estricto, el concepto de participacin.
El tipo regularmente describe una conducta individual, es un
tipo de autora unipersonal. Por tal razn, cuando en ese caso
concreto existen varios coautores que se reparten la ejecucin,
los actos realizados por cada uno de ellos no satisfacen todos los
extremos
del
esquema
conceptual
trazado
por
el
tipo.
En
las
hiptesis de cooperacin, por su parte, ocurre que el colaborador

ni siquiera realiza parcialmente esa descripcin; por eso, lo
mismo que en el caso de la tentativa y el delito frustrado, la ley
ha solucionado el problema mediante la creacin de los tipos
subordinados de coautora, induccin y complicidad. El tipo del
encubridor,
en
caractersticas
cambio,
y
es,
ms
no
presenta
bien,
el
tipo
en
principio
autnomo
del
esas
delito
especfico, vinculado a las formas de participacin.

En cuanto al concurso de delitos, debemos distinguir dos
conceptos
importantes,
saber,
concurso
real
de
delitos
concurso ideal de delitos. Hay concurso real de delitos cuando un

sujeto ha ejecutado o participado en la ejecucin de dos o ms
62
hechos punibles jurdica y fcticamente independientes, respecto

de ninguno de los cuales se ha pronunciado sentencia condenatoria
firme y ejecutoriada. Hay concurso ideal de delitos cuando con un
solo
hecho
se
realizan
las
exigencias
de
dos
ms
tipos
delictivos o de uno mismo varias veces.

En nuestra legislacin, el concurso ideal solo supone unidad
del hecho, no de la accin, hecho que puede estar integrado por
distintas
acciones.
En
cambio
el
concurso
material
puede
conformarse por una pluralidad de hechos, respecto de los cuales

el sujeto activo puede haber obrado de distinta manera, en uno
como autor, en el otro como instigador, en el otro como cmplice,
etc.
En todo caso ambas situaciones son cuestiones fcticas que
deben ser resueltas por el juez en el caso particular.
d) El iter criminis.
De manera muy esquemtica, en el proceso de ejecucin de un

delito es posible distinguir una progresin de etapas sucesivas.
El
sujeto
representa
idea
a
su
primero
el
hecho
inteligencia
como
punible,
es
posibilidad
decir,
de
ste
se
realizacin;
luego resuelve cometerlo, acogiendo en la voluntad lo que el

intelecto le ha propuesto y ponindolo adems nuevamente en juego
para planificar la conducta. Una vez decidido, el agente necesita
63
preparar la ejecucin, disponiendo medios e instrumentos a fin de

asegurar el xito. Slo entonces se dispondr a verificar la
accin tpica, y, en el caso de los delitos de resultado, la
consiguiente causacin del evento tpico. En la prctica, por
cierto,
estas
etapas
no
aparecen
siempre
ntidamente
diferenciadas. En un homicidio pasional, por ejemplo, es posible

que
se
confundan
completamente
desde
el
punto
de
vista
cronolgico. Y, sin embargo, tambin en tales casos se las habr

recorrido, aunque entre ellas slo medie un espacio de tiempo
imperceptible.
Este desarrollo complejo concluye con la consumacin, esto
es, con la realizacin completa del hecho tpico.
Pero los lmites del tipo suelen no coincidir con el momento
en que el autor alcanza la meta que se ha propuesto personalmente.
A menudo la ley slo describe una parte de la conducta desplegada
por
el
sujeto,
sin
esperar
para
amenazarla
con
la
pena
la
obtencin del resultado final que l persegua. En estos casos se

distingue la consumacin del agotamiento del delito. Aunque la
importancia
penal
de
este
ltimo
es
limitada,
no
es
posible
ignorarlo por completo.

Ahora bien, y para no desviar nuestra atencin, el proceso
descrito puede tambin verse interrumpido en cualquiera de sus
distintas etapas, por causas dependientes o independientes de la
voluntad del agente. Cuando eso ocurre antes de que la voluntad
64
delictiva se haya manifestado exteriormente del algn modo, la

situacin es irrelevante para el derecho, en virtud del principio,
aceptado ya por los juristas romanos, de que el puro pensamiento
nunca es punible. Tampoco ha de considerarse la realizacin de
actos preparatorios a los cuales no se sigue la verificacin del
delito. Pero cuando el sujeto emprende la ejecucin de la accin
tpica y no alcanza a concluirla, o cuando, ejecutada toda la
accin, no consigue ocasionar el resultado tpico, se da lugar a
una sancin penal.
Hay, en efecto, tentativa, cuando el culpable da principio a
la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero
faltan uno o ms para su complemento (artculo 7 inc. 3 del
Cdigo Penal);
lo
cual
equivale
a decir
que la tentativa
se
configura cuando el sujeto ha iniciado la realizacin de la accin

tpica, pero no ha llegado a completarla. Del otro lado, hay
crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad (art. 7 inc. segundo del Cdigo Penal); lo cual, a su
vez, significa que el delito frustrado existe cuando el autor ha
ejecutado toda la accin tpica, sin conseguir, a pesar de ello,
la
produccin
del
resultado.
Conforme
al
inciso
primero
del
artculo 7 del Cdigo Penal, son punibles tanto la tentativa de
65
un crimen o simple delito como el crimen o el simple delito

frustrado.
CAPTULO TERCERO:
EL BIEN JURDICO PROTEGIDO POR EL DELITO DE QUIEBRA CULPBLE O
FRAUDULENTA
66
67
1.- GENERALIDADES.
68
En el transcurso de esta Memoria trataremos de definir, como

uno de nuestros objetivos primarios, el tema del bien jurdico
protegido por el delito de quiebra. Pero no obstante ello, la
cuestin que previamente tenemos que formularnos es si, en la
medida en que el derecho penal es la ltima instancia social,
tiene sentido y es necesario incriminar el delito de quiebra.
Frente a ello surgen las siguientes observaciones: a) a pesar de
la
gran
cantidad
de
quiebras,
son
pocos
los
procesos
de
calificacin de la quiebra y menos an los que han terminado en

sentencia condenatoria en toda la historia del delito de quiebra;
b) la quiebra de una pequea empresa no parece tener incidencia
en
el
sistema
econmico
crediticio;
c)
si
la
quiebra
est
referida hoy a los empresarios y a la empresa, ella aparece como

una
crisis
de
aplicacin
la
de
empresa.
medidas
Crisis
para
que,
salvar
menudo,
empresas
impone
viables
la
(e
indispensables o necesarias para el sistema econmico). En esta

perspectiva, el delito de quiebra slo vendra a perturbar este
proceso tendiente a salvar la empresa. Consideremos la primera
observacin,
referente
las
pocas
condenas
por
delito
de
quiebra. En principio, ello no tendra por qu preocupar, todo lo

contrario.
Si
se
es
consecuente
con
el
principio
de
que
el
derecho penal es extrema ratio, se debe no slo aceptar que las

incriminaciones
no
sea
numerosas
(nicamente
los
hechos
ms
graves), sino que tambin los procesos sean poco numerosos. El

69
principio de extrema ratio ha de tener relevancia tanto penal

material como procesal. Precisamente lo contrario, es decir la
existencia de numerosos procesos en relacin a ciertos hechos,
debe hacer dudar tanto sobre si se respeta el principio de la
extrema ratio y como sobre si realmente se est incriminando los
hechos ms graves. O bien que no se protege bienes jurdicos,
sino
determinadas
polticas
econmicas,
culturales,
sociales,
etc., y que de esta manera, en definitiva, se est cubriendo con

el derecho penal determinados dficit del sistema. Pero ms all
de lo anteriormente afirmado, lo que preocupa es la certidumbre
de la existencia de muchos delitos de quiebra y que estos no se
persigan.
Esto
est
en
relacin
con
la
ltima
observacin
relativa al problema de que la quiebra est referida a la crisis

de la empresa y que a menudo se trata justamente de superar tal
crisis y no de ahondarla. En cuanto a la segunda observacin,
concerniente
econmico
que
si
crediticio
la
a
quiebra
la
est
actividad
referida
al
empresarial
sistema
lo
cual
implica descartar los trminos de comerciante y no comerciante

por carecer de sentido-, no hay duda que las actividades de una
pequea empresa no afectan al sistema econmico crediticio o que
su
afectacin
resulta
intrascendente
para
el
sistema
en
su
conjunto es el caso del deudor no empresario-. Luego, si se

quiere respetar el principio de extrema ratio del derecho penal,
es de considerar innecesaria la incriminacin de tales hechos,
70
bastando entonces con las sanciones mercantiles y administrativas

que
correspondan.
Esto
se
inscribe,
adems,
dentro
de
la
perspectiva propia del derecho penal econmico: lo distintivo en

el derecho penal econmico es el abuso de una posicin de poder.
Slo a partir de esta posicin de poder en el mercado, se puede
justamente vulnerar el sistema. Esta es la razn para estimar sin
sentido la incriminacin del deudor no empresario o de empresas
de poca envergadura. Este carcter distintivo de la delincuencia
econmica se tiende a expresar de un modo cuantitativo formal.
As, se da delito fiscal o de contrabando slo a partir de
determinado volumen econmico. Algo parecido se puede adoptar en
el caso del delito de quiebra o buscar frmulas materiales, por
ejemplo con relacin a la importancia de la empresa en el mercado
(lo cual a su vez est en conexin con la ltima observacin). La
tercera y ltima observacin es la que concierne ms precisamente
a la decisin sobre la necesidad o no de la incriminacin de la
quiebra. La tendencia del sistema econmico imperante conduce a
grandes concentraciones de capital y a que determinadas empresas
tengan una gran importancia en el sistema. De acuerdo con esta
realidad, al caer en crisis de lo que se trata es de superarla y
no de ahondarla. De acuerdo con esta realidad, al caer en crisis
de lo que se trata es de superarla y no de ahondarla, justamente
por los efectos negativos para el sistema y, en definitiva, para
todos y cada uno de los sujetos participantes. Ciertamente el
71
delito de quiebra, la persecucin y la condena del responsable

slo pueden, en la actualidad, ahondar esta situacin de crisis y
que, en consecuencia, todos (comprendidos los acreedores) traten
de obviar el proceso criminal. De ah la perplejidad que se
produce en todos aquellos que consideran el problema slo desde
una perspectiva microsocial y no macrosocial. Perplejidad por la
certidumbre de que intencionadamente no se persiguen los delitos
de quiebra. El hecho de considerar que la quiebra no es por s
misma un mal, aunque su historia est repleta de biografas
dramticas. La quiebra es un hecho que debe estar presente en el
horizonte estratgico del empresarioLa quiebra es algo inherente
al mercadoAlgo que debe tenerse en cuenta en el mismo instante
en
que
alguien
decide
iniciar
una
empresa
construir
un
imperio23, obliga a tener una visin completamente diferente del

problema. La quiebra (la insolvencia) en s lo nico que revela
es
la
crisis
empresarial
de
resulta
una
empresa
indispensable
ciertamente
para
la
la
actividad
subsistencia
del
sistema. Por ello no resulta extrao que se trate de obviar el

proceso criminal, pues tal como est hoy configurado dificulta
las
medidas
para
salvar
la
empresa.
Con
lo
cual
nos
encontraramos entonces configurado dificulta las medidas para

salvar la empresa. Con lo cual nos encontraramos entonces con
que el delito de quiebra queda en la actualidad para las empresas
23
Bisbal, Joaqun. La empresa en crisis y el derecho de quiebras. Bolonia, 1986, pg. 94.
72
inviables o, como a menudo sucede en el derecho penal, para el

ms dbil de todos, el pequeo empresario. Ciertamente esto va en
contra de todos los principios de un derecho penal moderno, que
se gua por el principio bsico de la necesidad de la pena y de
su proporcionalidad. Estaramos ante un derecho penal injusto,
pues slo se aplicara a algunos y no a otros, una selectividad
claramente discriminatoria. Pero si miramos el problema desde la
perspectiva macrosocial, en cuanto afeccin al sistema econmico
financiero
crediticio,
habra
que
separar
la
empresa
del
empresario. La empresa consustancial al sistema y frecuentemente

ciertas empresas resultan indispensables para su mantencin y
desarrollo; pero ello no es lo mismo respecto del empresario, que
puede ser sustituido y que justamente su falta de previsin puede
haber llevado a esa situacin de crisis. La antigua concepcin
mercantilista
riqueza,
entre
entre
comercio
insolvencia
economa,
sistema
entre
patrimonio
econmico
financiero
crediticio, ha hecho hasta ahora que la institucin de la quiebra

resulte poco flexible y desfasada de la realidad. Se trata pues
de utilizar el derecho penal slo para aquellos casos ms graves,
que si son tales tambin deben darse en contadas ocasiones.
Luego, desde la perspectiva del bien jurdico, se debe slo
abarcar
situaciones
en
que
un
empresario
de
una
empresa
importante en el sistema econmico, en una posicin de poder,

intencionalmente
abusa
del
sistema
econmico
financiero
73
crediticio. Es decir, slo castigar, en consecuencia, los hechos

dolosos de acuerdo con la perspectiva de que el derecho penal es
extrema ratio. Ello est ms all de si la empresa es viable o no
para lo cual se deben prever las medidas necesarias para que el
proceso criminal contra el empresario no afecte el proceso de
salvar a las empresas viables y ms all de si hay quiebra o nohecho
que
slo
podra
constituir
una
circunstancia
agravante
segn el caso. En definitiva, desde la perspectiva de necesidad

de
la
pena,
econmico
la
incriminacin
financiero
de
crediticio
hechos
han
de
contra
quedar
el
sistema
tajantemente
reducidos, ya que en caso contrario la incriminacin se convierte

en pura ideologa y el derecho penal aparece como un sistema
contradictorio, desfasado de la realidad, encubridor de procesos
sociales y en una funcin simblica exclusivamente negativa de
dar
la
impresin
problema.
La
empresarios,
que
el
Estado
incriminacin
exclusivamente
ha
a
se
de
est
preocupando
referirse
aquellos
en
que
slo
su
por
a
el
los
actividad
empresarial mantiene posiciones de poder dominante en el sistema

econmico y que intencionadamente abusan del sistema econmico
financiero crediticio. Slo as la insolvencia puede adquirir
algn sentido desde una perspectiva criminal. Todo lo dems ha de
quedar entregado a las sanciones mercantiles y/o administrativas
que corresponda. Es por todo lo anterior que la institucin de la
quiebra culpable o fraudulenta no es un tema sencillo. En su
74
estudio
entran
desentraando.
jugar
Desde
variados
luego,
est
factores
la
que
temtica
hay
de
la
que
ir
variada
legislacin que en su anlisis incide, ya que tenemos por una

parte, las normas propias del derecho concursal chileno y por la
otra, las normas penales que rigen la teora general del delito,
y que es necesario conocer. Pero, adems, de ello, surge como
complicacin extra la circunstancia de que en muchas ocasiones,
el vocabulario penal del legislador comercial no se apega a la
estricta dogmtica criminal, y as surgen alteraciones en la
forma de concebir los ilcitos y, por ende, en su procesabilidad
y penalidad. Es lo que ocurre precisamente con la denominacin
misma del ilcito que ser objeto de esta Memoria de Prueba:
quiebra
culpable
fraudulenta.
Un
primer
vistazo
esta
denominacin, nos arroja como resultado equvoco, que estamos en

presencia de una figura penal dual: o cometida con culpa, o
cometida con dolo. Ello se debe a que la mentalidad penalista con
que
se
lee
lo
anterior,
nos
lleva
inmediatamente
la
faz
subjetiva de los tipos penales, e instintivamente se efecta la

asociacin con la culpa y con el dolo, con un cuasidelito y con
un delito.
2.- ALGUNAS CONSIDERACIONES HISTRICAS.
75
En Espaa, el Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal de

1980
contemplaba
en
su
Ttulo
VIII
referente
los
delitos
socioeconmicos, ya en su Captulo Primero, el delito de quiebra.

La
reforma
parcial
del
Cdigo
Penal
de
1983
slo
vari
la
denominacin de la pena de este delito de presidio a prisin,

conforme a la reduccin general de las clases de penas privativas
de libertad que se llev a cabo. La Propuesta de Anteproyecto de
Cdigo Penal de 1983 mantuvo la quiebra, al igual que el vigente
Cdigo Penal espaol, entre los delitos contra el patrimonio,
apartndose as de la sistemtica seguida por el Proyecto de
1980, si bien estableci una pena sumamente reducida en relacin
con la legislacin espaola actual (prisin de uno a seis aos o
multa para la culposa).
Estas
vacilaciones
del
legislador
penal
la
hora
de
encontrar una ubicacin sistemtica a este delito (y tambin en

la determinacin del marco penal correspondiente), dice relacin
con un largo debate doctrinario sobre la naturaleza de este
delito y en definitiva, con el bien jurdico protegido. Pero no
slo
con
eso.
En
verdad
en
ltimo
trmino,
tal
debate
doctrinario sobre la naturaleza jurdica del delito de quiebra y

sobre el bien jurdico protegido no es una simple disquisicin
terica o puramente normativa, en el sentido de un anlisis
deductivo estricto; sino que est inmerso en el desarrollo y
evolucin histrica que ha experimentado la institucin de la
76
quiebra desde su nacimiento en la poca romana24. Y tal evolucin

y desarrollo a su vez, estn en estrecha vinculacin con el
sistema
econmico
de
una
sociedad,
con
las
necesidades
que
pretende satisfacer y con los intereses que se mueven en su

interior. Por eso es que mientras las sociedades primitivas se
basaron sobre el trueque, no poda surgir el concepto de quiebra.
Y de ah que, como muy bien recalca Carrara, el delito de quiebra
surge con la aparicin del comercio: De esta manera el crdito,
o sea, la creencia en la honradez, se volvi alma, sangre y vida
del comercio en los pueblos cultos, de suerte que quien privase
de esa confianza al comercio, lo convertira en un cadver, en
una reminiscencia histrica. Y como la vida del comercio est
ligada a la vida de las naciones, el mantener el respeto a esa
confianza no es inters tan slo de unos pocos particulares sino
de toda la sociedad; por eso quien le causa dao y descrdito, al
traicionarla delictuosamente, ofende algo en cuyo mantenimiento
tienen inters y derecho todos los ciudadanos; he aqu porque la
bancarrota de un comerciante debe castigarse como delito en todo
pueblo civilizado.25
Ahora bien, aunque lo sealado por Carrara es cierto, el
autor se refiere slo a una determinada poca histrica, en la
que el comercio apareca como la fuente de la riqueza. Dice al
respecto Glanann, citado por Cipolla: Muchos ejemplos atestiguan
24
Ramrez, Jos. La Quiebra. Barcelona, Editorial Bosch, 1959, Tomo I, pg. 120, quien aade que ya
antes de los romanos hubo legislacin en defensa de los acreedores frente al deudor comn.
25
Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Bogot, Editorial Temis, 1978, pg. 53.
77
que
el
comercio
principalmente,
significando
el
comercio
con
ello,
con
en
pases
primer
lugar
extranjeros-
era
considerado fuerza impulsora vital para la prosperidad de las

naciones y la riqueza medio de poder absolutamente esencial, del
mismo que el poder era esencial en cuanto que medio para adquirir
riqueza26. Se trata del perodo que dura del siglo XVI al XVIII,
en el que el comercio juega en Europa un papel central y de ah
el nombre de poca mercantil o mercantilista (sin perjuicio que
ya algo semejante sucediera en Roma y tambin en el apogeo de la
Edad Media). El desenvolvimiento del comercio va unido a todo
desarrollo
poltico,
econmico
social
de
esa
poca,
al
surgimiento de los grandes imperios coloniales, a la aparicin

tanto de la banca y las sociedades por acciones como de la
burguesa reordenando la estructura social de ese perodo. Y por
cierto, el comercio va ligado a un grupo social emergente, el de
los
comerciantes
aquella
poca,
en
cuyas
sobre
la
manos
base
se
de
concentr
la
el
creacin
capital
de
de
grandes
monopolios. El comercio y el comerciante juegan un papel bsico

en el nacimiento del Estado moderno y en la concepcin de la
economa. Es esta experiencia social la que recogen las leyes de
esos siglos y las primeras codificaciones de la primera mitad del
siglo XIX. No es raro entonces que el autor Francesco Carrara
sealara que: La ndole de delito social es tan inherente a la
26
Glannan, citado por Cipolla, Carlo. Historia Econmica de Europa. Barcelona, Editorial Ariel Derecho,
1981, pg. 251.
78
bancarrota, que sera muy difcil sostener su carcter punible si

se le despojara del fin de defender un bien social. Y esto
aparece mucho ms cierto cuando se reflexiona que la impunidad de
la quiebra dolosa, en una ciudad comercial, perjudica a todos los
comerciantes de sta, aunque no tengan nada que ver con dicha
quiebra, a que el crdito de todos ellos recibe un sacudimiento y
una grave herida en todas las plazas comerciales de fuera. Lo
innegable de este resultado hace innegable la ndole social del
presente delito27.
No es de extraar entonces, que en los pases germnicos
ordenanza concursal prusiana de 1855, la austraca de 1868 y la
bvara de 1869- surgiera, frente a la corriente privatstica
francesa, un sistema publicstico, en que el Estado entra a
controlar
entonces
la
un
administracin
procedimiento
de
de
la
quiebra,
autogestin
que
deja
de
ser
autoayuda
de
los
acreedores. Por eso, tampoco es extrao que para Carrara el

delito de quiebra debiese quedar incluido dentro de los hechos
punibles contra la fe pblica.
Esta evolucin poltico, econmica y social de los siglos
XVI, XVII y XVIII da pues origen a esta concepcin jurdica del
comercio y el comerciante, y su importancia hace que se dicte
toda una legislacin para este sector y este grupo social. Los
cdigos de comercio y las leyes mercantiles nacen pues sobre esta
27
Carrara, Francesco. Ob. Cit. pg. 54.
79
base. La quiebra y el consiguiente delito de quiebra, como la

situacin
ms
grave
que
se
puede
producir
de
este
tipo
de
relaciones sociales, no son sino un subproducto de este estado de

cosas.
Pero en la segunda mitad del siglo XIX y, en especial, en el
siglo XX cambia esta realidad. El comercio no es ya la fuente de
la riqueza, no juega el rol central de la economa, sino la
actividad industrial. Un pas no es rico por su comercio, sino
por sus industrias. La concepcin misma de la economa se expande
ms all del comercio y de los comerciantes. Por eso que frente a
un derecho mercantil o de comercio, surge un derecho econmico, o
bien industrial (o empresarial) y frente al concepto restringido
de comerciante surge el de empresario. La empresa es lo propio de
la sociedad industrial, el empresario va a configurar el nuevo
grupo social emergente. Y aunque formalmente las leyes de quiebra
y los delitos de quiebra se mantienen relativamente igual, cambia
su contenido; pues se aplican a una realidad poltica, econmica
y social diferente. Formalmente el empresario va a tener una
actividad mucho ms compleja y diversificada, abarcando todos los
procesos econmicos, productivos, financieros, comerciales, de
servicio. Intervendr tanto en la produccin, en la distribucin
como en el consumo.
La quiebra aparece entonces como una institucin de difcil
ubicacin en toda esta evolucin: se la mantiene como producto de
80
los primeros siglos de nacimiento del Estado moderno, se la

relega a un segundo plano por los acontecimientos de la segunda
mitad del siglo XIX, en que el comerciante cede su puesto al
empresario, o, por ltimo, se trata justamente de acomodarla a la
nueva actividad empresarial del siglo XX.
Estos
vaivenes
histrico/sociales
se
reflejan
en
el
tratamiento doctrinario de la naturaleza del delito de quiebra,

as
como
en
la
bsqueda
determinacin
del
bien
jurdico
protegido.
3.- EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE QUIEBRA.
Las
concepciones
sobre
el
bien
jurdico
en
la
quiebra
oscilan entre aquellas que ponen el acento en una perspectiva

individualista o privada y aquellas que centran el objeto en un
punto de vista supraindividual o colectivo. Sin embargo, es de
destacar que, en la perspectiva individualista, hay un cierto
grado de indefinicin en la determinacin del bien jurdico, pues
se
reconoce
considerar,
que
de
modo
supraindividual.
Landrove
junto
seala:
al
criterio
accesorio
As,
sera
por
mediato,
ejemplo,
injusto,
individual
Daz
bienes
Genaro
tcnicamente
habra
de
que
carcter
citando
incorrecto,
ignorar que, en cierta medida, aquellos intereses a que antes nos

referamos resultan lesionados con los actos criminalizados a
81
ttulo de quiebra. El problema se centra en la especificacin de

la relevancia que debe otorgrsele a tal lesin. Se trata, en
definitiva, de lesiones simplemente mediatas cuya importancia
decae ponindolas en contacto con la estrictamente patrimonial, y
no debe olvidarse que los delitos se definen por el inters
inmediatamente atacado28.
Del
mismo
modo
Mart
Snchez
seala:
esta
lesin
del
patrimonio no impide que al propio tiempo derive de la comisin

de este delito un dao o, al menos, un peligro, para otros
bienes, incluso de ndole social o colectiva, tales como la fe
pblica, la economa pblica, el comercio, etc.29
No hay, pues, una tajante separacin de lo individual y lo
supraindividual por parte de las perspectivas individualistas
del bien jurdico. Pero de ello no surge ninguna consecuencia
dogmtica, pues se tratara, como deca Delitala, del motivo de
la tutela, que no puede confundirse con el inters tutelado, el
objeto inmediato con aqul mediato30. Slo a veces se plantea de
lege ferenda remota: En estos tipos en que el sustrato econmico
de los mismos ha sufrido tan serias mutaciones se impone una
profunda revisin, ya que su actual redaccin, ya centenaria, ha
sido
pensada
para
realidades
sociales
hoy
absolutamente
anacrnicas. Ello traera, en consecuencia, a un primer plano de

28
Landrove, citado por Daz Genaro, Leandro. Las Quiebras Punibles. Barcelona, Editorial Bosch, 1970,
pg. 143.
29
Mart Snchez, Jess. Algunos aspectos del Delito de Bancarrota. Santa Cruz de Tenerife, Ediciones
Goya, 1962, pg. 60.
30
Delitala, Giacomo. El objeto de tutela del delito de bancarrota. Milano, Giuffr Edit., 1976, pg. 841.
82
la cuestin el resultado lesivo de dimensin social, que hoy se

ignora
desde
trascendencia
el
al
plano
legislativo
detrimento
de
la
otorgara
economa
especial
nacional,
por
ejemplo.31
La discusin sobre el bien jurdico ciertamente no puede
darse
en
este
plano,
pues
entonces
no
tendra
mayor
trascendencia, sino que el sostener una posicin individualista

o bien supraindividual, significa necesariamente una diferente
sistematizacin
del
delito
una
distinta
configuracin
interpretacin de sus elementos tpicos. El bien jurdico en

cuanto piedra angular de toda la teora del delito, determina
completamente el injusto especfico de cada delito en particular
y, por tanto, sus elementos constitutivos esenciales. De ah,
entonces, la importancia de la discusin sobre el bien jurdico
en relacin a cada delito en particular. De otra manera, la
teora general carecera de sentido y sera una disquisicin
metafsica, sin conexin con la realidad. Naturalmente en ciertos
delitos particulares resulta difcil la determinacin del bien
jurdico, sobre todo en aquellos ligados, de una u otra manera, a
cuestiones econmico sociales y en las que hay la tendencia a
relegar
stas
slo
un
inters
mediato
un
bien
de
significacin subordinada. Esto es debido, en gran medida, a que

al
31
terico
del
derecho
penal
le
ha
costado
asumir
la
gran
Landrove Daz, Gerardo. Ob. Cit. pg. 147.
83
transformacin operada en el campo econmico y social. Le ha

resultado difcil el comprender que hay un rea de intereses que
se refiere a todas las personas en su desarrollo vital diario. No
se
trata
por
cierto
de
intereses
supraindividuales
en
el
sentido de la existencia de un ente superior o ms all del

individuo un alma colectiva, una razn superior o social-, sino
de intereses que estn relacionados con el quehacer diario de
todas y cada una de las personas de un determinado sistema. Es
por eso que, como ha sealado el profesor Juan Bustos Ramrez, es
preferible hablar de un lado, de bienes jurdicos de carcter
microsocial: referidos a la relacin de uno y otro, al conjunto
de necesidades cuya satisfaccin es esencial para la existencia
del sistema, y de otro lado, de bienes jurdicos de carcter
macrosocial, referidos a las relaciones de todos entre s, al
conjunto
de
necesidades
cuya
satisfaccin
est
ligada
al
funcionamiento del sistema32. Tardamente, con la irrupcin del

Estado de Bienestar y el entendimiento que el Estado no slo
tiene deberes negativos frente a los ciudadanos, sino tambin
deberes positivos, se comprende que el funcionamiento del sistema
es tambin indispensable para la satisfaccin de las necesidades
de los ciudadanos. Slo desde la concepcin de un Estado social y
democrtico de Derecho, se puede entender que no tiene sentido la
proteccin de la vida y salud de los ciudadanos si al mismo
32
Bustos, Juan. Derecho Penal. Barcelona, Editorial Ariel Derecho, 1898, pg. 5.
84
tiempo no se protege, por ejemplo, el medio ambiente o la calidad

del consumo, que aquella primera proteccin pasa a ser pura
demagogia si no se configura el funcionamiento del sistema de tal
manera, ni tampoco que los ciudadanos puedan disponer de un medio
ambiente y de un consumo sano.
La
indecisin
doctrinaria
legislativa,
an
hasta
en
nuestros das, con relacin al bien jurdico en el delito de

quiebra, tiene su raz justamente en la dificultad de aprehender
los bienes jurdicos macrosociales ligados al funcionamiento del
sistema. A la inversa de lo que plantean las llamadas posiciones
individualistas sobre el delito de quiebra, lo que se tratara
de averiguar es si la defensa del patrimonio que se pretendera
proteger reprimiendo el delito de quiebra se logra, en verdad,
por otros medios ms adecuados ya existentes (represin de la
estafa, apropiacin indebida, etc.); y al mismo tiempo destacar
que en el delito de quiebra habra algo diferente que podra
merecer la proteccin penal y que si se eliminara este delito,
porque
el
bien
jurdico
protegido,
esto
podra
patrimonio
ser
grave
en
est
ya
razn
suficientemente
a
que
ese
algo
diferente quedara sin proteccin. Y ese algo diferente, al que

se hace referencia con las expresiones de inters mediato o
subordinado, como se reconoce no tiene un carcter individual,
sino supraindividual.
85
De ah que el presente Captulo sobre el bien jurdico en el

delito de quiebra no tiene por objeto exponer los diferentes
criterios
delito
de
doctrinarios,
quiebra
hay
sino
sobre
algo
ms
todo
propio
esclarecer
a
que
si
el
en
el
aspecto
defraudatorio. Aspecto en el que se hace hincapi cuando se

analiza la materia slo desde un punto de vista individual y
que, como ya se ha dicho, est cubierto por la represin de otros
delitos contra el patrimonio. Y si tuvisemos que efectuar una
tesitura
previa
diramos
que
el
delito
de
quiebra
no
tiene
sentido y debera ser suprimido si es que realmente su aspecto

esencial
est
en
lo
puramente
patrimonial,
esto
es,
en
su
carcter defraudatorio.
3.1.
Posiciones
individualistas:
el
patrimonio
como
bien
jurdico protegido en el delito de quiebra.
La doctrina dominante en Espaa estima que, en el delito de

quiebra,
el
bien
jurdico
es
el
patrimonio.
As,
Quintano
Ripolls seala: creo que no hay bastantes razones para mudar su

objeto jurdico prevalerte, que sigue siendo el patrimonio y
86
precisamente el singular de los acreedores33; o Landrove: No

dudamos que el patrimonio privado de los acreedores del quebrado
es el objeto jurdico prevalerte.34
Pero como se ha dicho, el bien jurdico es una sntesis
normativa
determinada
de
una
relacin
social
concreta
dialctica, lo cual significa entrar a analizar los trminos de

tal relacin y considerar entonces, desde esa perspectiva, si hay
fundamento para sentar las bases de un injusto en los hechos
constitutivos de la quiebra.
Ahora bien, los patrimonios de las personas se encuentran
entre s en una relacin de igualdad, sometidos a las diferentes
modalidades del trfico jurdico-econmico. En otras palabras, por
su
propio
carcter,
modificaciones
han
de
afecciones
estar
que
sujetos
implica
respecto
las
de
diversas
ellos
el
trfico jurdico-econmico. De otro modo, no sera concebibe este

trfico, ni siquiera el concepto de patrimonio (consustancial al
desarrollo jurdico-econmico entre las personas). De ah que, a
diferencia de otros bienes jurdicos personales, como la vida, la
salud individual, la libertad, etc., el patrimonio no puede ser
protegido penalmente en cuanto tal. Esto paralizara la relacin
jurdico-econmica
de
conceptual,
implicara
pues
las
personas.
negar
Sera
el
una
propio
contradiccin
carcter
del
patrimonio. Este no podra surgir a la vida jurdica. Por eso,

33
Quintano Ripolls, Antonio. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal. Madrid, Editorial de
Revista de Derecho Privado, 1965, pg. 65.
34
Landrove, Gerardo. Ob. Cit., pg. 145.
87
mientras el ordenamiento jurdico no puede aceptar o soportar un

menoscabo a la vida o la salud individual, s puede hacerlo, por
el contrario, cuando se trata del patrimonio. As una donacin es
un acto completamente lcito, tambin una compraventa gananciosa
slo para uno de los contratantes, etc. El patrimonio de por s no
es base suficiente para fundamentar el injusto de hechos que le
causen menoscabo. Luego, para que el patrimonio sea fundamento
suficiente, es necesario que los trminos de la relacin que l
implique provoque ciertas formas de especial desigualdad entre los
partcipes,
que
sean
estimadas
contrarias
por
el
ordenamiento
jurdico social respecto a las posiciones que stos deben guardar

entre s.
De ah que tampoco pueda aadir nada nuevo la precisin
formulada por muchos autores que el bien jurdico protegido en el
delito de quiebra consiste en el derecho de los acreedores a la
satisfaccin de sus crditos35. Esto vendra a significar, lo que
sera absurdo, que el hecho de contraer deudas sera ilcito;
pues,
como
advierte
an
un
partidario
de
la
direccin
patrimonialista como Rodrguez Devesa, no obstante, en los pases

civilizados la insolvencia por s sola no constituye delito, ni
siquiera cuando afecta a una masa de acreedores36. Para el sistema
jurdico-econmico en relacin al patrimonio, las deudas son un
elemento
inmanente
su
funcionamiento.
En
ese
sentido,
la
35
Bajo Fernndez, Miguel. Derecho Penal Econmico. Madrid, Editorial Civitas, 1978, pg. 167.
Rodrguez Devesa, Jos Mara. Derecho Penal. Parte Especial. Madrid, Editorial Dykinson, 1987, pg.
485.
36
88
insolvencia es un evento con el cual se cuenta dentro de tal

funcionamiento. De manera que no se puede decir entonces que tales
derechos de crdito sean el bien jurdico. Estos derechos no son
sino el correlativo de las deudas. Luego, la afirmacin de Bajo
Fernndez
lleva
necesariamente
plantear
que
el
hecho
de
constituir deudas o caer en insolvencia tendra que ser un hecho

ilcito, lo que es falso.
Tampoco se agrega algo nuevo planteando que el derecho de
crdito da un derecho sobre el patrimonio del deudor. En este
sentido, Mart afirma que tiene el acreedor, como consecuencia
del derecho de crdito, un derecho, siquiera difuso, sobre el
patrimonio del deudor. Posicin sostenida tambin por diversos
autores precisando tal derecho difuso como un derecho de garanta
de los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Pero tal derecho
es inexistente, pues, como ya sealara Nuvolone, no hay un deber
del deudor de no disponer de los propios bienesel ilcito no
consiste en el hecho de disponer de los propios bienes37. Si esto
fuese
as,
se
paralizara
toda
la
vida
jurdico-econmica
patrimonial de un pas. En caso que el comerciante o, mejor, el

empresario estuviera limitado en la disponibilidad de sus bienes,
dejara de ser comerciante o empresario. La naturaleza de su
actividad
est
en
oposicin
ese
tipo
de
limitaciones.
El
acreedor no tiene un derecho o una garanta sobre el patrimonio
37
Nuvolone, Pietro. El derecho penal del fallido. Milano, Edit. Giuffr, 1955, pg. 22.
89
del deudor que limite a ste en su capacidad de disposicin, sino

solamente un derecho a ejercitar determinados medios jurdicos,
llegado el caso, para que sus crditos no se tornen inefectivos.
En ese sentido, en el derecho penal alemn, ha predominado,
en
la
perspectiva
patrimonialista
que
es
la
dominante,
un
planteamiento de carcter ms general y, por eso, se considera

como bien jurdico un inters de los acreedores a la satisfaccin
de sus pretensiones patrimoniales. Direccin seguida, en cierto
modo, por Landrove cuando afirma que matizando ms, se llega a la
conclusin de que la quiebra lesiona las legtimas pretensiones
crediticias
de
los
acreedores
sobre
el
patrimonio
del
deudor
comerciante38. Pero si bien con esto se eluden las dificultades en

que caen todos aquellos que estiman que hay un verdadero derecho
sobre el patrimonio del deudor cualquiera que sea su naturaleza:
general de garanta o concreta de prenda sobre el patrimonio del
deudor, tampoco se ve claro por qu, por s slo, tal inters de
los acreedores a la satisfaccin de sus pretensiones patrimoniales
ha de constituir el fundamento para el injusto del delito de
quiebra. Esto es, por qu la no satisfaccin de esas pretensiones
por
parte
del
deudor
ha
de
constituir
un
injusto.
Mas
bien
pareciera que tal lnea de pensamiento es un retorno a la prisin

por deudas. Ni las deudas ni tampoco su no satisfaccin pueden
constituir un ilcito penal. Lo contrario significara echar por
38
Landrove, Gerardo. Ob. Cit., pg. 145.
90
la
borda
todos
los
principios
bsicos,
tanto
materiales
como
formales, que condicionan la intervencin punitiva del Estado.

Por esto y para lograr mayor precisin en esta direccin,
algunos
autores
ponen
el
acento
en
que
lo
protegido
es
la
satisfaccin igualitaria de todos los acreedores, la par condictio

creditorum. Como seala Punzo, lo que se lesiona es el derecho de
los
acreedores
respecto
del
comerciante
la
igualitaria
distribucin de todo su patrimonio39. Pero, ciertamente, ni el

hecho de la deuda, ni la insolvencia, si an el propio delito de
quiebra
tienen
que
afectar
necesariamente
esta
distribucin
igualitaria. Efectivamente, en ciertos casos, tal distribucin

puede
quedar
afectada,
ms
no
siempre.
En
todo
caso
ello
implicara tener que reducir el delito de quiebra slo a esos

casos. Pero, adems, tampoco aparecera claro que tal principio de
la par condictio creditorum, vlido slo dentro de las relaciones
civiles y comerciales, pueda constituir fundamento suficiente para
un injusto penal. Pareciera que, en tal caso, el derecho penal
perdera su carcter de extrema ratio, de instrumento a utilizar
slo
en
ltima
instancia.
Se
provocara
una
confusin
entre
principios civiles y penales.

Es por eso y con razn que Rodrguez Devesa trata de lograr
una
especificacin
mayor
dentro
de
esta
direccin.
En
este
sentido, seala que lo que se persigue es la conducta del que
39
Punzo, Mximo. El delito de bancarrota. Torino, Torinense Ediciones, 1953, pg. 28.
91
adems del perjuicio, empeora por su negligencia o dolosamente la

situacin, ya difcil, de los acreedores que colectivamente se
enfrentan
con
un
deudor
insolvente40.
Con
ello
ya
no
es
el
patrimonio en s lo protegido, ni tampoco un derecho o pretensin

de los acreedores, ni la distribucin igualitaria del patrimonio
del deudor, sino que lo que aparecera como protegido es una
determinada posicin de desvalimiento en que quedara el acreedor
frente al deudor. Es decir, con esta lnea de pensamiento, se
llega a que lo propio del delito de quiebra es el abuso o conducta
defraudatorio del deudor en la relacin patrimonial. Pero con ello
entonces nos encontramos que el delito de quiebras no tendra
entidad propia, pues tal conducta de abuso o defraudatoria no
sera posible de distinguir de la estafa, del abuso de firma en
blanco, de la simulacin de contratos, etc. Slo podra tener
sentido en tal caso como una especie de confusin o absorcin
universal
de
todas
las
defraudaciones
particulares,
en
razn
justamente de hecho de la insolvencia. Pero ello, por una parte,

significara reconocer la inexistencia de un bien jurdico propio
en la quiebra y, por otra, entrar a discutir la bondad de una tal
tcnica legislativa. El hecho de que en Espaa en la Propuesta de
Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983, se rebajara ostensiblemente
la
pena
en
el
delito
de
quiebra,
implic
evidentemente
una
oposicin a tal tcnica legislativa. La misma que ciertamente
40
Rodrguez Devesa, Jos Mara. Ob. Cit., pg. 147.
92
puede provocar una gran cantidad de abusos tanto por parte del
deudor
como
tambin
del
acreedor.
El
primero
aparecera
como
privilegiado cuando comete varias conductas defraudatorias, el

segundo, llegado el caso, podra coaccionar a un deudor con una
pena
sumamente
desproporcionada
por
una
sola
actividad
defraudatoria. En definitiva, una tal direccin no permitira una

justa
determinacin
de
la
pena
respecto
de
actividades
defraudatorias. Se podra pecar por exceso o por defecto, con lo

cual
se
estara
contraviniendo
el
principio
constitucional
de
proporcional (e igualdad).
En suma, el bien jurdico protegido no es posible encontrarlo
sobre la base de una perspectiva patrimonial, tampoco sobre una
formulacin generalizadora o abstracta y, menos an, a travs de
una
concretizacin
general
del
elemento
concretizado,
no
fundante.
contiene
El
elemento
patrimonio,
suficiente
en
para
configurar un injusto de los hechos constitutivos de una quiebra.

Sostener
lo
contrario
lleva,
necesariamente,
hacia
la
antigua
posicin de la prisin por deudas. Tambin a considerar, de modo

consecuente, como lo hace Bajo, que el desvalor del ilcito en el
delito de quiebra reside en el hecho de colocarse el deudor en
situacin de insolvencia41. Optar por uno u otro camino comporta
atentar contra las bases mismas del fundamento de los delitos y,
por tanto, del injusto: un delito o un injusto slo puede surgir
41
Bajo Fernndez, Miguel. Ob. Cit., pg. 169.
93
desde el bien jurdico protegido. En uno y otro caso no habra un

bien jurdico protegido.
Con
el
objeto
de
superar
estos
problemas,
debidos
aparentemente a la adopcin de una ptica puramente patrimonial o

individualista,
ciertos
autores
proponen,
partiendo
del
patrimonio, una concepcin eclctica integradora. En opinin de

Tiedemann, el delito de quiebra es pluriofensivo: hay varios y
diferentes bienes jurdicos protegidos. As, por ejemplo, seala:
Resumiendo, los pargrafos 283 y sgtes., protegen en primer lugar
los intereses de los acreedores (actuales) a una satisfaccin
completa
lo
ms
jurdicopatrimoniales,
alta
luego
posible
los
de
intereses
sus
pretensiones
crediticios
de
acreedores potenciales que ya estn en relacin con el deudor y

finamente el funcionamiento de la economa crediticia como un
sistema de prestacin de servicios, cosas y dinero, desprendido
del pago al contado y del trueque42. Direccin similar adopta
Antolisei: A este propsito conviene aclarar que los intereses de
los acreedores que la ley tiende a tutelar, no se limitan a la
conservacin de la garanta sobre el patrimonio del deudor, como
lo consideran algunos. Junto a este inters, que es ciertamente el
fundamental, existen otros que son precisamente los siguientes: 1.
el inters de conocer el inventario patrimonial y el movimiento de
negocios del deudor, porque sin este consentimiento la garanta
42
Tiedemann, citado por Antolisei, Francesco. Delitos relacionados con las quiebras, Bogot, Editorial
Temis, 1975, pg. 23.
94
patrimonial no se puede prcticamente realizar y la tutela del

crdito
quedara
privada
de
eficacia;
2.
el
inters
del
tratamiento paritario en caso de insolvencia; y, finalmente, 3. el

inters de que se les pague en la mayor medida y en el menor
tiempo posible43. Este autor agrega: Consideramos, por lo tanto,
que tambin el inters de la economa pblica est igualmente
protegido
por
constituye
las
nada
normas
anormal,
relativas
porque
en
la
bancarrota.
nuestro
derecho
Esto
son
no
muy
frecuentes las incriminaciones dirigidas a la proteccin de una

multiplicidad
de
intereses,
incriminaciones
las
cuales
corresponde muy bien la denominacin de delitos pluriofensivos44.

En estos planteamientos pluriofensivos nos encontramos con
dos niveles: por una parte, bienes jurdicos desde una perspectiva
microsocial, y por otra, bienes jurdicos de carcter macrosocial.
Ahora bien, una simple adicin de diferentes concreciones del bien
jurdico
patrimonio
realmente
no
nos
lleva
un
concepto
superior que elimine las deficiencias de tales concreciones en

particular. En otras palabras, cada una de ellas conserva su
incapacidad para justificar el injusto del delito de quiebra, y
por tanto, la simple sntesis no la elimina, sino que la aumenta.
Es,
por
lo
dems,
lo
que
sucede
siempre
con
las
posiciones
eclcticas, en que simplemente se suman diferentes posiciones. Lo

que
43
44
se
agrega
es
lo
macrosocial,
as
en
Tiedemann
el
Antolisei, Francesco. Ob Cit., pg. 24.

Antolisei, Francesco. Ob. Cit., pg. 25.
95
funcionamiento
de
la
economa
crediticia
en
Antolisei
la
economa pblica. Ciertamente, la simple incorporacin de un bien

jurdico
macrosocial
desnaturalizacin
de
no
puede
provocar
la
perspectiva
una
transformacin
microsocial
de
ni
naturaleza
patrimonial, lo cual se refleja, naturalmente, en el tipo legal.

La
tipificacin
contradictoria.
va
En
resultar
cuanto
en
definitiva
a la bondad o
no
de
deficiente
y/o
los criterios
macrosociales utilizados por los autores citados, no es el momento

de entrar a analizarlos.
En definitiva, el planteamiento en pro del bien jurdico
patrimonio, concebido ya sea con carcter simple o complejo, est
en situacin de explicar, exclusivamente o integrado con criterios
macrosociales,
quiebra
y,
el
por
injusto
tanto,
en
los
tampoco
hechos
de
constitutivos
posibilitar
una
de
la
adecuada
tipificacin del delito de quiebra.
3.2. Posiciones supraindividuales respecto del bien jurdico

de quiebra.
3.2.1. La fe pblica.
Quien
sostuvo
con
mayor
fuerza
este
planteamiento
fue
Carrara: De esta manera el crdito, o sea, la creencia en la

honradez, se volvi alma, sangre, y vida del comercio en los
96
pueblos cultos, de suerte que quien privase de esa confianza al

comercio,
lo
convertira
en
un
cadver,
en
una
reminiscencia
histrica. Y como la vida del comercio est ligada a la vida de

las
naciones, el mantener el respeto
de
esa confianza
no
es
inters tan slo de unos pocos particulares, sino de toda la

sociedad; por eso quien le causa dao y descrdito al traicionarla
delictuosamente, ofende algo en cuyo mantenimiento tienen inters
y derecho todos los ciudadanos; he aqu porqu la bancarrota de un
comerciante debe castigarse como delito en todo pueblo civilizado,
y porqu ocupa su verdadero sitio entre los delitos sociales
contra la fe pblica. El crdito es el objeto de la fe pblica. De
l sacan los comerciantes el beneficio inmenso de crear capitales
con
una
hoja
de
papel;
de
obtener
ingentes
ganancias
sobre
capitales todava no desembolsados45.

Es
de
sealar
que
Carrara
pone
el
acento,
desde
una
perspectiva macrosocial, en un aspecto importante: la institucin

econmica del crdito. A partir de este bien jurdico, tampoco se
podra deducir, otro de carcter ms abstracto y que, en cierto
modo, surge de todas las palabras de Carrara. Sera el de un deber
de lealtad del comerciante o empresario; bien implcito, de cierta
manera, en el planteamiento de aquellos autores que, desde una
perspectiva microsocial, hablan de un derecho de los acreedores.
Derecho
45
que
implicara
un
deber
de
los
deudores
mantener
Carrara, Francesco. Ob cit., pg. 53.
97
inclumes sus patrimonios. Pero tal deber de lealtad no puede

constituir un bien jurdico, pues se aleja de un derecho penal
garantista por el hecho y se alinea dentro de un derecho penal del
nimo, en que lo que se castiga es slo la actitud del sujeto y no
los hechos injustos realizados.
En definitiva, la fe pblica en caso alguno puede ser el bien
jurdico en el delito de quiebra, lo cual no quiere decir que el
crdito como tal no pueda ser objeto de anlisis en vista al bien
jurdico.
3.2.2. La administracin de justicia.
El principal sostenedor de esta posicin, como bien jurdico

exclusivo, es Nuvolone. Parte este autor de un ataque contra las
posiciones que sostienen que el objeto jurdico afectado sera un
derecho de los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Funda su
crtica en la idea que jams el ilcito puede consistir en el
hecho de disponer de los propios bienes, sino en el hecho de no
cumplir o de hacer imposible el cumplimiento46. En otras palabras,
para este autor el derecho de crdito no puede ser el objeto de
46
Nuvolone, Pietro. Ob. Cit., pg. 22.
98
tutela del derecho penal y, por esto, el incumplimiento de la

obligacin, aunque sea voluntario, no constituye ilcito penal,
slo ilcito civil47. Luego, el acento del problema no est en un
pretendido derecho de crdito sobre el patrimonio del deudor, sino
en
aquel
instrumento
jurdico
que
procura,
por
los
medios
jurdicos de que se dispone, el cumplimiento de la obligacin. Y

el
cumplimiento
de
la
obligacin
en
la
quiebra
no
tiene
un
carcter individual, sino colectivo, esto es, del punto de vista

del
inters
pblico
la
satisfaccin
acreedores segn el criterio de la
mxima
de
todos
los
par condictio48. En otros
trminos, el presupuesto concursal, que es el que da contenido a

ese
momento
de
cumplimiento
de
la
obligacin,
implica
necesariamente la consideracin de los acreedores como una masa,

pues se trata de proteger a un grupo y no a un individuo. Hay pues
un inters colectivo y no individual, que est inmerso en ese
presupuesto concursal e indisoluble con l. Por eso, justamente,
el
inters
jurdico
inmediatamente
lesionado
es
un
inters
procesal pblico49. Ello por cuanto es a travs del proceso de

quiebra
donde
se
trata
de
lograr
la
satisfaccin
de
los
acreedores, de suerte cualquier ilicitud en que pueda ocurrir el

fallido (por ejemplo, pagar a uno en desmedro de otros) es un
atentado a la fe del proceso, al inters social en la solucin del
conflicto.
47

49
48
99
Actualmente en Alemania, Arzt/Weber se expresan en trminos

semejantes.
Para
ellos,
la
frustracin
de
los
derechos
del
acreedor es por principio impune50. Lo cual justamente surge en

razn
del
carcter
fragmentario
del
derecho
penal
se
hace
especialmente patente en el derecho de las obligaciones. Por eso,

Arzt/Weber contradicen la opinin dominante en Alemania al sealar
que el mero cumplimiento de la pretensin que le corresponde al
acreedor
frente
al
deudor
tiene
exclusivamente
consecuencias
civiles, sin consideracin al fundamento jurdico de la exigencia

(ley o contrato). En consecuencia, para Arzt/Weber la quiebra
como tal no puede ser castigada, ni siquiera cuando se producen
daos
considerables,
lo
cual,
segn
estos
autores,
est
en
relacin con el sistema de libre orden econmico. Por eso ni an

un actuar antieconmico grosero puede por s solo ser considerado
injusto y un sistema de libre mercado tiene que asumir que un
actuar empresarial puede llevar a la insolvencia: el riesgo de
concurso es lo que justamente hara que se hable propiamente de
empresa.
En
otras
palabras
la
empresa
como
tal
siempre
significara xito o fracaso, y el fracaso desde este punto de

vista es justamente la insolvencia. De ah entonces que el derecho
penal en este caso, en su funcin de proteccin, est en relacin
con el concepto procesal de ejecucin universal (concurso). Es
decir, que lo que se protege por el derecho penal es el derecho
50
Arzt, Gnter y Weber, Ulrich. Strafrecht Besonderer Teil. Bielefeld, Gieseking, 1980, pg. 73.
100
del
acreedor
la
satisfaccin
(a
prorrata)
en
la
ejecucin
universal, esto es, en el concurso.

Los puntos de partida, muy semejantes, tanto de Nuvolone como
de
Arzt/Weber
son
evidentemente
razonables.
Ciertamente
la
insolvencia de por si no puede dar origen a un delito. Sera, en

el fondo, penalizar la actividad empresarial econmica de por s,
ya que evidentemente, como cualquier otra empresa, puede tener
xito o fracaso. Si se negara esta alternativa y se exigiera
actuar siempre sobre seguro, ya no se podra hablar de empresa y
se paralizara toda actividad econmica. De ah que el derecho
penal por su carcter de extrema ratio y fragmentario no puede
intervenir sobre tal fundamento. Se trata de un mbito ajeno al
derecho
penal,
es
simplemente
el
del
derecho
civil
de
las
obligaciones. Cualquier otra posicin llevara a una confusin

entre derechos subjetivos y bien jurdico. Los derechos subjetivos
son el objeto de proteccin del derecho privado, pero no pueden
constituirse en el fundamento del injusto penal. Si se traspasa el
derecho subjetivo como fundamento al derecho penal, comportara
poner el acento en un criterio tico-individual, considerar como
lo central por ello mismo el acto del individuo como expresin de
un contenido tico maligno. Se va hacia una moralizacin del
derecho penal, y en definitiva a un derecho penal del nimo, que
es ajeno a un derecho de un Estado de Derecho. Es un retroceso y
un rechazo a los principios que dieron nacimiento al derecho penal
101
moderno de principios del siglo XIX. Este planteamiento queda de

manifiesto
en
todas
las
tesis
llamadas
individualistas
patrimonialistas, que tienden a castigar la deslealtad del deudor,

a considerar su accin desde un punto de vista tico-individual, a
penalizar
su
actitud,
justamente
porque
pretenden
proteger
simplemente un derecho subjetivo: el derecho del acreedor o la

pretensin del acreedor. Pero con eso se subvierten las bases
mismas del derecho penal. Y esto aparece todava ms patente en un
delito respecto del cual, como se ha visto, todos destacan, an
los que sostienen posiciones individualistas extremas, que mediata
o
subordinadamente
hay
tambin
proteccin
de
bienes
jurdicos
supraindividuales. En el delito de quiebra hay que reconocer,

por tanto, un doble inters pblico, no slo de carcter general
que
define
al
bien
jurdico
como
tal,
sino
ya
el
especfico
referido a este bien jurdico concreto.

Pero si bien todo lo anterior es cierto y se conecta con la
lnea de pensamiento de Nuvolone y Arzt/Weber, el problema es
saber si de todo ello se puede concluir que el bien jurdico
concreto
protegido
sera
el
proceso
y,
en
consecuencia,
la
Administracin de Justicia. Esto en la medida que, justamente, es

el proceso el medio a disposicin de los acreedores para hacer
efectivos sus crditos y es este medio pblico el que es afectado
por los actos del deudor insolvente. Dentro de esta perspectiva,
no aparece vlida la razn de que el proceso no es ms que un
102
instrumento portador de intereses sustanciales y que son estos,

entonces, los protegidos. Una afirmacin no va en contra de la
otra. Es cierto que el proceso es un instrumento y tambin es
cierto que es vehculo de intereses sustanciales, pero eso no
quiere
decir,
como
lo
demuestran
los
delitos
contra
la
Administracin de Justicia, que el instrumento mismo no pueda ser

protegido
como
determinadas
bien
jurdico
relaciones
entre
en
cuanto
es
los
sujetos
que
constitutivo
pueden
ser
de
muy
valiosos para la configuracin de la vida social. Por otra parte,

eso no quiere decir que no se protejan intereses sustanciales a
los que pueda servir de vehculo el proceso.
Ahora bien, en el caso concreto del delito de quiebra que nos
ocupa, esos intereses sustanciales son los derechos subjetivos de
los acreedores y stos slo pueden tener una proteccin civil o
mercantil, pero no una penal, si es que no se quiere caer en la
prisin por deudas o en una confusin entre el objeto jurdico
protegido en el derecho civil y en el derecho penal. En eso tiene
razn Nuvolone y Arzt/weber, de ah que tengan que construir el
delito
de
quiebra
sobre
la
proteccin
de
lo
que
el
proceso
concursal mismo significa. Pareciera que no cabe otra solucin, ya

que los intereses sustanciales no pueden ser protegidos por el
derecho
penal
en
este
caso,
estos
no
pueden
darle
una
fundamentacin al injusto del delito de quiebra. Luego, si eso es

as, los hechos constitutivos del delito de quiebra slo podran
103
fundamentarse en la significacin del proceso concursal mismo, en

cuanto
hay
un
inters
pblico
satisfechos
sus
crditos
en
mediante
que
el
los
acreedores
ejercicio
de
los
vean
medios
jurdicos de que disponen y es esto lo que sera afectado por el

deudor insolvente.
Ahora bien, sin embargo, esta conclusin pareciera discutible
desde
diferentes
puntos
de
vista.
En
primer
lugar,
ello
significara que siempre el proceso destinado a hacer cumplir una

obligacin, cualquiera que fuera (de dar, hacer o no hacer),
tendra que estar protegido penalmente respecto del deudor que de
algn modo se coloc en situacin de no cumplir (por supuesto,
considerando de modo aparte las estafas, simulacin de contratos o
cualquier
otro
ataque
de
carcter
patrimonial).
Se
tratara
simplemente del inters pblico de que todo deudor deba cumplir su

obligacin. En el fondo, con ello, de modo oblicuo o subjetivo se
llega
nuevamente
asegurar
a la prisin
penalmente
Ciertamente,
si
al
los
por deudas:
acreedor
intereses
que
la
lo
que importa
es
deuda
ser
cumplida.
sustanciales,
los
derechos
subjetivos del acreedor tienen una naturaleza puramente civil,

desde el punto de vista de la proteccin no se ve porqu el
proceso pblico para hacerlos efectivos va a transformarlos en
bien jurdico. Adems, ello querra decir que el delito de quiebra
no
podra
fundamentarse
sobre
hechos
anteriores
al
proceso
concursal. Esto es, sin embargo, legislativamente falso, ya que

104
justamente la mayora de los supuestos de la ley se refieren a

hechos anteriores. Ms an, consecuentemente, habra que concluir
que si el inters pblico procesal es el bien jurdico protegido
en el sentido de llevar a cumplimiento las pretensiones de los
acreedores,
ello
querra
decir
que
la
declaracin
de
quiebra
tendra que ser constitutiva del injusto y no una simple condicin

objetiva de punibilidad como lo plantea Nuvolone.
En definitiva, la Administracin de Justicia, y en concreto,
la funcin del proceso concursal no pueden ser el bien jurdico
protegido en el delito de quiebra, ya que no logran explicitar una
fundamentacin de la proteccin, ni tampoco permiten una adecuada
tipificacin de este delito.
3.2.3. El trfico comercial.
Hasta
ahora,
las
dos
vas
macrosociales
examinadas
al
rechazarse el planteamiento patrimonialista desvinculan al delito

de quiebra de su raz econmica. Con lo cual, en cierto modo, dan
la espalda a la significacin socioeconmica de la quiebra y del
delito de quiebra. De esta manera, tambin pueden ser objeto de la
crtica
fcil
por
parte
de
las
llamadas
posturas
individualistas.
El
autor
que
mejor
ha
precisado
este
bien
jurdico
es
Pagliaro. En su opinin, si bien en general el bien jurdico sera

105
la economa, habra que precisarlo por tratarse de un concepto muy

amplio. De ah que estime que la bancarrota debe ser colocada
entre los delitos lesivos del ordenado ejercicio del comercio51.
Aqu la expresin ordenado desempea un papel fundamental, ya
que plantea la vinculacin econmica de este delito: el ejercicio
del
comercio
adecuado
las
reglas
econmicas
que
rigen
el
sistema. El delito de quiebra es pues un delito que ataca un

determinado modo de desarrollo sano de un cierto modelo econmico,
el
de
libre
mercado.
No
se
trata
pues
de
una
consideracin
jurdica del bien protegido, como en cierto modo aparece cuando se

habla de la fe pblica, y sobre todo, de la Administracin de
Justicia, sino de poner de relevancia el aspecto econmico, que en
cierto
modo
tambin
aparece
mediatamente
en
todas
las
consideraciones patrimonialistas de este delito. A la inversa de

Delitala, aqu lo mediato para l pasa a ser lo inmediato en la
proteccin.
A pesar de que en este planteamiento el acento est ms de
acuerdo con la realidad socioeconmica que todos reconocen en el
trasfondo del delito de quiebra y que sera el motivo de la
criminalizacin de tales hechos, esta conceptualizacin del bien
jurdico pareciera, por una parte, muy estrecha y, por otra, muy
amplia.
51
Pagliaro, Antonio. El delito de Bancarrota. Palermo, 1957, pg. 37.
106
Muy estrecha, porque en la actualidad el problema de la

quiebra, no puede ser ligado exclusivamente al comercio, entendido
ste como una actividad econmica distributiva. Hoy, la quiebra no
est
en
relacin
con
el
comercio
los
comerciantes
exclusivamente, conceptos propios de una poca mercantilista en la

concepcin de la economa, sino con la actividad empresarial y los
empresarios.
La
quiebra
puede
referirse
cualquier
actividad
empresarial en todo el mbito, aun de consumo en ciertos casos.

Luego,
el
bien
jurdico
protegido
no
podra
ser
el
ordenado
ejercicio del comercio, sino en todo caso el ordenado ejercicio de

la actividad empresarial.
3.3. Conclusin: El bien jurdico protegido es el sistema
econmico crediticio.
Como ya se ha dicho, el problema de la quiebra surge en un

estadio
del
intermediario
desarrollo
bsico
social
entre
en
que
productores
aparece
y
un
sujeto
consumidores
como
ese
intermediario, el comerciante, da la imagen que es el generador de

la riqueza. Eso se ve con claridad en el apogeo de Roma, en los
momentos cspides de la Edad Media, con sus poderosas y ricas
ciudades libres y tambin en los nacientes Estados modernos en los
siglos XVII y XVIII.
Pero la irrupcin de este nuevo grupo social slo era posible
en cuanto se produjera una reestructuracin del sistema econmico,
107
especialmente de carcter financiero: moneda, bancos, medios de

pago indirecto. En definitiva, en base a todo lo anterior, se
trata de la concepcin del crdito como pieza esencial del sistema
econmico financiero. Ahora bien, esta pieza esencial del sistema
econmico financiero aparece naturalmente ligada a la actividad de
individuos particulares, son ellos los creadores de la riqueza los
que utilizan el crdito. En otras palabras, la riqueza de un pas
se identifica con la riqueza de los individuos y, en especial, de
los comerciantes. Se produce una confusin entre sistema econmico
y propiedad o patrimonio de los individuos. Por eso el sujeto no
libre (el esclavo, el siervo, etc.) se caracteriza por no tener
propiedad o patrimonio, de no participar en el sistema econmico,
de no ser libre, el sujeto vale lo que posee. Planteamiento que
sigue an presente ya terminada la era mercantilista. De ah el
pensamiento censitario de los inicios del Estado democrtico, en
que se plante el voto sobre la base de la propiedad; es decir, se
es ciudadano plenamente, hombre libre, si se posee algo.
Es esta situacin la que a su vez lleva a la confusin de la
institucin del crdito, como elemento vital del sistema econmico
financiero, con el crdito como el problema jurdico econmico del
derecho
del
acreedor
la
satisfaccin
de
una
determinada
prestacin avaluable en dinero en su patrimonio. De ah entonces

que la quiebra se visualizara como un delito contra el patrimonio.
Pero entonces, en virtud de esta confusin entre el funcionamiento
108
del sistema y lo microsocial, se sealaba que la quiebra atacaba

al mismo tiempo el patrimonio y el funcionamiento del sistema
econmico. De ah la trascendencia que se le dio al delito de
quiebra en relacin a otros delitos contra el patrimonio, pues se
atacaba la institucin del crdito, sobre el cual se fundamentaba
todo el sistema.
Tambin, slo desde esta perspectiva macrosocial se puede
entender el carcter de unidad jurdica del delito de quiebra o,
en
otros
problema
porqu
trminos,
su
microsocial,
de
tal
carcter
el
del
universalidad,
universal.
patrimonio,
porqu
Si
no
slo
fuese
un
entendera
el
comprometido
el
se
apareca
sujeto en cuanto persona y por ello la totalidad de sus haberes y

hechos en relacin con l. Ello resultara contradictorio con la
naturaleza y sentido de los delitos contra el patrimonio, que
jams
pueden
tener
un
carcter
total.
Hay
una
contradiccin
evidente entre una concepcin patrimonial de carcter microsocial

y una visin universal de la quiebra. Ello slo tiene explicacin
en la medida en que el sujeto est afectando el funcionamiento del
sistema, en que ha fracasado como actor del sistema, como hombre
libre,
con
capacidad
de
poseer
generar
riquezas.
Por
eso
antiguamente el quebrado era degradado en su condicin de igual,

de persona o actor del sistema, de hombre libre. Si la quiebra
afectaba el funcionamiento del sistema, era tambin lgico darle
un carcter universal, totalizador.
109
El delito de la quiebra afecta pues el sistema crediticio, la

limpieza del sistema econmico social de mercado. Haciendo un
parangn con los delitos contra la competencia, an referidos a la
competencia
libre o
limpia, se puede
decir que
el
ataque
al
sistema financiero crediticio afecta el limpio sistema econmico

social de mercado, su transparencia frente a todos los sujetos. De
conformidad
fundamento
con
de
la
este
planteamiento
punibilidad
es
el
considerando
efecto
negativo
que
el
sobre
el
sistema econmico crediticio, habra que concluir que tal efecto

es lo distintivo, sin considerar que haya quiebra o no. De esta
manera, de un lado, se abarca en definitiva el real trasfondo del
delito de alzamiento de bienes y, de otro lado, se logra tanto una
verdadera autonoma del derecho penal como una total precisin de
un
hecho
delictivo
dentro
de
una
economa
limpia
social
de
mercado.
110
CAPTULO CUARTO:
LA QUIEBRA CULPABLE O FRAUDULENTA
Como
hemos
podido
venir
observando,
la
quiebra
es
la
consecuencia de un estado patrimonial crtico que se manifiesta

por medio de determinados hechos que la dan a conocer, como puede
ser el incumplimiento, la fuga, la ocultacin o el empleo de
medios anormales: ilcitos, ficticios, ruinosos o fraudulentos por
parte
del
deudor,
obligaciones;
fallido
puede
para
debido
ser
evitar
estas
calificada
el
incumplimiento
circunstancias
desde
una
la
ptica
de
sus
conducta
del
penal,
con
la
111
finalidad de llegar a definir en qu medida ella es reprochable y

qu
sanciones
deben
aplicarse.
Es
por
ello
que
una
de
las
finalidades del derecho concursal es, precisamente, castigar la

cesacin de pagos culpable o fraudulenta, ya que es contrario al
inters general que una persona no pague sus deudas por fraude o
negligencia en el manejo de sus negocios.
Contrariamente
lo
que
sucede
en
el
derecho
concursal
comparado, y ms precisamente en legislaciones ms desarrolladas

que
la
nuestra,
en
las
que
se
contempla
un
rgimen
de
responsabilidad muy detallado por la accin reprochable de los

empresarios individuales de comercio o de los dirigentes de las
empresas colectivas organizadas bajo alguna forma societaria, el
derecho chileno slo establece sanciones respecto del deudor que
ejerce una actividad comercial, minera o agrcola, esto es, el
comprendido en el artculo 41 de la Ley de Quiebras, cuando,
declarado en tal estado, su conducta se juzga culpable o dolosa
(art. 234). Bajo la vigencia de la ley de quiebras anterior a la
Ley N 18.175 (Ley N 4.558), la calificacin de la quiebra era
propia del deudor comerciante.
No cabe duda alguna que estas disposiciones de naturaleza
represiva no suplen la ausencia de un rgimen de responsabilidad
de
los
empresarios
mercantiles,
pero
al
menos
constituyen
un
paliativo cuando explcitamente incurren en el delito de quiebra.

No obstante, la Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas, contiene
112
numerosas
disposiciones
que
configuran
un
rgimen
de
responsabilidad (tanto civil como penal) de los directores de

estas compaas.
2.- EL TIPO PENAL DE LA LEY DE QUIEBRAS.
Cuando se habla de quiebra culpable y de quiebra fraudulenta,

es comn pensar que estamos en presencia de dos figuras penales
distintas, la una basada en el elemento subjetivo culpa, y la otra
basada en el elemento subjetivo dolo. Pero a pesar de que nuestra
ley
de
quiebras
fraudulenta,
se
pronuncia
consagrando
todo
sobre
un
la
sistema
quiebra
de
culpable
presunciones
para
calificar el grado de reprochabilidad de la conducta del fallido,

el delito de quiebra es uno solo (aunque con diferente grado de
penalidad), que puede ser cometido con culpa o con dolo. De esta
manera, al fallido no se lo puede condenar por quiebra culpable y
fraudulenta
la
vez,
ya
que
ello
significara
vulnerar
el
principio penal de non bis in idem, debido a que se lo estara

juzgando dos veces por una misma conducta.
La penalidad, aqu, va a depender exclusivamente del grado de
reprochabilidad de la conducta, pero el delito de quiebra ilcita
seguir
siendo
nico.
Nuestra
jurisprudencia
lo
ha
enfatizado
cuando ha declarado: En buena tcnica jurdica, debe admitirse
113
que el delito de quiebra es uno solo y que puede realizarse con

dolo o con culpa52.
El
tratadista
italiano
Humberto
Navarrini,
explica
magistralmente esta situacin de la siguiente manera: Los delitos

de quiebra culpable o fraudulenta no estn constituidos por los
hechos constitutivos de las presunciones. Lo que quiso castigar el
legislador es el hecho de la quiebra cuando es efecto de la culpa
o
dolo
del
deudor,
siendo
los
hechos
constitutivos
de
las
presunciones slo medios que la ley ha considerado adecuados para

producir la conviccin de que la quiebra se debe a culpa o dolo
del deudor.53
De la circunstancia de que el delito de quiebra culpable o
fraudulenta (tambin llamado bancarrota), no est constituido
por los hechos que sealan las presunciones, sino por la quiebra
precedida
de
tales
hechos,
se
obtienen
las
siguientes
conclusiones:
-
Unidad del delito: No se trata de tantos delitos cuantos

son los hechos previstos por la ley que pueden haberse
verificado. Por lo tanto, no habr lugar a acumulacin de
delitos y penas. As, no son dos delitos distintos la
ocurrencia de la bancarrota simple o fraudulenta y tampoco
para hechos de una misma clase de bancarrota.
52
Gaceta de los Tribunales, ao 1949, 1 semestre, N 34, pg. 323, Corte de Apelaciones de
Concepcin, fallo de fecha 11 de agosto de 1948.
53
Navarrini, Humberto. La Quiebra. Madrid, Editorial Reus, 1943, pg. 431.
114
El momento en que se considera consumado el delito de

bancarrota es aquel en que se declara la quiebra, y desde
esa fecha, normalmente, correr la prescripcin.
Si el hecho constitutivo de la presuncin es reparado

antes de la quiebra, no habr delito. Por ejemplo: si los
libros destruidos o el activo ocultado se reintegran antes
de la declaratoria de quiebra.
3.- LA QUIEBRA FORTUITA.
El delito de quiebra culpable o fraudulenta se encuentra

tipificado
en
cuando
comprueban,
se
presunciones
nuestra
de
legislacin
quiebra
como
concursal,
veremos,
culpable
hechos
se
materializa
constitutivos
fraudulenta,
salvo
que
de
se
acredite que la quiebra fue fortuita. Nos interesa, por lo tanto,

definir que debemos entender por quiebra fortuita.
Cuando las normas de la quiebra estaban consagradas en el
Cdigo de Comercio, el artculo 1.331 sealaba: Es fortuita la
quiebra que proviene exclusivamente de casos fortuitos o fuerza
mayor. No era claro entonces el concepto dado por el legislador
comercial, ya que en el fondo usaba un pleonasmo pues sealaba que
la quiebra fortuita era la que provena de caso fortuito. Es por
115
ello que esta norma fue suprimida en la Ley N 4.558 y la ley de

quiebras
18.175
tampoco
la
reprodujo.
El
propsito
del
legislador entonces ha sido no definir lo que legalmente deberemos

entender por quiebra fortuita y para determinar el alcance de este
trmino habra que recurrir a la regla del artculo 20 del Cdigo
Civil, o
sea,
el
alcance del
vocablo fortuito que, segn
el
sentido natural y obvio, y de acuerdo al Diccionario, sera lo que

ocurre inopinada y causalmente.
Vale decir que la quiebra fortuita no es solamente aquella
que ocurre por caso fortuito o fuerza mayor, en los trminos que
define estos conceptos el artculo 45 del Cdigo Civil, sino
aquella que ocurre inopinada y casualmente, esto es, por causas
ajenas a su voluntad.
Pero en materia de quiebra e insolvencia, es posible sostener
que la figura de la casualidad es tanto o ms trabajosa, del punto
de vista de la prueba, que la propia culpabilidad o fraudulencia.
De
todas
estas
consideraciones
volitivas,
creemos
por
nuestra
parte, que la culpabilidad es la ms sencilla de acreditarse por

cuanto est muy estrechamente ligada a la previsibilidad. Cuando
hablamos de quiebra, estamos hablando de una contingencia asociada
al comercio, a la empresa y al empresario, o sea, al manejo
profesional de un negocio. Y dentro de ello es obvio que se pueda
exigir al comerciante un comportamiento profesional y diligente en
el manejo de sus negocios. Es difcil entonces, dentro de estos
116
parmetros, configurar una causal de quiebra fortuita, es decir,

aquella que ocurre casualmente, cuando debemos entender que toda
contingencia, al menos, pudo ser prevista, atacada y manejada.
No obstante lo anterior, el parmetro de la teora de la
culpa y sus graduaciones, no es el nico que puede intervenir para
la calificacin fortuita de una quiebra. Existen otros tantos,
asociados la mayora a contingencias de tipo macroeconmico, que
sin duda le aportan causalidad y acaso a un determinado estado de
insolvencia.
4.- ELEMENTOS DEL DELITO.
El artculo 218 de la Ley de Quiebras indica que la quiebra

de las personas que ejerzan actividades comerciales, industriales,
agrcolas o mineras puede ser fortuita, culpable o fraudulenta. A
su turno, el artculo 229 de la referida ley sanciona con presidio
menor en cualquiera de sus grados (de 61 das a 5 aos) la quiebra
culpable, y con presidio menor en sus grados medio a presidio
mayor
en
su
grado
mnimo
(541
das
10
aos)
la
quiebra
fraudulenta, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que el

fallido hubiese cometido tuviera una pena mayor, pues entonces
debe aplicarse sta.
Segn el profesor chileno de Derecho Comercial, don Ral
Varela Varela, la declaracin de quiebra viene a ser para estos
117
delitos una condicin de procesabilidad54. Es decir, no se puede

iniciar un juicio por estos delitos sino una vez que la quiebra ha
sido
declarada,
aunque
los
hechos
punibles
se
cometen,
generalmente, antes de la declaratoria. En realidad, parece ser

que la declaracin de quiebra con respecto al delito de quiebra
culpable
fraudulenta,
procesabilidad,
ya
que
es
el
ms
que
delito
es
una
mera
condicin
precisamente
de
de
quiebra
culpable o fraudulenta, lo que implicara que la declaracin forma

parte del tipo delictivo. Esto es claro, ya que el fraude o la
culpabilidad,
como
elementos
subjetivos
del
tipo,
estn
ntimamente asociados a un supuesto fctico, cual es que dicho

fraude
culpabilidad
se
hayan
cometido
en
el
marco
de
una
quiebra, la que no existir sin previa declaracin judicial.

La ley de quiebras N 18.175, no se ha preocupado por definir
el delito de quiebra culpable o fraudulenta. Esto seguramente se
debe a que la quiebra ilcita es un delito complejo. En lugar de
intentar una definicin de esta figura, ha consagrado un llamativo
sistema de presunciones.
La ley de quiebras anterior (N 4.558), el Cdigo de Comercio
y
la
mayor
parte
de
las
legislaciones
de
latinoamrica,
establecan un sistema de presunciones de derecho y simplemente

legales de quiebra culpable o fraudulenta. El legislador de la Ley
N 18.175 derog las presunciones de derecho, ya que ello haca
54
Varela Varela, Ral. Derecho Comercial. Derecho de Quiebras. Santiago, Editorial Universitaria, 1953,
pg. 193.
118
presumir de derecho la responsabilidad penal, y un instituto de

tal naturaleza se opone, lgicamente, no slo al texto del inciso
6 del N 3 del artculo 19 de nuestra Carta Fundamental, que
reza: La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad
penal, sino que se opone al principio de presuncin de inocencia,
sobre el cual se basa toda la actividad procesal penal. Volveremos
sobre
esto
al
tratar
los elementos
de
la
quiebra culpable o
fraudulenta.
Despus de estas consideraciones, preciso es que entremos de
lleno al tema de los elementos del delito de quiebra culpable o
fraudulenta. Estos son:
1. Que la quiebra haya sido judicialmente declarada.
2. Que se trate de un fallido de los que se conocen como
deudores calificados, de acuerdo al artculo 41 de la Ley
de
Quiebras
(aquel
que
ejerce
una
actividad
industrial,
comercial, minera o agrcola).

3. Que la conducta del fallido sea reprochable en grado de
culpa o de dolo.
En relacin con el primer requisito, ya algo hemos dicho, en
cuanto
que
la
declaratoria
de
quiebra
es
un
requisito
de
procesabilidad. Pero, el derecho chileno exige que el deudor sea

declarado en quiebra, pues este delito se comete por la conducta
culpable o fraudulenta con que el deudor administr sus negocios y
que precisamente le condujo al estado de quiebra.
119
Es fundamental para configurar este instituto, que la quiebra

sea
declarada
judicialmente,
porque
el
delito
de
quiebra
se
entiende consumado a partir de este momento y porque, adems, el

plazo de prescripcin de la accin penal comienza a correr desde
ese instante. Esta opinin, sin embargo, no es compartida por
todos,
ya
que
algunos
sostienen
que
la
sentencia
slo
es
declaratoria de la quiebra, es decir, reconoce una situacin de

insolvencia que ya estaba presente, que vena con anterioridad.
Volveremos sobre esto ms adelante.
En relacin con el segundo requisito, es esencial que el
fallido
ejerza
una
actividad
comercial,
industrial,
minera
agrcola. El deudor que no ejerce tales actividades, declarado en

quiebra, no comete este delito. A estos deudores, no se les aplica
el Ttulo XIII de la Ley de Quiebras, pero eso no significa que no
tengan un reproche penal y el artculo 234 inciso 1 seala: Las
disposiciones del presente Ttulo no se aplicarn al deudor no
comprendido
en
el
artculo
41,
el
que
quedar
sujeto
las
prescripciones del Cdigo penal. Sin embargo, le sern aplicables

en lo que corresponda, si su quiebra hubiese sido declarada por la
causal del N 3 del artculo 43. Por lo tanto, sino se le aplica
a esos deudores no comprendidos en el artculo 41, este Ttulo
XIII, deberemos aplicar las normas del Cdigo Penal, pero la
pregunta es qu normas?. Estas
normas
no
estn sino en las
defraudaciones.
120
Con todo, si la causal es la del art. 43 N 3, esto es,

cuando el deudor se fugue del territorio de la Repblica o se
oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber
nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar
cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas, si
les son aplicables, las normas del Ttulo XIII de la Ley de
Quiebras.
El prrafo VII del Ttulo IX del Cdigo Penal, de los cuatro
artculos que consultaba, tres estn derogados y el que sobrevivi
es el artculo 466, por ello se les aplica el artculo 466 a los
deudores civiles. Dice: El deudor no dedicado al comercio que se
alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se
constituya
en
insolvencia
por
ocultacin,
dilapidacin
enajenacin maliciosa de esos bienes, ser castigado con presidio

menor en cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrir si
otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados.
En todo delito de fraude se requiere el perjuicio. Por ello
la ley ha tipificado en el artculo 466 los delitos. En este
artculo se refiere a varias acciones tpicas. Especficamente los
hechos tpicos, o tipos son:
1.-
Alzamiento
de
los
bienes.
Es
en
perjuicio
de
los
acreedores y supone esta conducta que el deudor se oculte o fugue

llevando consigo una parte importante de sus bienes, de modo de
provocar con este ocultamiento la insolvencia en perjuicio de los
121
acreedores,
as
cuando
los
acreedores
buscan
bienes,
no
hay,
puesto que estn escondidos.

2.- Insolvencia punible. Es decir, la maniobra del deudor
para crear una insolvencia que es punible, y para ello, debemos
recordar que claramente la insolvencia tiene como causa el dolo no
la culpa. Es decir, hay una insolvencia dolosa. Esta insolvencia
punible involucra tres aspectos:
a) Ocultacin maliciosa: Incluye la ocultacin material y
jurdica.
b) Dilapidacin maliciosa: La dilapidacin significa que el
deudor malgasta sus bienes o los gasta inmoderadamente.
c)
Enajenacin
patrimonio
maliciosa:
determinados
bienes
Es
en
decir,
forma
hacer
dolosa,
salir
con
el
del
claro
objetivo de causar un perjuicio.

3.- Otorgamiento de contratos simulados con perjuicio a los
acreedores. Estos contratos simulados, por regla general no son
punibles, porque no hay una obligacin legal de decir la verdad.
En estos casos, son penados cuando estn destinados a hacer salir
aparentemente
bienes
del
patrimonio
del
deudor
reconocer
crditos imaginarios.
En el proyecto de la Ley N 4.558 se penaba la quiebra
culpable o fraudulenta de cualquier fallido. Sin embargo, en el
Congreso
se
fraudulenta
estim
o
que
culpable
del
slo
deba
comerciante,
castigarse
y
as
lo
la
quiebra
dispuso
el
122
artculo 218 de la Ley en referencia. La Ley N 18.175 consider

como sujetos activos de este delito a las personas que ejerzan
actividades comerciales, industriales, agrcolas o mineras. En
realidad, no existe ninguna razn para castigar slo al fallido
fraudulento o culpable que ejerza las actividades indicadas. A los
dems deudores, por lo menos, cuando cometen actos fraudulentos,
tambin se les castiga, y ah tenemos el artculo 466 del Cdigo
Penal, analizado supra.
Por lo tanto, el autor del delito de quiebra culpable o
fraudulenta, es el fallido que ejerce actividades comerciales,
industriales, agrcolas o mineras. No obstante, la ley sanciona,
adems, como autores de este delito a personas que no son fallidos
y que pueden no ejercer las actividades indicadas. Estos casos
son:
a)
Los gerentes, directores o administradores de una persona

jurdica
declarada
en
quiebra,
cuyo
giro
quede
comprendido en el artculo 41: Cuando en la direccin de

los negocios sociales, y con conocimiento de la situacin
de
stos,
hubieren
ejecutado
alguno
de
los
actos
incurrido en alguna de las omisiones que la ley estima

constitutivas
de
presuncin
de
quiebra
culpable
fraudulenta, o cuando hubieren autorizado expresamente

dichos actos u omisiones (art. 232, inc. 1). Adems,
estas personas pueden cometer un delito similar al de la
123
quiebra
culpable
fraudulenta.
En
efecto,
segn
lo
prescribe el inciso 2 del artculo 232 de la Ley de

Quiebras, "sern castigados con reclusin o relegacin
menores en su grado mnimo o medio si han repartido
dividendos a los socios, a propuesta del directorio, a
sabiendas de que no correspondan a utilidades efectivas.
La pena se elevar en un grado si estos repartos han
ocasionado
la
quiebra.
Esta
ltima
disposicin
slo
puede aplicarse a personas jurdicas administradas por un

directorio.
b)
Los factores o representantes del fallido que sea persona

natural:
Sern
culpable
castigados
fraudulenta
como
si,
en
autores
de
representacin
quiebra
de
su
principal mandante y en conocimiento de la situacin de

ste,
hubieren
suyas,
los
ejecutado,
actos
sin
rdenes
omisiones
instrucciones
constitutivas
de
presunciones de quiebra culpable o fraudulenta. En el

caso
de
incapaces
las
penas
se
aplicarn
los
representantes legales (art. 233 Ley de Quiebras). Hay

que entender que la persona natural est comprendida en
el artculo 41.
En relacin con el tercer requisito del delito de quiebra,
dijimos, que para que se configure el delito de quiebra culpable o
fraudulenta es preciso que la conducta del fallido que ejerce una
124
actividad
comercial,
industrial,
minera
agrcola,
sea
reprochable en grado de culpa o dolo. Pero, como ya se dijo,

nuestra legislacin concursal no defini la figura tipo de este
delito sino que se limit solamente a establecer un conjunto de
presunciones
relativas
al
delito
de
quiebra
ilcita,
ya
sea
culpable o fraudulenta. As, el haber ejecutado alguno de los

hechos o el haber incurrido en alguna de las omisiones a que se
refieren los
artculos 219
y siguientes de la ley
del ramo,
implica que, acreditados dichos hechos u omisiones, se condena por

quiebra culpable o fraudulenta.
Durante
la
vigencia
en
la
doctrina
presunciones
en
el
discuti
de
la
nacional
delito
de
antigua
el
quiebra
Ley
papel
de
que
ilcita
Quiebras,
jugaban
su
se
estas
alcance.
Siguiendo con la opinin de don Ral Varela Varela, para l no

puede presumirse de derecho el dolo y cerrarse toda posibilidad a
la destruccin de la presuncin55, de lo que se infiere que, en su
opinin, debera admitirse prueba en contrario para desvirtuar las
presunciones de derecho del delito de quiebra ilcita.
Otro distinguido profesor de Derecho Comercial dentro de la
doctrina nacional, don Alvaro Puelma Accorsi56, estimaba que las
presunciones de derecho que estableca la antigua ley de quiebras
no atentaban contra los preceptos constitucionales, ya que no
presuman de derecho responsabilidad penal, sino que se limitaban
55
Varela Varela, Ral. Op. Cit., pg. 193.

Puelma Accorsi, Alvaro. Curso de Derecho de Quiebras. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 4
Edicin, 1985, pg. 254.
56
125
a establecer el tipo del delito, admitiendo todas las eximentes y

atenuantes de la responsabilidad penal que establece el Cdigo
Penal. Sealaba don Alvaro Puelma Accorsi, que de acuerdo a la
legislacin anterior a la Ley N 18.175, la prueba en el proceso
de la ejecucin
de
ciertos hechos que
indicaba
la
ley haca
presumir de derecho que la quiebra era fraudulenta o culpable. La

comisin y la prueba de otros hechos, tambin determinados, hacan
presumir legalmente que la quiebra era fraudulenta o culpable,
pero,
en
este
ltimo
caso,
se
admita
prueba
en
contrario,
tendiente a acreditar que la quiebra fue fortuita. El profesor

Alvaro Puelma Accorsi, citando a don Ral Varela afirmaba, frente
al texto de la antigua ley, que no puede presumirse de derecho el
dolo
cerrarse
toda
posibilidad
la
destruccin
de
la
presuncin, lo que daba a entender que, a su criterio, podra o

debera
admitirse
presunciones
contrariaba
de
la
prueba
en
derecho.
letra
de
la
contrario
para
Considerbamos
Ley
4.558,
que
y,
desvirtuar
esta
las
opinin
adems,
no
se
conciliaba con lo que se haba entendido en la jurisprudencia y

doctrinas francesas, italiana y espaola, donde existen preceptos
legales similares.57
Conforme a tales doctrinas prosigue el autor citado-, basta
la prueba de los hechos que la ley seala como constitutivos de
presunciones
57
de
quiebra
culpable
fraudulenta
para
declarar
126
culpable al fallido. A este efecto se niega facultad al juez para

hacer apreciaciones si estn probados los hechos constitutivos de
una presuncin de derecho, o si, estando probados los hechos
constitutivos
prueba
de
una
suficiente
de
presuncin
que
la
simplemente
quiebra
es
legal,
fortuita,
no
ya
existe
que
se
considera que acreditados los hechos estaramos en presencia del

delito en estudio.58
Todo lo anterior no obsta a que se apliquen a este delito
las normas generales del Cdigo Penal en materia de eximentes o
atenuantes de responsabilidad y sobre culpabilidad, en cuanto no
aparezcan modificadas por la legislacin penal concursal.59
Las antiguas reglas de la Ley de Quiebras en materia de
presunciones, en realidad, son una forma distinta de establecer el
tipo
cuerpo
del
delito,
pero
no
importa
un
mandato
del
legislador, de condena necesaria al fallido, si se comprueban en

el proceso los hechos constitutivos de las presunciones, ya que se
mantienen vigentes las reglas generales, en orden a que en los
delitos
debe
concurrir
dolo
que
operan
las
eximentes
atenuantes generales de responsabilidad penal.60

El papel de las presunciones es establecer, en el proceso,
cuando son probadas, las existencia del tipo. El juez, en tal
circunstancia, carece de facultad para determinar si los hechos
58

Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit. pg. 255.
60
59
127
constitutivos de las presunciones tenan o no un nexo causal con

la quiebra.61
En
las
presunciones
de
derecho
de
quiebra
culpable
fraudulenta se cumple con las reglas generales penales, en el

sentido
de
que
el
inculpado
reo
puede
discutir
sobre
la
existencia en el caso sub lite, de los hechos materiales de las

presunciones, los cuales deben establecerse en el proceso para
estimar acreditado el tipo o cuerpo del delito; y por ello no
obsta a las dems alegaciones sobre imputabilidad o culpabilidad
que pueden suscitarse en el proceso.62
En las presunciones simplemente legales de quiebra culpable
o fraudulenta, adems de ser vlidas las afirmaciones anteriores
relativas a las presunciones de derecho, el Derecho Concursal
Penal otorga al fallido una nueva y especial causal eximente de
responsabilidad, que destruye la existencia del tipo, que consiste
en probar que
establezca
constitutivos
la
quiebra fue
pruebe
de
en
el
fortuita. En efecto,
proceso
presunciones
la
simplemente
existencia
legales
aunque
de
de
se
hechos
quiebra
culpable o fraudulenta, si se prueba que la quiebra fue fortuita

no hay responsabilidad penal.63
Por consiguiente, en la actualidad, aun cuando en el proceso
de
calificacin
se
establezca
como
probado
cualquier
hecho
61

63
62
128
constitutivo de presuncin, siempre se podr destruir el tipo del

delito probando que la quiebra fue fortuita.64
Siguiendo
con
esta
interesante
discusin,
citaremos
la
opinin de don Esteban Iturra Pacheco, quien sostena una opinin

particular sobre el alcance de las expresiones empleadas por el
legislador de la anterior ley concursal chilena: En efecto, ese
lenguaje extrao al derecho penal empleado por los artculos 188,
189 y 190 de la Ley de Quiebras, que nos habla que se presume de
derecho que la quiebra es culpable
(188), que
la quiebra se
presume culpable (189) o que se presume de derecho que la quiebra

es fraudulenta (190), analizado literalmente desde el punto de
vista
meramente
penalista,
incomprensible.
Pero
es
interpretacin
literal
que
de
constituye
an
las
vivimos
leyes?
La
una
en
la
galimatas
poca
ctedra
no
de
la
puede
entenderlo as, porque ya el propio don Andrs Bello, hace cien

aos, expresaba que era posible recurrir a la intencin y espritu
de una disposicin para interpretar una parte oscura de ella. Por
qu razn, entonces, buscar en la expresin culpable el sentido
tcnico penal de cuasidelito y no el ms corrientemente aceptado
de culpabilidad o responsabilidad? Por qu entender que cuando el
artculo 190 de la Ley de Quiebras dice que se presume de derecho
que
la
quiebra
es
fraudulenta
est
reconociendo,
sin
otra
alternativa, el dolo, y cerrando toda posibilidad a la destruccin
64
129
de la correspondiente presuncin? No es acaso ms lgico, ms

jurdico,
pensar
que
all
no
existe
presuncin,
tcnicamente
entendida, sino simple establecimiento de las acciones que la ley

debe
otorgar
al
acreedor
acreedores
para
don
Ricardo
para
hacer
valer
sus
derechos?65.
Por
ltimo,
Sandoval
Lpez,
las
presunciones de derecho que estableca la antigua ley no tenan el

alcance que se les atribuye en el derecho civil, esto es, de no
admitir prueba en contrario, sino que implicaban que acreditados
los elementos del delito descritos por la ley, el juez estaba en
la obligacin de condenar al reo, a menos que mediara una eximente
de responsabilidad penal. Las presunciones simplemente legales
tampoco tenan el significado que les da el derecho comn, sino
que significaba que, probados los elementos del tipo, el juez
poda absolver, si estimaba que no proceda condenar, sea por
falta de perjuicio para la masa o por cualquiera otra razn.66
Todo este sistema fue radicalmente modificado por la Ley N
18.175, que elimin las presunciones de derecho tanto respecto de
la quiebra culpable como de la fraudulenta. El sistema que hoy da
impera slo consagra presunciones simples de quiebra culpable o
fraudulenta
(arts.
219
220),
que
no
son
sino
sencillas
descripciones de tipos o figuras penales, respecto de las cuales

el juez debe proceder a establecerlas. Este cambio en el estatuto
65
Iturra Pacheco, Esteban. De la Quiebra Ilcita. Concepcin, Imprenta Angol, 1966, pg. 5.
Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Derecho de Quiebras. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, Tomo III, 1992, pgs. 434 y 435.
66
130
procesal penal se debe, sin duda, a la influencia que ejerci en

el derecho concursal una norma como la del inciso 6 del numeral
3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica de
1980, que estipul que la ley no podr presumir de derecho la
responsabilidad penal.
5.- LA PARTICIPACIN CRIMINAL EN LOS DELITOS DE LA QUIEBRA.
5.1. Breves nociones sobre autora y participacin.
Cuando las figuras de la parte especial del Cdigo Penal

tipifican determinadas acciones y las enlazan a un efecto penal,
la amenaza punitiva se dirigir al que cumpla el tipo respectivo:
al autor que realice la accin injusta tipificada.
Accin, segn el tradicional concepto causal, es causacin
del resultado tpico. En principio ser pues autor quien cause el
resultado
tpico.
caractersticas
instrumento
Lo
ser,
del
tipo,
propio,
sino
no
solamente
quien
tambin
quien
realice
las
deje
actuar
otro
como
quien
site
un
autor
responsable en disposicin de cometer el hecho, as como quien

preste su ayuda a tal autor67.
En nuestro Cdigo Penal no hay una definicin de lo que es
autor. Los artculos 14 y siguientes se ocupan de establecer
67
Mauracht, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Barcelona, Editorial Ariel Derecho, Tomo II, 1962, pg.
299.
131
quines son los diversos sujetos de responsabilidad penal, esto

es, autores, cmplices o encubridores, y luego entra a enumerar a
quienes se considera autores en el artculo 15.
Los juristas nacionales -seala el profesor Mario Garrido
Montt- se han inclinado por la tesis de que son los tipos penales
los que determinan quines son autores, y que el artculo 15
enumera a quienes el legislador extiende la responsabilidad68. El
profesor Novoa sostiene que los tipos penales generalmente se
refieren a un solo individuo, que es quien lo realiza y pasa a
constituirse en causa de delito en el mundo de la naturaleza. Esta
circunstancia habra llevado al legislador en el artculo 15 a dar
reglas sobre la forma de cmo entender una intervencin mltiple
en una figura penal, sealando la situacin que corresponda a
cada uno de los que participan69.
En igual sentido se pronuncia el profesor Etcheberry, para
quien el tipo penal determina su sujeto y en la parte general se
extiende la punibilidad a otras personas diversas a aquellas que
realizaron el tipo, lo que constituye la participacin criminal.
De modo que, agrega "cometido un delito, puede ser sometido a
sancin no slo el ejecutor mismo, sino otras personas que se han
vinculado a la ejecucin en determinada forma"70.
68
Garrido Montt, Mario. Etapas de Ejecucin del Delito. Autora y Participacin. Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 1984, pg. 253.
69
Novoa Monreal, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 19601965, pg. 202.
70
Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 1964, Tomo II, pg. 79.
132
El profesor Grisola, con tendencia semejante, piensa que si

bien los casos de autora estn referidos en el artculo 15, "en
rigor, no todos lo son de autora propiamente tal y ni siquiera
est comprendido necesariamente el autor en sentido estricto",
porque aqul es cuya conducta se encuadra sin ms en el respectivo
tipo penal. De consiguiente, no requiere ser abarcado por el N 1
del artculo 15, pues aun sin esta norma no habra duda sobre su
calidad de autor. Estima que el artculo 15 "tiene verdadero
significado en cuanto es causa de extensin de la punibilidad a
situaciones que, en caso contrario, no seran punibles por no ser
directamente subsumibles en el tipo legal"71.
De acuerdo con el criterio que venimos exponiendo, autor en
sentido estricto es quien cuenta con el dominio del acto. Se
trata, pues, de una nocin restrictiva, pero, al mismo tiempo, de
un concepto principal, que domina la estructura del concurso.
Desde el punto de vista prctico, esto ltimo significa que en los
casos
concretos
siempre
se
ha
de
examinar
primero
si
el
concurrente merece la calificacin de autor, y slo cuando esa

posibilidad
se
ha
descartado
cabe
discutir
si
su
conducta
satisface alguno de los tipos penales descritos72.

En materia de quiebras, autores son aquellos que tienen una
actividad correspondiente al artculo 41 de la Ley de Quiebras, es
71
Grisola, Francisco. La Comunicabilidad, Santiago, Revista de Ciencias Penales, 1975, N 1, Tomo

XXXIV, pgs. 9 y 10.
72
Cury, Enrique. Derecho Penal. Parte General, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, Tomo II, 1992, pg.
233.
133
decir, que son comerciantes, industriales, agricultor o minero, es

decir, el deudor calificado. Sin embargo, la ley considera autores
de quiebra culpable o fraudulenta a personas que no necesariamente
lo
son,
esos
son
los
casos
de
los
gerentes,
directores
administradores de una persona jurdica declarada en quiebra cuyo

giro est comprendido en el artculo 41; tambin los factores o
representantes del fallido, que sean personas naturales y los
factores o representantes de personas incapaces que ejercen esta
actividad
del
artculo
41.
Estos
son
los
casos
de
quiebra
impropia.
5.2. La coautora.
La ltima forma de autora que enumera el art. 15 es la de su

N
que
expresa:
"los
que,
concertados
para
su
ejecucin,
facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo

presencian sin tomar parte inmediata en l".
En esta disposicin se consagra la coautora.
El N 3 parte de un presupuesto bsico: la existencia de una
concertacin para la ejecucin del hecho entre los que intervienen
en l. Se ha equiparado este concertarse con el confabularse, o
con el acuerdo o pacto previo celebrado entre los participantes,
lo que en parte es exacto, pero que requiere de cierto anlisis en
cuanto a su naturaleza y extensin. La naturaleza substancial del
134
concepto est sealada en el acepcin 4 del Diccionario de la

Real Academia: "traer a identidad de fines o propsitos cosas
diversas
intenciones
diferentes"73.
Concertarse
importa,
de
consiguiente, unificar propsitos, establecer una intencin comn

entre varias personas mediante la identificacin de las diversas
finalidades
que
pueden
tener
individualmente.
Para
esto
es
suficiente que "los participantes estn de acuerdo en el aspecto

cualitativo
cuantitativo,
sobre
el
esencial
injusto
de
lo
planeado".
El referido concepto adquiere particular trascendencia porque
conforme a los arts. 1 y 2, el delito es una accin o una
omisin, y por accin se ha entendido el comportamiento humano
dirigido a una meta que el sujeto ha predeterminado, de modo que
concertarse significa que esa meta u objetivo que dirige el actuar
de
los
coautores
ha
sido
objeto
de
una
unificacin,
identificndose el de uno con el de los otros, en forma que las

intenciones de los intervinientes se armonizan, dando lugar a una
intencin nica, comn a todos.
Pero "concertar" involucra algo ms que la unificacin de
propsitos,
pues
tambin
significa
"pactar",
"acordar
una
negocio", as que debe extenderse tambin a la resolucin que

colectivamente se adopta para concretar en la realidad material el
propsito previo mediante una forma determinada de llevarlo a
73
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, Madrid, 14 Edicin, Editorial Reus, 1987.
135
caso,
o sea, comprende
la
aceptacin
de
un
plan
conjunto
de
ejecucin de la finalidad nica.

El N 3 del art. 15 exige, para tener la calidad de coautor,
adems
del
concierto
de
voluntades,
que
los
sujetos
que
intervienen participen en alguna forma en la ejecucin material,

sin distinguir si se trata de actos ejecutivos o preparatorios, y
aun del simple apoyo moral. Por ello exige que se faciliten los
medios con que el hecho se lleva a efecto o se presencie su
ejecucin sin tomar parte inmediata en ella.
Medios de ejecucin para este efecto son todos aquellos que
se dirigen al logro del objetivo delictual, cualquiera sea la
naturaleza o importancia de ellos y con la mayor amplitud.
5.3. Complicidad y Encubrimiento en los delitos concursales.
En relacin con los cmplices o encubridores del delito de

quiebra culpable o fraudulenta, se aplican las reglas generales
contenidas en los artculos 16 y 17 del Cdigo Penal. Slo en
materia de complicidad en quiebra fraudulenta la Ley de Quiebras
ha establecido presunciones especiales de complicidad, que veremos
luego. Esto se encuentra corroborado por lo dispuesto en los
artculos 52, N 5, y 221 inciso final de la Ley de Quiebras.
Por lo dems, el artculo 231 de la citada ley expone que si
el cnyuge y los ascendientes o descendientes consanguneos o
136
afines del fallido que, con conocimiento de la quiebra, hubieren

sustrado
bienes
pertenecientes
sta,
no
sern
considerados
cmplices de quiebra fraudulenta, pero sern castigados como reos

comunes
de
cnyuge
hurto
de
sin
tomarse
pariente.
Esta
en
consideracin
disposicin
su
tuvo
calidad
por
de
finalidad
aplicar penas ms suaves a estos parientes, pero en la actualidad

el hurto tiene mayor penalidad que la complicidad en quiebra
fraudulenta. La penalidad del hurto puede llegar a presidio menor
en su grado mximo, cuando el valor de la osa hurtada sea superior
a 400 unidades tributarias mensuales (art. 446 inc. final del
Cdigo Penal).
La
condena
por
complicidad
en
una
quiebra
fraudulenta,
adems, de la sancin corporal que corresponda de acuerdo a lo

prescrito
en
el
artculo
230
de
la
Ley
de
Quiebras,
lleva
envueltas las siguientes: prdida de cualquier derecho que el

cmplice tenga en la masa; el reintegro a la misma de los bienes,
derechos y acciones sobre cuya sustraccin hubiere recado su
complicidad; y la indemnizacin de los perjuicios irrogados a la
masa.
La
trmino
ley ordena en forma

que
condene
una
imperativa
persona
como
que la sentencia
cmplice
de
de
quiebra
fraudulenta contenga las declaraciones mencionadas. En razn de lo

dicho precedentemente, se desprende que mediante la accin penal
contra el cmplice en la quiebra fraudulenta, pueden obtenerse los
mismos resultados de reintegro al patrimonio del fallido de bienes
137
sustrados
mediante
actos
realizados
en
perjuicio
de
los
acreedores, que por la va civil de las acciones de integracin de

patrimonio.
El artculo 221 de la Ley de Quiebras establece una serie de
casos
en
que
se
presume
complicidad
de
quiebra
fraudulenta,
aplicndose en los dems casos las reglas sobre complicidad del

Cdigo Penal. Los actos enumerados en la referida disposicin son
fundamentalmente actos de cooperacin al fallido fraudulento. Es
evidente que para que exista complicidad de quiebra fraudulenta se
requiere tambin la autora. No es compatible la absolucin del
fallido
por quiebra
fortuita
y la condena
de
un
tercero por
complicidad. Los casos son los siguientes:

a)
Los que, de acuerdo con el fallido, supusieren crditos o

alteraren los verdaderos en cantidad o fecha;
b)
Los que auxiliaren al fallido para ocultar o sustraer sus

bienes, sea cual fuere su naturaleza, antes o despus de
la declaracin de quiebra;
c)
Los que, con conocimiento de la declaracin de quiebra,

ocultaren bienes, documentos o papeles de propiedad del
fallido que tuvieren en su poder, o los entregaren a ste
y no al sndico;
d)
Los que, despus de la declaracin de quiebra, admitieren

cesiones o endosos del fallido;
138
e)
Los
acreedores
legtimos
que
celebraren
convenios
privados con el fallido en perjuicio de la masa;

f)
Los
que,
con
conocimiento
de
la
cesacin
de
pagos,
obtuvieren el pago anticipado del todo o parte de su

crdito, y
g)
Los agentes, corredores o comisionistas que, despus de

declarada
la
quiebra,
intervinieren
en
cualquier
operacin comercial del fallido con perjuicio de la masa.
6.- PRESUNCIONES DE QUIEBRA CULPABLE.
Hemos dicho que la quiebra es un elemento del tipo penal, es

decir, no puede haber delito de la Ley de Quiebras si no hay
quiebra.
La
ley
no
ha
definido
que
debe
entenderse
por
quiebra
culpable o fraudulenta. En reemplazo de esta conceptualizacin,

seal presunciones legales. Estas son presunciones simplemente
legales, ya que las presunciones de derecho de responsabilidad
penal estn proscritas tanto por la Constitucin Poltica del
Estado, como por el artculo 1 del nuevo Cdigo Procesal Penal
que
consagra
el
principio
de
inocencia.
Estas
presunciones,
entonces, admiten prueba en contrario, y se podr acreditar que la

quiebra, a pesar de ello, es fortuita.
139
Qu es la quiebra fortuita? No se debe estar a la definicin

del Cdigo Civil de caso fortuito, sino que la palabra fortuita en
su sentido natural y obvio, que se entendera que es por causas
ajenas a la voluntad del autor, se produce casualmente. El hecho
de que las presunciones estn en la ley, no significa que el
delito
est
presunciones,
constituido
sino
que
por
por
los
la
hechos
quiebra,
establecidos
acompaado
de
como
las
presunciones. Por ello, si se incurre en varias causales, y no se

ha declarado la quiebra, o fue revocada, nunca se cometi delito.
Entonces el delito se entiende consumado desde que se declara
la quiebra que ha sido precedida por los hechos constitutivos de
delito. Desde entonces se cuentan los plazos de prescripcin.
Las presunciones de quiebra culpable estn establecidas en el
artculo 219 de la ley de quiebras.
1.) Si el deudor ha pagado a un acreedor en perjuicio de los
dems, despus de la cesacin de pagos.
Esta norma tiene importancia en cuanto establece el caso ms
comn de actos que realizan o pueden realizar los deudores antes
de la quiebra. Por ello interesa fundamentalmente precisar el
alcance de esta norma. No todo pago a un acreedor es perjudicial a
los dems acreedores. En efecto, hay pagos que no slo no pueden
ser estimados perjudiciales a los acreedores, sino que seran
beneficiosos. Por ejemplo, pagos de gastos de conservacin del
activo, tales como servicios de luz, agua, telfono, seguros,
140
cuidadores,
incluyendo,
adems
de
la
conservacin
fsica,
la
jurdica y contable, tales como pagos a abogados y contadores,

todo ello en cuanto sean efectivos y necesarios y su monto sea
adecuado. Tampoco son perjudiciales los pagos necesarios para la
continuacin del
giro
o en los
cuales
el
deudor
recibe
como
contraprestacin un bien equivalente o de mayor valor que el monto

pagado; y menos an pueden perjudicar a algn acreedor los pagos a
los acreedores preferentes. Por consiguiente, debe establecerse en
cada caso el carcter preferencial del pago, que generalmente
consistir en una disminucin del activo de la cantidad pagada,
que
perjudica
la
masa
acreedora,
que
ve
disminuida
su
posibilidad de pago en la misma cantidad.

2.) Causales indicativas de imprudencia en el manejo de los
negocios del deudor.
El N 2 del artculo 219 expresa: Si los gastos domsticos
o
personales
del
fallido
hubieren
sido
excesivos,
habida
consideracin de su capital, a su rango social y al nmero de

personas de su familia; el N 3: Si el fallido hubiere perdido
fuertes
sumas
en
cualquier
especie
de
juego,
en
apuestas
cuantiosas o en operaciones aventuradas de bolsa; la del N 7:

Si
hubiere
prestado
fianzas
contrado
por
cuenta
ajena
obligaciones desproporcionadas a la situacin que tena cuando las

contrajo, sin garantas suficientes; el N 8: Si hubiere hecho
141
donaciones
desproporcionadas
su
situacin
de
fortuna,
considerada en el momento de hacerlas.

Todas estas causales son reveladoras de una total desidia en
el
manejo
intereses
no
slo
propios,
desmejoramiento
de
negocios
lo
global
que
de
la
propios,
sino
evidentemente
situacin
de
que
tambin
coadyuva
los
de
en
el
acreedores
del
fallido.
3.) Causales indicativas de negligencia del fallido en sus
negocios o en el cumplimiento de sus obligaciones.
El N 4 del artculo 219 seala: Si el deudor no hubiere
solicitado
su
manifestacin
quiebra,
que
en
hiciere
el
no
caso
del
reuniese
artculo
las
41,
si
condiciones
la
que
prescribe el artculo 42.

Esto
significa
que
el
deudor
calificado
que
no
pide
su
quiebra, cae dentro del mbito del ilcito, de la misma manera que
el deudor que no cumple con los requisitos formales necesarios al
momento de solicitarla.
El N 9 del artculo 219 expresa: Si no tuviere libros o
inventarios o si tenindolos, no hubieren sido llevados los libros
con la regularidad exigida de tal suerte que no manifiesten la
verdadera situacin de su activo y pasivo; el N 10: Si no se
conservaren las cartas que se le hubieren dirigido con relacin a
sus negocios; N 11: Si hubiere omitido la inscripcin de los
documentos que ordena la ley.
142
Todos estos antecedentes son claramente reveladores de un

desorden del deudor, de una falta de seriedad en el manejo de sus
negocios y ello naturalmente ha comprometido el inters de los
acreedores
los
que
no
pueden
acceder
informacin
fidedigna
acerca del real estado de los negocios de su deudor.

4.) Causal indicativa de falta de cooperacin del fallido con
la justicia o el sndico.
El N 6 del artculo 219 expone: Si se ausentare o no
compareciere al tiempo de la declaracin de quiebra o durante el
curso del juicio, o si se negare a dar al sndico explicaciones
sobre sus negocios.
El ausentismo del deudor en su propio juicio de quiebras, o
la
negativa
brindarle
al
sndico
las
exactas
explicaciones
acerca del estado de sus negocios, son indicativas de un desprecio

por la situacin de los terceros involucrados. A este deudor no le
interesa lo que suceda ni con su propio patrimonio comprometido,
ni mucho menos la posicin de sus acreedores en la quiebra.
5.) El caso de segunda quiebra.
El
del
artculo
219
indica:
Si
el
deudor
fuere
declarado en quiebra, por segunda vez, sin haber cumplido las

obligaciones que hubiere contrado en un convenio precedente.
Aqu estamos en presencia de un deudor reincidente en el mal
manejo
de
sus
negocios
en
el
no
cumplimiento
de
sus
obligaciones. Estamos en presencia de un deudor al cual se le

143
otorg un convenio precedente, es decir, un deudor que cont con

la confianza de sus acreedores para, o no declararlo en quiebra, o
para alzarse dicha situacin; no obstante, nuevamente defrauda a
sus acreedores no cumpliendo las obligaciones que haba contrado
y nuevamente es declarado en quiebra.
La
Ley
18.175
agreg
en
el
del
artculo
219,
relativo a los libros de contabilidad, que respecto de quienes no

estn obligados a llevar libros de contabilidad se aplicarn las
normas sobre tributacin simplificada establecidas por el Servicio
de Impuestos Internos, disposicin que no se explica, ya que no
puede
exigrsele
libros
de
contabilidad,
aunque
sean
simplificados, a los que no estn obligados a llevarlos, aun desde

el punto de vista tributario, como es el caso general de los
agricultores, que tributan por presuncin.
7.- PRESUNCIONES DE QUIEBRA FRAUDULENTA.
El artculo 220 de la ley del ramo seala ciertos actos

dolosos
que,
de
cometerlos
el
fallido,
se
estiman
como
presunciones de quiebra fraudulenta. Estos actos son:

1.) Ocultacin de bienes por el deudor.
En otras legislaciones, la mera distraccin de bienes importa
presuncin. Se trata de una conducta evidentemente dolosa, a tal
punto que el legislador no permite al deudor declarado en quiebra
144
probar que la ocultacin de bienes obedece a otras razones o que

no es ilcita. La ocultacin puede referirse a cualquier clase de
bienes y puede tener lugar antes o despus de la declaracin de
quiebra del fallido.
2.) Reconocimiento de deudas supuestas.
Existe simulacin de pasivo, sea que el deudor haya simulado
deudas en sus escritos o balances, o en cualquier instrumento
pblico o privado. Ms an, cita como un caso de reconocimiento de
deudas supuestas cuando el fallido no ha opuesto a un juicio una
excepcin fundada, y por ello ha sido condenado. El fallido, con
el propsito de defraudar a los acreedores que realmente tiene,
crea acreedores ficticios, supuestos o inexistentes. La mala fe es
en este caso evidente: el deudor, coludido con terceros o no,
inventa
deudas
inexistentes
para
perjudicar
sus
verdaderos
acreedores; basta acreditar que la deuda es falsa o supuesta, la

intencin dolosa se presume.
3.) Si hubiere supuesto enajenaciones, con perjuicio de sus
acreedores.
No solamente son enajenaciones supuestas las transferencias
de dominio, sino tambin la constitucin de gravmenes reales o
ficticios sobre bienes del deudor, pues dichos actos contienen un
principio de enajenacin. El deudor aparenta que se han realizado
actos destinados a transferir la propiedad de ciertos bienes a
otra persona, con la intencin de perjudicar a los acreedores.
145
Para
configurar
enajenaciones
la
presuncin
se
hayan
efectivamente
hubiere
comprometido
requiere
que
ocasionado
las
supuestas
perjuicio
los
negocios
los
acreedores.
4.)
Si
bienes
que
hubiere
en
recibido
sus
en
propios
depsito,
comisin
administracin, o en el desempeo de un cargo de confianza.

En realidad, este caso no est establecido en inters de la
masa de acreedores, sino de terceros, y por lo tanto, debera ser
una forma del delito de abuso de confianza que trata el Cdigo
Penal. La razn por la cual est establecida en la Ley de Quiebras
es que en el artculo 1335 del Cdigo de Comercio se penaba en
forma
mucho
ms
amplia
la
quiebra
de
los
intermediarios
corredores, y en la Ley N 4.558, hoy Ley N 18.175, la situacin

de estos intermediarios se atemper, con el solo establecimiento
de las presunciones que estamos tratando.
5.) Si despus de la declaracin de quiebra hubiere percibido
y aplicado a sus propios usos bienes de la masa.
Disponer
fallido
con
de
lo
relacin
propio
a
no
los
es
bienes
delito;
afectos
salvo
al
respecto
concurso.
del
Esta
disposicin tiene por objeto proteger, con sanciones penales, la

eficacia
del
desasimiento
de
los
bienes
del
fallido
su
administracin por el sndico.
146
6.) Si despus de la fecha asignada a la cesacin de pagos

hubiere pagado a un acreedor anticipndole el vencimiento de
la deuda.
El pago a un acreedor dentro del perodo sospechoso, es un
hecho constitutivo de presuncin de quiebra culpable, pero cuando
el
deudor
ha
hecho
un
pago,
anticipado,
al
cual
no
est
contractualmente obligado, este hecho da cuenta de un manifiesto

propsito de favorecer a un acreedor en perjuicio de los dems,
que es castigado en forma ms grave, como presuncin de quiebra
fraudulenta. Esta regla entonces, se diferencia de la del N 1
del artculo 219, en cuanto a que la conducta del fallido hace
presumir
el
fraude
por
anticipar
el
pago
de
una
deuda
un
acreedor despus de la cesacin de pagos y en perjuicio de los

dems acreedores. Es la anticipacin del pago lo que tipifica el
fraude sancionado por la ley.
7.) Si ocultare o inutilizare sus libros.
La conducta del fallido es evidentemente dolosa, porque la
ocultacin o la inutilizacin de sus libros constituye un hecho
ilcito. Ocultar los libros de contabilidad implica ponerlos fuera
del alcance de las personas que tienen derecho a exigirlos; la
contabilidad est protegida por el secreto (art. 42 del Cdigo de
Comercio), pero en este caso el fallido los oculta de quienes
tienen derecho a conocerlos. La inutilizacin se refiere a la
accin de hacer desaparecer algunas partidas de los libros de
147
contabilidad que le son desfavorables para juzgar su conducta en

los
negocios.
fortuita,
le
Si
la
prdida
corresponder
destruccin
al
fallido
de
los
libros
acreditar
es
esta
circunstancia.
8.) Si se ausentare o fugare, llevndose una parte de sus
bienes.
Aqu basta probar la mera ausencia con sustraccin de bienes.
9.) Los actos ruinosos.
La ley enumera algunos de los arbitrios ruinosos que los
deudores emplean para retardar la quiebra. Como estos arbitrios
son manifiestamente perjudiciales a la masa, se ha establecido la
presuncin de quiebra fraudulenta. Estos son los casos indicados
en los nmeros 8, 9 y 10 del precepto legal en estudio, que
desarrollaremos
continuacin:
(i)
Si
con
la
intencin
de
retardar la quiebra el deudor hubiere comprado mercaderas para

venderlas por menor precio que el corriente, contrado prstamos a
un inters superior al corriente en plaza, puesto en circulacin
valores de crdito (por ejemplo, aceptacin de letras ficticias
para obtener su descuento), o ha empleado otros arbitrios ruinosos
para hacerse de fondos (N 8 art. 220); (ii) Si inmediatamente
despus de haber comprado mercaderas al fiado las vende con
prdidas. Aqu no se requiere del elemento intencional (N 9 art.
220); (iii) Si en estado de manifiesta insolvencia hubiere hecho
donaciones cuantiosas (N 12 art. 220). Se trata de una cuestin
148
de hecho: de cundo una donacin constituye presuncin de quiebra

culpable o fraudulencia.
10.) Casos de negligencia grave.
El nmero 11 del artculo 220 de la ley trata casos de
negligencia o culpa grave, cuales son: si no resultare de sus
libros la existencia o salida del activo de su ltimo inventario,
o del dinero o valores de cualquier otra especie que hubieren
entrado a su poder posteriormente a la faccin de aqul. Por
ejemplo, si en el libro de inventarios del ao 2004 aparece una
mquina perteneciente al fallido, y en el inventario de 2005 no
figura dicha mquina ni su enajenacin; ello constituye una forma
en extremo negligente de llevar libros que la ley quiere castigar
con presuncin simplemente legal de quiebra fraudulenta. Tambin
si se prueba que el fallido recibi una suma de dinero o valores
de cualquiera especie despus de la fecha del inventario y no
ingres dichas sumas a sus libros; ello es penado, por la misma
razn antes expuesta, con presuncin legal de quiebra fraudulenta.
Esta actitud, no obstante, podra quedar comprendida en el fraude
del N 16 del art. 220, desde el momento que dolosamente el
fallido
ha
ejecutado
una
operacin,
cual
es
la
ocultacin
maliciosa, para disminuir as su activo.
11.) Caso de fraude.
149
Segn lo prescribe el N 13 del artculo 220 de la Ley de

Quiebras, si el fallido hubiere celebrado convenio privado con
algunos acreedores en perjuicio de la masa despus de declarada la
quiebra, tambin se presume legalmente fraudulenta la quiebra.
Debemos recordar que no todo convenio particular entre el fallido
y algunos acreedores es perjudicial a la masa. As, por ejemplo,
condonaciones
particulares
otorgamiento
de
mayor
plazo
que
algunos acreedores convengan o le otorguen al fallido no son

perjudiciales a la masa.
12.)
El
15
del
artculo
220
de
la
Ley
de
Quiebras,
agregado por la Ley N 18.175.

Expresa este numeral, que se presume fraudulenta la quiebra
si el deudor, dentro del ejercicio en el cual cese en el pago de
sus obligaciones o en el inmediatamente anterior, hubiere omitido,
falseado
desvirtuado
informacin
de
aquella
que
ha
debido
proporcionar de conformidad a la ley, acerca de su real situacin

legal, econmica o financiera. No nos explicamos cabalmente el
exacto sentido de esta norma. Se tratar de las declaraciones
tributarias? De las informaciones que los bancos deban dar por
ley a la Superintendencia? De los antecedentes para pedir la
quiebra? Evidentemente que no caen dentro de este nmero los
estados de situacin a bancos, ya que no es obligatorio por ley el
presentarlos.
13.) Causal genrica.
150
El N 16 del artculo 220 establece una disposicin amplia,

que tiende a cubrir otros casos no previstos especialmente por el
legislador, al sealar como presuncin de quiebra fraudulenta, en
general,
siempre
que
se
hubiere
ejecutado
dolosamente
una
operacin cualquiera que disminuya su activo o aumente su pasivo.

Se trata de una disposicin de carcter general que comprende
otros casos distintos de los expresamente sealados. Esta norma
amplia tendr aplicacin cuando el deudor ejecute alguna operacin
intencionada destinada a disminuir su activo o a aumentar su
pasivo, lo que sin duda va contra los intereses de los acreedores.
8.- EL DELITO DE QUIEBRA IMPROPIA.
La doctrina penal contempornea es prcticamente unnime al

reconocer que el instituto jurdico penal del actuar en lugar de
otro sirve para cubrir los vacos de punibilidad que se presentan
en los delitos especiales cometidos por representantes tanto de
personas
jurdicas,
como
naturales.
Incluso
algunos
autores
amplan su mbito de aplicacin a sujetos que actan tcticamente

en el lugar de otro, aun cuando no exista propiamente una relacin
de representacin (legal o voluntaria). No obstante, la razn
histrica (poltico-criminal) del desarrollo de este instituto
jurdico-penal es un tanto ms limitada. El actuar en lugar de
otro fue una respuesta ante los vacos de punibilidad que se
151
presentaron
por
la
irresponsabilidad
penal
de
las
personas
jurdicas y, en este sentido, por la actuacin de sus rganos y

representantes.
El
hecho
que
la
imposibilidad
de
aplicar
sanciones penales directamente a la persona jurdica, se le uniera

un
respeto
estricto
del
principio
de
legalidad
en
la
administracin de justicia penal, llev a ciertas situaciones de

impunidad en los delitos especiales realizados por los rganos o
representantes de sta. En estos casos, los elementos del tipo no
se verificaban plenamente en un nico sujeto de imputacin, sino
que se repartan entre la persona jurdica y un miembro de la
misma: mientras que el estatus personal que fundamentaba el delito
especial
recaa
en
la
persona
jurdica,
era
su
rgano
representante quien realizaba la conducta prohibida. Suceda que

la persona jurdica no poda ser sancionada penalmente por carecer
de
capacidad
representantes
delictiva,
por
no
as
poseer
como
el
tampoco
elemento
sus
especial
rganos
de
autora
exigido por el tipo penal correspondiente.

Esta situacin de impunidad llev a que el legislador en los
distintos
cubrir
los
ordenamientos
mencionados
penales
vacos
estableciera
de
mecanismos
punibilidad,
para
concretamente:
clusulas especiales que ampliaron el crculo de destinatarios de

algunos tipos penales a los administradores de las sociedades, y
as tenemos que en nuestro pas, por ejemplo, existe la llamada
quiebra impropia relacionada con los delitos que pueden cometer
152
los administradores de personas jurdicas (y que ya analizramos

supra), a lo que se puede sumar el delito de los administradores
de
patrimonios
unipersonales
la
quiebra
impropia
de
los
administradores de patrimonios de incapaces. Sin embargo, esta

solucin
al
problema
de
responsabilidad
penal
jurdicas
delitos
por
de
los
vacos
rganos
especiales,
de
punibilidad
representantes
present
de
en
la
personas
rpidamente
sus
defectos, pues si bien las dificultades se salvaban para algunos

delitos, los vacos de punibilidad se mantenan en aquellos a los
que
la
clusula
de
deficiente
solucin
fundamentar
una
extensin
no
legislativa,
salida
alcanzaba.
la
satisfactoria
doctrina
al
Frente
penal
problema
esta
busc
desde
dos
perspectivas: de lege lata mediante una interpretacin de los

tipos penales vigentes que permitiese incluir dentro del crculo
de destinatarios de la norma de los delitos especiales tambin a
los rganos y representantes, y de
lege ferenda, mediante la
recomendacin de la inclusin de normas particulares en los tipos

penales
de
ampliasen
nuestro
la
la
parte especial o
sancin
sistema
penal
jurdico
de
tambin
una clusula general, que

a
los
concursal/penal,
representantes.
se
ha
En
impuesto
finalmente la solucin de una clusula general de responsabilidad

para los representantes.
De todo lo anterior concluimos entonces, que en nuestro pas
existe el llamado delito de quiebra impropia, y los fundamentos
153
jurdicos
de
establecer
tal
consagracin
parmetros
precisos
radican
a
en
aquellos
la
necesidad
de
que
integran
los
llamados patrimonios de afectacin. El patrimonio de afectacin

es una de las excepciones a la denominada unidad del patrimonio, e
implica que existe una notoria diferencia entre el patrimonio
personal de una persona y el patrimonio de la persona jurdica que
integra o dirige. Una aceptacin estricta y absoluta de este
instituto imposibilitara la existencia de la quiebra impropia, a
la par que un desconocimiento, tambin excepcional, permiten que
los directores de personas jurdicas o representantes de personas
naturales, demuestren en la administracin de los bienes que en
estricto rigor no les pertenecen, una diligencia tal que garantice
una administracin seria y responsable.
9.-
NATURALEZA
DE
LA
DECLARATORIA
DE
QUIEBRA
EN
DELITO
CONCURSAL.
En la ltima parte de nuestro trabajo nos hemos propuesto

plantear, entre otras cosas, una disyuntiva existente tanto en
nuestra doctrina como en la jurisprudencia, esto es, discutir
sobre cual es la funcin que cumple la declaracin de quiebra en
los delitos de quiebra culpable y fraudulenta, no slo desde una
aspecto terico, sino adems porque la posicin que al respecto se
154
adopte
dependen
efectos
de
suyo
importantes
como
el
momento
consumativo del delito y la prescripcin de la accin penal.

En efecto, la insolvencia del deudor calificado debe ser
declarada judicialmente, no basta que slo se configure dicho
estado,
desde
un
punto
de
vista
puramente
procesal,
la
declaracin de quiebra es una sentencia definitiva que contiene

los elementos de las resoluciones de esta ndole dictadas en
procesos ejecutivos civiles. Sin embargo, la causa de pedir en el
juicio de quiebra se confunde con la cesacin de pagos.
As las cosas, la doctrina se encuentra dividida a la hora de
delimitar cul es la naturaleza jurdica de la resolucin que
declara la quiebra. Por un lado estn aquellos autores que la
consideran una condicin de procesabilidad y por otro los que la
consideran una condicin de punibilidad.
Ambos conceptos son muy difciles de demarcar, por cuanto,
ms all de que las condiciones de procesabilidad afecten al
proceso y las de punibilidad a la pena, en la prctica no son
fcilmente diferenciables, ya que en la mayora de los casos lo
que se considera condicin de un proceso va a serlo tambin de la
pena y viceversa. Por tanto, podemos decir que no hay pena sin
proceso ni proceso sin denuncia o querella. Beling sostena que
las consecuencias de separar la punibilidad (ius puniendo) de la
persegubilidad (derecho de accin penal) es la posibilidad de que
el imputado pueda ser perseguido y no penado, y viceversa.
155
Posiblemente un razonamiento ms prctico, para tratar de

delimitarlos,
sera
abundancia
la
concurrir
falta
de
los
alguna
de
efectos
ellas.
que
La
producen
falta
de
la
una
condicin de punibilidad dara lugar a una sentencia absolutoria;

en cambio la falta de una condicin de procesabilidad acarreara
la negativa por parte del tribunal de perseguir el delito.
De lo anteriormente expuesto se han valido muchos autores
para sostener que para oncear un proceso penal por el delito de
quiebra ilcita es imprescindible la previa declaracin de la
quiebra por el juez civil, entendindose que dicha declaracin es
un presupuesto forzoso para proceder.
Otra parte de la doctrina considera a la declaratoria de
quiebra como una condicin de la pena. En el derecho comparado
podemos citar la legislacin italiana, en la cual la mayora de
los
autores
han
considerado
la
quiebra
como
condicin
de
punibilidad.
Con
todo,
resulta
muy
importante
tratar
de
precisar
claramente el concepto de condicin de punibilidad, cuestin que

va unida al inconveniente de saber si dicha condicin constituye
en s misma un elemento del delito o es un elemento extrao a l y
del que simplemente se necesita la concurrencia para que la pena
pueda ser impuesta.
El profesor Alfredo Etcheberry considera que las condiciones
objetivas de punibilidad seran ciertos incidentes ajenos a la
156
accin misma, pero cuya concurrencia es indefectible para que

pueda entrar a aplicarse la pena. Lo que las caracteriza es el
hecho de tratarse de circunstancias que no forman parte de la
accin del agente, ni son de las que se supone indispensables para
la plena configuracin del hecho, sino que su concurrencia aparece
como fortuita, pero necesaria para castigar la conducta. As las
cosas, el profesor Etcheberry nos dice que la declaracin de
quiebra,
respecto
de
los
delitos
de
quiebra
culpable
fraudulenta, se aproxima ms a una condicin de punibilidad que a

un requisito de procesabilidad, ya que tratndose de este ltimo,
aun cuando no se haya verificado la condicin, la responsabilidad
penal ya ha nacido en abstracto y falta slo materializarla a
travs de un proceso; en cambio, en los delitos de quiebra, la
declaracin judicial de la quiebra es un requisito indispensable
para
que
nazca
la
responsabilidad
criminal
aun
en
el
plano
abstracto.
Con lo expuesto podramos establecer que en el caso concreto
chileno pareciera que la sentencia de quiebra es ms una condicin
de punibilidad que una condicin de procesabilidad. De hecho, en
la prctica, es posible incoar un proceso de calificacin en
contra del fallido, incluso cuando no se encuentre ejecutoriada la
sentencia que declar la quiebra. Es ms, existe jurisprudencia
reiterada que ha otorgado auto de procesamiento en el proceso de
calificacin a pesar de existir recurso pendiente en contra de la
157
sentencia de quiebra. Por el contrario, difcilmente se llegar a

condenar a un fallido por quiebra culpable o fraudulenta, si
previamente no se encuentra ejecutoriada la sentencia que declara
la quiebra, y ello, porque la quiebra es una condicin necesaria
para que se aplique la pena.
Esta discusin, que a simple vista pareciera ser intil,
reviste una importancia prctica, como es la de determinar cul es
el momento consumativo de estos delitos y por tanto, desde cundo
comienza a correr la prescripcin.
Si
la
sentencia
de
quiebra
es
una
condicin
de
procesabilidad, el delito se perfecciona desde que se realiza la

conducta tpica, antijurdica y culpable, al margen de que la
declaratoria de quiebra sea en una fecha muy posterior, ya que
sta habilita para perseguir el delito ya perfecto. De ser as, el
plazo de prescripcin comenzar a correr desde la comisin del
hecho.
Al contrario, si se sostiene que la sentencia de quiebra es
una condicin de punibilidad, tenemos que el delito slo cobra
vida
con
la
declaratoria
de
quiebra,
ste
es
el
momento
consumativo, en que queda perfecto.

El catedrtico Alvaro Puelma Accorsi sustentaba igualmente,
que el momento en que se considera consumado el delito de quiebra
es aquel en que se declara la quiebra y desde esa fecha correr la
158
prescripcin.
La
misma
opinin
sostiene
el
profesor
Ricardo
Sandoval Lpez y la mayora de nuestra jurisprudencia.

Efectivamente,
la
Ilustrsima
Corte
de
Apelaciones
de
Santiago ha sentenciado:
Que la quiebra fraudulenta registra una pena de crimen,
segn lo dispone el artculo 220 de la Ley de Quiebras, y no
consta en autos, que haya transcurrido el plazo de diez aos a que
alude
el
artculo
94
del
Cdigo
Penal,
contado
desde
la
declaratoria de Quiebra; se revoca la resolucin en alzada de tres

de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, escrita a fojas 88 y
se repone la causa al estado de sumario, a fin de que la juez a
quo
despache
domicilio
diligencias
nueva
sealado
que
orden
en
de
el
la
de
aprehensin
mandato
anterior
de
de
la
denunciadaal
fojas
80
deriven
hasta
las
dems
agotar
la
investigacin.74
En otro laudo, la misma Corte expuso:
Vistos y teniendo presente:
En cuanto a la resolucin de sobreseimiento definitivo de
fs. 315:
1. Que con fecha 17 de junio de 1987, en los autos Rol N
9.499-87 del Vigsimo Quinto Juzgado Civil de Santiago, se declara
la quiebra como comerciante, de la Empresa () representada por
don ();
74
Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de 17.11.98, causa Rol N 20.151-98.
159
2. Que, con
fecha 19 de noviembre
de
1992, el Fiscal
Nacional de Quiebras, don Rafael Gmez Balmaceda, mediante escrito

de fs. 8 y siguientes, pide que se ordene instruir sumario a fin
de indagar si los representantes de la fallida son los responsable
de los delitos denunciados y de otros que se desprendan de la
investigacin, incluyndose en el listado de ilcitos tanto hechos
constitutivos de quiebra fraudulenta, como otros configurativos de
quiebra fraudulenta;
3.
juicio,
Que,
de
los
especialmente
antecedentes
copias
de
instrumentales
escrituras
trados
al
pblicas
protocolizaciones de documentos de fs. 132 a 164, se establece que

tiene la calidad de representante de la Sociedad;
4. Que, en esta causa, el procedimiento se dirigi desde su
inicio en contra del representante de la fallida; y slo con
fecha 25 de junio de 1996, como consta del escrito de fs. 228, de
la representante de la Fiscala Nacional de Quiebra, se dirigi en
contra de, pidindose su encargatoria de reo.
Anteriormente, como consta de fs. 80, slo se haba pedido
su citacin a declarar en la causa sin que ninguna inculpacin se
le hiciere, tanto es as que declara en fs. 130, el 22 de junio de
1995 como simple testigo, juramentndosele;
5. Que, entre la fecha de la declaracin de la quiebra, el
17 de junio de 1987, y la fecha en que el procedimiento se dirige
160
en contra de, el 25 de junio de 1995, transcurrieron ms de cinco

aos y menos de diez aos;
6.
Que,
en
tales
condiciones,
procede
declarar
la
prescripcin de los delitos de quiebra culpable contenidos en la

denuncia de fs. 8 y siguientes, contemplados en los nmeros 4,
6, 9 y 10 del artculo 219 de la Ley de Quiebras, por haber
transcurrido entre las fechas aludidas ms de cinco aos y tener
ellas la calidad de simples delitos;
7.
Que,
respecto
de
los
otros
delitos
denunciados
de
quiebra fraudulenta contemplados en los nmeros 1, 4, 7, 11 y

16
del
artculo
categora
de
220
de
la
crmenes,
Ley
no
de
Quiebras,
procede
la
que
tienen
declaracin
la
de
prescripcin, puesto que se requiere el transcurso de diez aos,

plazo
que
no
ha
corrido
entre
las
fechas
mencionadas
anteriormente, debiendo proseguir la investigacin sobre estos

ilcitos.
En la jurisprudencia recin citada explcitamente se seala

que el plazo de prescripcin de la accin penal debe contarse
desde la fecha de la declaratoria de quiebra. As, pareciera ser
que la quiebra sera un elemento en la configuracin del delito
concursal y no un elemento ajeno a l, motivo por el cual es
factible concluir que la sentencia de quiebra se asimila ms a una
161
condicin de punibilidad que a una de procesabilidad, aun cuando

nuestra jurisprudencia no lo seala expresamente.
En
ocasiones
objetivas
de
el
hecho
punible
perseguibilidad
de
est
sujeto
penalidad,
condiciones
advertidos
como
elementos positivos del delito en el concepto de ste dado por la

dogmtica, los que a pesar de que no son genricos se dan para
varios delitos; por razones de poltica criminal para algunas
infracciones
antijurdico,
penales
no
imputable
obstante
y
culpable,
ser
el
un
acto
legislador
tpicamente
exige
el
cumplimiento de determinadas condiciones para la perseguibilidad o

penalidad de aquel acto.
Manzini define las condiciones objetivas de perseguibilidad o
de penalidad diciendo que son aquellos elementos extrnsecos a la
accin o a la omisin, concomitantes o sucesivos a la comisin del
mismo, sin el concurso de los cuales sta no es punible porque no
constituye delito.75
El jurista don Manuel Arrieta Gallegos, la concepta como
aquellos requisitos o elementos objetivos ajenos propiamente al
acto antijurdico, sin cuya concurrencia no es perseguible, ni
punible.76
En virtud de las definiciones los requisitos que integran las
condiciones objetivas de perseguibilidad son:
1) Ser extrnsecos o ajenos al acto antijurdico;
75
76
ARRIETA G., Manuel, Lecciones de Derecho Penal, Barcelona, Editorial Bosch, 2001, pg. 322.
ARRIETA G., Manuel, obra citada, pg. 323.
162
2) Ser objetivos, no subjetivos;

3) Ser concomitantes o sucesivos a la ejecucin del acto; y
4) Volver impune al acto antijurdico, sino concurren.
El legislador tuvo en cuenta un motivo de poltica criminal

que
aun
cuando
hay
consumacin
formal
del
delito,
se
hace
necesaria la consuncin que es en lo que consiste precisamente el

dao merecedor de la pena o sancin; como ejemplo podemos citar
los
delitos
punible,
de
etc.,
estafa,
en
los
apropiacin
que
si
por
indebida,
el
la
requisito
insolvencia
procesal
del
requerimiento se exige el cumplimiento del contrato, devolucin o

entrega de la cosa o su valor, o resarcimiento del dao causado, y
esto no se verifica en el trmino que la ley seala el hecho es
perseguible y punible desde ese momento; otro ejemplo tpico lo
encontramos en el libramiento del cheque sin provisin de fondos,
delito que necesita para ser punible que el agente pasivo haya
verificado el protesto del cheque en la forma que la legislacin
mercantil autoriza y que adems haya transcurrido el trmino que
la
ley
penal
precisamente
el
seala
despus
cumplimiento
de
de
su
la
protesto,
obligacin
para
que
exigir
va
en
el
documento y que ser la base del ejercicio de la accin penal.

Si
analizamos
la
reciente
jurisprudencia
de
nuestros
Tribunales nos encontraremos con otro laudo donde expresamente se
163
reconoce
la
sentencia
de
quiebra
como
un
requisito
de
procesabilidad:
1. Que cabe, en primer trmino, precisar que contrariamente
a lo que sostiene la Fiscala Nacional de Quiebras en su recurso,
la
sentencia
declaratoria
de
la
quiebra
en
sede
civil
no
constituye una condicin objetiva de punibilidad sino un requisito

de procedibilidad y, en su caso, de procesabilidad, para iniciar
el sumario de calificacin de la quiebra y, eventualmente, someter
a proceso al fallido; que conforme la Ley N 18.705, la quiebra de
un deudor puede ser fortuita, culpable o fraudulenta por lo que si
bien
la
declaracin
de
quiebra
en
sede
civil
faculta
los
acreedores, al sndico o al propio juez civil que la declar para

oficiar al juez del crimen a fin de que proceda a la calificacin
penal de los hechos y circunstancias que la provocaron, la sola
declaracin
de
quiebra
la
solicitud
de
calificacin
no
constituyen una condicin que obligue al juez en lo criminal a

condenar en definitiva al fallido por alguna de las presunciones
de culpabilidad o fraude que contienen los artculos 219 y 220 de
la Ley 18.175, si en definitiva y conforme a las pruebas rendidas
en
el
respectivo
proceso
de
calificacin,
los
hechos
que
se
someten a su conocimiento no se encuadran estrictamente en los

motivos previstos por la Ley para que operen dichas presunciones y
164
en
consecuencia
no
produzcan
al
sentenciador
la
conviccin
necesaria para condenar al acusado.77

Sin
perjuicio
de
lo
recientemente
transcrito,
ante
lo
expuesto por la mayor parte de la doctrina y de lo establecido,

las mas de las veces por la jurisprudencia, stos memoristas
pueden concluir que en Chile la naturaleza de la declaratoria de
quiebra
es
ser
una
condicin
de
punibilidad,
con
todas
las
consecuencias ya tratadas respecto al punto que se refiere a

cuando se configura el delito y desde cuando comienza a correr los
plazos de prescripcin.-
10.- EL JUICIO DE CALIFICACIN. INCIDENCIA DE LA REFORMA

PROCESAL PENAL.
Esta
materia
calificacin
investigar
es
la
es
la
fundamental
frmula
quiebra
del
que
deudor
debido
la
ley
del
ha
que
el
juicio
establecido
artculo
41
de
para
lograr
determinar si es fortuita, culpable o fraudulenta. Con ello se

busca castigar penalmente a los autores, cmplices y encubridores
de los ilcitos. El juicio de calificacin entonces, es un juicio
penal.
Ser Tribunal Competente, siempre, el Juez de Garanta en la
etapa de investigacin y el Tribunal Oral en lo Penal en el
77
Corte de Apelaciones de Santiago, fallo 8 sala, de fecha 23.03.05, Causa Rol N 75647-99.
165
conocimiento en nica instancia del Juicio Oral, si se llega a l,

debido a que el proceso penal puede terminar en virtud de alguna
salida alternativa, como podra ser un acuerdo reparatorio.
Con todo, la investigacin siempre quedar radicada en el
Ministerio Pblico. El Ministerio Pblico conocer si:
1.- La junta de acreedores o cualquier acreedor interpone
querella o denuncia cualquiera de los hechos previstos en los
artculos 219, 220 y 221.
2.- Si no hay denuncia o querella de las personas indicadas,
la Superintendencia de Quiebras podr denunciar si estima que hay
antecedentes suficientes para poder iniciar una investigacin por
los delitos de quiebra fraudulenta o culpable.
3.- Con todo, el Ministerio Pblico, siempre puede de oficio
iniciar una investigacin.
En lo referente al tema de la competencia, habr que utilizar
la regla general que sera donde se cometi el delito, pero la
pregunta es dnde se cometi el delito de quiebra fraudulenta? Es
difcil la respuesta, pero:
1.- Puede ser donde se declar la quiebra.
2.- Otros pueden decir que fue en el lugar donde se gener el
hecho que dio lugar a la presuncin de quiebra.
En cuanto a la tramitacin, conforme a la modificacin que
introdujo la Ley N 19.806 del ao 2002, que adecu una serie de
normas
la
Reforma
Procesal
Penal,
se
derogaron
todos
los
166
artculos que analizaban este tpico. Sin embargo, no estableci

ninguna
norma
que
estableciera
el
rgimen
de
tramitacin
del
Procedimiento de Calificacin.
Por ello, y en aplicacin de las reglas generales, es forzoso
concluir que se regir por las normas del Cdigo Procesal Penal.
Es decir, habr una etapa de investigacin, una etapa intermedia y
una etapa de Juicio Oral.
Es interesante poder determinar si es procedente o no las
llamadas Salidas Alternativas del Juicio Oral, ya que el fiscal
de acuerdo a la pena, podra proponer una suspensin condicional
del procedimiento, Ahora, dada la naturaleza de la quiebra, como
un procedimiento dirigido contra una persona que en apariencia
es insolvente, podramos concluir que un Acuerdo Reparatorio sera
ms complejo, pero podra aceptarse con frmulas muy imaginativas.
Jurisprudencia.
Con fecha 24 de agosto del ao 2005, la Segunda Sala de la
Excelentsima Corte Suprema, fall un recurso de nulidad deducido
contra sentencia dictada por el Tribunal del Juicio Oral en lo
Penal de Temuco de fecha 19 de mayo del 2005, que interpuso al
enjuiciado R.R.K. el castigo de tres aos de presidio menor en su
grado medio, accesoria de suspensin de cargo y oficio pblico
durante el tiempo de la condena, por su responsabilidad de autor
del delito de quiebra fraudulenta, perpetrado en dicha ciudad
167
entre el 7 de junio de 2000 y el 7 de junio de 2001. Tambin fue

sancionada M.V.L. a sufrir sesenta y un das de presidio menor en
su grado mnimo y las accesorias pertinentes, como cmplice del
referido ilcito, siendo ambos condenados al pago de las costas
del proceso, otorgndoseles la remisin condicional de la pena
principal; acogindose adems la accin civil de indemnizacin de
perjuicios dirigida en su contra, con costas. En contra de este
veredicto la defensa de la encausada formaliz sendos recursos de
nulidad.
Lo que para efectos de esta Memoria interesa, es el argumento
referido a la temtica de la quiebra fraudulenta, cuyo recurso de
nulidad se fundament en que la sentencia atacada adolece de
errnea aplicacin del derecho, especficamente los artculos 41,
52 N 1, 218, 220, Ns 1 y 3, 221 N 2 y 234 de la Ley N
18.175, sobre quiebras. Asegura que los tipos penales descritos en
este texto legal requieren de un sujeto calificado o especial,
sealado en el artculo 41 de dicho ordenamiento, determinacin
que no corresponde hacer en sede criminal, sino por el contrario,
es el juez civil el competente para realizarla en la declaratoria
de
quiebra,
penalmente,
slo
en
dichos
segn lo establece
casos
el
se
artculo
la
podr
calificar
218 de la Ley
de
Quiebras, siendo esta circunstancia un presupuesto indispensable,

en virtud del principio de legalidad en materia penal. Expresa que
el imputado R.R.K. no es deudor de aquellos contemplados en el
168
artculo 41, ya que no se ha cumplido con las exigencias de los

artculos
218
220
de
la
Ley
de
Quiebras,
por
lo
que
su
bancarrota no puede ser declarada fraudulenta, ni menos se le

pueden aplicar las normas del Ttulo XIII del aludido cuerpo
legal. Sin perjuicio de lo expuesto, contina el compareciente, se
condena a su representada como cmplice de quiebra fraudulenta, en
la hiptesis del artculo 221 N 2 de la Ley N 18.175, esto es,
por haber auxiliado al fallido para ocultar y sustraer bienes. El
dictamen objetado, haciendo una errnea aplicacin del artculo
220 Ns 1 y 3 de la reseada ley, en su considerando dcimo,
prrafo cuarto, da por probado dicho ocultamiento, siendo que los
bienes, atendida su naturaleza de inmuebles, no se encuentran
ocultos ni sustrados, sino por el contrario, los imputados han
dispuesto de ellos para incorporarlos a una compaa que formaron
como socios, facultad que jams perdieron, ni a su respecto los
acreedores tenan derecho alguno. Prosigue afirmando que cada uno
de
los
actos
perjuicio
celebrados
alguno
las
por
los
inculpados
garantas
con
no
que
han
los
provocado
acreedores
caucionaron sus crditos, las que hasta la fecha se mantienen

intactas, por lo que no puede calificarse como fraudulenta la
bancarrota. Asimismo, constituye un error de derecho atribuirle
complicidad en la quiebra fraudulenta, en circunstancias que los
hechos por ella realizados lo fueron antes de la cesacin de
pagos.
Las
hiptesis
de
complicidad
requieren
que
el
deudor
169
falente se encuentre en estado de cesacin de pagos, lo que el

veredicto no ha dado por acreditado, no sirviendo a estos efectos
la
fecha
de
la
declaratoria
de
quiebra,
sino
que
debe
ser
determinada en la sede penal. Slo merced a estas equivocaciones

es
que
la
sentencia
ha
podido
concluir
con
un
castigo
su
representada. La influencia es manifiesta, puesto que si no se

hubiese incurrido en ellas, debi absolverse a ambos imputados.
El considerando 18 del fallo de nulidad, hacindose cargo de
las alegaciones anteriormente expuestas, indic:
Que las defensas de los comparecientes, durante el juicio
oral, cuestionan la calidad de comerciante de R.R.K., en los
trminos precisados por el artculo 41 de la Ley de Quiebras,
concluyendo que se ha condenado al encausado por un hecho atpico,
alegacin que renov en estrados y que no aparece atendible puesto
que esa condicin debe declararse necesariamente en sede civil, en
la gestin que origina la solicitud de quiebra del deudor, al
tenor de lo que prescriben las normas del Ttulo IV de la Ley N
18.175, de modo que lo resuelto por el juez civil, que conoci de
esa peticin, en cuanto el fallido tena la calidad de agricultor,
qued determinado por sentencia firme y torna improcedente renovar
la discusin entre este proceso que, por lo dems, no es de
competencia de los tribunales criminales, tal como lo afirman los
recurrentes. Es til dejar en claro que la sentencia declaratoria
de
bancarrota
en
sede
civil
no
constituye
un
requisito
de
170
procesabilidad
indispensable
para
iniciar
el
juicio
de
calificacin de la misma y, eventualmente, condenar al fallido,

por lo que no resulta vlida esta fase penal sin aqulla. Luego,
segn consta de la motivacin undcima, I.O.R. depuso que en
contra de la sentencia declaratoria de quiebra que otorga la
calidad de deudor agricultor a R.R.K., se interpuso reposicin
especial, que fue desechada, recurrindose de apelacin y casacin
en la forma, con los mismos negativos resultados, lo que atestigua
que el punto en anlisis qued determinado suficientemente en el
estadio procesal correspondiente.
El considerando 20 expres lo que sigue:
Que, igualmente, es importante destacar que no obsta a la
concurrencia del tipo objetivo del hecho punible, vale decir, el
ocultamiento, la naturaleza de los bienes caucionados, por cuanto
el objeto material de esta figura son los bienes concursables,
sean muebles o inmuebles, corporales o no, e incluso intangibles.
Ocultar bienes supone sustraerlos a la posibilidad de que sean
habidos por los acreedores para hacerse pago en ellos, existiendo
as ocultacin material, cuando se secuestra alguna cosa de donde
pueda
ser
vista,
colocndola
donde
se
ignore
que
la
hay;
ocultacin jurdica que acaece al practicarse cualquier operacin

jurdica que el deudor ejecute con el designio de poner los bienes
fuera
del
alcance
de
sus
acreedores.
De
esta
modalidad
de
ocultamiento son susceptibles las heredades. En el caso sub-lite,

171
ha quedado comprobado que el agente llev a cabo el comportamiento

que describe el artculo 220 N 1, de la Ley N 18.175, al
celebrar compaas colectivas civiles, usando razones sociales que
excluan su nombre de ellas, para luego traspasarlos a otras
sociedades que lo aportaron a una compaa extranjera.78
11.- LA VENTA DE LA EMPRESA COMO UNIDAD ECONMICA.
La Ley de Quiebras N 18.175 no haba introducido cambios

radicales en relacin a la abrogada Ley N 4.558; salvo en lo
referente al reconocimiento y tratamiento legal orgnico de la
incautacin, y la conceptualizacin que hace el artculo 41 acerca
de su aproximacin en la prctica a la idea de empresa contenida
en el inciso final del artculo 3 del Cdigo del Trabajo.
El hecho de que se haya recurrido a una dicotoma amplsima,
a fin de diferenciar al deudor (para los efectos de la legislacin
concursal),
segn
ejerza
no
alguna
actividad
comercial,
industrial, minera o agrcola, nos evoca la idea de actividad

ligada a una funcin empresarial, mejor an, a una empresa. Idea
que ha sobrepasado con latitud los limitados conceptos que para
esta
materia
contiene
nuestro
Derecho
Comn,
en
particular
nuestro Cdigo de Comercio, y que ha dado lugar a una enorme

multiplicidad de doctrinas e interpretaciones en torno al concepto
de empresa, que han imposibilitado allegar a un concepto unitario
y acorde con todo su contexto.
78
Corte Suprema, 2 Sala integrada por los Ministros Chaigneau, Cury, Rodrguez y abogados
integrantes Fernndez Richard y Pfeffer. Fallo de fecha 24.08.05, Causa Rol N 2685.
172
Debemos recalcar, sin embargo, que esta conceptualizacin

empleada por la legislacin concursal, si bien es novedosa en su
mbito, no lo es en nuestra legislacin, toda vez que en ella, ya
habamos tenido oportunidad de conocer una definicin de empresa,
creada precisamente en base al desarrollo de las actividades que
hoy nos refiere la Ley de Quiebras.
En efecto, es del caso reparar en una situacin que -al
parecer- ha pasado desapercibida, en circunstancias, que conlleva
a
un
razonamiento
demostrativo
en
el
sentido
que
hemos
explicitado; la Ley N 16.250 de 21 de abril de 1965, relativa al

impuesto a la renta (hoy derogada), defini en aquella poca qu
deba entenderse por empresa: "todo negocio, establecimiento u
organizacin de propiedad de una o varias personas naturales o
jurdicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea ste
comercial,
industrial,
agrcola
minero,
de
explotacin
de
riquezas del mar u otra actividad".

Advirtase
que
el
hecho
de
traer
colacin
aqu
esta
definicin, adems de las razones que se dan enseguida, est

justificada de algn modo en nuestro actual Cdigo del Trabajo, el
cual en su artculo 47, haciendo un esfuerzo por comprender las
mismas
entidades
obligacin
del
pago
actividades,
de
que
estarn
gratificaciones
en
afectas
beneficio
a
de
la
los
trabajadores que presten servicios en tales empresa. En efecto, a

la
letra
se
comerciales
lee:
o
"Los
establecimientos
agrcolas,
empresas
mineros,
industriales,
cualesquiera
otros
que
persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estn obligados a

llevar
libros
de
contabilidad
que
obtengan
utilidades
o
173
excedentes
lquidos
en
sus
giros,
tendrn
la
obligacin
de
gratificar anualmente a sus trabajadores..."

Ahora bien, la ley de quiebras ha recogido esencialmente los
mismos conceptos, al referirse en su artculo 41 a los deudores
que
desarrollen
una
actividad
comercial,
minera,
industrial
agrcola.
El vocablo "actividad", de conformidad al recto sentido que
de l nos entrega el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola, proviene del latn "activitas" y significa: "Conjunto de
operaciones o tarea propias de una persona o entidad", y, a su
vez, del mismo modo tenemos que la expresin "entidad", debe
entenderse como una "colectividad considerada como unidad".
Como vemos, tales expresiones, unidas a conceptos como los de
"comerciales", "industriales", "mineros" o "agrcola", estn nada
ms cerca del concepto de empresa que se ha definido para el
Derecho
Laboral,
considerada
como
operaciones
comerciales,
toda
vez
unidad,
tareas
que
industriales,
que,
y
esta
que
le
persona
desarrolla
son
mineras
propias
o
o
un
colectividad
conjunto
tales
agrcolas,
como
de
las
supone
necesariamente una organizacin de medios personales, corpreos o

incorpreos, dotada de una direccin, y ordenados a la obtencin
de un fin comn. Ahora bien, esta finalidad comn puede ser,
siguiendo la definicin aludida, econmica, social, cultural o
benfica.
Como apreciamos, todas las actividades de ndole comercial,
minera, industrial o agrcola quedan comprendidas en la ms amplia
finalidad econmica a que se refiere el inciso final del artculo
174
3 citado. Asimismo, por consiguiente, forzoso es concluir que el

concepto de empresa contenido en la legislacin del trabajo, es de
una
extensin
sentido,
en
mayor
la
que
la
idea
legislacin
que
observamos
concursal.
As,
en
toda
el
mismo
actividad
comercial, industrial, minera o agrcola est contenida en forma

global dentro de la finalidad econmica a que hemos hecho mencin.
Empero, las finalidades que pueden acordarse para una empresa, de
conformidad
lo
previsto
en
el
precepto
que
ocupa
nuestra
atencin, son aun mucho ms amplias y comprensivas que las del

artculo 41 citado.
Ciertamente,
aguzando
nuestro
ingenio,
podemos
llegar
concluir innmeras consecuencias con alguna relativa importancia

en este tema; sin embargo, dos son a nuestro juicio las que
revisten un real inters para nuestro estudio, a saber:
i) La primera, es que el elemento determinante para cada caso
es
de
una
tangible
materialidad,
o,
mejor
an,
se
trata
de
cuestiones esencialmente de hecho, que exigirn en cada situacin,

para ser configuradas para el derecho, el empleo de una operacin
racional que implique la subsuncin por parte del exgeta, de los
elementos configurativos y su adecuacin a la norma, debiendo
tener en ambos eventos, hiptesis de hecho similares, cuando no
idnticas, segn ha quedado demostrado anteriormente, y
ii) La segunda, y con esto nos acercamos al punto central de
esta parte del trabajo, es que la quiebra, entonces, afectar
normalmente a esa entidad que el Derecho del Trabajo ha definido
como empresa, en cuanto en su virtud pueden verse desfigurados
absolutamente los elementos que le son consustanciales, donde la
175
manifestacin
corprea
estar
dada
por
la
ausencia
de
su
ordenacin primitiva, de modo tal que, si aplicamos el proceso

racional de contrastar los elementos que el legislador ha estimado
como relevantes y sine qua non, con la norma que ha definido la
empresa, podremos apreciar que ella puede haber dejado de existir,
a causa de la declaratoria de quiebra, y de ello, se seguirn
importantsimas consecuencias legales.
La mantencin de una empresa en su pleno desempeo productivo
o en la prestacin de los servicios que le son inherentes a su
finalidad principal, y, cumplindose ciertas condiciones mnimas
para su funcionamiento, podran dar lugar a la configuracin de
causas graves que tornen aconsejable el inicio inmediato de su
giro efectivo, una vez que la quiebra ha sido declarada.
El artculo 111 de la ley del ramo establece, entre otras
reglamentaciones, que el sndico podr proponer a la Junta de
Acreedores, si lo estimare conveniente, la continuacin efectiva
del giro del fallido (sea total o parcialmente), o la enajenacin
del todo o parte del activo como un conjunto de ambas. Sobre esta
proposicin la Junta deber pronunciarse en la misma reunin o, a
ms tardar, en la prxima, sea sta ordinaria o extraordinaria.
Con todo, y atendida la naturaleza jurdica de este excepcional
instituto, el legislador estableci que, aun son la proposicin
aludida
la
definitiva
Junta
del
podra
giro
de
acordar
la
la
actividad
continuacin
de
la
efectiva
empresa
cada
o
en
falencia. La diferencia est en los votos que, en uno y otro caso,

se requieren para acordarla. En el primer evento se requiere, a lo
menos, que los acreedores que estn por la alternativa de la
176
continuidad representen dos tercios del pasivo de la quiebra con

derecho a voto. A falta de proposicin del sndico, se precisa la
unanimidad de ellos. Adems, en ambas eventualidades se requerir
el
consentimiento
de
los
acreedores
hipotecarios
prendarios
cuyos crditos estaban vencidos al tiempo de la declaracin de la

quiebra, segn se desprende del artculo 112. Este mismo precepto
en su inciso tercero se pone en el caso que dichas mayoras no se
verifiquen, para lo cual posibilita que los acreedores que se
inclinen por la va de la continuidad dentro del procedimiento
concursal, excluyan a los disidentes, "pagndoles la cuota que les
corresponde, atendido el importe del activo de la quiebra, o
asegurndoles su pago".
Si no existiera acuerdo entre los acreedores acerca de la
delimitacin de esa cuota y del plazo y garanta para el pago
segn el caso de que se trate, "...podr hacerse por el tribunal,
oyendo al sndico y a los acreedores..."
Todas estas providencias adoptadas por el legislador, son
demostrativas
de
cmo
se
han
proporcionado
los
medios
herramientas jurdicas idneas para procurar la sobrevivencia de

esta universalidad vital y de hecho, cuando ello sea conveniente
para la economa, la cual usualmente ha tomado aos en formarse,
habindose en ella vertido no slo el esfuerzo y capital de su
titular, sino tambin, a no dudarlo, la fuerza intelectual y de
trabajo de quienes en ella han prestado sus servicios, comenzando
desde el ms alto nivel directivo, hasta llegar al trabajador que
ms bajo se encuentra en la escala jerrquica de la empresa.
177
Lo normal ser que, tratndose de la continuidad efectiva del

giro, dicha medida se adopte conjuntamente con la de realizar como
un todo la empresa, en otras palabras como "unidad econmica".
Esto se desprende de la lgica complementariedad que regularmente
ha de existir
entre las
causas, razones
y motivos
que hagan
aconsejable o conveniente la asuncin de una u otra determinacin.

Lo cual no deja de tener importancia para nuestro objeto, por
cuanto, pensamos, el indesmentible reconocimiento de una entidad
que llamamos empresa (aunque en forma implcita), y la clara
voluntad
de
resguardar
su
subsistencia,
travs
de
la
continuacin efectiva de su giro, por un lado; y por otro, la

realizacin
de
los
bienes
que
la
componen
como
un
todo,
constituyen un fiel reflejo de lo aseverado.

En efecto, la correspondencia que realmente existe entre la
prosecusin
efectiva
de
las
actividades
del
fallido
la
realizacin de la empresa como unidad econmica, deriva de los

motivos que el legislador ciertamente tuvo en vista al momento de
dictar
el
D.L.
1509
de
1976,
cuya
normativa
central
se
encuentra en la actualidad contenida en la propia ley de quiebras,

as como dicho cuerpo legal deba entenderse formar parte de la
antigua
ley
de
quiebras,
cuya
finalidad
fue
pretender,
con
relativo xito, evitar que entidades productivas o de servicios,

tales como establecimientos industriales, comerciales, mineros o
agrcolas
sufrieran,
en
s,
consecuencialmente,
para
los
intereses de la masa un grave menoscabo al momento de realizarse

los bienes, en base o en torno a los cuales ellas se asentaban
(porque slo a bienes se refiere), en forma separada o desmembrada
178
entre s, quebrantando el todo que, en la virtud de su conjunto

seguramente tendra un valor (aunque no siempre y necesariamente
un
precio)
econmico
mayor,
una
trascendencia
social
nada
despreciable. El gran mrito que, indiscutiblemente ha tenido en

la evolucin jurdica de este asunto el D.L. N 1509, ha sido
precisamente acercar el concepto de empresa, al mbito del Derecho
Comn. Asimismo, til es resaltar que de esta concepcin emana un
claro carcter tuitivo, de ndole preventivo de la empresa, que es
de suyo importante para nuestro tema, razn por la cual se le ha
trado
al
tapete:
incuestionablemente
naturales
de
la
ya
el
que
rescate
quiebra,
su
de
objeto
una
ltimo
empresa
prescindindose
en
ha
los
alguna
sido
efectos
forma
de
consideraciones de carcter tcnico-jurdico, en pos del beneficio

social inmanente en su mantencin.
Se
puede
concluir
en
este
sentido,
que
la
empresa
en
principio sobrevive o subsiste a la declaratoria de quiebra si, la

misma,
como
todo,
como
la
universalidad
que
es,
contina
efectivamente desarrollando el giro que se estima consubstancial a

su actividad. Es ms, resulta prcticamente de la esencia de la
institucin, de la continuidad efectiva, la supervivencia del ente
que ha sido definido como empresa por el inciso final del artculo
3 del C. del T., aunque quizs esta interrelacin no fue ideada,
en estricto rigor, de esa forma por el legislador; empero, es
evidente su estrecha vinculacin actual.
12.- ALGUNAS NOTAS DE DERECHO COMPARADO.

179
La
existencia
de
delitos
asociados
la
quiebra
dicen
comnmente relacin con conductas dolosas encaminadas a defraudar

a los acreedores.
En
Estados
Unidos,
en
el
Bankruptcy
Code79
no
existe
un
captulo referido a figuras penales, no obstante la existencia de

delitos relacionados con la quiebra va generalmente asociadas a
estafas a los acreedores y al quebrantamiento de la obligacin de
revelar la existencia de bienes (full disclosure), sanciones que
se encuentran en otros textos legales.
La
falta
de
revelacin
total
puede
gatillar
en
un
caso
extremo la imposicin de sanciones penales por hacer dolosa y

fraudulentamente una declaracin falsa en un caso de quiebra.
En Mxico80, el Ttulo undcimo de la Ley Mexicana se refiere
exclusivamente
estableciendo
mediante
los
penas
actos
aspectos
de
crcel
conductas
penales
para
del
concurso
aquellos
dolosas
agraven
mercantil,
comerciantes
el
que
estado
de
incumplimiento general de las obligaciones y sealando asimismo,

presunciones legales que afectan al deudor comerciante.
El comerciante declarado, por sentencia firme, en concurso
mercantil, ser sancionado con pena de uno a nueve aos de prisin
por
cualquier
acto
conducta
dolosa
que
cause
agrave
el
incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones.

79
80
The Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005.

Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos de 20.04.1943, reformada por ley de 13 de enero de 1987.
180
Se presumir, salvo prueba en contrario, que el comerciante

ha causado o agravado dolosamente el incumplimiento generalizado
en el pago de las obligaciones cuando lleve su contabilidad en
forma que no permita conocer su verdadera situacin financiera; o
la altere, falsifique o destruya. El juez tendr en cuenta para
individualizar la pena, la cuanta del perjuicio inferido a los
acreedores y su nmero (art. 271).
Incurrir tambin en penas de uno a tres aos el comerciante
o el administrador, director o gerente de la persona jurdica en
concurso, que requerido por el juez del concurso mercantil, no
ponga a su disposicin la contabilidad dentro del plazo que se lo
hubiere requerido, salvo que demuestre que le fue imposible por
caso fortuito o fuerza mayor (arts. 272 y 273).
Tambin existe un delito que sanciona con penas de uno a
nueve aos al que solicite en concurso mercantil el reconocimiento
de un crdito inexistente o simulado (art. 274).
En Per, no existe en la Ley General de Sistema Concursal
Peruana de 1989, un ttulo que trate sobre los delitos asociados a
la
quiebra,
el
delito
de
quiebra
fraudulenta
se
encuentra
tratado en el Cdigo Penal. Hay tan solo algunas normas que hacen
referencia a los delitos establecidos en el Cdigo Penal.
Es as, por ejemplo, que el artculo 83 de la Ley General
citada
establece,
Liquidador:
h)
entre
Formular
las
las
atribuciones
denuncias
facultades
pertinentes
ante
del
el
181
Ministerio Pblico si constatara la existencia de elementos que

hicieren presumir la comisin de actos dolosos o fraudulentos en
la administracin del deudor, o que podran dar lugar a la quiebra
fraudulenta en la misma, segn la regulacin contenida en el
Cdigo Penal, lo que deber ser puesto en conocimiento de la
Junta.
Asimismo, el artculo 101 seala que para que se rehabilite
el deudor, esto es, para que cese el estado de quiebra, debern
transcurrir cinco aos desde la declaracin de quiebra, y se
deber
acreditar
que
no
ha
sido
condenado
por
los
delitos
previstos en los artculos pertinentes del Cdigo Penal.

En Espaa se ha estado debatiendo desde un tiempo a esta
fecha
la
posibilidad
de
despenalizar
la
quiebra.
Uno
de
los
argumentos para ello ha sido la tcita despenalizacin del delito

del artculo 259 del Cdigo Penal Espaol, que abrira el camino
para
la
despenalizacin
definitiva
en
materia
concursal.
En
efecto, la Ley Orgnica espaola 15/200381 modific, entre otros,

los arts. 259, 260 y 261 del Cdigo Penal espaol que entraron en
vigor al mismo tiempo que la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal y
la Ley Orgnica 8/2003 de la misma fecha para la reforma concursal
espaola. En concreto, el art. 259 fue modificado en el apartado
octogsimo noveno de dicha norma y qued con el siguiente tenor:
Ser castigado con pena de uno a cuatro aos de prisin y multa
81
En Espaa las leyes se denominan por su nmero y ao.
182
de doce a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a

trmite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello
ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera
de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de
disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinado a
pagar
uno
varios
acreedores,
privilegiados
no,
con
posposicin del resto. Dicha norma por tanto entr en vigor el

uno de septiembre del ao 2004 aunque lo nico que hizo fue
adaptar la nueva terminologa concursal a la Ley 22/2003 que
elimin la referencia a quiebras, concursos, suspensin de pagos y
quita
y/o
espera
adopta
la
referencia
declaracin
de
concurso como nica categora bajo los principios de unidad,

legal,
de
disciplina
de
sistema.
De
esta
forma,
se
ha
argumentado por la autora espaola Mara del Carmen de Vivero, el

anlisis penal que de estos supuestos debe realizarse ha de partir
de la nueva normativa concursal en cuanto pueda afectar a los
tipos penales en vigor.82
El estudio del artculo 259 citado ha de hacerse en directa
relacin con lo previsto en el art. 40 de la Ley Concursal para
los procedimientos concursales y las insolvencias punibles que se
tramiten despus del 1 de septiembre del ao 2004; y todo ello
motivado especialmente porque el art. 40 reseado introduce una
serie de supuestos referidos a las facultades patrimoniales del
82
Del Carmen de Vivero de Porras, Mara. Insolvencias Punibles y Ley Concursal. Madrid, Editorial Reus,
2005, pg. 119 y sgtes.
183
deudor
respecto
de
la
administracin
disposicin
sobre
su
patrimonio, una vez declarado el concurso, que es sustancialmente

diferente a la normativa derogada y que previene no la nulidad de
los actos realizados por el deudor, incluso cuando ello suponga un
acto
de
disposicin
patrimonial
generador
de
obligaciones,
destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con

posposicin del resto.
El art. 259 del Cdigo Penal espaol castiga el supuesto
favorecimiento de acreedores o anticipacin de pagos, como se ha
denominado en la doctrina y jurisprudencia espaola y ofrece ms
incertidumbre. De una primera lectura recuerda la prohibicin del
art. 6 de la ley concursal espaola, aunque se comprueba que poco
o nada se le parece, pues este artculo establece: el suspenso
que
eluda el concurso o
operaciones,
verifique
acuerdo de los
interventores en sus
cualquier
sin
pago
la
autorizacin
expresa del juez, antes de que los interventores tomen posesin de

su cargo, incurrir en la responsabilidad definida para el delito
de estafa y los actos y contratos que realice sern nulos e
ineficaces.
Los actos del suspenso, celebrados sin el concurso o acuerdo
de
los
interventores,
acreedores,
para
que
faculta
ejerciten
stos
las
en
su
caso,
correspondientes
los
acciones
legales en orden a la ineficacia de tales actos si les resultaren

perjudiciales.
184
El delito de estafa se sanciona en los artculos 248 a 251

del nuevo Cdigo Penal espaol. En la suspensin de pagos (art. 6
citado) y en la quiebra (art. 878, 890 y 893), cualquier acto de
disposicin
patrimonial
generador
de
obligaciones
por
el
suspenso o quebrado es nulo, si no est autorizado por el juzgado

o por los rganos auxiliares del concurso, y puede incurrir (el
suspenso) en responsabilidad penal, sancionable como el delito de
estafa. La sancin penal es compatible con la nulidad de los
actos. El delito tipificado en el art. 259
del Cdigo Penal
espaol, exige el requisito de que el producto obtenido se haya

destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con
posposicin del resto. La excepcin sobre casos permitido por la
ley es desorientativo. La doctrina a este respecto considera que
forma parte de la descripcin del tipo y quiere decir que es un
elemento que debe ser probado, lo que el tipo penal castiga. Ahora
bien, al estar integrado en el tipo quiere decir que es atpica la
accin descrita cuando sea permitido por la ley. El legislador
espaol
quizs
inembargables,
haya
querido
personalsimos,
referirse
parafernales
supuestos
de
la
de
bienes
esposa
del
quebrado, bienes en trnsito o depsito, etc. Se tipifica el

alzamiento singular en los procedimientos de ejecucin colectiva,
como
tutela
de
la
pars
conditio
creditorum,
estudia
la
responsabilidad civil de estos delitos de alzamiento, con mencin

expresa a los sancionados en los arts. 257 y 258, para poner de
185
manifiesto que la obligacin cuyo pago se elude es preexistente y

mantiene su eficacia tras la ejecucin del delito, por lo que
reconocer
su
existencia
condenar
en
va
penal
una
indemnizacin, cuyo importe fuera el valor de la prestacin de la

obligacin impaga, nada agregara al statu quo.
Lo nico que puede hacer desaparecer las consecuencias del
delito es reponer la situacin patrimonial del deudor al momento
previo al alzamiento de bienes, a travs de la nulidad de los
negocios jurdicos realizados como mecanismos fraudulentos, para
que los bienes afectos a la responsabilidad patrimonial sean los
existentes en aquel momento.
La
polmica
actitudes
del
que
haba
favorecimiento
suscitado
de
los
as
la
deudores
punibilidad
a
de
determinados
acreedores, en detrimento de otros, fue resuelta por el Cdigo

Penal de 1995, al introducir en su articulado la descripcin de
esa conducta en el texto de su artculo 259.
La nica modificacin que introduce la Ley Orgnica 15/2003,
modificadora del Cdigo Penal espaol de 1995, es la sustitucin
de
la
alusin
las
diversas
formas
de
constitucin
en
procedimiento concursal quiebra, concurso o suspensin de pagosque contena el texto reformado, por el de concurso, en aplicacin
del sistema establecido por la nueva Ley Concursal, que unifica
todos aquellos antiguos procedimientos universales en uno solo que
denomina
concurso,
con
independencia
de
la
naturaleza
de
la
186
persona del deudor natural o jurdica- y del carcter de su

actuacin comerciante o no comerciante-.
De esta manera, las lagunas que presenta esta regulacin
produce cierta incertidumbre en la faceta penal de la conducta del
deudor
que
incumple
las
prohibiciones
de
las
facultades
de
disposicin y administracin, porque nada se prev para el caso de

que la administracin no se pronuncie sobre la sanacin del acto,
ni para el caso de que no ejercite la accin de anulacin, aunque
en
este
segundo
caducidad
produce
para
una
supuesto,
su
si
ejercicio,
situacin
de
se
establecen
pareciendo,
interinidad
que
unos
que
plazos
de
entretanto,
se
dificultar
la
puede
persecucin penal de la infraccin. Esto, porque si se parte de

que el artculo 259 contiene una norma penal en blanco cuando se
refiere
la
justificacin
por
el
respaldo
legal,
de
la
autorizacin judicial o de la administracin del concurso, su

vaco
debe
complementarse
con
la
normativa
que
permite
esas
autorizaciones, y en ese caso, la posibilidad de confirmacin o

convalidacin posterior condicionar, y tal vez imposibilite, la
persecucin penal de la conducta aparentemente antijurdica.
En Argentina, el Cdigo Penal de dicho pas prev altas
sanciones por los delitos de quiebra fraudulenta o vaciamiento de
empresas. No obstante, en la prctica, se presenta una situacin
que se ha calificado de impunidad de la quiebra fraudulenta, por
187
cuanto muchas firmas locales prefieren no denunciar los casos para

evitar que se conozcan las fallas internas de su funcionamiento.
En
efecto,
el
Ttulo
VI
del
Cdigo
Penal
argentino,
intitulado Delitos contra la Propiedad, contiene un Captulo V

que se refiere a los Quebrados y otros deudores, artculos 176 a
180. En ellos
se
seala
que ser reprimido, como quebrado o
fraudulento, con prisin de dos a seis aos e inhabilitacin

especial de tres a diez aos, el comerciante declarado en quiebra
que, en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en alguno de
los hechos siguientes:
1
Simular
suponer
deudas,
enajenaciones,
gastos
prdidas;
2 No justificar la salida o existencia de bies que debiera
tener, substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la
masa;
3 Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.
Ser reprimido, tambin, como quebrado culpable, con prisin
de un mes a un ao e inhabilitacin especial de dos a cinco aos,
el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado
a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relacin al capital
y al nmero de personas en su familia, especulaciones ruinosas,
juego,
abandono
de
sus
negocios,
cualquier
otro
acto
de
negligencia o imprudencia manifiesta.
188
De esta manera, y si bien el Cdigo Penal argentino prev

sanciones de hasta seis aos de prisin a responsables de una
quiebra fraudulenta o del vaciamiento de empresa, ese mximo puede
llegar a multiplicarse si adems se comprueba la comisin de otros
delitos.
Podran,
de
esta
manera,
sumarse
penas
por
evasin
tributaria, que condena con hasta nueve aos de prisin por casos
agravados o estafas y defraudaciones.
La ley penal argentina prev el caso de concurso real de
delitos y dispone la reconstruccin de las escalas sancionatorias.
El nuevo clculo se realiza de la siguiente manera: cuando se
sucedan
distintas
conductas
independientes
reprimidas
con
una
misma especie de pena, la sancin aplicable tendr como mnimo el

mnimo mayor, y como mximo, la suma aritmtica de las penas
mayores correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, fija
un lmite a aquella suma, la cual no podr exceder de 50 aos de
reclusin o prisin, cifra que fue elevada en septiembre del 2004.
Pero el tema que se ha instalado en la doctrina concursal
punitiva argentina, es el de un verdadero escenario de impunidad
concursal,
debido
lo
siguiente:
ms
all
de
que
la
ley
argentina castiga fuertemente el vaciamiento de una empresa o una

quiebra
fraudulenta
alcanzando
incluso
por
penas
la
concurrencia
similares
las
de
otros
que
delitos,
contempla
la
189
legislacin de Estados Unidos, la realidad muestra una situacin

diferente a lo que sucede en otros pases.
Datos elaborados por distintas organizaciones gubernamentales
y no gubernamentales, han demostrado que en la Argentina slo un
5,3% de los casos de fraude llev a juicio a los responsables de
delitos, pese a que estos delitos afectaron entre los aos 2005 y
2006 al 22,9% de las empresas radicadas en el pas. En tanto el
14,2% no realiz denuncia alguna y el 3,4% restante no inform
como procedi la compaa.
El tema est en que las grandes compaas en la Argentina no
quieren que se judicialicen los casos de fraude por una cuestin
institucional. Prefieren un arreglo privado donde el responsable
restituya la situacin- y evitar as que se de publicidad sobre
las
fallas
posibilidad
internas
de
no
de
control
denunciar,
que
es
un
tienen
las
derecho
compaas.
que
tienen
La
las
empresas. Si bien la quiebra fraudulenta y las defraudaciones

calificadas son delitos de accin pblica, la ley argentina no
obliga a los particulares a informar a la Justicia la comisin del
ilcito, salvo que se trate de un funcionario pblico o de un
profesional vinculado al ejercicio de la medicina83.
CAPTULO QUINTO:
83
Mndez, Pablo. La ley argentina castiga duramente el fraude corporativo. Buenos Aires, Infobae, 2006.
190
PRINCIPIOS
DEL
DERECHO
PENAL
GENERAL
SU
RELACIN
CON
EL
Estado
de
DERECHO PENAL CONCURSAL
1.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL.
1.1. El Principio de Legalidad.
El
principio
de
legalidad,
consustancial
al
Derecho, tiene su origen histrico en la Revolucin Francesa y su

origen ideolgico en el pensamiento de la Ilustracin. Vino a
suponer el deseo de sustituir el gobierno caprichoso de los
hombres por la voluntad general, por la voluntad expresada a
travs de la norma, de la ley. El gobierno de los hombres, del
soberano,
es
sustituido,
por
tanto,
por
la
vigencia
de
la
voluntad general. Se pretende, en un primer momento, que la ley,

expresin
de
la
voluntad
general
travs
de
la
Asamblea
Nacional, sea la nica fuente del Derecho. Muy pronto puede

comprobarse como ello no es posible: la complejidad de la vida
resulta muy superior a las posibilidades reales de la Asamblea
Nacional. El monopolio de la ley ser sustituido por la primaca
de la ley, expresin de la supremaca del poder legislativo sobre
los
otros
poderes,
poderes
clsico
superpoder:
el
del
de
Estado.
En
Montesquieu,
primer
poder
del
el
el
esquema
poder
Estado,
de
divisin
legislativo
el
que
de
es
el
ostenta
la
191
representacin de los ciudadanos. Ni el poder ejecutivo puede

tomar decisin alguna que vaya en contra de la voluntad general,
ni el poder judicial aplicar ms Derecho que el que emana de esa
voluntad general.
Pero
algunas
zonas
del
ordenamiento,
por
su
especial
importancia, van a quedar sometidas a una reserva de ley. La

reserva de ley significa que slo mediante una declaracin del
legislativo es posible regular determinadas materias. Supone la
existencia de mbitos que slo pueden ser regulados por ley.
Entre ellos, se encuentra tradicionalmente el Derecho Penal.
La
significacin
tcnica
del
principio
de
legalidad,
expresado en la reserva de ley penal, fue enunciada por Feuerbach

con el aforismo latino "nullum crimen sine lege praevia, stricta
et scripta; nulla poena sine lege; nemo damnetur nisi per legale
iudicium", al que hay que aadir el principio de legalidad en
materia de ejecucin de las penas.
La expresin por Feuerbach del referido principio tiene su
origen en lo que pudiramos denominar una necesidad conceptual
derivada de la funcin de la pena que para este autor vena
constituida por la teora de la coaccin psicolgica: se trata de
amenazar a los ciudadanos con la aplicacin de una pena para que
se abstengan de cometer el delito; teora, por cierto, bien
cercana a la actualmente dominante de la motivacin. Pues bien,
para que tal funcin pueda llevarse a cabo, es necesario que los
192
ciudadanos conozcan el alcance de la amenaza penal y sobre todo

sepan cul es el mbito de las conductas prohibidas. De esta
manera, resulta necesaria la existencia previa de la delimitacin
de las conductas prohibidas as como de las amenazas penales que
su verificacin ha de comportar.
Hoy, sin embargo, el principio de legalidad, tanto en su
dimensin poltica cuanto en la tcnica, alcanza una categora
indiscutible de garanta del ciudadano frente al poder punitivo
del Estado, y se traduce en los cuatro principios anteriormente
enunciados: no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta,
no hay pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud
de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la
ejecucin de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley y en
los
reglamentos:
son
los
denominados
principios
de
legalidad
criminal, penal, procesal y de ejecucin y que guiarn nuestro

trabajo de ahora en ms.
En suma, el principio de legalidad continua ejerciendo una
doble funcin: la poltica, que expresa el predominio del poder
legislativo sobre los otros poderes del Estado y que la convierte
en garanta de seguridad jurdica del ciudadano, y la tcnica,
que exige que el legislador utilice a la hora de formular los
tipos penales clusulas seguras y taxativas. Las expresiones ms
importantes del principio de legalidad son la reserva de ley (lex
scripta), la prohibicin de analoga (lex stricta), el principio
193
de irretroactividad (lex praevia), as como el principio non bis

in dem, en virtud del cual no pueden ser castigados unos mismos
hechos ms de una vez.
El principio de legalidad se encontraba consagrado en el
artculo 11 de la Constitucin Poltica de 1925 que sealaba lo
siguiente:
"nadie
puede
ser
condenado,
si
no
es
juzgado
legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho

sobre
que
reemplazada
recae
hoy
el
da
juicio".
por
los
Esta
disposicin,
incisos
sptimo
se
encuentra
octavo
de
la
Constitucin Poltica de 1980, con arreglo a los cuales "ningn

delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin a menos que una
nueva
ley
favorezca
al
afectado"
(nulla
poena
sine
lege)
"ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que

sanciona est expresamente descrita en ella" (nullum crimen sine
lege). La primera de estas disposiciones se reitera, adems, en
el artculo 18 del Cdigo Penal, y ambas en el artculo 1 inciso
primero de ese mismo cuerpo legal.
La nueva redaccin constitucional mejora en varios aspectos
la formulacin del principio, separndolo por completo de nulla
poena
sine
iudicio,
distinguiendo
el
nulla
poena
del
nullum
crimen y consagrando de manera expresa la retroactividad de la

ley ms favorable al reo. Su texto, sin embargo, excluye todava
194
de la reserva las medidas de seguridad y correccin, lo cual,

atendido el estado actual de la cuestin, es poco deseable84.
En materia concursal este principio de legalidad se recoge
en los ilcitos que hemos analizado, desde el momento que el
legislador se ha preocupado de establecer con claridad, si bien a
nivel
de
presunciones,
aquellas
conductas
tpicas
que
al
sentenciador le deben ser presentadas para exigir la aplicacin

de una pena. Creemos que nuestra ley de quiebras cumple con este
principio, desde el momento que trata de cubrir la mayor parte de
las conductas atentatorias al bien jurdico protegido por los
delitos
concursales.
Tal
vez
el
nico
reproche
que
en
este
sentido deba efectuarse, radica en la difusa causa de quiebra

fraudulenta que contempla el numeral 16 del artculo 220, cuando
seala que se presume fraudulenta la quiebra del deudor, en
general, siempre que hubiere ejecutado dolosamente una operacin
cualquiera que disminuya su activo o aumente su pasivo. Creemos
que esta norma atenta en algo al principio en examen, desde el
momento que falta el rigor cientfico en una ley de tipo penal.
1.2. El Principio de Taxatividad.
El principio de legalidad no debe limitarse a la reserva

formal de ley. En sentido material, es necesario que la voluntad
84
Enrique Cury. Op. Cit., pg. 145.
195
del legislativo sea de tal naturaleza que permita al ciudadano

conocer
con
aplicativo
un
de
grado
las
mximo
normas
de
certeza
penales.
De
el
nada
mbito
alcance
servira
cumplir
formalmente con el principio de legalidad, con la reserva de ley,

si los preceptos penales se limitaran a afirmar que comete delito
el que lleve a cabo cualquier conducta que atente a las buenas
costumbres
taxatividad
al
sano
exige
que
sentimiento
el
popular.
legislador
El
emplee
principio
una
tcnica
de
de
creacin, de elaboracin de la norma, en virtud de la cual sea

posible, con una simple lectura del precepto, conocer hasta dnde
llega ste, hasta dnde puede o no puede actuar el ciudadano,
dnde
comienza
el
Derecho
Penal.
en
ese
sentido,
debe
denunciarse la proliferacin del uso de trminos no claros para

el ciudadano, de trminos tcnicos, de elementos normativos, que
remiten a valoraciones distintas de la voluntad del legislador,
al abuso de la ley penal en blanco. El principio de legalidad,
pues, puede verse materialmente vulnerado por la utilizacin de
tcnicas formalmente respetuosas con la reserva de ley pero que
materialmente vengan a suponer un quebranto claro de su espritu
y
voluntad.
El
legislador
debe
utilizar
conceptos
claros
precisos, realizar el mayor esfuerzo posible de concrecin. Que

en ocasiones necesite utilizar conceptos vagos y genricos, es
indiscutible, que debe evitar su abuso, tambin. Los denominados
conceptos jurdicos indeterminados o pendientes de valoracin
196
pueden perfectamente hacer caer la bondad de toda una legislacin

si, mediante ellos, no se consigue establecer con claridad cul
es el alcance y contenido de las definiciones penales.
En materia de ley concursal penal, podemos decir de este
principio lo mismo que dijimos del principio de legalidad.
1.3. El Principio de Prohibicin de la Analoga.
Otra
consecuencia
del
principio
de
legalidad
es
la
prohibicin de la analoga. La analoga consiste en la aplicacin

de una ley a un supuesto no previsto en ella pero de similares
caractersticas
otro
que
pertenece
su
mbito
de
aplicacin. La similitud de caractersticas debe ser axiolgica:

se trata, por tanto, de una aplicacin de la ley ms all de su
mbito de extensin, a un supuesto no previsto en ella pero
axiolgicamente similar a uno que s lo est. Estamos ante una
doble operacin lgica: se obtiene una regla general de los
supuestos previos en la ley, y se desciende luego de lo general a
lo individual al supuesto no previsto en ella. Segn se trate de
la aplicacin analgica de la ley o de la aplicacin analgica de
los
principios
generales
del
Derecho
estaramos
ante
una
analoga legis o ante una analoga iuris. Como, obviamente, a

quien corresponde la aplicacin de las leyes es a los tribunales
de justicia, la analoga constituye una clara invasin de la
197
voluntad del judicial en la del legislativo y, en ese sentido,

una absoluta vulneracin del principio de legalidad.
Afirmado
matizaciones.
lo
Suele
anterior,
conviene
distinguirse
entre
realizar
aquella
algunas
analoga
cuya
aplicacin se realiza en perjuicio del reo (in mala partem) de

aquella
que
se
realiza
en
su
favor
(in
bonam
partem).
En
realidad, tan slo la primera afecta a los derechos fundamentales

del ciudadano; es ms, slo la primera es genuinamente penal
-seala el profesor espaol Juan Carlos Carbonell- "en la medida
en que supone restriccin de derechos". Es por ello, unnime la
doctrina
en
rechazar
la
analoga
in
mala
partem
como
una
gravsima vulneracin del principio de legalidad y de seguridad

jurdica.
Suele tambin diferenciarse entre analoga e interpretacin
analgica. La mal llamada interpretacin analgica no es sino la
aplicacin extensiva, o, si se prefiere, incluso analgica de la
ley, en virtud de una clusula de cobertura contenida en la
propia norma. Los problemas reseados para la admisin de la
analoga in bona partem desaparecen cuando exista una clusula de
apoderamiento. En estos casos, es el propio legislador el que
decide ampliar el mbito de extensin de la ley a supuestos no
expresamente previstos por l, consciente, las ms veces, de las
limitaciones
de
todo
ser
humano
para
prever
las
posibles
198
circunstancias
de
la
vida.
El
nmero
del
artculo
11
de
cuando
no
eximir
de
nuestro Cdigo Penal es el ejemplo ms claro. Seala:

"Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
1
Las
concurren
expresadas
todos
los
en
el
artculo
requisitos
anterior,
necesarios
para
responsabilidad en sus respectivos casos."

Se prev aqu una atenuante de anloga significacin a las
que siguen en la enumeracin, aunque, eso s, debe aplicarse a
aquellos
supuestos
en
los
que
se
dan
las
circunstancias
de
anloga significacin a aquellas que s han sido expresamente

previstas en la ley. Aqu ya no existe inconveniente alguno: es
el propio legislador el que ha delegado su funcin. Y como lo ha
hecho
sin
afirmarse
merma
que
alguna
su
de
postura
los
es
derechos
del
perfectamente
ciudadano
adecuada
puede
a
las
exigencias del principio de legalidad.

Diferente es la cuestin cuando se trata de clusulas de
permisin de la analoga in mala partem, porque aqu, s se
quiebra claramente el principio de seguridad jurdica, el de
certeza y, por consiguiente, el derecho de los ciudadanos de
saber
de
antemano
cuando
las
conductas
van
estar
no
prohibidas. La interpretacin analgica in mala partem ha de ser,

por tanto, rechazada. Por otra parte, esta tcnica permitira
vulnerar
las
exigencias
del
principio
de
legalidad,
con
la
apariencia del respeto al Estado de Derecho: bastara con una

199
norma general de autorizacin a la aplicacin analgica para que

el
Derecho
Penal
permaneciera
completamente
abierto
la
inseguridad jurdica dominara absolutamente.

Suele ponerse como ejemplo de lo que hasta aqu se viene
diciendo, la Ley de 28 de junio de 1935 que modific el Cdigo
Penal del Tercer Reich y que declaraba como delictiva cualquier
conducta que merezca castigo segn el concepto bsico de una ley
penal y segn el sano sentimiento popular, aadiendo que si
ninguna ley penal determinada puede aplicarse directamente al
hecho, ser castigado ste conforme a la ley cuyo concepto bsico
corresponda mejor a l.
La conclusin de poder aplicar la analoga in bona partem,
seala el profesor Cury, se deduce, en primer lugar, de los
textos
legales
imperantes,
pues
tanto
los
incisos
sptimo
octavo del N 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica como

el artculo 18 del Cdigo Penal, disponen solamente que lo que no
puede
hacerse
si
no
lo
autoriza
la
ley
expresamente
es
"establecer penas" o "castigar". Por consiguiente, nada obsta a

la construccin analgica de eximentes, cuya consecuencia ser
excluir el "castigo". Y si eso no es posible, a fortiori debe
serlo tambin en la elaboracin analgica de atenuantes.
Por otra parte, tanto la Constitucin como la ley consagran
expresamente la retroactividad de la norma penal ms benigna.
Ahora bien, si en esto ha querido hacerse excepcin al principio
200
de reserva para beneficio del reo, uno puede pensar lcitamente

que
pertenece
al
espritu
general
de
la
legislacin
hacerlo
imperar nicamente cuando su inobservancia perjudica al autor.

Por ltimo, aceptar la analoga in bona partem coincide con
los fundamentos ms profundos del nulla poena. Si, como afirma el
profesor
Novoa
Monreal,
el
derecho
penal
est
"encargado
de
proteger, no a la comunidad, sino al individuo que se rebela en

su contra"85, entonces, parece lgico evitar que se sorprenda a
ste mediante la imposicin de una pena no prescrita en la ley,
pero nada impide que se le conceda una absolucin o una atenuante
inesperadas.
El legislador concursal penal, si bien trat de cuidarse
mucho
en
no
utilizar
el
elemento
analgico
al
crear
estas
figuras, creemos que se descuid en la ltima parte del artculo

221 de la Ley de Quiebras cuando, al establecer los casos de
complicidad en la quiebra fraudulenta seal: En los dems casos
se
aplicarn
las
reglas
generales
que,
sobre
complicidad,
establece el Cdigo Penal. Aqu existe una doble vulneracin a

los principios penales, ya que por una parte se pasa por sobre
del principio de legalidad y taxatividad, y por otra se aplican
por analoga reglas que la propia ley no contempla, y s lo hace
otro cuerpo legal, como es el Cdigo Penal.
85
Eduardo Novoa Monreal. La evolucin del Derecho Penal en el presente siglo. Caracas, Ediciones Las
Torres, 1997, pg. 28.
201
1.4. El Principio "Non Bis in Idem".
El principio non bis in idem tiene un doble significado:

procesal, segn el cual nadie puede ser enjuiciado dos veces por
los mismos hechos, y material, en virtud del que nadie puede ser
sancionado dos veces por una misma conducta. Es posible vincular
este principio al de legalidad, reconociendo que aunque no est
expresamente recogido en la Constitucin, se puede justificar tal
omisin en virtud de su ntima vinculacin a los principios de
legalidad
tipicidad.
En
virtud
de
esta
sentencia,
no
corresponde aplicar una doble sancin, siempre que se den unidad

de sujeto, de hecho, y de fundamento. Pocos problemas plantea la
primera exigencia: no habr vulneracin del principio si las
sanciones son aplicadas a ciudadanos distintos. Por lo que se
refiere a la segunda de las exigencias, es obvio que tampoco hay
vulneracin del principio si se aplican a conductas diferentes o,
incluso, a resultados materiales diferentes procedentes de la
misma conducta. Por ltimo, la unidad de fundamento, alude a la
necesidad de que la justificacin y finalidad del castigo sea la
misma: no habra vulneracin del principio si se sancionara desde
la ptica de dos o ms normas distintas una misma conducta,
incluso con un mismo resultado: pensemos en un sujeto que, con
intencin de matar, produce unas heridas graves. El mismo hecho
202
puede
ser
enjuiciado
en
su
doble
cualidad
de
tentativa
de
homicidio y de lesiones consumadas. La determinacin de en qu

casos estamos ante uno o ms hechos y ante uno o ms fundamentos
corresponde a la teora del concurso de infracciones. De momento,
entenderemos por unidad de hecho la unin naturalstica y por
unidad
de
fundamento
vulneracin
del
la
de
principio
non
valoracin
bis
in
jurdica.
idem
all
No
hay
donde
para
contemplar la totalidad del hecho es necesario recurrir a ms de

una norma jurdica. Como seala Vives Antn, "puede decirse que
habr concurso de leyes all donde uno solo de los tipos en
conflicto abarque totalmente el injusto de la conducta delictiva
y habr concurso de delitos all donde, para captar completamente
dicho injusto, haya que tomar en consideracin varios tipos". El
non bis in idem afecta por tanto a la aplicacin de varias normas
que se refieran a una identidad de sujeto, hecho y fundamento:
esto
es,
que
un
mismo
individuo,
como
consecuencia
de
la
realizacin de una misma conducta y de la produccin de un mismo

resultado,
se
le
aplicarn
dos
normas
distintas
cuya
fundamentacin sea la misma tutela del mismo bien jurdico; no lo

habr, en caso de que sean varios los sujetos que acten, en caso
de que produzcan varios resultados materiales, o en caso de que
se necesiten varias normas para contemplar el total desvalor de
la conducta.
203
Es evidente que la afirmacin del principio non bis in idem

obliga al intrprete a seleccionar una
norma a aplicar cuando
son varias las que contemplan las posibilidades de sancin. La

eleccin de la norma preferente excluye la aplicacin de las
dems. Es lo que se denomina reglas de solucin del "conflicto
aparente de leyes penales".
Este
principio
ha
sido
muy
cuidado
por
el
legislador
concursal penal. Ello se demuestra en el hecho claro de que no

cre dos figuras delictivas cuando, sin duda, estuvo tentado a
hacerlo. De esta manera, en Chile, una persona no puede ser
castigada
por
quiebra
culpable
por
quiebra
fraudulenta,
incluso, cuando las causales esgrimidas en su contra se asemejen

(ejemplo art. 219 N 6 y art. 220 N 14), debido a que se aplica
en estricto rigor este principio y porque el delito tipificado
siempre es uno solo.
1.5. Principio de Adecuacin.
El principio de prohibicin de exceso inspira la actuacin

de todos los poderes pblicos, pero aqu lo estamos contemplando
fundamentalmente como un principio limitador del poder normativo
del Estado; es decir, de la creacin de figuras penales y su
utilizacin.
Expresiones
de
dicho
principio
son
los
de
adecuacin, necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto,

204
pues el propio principio de prohibicin de exceso suele conocerse

como de proporcionalidad, en sentido amplio.
Exige el denominado principio de adecuacin que el Derecho
Penal sea apto para la tutela del bien jurdico (bien jurdico
susceptible la tutela penal) y que la medida adoptada sea tambin
adecuada a la finalidad perseguida. La primera conclusin que
cabe obtener de tal aseveracin es que la restriccin de la
libertad y, en consecuencia, la pena, ha de estar adecuada a
fines,
ha
de
perseguir
algn
tipo
de
finalidad,
debindose
rechazar las denominadas teoras absolutas de la pena, en virtud

de la cual sta no habra de perseguir fin alguno. La finalidad
de la pena o, si se prefiere, del Derecho Penal, es la tutela de
valores e intereses con relevancia constitucional, con el fin de
conseguir la mxima libertad posible. No hemos de repetir aqu lo
que
ya
se
afirm
ms
arriba.
Pero
insistir
en
que
la
utilizacin de cualquier pena que no consiga ser apta para la

prevencin general y especial; esto es, para la tutela del bien
jurdico y la evitacin, por consiguiente, de conductas que lo
pongan
en
peligro
lo
lesionen,
resulta
inadecuada
y,
por
consiguiente, injusta. La pena ha de ser, por otra parte, la

cualitativamente adecuada para conseguir la finalidad. Mientras
que la pena de privacin del permiso de conducir resulta adecuada
para castigar los delitos cometidos con vehculo de motor, puede
resultar absurda para, por ejemplo, un delito de especulacin
205
para alterar el precio de las cosas. Debe haber, en definitiva,

una
cierta
relacin
cualitativa
entre
la
conducta
las
consecuencias jurdicas.
Creemos que el principio de adecuacin se aplica en materia
concursal, desde el instante mismo en que la pena asignada al
delito de quiebra culpable o fraudulenta, recoge una inspiracin
en el valor o bien que la misma figura protege, y que como
dijimos se relaciona tanto con los derechos del acreedor como en
el inters pblico de la comunidad toda.
1.6. El Principio de Necesidad.
El principio de necesidad de la pena es otra expresin del

de prohibicin de exceso. All donde la pena resulta innecesaria,
es injusta, como se viene diciendo desde Beccaria y reconoce la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. No slo no
debe intervenir el Derecho Penal all donde no es necesario, bien
porque puede ser el bien jurdico tutelado por otro mecanismo
menos costoso, bien porque no necesita de tutela alguna, sino que
hay que proclamar que la intervencin ha de ser tambin la mnima
imprescindible; por consiguiente, la consecuencia jurdica, la
pena, ha de ser la menor de las posibles.
Si el principio de necesidad de la pena afecta, como ya
hemos visto, fundamentalmente a la limitacin del poder normativo
206
del Estado, tambin en su momento aplicativo debe tenerse en

cuenta: all donde sea posible sustituir la pena privativa de
libertad por otras, deber hacerse. Cuestin distinta es la de si
puede el juez, cuando lo considere oportuno, dejar de aplicar la
pena, porque, a su juicio, sta resulta innecesaria. El Cdigo
Pena chileno prev distintos supuestos de no aplicacin de la
pena,
en
virtud
de
principios
poltico
criminales:
son
las
denominadas excusas absolutorias o causas personales de exclusin

de la responsabilidad penal. En virtud de ellas, el ordenamiento
jurdico renuncia a intervenir, en el primer caso a cambio de una
conducta positiva tendiente a disminuir los efectos lesivos para
el bien jurdico (como lo sera la colaboracin eficaz existente
en
leyes
especiales),
en
el
segundo,
por
razones
de
ndole
subjetiva (estado de necesidad).

Pues bien, el legislador prev efectivamente supuestos de no
aplicacin de la pena por considerarla innecesaria. Ahora bien,
el juez no puede, sin ms, dejar de aplicarla en los supuestos en
que no est previsto. Pinsese que no le corresponde a l la
determinacin
de
la
poltica
criminal
adecuada
ni,
por
consiguiente, la valoracin de lo que la prevencin general pueda

sufrir
por
la
falta
de
aplicacin
de
una
pena
en
un
caso
concreto.
1.7. El Principio de Proporcionalidad.

207
El
principio
de
proporcionalidad,
en
sentido
estricto,
obliga a ponderar la gravedad de la conducta, el objeto de tutela

y la consecuencia jurdica. Se trata, por emplear expresiones
propias del anlisis econmico del Derecho, de no aplicar un
precio excesivo, para obtener un beneficio inferior: si se trata
de obtener el mximo de libertad, no podrn preverse penas que
resulten desproporcionadas con la gravedad de la conducta.
Pero no slo es preciso ponderar el grado de libertad que se
consigue con la limitacin penal y el beneficio que se obtiene
con sta, sino adems las diferentes intervenciones del Derecho
Penal entre s. Efectivamente, lo primero que hay que ponderar es
si
la
intervencin
del
Derecho
Penal
resulta
rentable
para
obtener la tutela del bien jurdico: si la materia es propia del

Derecho Penal, y si compensa la utilizacin del poder punitivo
del Estado. Ya hemos visto que de la dignidad de los bienes
jurdicos
se
desprende,
por
una
parte
la
necesidad
de
un
reconocimiento constitucional, en mayor o menor medida; de otra,

una materialidad suficiente en el bien jurdico. Precisamente del
principio de proporcionalidad se desprende la necesidad de que el
bien jurdico tenga la suficiente relevancia como para justificar
una amenaza de privacin de libertad, en general, y una efectiva
limitacin de la misma, en concreto. As, no parece proporcionada
la utilizacin del Derecho Penal para obtener la limpieza de las
208
aceras frente a la suciedad procedente de las defecaciones de los

canes. Tambin la gravedad de la conducta; esto es, el grado de
lesin o peligro en que se pone al bien jurdico, tiene que ser
lo suficientemente grave como para justificar una intervencin
del Derecho Penal. Por importante que sea el bien jurdico, y
pinsese en lo que
lo es la libertad individual, un ataque nimio
a la misma no puede justificar la intervencin del Derecho Penal:

pensemos en un conductor de autobs que no obedece una parada
solicitada;
pasajero
en
ciertamente
el
habr
vehculo,
retenido
pero
contra
ello
no
su
voluntad
justificar
al
una
intervencin jurdico-penal. Por ltimo, es necesario comprobar

la
relacin
existente
entre
las
distintas
respuestas
que
el
ordenamiento da a diferentes conductas. No es posible castigar

ms gravemente conductas menos importantes y trascendentes y,
castigar con penas leves conductas gravemente atentatorias contra
bienes jurdicamente importantes.
Resulta necesario atender tanto al fundamento como a los
fines de la pena, a la hora de determinar la proporcionalidad de
la respuesta penal. Y ello, no slo, aunque s fundamentalmente,
por razones de justicia sino, incluso, aunque pueda resultar
paradjico, por razones de eficacia. En efecto, los tribunales
tienden
no
aplicar
las
penas
cuando
stas
resultan
desproporcionadas. Y ello ocurre siempre que con la intencin de

exacerbar un fin de la pena, se olvidan otros fines o su propio
209
fundamento. As, es posible que por razones de poltica criminal

exista una tendencia a incrementar ciertas penas en atencin al
elevado nmero de delitos que se producen: se puede pensar, por
ejemplo,
en
utilizacin
una
elevacin
ilegtima
de
de
las
vehculo
penas
de
motor
por
el
ajeno.
delito
Pero
de
este
incremento nunca debe superar al que correspondera en atencin

al grado de merecimiento de pena, en funcin de la gravedad de la
conducta.
En definitiva, no puede aplicarse una pena superior a
la que merezca la gravedad de la conducta a la que sea necesaria

para la obtencin de la tutela del bien jurdico.
1.8. El Principio de Igualdad.
El principio rector, no slo en relacin con el derecho

penal sino con todo el ordenamiento jurdico, es el de igualdad
de todas las personas ante la ley. Se encuentra contemplado de
manera amplia en el artculo 14 del Cdigo Civil y reiterado casi
textualmente en la primera parte del artculo 5 del Cdigo
Penal, cuando seala, "la ley penal chilena es obligatoria para
todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros".
Esto es, por lo dems, uno de los fundamentos sobre los que
descansa la organizacin del Estado democrtico, de modo que
prevalece como un imperativo poltico primordial. Por esto mismo,
sin embargo, slo rige en forma generalizada desde el triunfo de
210
las
ideas
liberales,
principios
del
siglo
XIX.
Hasta
ese
momento las legislaciones reconocan numerosas diferencias que

obedecan a desigualdades de clase social, fortuna, nacionalidad,
raza,
sexo,
Francesa
etc.
como
el
Generalmente
punto
de
se
partida
considera
en
la
la
Revolucin
evolucin,
pero
es
posible que ya antes se hubieran efectuado progresos parciales,

sobre todo en el mbito del derecho anglosajn. En todo caso, la
situacin tiende a consolidarse durante el perodo de las grandes
codificaciones que se desarrollan en la primera mitad del siglo
pasado. Histricamente, por lo tanto, se trata de una conquista
reciente.
En rigor, apunta el profesor Enrique Cury, este principio no
reconoce excepciones autnticas, pues no existen individuos que
se encuentren excluidos del derecho punitivo en atencin a sus
calidades personales. Lo que sucede ms bien en algunos casos es
que resulta preciso poner al margen de una posible persecucin
penal a quienes ejercitan ciertas funciones, en consideracin a
la naturaleza e importancia de stas. Por consiguiente, se trata
de
excepciones
funcionales
relativas,
que
slo
amparan
al
sujeto en tanto ejercita el cargo respectivo.

En relacin con este principio, el profesor Carbonell seala
que el principio de igualdad supone una limitacin al poder
normativo penal del Estado, pues no es posible la creacin de
leyes que no sean generales, es decir, dirigidas a todos los
211
ciudadanos, y que contemplen a los iguales como tales y otorguen

un
tratamiento
diferente
los
desiguales.
El
principio
de
igualdad no supone otorgar a todos un trato uniforme, sino no

discriminatorio. Y la no discriminacin no es otra cosa que la
justificacin del trato desigual. Resulta fcil entender que la
ley penal pueda contemplar conductas que slo sean punibles para
un reducido grupo de personas, o incluso para una sola, si slo
ellas pueden causar un perjuicio concreto a la comunidad o a las
libertades de los ciudadanos. Y, de igual modo, es necesario
otorgar una tutela especfica a determinadas personas en funcin
del papel que desarrollan en la vida social: no alcanzan la misma
significacin unas injurias vertidas contra un ciudadano normal
que
contra
el
Presidente
de
la
Repblica.
ello
porque
la
necesidad de tutela de su funcin es diferente86.

En materia concursal creemos que donde ms se vulnera el
principio de igualdad es en el distinto tratamiento que se ha
dado, precisamente, a todo el fundamento de sus normas penales:
la diferencia entre el deudor calificado con el que no lo es. No
se logra entender a cabalidad, cual ha sido el argumento para dar
cabida a la calificacin penal de la quiebra slo respecto del
deudor que ejerce una actividad industrial, comercial, minera o
86
Juan Carlos Carbonell. Derecho Penal Espaol. Madrid, Editorial Reus, 1998, pgs. 101 y 102.
212
agrcola, y excluir a todos los otros, ya que el bien jurdico

protegido por este instituto es el mismo siempre.
CONCLUSIONES:
213
El derecho mercantil de nuestros das se muestra cada vez ms

como
un
derecho
empresas:
las
que
afecta
empresas
una
mercantiles,
determinada
que
se
categora
califican
para
de
la
realizacin de actos de masa. En la quiebra el Estado no cumple

con
su
finalidad
solamente
haciendo
desaparecer
las
empresas
mercantiles insolventes, sino que por una proteccin hacia el

inters pblico de que las empresas perduren, ha consagrado una
variedad
de
situaciones
que
pueden
llevar
los
empresarios
calificados, a ser considerados autores de delitos relacionados

con
el
estado
concursal
de
protege,
quiebra.
hasta
Por
cierta
medio
de
medida,
ello
la
el
legislador
idoneidad
en
la
administracin de las empresas, y por otra procura que ellas,

fundamentalmente como fuente de trabajo y estabilidad econmica,
se mantengan en el tiempo.
De todo lo que hemos podido estudiar en esta Memoria, nos ha
quedado claro que la confusa denominacin que el legislador ha
dado a este ilcito se salva haciendo notar que no estamos en
presencia de dos figuras penales, sino que de una sola, sea que se
cometa con culpa o sea que se cometa con dolo. Y lo trascendente
tambin ha sido comprobar como, salvo una que otra excepcin, el
legislador comercial se ha preocupado tambin de salvaguardar los
principios informativos del derecho penal, al momento de crear sus
propios ilcitos, lo que logra no sin dificultad pero con una
claridad meridiana.
214
215

Aspectos Penales de La Quiebra en La Legislacion Chilena

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Aspectos Penales de La Quiebra en La Legislacion Chilena

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UNIVERSIDAD CENTRAL

3.1. Posiciones individualistas: el patrimonio como bien jurdico protegido en el delito de

20.- PAGLIARO, Antonio: El delito de Bancarrota, Palermo, 1957.

del Delito. Autora y Participacin

A nuestros padres y hermanos

El tema de la quiebra culpable o fraudulenta no puede ser

concursal chileno y por la otra las normas penales que rigen

penal del legislador comercial no se apega a la estricta

inmediatamente a la faz subjetiva de los tipos penales, e

advertencia ms se impone antes de avanzar en este trabajo:

referido libro IV es idntica a la numeracin de la Ley N

Quiebras. De esta manera, todas las referencias que en esta

referidas al Libro IV del Cdigo de Comercio.

1.- PALABRAS PREVIAS.

2.- FUNDAMENTO DEL JUICIO DE QUIEBRAS.

Segn el concepto moderno de obligaciones, stas no son

patrimonios de una de ellas llamada deudor y la otra llamada

acreedor el derecho de ejercer en contra de dicho patrimonio el

De acuerdo a lo que estipula el artculo 2465 del Cdigo

incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el

Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho Comercial. La Insolvencia de la Empresa. Derecho de Quiebras.

Es recurrente en la vida diaria de las relaciones jurdicas,

naturaleza de la acreencia que tiene para con su deudor. En este

posibilidades de cumplimiento, dijimos que el acreedor dispone de

patrimonio del deudor, con el objeto de que el acreedor pueda

merecida; si un acreedor es ms previsor, diligente o afortunado

colectividad toda, que tambin interesan. Si un comerciante no da

actividades comerciales y, en el fondo, de la vida econmica de

considerarse una institucin propia del Derecho Comn del cual es

Sandoval Lpez, Ricardo. Ob. Cit., pg. 9.

razones histricas, est considerada en las legislaciones en el

considerada en la ley, y aplicada en la prctica, en resguardo de

afecta por igual a todos los acreedores.

bienes del deudor y afecta a todos los acreedores.

3.- DEFINICIN DE LA QUIEBRA.

La voz "quiebra" puede tomarse en distintas acepciones: El

cosa". En un sentido figurado se emplea la expresin para designar

negocios. Cuando sufran prdidas tales que les impedan cumplir,

El profesor Enrique Testa Arueste define la Quiebra como "un

deudor, sea o no empresario, por haber cesado en el cumplimiento

sociales, econmicos, laborales y de servicio pblico integrados a

jurdico, de una persona, producido por la falta o imposibilidad

quiebra un estado de crisis de la actividad econmica de una

Testa Arueste, Enrique. "Legislacin de Quiebras", Separata de Estudios de la Escuela de Derecho,

4.- OBJETO DE LA QUIEBRA.

La Quiebra tiene como objetivo bsico una doble proteccin:

4.1. La igualdad de los acreedores.

Consiste en que todos los acreedores son tratados bajo el

preferencia que estn contempladas en las normas sobre prelacin

Sandoval Lpez, Ricardo. Ob. cit., pg. 14.

entregadas a las ejecuciones individuales, unas prevalezcan sobre

ellos. Surge el concepto de Masa, como rgano de la quiebra, la

5.- CARACTERES DEL JUICIO DE QUIEBRAS.

quiebras, diremos que:

Garrigues, H. "Tratado de las Sociedades", Pars, 1968, pg. 327.

deudor, de acuerdo a lo que seala el artculo 445 del Cdigo de

Quiebras. En efecto, es preciso tener presente que en nuestro

(d) En cuarto lugar se debe sealar que el procedimiento de

sometido al juicio de quiebras, y para aquellos que no lo eran

mercantil, industrial, agrcola y a lo que nosotros nos interesaminera.

cuales se pueden mencionar las siguientes:

quiebra de un deudor comercial, industrial, minero o agrcola,

comerciante, industrial, minero o agrcola, que la quiebra de

necesariamente puede implicar un estado de insolvencia, ya que