Los matices del derecho de propiedad, el derecho de crdito y las decisiones

judiciales que establecen prevalencia jurdica de uno de ellos respecto de un

mismo bien

Nos aferramos al derecho, en cualquiera de sus

manifestaciones, para mantener la ilusin que la vida entre
humanos puede ser coordinada razonablemente, que los
conflictos pueden ser resueltos y que, en ltimas, a todos
se les ofrecer oportunidades de florecimiento y
realizacin. Pero, a cada paso, nuestra fe en el derecho se
enfrenta a muy duras pruebas: el derecho no siempre tiene
xito en su esfuerzo de limitar la violencia y la brutalidad y
otras veces esconde, de manera burda, poco convincente,
y quiz caricaturesca, el poder del ms fuerte.(Diego
Eduardo Lpez Medina)

SUMARIO: 1. Precauciones. 2. El tema en controversia

y la necesidad de establecer un precedente. 3.
Precedente y caso difcil. 4. El segundo prrafo del
artculo 2022 del Cdigo Civil peruano de 1984. 4.1.
Los derechos reales y los derechos personales. 4.2. El
as llamado derecho comn. 5. La regulacin procesal
de la tercera. 6. Panorama actual de nuestra cultura
jurdica bsica. 7. Opinin. 8. Algunos estndares para
decidir el tema en controversia.

Juan F. Monroy Glvez

1. Precauciones
1.1. Un nombre largo para un trabajo corto puede encubrir un propsito
deliberado. Advertimos que este es el caso. Si bien los enunciados normativos o
dispositivos legislativos1suelen contener uno o ms patrones de conducta
1

Finalmente, el vocablo norma es usado de forma extendida en el lenguaje

doctrinal, judicial y legislativo- para hacer referencia a dos objetos radicalmente distintos.
1) Unas veces se denomina norma a un enunciado legislativo (o, ms en
general, a un enunciado perteneciente a un documento normativo, a una fuente
de derecho).
2) Otras, se denomina norma al contenido de significado de un enunciado
legislativo, tal como resulta de su interpretacin.
()
En este sentido, la disposicin constituye el objeto de la actividad interpretativa, la
norma su resultado. La disposicin es un enunciado del lenguaje de las fuentes sujeto a
interpretacin y todava por interpretar. La norma es ms bien una disposicin interpretada
y, en ese sentido, reformulada por el intrprete: es, pues, un enunciado del lenguaje de los

2
destinados, en principio, a vincular al universo de usuarios del sistema legal de un
grupo social determinado, la manera en que se empleen, es decir, cmo sean
interpretadospara extraerles las normas a fin de resolver una controversia,tiene
ms variables y complicaciones de las que estamos dispuestos a admitir. Es
verdad irrefutable que el Universo se encuentra en constante expansin; algo
parecido le ocurre a los ordenamientos jurdicos ante la diversidad de
interpretaciones que pueden soportar los enunciados normativos que configuran
los sistemas legales que los conforman.
Si bien se trata de una experiencia cotidiana y masiva nos referimos a la
funcin judicial- en pases pertenecientes al sistema del civil law, tal constatacin
no constituye un criterio slido para considerarsencillalams bien
complicadatcnicautilizada paraextraer una regla de derecho del enunciado
normativo a fin de resolver un caso concreto. Dicho de otra manera, la justificacin
racional de una decisin judicial es mucho ms que un proceso lgico deductivo,
hay variables histricas, sociales, cientficas, volitivas y, sin duda,
tambinaxiolgicasde parte de quien la elabora, que tornan complejo y muchas
veces incomprensibleal procedimiento para su obtencin.
Como sabemos, el mtodo del otro sistema jurdico -con quien compartimos
el origen romano- para justificar las decisiones judiciales nos referimos al
commonlaw-consisti en elevar a la calidad de regla jurdicaalgunas decisiones
reiteradas de algunos rganos judiciales sobre todo de aquellos que estn en el
vrtice- apreciadas como receptoras de las conductas constantes e idneas y, por
tanto, paradigmticas para la experiencia social concreta de ese grupo social. Es
decir, la decisin judicial se convierte en fuente jurdica vinculante.
Para evitar la complejidad que podra generar llevar a tal rango la
multiplicidad de decisiones que se expideny, por tanto, provocar una proliferacin
de reglas de derecho aser consideradas para resolver un caso, se incorpor una
tcnica consistente en difundir, ordenada y sistemticamente, las decisiones
judiciales que, en distintos grados, sirven como modelo para que los jueces
resuelvan casos similares y, con mayor razn, idnticos. Para tal efecto le
otorgaron poder vinculantea tales decisiones, como hacemos nosotros conlas
normas jurdicas que obtenemos al interpretar los enunciados normativos.
Para lograr el efecto vinculante, se construy un eficaz sistema de difusin,
integracin y reconocimiento de las decisiones,junto con un mecanismo dinmico
de obtencin, afinamiento y descarte de las decisiones judiciales. Al efecto
intrpretes. (GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del
derecho. Barcelona: Gedisa. 1999. pp. 100-101).

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vinculante se le denomin Staredecisis y a toda la tcnica empleada para darle a
la decisin un alcance extraprocesal,Precedente2.
Los mtodos para resolver conflictos en el civil law y en el
commonlawtienen un dato diferenciador de considerable importancia: la distinta
valoracin que le otorgan a la doctrina y a la jurisprudencia. Para nosotros el uso
de trabajos cientficos tiene una apreciable estimacin a diferencia de la
jurisprudencia, es decir, inversamente a lo que ocurre en elcommonlaw.
A pesar que tambin se diferencian en su estructura y en sufuncionamiento,
un sistema puede incorporar instituciones del otro. De hecho esa es la tendencia
actual en los ordenamientos procesales contemporneos3. Sin embargo, a
propsito de esta interaccin,es indispensable ser consciente de que la opcin por
la insercin de una institucin ajena puede producir una alteracin sustancial en la
experiencia jurdica del sistema receptor, al punto deno llegar a obtenerseaquello
que se esperaba del instituto importado. Por esa razn, para conseguir que esa
modificacin sea positiva, se debe constatar, previamente,siestn dadas las
condiciones objetivas y subjetivas para la insercin del instituto.
Lo descrito nos recuerda que en el Per llevamos un poco ms de diez
aos desde la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional-intentando incorporar
la doctrina del Precedente. Sin embargo, no nos hemos molestado en advertir que
hay,por lo menos, dos aspectos esenciales dedicho instituto que son
2

La comprensin de que, en el sistema del commonlaw, una decisin judicial

desempea una doble funcin es fundamental para nuestro anlisis. La decisin, antes que
nada, define la controversia, o sea, de acuerdo con la doctrina de la res iudicata las partes
no pueden renovar el debate sobre las cuestiones que fueron decididas. En segundo lugar,
en el sistema del commonlaw, conforme a la doctrina del staredecisis, la decisin judicial
tambin tiene valor de precedente. La doctrina, cuya formulacin es staredecisis et non
quieta movere (mantngase la decisin y no se perturbe lo que fue decidido) tiene races
en la orientacin del commonlaw segn la cual un principio de derecho deducido a travs
de una decisin judicial ser considerado y aplicado en la solucin de un caso semejante
en el futuro. En esencia, esta orientacin indica la probabilidad de que una causa idntica o
semejante que vaya a surgir en el futuro sea decidida de la misma manera. (RE, Edward
D. STARE DECISIS. En: Revista de Processo No. 73. Ro de Janeiro: Revista dos
Tribunais. 1994. pp. 47-48). (Traduccin del articulista).

Desde 1998, Inglaterra tiene un cdigo procesal civil (Civil Procedure Rules), en
vigencia desde 1999. Se trata de una regulacin codificada de la actividad procesal en
sede civil. Hecho singular en el pas que es la matriz del commonlaw y, por tanto, del
sistema de derecho que privilegia la importancia de la decisin judicial sobre el enunciado
normativo.
Para mayor informacin: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A
revoluoprocessual inglesa. En: Temas de DireitoProcessual. So Paulo: Saraiva.
2007. pp. 69-85; ANDREWS, Neil. O moderno processo civil. Formas judiciais e
alternativas de resoluo de conflitosna Inglaterra. So Paulo: Revista dos Tribunais.
2010.

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determinantes para el xito o el fracaso de su insercin, para no citar un dato
obvio: estamos pretendiendo incorporar el Precedente sin el StareDecisis.
El primero es que su incorporacin implica una alteracin del listado de las
fuentes del derecho en sede nacional, lo que, a su vez, exigepreviamente una
modificacin constitucional o, por lo menos, una interpretacin del Tribunal
Constitucional de lo que hasta ahora tenemos reconocido como listado de fuentes
vinculantes y no vinculantes.
El segundo es que la trascendencia del Precedente en el commonlawno se
advierte solo al momento de decidir un caso, sino desde la metodologa y los
contenidos curriculares de las asignaturas respectivas en las facultades de
derecho. No es complicado admitir que cmo se ensee el derechoes un aspecto
directamente ligado ala experiencia concreta de cmo se practique. Intentar la
incorporacin del Precedente (sin StareDecisis), esto es, intentar convertir a un
mbito de la jurisprudencia en fuente de derecho vinculante, en ausencia de los
dos aspectos descritos, parecera ser una experiencia condenada al fracaso.
1.2. Una clasificacin plausible de las ciencias ensea que estas pueden ser
Formales y Reales. Las primeras tienen como objeto de estudio creaciones del
pensamiento humano, abstracciones que no tienen ninguna referencia con la
realidad y tal vez por eso suelen llamarse tambin exactas. Es el caso de la
Matemtica o de la Geometra. Solo tenemos que imaginarnos un cuadrado para
saber que, con prescindencia de sus magnitudes, ser siempre un cuadrado.
Las Reales, en cambio, son manifestaciones cognoscitivas sobre la realidad
y se clasifican en Materiales y Sociales. Las primeras tienen como presupuesto la
comprobacin emprica y, partiendo de all, tienden a proponer teoras explicativas
de un aspecto de la realidad. Cuando estas teoras adquieren un grado
determinado de consistencia, pueden ser capaces de contener afirmaciones
absolutas a las que se les reconoce como leyes. Sin embargo, no olvidemos que
ms all del rigor que exige el reconocimiento de las leyes en estas disciplinas
cientficas, estas suelen tener excepciones. En 1927, Werner Heisenberg constat
que en el mbito de las partculas sub-atmicas (Fsica Cuntica) no es posible
comprobar experimentalmente dos dimensiones (medida o peso o velocidad o
energa, etc.) distintas de unamisma partcula sin que la prueba sea afectada,
involuntaria pero necesariamente, por el investigador. Lo cual nos lleva a la
conclusin de que tampoco los investigadores de las ciencias materiales pueden
presumir de gozar el prestigio de la exactitud.
Las ciencias sociales, por su lado, no tienen ni siquiera determinado el
problema cuando se trata de responder a crticas epistemolgicas en torno a sus

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tcnicas empleadas para obtener y confirmar sus datos. Por ejemplo, es inmensa
la informacin que se tiene sobre el origen del Psicoanlisis perotambin sobre las
serias dificultades que tuvo su creador paravalidar la veracidad de sus
investigaciones y, lo que es peor, de sus conclusiones4.

El amigo de Freud, Josef Breuer, tena, en efecto, una paciente sigamos llamndola
Anna O.- con sntomas de histeria. Esos sntomas surgan durante el tratamiento y la
mayora de ellos tambin volvan a desaparecer tan pronto como Anna O. contaba cundo
se haba presentado por primera vez ese sntoma. Sin embargo, el tratamiento en conjunto
no result un gran xito. Ms tarde, Freud iba a utilizar este mismo mtodo con sus
pacientes, y en 1895, junto con Breuer, public un libro sobre el tema. Freud y Breuer
argan que la histeria tiene sobre todo causas sexuales y que ellos, con su nuevo
enfoque, podan remediar los sntomas histricos al instante y de manera permanente. En
realidad, su xito fue considerablemente menor: un ao ms tarde ya escriba Freud que
haba tenido que ponerse a buscar causas mucho ms profundas, porque el mtodo de
Breuer casi nunca consegua cambio alguno en los sntomas histricos. Freud crea haber
encontrado esas causas ms profundas en los recuerdos de abusos sexuales reprimidos
acontecidos en la ms tierna infancia. A pesar de que sus pacientes lo negaran, Freud
afirmaba que haba podido reconstruir estos recuerdos reprimidos por mediacin de su
mtodo especial. Tambin ahora se remita a xitos teraputicos. Freud se haba vuelto a
precipitar un poco: ao y medio despus escriba a un amigo que haba perdido la fe en
estas ideas porque, a pesar de todos sus esfuerzos, todava no haba logrado llevar a buen
fin ni uno solo de los tratamientos. Tras esta nueva decepcin con sus pacientes, Freud
empez a concentrarse en un paciente menos decepcionante. Eligi como sujeto ms
destacado de experimentacin a alguien que saba los resultados que se esperaban: se
eligi a s mismo. Muy pronto descubri en s mismo el complejo de Edipo, y de inmediato
supuso que este complejo tena validez universal.
Este curso de los acontecimientos explica tambin por qu Freud, en posteriores
miradas retrospectivas, hubo de escribir otra versin de su propia historia. Freud nunca
hubiera querido reconocer que en sus publicaciones anteriores haba fanfarroneado sobre
sus xitos teraputicos. Tambin est claro que el curso real no es ninguna historia
exitosa; no es ms que una sucesin de fracasos. En sus historias posteriores sobre la
reaccin del psicoanlisis, Freud present esta sucesin como un avance, como una serie
ascendente en la que siempre se vencan las equivocaciones iniciales. Freud alcanz este
efecto mediante un giro retrico muy peculiar. No consigui la ilusin de progresin
presentando sus ideas posteriores de manera ms exitosa de lo que en realidad eran, sino
que hizo lo contrario, carg sus ideas iniciales de fallos artificiales para, a continuacin,
poder presentar estos fallos como las razones por las que no haba podido seguir aferrado
a estas ideas. As poda guardar silencio sobre las verdaderas razones que le haban
llevado a abandonar sus concepciones anteriores falta de xito teraputico- y siempre
poda presentar las ideas subsiguientes como una mejora importante. En sus miradas
retrospectivas afirmaba que en sus publicaciones con Breuer todava no haba sealado la
gran importancia de los factores sexuales, cuando en realidad s que los haba sealado;
por eso poda presentar su posicin siguiente como una mejora con respecto a las ideas
asexuales que supuestamente haba predicado con Breuer. Tambin la Teora de la
Seduccin se present en las posteriores historias de creacin del psicoanlisis de manera
ms defectuosa de lo que en realidad haba sido, como si Freud a la sazn se hubiera
fiado, en su ingenuidad, de lo que le haban contado sus pacientes sobre los abusos
sexuales en su tierna infancia (siendo el propio Freud quien en realidad haba reconstruido
estas historias); de esa manera poda presentar su siguiente fase como la superacin de
una candidez inicial. Adems, con esto cre la historia de cmo se le haba ocurrido la idea
del complejo de Edipo: dndose cuenta del componente fantstico de las narraciones de

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Otro ejemplo. La globalizacin ha colocado a la Economa en el centro de la
toma de decisiones de los Estados y de los grupos trasnacionales cuyo poder
atraviesa a aqullos. Sin embargo, se trata de un saber quebradizo y voluble; las
debacles financieras y sus funestas consecuencias para los ms desvalidos,se
suceden sin que existan propuestas tericas desde la Economa que permitan
anticiparlas con algn grado de certidumbre.
El Derecho es una ciencia social y, por tanto, participa de los rasgos
descritos en el prrafo anterior. Y por cierto, como toda ciencia social, sus
usuarios aspiran a que la disciplina jurdica sea tomada en serio. No tiene sentido
preguntarse si el objetivo se ha logrado, es obvio que no. Ms bien lo que puede
motivar una reflexin es intentar comprobar si lo que venimos haciendo avizora
que estamos en la ruta idnea para elevar el nivel epistemolgico de nuestras
investigaciones. Precisamente el tema materia de este trabajo puede brindar una
pauta que nos ayude a tener una respuesta sobre si debemos insistir en la ruta de
lo que venimos haciendo, o si es necesario considerar alternativas a ella.
2. El tema en controversia y la necesidad de establecer un precedente
Se ha considerado necesario convocar a un Pleno casatorio 5 ante la
diversidad de posiciones que vienen teniendo los jueces sobre el tema materia de
este trabajo. Por otro lado, es difcil encontrar un sistema judicial en el que una de
las razones para emplear el precedente sea en su desarrollo propio o importadosus pacientes. (ISRALS, Hans. El caso Freud. Histeria y cocana. Madrid: TurnerFondo de Cultura Econmica. pp. 12-14).
5

Cdigo Procesal Civil

Art. 400.- Doctrina jurisprudencial
Cuando una de las Salas lo solicite, en atencin a la naturaleza de la decisin a tomar en
un caso concreto, se reunirn los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina
jurisprudencial y vincula a los rganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea
modificada por otro pleno casatorio.
Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, sern citados para el
pleno casatorio.
El pleno casatorio ser obligatorio cuando se conozca que otra Sala est interpretando o
aplicando una norma en un sentido determinado.
El texto ntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran
improcedente al recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no
establezcan doctrina jurisprudencial. La publicacin se hace dentro de los sesenta das de
expedidas, bajo responsabilidad.
Nota: Desprovista de la estructura normativa de la que formaba parte cuando solo era una
propuesta, el enunciado citado no concede, en estricto, la potestad a la Corte Suprema de
establecer un precedente sino solo trazar una doctrina jurisprudencial. Solo es una
coincidencia, pero es exactamente aquello que forma parte de nuestra propuesta. Trazar
lneas doctrinales sobre la materia hasta que el caso est maduro para ser decidido.

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no sea la necesidad de eliminar jurisprudencia contradictoria sobre un mismo
tema. Hay otras razones, pero esta es clsica.
En esa lnea,debe tenerse en cuenta que la necesidad o inters de un
rgano supremo en establecer un precedente sobre un caso es condicin
suficiente pero no necesaria para que lo establezca. La Corte Suprema de los
Estados Unidos recibe un promedio cercano a los diez mil writs of certioraris al
ao escritos pidiendo a la Corte conozca un caso-, de los cuales decide admitir
un promedio cercano a los cien6. Sin embargo, no todos los casos que conoce
desembocan necesariamente en un precedente7. Si no fuera as, la Corte se
convertira en una prisionera del precedente,no solo perdera prestigio sino,
adems, la obligara a involucrarse en temas sobre los cualesno lo considera
necesario. Lo expresado no desconoce el hecho de que la Corte puede usar esos
casos para empezar a marcar una tendencia y as, paulatinamente, ir conociendo
lo que esta viene significando para su comunidad. El final de ese procedimiento
puede ser la expedicin de un precedente sobre el tema o el descarte de esa
opcin.
Lo que tambin produce el Precedente como instrumento al servicio del
sistema judicial es provocar, indirectamente, que la funcin judicial adquiera un
nivel de racionalidad que la acerque a una manifestacin cientfica. Despus de
todo, la bsqueda de respuestas similares a problemas similares es una manera
de intentar tomar decisiones serias, esto es, convertir lo que se hace en un
quehacer cientfico.
3. Precedente y caso difcil
Para usar la terminologa de Dworkin, cuando respecto de una cuestin
jurdica se presenta una diversidad de respuestas o carecemos de una, es porque
estamos ante un caso difcil8. Esta situacin se presenta sea porque respecto de
6

En el ao 2012 la Corte federal norteamericana recibi 7,509 certioraris. De ellos la

Corte solo admiti a trmite 77 (el 1.02% de los que recibi). De ellos fueron resueltos 76,
esto es, dejaron un caso como carga para el siguiente ao.
No olvidemos que la calificacin del certiorari implica el ejercicio de un poder
discrecional de la Corte, por el cual no necesita motivar el rechazo del nico medio para
llegar a ella.

Hay casos en los que la Corte decide el mrito pero sin necesidad de haber
realizado previamente el debate oral e inclusive sin que participen de la deliberacin todos
los jueces. Estas decisiones, llamadas summarydispositions porque hasta la motivacin es
sucinta, se expiden de esa manera atendiendo a su escasa importancia.

En el positivismo jurdico encontramos una teora de los casos difciles. Cuando un

determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurdica, establecida
previamente por alguna institucin, el juez de acuerdo con esa teora- tiene discrecin

8
esa cuestin no existe una regla jurdica, sea porque sobre aquella existe ms de
una en el mismo ordenamiento, lo cual genera respuestas contradictorias, sea
porque la regla jurdica ha perdido consistencia histrica en tanto los presupuestos
histricos (sociales, valorativos, etc.) presentes en la fecha que entr en vigencia
han variado sustancialmente.
En el presente caso, recordemos, se discute si una tercera excluyente de
propiedad interpuesta por un presunto propietario de un bien embargado para ser
prximamente subastado, debe ser amparada frente al derecho del acreedordemandante (ejecutante) y del deudor-demandado (ejecutado), quienes tienen
respecto del bien, una medida cautelar registrada el primero y un presuntoderecho
de propiedad sobre el mismo bien el segundo. Entonces, reduciendo la
controversia a patrones muy genricos: el juez debe resolver entre el alegado
derecho de propiedad no inscrito del tercerista y la medida cautelar o acto de
ejecucin (depende del momento en que se proponga la tercera) inscrito del
ejecutante.
Mi tesis es que en esta materia la Corte Suprema no debe establecer un
precedente, todava. Ms all de que, como se ha adelantado, el enunciado
normativo antes citado (Art. 400 del C.P.C.) no es agraciado en tanto no hace
referencia al precedente sino solo al establecimiento por parte de la Corte
deconstruir una doctrina jurisprudencial, el presente caso resulta, en nuestra
para decidir el caso en uno o en otro sentido. Esta opinin supone, aparentemente, que
una u otra de las partes tena un derecho preexistente a ganar el proceso, pero tal idea no
es ms que una ficcin. En realidad, el juez ha introducido nuevos derechos jurdicos que
ha aplicado despus, retroactivamente, al caso que tena entre manos. ().
Mi argumento ser que, aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso,
es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez,
incluso en los casos difciles, descubrir cules son los derechos de las partes, en vez de
inventar retroactivamente derechos nuevos. Sin embargo, debo decir sin demora que esta
teora no afirma en parte alguna la existencia de ningn procedimiento mecnico para
demostrar cules son los derechos de las partes en los casos difciles. Por el contrario, mi
argumentacin supone que, con frecuencia, abogados y jueces razonables estarn en
desacuerdo sobre los derechos, as como ciudadanos y estadistas discrepan en cuanto a
los derechos polticos. Este captulo se refiere a las cuestiones que deben plantearse
jueces y abogados, pero no garantiza que todos ellos den la misma respuesta a dichas
cuestiones.
Quizs algn lector objete que si no existe, ni siquiera en principio, ningn
procedimiento para demostrar qu derechos tienen las partes en los casos difciles, de ello
se sigue que no tienen ninguno. La objecin presupone una tesis discutible de filosofa
general, a saber, que ninguna proposicin puede ser verdadera a no ser que se pueda
demostrar que lo es, en principio. No hay razn para aceptar esa tesis como parte de una
teora general de la verdad, aunque s las hay, y buenas, para rechazar su aplicacin
especfica a proposiciones referentes a derechos legales. (DWORKIN, Ronald. Los
derechos en serio. Barcelona: Ariel. 2010. pp. 147 y 147)

9
opinin, idneo para que la Corte, por ahora, solo exprese una tendencia (doctrina
jurisprudencial) que, con el tiempo, vaya afinando (madurando) hasta convertirla
en precedente, si as lo considerara.
Los fundamentos de mi propuesta los desarrollo a continuacin, no sin
antes recordar que la actividad judicial constituye el nexo entre las teoras jurdicas
y la realidad; es la manera como las ideas jurdicas confrontan su consistencia con
la vida misma. Lo que ocurre es que, finalmente, una experiencia jurdica no es
otra cosa que una experiencia social regulada.
4. El segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil peruano de 19849
4.1.Los derechos reales y los derechos personales
El derecho romano clsico10 se ubica histricamente entre el siglo IV antes
de nuestra era y el siglo III de la actual. En ese periodo el procedimiento romano
9

Cdigo Civil peruano de 1984

Artculo 2022.- Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos
Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al
de aquel a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del
derecho comn.

10

La tendencia a expresar abstracciones en derecho llega, inclusive, hasta el mbito

histrico. Por eso resulta relativamente sencillo afirmar inexactitudes histricas. As por
ejemplo, decir derecho romano sin contexto es una inexactitud. Es necesario tener
presente que a partir del siglo III d. C. el desarrollo del derecho deja de ser compatible con
la cultura romana como unidad. Me explico. El siglo citado marca el inicio de un proceso de
descomposicin de la sociedad romana, el Imperio empieza a dejar de ser tal, se inicia su
fraccionamiento que concluir dos siglos despus con su divisin y posterior extincin. Por
eso, hay que diferenciar, temporal e ideolgicamente, los aportes del derecho romano
como experiencia histrica del Imperio y los del derecho romano para la formacin de los
derechos en los futuros estados europeos, es decir, derecho romano como construccin
histrica para una sociedad determinada y derecho romano como instrumento de
justificacin de la presunta superioridad del derecho del Occidente europeo. Al no hacer la
distincin, se describe la experiencia romana como un solo contenedor pleno de
deslumbrante sabidura, olvidndose as los importantes aportes de las culturas
orientales.
El derecho romano, como se construye a partir de la pandectstica alemana del siglo XIX,
procede de un cmulo de errores e intenciones que buscan un conjunto de caractersticas
que se quieren predicar para el derecho en general y, especialmente, para el derecho
privado moderno: perfeccin tcnica, sistematicidad, alto grado de conceptualizacin,
superioridad funcional, individualismo. Todas ellas son caractersticas que estn
ntimamente relacionadas con un proyecto burgus de derecho que requiere una
construccin nueva; el derecho romano es la excusa sobre la cual se construye esa nueva
identidad y, puesto que la identidad que requiere para s el hombre del siglo XIX es muy
distinta de la del hombre del siglo III a. C. o III d. C., se ve obligado a efectuar una violencia
que es constitutiva del derecho moderno: se ve obligado a fundarse en el error.
(MORALES DE SETIN RAVINA, Carlos. II. Derecho y mito: el discurso jurdico como

10
discurri por dos de sus tres etapas conocidas, la de las Acciones de la ley y la
Formularia. La primera, vigente desde los inicios de la sociedad romana hasta un
poco antes de comienzo de la actual, importa para nuestro trabajo. Uno de sus
rasgos principales es que los derechos objetivos no existan como los conocemos,
solo se reconoca su existencia cuando lo declaraba una decisin judicial, es decir,
el proceso preceda alos derechos, los cuales, entonces, eran constituidos cuando
el caso era resueltoa favor del demandante. As por ejemplo, no se demandaba un
derecho de propiedad, sino se propona una accin reivindicatoria.
Lo descrito produjo diversas clasificaciones de las acciones, entre ellas
una que las tipifica segn esta se dirija contra una persona o contra una cosa. A
las primeras se les llamaba actio in personam y a las segundas, actio in rem11.
Por cierto esta clasificacin sigui siendo til durante el desarrollo posterior
del derecho europeo con ligersimos cambios,as, pasaron a denominarse
derechos personales unos y derechos reales los otros.Sin embargo, tal
clasificacin carece en absoluto de consistencia para el derecho contemporneo.
Y no solo porque el criterio clasificatorio es muy escurridizo y anacrnico-no
olvidemos que pasa por asumir que en los derechos reales un sujeto se relaciona
con un bien- sino porque desconoce que en la actual sociedad de consumo los
servicios han desplazado a los bienes en su importancia patrimonial y, por tanto,
jurdica, y en esa clasificacin los servicios no existen.
mecanismo de creacin de la verdad mtica. En: MONATERI, P.G. y SAMUEL, Geoffrey.
La invencin del derecho privado. Bogot: Siglo del Hombre Editores. 2006. p. 35).
11

Lo que se sabe de esta etapa se debe a las Institutas de Gaio. La referencia a la ley se
entiende que es a las XII Tablas. Las acciones eran cinco. Una de ellas, la
legisactiosacramentum se divida en in rem e in personam. Ambas se caracterizaban por
empezar con actos ejecutivos del demandante. En la in rem este se apoderaba de la cosa
o ingresaba al inmueble. Si el demandado no se resista, se proceda a la ejecucin
mediante la declaracin de addictio (la adjudicacin de la cosa o de la persona al
demandante) por el pretor. Si haba contestacin, no haba ejecucin y se instauraba la
cognicin.
Estamos describiendo el momento ms primitivo del proceso romano. En l caba la
posibilidad -en el caso de la actio in personam- que el deudor fuera retenido por el
acreedor y vendido en el mercado como esclavo.
La actio in personam se confunde con otra actio, la manusiniectio. En esta con la
imposicin de las manos por el acreedor al deudor y luego que el pretor deca: Addico
(Te lo atribuyo), el acreedor pasaba a detener al deudor en su casa o donde quisiera,
para luego poder ofrecerlo en venta en el mercado. Por cierto, si no lo venda a la tercera
vez, poda matarlo y pagarse con partes de su cuerpo.
Esta detallada descripcin no tiene otro propsito que ubicar el momento histrico, social y
jurdico en el que se crea la clasificacin de derechos reales y personales, usada en el
Cdigo Civil de 1984. Ntese que los separa un arco mayor a dos mil cuatrocientos aos.
(Confrontar: CRUZ E TUCCI, Jos Rogerio y de AZEVEDO, Luis Carlos. Lioes de
Histria de Processo Civil Romano. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1996. pp. 51 y sgts.
y, sobre todo, ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Las acciones en el derecho privado romano.
Madrid: Revista de Derecho Privado. s/f. pp. 2-46).

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Lo afirmado importa porque se trata del derecho importadoque se implant
en los pases sudamericanos. Esto ocurri porquecuando concretamos nuestra
independencia poltica, no contbamos con una estructura ideolgica ni jurdica
que respalde nuestra nueva condicin. Ese lastre nos persigue, por eso es que
hasta ahora presumimos de originales cuando proponemos la incorporacin
legislativa textual de una institucin jurdica de un pas que consideramos
avanzado, con el fin deliberado de progresar. Hacerlo tantas veces ha
convertido el acto en natural, impidindonosadvertir que estamos traicionando la
posibilidad de construir nuestra identidad desde el derecho, en tanto la experiencia
jurdica es, como ya se expres, experiencia social. El defecto basilar de tal
actividad, como se aprecia, es que el acontecer histrico (la realidad) que debe
informar al legislador es preterido, siendo sustituido por uno ajeno.
Por eso, tambin, seguimos clasificando el derecho en pblico y privado,
aunque sepamos que la zona que participa de uno y de otro derecho sea,
inslitamente, ms extensa e importante que cualquiera de ambos. Inclusive
seguimos sustentando nuestras descripcionesy aun propuestas de teora poltica
en la doctrina de la separacin de poderes, como lo hace la Constitucin vigente,
aunque seamos conscientes que desde hace mucho el Poder Legislativo
mayormente fiscaliza y solo legisla de manera circunstancial. Decimos que hay
tres poderes pero si apreciamos la realidad liberados de informacin anacrnica y
repetitiva, constatamos que hay un Poder Administrador que cada vez se separa y
autonomiza del Ejecutivo; y tambin hay un Poder Constitucional que se expresa
en decisiones de una Corte o Tribunal Constitucional que, muchas veces, decide
sobre temas que son polticas de Estado o simplemente, invalida la decisin de
otro Poder.
Cuando el Iluminismo, desde inicios del siglo XVIII, empez a poner en
duda la doctrina catlica como fundamento del ejercicio del poder y tambin de la
existencia de clases sociales, el derecho vigente desde la Europa medieval dej
de ser funcional. No olvidemos que ese derecho estaba conformado por una
constelacin de descripciones de casos antiguos (los textos romanos) a los que se
les fue agregando loscomentarios que variaban en importancia segn la autoridad
del jurista que los haca (glosadores y post-glosadores). A este efecto, durante el
Iluminismo o la Edad de la razn, se intent darle orden y sistemtica a esa suerte
de caos informativo en quehaba devenido el derecho europeo. Para ello se opt
por la elaboracin de ordenamientos escritos, los cuales estabanconformados por
mandatos breves que prescriban la conducta que deban seguir quienes estaban
vinculados al poder que los elaboraba o mandaba elaborar, con lo cual,
alconvertirse en una funcin monoplica del poder, los textos normativos pasaron
a tener obligatoriedad. Este es el inicio de la edad de la codificacin.

12
El ordenamiento ms conocido e importante de todos fue, sin duda, el
Cdigo Civil francs de 1804, conocido como Code. Casi todos sabemos lo
importante que fue Napolen para concretar su promulgacin en 1804, peropocas
personas conocen que la eleccin de los temas que finalmente conformaron los
famosos libros del Cdigo Civil no se fundament en un criterio jurdico. La
impresionante masa informativa catica y contradictoria- que tuvieron en su mesa
los redactores para elaborar el Code, fue cribada usando una tcnica lgicogramatical. En 1660 AntoineArnauld y Claude Lancelot publicaron un libro que se
llam Gramtica General y Razonada. La tesis principal del libro es que hay un
solo lenguaje, entendido como instrumento de representacin del pensamiento
lgico, por tanto, un medio para dar a conocer nuestros pensamientos. Al margen
de ese nico lenguaje lo que existen son lenguas, las que tienen antecedentes
histricos y desarrollos distintos. Los autores citados participabandel pensamiento
jansenista el cual se afinc enla Abada de Port Royaldonde tuvo tambin un
intenso desarrollo la lgica formal. En 1662, el mismo AntoineArnauld, junto con
Pierre Nicole, publicaron una obra de un nombre muy extenso12, aunque solo se le
cita y recuerda como Lgica de Port Royal. Se caracteriza por el uso del
racionalismo cartesiano para describir y darle validez a los razonamientos
siguiendo las formas silogsticas aristotlicas.
La influencia creciente en el panorama intelectual de la poca, tanto de la
gramtica como la lgica de Port Royal, determin que los redactores del Codelo
elaboraran realizando una eleccin a partir de un criterio lgico-gramatical:
seleccionar aquellos temas sobre los que se pudieran usar adjetivos que tuvieran
su contrario perfecto. Es decir, eligieron temas sobre loscuales se pudiera predicar
sus rasgos y, sin necesidad de hacerlo, tener claramente definido su contrario y
con l sus consecuencias jurdicas. As por ejemplo, si se describa
normativamente una conducta idnea en un determinado contexto, era ms o
menos evidente deducir qu conducta se proscriba (su contraria), sin necesidad
de describirla. El enunciado normativo que tipifica la conducta de un buen padre
de familia permite saber, por oposicin, quien no lo es. Si se describe la conducta
de quien siendo alimentista no merece recibir la asignacin alimentaria, ensea
por oposicin que en todos los otros casos la prestacin es obligatoria. El uso de
conceptos binarios como criterio de eleccin de los temas que conformaron el
Cdigo Civil de 1804 y, por cierto, de todos los cdigos civiles que le
sucedieron,es una demostracin de la necesidad de relacionar al derecho con
otras disciplinas cientficas para garantizar respuestas jurdicas plausibles al
12

Lart
de
penser,
contenant,
outre
les
rgles
comunes,
plusieursobservationesnouvellespropres former le jugement. Primera edicin: Pars.
1662.

13
tiempo que slidas13. De paso, este es el origen de lamaldicin racionalista que se
ha ido pero regresa con ms mpetu (ahora en forma de neoconstitucionalismo)
oscureciendo el porvenir del derecho: creer que existen respuestas jurdicas
correctas, por lo que cualquier investigacin jurdica debe consistir en encontrar la
verdad absoluta, ahora desde la Constitucin claro. Tal vez a esto se refera Marx
cuando deca que: La historia se repite dos veces, la primera como tragedia y la
segunda como farsa.
Por cierto, en este contexto la antigua clasificacin de las acciones en
reales y personales cumpla de modo ptimo con la condicin exigida. No
olvidemos que la pretensin positivista presente en los redactores del Cdigo Civil
de 1804, consisti en elaborar un ordenamiento normativo que no solo fuese
perfecto sino adems completo. La realidad encerrada en un cdigo fue, entre
tantos otros, uno de los delirios que padeci la edad de la razn. En el mbito
jurdico fue nociva aunque ha podido ser superada. Sin embargo, en otros
mbitos, como la poltica, la misma pretensin cre las condiciones para que el
13

Pues bien, un particular filn de la ideologa jurdica racionalista, que se origina en

la segunda mitad del siglo XVIII y que se desarrolla paralelamente al de Leibniz y Wolff,
quiero decir el filn que desemboca en Jean Domat, indica el campo del derecho civil
como campo privilegiado para una codificacin sistemtica y duradera.
Esencialmente esta operacin ideolgica de Domat proceda en tres etapas. La
primera consista en la aplicacin al derecho de una distincin, proveniente de los estudios
de Gramtica de Port-Royal, que existe entre los adjetivos que van en parejas
contradictorias, de suerte que los entes de que son predicables necesariamente estn
provistos de una o de otra cualidad, y los adjetivos que no van en parejas contradictorias
sino en grupos que se sobreponen o se excluyen parcialmente: por ejemplo, van en
parejas contradictorias los adjetivos jurdicos mayor-menor de edad, sano-insano de
mente, macho-hembra, etc.; en cambio van en grupos adjetivos jurdicos como nobleclrigo-burgus-criado (ser una de estas cosas excluye a las dems, pero decir que uno es
clrigo no basta para informarnos si se es noble o burgus o criado); ahora bien, Domat
crea que los adjetivos que van en parejas contradictorias correspondan a cualidades
naturales, y los otros a cualidades artificiales, y que las consecuencias jurdicas de las
cualidades naturales seran de derecho natural y las consecuencias jurdicas de las
cualidades artificiales seran de derecho arbitrario. La segunda consista en observar que la
disciplina de las cualidades naturales en gran parte coincida con la parte del derecho
romano que estaba vigente en los pases con derecho escrito del sur de Francia, esto es
con el derecho romano de las sucesiones y de las obligaciones, cuya larga vigencia era
indicio de naturalidad. La tercera etapa consista en aceptar que del derecho civil-privadoromano-natural se sirven todos, mientras que del derecho artificial-arbitrario-mudable se
sirven solo algunos; lo cual era, en los tiempos y en los lugares de Domat, falso de hecho,
lo que era una mistificacin, pero de cualquier manera queda en pie que la aceptacin tuvo
larga fortuna. La idea puesta en circulacin fue que el derecho civil y romano era durable
por ser natural, mientras que lo que est fuera del derecho civil es arbitrario y estaba sujeto
a cambiar con los sucesos polticos. He aqu en forma reducida un campo en que el
descubrimiento del sistema puede apoyarse sobre bases durables y en que el sistema de
un legislador perspicaz habra podido desafiar los siglos. (TARELLO, Giovanni. Cultura
jurdica y Poltica del derecho. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica. 1995. pp. 4647).

14
intento de imposicin de algunas ideas sobre el mejor gobierno, produjera
destruccin, desolacin y muerte.
El auge de la codificacin, sobre todo de los cdigos civiles, debe
apreciarse en el contexto de un ordenamiento que pas a constituirse en la fuente
normativa de la sociedad civil, es decir, de las organizaciones sociales
occidentales llamadas a convertirse en modelos de otros grupos. La sociedad civil,
no lo olvidemos, es aquella formada por ciudadanos que saben leer, trabajan, se
casan, tienen familia, contratan (obligan y se obligan) y consumen. En tal sentido,
el cdigo civil le otorga el marco normativo a la sociedad que debe asumirse como
la ideal14.
Las luchas sociales de fines del siglo XIX y comienzos del XX, consiguieron
arrancar de la normativa privada (los cdigo civiles sonexpresin suprema de esta)
derechos que declaraban el privilegio del hombre, mayor de edad, casado,
propietario y dueo de medios de produccin principal actor de las reglas de
juego de la paz burguesa- sobre sus trabajadores. La creacin del derecho laboral
o del trabajo es una demostracin de ello y de que, a la par que la sociedad
civil15, en los grupos humanos subsiste otro tipo de organizacin mucho ms

14

El funcionamiento del derecho burgus opera sobre la base del juego de las relaciones
civiles. Dice Arnaud: La calidad de jugador ser reconocida, en el interior del grupo, a los
que posean un estatuto definido, y segn su estatuto les ser reconocida dicha calidad con
modalidades diversas. El candidato al juego debe tener el mismo nexo local que sus
parejas, por lo que el Cdigo asigna una importancia decisiva al domicilio. El resultado es
que el vagabundo y el extranjero no son aptos para participar en el juego de las relaciones
civiles. Respecto del primero, porque la concepcin domiciliaria del individuo coloca a este
al margen del grupo cuando no se adhiere estable y plenamente al rgimen del Cdigo;
respecto del segundo, porque el etnocentrismo crea, adems, suspicacias sobre la
igualdad de condiciones del extranjero cuando pretende participar en el juego. Arnaud
afirma: La situacin del extranjero en relacin al derecho civil debe, pues, en el Cdigo de
Napolen, responder a condiciones muy estrictas. Los derechos civiles no son los
derechos del hombre, sino los del ciudadano, a pesar de que el artculo 7 afirma lo
contrario. [Art. 7: El ejercicio de los derechos civiles es independiente de la cualidad del
ciudadano, la cual solo se adquiere y se conserva conforme a la ley constitucional.]. El
carcter domiciliario del Cdigo se manifiesta, asimismo, en la institucin de la ausencia, la
cual es reglada en funcin del patrimonio. Las medidas previstas por el Cdigo son
provisorias y se relacionan con las modificaciones eventuales del patrimonio del ausente.
El cnyuge, por el contrario, solo gana como consecuencia del celo del legislador por la
conservacin del patrimonio del ausente, la soledad. No hay disposiciones relativas a la
disolucin del vnculo. Dice Arnaud: El matrimonio no podr ser resuelto. Curiosa
manera de exaltar la libertad del individuo. (DELGADO OCANDO, Jos Manuel.
Presentacin. En: ARNAUD, Andr-Jean. La regladel juego en la paz burguesa. Ensayo
de anlisis estructural del Cdigo Civil francs". Maracaibo: Imprenta de la Universidad del
Zulia.1978. pp. 17-18).

15

A Hobbes se remonta no solo la primera nocin del Estado-persona, de persona jurdica

desconocido en el derecho romano clsico y pos-clsico- sino tambin el primer desarrollo
de la categora sociedad civil, el cual va a ser posteriormente capturado por los idelogos

15
extendida y plena. Esta se encuentra formada mayoritariamente por sujetos de
derecho preteridos por los ordenamientos normativos. Ocurri antes porque al no
tener educacin ni propiedades no merecan ningn reconocimiento; ocurre ahora
porque no participan del momento cumbre del proceso econmico global: el
consumo, es la comunidad16. Que no sean consumidores porque no tienen para
comprar o porque no necesitan lo que el mercado les ofrece (una lustradora
porque su piso es de tierra, p.e.), no justifica que soporten el desarraigo del
sistema jurdico, como complemento del que ya soportan por razones econmicas.
Regresando al tema, la clasificacin de los derechos en personales y reales
es anacrnica y carece de fundamento jurdico. En tal calidad, no puede sustentar
una decisin judicial que pretenda ser paradigmtica y proyectada al futuro. No se
puede arar el porvenir con viejos bueyes17.
de las revoluciones burguesas para hacer referencia a la sociedad organizada, letrada y
pudiente.
A la unin as conseguida [] se le llama Estado o sociedad civil, y tambin persona civil.
Porque al ser una voluntad de todos, ha de considerarse como una persona y ha de ser
distinguida y reconocida con un nico nombre por todos los particulares, y debe tener sus
derechos y sus propiedades. (HOBBES, Thomas. El ciudadano. Madrid: Trotta. 1999. p.
53).
16

La sociedad liberal es el escenario de la competencia universal. Sobresalir, para la

persona o el grupo, quiere decir vencer en un torneo: competencia en el mercado, en el
mundo profesional, en la poltica. Las relaciones sociales son un juego en el que cada
jugador intenta ganar el mximo al menor costo posible. En el enfrentamiento de los
intereses particulares, la vida en comn queda atomizada. Hay algo que resulta ridculo
siquiera plantear: la comunidad.
()
La comunidad se distingue de una sociedad por contrato. Esta ltima es el
resultado de las decisiones individuales de los contratantes dirigidos por sus intereses
particulares. La comunidad, en cambio, se dirige por el inters del todo. Cada individuo se
considera a s mismo un elemento perteneciente a una totalidad, de manera que lo que le
afecta a esta le afecta a l: al buscar su propio bien busca el bien del todo. En cualquier
comunidad existe una tensin que no se puede evitar entre los intereses particulares y los
del todo. Solo cuando los sujetos de la comunidad incluyen en sus deseos lo deseable para
todos, la comunidad se realiza cabalmente; cuando no es as, permanece como una meta
regulativa, en tensin perpetua, a la que podemos acercarnos pero nunca alcanzar.
La comunidad tiene por fundamento el servicio, no el clculo del propio beneficio.
Cada quien tiene la obligacin de prestar una contribucin al bien comn. El servicio ha de
ser recproco: nadie est dispensado de l, pues es el signo de pertenencia a la
comunidad. Un servicio puede ser impuesto o aceptado libremente. En el primer caso se
transforma en servidumbre, y la comunidad, en opresin. Pero cuando el servicio es
asumido con libertad, como don, permite la realizacin de s mismo en un nivel superior.
(VILLORO, Luis. De la libertad a la comunidad. Madrid: Fondo de Cultura Econmica.
2003. pp. 24-26).

17

Sin embargo, a propsito del Pleno casatorio han aparecido explicaciones

definitivas sobre la clasificacin comentada. Casi todas, como la que vamos a describir,
alentadas sea por un paleopositivismo (lo dice el artculo X y tambin la exposicin de

16
4.2. El as llamado derecho comn
El derecho es generoso en materia gramatical. Al carecer de un lenguaje
tcnico y propio, se sirvedel lenguaje natural del medio social en que se desarrolla,
por eso los trminos jurdicos suelen ser reconocidos como de textura abierta
como enseaba Hart. Pero tal rasgo no constituye necesariamente una virtud, de
hecho configura uno de los factores por los que el quehacer jurdico carece de la
consistencia exigida para ser un conocimiento cientfico.
Ahora bien, dado que el lenguaje jurdico no exige como presupuesto ser
unvoco, es admisible que a nivel de propuestas doctrinales o comentarios
tericos, los juristas puedan ampliar el margen del significado de alguna de las
categoras que emplean. Digamos que no es lo mejor pero es comprensible que
as sea. Sin embargo, esa amplitud no puede ser un rasgo del lenguaje legislativo
una sub-especie del lenguaje jurdico- en tanto se trata de un mandato que est
construido intencionalmente para que sea obedecido por una clase indeterminada
de personas que cuenta con idiosincrasiasparticulares e informacin dismil. El
riesgo de que el patrn de conducta sea entendido de diversas maneras o no se
entienda es demasiado peligroso; la polisemia se convierte en un defecto grave
cuando se trata de legislar.
Derecho comn es un concepto que enmarca un momento histrico que
se ubica en la Baja Edad Media18. Se emplea para denominar a aquel derecho
motivos); sea por un racionalismo a ultranza que, despejada la maleza (la palabra vacua),
solo alcanzan a ser peticiones de principio, es decir, falacias (es as porque as es; y as es
porque es as). Veamos.
Por su parte, el art. 2022 CC se refiere al conflicto de derechos sustanciales que
es la materia propia de un Cdigo Civil-, pero no regula los efectos de actos procesales,
como el embargo judicial que, adems, no es derecho (sic). Empero, aun forzando las
cosas, si se aplicase el art. 2022, el sentido de la decisin no cambiara, pues la frmula
derechos de diferente naturaleza solo puede aludir a los derechos reales y los
obligacionales, con la lgica primaca de los primeros, no solo por consideraciones
doctrinales (erga omnes), sino por la voluntad expresa del legislador (exposicin de
motivos oficial), (). (GONZLES BARRN, Gnther. La propiedad es inviolable. En:
Jurdica. Suplemento de anlisis legal. El Peruano del 11 de agosto de 2015. p. 3).
18

Derecho comn y codificacin pueden ser entendidos como dos sistemas jurdicos
autnomos. Histricamente, se puede afirmar que la codificacin surge como un sistema
opuesto y alternativo al del iuscommune. Se trata aqulla de una novedad que surge en la
Europa continental entre finales del siglo XVIII y comienzos del siglo siguiente, y cuyo
conflicto con el iuscommune, en trminos de historia jurdica continental, se mantuvo
fundamentalmente en los 150 aos que transcurren entre 1750 y 1900.
El vocablo cdigo se especializ como nombre de una nueva forma jurdicaorganizativa concreta destinada a crear un orden equilibrado de convivencia alentada por
la confirmacin del pensamiento racionalista. La cultura jurdica que el derecho codificado
sustituy es justamente la del iuscommune, una cultura que se forj alrededor de textos
canonizados a partir de los cuales se procur disciplinar una red robusta de derechos

17
formado por los aportes del:a) derecho romano justinianeo (aquel que evoluciona
luego de la disolucin del Imperio romano), llamado tambin Corpus Iuris Civilis;
b)derecho romano cannico, aquel que tomando como base el derecho romano
clsico,est formado por el conjunto de enunciados normativos de origen divino o
expedidos por una autoridad eclesistica para regular (dar orden) las relaciones de
la Iglesia con y entre sus miembros, es llamado tambin Corpus Iuris Canoniciy c)
la labor de comentario de los textos de los derechos antes citados realizada por
los glosadores y postglosadores. Podra afirmarse que el derecho comn
conforma la edad previa a la de la codificacin, aunque no se debe olvidar que
cada cual conforma categoras y mbitos jurdicos e histricos autnomos.
Y aunque el expresado es el concepto ms preciso de derecho comn,
ello no ha impedido que su uso sea corrompido con el paso del tiempo, dando
lugar a otras acepciones del mismo. As, se emplea para referirse a un derecho
general por oposicin a un derecho especial. Tambin como sinnimo de derecho
civil o, en otros casos, como sinnimo de derecho privado. En el caso del
derecho espaol la extensin es ms especfica, se usa el concepto derecho
comn para diferenciar al Cdigo Civil del derecho civil foral que coexiste en
algunas zonas de ese pas.
Se puede admitir que se extienda el concepto para que sirva a un
argumento; sin embargo, lo que no est bien es que no se indique que se est
haciendo tal extensin alejndola de su matriz sin una explicacin razonable, por
lo menos sin falacias. Cuntas miles de personas debieron morir hasta que se
acept que era la tierra la que giraba alrededor del sol. Y todo ocurri porque los
transmisores de la idea hicieron un dogma de la tesis contraria. Veamos cmo se
presenta ello en sede nacional19.

particulares. El epicentro de esta cultura se sita en el Corpus Iuris Civilis. La ciencia

jurdica medieval gravita alrededor de esta compilacin redescubierta y procura, a travs
de un intenso trabajo de sentido repetitivo, disciplinar la progresiva descomposicin y
desintegracin de los viejos derechos. El continuo reciclaje al que esta ciencia fue sujeta
prolonga sus modelos de intervencin incluso ms all de aquella fase en que el principio
de autoridad es puesto en duda y en que el propio Corpus Iuris Civilis pierde su
intangibilidad. Ya en crisis profunda, esta ciencia jurdica del iuscommune procura aun
sobrevivir y resistir a las tendencias triunfantes en el siglo XVIII de la incontestabilidad de
los principios del iusnaturalismo racionalista y de la revaloracin de la actividad legislativa
en detrimento de la labor doctrinal y jurisprudencial. (REIS MARQUES, Mrio.
Codificao e paradigmas de modernidade. Coimbra: Grfica de Coimbra. 2003. pp. 5-6).
19

No comparto esta idea, bsicamente por tres razones: i) el derecho comn no es

ms que el derecho civil, y la normativa registral es parte de esta rama del derecho
privado, por ende, creo que no se debe pensar que la normativa registral es algo ajeno al
derecho comn, (). (NINAMANCCO CRDOVA, Fort. Por la supremaca del crdito
inscrito. En: Jurdica. Suplemento de anlisis legal. En: El Peruano del 4 de agosto de
2015. p. 6).

18
Ahora, cmo est usado el concepto derecho comn en el Art. 2022 del
Cdigo Civil peruano no es un asunto fcil de determinar. Sea que pretendamos
interpretarlo en su evolucin(anlisis diacrnico); sea que lo interpretemos en el
mbito histrico de su promulgacin en 1984 (anlisis sincrnico) o sea que
asumamos que el concepto de 1984 dice lo que nosotros queremos que diga hoy
(anlisis anacrnico), en ninguna de estas hiptesis la interpretacin nos protege
de una impertinencia. La opcin ms sencilla sera afirmar que, como en el caso
espaol, el legislador ha querido referirse, sofisticadamente, al Cdigo Civil. Si
as fuera, al margen de que hubiera sido ms sencillo que solo dijera: se
aplican las disposiciones de este Cdigo., tal versin resultara complicada de ser
aceptada, en tanto la diferente naturaleza de los derechos no parece ser un tema
que resuelva expresa y claramente el Cdigo Civil en otro enunciado normativo.
Por lo expuesto, concluimos que el segundo prrafo del Art. 2022 del
Cdigo Civil es un enunciado normativo derrotable20. Lo es no solo porque emplea
La autoridad con que se define sentido comn se origina en la lectura repetitiva
de textos jurdicos que vienen diciendo lo mismo hace un siglo por lo menos. Es increble
como los juristas prescindimos del aporte de otras disciplinas sociales para conformar
nuestras concepciones del derecho. Se considera un aggiornamento acercarse a la
literatura, la economa, la poltica, la psicologa social o, como en este caso, a la historia.
Una lstima por todo lo que nos aportan, sobre todo esta ltima. En Archipilago Gulag,
Solzhenitsyn recuerda un antiguo proverbio ruso que deberamos tener presente siempre
que investiguemos una institucin jurdica: Permanece en el pasado y perders un ojo;
olvida el pasado, y perders los dos.
20

La derrotabilidad de los enunciados normativos es una especie del gnero que es su

indeterminacin, especficamente su equivocidad. Precisamente la recuperacin de la
Retrica, conducida por Perelman a mediados del siglo pasado, brinda ejemplos de
derrotabilidad. Si la disposicin que prohbe el ingreso de vehculos a un parque alcanza a
la ambulancia que pretende auxiliar a un accidentado en su interior o si la prohibicin
expresa de subir con perros a un tren alcanza a quien desea subir con un oso, son casos
de derrotabilidad.
Supongamos que una norma disponga Si A, entonces Z. Una norma as, ntese bien
implica lgicamente [por la ley lgica de refuerzo del antecedente] Si A y B, entonces Z,
Si A y C, entonces Z, Si A y D, entonces Z, etc., desde el momento que A es condicin
suficiente del consecuente Z, de modo que el hecho que la circunstancia A se presente en
concomitancia con cualquier otra circunstancia (B, C, D, etc.) es irrelevante a los fines de la
aplicacin de la consecuencia Z. Pues bien, si la norma es tratada como no derrotable, de
modo que no admita excepciones, la consecuencia jurdica Z se produce, precisamente, no
solo cuando la circunstancia A acuda sola, sino tambin cuando se verifique en
concomitancia con cualquier otra circunstancia (B, C, D, etc., de modo que SI A y B,
entonces Z, SI A y C, entonces Z, y as sucesivamente). Por el contrario, si la norma es
tratada como derrotable, sujeta a excepciones implcitas no especificadas, la consecuencia
Z no se produce cuando la circunstancia A acuda junto a cualquier otra circunstancia (B,
supongamos) que parezca al intrprete axiolgicamente incompatible con la consecuencia
Z (de modo que Si A y B, entonces no Z). (GUASTINI, Riccardo. Interpretar y
argumentar. Madrid. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. 2014. pp. 58 y 59).

19
categoras disfuncionales para el conflicto actual que se trata de resolver a futuro,
sino porque, como lo acabamos de comprobar, la solucin que propone al
problema es aparente. De hecho cualquier anlisis que se haga sobre un
enunciado normativo del Cdigo Civil, queda sometido a sospecha en cuanto su
materia sea un fenmeno social masivo, como es el conflicto de intereses
jurdicamente relevante entre la propiedad y el crdito en una sociedad civil
fragmentada. En el presente caso la evidencia de su inutilidad es abrumadora.
5. La regulacin procesal de la tercera
Lo que importa de su regulacin no son precisamente las reglas de
procedimiento previstas en el Cdigo Procesal Civil, sino el significado que estas
tengan para lo que se pretende con la tercera. Hay una que confirma el hecho
que el procedimiento soporta una sumarizacin cognitiva, en tanto la demanda
solo es procedente si la pretensin est sustentada en documento, pblico o
privado, pero de fecha cierta21.
Esta sumarizacin cognitiva22 es perfectamente congruente con el objeto
del proceso, es decir, con lo que se pretende con la demanda de tercera, que no

21

Cdigo Procesal Civil

Art. 245.- Fecha cierta.- Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia
jurdica como tal en el proceso desde:
1. La muerte del otorgante;
2. La presentacin del documento ante funcionario pblico;
3. La presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha o
legalice las firmas;
4. La difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o determinable; y
5. Otros casos anlogos.
Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido
determinada por medios tcnicos que le produzcan conviccin.

22

Los procesos que van del hecho al derecho (los de conocimiento) pueden en sus
extremos ser de cognicin plena y exauriente -cuando se agota toda la actividad por
realizarse-, o de cognicin sumaria o superficial, la cual implica el uso de tcnicas de
aceleracin para hacer ms expeditivo el proceso, sea en la identificacin del hecho que va
a ser objeto de prueba, sea en una limitacin de los medios probatorios a ser usados en el
procedimiento especfico.
El verdadero proceso sumario, segn Fairn Guilln, es aquel que, en razn de la
necesidad de rapidez, limita la cognicin restringiendo su contenido material a travs de
una limitacin de los derechos de las partes con respecto a los medios de defensa, no
pudiendo ser confundidos con procesos simplemente acelerados, a los cuales denomina
plenarios rpidos. La sumariedad de estos ltimos sera simplemente de carcter formal,
al paso que la de los sumarios propiamente dichos sera material. (WATANABE, Kazuo.
Da cognio no proceso civil.Campinhas: Bookseller. 2000. p. 130).

20
es otra cosa quedesafectar un bien que soporta una medida cautelar o un acto
de ejecucin, segn sea el caso, nada ms.
Lo que deseamos enfatizar es que la demanda de tercera no titula al
demandante como propietario del bien de manera definitiva, esto es, recibiendo la
decisin la Autoridad de la cosa juzgada. Sera absurdo que eso pudiera ocurrir en
un procedimiento abreviado, con sumarizacin cognitiva y, adems, con un origen
incidental. La tercera, no lo olvidemos, surge como consecuencia de alguna forma
de afectacin patrimonial del bien en un proceso en el que el tercerista, como es
obvio, no es parte.
6. Panorama de nuestra cultura jurdica bsica
Como las divergencias planteadas por el tema en debate han motivado la
necesidad de establecer un precedente, el cual permita a los jueces y por
extensin a la clase judicial23 en general- recibir una posicin uniforme del rgano
jurisdiccional supremo sobre el asunto controvertido, resulta de la mayor
Una buena forma de comenzar a entender la participacin de las tcnicas de
aceleracin en el curso del proceso y, en especial, a travs de las distintas formas de tutela
que venimos analizando, pasa por verificar que se presentan, plenamente identificables,
dos modelos de sumarizacin: uno sustancial o de carcter cognitivo y otro formal o
meramente procedimental. El primero supone que el conocimiento pleno o la certeza no
constituye el nico mecanismo para otorgar una tutela efectiva a las situaciones jurdicas
que son tratadas en el proceso. Al lado de ella, comenzamos a observar que una justicia
de probabilidades tambin resulta permisible en los casos que revisten cierto carcter de
urgencia en su solucin (p.e. otorgamiento de medidas cautelares) o que requieren de la
conformacin de un procedimiento garantizado por el principio de economa procesal (p.e.
actuacin inmediata de la sentencia no definitiva). Es as que aparecen las llamadas
cogniciones sumarias que, a grandes trazos se pueden decidir en a. Cognicin parcial,
cuando para emitir una resolucin solo se atiende al pedido de una de las partes (p.e. el
procedimiento monitorio), b. Cognicin superficial, cuando existiendo contradictorio, el
juzgador provee una decisin sin analizar todos los medios probatorios a su disposicin,
sino tan solo una parte de ellos (p.e. medida cautelar trabada con previo traslado del
pedido, como ocurre en Brasil) y c. Cognicin sumaria mixta, cuando la decisin se otorga
siguiendo simultneamente las dos formas antedichas (p.e. el mismo caso del monitorio
planteado, donde el juez no solo se limita a or a una de las partes para proveer el mandato
inyuntivo sino que, ciertamente, no toma en cuenta todos los elementos probatorios que
sustentan el reconocimiento de la situacin jurdica del actor).
La sumarizacin procedimental resulta ms sencilla y se traduce en la reduccin de
los plazos procesales, as como en la concentracin de algunas actividades, como sucede
con las audiencias de nuestro procedimiento abreviado (art. 493) y sumarsimo (art. 554).
(MONROY PALACIOS, Juan Jos. La tutela procesal de los derechos. Lima: Palestra.
2004. pp. 295-297).
23

Esta es una categora que, admitimos, no hemos advertido su uso en trabajos sobre la
materia y, tal vez por ello, requiera una breve explicacin. Por clase judicial queremos
significar a todo el grupo humano que asumiendo una u otra conducta como jueces,
asesores, auxiliares de justicia, abogados de foro, juristas especializados, autoridades
estatales ligadas al servicio de justicia, etc.- desarrolla su actividad alrededor de la funcin
jurisdiccional.

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importancia constatar el panorama del conocimiento bsico que tiene la
comunidad sobre aspectos jurdicos perifricos al tema debatido, sobre todo en
instituciones que son sensibles al contacto cotidiano con los sujetos que suelen
participar involuntariamente la mayora de las veces claro est- en este conflicto.
Nuestro sistema de transferencia de propiedad, por ejemplo, es para los
abogados, esto es, los especialistas, lo suficientemente complicado y difuso como
para que podamos afirmar que se trata de un saber que es conocido por el
promedio de los justiciables. De hecho los abogados especialistas no solo
cuestionan la opcin elegida por el legislador sino, adems, discrepan en los
detalles sobre cmo funciona la regulacin vigente.
Lo expresado pretende ser un ejemplo -de los muchos que pueden
confirmar nuestra tesis- en torno a que las claves elementales de una cultura
jurdica bsica en el Per son inexistentes. Los cursos de Educacin Cvica o
parecidos preparan a los estudiantes en el nivel secundario, para una sociedad
inexistente. En la misma proyeccin, un ingeniero, un mdico o un arquitecto
puede concluir satisfactoriamente sus estudios universitarios sin que en su
formacin se le haya dado la ms elemental informacin sobre la Constitucin y la
manera como esta va a determinar aspectos esenciales de su vida social. Si el
analfabetismo jurdico se presenta a nivel profesional, es de imaginar lo que puede
significar para la comunidad en general tener claro temas sobre cmo se
perfecciona una transferencia o cul es la funcin que cumple el registro pblico
respecto de su adquisicin, para no citar temas evidentemente tcnicos como el
de la prelacin o la fecha cierta. Cuando leemos la descripcin detallada que
hacen algunos colegas sobre las situaciones jurdicas -de ventaja y de desventajaque produce el registro, adems de admirar su sagacidad, nos sorprende su
absoluta incapacidad para reconocer el escenario socio-cultural respecto del cual
estn opinando.
Construir soluciones a futuro sobre la base de imputar diligencia o
negligencia en detalles como los que se han descrito, significa perder la
perspectiva del contexto histrico-cultural en el cual nos encontramos. Esto para
no llegar a un tema ms sensible para nuestra profesin: en los casos en que se
ha hecho un uso chicanero de la informacin tcnica con que se cuenta, casi
siempre encontramos un abogado diseando la estrategia, por darle nombre a la
conducta anti-jurdica.
Precisamente la apreciacin sobre el estado de nuestra cultura jurdica
popular, termina de configurar el escenario de la situacin que necesitamos para
dar nuestra opinin sobre el tema.

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7. Opinin
Consideramos que la cuestin propuesta tiene, en el presente, ms
variables que las que podran ser decididas y orientadas a satisfaccin por medio
de un precedente. Se trata de reconocer que si bien el tema requiere una
declaracin del rgano supremo, las circunstancias objetivas y subjetivas no estn
dadas como para asumir ahora un encargo con carcter definitivo24.
Nos parece que la curia debe, paulatinamente, construir estndares que
permitan ir perfilando una respuesta uniforme sobre el tema, el cual ser producto
de sucesivas elaboraciones. Es decir, que no seaaun el momento del
precedente,no es bice paraque la Corte Suprema empiece a establecer doctrina
jurisprudencial sobre la materia. Si va allegar o no el momento de anclar una
posicin sobre el caso, esto es, defijar un punto de referencia (landmark) como en
el commonlaw, ser tambin un tema que corresponder decidir a la misma Corte.
La tesis que proponemos es la siguiente: los precedentes no son necesarios
porque hay que establecerlos; hay que establecerlos porque son necesarios.

24

Al estudiar lo que hace la Corte federal norteamericana, nuestro modelo para

temas relacionados al precedente y al staredecisis, solemos darle mucha importancia al
hecho que la Corte tiene el poder discrecional de decidir qu decide. Sin embargo, no se
le da la importancia que tiene al hecho de que la Corte puede, tambin, decidir si decide.
Nos explicamos.
Lo primero ya es conocido, por el certiorari la Corte decide qu casos va a conocer
o no va a conocer. Lo singular es que dentro de los casos que va a conocer, la Corte
puede, tambin, decidir si va a conocer y pronunciarse sobre el mrito con efecto de
precedente o solo va a dar una pauta con cargo a ir afinando su posicin paulatinamente y
en contacto con el legislador. A esta actitud se le llama virtud pasiva.
Tal limitacin del tema relativo al poder discrecional del juez ha significado
examinar aquello que Bickel, con expresin muy feliz, ha definido como virtud pasiva, o sea
los instrumentos a disposicin de la Corte Suprema de los Estados Unidos de cara a evitar
la decisin de algunos casos, quiz privados de inters, quiz polticamente controvertidos.
()
Surge por tanto en la jurisprudencia de las cortes americanas y en parte en la
doctrina la exigencia de buscar para algunos derechos no expresamente previstos en la
letra de la Carta fundamental y percibidos por la opinin pblica como muy controvertidos y
objeto de un debate vivo y actual- instrumentos decisorios diversos de aquellos
tradicionales y ms dctiles con los cuales pueda ejercitar un judicial review poco
agresivo. Por tanto, tambin en un ordenamiento en el cual el juez, y sobre todo la Corte
Suprema, puede elegir las cuestiones a tratar liberndose fcilmente de aquellas
incmodas, es advertida la necesidad de inventar nuevos modos de decidir modos a
travs de los cuales ejercitar elrestraint y que consientan eliminar temporalmente toma de
posiciones definitivas, permitiendo as instaurar un dilogo con el legislador. (BARSOTTI,
Vittoria. Larte di Tacere. Strumenti e tecniche di non decisionedella Corte Suprema
degliStatiUniti. Torini: GiappicchelliEditore. 1999. pp. 255-257). (Traduccin del articulista).

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Sin ms inters que cooperar en la construccin de la propuesta, a
continuacin detallamos algunos aspectos que la Corte podra tener en cuenta
para ir construyendo el precedente para el presente caso, si esa fuera su decisin.
8. Algunos estndares para decidir el tema en controversia
8.1.Es absolutamente imprescindible eliminar la tesis racionalista y maniquea
segn la cual en el tema en debate los propietarios son los buenos y los
acreedores son los malos o viceversa25. O aquella segn la cual el que registr
debe ganar y el que no, perder; o viceversa. Son respuestas teorticas que
asumen una carga de injusticia implcita. Se trata de tesis impugnadas por la
historia, el derecho y el sentido comn.
8.2.Si un juez decide optar por preferir un derecho real en lugar de una medida
cautelar o un acto ejecutivo, segn sea el caso, en un caso concreto, deber
hacerlo por razones absolutamente ajenas al segundo prrafo del Art. 2022 del
C.C. Como se ha acreditado, este es un enunciado normativo derrotable no solo
porque corresponde a un momento histrico superado, sino porque se tratara de
una eleccin basada en un derecho legendario. No hay argamasa jurdica que
permita decir que un derecho real es, per se, ms importante que algn otro.
De hecho, desde la perspectiva del neoconstitucionalismo, hoy en boga,
bien podra argumentarse la tesis inversa, esto es, que los derechos
fundamentales en considerable cantidad los derechos de las personas lo sondeberan ser preferidos respecto de los que no lo son.
8.3. Propuesta una tercera preferente de propiedad sustentada en un documento
de fecha cierta esto es, aquel en que est probada de manera indubitable la
fecha de su perfeccionamiento-, y adems previa a la fecha de la medida cautelar
anotada, el juez debe amparar la demanda de tercera.
8.4. La declaracin de fundabilidad que recaiga sobre una demanda de tercera
preferente de propiedad no tiene la calidad de definitiva, esto es, no resuelve con
25

En los trminos descritos el asunto es obvio. Por eso los defensores de las tesis en
pugna no tienen reparo en describir el conflicto en trminos tales que es absolutamente
imposible no darles la razn. Un ejemplo: El conflicto propiedad/embargo enfrenta dos
posturas antagnicas: el inters delpropietario, que pretende no ser afectado con el
embargo de sus bienes por deudas ajenas; y el inters del acreedor, que pretende
embargar bienes, aunque sean de propiedad de terceros ajenos a la deuda.
(GONZLES BARRN, Gnther. Op. Cit., p. 2).
Ruego se detengan en las palabras que hemos resaltado. En ellas est resuelto el
problema. El juez o quien le d la razn al acreedor sera, como mnimo, un delincuente.
El artculo del autor citado bien pudo acabar en esa frase, exactamente con la que lo
empez, lo dems es un desperdicio retrico.

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la Autoridad de la cosa juzgada la propiedad del tercerista vencedor. Apenas
declara que es preferente sobre la medida cautelar o sobre el acto de ejecucin
que estaba a punto de concretarse. Esto se debe a que la decisin ha sido
obtenida en base a una sumarizacin cognitiva, lo que equivale a decir que ha
habido una ausencia de plenitud en la informacin acogida para decidir el caso.
8.5. Hay un valor social constante que hay que tener presentealmomento
deresolvercasos como el propuesto: mientras no se revierta con prueba slida la
calidad de su ttulo, hay que mantener la presuncin de que el propietario de un
bien no puede ser afectado por deudas ajenas.
8.6. El derecho civil ha sido desde su creacin, y lo sigue siendo, un derecho para
los ciudadanos, es decir, para los miembros de la sociedad civil. Sin embargo, en
el tema en debate se requiere jueces que, sensibles al caso concreto, trasciendan
el mbito de los ciudadanos y tutelen el derecho de las mayoras desaventajadas.
No parece justo que quien ha adquirido un inmueble con el esfuerzo de su
vida, est a punto de perderlo porque desconocalo que significaba no haber
invertido en registrarlo oportunamente. Pero tampoco lo es que aquel que ha
embargado un bien como nico medio de cobrar su deuda, deba soportar el
levantamiento de su medida cautelar porque el bien habra sido vendido por su
deudor en fecha previa al embargo, segn documento legalizado tan solo ante el
juez de paz de un distrito alejado del lugar del bien y donde no hay notario.
El pedido, entonces, es que el juez no debe ser solo del Cdigo Civil y, por
tanto, de la sociedad civil (esto es, de los que tienen para pagar una asesora
tcnica calificada y, por tanto, saben cmo defenderse), sino de toda la
Comunidad, vale decir, de todos aquellos que por deficiencias organizativas,
sociales, tnicas o culturales, no tienen cmo ni quin tutele sus derechos.
Finalmente, un precedente se construye en el tiempo, no irrumpe en un
medio y vincula a los justiciables por el solo hecho de haber sido expedido y
publicado. Hay una responsabilidad histrica de la Corte Suprema en su
expedicin. No olvidarlo garantiza el cumplimiento social del elevado encargo
recibido.