SNTESE HISTRICA DO DIREITO COMERCIAL:

PARALELO ENTRE A TEORIA DOS ATOS DO COMRCIO E A TEORIA DA

EMPRESA SEGUNDO O PRECEITO DE ALBERTO ASQUINI
O Direito Comercial nasceu e se evoluiu atravs das dificuldades de
conceituar o comrcio e de diferenciar a atividade comercial das atividades
produtivas no comerciais. Seu desenvolvimento se deu em trs fases:
subjetiva-corporativista; objetiva; e subjetiva-moderna.
A primeira fase, conhecida como subjetiva-corporativista, era caracterizada
por uma tnica subjetiva que ligava o mercador a uma corporao de ofcio
mercantil. Em seu conceito, o comerciante era aquele que praticava a
mercancia, subordinando-se corporao de mercadores e sujeitando-se s
decises dos cnsules dessas corporaes.
A segunda fase foi denominada objetiva, era a fase da Teoria dos Atos do
Comrcio cuja origem francesa. Tinha como trao marcante o objeto da
ao do agente, ou seja, o prprio ato do comrcio que caracterizava a
profisso dos mercadores. Segundo Vivante, "comerciante aquele que
pratica com habitualidade e profissionalidade os atos do comrcio".
A terceira fase a empresarial, a fase subjetiva moderna de origem italiana
adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro, cujo contedo vem sendo construdo
nos ltimos cem anos. De acordo com o artigo 966 e pargrafo nico do
Cdigo Civil, "considera-se empresrio quem exerce profissionalmente
atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens e
servios, excluda a profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou
artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exerccio da profisso constituir elemento de empresa".
A Teoria dos Atos do Comrcio, denominada tambm de fase Napolenica,
teve seu incio no liberalismo econmico, um momento em que todos os
cidados poderiam realizar a atividade econmica, desde que seus atos
estivessem previstos em lei. Assim, a qualificao do comerciante no tinha
mais sua importncia no sujeito da ao, mas na prtica de atos
denominados comerciais.
Atravs do conceito objetivo estabelecido pelo Cdigo Comercial Francs,
qualquer pessoa capaz que praticassem os atos de comrcio de forma
habitual e profissional, poderia ser qualificada como comerciante, mesmo
que no fosse previamente aceita como membro da corporao de
comerciantes.
Essa fase foi marcada pela Revoluo Francesa, perodo em que a burguesia
assumiu o poder poltico, e para proteger a propriedade burguesa, foi criado
o Cdigo de Napoleo. Sobre a influncia dessa poca se construiu o Cdigo
Comercial Brasileiro de 1850, estabelecendo quais eram os atos comerciais
por natureza ou profissionais.

Os atos do comrcio foram classificados de forma enumerativa, na qual se

relacionou as atividades consideradas mercantis pelo Cdigo Napolenico
de 1807, e de forma descritiva, relao que exemplificava essas atividades.
Porm, eles no eram determinados claramente, pois se prendiam as
relaes da vida civil, sendo difcil de ser caracterizados devidamente.
Assim, ocorreu uma transio radical. A Teoria dos Atos do Comrcio foi
substituda pela Teoria da Empresa, que mais fcil de ser conceituada,
devido ao enquadramento da atividade econmica organizada que
independe de qualificao comercial ou civil.
Essa teoria originou-se na legislao italiana de 1942, que fez desaparecer o
Cdigo Comercial como legislao separada, unificando o direito
obrigacional no Cdigo Civil (Livro II, "Do direito da Empresa", CC/2002). No
definia a empresa, mas somente o empresrio, fazendo com que os
doutrinadores buscassem um conceito jurdico.
Alberto Asquini, jurista italiano, disse que no existe um conceito unitrio de
empresa, ocorrendo uma falta de definio legislativa devido diversidade
das definies de empresa. Ele criou a Teoria Polidrica da Empresa,
afirmando que esta pode ser estudada por vrios ngulos. Assim, destacou
quatros perfis ou idias baseando-se no sistema adotado pela lei italiana.
O primeiro aspecto o perfil subjetivo, que caracteriza aquele que exerce a
empresa, ou seja, o empresrio. Este uma pessoa fsica ou jurdica, que
exerce em nome prprio uma atividade econmica organizada, com a
finalidade de produzir, de forma profissional, para o mercado e no para o
consumo pessoal. Esse aspecto foi adotado pelo Cdigo Civil Brasileiro de
2002 (artigo 966).
O segundo o perfil funcional, no qual a empresa surge como uma fora em
movimento, que a atividade empresarial dirigida para uma determinada
abrangncia produtiva. Essa atividade apta a produzir efeitos jurdicos.
O terceiro aspecto o perfil objetivo ou patrimonial, sendo a empresa vista
como um patrimnio, um estabelecimento empresarial, ou um complexo de
bens mveis e imveis, corpreos e incorpreos, utilizados pelo empresrio
para exercer sua atividade.
O quarto e o ltimo o perfil corporativo ou institucional, no qual a empresa
considerada um resultado da organizao do pessoal, constituda pelo
empresrio e por seus colaboradores.
Enquanto na Teoria dos Atos do Comrcio, no importava o conceito
subjetivo que determinava a qualidade do comerciante, mas o conceito
objetivo que visava descrever a atividade realizada pelo comerciante, na
Teoria da Empresa no se considerava a atividade do comerciante que
intermediava a produo e consumo, e nem os atos definidos como
comerciais, mas a qualidade daquele que exerce a atividade empresarial.

Na fase objetiva, ocorre uma distino entre os campos civil e comercial que
se d pela adoo de adjetivos qualificadores: atos civis e atos comerciais,
atividade civil e atividade comercial, e sociedades civis e sociedades
comerciais. J na subjetiva-moderna, no existe mais a relao dicotmica
civil-comercial: a atividade ser empresarial ou no empresarial e as
sociedades sero empresariais ou simples (no empresariais).
Os atos do comrcio possuem um conceito francs de comerciante, um
sistema de comercialidade, j o conceito da empresa de origem italiana,
um sistema de empresarialidade. Neste ltimo, so estabelecidas regras
prprias atividade definida em lei como empresarial, e no mais quele
que pratica os atos de comrcio com habitualidade e profissionalidade.
Ao classificar pessoas fsicas ou jurdicas como comerciantes, a Teoria dos
Atos do Comrcio enfocava a prtica habitual dos atos reputados como
comerciantes historicamente ou por fora da lei. J a Teoria da Empresa,
considera a atividade empresria como o exerccio profissional de uma
atividade econmica, organizada, e que produza ou circule bens e servios.

CONCEITO DE EMPRESA => Empresa a atividade econmica organizada

com a finalidade de fazer circular ou produzir bens e servios, com
finalidade lucrativa.
CONCEITO DE EMPRESRIO => Empresrio quem exerce
profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a
circulao de bens ou servios. Pode ser pessoa natural ou pessoa jurdica.
CONCEITO DE SOCIEDADE EMPRESRIA => A sociedade empresria a
pessoa jurdica que exerce a empresa. constituda pelo acordo de vontade
dos seus scios, que podem ser dois ou mais.
CONCEITO DE SOCIEDADE SIMPLES => As sociedades simples so aqueles
que tem por objeto a explorao de atividade econmica no empresarial.
So determinadas por excluso das sociedades empresrias, ou seja, todas
as sociedades que no forem empresrias sero simples, ressalvadas as
excees.
ART 966, PARGRAFO NICO, CC => So excludas do conceito de
atividade empresarial as atividades intelectuais, cientficas, literrias ou
artisiticas. Ou seja, ainda que exploradas com finalidade lucrativa, no so
atividades empresrias e, portanto, as sociedades que as exploram sero
simples. OBSERVAO: se a atividade constituir elemento da empresa,
contudo, considera-se atividade empresria, e a a sociedade, por
conseguinte, ser tambm sociedade empresria.
PRINCPIOS NORTEADORES DA ORDEM ECONMICA:

ART. 170 DA CONSTITUIO => A ordem econmica, fundada na valorizao

do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
o soberania nacional;
o propriedade privada;
o funo social da propriedade;
o livre concorrncia;
o defesa do consumidor;
o defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme
o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de
elaborao e prestao;
o reduo das desigualdades regionais e sociais;
o busca do pleno emprego;
o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
o Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
ART. 173 DA CONSTITUIO => Ressalvados os casos previstos nesta
Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
ART. 174 DA CONSTITUIO => Como agente normativo e regulador da
atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao,
incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo
para o setor privado.
ART. 179 DA CONSTITUIO => A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim
definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela
simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e
creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei.

TEORIA DA EMPRESA E SUA APLICABILIDADE NO CDIGO CIVIL DE 2002 =>

Ao disciplinar o direito de empresa, o direito brasileiro se afasta,

definitivamente, da ultrapassada teoria dos atos de comrcio e
incorpora a teoria da empresa ao nosso ordenamento jurdico,
adotando o conceito de empresarialidade para delimitar o mbito de
incidncia do regime jurdico empresarial.
No se fala mais em comerciante, como sendo aquele que pratica
habitualmente atos de comrcio. Fala-se agora em empresrio, sendo
este o que exerce profissionalmente atividade econmica organizada
para a produo ou a circulao de bens ou de servios (art. 966 do
Cdigo Civil).

DIFERENA ENTRE AUTNOMO (PROFISSIONAL LIBERAL) VS EMPRESRIO:

Os autnomos (profissionais liberais) so aqueles que se enquadram

no paragrafo nico do art. 966 do CC, ou seja, aqueles que exercem
atividade de natureza intelectual, cientfica, literria ou artstica.
Esses, ainda que com o fim de obter lucro, esto excludos do

conceito de empresrios, por fora do j mencionado dispositivo

legal.
O empresrio, conforme a conceituao dada pelo art. 966 do CC,
aquele que exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
Desse conceito, como j dito, esto excludos os que exercem
atividade intelectual, cientfica, literria ou artsticas, salvo se elas
constiturem mero elemento da empresa.
OBSERVAO: Os profissionais liberais so excludos do conceito de
empresrios porque entende-se que no h organizao dos fatores
de produo pelo profissional, elemento indispensvel para a
caracterizao da empresa. O empreendimento encontra-se ainda
em fase embrionria de desenvolvimento.

DIFERENA ENTRE EMPRESA E SOCIEDADE:

Empresa a atividade exercida, algo abstrato. A sociedade, por sua

vez, a pessoa jurdica que exerce a empresa. A empresa no
sujeito de direito. Quem sujeito de direito o titular da empresa, a
sociedade (ou o empresrio individual).
OBSERVAO: A empresa (atividade) pode ser exercida por uma
sociedade ou pelo empresrio individual. A sociedade, por sua vez,
pode ou no exercer a empresa. Se a sociedade exercer a atividade
empresria ser uma sociedade empresria. Se no exercer
atividade empresria, ser uma sociedade simples.

DIFERENA ENTRE SOCIEDADE SIMPLES VS SOCIEDADE EMPRESRIA:

Sociedades simples so aquelas que exploram atividade no

empresarial, como as sociedades uniprofissionais. Sociedades
empresrias so aquelas que exploram atividade empresarial, ou
seja, exercem profissionalmente atividade econmica organizada
para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Interessa ao
direito empresarial, especificamente, o estudo da sociedade
empresria.

CONCEITO DE EMPRESRIO INDIVIDUAL => Empresrio individual aquele

que exerce a empresa pessoalmente. Seus bens pessoais no se distinguem
dos bens afetados ao exerccio da atividade econmica. Distingue-se do
scio da sociedade empresria porque sua responsabilidade pelas
obrigaes decorrentes do exerccio da empresa direta e ilimitada. Os
scios das sociedades empresrias em regra tem responsabilidade
subsidiria e limitada.
A QUESTO DO EMPRESRIO RURAL:

Todo empresrio, antes de iniciar o exerccio da atividade

empresarial, tem que se registrar na Junta Comercial, seja empresrio
individual ou sociedade empresria. Para aqueles que exercem

atividade econmica rural, todavia, o Cdigo Civil concedeu a

faculdade de se registrar ou no perante a Junta Comercial de sua
unidade federativa.
Em regra, o registro na Junta Comercial do empresrio tem natureza
meramente declaratria, isto , no condio para que se
reconhea a sua qualidade de empresrio, mas mero pressuposto de
regularidade. No caso do empresrio rural est regra
excepcionada: o registro, apesar de no ser obrigatrio, tem
natureza constitutiva, isto , condio para que se reconhea ao
exercente de atividade rural o status de empresrio.

PRESSUPOSTOS PARA O EXERCCIO DA EMPRESA INDIVIDUAL:

PLENO GOZO DA CAPACIDADE CIVIL

AUSNCIA DE IMPEDIMENTOS LEGAIS

EXERCCIO DA EMPRESA POR INCAPAZ:

REGRA = Diz o art. 972 do Cdigo Civil que s pode exercer

individualmente a empresa quem capaz, quem est no pleno gozo
de sua capacidade civil.
EXCEES = Por outro lado, o prprio Cdigo abre duas excees,
permitindo que o incapaz exera individualmente a empresa. Isso
est disciplinado no art. 974 do CC. So elas:
o INCAPACIDADE SUPERVENIENTE = quando a pessoa j exercia
a empresa, com plena capacidade, portanto e, todavia, tornase incapaz, por qualquer motivo.
o SUCESSO CAUSA MORTIS = quando a atividade empresarial
era exercida por outrem, de quem o incapaz adquire a
titularidade do ser exerccio por sucesso causa mortis.
AUTORIZAO JUDICIAL = necessria a autorizao judicial, por
meio de procedimento de jurisdio voluntria, para que o menor,
nas hipteses excepcionais, possa exercer a empresa. Pargrafo
nico, art. 974, CC.
MODO DE EXERCCIO DA ATIVIDADE EMPRESRIA PELO MENOR = Se o
juiz entender conveniente a continuao do exerccio da empresa
pelo incapaz, conceder um alvar autorizando-o a tanto. O menor
dever, todavia, ser representado ou assistido por seu representante
legal, conforme o grau de incapacidade.

EMPRESRIO INDIVIDUAL CASADO:

SOCIEDADE ENTRE CNJUGES:

o O art. 977 do Cdigo Civil dispe que "faculta-se aos cnjuges
contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no
tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou
no da separao obrigatria". Na leitura desse dispositivo,
deve-se considerar que o impedimento abrange somente a
contratao de sociedade dos cnjuges entre si ou de cnjuges

entre si, com a participao de terceiro, quando o regime de

casamento for um daqueles explicitados nesse
artigo 977 do CC/02 : comunho universal ou separao
obrigatria.
o A expresso "com terceiros" no abrange a contratao de
sociedade de um dos cnjuges isoladamente considerado com
terceiros, mas sim, e, somente, cobe pessoas casadas, em
determinados regimes de bens de contratar sociedade entre si
ou entre ambos e terceiro. Eis mais um caso no qual o
legislador no primou pela excelncia na redao.
DESNECESSIDADE DE OUTORGA UXRIA: O empresrio casado pode,
sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de
bens, alienar os imveis que integram o patrimnio da empresa ou
grav-los de nus real, art. 978 do CC.

ESTRANGEIRO EMPRESRIO => O estrangeiro no pode ser empresrio nas

seguintes atividades:

Em empresa jornalstica e de radiodifuso sonora (vide

restries e limites - Lei n 10.610/2002) e de sons e imagens;

Domiciliado e residente no Exterior, como majoritrio, em empresa

de pesquisa ou lavra de recursos minerais ou de
aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica;

Domiciliado e residente no Exterior, em empresa que atue direta ou

indiretamente na assistncia sade no Pas, salvo nos casos
previstos em lei;

Com visto permanente, com recursos oriundos do Exterior, em

empresa que atue direta ou indiretamente na assistncia sade no
Pas, salvo nos casos previstos em lei;

Em empresa proprietria ou armadora de embarcao

nacional, inclusive nos servios de navegao fluvial e lacustre,
exceto embarcao de pesca;

Em empresa que seja titular de direito real sobre imvel rural

na Faixa de Fronteira (150 Km de largura, ao longo das
fronteiras terrestres), salvo consentimento do Conselho de Defesa
Nacional da Presidncia da Repblica;

SERVIDOR PBLICO EMPRESRIO => Os servidores pblicos federais, juzes,

membros do ministrio pblico e militares no podem ser empresrios por
fora de proibio expressa de suas leis de regncia.

EMPRESRIO FALIDO => Por fora do art. 102 da lei 11.101/2005 (Lei de
Falncias), o empresrio falido fica inabilitado para exercer qualquer
atividade empresarial a partir da decretao da falncia e at a sentena
que extingue as suas obrigaes.
RESPONSABILIDADE DOS SCIOS =>