TCC Totalmente Corrigido, Finalizado e Pronto para A Banca-14.10.2014

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO OESTE DO PARAN UNIOESTE
MARCO ANTONIO SALGAR
A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA PELOS ENCARGOS

TRABALHISTAS NA TERCEIRIZAO DE SERVIOS
FOZ DO IGUAU
2014

Monografia
apresentada
Disciplina
de
Trabalho de Concluso de Curso de Direito,

sob orientao do Prof. Me. Marcos Vincius
Affornalli.
FOZ DO IGUAU
2014

Esta monografia foi apresentada como Trabalho de Concluso de Curso de Direito
da Universidade Estadual do Oeste do Paran, Campus de Fo do Iguau, sendo
julgada adequada e aprovada em sua forma final para banca constituda.
Foz do Iguau, _____ de outubro de 2014.
Banca:
Marcos Vincius Affornalli, Doutorando

Orientador
Nome, Titulao
Membro da banca
Unioeste
Nome, Titulao
Membro da banca
Unioeste
Dedico este trabalho a vocs que sempre

me fizeram acreditar na realizao dos
meus sonhos e trabalharam muito para
que eu pudesse realiz-los.
A minha famlia, Italvina, Javier, Elsi,
Xavier e Julia, que so os alicerces da
minha existncia.
A voc Alline, companheira no amor e nos
sonhos, que sempre me apoia e d foras
nas horas difceis e vem compartilhando
as alegrias e as angstias da vida.
RESUMO:
Este trabalho possui como objetivo geral analisar aspectos da Terceirizao
na Administrao Pblica, localizando historicamente o instituto e as teorias que o
influenciaram, estudando sua insero do cenrio nacional, especialmente no
tocante natureza da responsabilizao dos entes estatais. Para tanto ser utilizada
uma abordagem metodolgica interdisciplinar, galgada no Direito, do Trabalho,
Administrativo, Civil e Constitucional. O estudo possui cunho descritivo fundado em
bibliografia, jurisprudncia e legislao. Sero expostos os diversos conceitos de
Terceirizao. Sero analisadas as bases legais que autorizam o poder pblico a
utiliz-la, os benefcios e malefcios advindos de tal modelo de produo. Aps,
passa-se demonstrao de como a doutrina e a jurisprudncia tm sido relevantes
para o direcionamento do tema, uma vez que as normas estatais no conseguem
exauri-lo. Tambm se far a anlise do que deve ser observado pelos entes pblicos
para que a terceirizao seja considerada lcita e as consequncias da sua
realizao de maneira irregular. Por derradeiro, discorre-se sobre os mecanismos
que os entes pblicos devem utilizar para evitar a sua responsabilizao pelos
encargos trabalhistas inadimplidos aos empregados pelas empresas contratadas,
atravs do estudo conjugado da ADC n 16 que deu nova redao da Smula 331 do
TST.
PALAVRAS CHAVES: Terceirizao Administrao Pblica Responsabilidade
Subsidiria
ABSTRACT
This work has as main objective to analyze aspects of Outsourcing in Public
Administration, historically locating the institute and the theories that influenced him,
studying his inclusion on the national scene, especially regarding the nature of
accountability of state bodies. For such will be used an interdisciplinary
methodological approach in based on Law of Labor, Administrative, Civil and
Constitutional. The study has a descriptive character established in the literature,
jurisprudence and legislation. Will be exposed the various concepts of Outsourcing.
The legal basis authorizing the government to use it, the benefits and harms arising
from such production model will be analyzed. After going to the demonstration of how
the doctrine and jurisprudence have been relevant to the direction of the subject,
since the state standards cannot exhaust it. Also do the analysis of what should be
observed by public entities for which outsourcing is lawful and the consequences of
performing erratically. For ultimate if dicorre about the mechanisms that public
entities must use to avoid accountability for their unpaid labor charges to employees
by contractors, through the combined study of ADC n 16 which provided a new
wording of Precedent 331 of the TST.
KEYWORDS: Outsourcing - Public Administration - Subsidiary Liability
SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................................. 8
1. ORIGENS DA TERCEIRIZAO ............................................................................. 11
1.1 OS MODELOS DE PRODUO FORDISTA, TAYLORISTA E TOYOTISTA E
SEUS REFLEXOS NA TERCEIRIZAO ............................................................... 11
1.2 A INFLUNCIA DO NEOLIBERALISMO NAS RELAES DE TRABALHO... 19
1.3 CONCEITO E CARACTERSTICAS DA TERCEIRIZAO .............................. 25
2. TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA............................................. 32
2.1 O PROCESSO DE TERCEIRIZAO NO BRASIL ........................................... 32
2.2 BASES NORMATIVAS DA TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA
...................................................................................................................................... 36
2.3 TERCEIRIZAO LCITA E ILCITA ................................................................... 44
3.
A
RESPONSABILIZAO
DA
ADMINISTRAO
PBLICA
NA
TERCEIRIZAO DAS SUAS ATIVIDADES .............................................................. 52
3.1 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA ADMINISTRAO PBLICA ..... 52
3.2 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (CULPA IN ELIGENDO E CULPA IN
VIGILANDO) DA ADMINISTRAO NA TERCEIRIZAO ................................... 57
3.3 A DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC N 16 E A NOVA
REDAO DA SMULA 331 DO TST ...................................................................... 64
4. CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 72
5. REFERNCIAS .......................................................................................................... 75
INTRODUO
A problemtica a ser enfrentada no presente trabalho diz respeito prtica
da terceirizao pela Administrao Pblica Direta e Indireta, especificamente no
tocante sua responsabilizao subsidiria pelos encargos trabalhistas no pagos
pelas empresas contratadas aos seus empregados.
A terceirizao tem sido largamente utilizada pela Administrao Pblica,
especificamente no tocante a execuo de seus servios perifricos, tal utilizao se
deve implementao das polticas neoliberais, que visam o enxugamento da
mquina estatal. Porm, por traz do fenmeno da terceirizao tambm h a
alegao de flexibilizao de direitos trabalhistas. O que acaba por resultar em
diversas aes trabalhistas em que o poder pblico acaba respondendo de maneira
subsidiria.
O tema possui relevncia graas propositura da Ao Declaratria de
Constitucionalidade n 16, em face do texto do artigo 71, 1 da Lei 8666/1993, que
tinha como objeto o reconhecimento da constitucionalidade do citado artigo e o
consequente afastamento do entendimento dos tribunais trabalhistas, sobre a
responsabilizao dos entes pblicos, que era galgada no item IV do enunciado da
Smula 331 do TST.
Dessa forma, havia uma incongruncia no ordenamento jurdico, pois a Lei
Geral de Licitaes dispunha expressamente a respeito da no responsabilizao
dos entes pblicos, por dbitos existentes entre a empresa contratada em face dos
seus empregados, ao passo que a smula 331 do TST trazia tal possibilidade.
Para que haja a compreenso do assunto, ser feita uma anlise do
contexto histrico em que a terceirizao foi criada, dando-se enfoque
demonstrao de que a sua origem est galgada nos modelos de produo
Taylorista, Fordista e Toyotista.
A terceirizao ganhou relevncia no cenrio econmico mundial a partir da
dcada de 70, quando passou a ser vista pelas empresas como um mtodo de
otimizao de recursos, na medida em que permitia a elas transferir a terceiros a
execuo das suas atividades-meio, para poder concentrar-se na execuo de suas
atividades finalsticas. O que, ao final, gerava a reduo dos gastos (enxugamento
da folha de pagamento e encargos sociais com empregados), a ampliao dos
lucros (especializao da linha de produo), resultando no crescimento da

capacidade de competir no mercado.
Com as reformas administrativas ocorridas no decorrer do sculo XX, a
Administrao Pblica tambm captou esse mecanismo, com o claro objetivo de
enxugar os gastos pblicos com a mquina administrativa.
Contudo, os problemas referentes terceirizao, no mbito pblico, tornam
contornos mais ntidos quando se adentra legalidade do instituto. Especificamente
no tocante s possibilidades de ser adotada e as possveis situaes de
precarizao das relaes de trabalho.
A Legislao nacional carente a respeito do tema, de modo que parcela
substancial do trabalho de averiguao da licitude do procedimento relegada aos
tribunais, os quais, especialmente aps a edio da Smula 331 do Tribunal
Superior do Trabalho e do julgamento da ADC n. 16 em 2010, so os responsveis
pelo entendimento amadurecido que se tem a respeito da responsabilidade na
terceirizao de servios, quando envolvida a Administrao Pblica.
Para alm disso, este trabalho tem como objetivo geral analisar os aspectos
da terceirizao na Administrao Pblica, localizando o instituto dentro do
panorama jurdico nacional, especialmente quanto natureza jurdica da
responsabilidade dos entes pblicos, se solidria ou subsidiria; o surgimento do
fenmeno da terceirizao na Administrao Pblica, a partir da anlise do DecretoLei n 200/1967 e da Lei 5.645/1970.
Tem ainda como objetivos, explanar as origens histricas da terceirizao,
com nfase no neoliberalismo. De tal forma a descrever de maneira sucinta as
teorias Fordista, Taylorista e Toyotista.
Tambm sero analisados os diversos, porm complementares, conceitos
de terceirizao e suas principais caractersticas, relacionando as normas que a
introduziram no cenrio nacional, para que ento haja a apresentao das formas
em que a sua utilizao considerada licita ou ilcita.
Aps a exposio de tais pontos, ser feito o estudo sobre a
responsabilidade do Estado, diante da situao de inadimplemento dos crditos
trabalhistas do empregado por parte da empresa contratada, antes e depois do
julgamento da ADC n 16 (que deu nova redao Smula 331 do TST).
Feitas essas consideraes, importante ressaltar que em 2007, o
Governador do Distrito Federal ajuizou a ADC n 16, perante o STF. A mencionada
10
ADC tinha como finalidade a busca pela pacificao do entendimento de que a

iseno de responsabilidade do ente pblico, contida no artigo 71, 1, da Lei
8.666/1993 (Lei Geral de Licitaes e Contratos Administrativos), no poderia ser
afastada pelo inciso IV do enunciado da Smula n 331, do TST. Dessa forma, no
seria cabvel a responsabilizao subsidiria, de maneira automtica, da
Administrao Pblica, nas situaes de inadimplemento das verbas trabalhistas aos
empregados por parte da empresa contratada.
Em 24/11/2010, a ADC foi julgada procedente, de tal forma que foi declarada
a constitucionalidade do artigo 71, 1, da Lei 8666/93, que veda de maneira
expressa a transferncia Administrao Pblica da responsabilidade pelos
encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de servios. Norma que
fora frontalmente desrespeitada por entendimentos dos Tribunais Trabalhistas, que
galgados na Smula n 331, IV, do TST, vinham condenando os entes pblicos de
forma automtica, o pagamento subsidirio das verbas trabalhistas devidas aos
empregados das empresas contratadas.
Desta forma, verifica-se, que aps a deciso da ADC n 16, a Administrao
Pblica s poder ser responsabilizada subsidiariamente pelos encargos trabalhistas
inadimplidos, caso falte com o seu dever de fiscalizao do cumprimento das
obrigaes legais atinentes execuo do contrato firmado com a empresa
prestadora, tambm denominada de culpa in vigilando.
11
1. ORIGENS DA TERCEIRIZAO
O presente captulo se presta a fornecer as bases introdutrias para a boa
compreenso da terceirizao. Para tanto, inicialmente ser feita a anlise dos
modelos de produo Fordista, Taylorista e Toyotista e as suas influncias na criao
da terceirizao. Aps, ser traado um panorama sobre a influncia que o
neoliberalismo teve sobre a evoluo das relaes de trabalho. E, para o arremate
do captulo, sero demonstradas a conceituao e as caractersticas da
terceirizao.
1.1 OS MODELOS DE PRODUO FORDISTA, TAYLORISTA E TOYOTISTA E
SEUS REFLEXOS NA TERCEIRIZAO
Diversos so os autores que iniciam a histria do Direito do Trabalho com o
significado da palavra de origem latina tripalium 1. Resta claro que o paradigma
atual exatamente o oposto, na medida em que hoje o trabalho no apenas uma
forma de produzir um bem ou prestar um servio, ele transcende a atividade
produtiva, e se traduz em estar interligado sociedade, pois a atividade trabalhista
pressupe, antes de tudo, interao social.
Portanto, excluir o indivduo do trabalho implica exclu-lo da sociedade,
inferioriz-lo perante os demais, expondo a risco sua estabilidade fsica e psquica e
por esta razo o trabalho visto hoje como um direito fundamental, estando
insculpido no artigo 6 da Constituio Federal de 19882. (GOIS, 2010, p. 132).
certo que a organizao ou as formas de organizao do trabalho
observadas na sociedade atual, no so as mesmas que surgiram no decorrer da
sociedade, havendo em cada perodo da histria uma tipologia para a organizao
do trabalho, com estruturas e caractersticas prprias, ligadas especialmente s
formas de organizao da economia.
Tripalium significa um instrumento utilizado para tortura. A pacificada explicao justifica-se

pelo de que outrora a atividade laboral foi vista como degradante da figura humana. (Barros,
2009, p. 54).
2
So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio. (BRASIL, 1988).
12
Na antiguidade o trabalho era executado em regime de escravido, de modo

que tanto o trabalho como aquele que o executava, o escravo, pertenciam ao amo
ou ao senhor; em outras palavras eram suas propriedades.
Como bem observado por BARROS (2011, p. 45):
Nessas circunstncias, o escravo enquadrava-se como objeto do
direito de propriedade, no como sujeito de direito, razo pela qual
se torna invivel falar-se de um Direito do Trabalho enquanto
predominava o trabalho escravo.
J na idade mdia o trabalho passa a ser realizado por pessoas livres, os

chamados servos da gleba, muito embora a situao da qual gozavam fosse similar
a dos escravos. Segundo BARROS (2011, p. 47):
O trabalho escravo decai na economia medieval, no s no perodo
feudal (sculo V a sculo XI), como tambm no perodo urbano
(sculo XI a sculo XV).
No perodo feudal, de economia predominantemente agrria, o
trabalho era confiado ao servo da gleba, a quem se reconhecia a
natureza de pessoa e no de coisa, ao contrrio do que ocorria com
os escravos.
Aps esses perodos a sociedade passou por gradativas mudanas, as

quais culminaram no perodo renascentista, marcando o fim da idade mdia e dos
feudos, e o incio das corporaes de ofcio 3, onde o trabalho era executado em
regime artesanal. (BARROS, 2011, p. 49).
As corporaes de ofcio podem ser comparadas com as atuais empresas,
mas h, entre elas, muitas diferenas, a comear pela finalidade, as empresas
atuais tm como escopo a obteno de lucro, por outro lado, as corporaes de
ofcio transcendiam este objetivo, buscando manter uma tradio no modo e na
tcnica de produo. (MILBERG; HEIBRONER, 2008, p. 47).
Contudo, as corporaes de ofcio foram extintas, e as empresas que
surgiram em seus lugares so pautadas pela finalidade precpua de obteno de
lucros, atravs da mxima economia como recursos humanos e materiais.
O incio da derrocada das corporaes de ofcio se deu com a edio do
Edito de Turgot, em 1796, o qual teve o condo de extinguir parcela das corporaes
[...] organizaes comerciais, profissionais e artesanais com origem em Roma. Elas eram
as unidades de negcios da Idade Mdia [...] As corporaes de ofcio, assim, eram uma
espcie de unio exclusiva, no de trabalhadores, mas de mestres. (MILBERG;
HEIBRONER, 2008, p. 47).
13
de ofcio, embora, mantidas algumas, em funo do apreo e da presso exercida

por alguns mestres, porm com limitaes. (GODINHO, 2012, p. 87).
Mais tarde seria editada a Lei Chapelier, em 1791, a qual extinguiu por
definitivo as corporaes de ofcio, dispondo em seu artigo 7 que, a partir de 1 de
abril, todo homem livre para se dedicar ao trabalho, profisso, arte ou ofcio que
achar conveniente, porm estar obrigado a se prover de uma licena, a pagar os
impostos de acordo com as tarifas seguintes e a conformar-se com os regulamentos
da polcia que existam ou que se expeam no futuro. (BARROS, 2011, p. 61).
Assim aps a edio do Edito de Turgot e da Lei de Chapelier, as
corporaes foram extintas, de modo que o trabalho passou a poder ser exercido
livremente,
independentemente
de
vinculao
corporaes
de
ofcio.
Ultrapassado este perodo, o mundo passou por um processo de diversas inovaes

tecnolgicas, as quais resultaram na Revoluo Industrial. (DELGADO, 2012, p. 87).
Estes dois eventos e as duas grandes revolues industriais tiveram o
condo de dar ao mercado um novo padro, qual seja, ser regulado pela capacidade
de gerar produtos e servios. Desta maneira correto dizer que estes eventos foram
responsveis por encerrar em definitivo os moldes de produo anterior,
reconectando o homem ao mercado de trabalho.
Nestes perodos so vrias as teses voltadas ao estudo da otimizao da
capacidade produtiva, sendo que para o desenvolvimento do objeto de estudo deste
trabalho, trs modelos de produo se sobressaem e merecem consideraes:
Taylorista, Fordista e Toyotista.
Quando da ocorrncia das duas grandes revolues industriais, no fim do
sculo 18, o mundo passou a se pautar pelo sistema de acmulo de capital. A partir
de ento o trabalho passou a ser visto como um objeto de barganha, sendo a
estrutura de mercado da poca marcada pela diferena entre aqueles que detinham
os meios e os mtodos de produo e aqueles que vendiam sua fora de trabalho, a
qual era comprada indiscriminadamente, e utilizada em condies subumanas de
trabalho.
O emprego generalizado de mulheres e menores suplantou o
trabalho dos homens, pois a mquina reduziu o esforo fsico e
tornou possvel a utilizao das meias-foras dceis, no
preparadas para reivindicar. Suportavam salrios nfimos, jornadas
desumanas e condies de higiene degradantes, com graves riscos
de acidente. (BARROS, 2011, p. 51).
14
J no incio do sculo XIX, o sistema capitalista j estava consolidado, e

como a sua finalidade era acumular bens e capitais, seria necessrio aprimorar os
meios de faz-lo. Para tanto, buscou-se a especializao, atravs do melhor controle
do trabalho e o desenvolvimento de melhores tcnicas, acarretando, assim, a
sistematizao do trabalho.
O primeiro estudioso, que possui relevncia na organizao do trabalho,
Frederick Winslow Taylor, que aps observar atentamente as jornadas de trabalho e
tambm por ter desempenhado atividade de operrio, constatou que durante a
execuo dos trabalhos, muito tempo era inutilizado durante as trocas de operaes.
Taylor realizou uma anlise cientfica de suas experincias, transformandoas em mtodos de conhecimento vlidos cientificamente, de modo que pudessem
ser aplicados s demais fbricas, pois o resultado de sua aplicao viria ao encontro
dos anseios do mercado da poca, que se pautavam em garantir o bom
desempenho e a eficincia, do ponto de vista da organizao. (ZILBOVICIUS, 1999,
p. 100).
Na prtica, Taylor props que as atividades fossem subdividas, gerando a
especializao do trabalhador naquela tarefa, evitando a perda do tempo em troca
de operaes e gerando a exclusividade do conhecimento dos mtodos pelo
detentor dos meios de produo, que passava a ser o nico detentor do mtodo em
sua integralidade.
Taylor tratou de seus estudos na obra Princpios de Administrao Cientfica,
e a base de sua teoria encontra-se na diviso de responsabilidades e de tarefas. No
seu entender, para melhorar a produo era necessrio a execuo do trabalho de
forma mais rgida possvel, de modo que todas as aplicaes fsicas e intelectuais do
trabalhador estivessem voltadas unicamente para a parcela de trabalho que lhe foi
delegada, alienando-o do produto final.
O alicerce da teoria Taylorista a especializao extrema e os seus
principais elementos so:
a) estudo do tempo; b) chefia numerosa e funcional (em
contraposio ao velho sistema do contramestre nico); c)
padronizao dos instrumentos e materiais utilizados, como tambm
de todos os movimentos dos trabalhadores para cada tipo de servio;
d) necessidade de uma seo ou sala de planejamento; e) fichas de
instruo para os trabalhadores; f) ideia de tarefa na administrao
associada a alto prmio para os que realizam toda a tarefa com
15
sucesso; g) pagamento com gratificao diferencial. (PINTO, 2010, p.

30).
Distintamente do que se pensa, o modelo de produo de Taylor no est

focado apenas no estudo do tempo, muito pelo contrrio, abrange diversas reas do
trabalho, que vo desde a estruturao, passando pela cultura organizacional e
pelos mtodos de produo, com a finalidade de agregar maior valor aos recursos
fsicos e humanos de trabalho.
Taylor ao conceber uma nova forma de organizar o trabalho, baseado
fundamentalmente na subdiviso das tarefas e na segregao entre
concepo e execuo, no apenas simplificou o processo de
trabalho permitindo o acrscimo de ganhos de produtividade, como
tambm proporcionou o desenvolvimento e a aplicabilidade do
sistema automtico das mquinas, cujo expoente mximo so as
linhas de produo em srie, implementadas por Henry Ford.
(PALMEIRA; TENRIO, p. 61).
Taylor criou um novo modelo cientfico de produo, inovando na histria da

administrao do trabalho, pois que sua teoria foi uma das primeiras a ser adotada
pelas fbricas, e estudada por outros, com resultados positivos, podendo ser
apontado como um marco aps o qual a administrao do trabalho passou a ser
estudada tecnicamente.
Por esta razo o modelo Taylorista, ao fim do sculo 19 e incio do sculo
20, baseado na diviso do trabalho, era o predominante nas fbricas, onde j se
notava, em funo dele, uma ntida diviso de trabalho, entre administrao e
produo. (PINTO, 2010, p. 27).
No ponto que concerne a este trabalho, qual seja a terceirizao dentro da
Administrao Pblica, relevante apontar que o Taylorismo no influenciou
diretamente a Administrao Pblica, mas sim indiretamente, pois o Estado existente
nos tempos de Taylor, em nada se assemelha ao de hoje, haja vista que o Estado
prestador de servios, gerador de riquezas, caracterstico da segunda dcada do
sculo passado.
Dessa forma, verifica-se que o modelo de produo Taylorista possui sua
parcela de relevncia para a evoluo do fenmeno da terceirizao na
Administrao Pblica, na medida em que influenciou fortemente o neoliberalismo.
Seguindo a mesma linha do modelo Taylorista, pautada na partio das
atividades desenvolvidas no seio do ambiente laboral, o modelo Fordista
16
semelhante quele, pois se baseia na economia de escala guiada pela mxima

especializao do trabalhador em uma das vertentes da linha de produo, porm
Ford, inovando, introduziu mtodos mecnicos produo.
Ford viveu em uma poca de plena ascenso tecnolgica e fortemente
influenciada pelo Taylorismo, e atravs de suas experincias dentro das fbricas,
elaborou um modo de produo que superou o arcaico mtodo artesanal.
Assim como Taylor, Ford estava atento s tcnicas de gesto utilizadas nas
linhas de produo, do seu ponto de vista, para que se atingissem os anseios dos
donos de fbricas era imprescindvel otimizar o tempo de produo, porm sem
aumentar a mo de obra, porque isto tambm implicaria aumento de gastos com
salrios.
Ford conseguiu, por intermdio de sua linha de montagem, produzir
grandes quantidades de um mesmo produto padronizado, onde usou
a simplicidade como condio bsica da produo em massa, graas
ao constante aperfeioamento de seus mtodos, processos e
produtos e racionalizao do trabalho proposta pela Administrao
Cientfica de Taylor. (PALMEIRA; TENRIO, p. 61).
A grande inovao do modelo Fordista em relao ao Taylorista foi a

incluso de mtodos automticos na produo, ou seja, colocou-se a tecnologia a
servio da produo em srie. Seu objetivo era padronizar o processo de produo,
de modo que todos os atos pudessem ser praticados dentro da mesma fbrica,
desde a transformao da matria bruta, at o produto final.
[...] a novidade introduzida por Ford, com a linha de produo em
srie, foi a colocao do objeto de trabalho num mecanismo
automtico que percorresse todas as fases produtivas,
sucessivamente, desde a primeira transformao da matria-prima
bruta at o estgio final (como o acabamento do produto, por
exemplo). Ao longo dessa linha, as diversas atividades de trabalho
aplicadas transformao das matrias-primas ou insumos foram
distribudas entre vrios operrios fixos em seus postos, aps terem
sido suas intervenes subdividas em tarefas cujo grau de
complexidade foi elevado ao extremo da simplicidade. (PINTO, 2010,
p. 78).
O modelo fordista buscou a otimizao do tempo de produo, atravs de

mecanismos tecnolgicos, de modo que uma mesma empresa pudesse dominar a
produo de um determinado bem desde o seu incio at o fim.
Com isso, Ford apresentou ao mercado uma nova forma de produo que
possibilitou reduzir a quantidade de trabalhadores, diminuindo automaticamente
17
custos com salrios e outros encargos, e implementou a utilizao de mquinas,

afastando do assalariado o vnculo com o produto final, de modo que o trabalhador
estivesse
inserido
no
processo
de
produo,
porm
no
dominasse
completamente.
Um primeiro ponto a ser assinalado que o Fordismo estaria
irremediavelmente ligado ao desenvolvimento das foras produtivas
visando mxima potencializao da produo em massa. No
sistema Fordista, a potencialidade produtiva do trabalho parcelado
levada ao limite, com a soluo encontrada por Ford para o problema
do abastecimento de homens para a realizao do trabalho
parcelado: a esteira. Dessa forma, o trabalho (as peas ou
componentes necessrios produo) era levado at o operrio e
esse no mais necessitaria se deslocar pela fbrica para buscar
peas ou matrias-primas utilizadas durante o processo [...]. Ocorre
uma economia de tempo para a produo atravs da fixao do
trabalhador em postos de trabalho, caracterstica espacial marcante
no interior da indstria fordista. (BOTELHO, 2008, p. 33).
Assim, acertado dizer que o Fordismo possui como base um trip calcado
na reduo do tempo, j que com a incluso de mtodos mecnicos foi possvel
reduzir o tempo de transporte do produto entre uma etapa e outra, alm de ser
possvel a reduo do prprio tempo de execuo da etapa; na reduo de gastos,
atravs de suas implementaes houve menos desperdcio de produto, alm de
reduo de gastos com pessoal; otimizao da mo de obra, com os meios
mecnicos o trabalhador tambm passou a produzir mais, ao passo que o produto
chegava at ele de forma mais rpida, alm de ser constantemente auxiliado pelas
mquinas. (PALMEIRA; TENRIO, p. 61).
Por fim, o modelo Toyotista, que demarca o incio da terceirizao de forma
efetiva, tem como viga-mestra a tese de produo daquilo que constitui objeto
essencial para a mantenana da empresa no mercado de consumo, ainda que isso
implique a incluso de multiplicidade de tarefas ao trabalhador, dentro do menor
tempo, ou mesmo que implique subcontrataes ou terceirizao das atividades
administrativas e atividades produtivas.
O modelo Toyotista visa atender as demandas do mercado de consumo.
Desta forma, acertado dizer que este modelo, antes de tudo, representa uma
mudana no paradigma de produo da poca, o qual se pautava nos modelos
Fordista e Taylorista, cuja finalidade, sinteticamente, era a diviso de funo gerando
18
especializao e economia de tempo para o aumento dos lucros. (ALCOFORADO,

2010, p. 40).
Assim, h uma mudana no objetivo deste modelo, pois enquanto o
Taylorismo e o Fordismo visavam apenas o aumento dos lucros pela reduo de
tempo e a especializao, o Toyotismo visava satisfazer o mercado de consumo,
aumentando assim, os lucros.
Igualmente, tambm visa atingir o mximo de lucro, porm pela via
transversa, no modelo Toyotista a finalidade precpua era o aumento simultneo,
tanto na produtividade nos limites de uma produo que no se baseasse na
grande escala -, quanto na capacidade de se produzir pequenas quantidades de
diversos modelos de produtos. (PINTO, 2010, p. 62).
A chave do sucesso do modelo Toyotista e sua sobreposio aos demais, e
principalmente a ferramenta de que se utilizou para garantir a eficcia prtica de sua
teoria, foi a mudana no paradigma de execuo do trabalho, que deveria ser
voltada ao aprimoramento dos mtodos de produo, inclusive pelo operrio, o qual
deveria se adaptar s necessidades das fbricas para se manter no mercado.
O just-in-time um sistema flexvel de produo, que trabalha com a
exigncia individualizada de consumo, tendo de se adequar ao
pblico alvo. Necessita de um trabalhador gil, que saiba manejar
vrias mquinas ao mesmo tempo, um homem flexvel perante a
mquina. Elimina a chefia, pois o trabalho passa a ser em equipe e
cada membro responsvel por supervisionar a si e aos outros.
(ALCOFORADO, 2006, p. 39).
Desta forma, fica clara a distino que h entre os modelos anteriores de

produo e o Toyotista, este pautado na produo conforme a demanda do
mercado, exigindo dos trabalhadores conhecimentos mltiplos acerca da produo,
a fim de que as necessidades do mercado sejam atendidas, de maneira que todos
os esforos so focados na produo de bens diversificados no menor tempo
possvel e com a maior faixa de lucro.
Assim o modelo Toyotista exige que o trabalhador tenha uma postura
profissional flexvel, inclusive, perante seus direitos. A caracterstica mais marcante
do trabalhador deste modelo a reduo de direitos, inclusive os de natureza
salarial, gerando mais esforo do trabalhador para se manter no emprego.
O trabalhador da poca Toyotista o menos unido. [...] A
disseminao do modelo Toyotista pelo mundo afora tem tido efeitos
19
bombsticos, sendo um deles, o desemprego. Como um modelo

flexvel de administrao dos meios de produo, o Toyotismo
adaptvel a qualquer realidade e condio nacional de trabalho.
Embora, todos os modelos sejam relevantes para o processo de insero da

terceirizao no mercado de trabalho, possvel verificar que o Toyotista
definitivamente a linha que determina a necessidade de melhor se aproveitarem os
recursos financeiros, com o menor tempo e principalmente com a melhor utilizao
da mo de obra, que passa a ser composta apenas por produtores de necessidades
de consumo, dando incio ao processo de [...] horizontalizao dos servios no
Toyotismo. As grandes fbricas terceirizam seus servios, necessitando de menos
mo de obra e difundindo seu know-how pelas empresas subsidiadas.
Observa-se que a terceirizao tem sua origem nos modelos de
padronizao de produo que surgiram no ps-revoluo industrial, dentre os quais
se destacam o Taylorismo, o Fordismo, e o Toyotismo, os quais introduziram uma
particularidade na linha de produo, gerando uma filosofia de produo voltada
economia de recursos, tanto fsicos, quanto humanos, e de tempo, buscando,
simultaneamente, o corte de gastos e a otimizao dos lucros.
Guiados por estes modelos os produtores passaram a voltar seus recursos
apenas para a produo, j que a finalidade deles pode ser reduzida em: 1.
Aumentar a lucratividade; 2. Desvincular o trabalhador de seu objeto de trabalho,
otimizando sua mo de obra; 3. Agregar potncia aos mtodos de produo,
delegando tarefas perifricas, ou alheias a esta a outros que no mantivessem
vnculo com a fbrica, dando incio ao fenmeno da terceirizao, conforme ser
visto nos tpicos a frente.
1.2 A INFLUNCIA DO NEOLIBERALISMO NAS RELAES DE TRABALHO
Durante a Guerra Fria, iniciada e finalizada na segunda metade do sculo
XX, o mundo viveu um momento de diviso poltico-econmica, fundado na
separao dos pases entre os regimes liberais, de cunho capitalista, e os regimes
socialista e comunista. Neste perodo, apesar das investidas dos regimes
esquerdistas, o sistema capitalista obteve xito no incio da dcada de 90, com o
20
encerramento da Guerra Fria, de modo que este sistema encontrou-se livre para
exercer seus valores.
Alm do fim da Guerra Fria, o fim do sculo XX tambm foi marcado pelo fim
dos sistemas socialista e comunista, que ainda estavam presentes na Europa, e a
partir desse momento o capitalismo, atravs do neoliberalismo e da globalizao,
passou a influenciar de forma determinante os modos de produo, gerando reflexos
diretos no Direito do Trabalho, atravs da edio de normativas flexibilizadoras, e na
gesto da mquina estatal com a introduo de polticas de reduo de gastos.
A ideologia neoliberal, que at a derrocada dos regimes comunistas
do leste europeu vinha se fortalecendo pela produo massiva de
anlises louvando as virtudes de sua aplicao concreta. [...] a partir
do incio dos anos 90, se transformou em doutrina contempornea da
globalizao financeira. (FILHO, 2012, p. 290).
Mas a doutrina neoliberal, distintamente do Fordismo, Taylorismo e

Toyotismo, no tem como sustentculo apenas aes voltadas aos mtodos de
produo. Ao contrrio, cuida-se de um mtodo fundado em diversos instrumentos,
que preveem mudanas nos paradigmas de direo do Estado, e que segundo
FILHO (2012, p. 310) seriam:
I) diminuio dos impostos incidentes sobre a produo para permitir
um acmulo de capital que possibilite s empresas a realizao dos
investimentos que lhes paream mais produtivos, evitando-se o
desperdcio caracterstico dos investimentos estatais; II) os estados
devem se dedicar as suas atividades tpicas, dentre as quais a
segurana, a poltica exterior (nela includos os gastos militares, a
administrao da justia, e a fomentar a pesquisa e o
desenvolvimento de novas tecnologias; III) rgido controle monetrio
e oramentrio para impedir que o Estado gaste recursos
provenientes dos impostos em polticas sociais; IV) como o Estado
no sabe gastar e no sabe criar riquezas, no pode querer regular,
tarefa que deve ser atribuda a mo invisvel do mercado (que se
autorregularia para permitir o crescimento indefinido da economia),
ou a agncias reguladoras independentes em relao aos
governos; V) a iniciativa privada sempre mais eficiente que o
Estado, razo pela qual as atividades que no sejam aquelas tpicas
devem ser privatizadas; VI) as interferncias indevidas do Estado na
regulao da compra e venda da fora de trabalho devem ser
diminudas tanto quanto possvel.
Fazendo um comparativo entre o sistema Neoliberal e os trs sistemas

analisados anteriormente, pode-se verificar que aquele voltado exaltao do
mercado e a capacidade de se autorregular e ainda rejeio agressiva da
interveno estatal, enquanto que os trs modelos de produo anteriores no tm
21
como enfoque afastar a interveno estatal, mas to somente conferir aos sistemas
de produo mtodos cientficos de otimizao de seu processo, de modo a majorar
lucros.
no discurso de que as ingerncias do Estado na regulao da compra e
venda de trabalho devem ser eliminadas, que se centram as razes pelas quais os
mtodos de terceirizao foram consolidados dentro das polticas empresariais, e
porque o Estado as legitimou.
Primeiramente, tem-se que ter em mente que durante o sculo XX muitos
direitos obtidos durante a poca da revoluo industrial foram consolidados e
estendidos a outras categorias, quando no ampliados, bastando verificar o disposto
nos artigos XXIII e XXIV da Declarao Universal dos Direitos Humanos:
Artigo XXIII:
1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a
condies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o
desemprego.
2. Toda pessoa, sem qualquer distino, tem direito a igual
remunerao por igual trabalho.
3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remunerao justa e
satisfatria, que lhe assegure, assim como sua famlia, uma
existncia compatvel com a dignidade humana, e a que se
acrescentaro, se necessrio, outros meios de proteo social.
4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar
para proteo de seus interesses.
Artigo XXIV
Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitao
razovel das horas de trabalho e frias peridicas remuneradas.
(BRASIL, 1948).
Desta forma, pode-se verificar que o sculo XX foi um sculo de

consolidao dos Direitos Humanos Trabalhistas, vez que marcado por inmeros
movimentos trabalhistas que tomaram as ruas em busca de melhores condies
trabalho, alm de mais garantias, resultando na edio de vasta legislao
garantista, dentre elas a Declarao Universal de Direitos do Homem.
Contudo, durante este mesmo sculo, mais propriamente da dcada de 60
em diante, houve um forte movimento no mercado de trabalho, que influenciado
pelos valores neoliberais visavam a flexibilizao dos Direitos Trabalhistas.
Por outro lado, o Estado do Bem-Estar Social que vigorou durante
grande parte do sculo XX e que tinha uma concepo mais solidria
de proteo ao ser humano como empregado comeou a entrar em
crise nos anos 60. Como consequncia desse fenmeno temos, no
22
Brasil, a estabilidade no emprego, que comea a ser substituda pelo

FGTS em 1967, com a Lei 5.107. (BARROS, 2010, p. 80).
Adentrando influncia do neoliberalismo sobre os Direitos Trabalhistas,

observa-se que seus principais pontos de ataque so, a desregulamentao das leis
trabalhistas, a flexibilizao nos processos de contratao visando reduo do
nus para o empregador, e a mitigao dos sistemas de proteo do trabalhador.
(LIMA, 2002, p. 329).
No tocante mitigao dos sistemas de proteo do trabalhador, uma das
ferramentas que o neoliberalismo se utilizou foi a reduo do papel dos sindicatos
nas
lutas
trabalhistas,
gerando,
consequentemente,
incapacidade
dos
trabalhadores de lutar pela manuteno e zelo dos direitos obtidos no incio do

sculo. O neoliberalismo obteve, desta forma, xito em romper com um dos maiores
elos de solidariedade entre os trabalhadores, e somente o fez pela aplicao de
seus valores fundados na capacidade do mercado se autorregular atravs daqueles
que nele atuam, ou seja, a interveno dos sindicatos deve ser mnima ou
inexistente. (LIMA, 2002, p. 331).
Essa aplicao se deve a uma interpretao civilista do Direito do Trabalho,
fundada na autonomia das partes contratantes, medida que estas poderiam por si
s fixar os termos da relao trabalhista. Apenas exemplificando, os salrios seriam
fixados pelo mercado, de modo que haveria maiores salrios quando a mo de obra
fosse escassa e menores os salrios quando esta fosse abundante.
Contudo, para que o sistema neoliberal fosse adotado, seria necessrio que
houvesse a flexibilizao dos direitos trabalhistas.
Neste sentido BARROS (2010, p. 80):
A dcada de 90 reflete uma poltica neoliberal, com o abandono do
conceito de Estado do Bem-Estar Social. Enquanto se privilegiam os
grandes grupos econmicos, as pequenas e mdias empresas
quebram em decorrncia do dano causado pelas polticas
econmicas. A sade, a educao, a segurana e a previdncia so
relegadas a um plano.
A flexibilizao das leis trabalhistas possibilitou a implantao dos valores

neoliberais de interveno mnima do Estado na economia, das searas privada e
pblica. Atravs dela as regras que regiam as relaes de trabalho se tornaram mais
brandas, reduzindo os direitos trabalhistas, ou substituindo as garantias vigentes por
outras inferiores. De maneira que, passou a ser mais interessante para o Estado
23
terceirizar a mo de obra das suas atividades perifricas, j que era menos custoso,
do que manter um quadro funcional prprio.
Assim, no mbito administrativo, o neoliberalismo tambm foi assimilado
pelas polticas de gesto pblica, pois a partir da dcada de 60 a Administrao
Pblica passou a adotar a poltica de descentralizao das suas atividades, com a
finalidade de enxugar os seus gastos com a mquina administrativa.
O Decreto-Lei n 200/1967 um desses exemplos, pois inseriu na
Administrao Pblica a poltica de corte de gastos, no sentido de ser necessrio
reduzir os custos com recursos humanos, o que somente poderia ser realizado se a
Administrao Pblica buscasse na iniciativa privada a realizao destes servios,
iniciando-se assim, o ciclo da terceirizao no setor pblico.
Portanto o neoliberalismo uma poltica que abrange no somente a
iniciativa privada, mas tambm o Estado, pois a economia como um todo no
somente regulada pelo mercado privado, mas inclui tambm o setor pblico.
Essa
poltica
minimalista
representa
um
paradoxo
na
estrutura
organizacional do Estado, posto que sua caracterstica marcante a implementao

de medidas intervencionistas na sociedade e no mercado, garantindo e tutelando os
direitos sociais e o bem-estar da populao., e aps o neoliberalismo a ordem do
dia era: 1) acabar com a inflao, 2) privatizar e 3) deixar o mercado regular a
sociedade. (LIMA, 2002, p. 158-159).
Exatamente pelo fato de o Neoliberalismo deixar que o mercado regule a
sociedade, insere-se a importncia da terceirizao dentro da Administrao Pblica.
De modo que h o implemento de um rol de mudanas na forma de gesto da
mquina pblica, de maneira a reduzir o Estado a um ente meramente regulador, de
forma a abandonar a poltica social-intervencionista.
Assim, se o Estado prestava servios, estava exercendo uma funo que
poderia ser exercida pela iniciativa privada, se estava contratando pessoal, estava
gerando um gasto que era pago pela sociedade, inclusive pela iniciativa privada,
atravs de encargos.
O Estado social-intervencionista era incompatvel com as polticas e valores
neoliberais, tornando-se imprescindvel alter-lo, cont-lo em sua atuao, de modo
que se passou a uma poltica de privatizao, a fim de possibilitar que as atividades
de prestao de servios e gerao de bens no mais fossem realizadas pelo
Estado, mas sim pela iniciativa privada, e as poucas atividades que deveriam ser
24
realizadas pelo Estado, deveriam ser executadas com o menor gasto possvel, ou
pelo menos por uma via em que a iniciativa privada tambm auferisse benefcios
com a atividade. A partir deste ponto que a terceirizao passou a ser amplamente
adotada dentro da Administrao Pblica no Estado Neoliberal. (LIMA, 2002, p. 160).
Com a terceirizao, o Estado estaria atendendo aos interesses neoliberais,
pois os servios perifricos seriam executados pela iniciativa privada atravs de
trabalhadores terceirizados. A adoo deste mtodo se mostrou extremamente
vantajosa para o Estado neoliberal, vez que atendia duplamente aos seus objetivos,
primeiro, por reduzir os gastos da mquina estatal e segundo, por permitir que a
iniciativa privada executasse servios que antes eram realizados pela prpria
mquina estatal.
Assim, a terceirizao dentro do setor pblico um reflexo imediato das
necessidades do sistema neoliberal e da incidncia dos valores deste dentro
daquele setor, e foi implantada para enxugar a mquina pblica de modo a fortalecer
a ideia de Estado mnimo e para permitir que a iniciativa privada ganhasse espao
dentro do setor pblico.
A razo pela qual correto afirmar que a terceirizao decorre do sistema
neoliberal est centrada na semelhana entre a finalidade e o objetivo dos dois
sistemas. Segundo a doutrina neoliberal, a empresa deve buscar a reduo dos
seus custos, de forma a garantir maior competitividade no mercado, e a terceirizao
garante isso, pois: o objetivo da terceirizao diminuir os custos e melhorar a
qualidade do produto ou do servio. (BARROS, 2010, p. 80).
Logo, a terceirizao se revela como uma ferramenta importante do
neoliberalismo a servio da Administrao Pblica, inclusive, muito bem aceita no
mbito nacional por concretizar as necessidades desta nova organizao polticoeconmica, que busca reduzir os gastos estatais e ampliar a autuao da iniciativa
privada dentro dos setores pblicos.
Desta forma, a terceirizao sem sombra de dvidas um dos maiores
smbolos da influncia do Neoliberalismo no mercado de trabalho, tendo encontrado
ampla aceitao dos estados aps a dcada de 60, por representar uma das formas
mais eficazes de se construir um Estado mnimo e um mercado que se autorregula.
1.3 CONCEITO E CARACTERSTICAS DA TERCEIRIZAO
25
A tpica relao de emprego caracterizada pela bilateralidade, onde esto

envolvidos dois personagens, empregador e empregado, e na qual se mantm um
vnculo que possui como caractersticas a subordinao, pessoalidade, onerosidade
e no eventualidade.
Ocorre, todavia, que em virtude das inovaes tecnolgicas, dos mtodos de
gesto para o melhor aproveitamento de mo de obra e das alteraes na
organizao da produo, tal modelo vem passando por modificaes drsticas.
Essas mudanas deram origem ao conhecido debate sobre a
flexibilidade do emprego, em contraposio a relao de emprego
tpica, gerada por um contrato de trabalho indeterminado, com um
empregador nico e protegida contra a dispensa injusta. Sustenta-se
que essa relao de trabalho tpica incompatvel com a
necessidade da empresa moderna de adaptar-se a um processo
econmico competitivo. Passou-se, ento, a sugerir um modelo
contraposto, cujo trao distintivo era o recurso a diversas
modalidades de emprego chamadas flexveis, entre as quais se inclui
a terceirizao. (BARROS, 2010, p. 452).
No h na legislao brasileira um conceito definidor da terceirizao, por

isso, tal tarefa ficou a cargo da doutrina e dos tribunais, de modo que relevante
para sua caracterizao o estabelecimento de diretrizes slidas para nortear tal
fenmeno.
A terceirizao encontra sua justificativa na melhor gerncia da poltica
empresarial, podendo ser definida como uma estratgia fundada em uma parceria
que implica complementaridade de conduta entre aquele que toma o servio e
aquele que presta o servio, consistente:
[...] na possibilidade de contratar terceiro para a realizao de
atividades que no constituem o objeto principal da empresa. Essa
contratao pode envolver tanto a produo de bens como servios,
como ocorre na necessidade de contratao de servios de limpeza,
de vigilncia ou at de servios temporrios. Envolve a terceirizao
uma forma de contratao que vai agregar a atividade-fim de uma
empresa, normalmente a que presta os servios a atividade-meio de
outra. tambm uma forma de parceria, de objetivo comum,
implicando mtua e complementaridade. O objetivo comum diz
respeito qualidade dos servios para coloc-los no mercado. A
complementaridade significa a ajuda do terceiro para aperfeioar
determinada situao que o terceirizador no tem condies ou no
quer fazer. (MARTINS, 2010, p. 190).
Nota-se, que a terceirizao um mtodo de especializao das empresas

na prestao de servios perifricos das tomadoras de servios.
26
A terceirizao pode ser entendida como a transferncia de certas

atividades perifricas do tomador de servios, passando a ser
exercidas por empresas distintas e especializadas. A relao assim
passa a ser triangular ou trilateral, pois na terceirizao o empregado
da empresa prestadora presta servios ao tomador. (GARCIA, 2012,
p. 345).
A terceirizao caracterizada como um modelo trilateral das relaes

socioeconmicas e jurdico-trabalhistas, que muito se dissocia do que, at ento, era
considerado como o padro de contrato de trabalho, que se fundamenta no modelo
de relao essencialmente bilateral entre empregado e empregador.
O modelo trilateral de relao socioeconmica e jurdica que surge
com o processo terceirizante francamente distinto do clssico
modelo empregatcio, que se funda em relao de carter
essencialmente bilateral. Essa dissociao entre relao econmica
de trabalho (firmada com a empresa tomadora) e relao jurdica
empregatcia (firmada com a empresa terceirizante) traz graves
desajustes em contraponto aos clssicos objetivos tutelares e
redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao
longo de sua histria. (DELGADO, 2012, p. 430).
At o incio do sculo 20 a forma predominante de contratao era a vertical,

ou seja, aquela em que a empresa detinha todo o processo de produo e o
executava atravs de seus prprios empregados, situao que, de l para c tem se
modificado. A terceirizao representa uma dessas formas de modificao das
relaes de trabalho, cuja finalidade principal a otimizao dos recursos.
(MARTINS, 2010, p. 190).
A terceirizao seria a possibilidade de se contratar terceiros para a
execuo de atividades que no constituam o objetivo principal da tomadora. Tal
contratao pode conter em seu bojo a produo de bens ou a prestao de
servios. Assim como vem ocorrendo nos servios de limpeza, vigilncia, servios
temporrios etc. (MARTINS, 2010, p. 190).
Trata-se de uma tcnica de otimizao no gerenciamento dos gastos com
recursos humanos e logsticos do tomador, uma vez que as atividades que no
interessam sua razo de existncia so delegadas a um terceiro, que estranho
ao processo produtivo.
Importante ressaltar neste ponto que embora a relao seja triangular, isso
no implica, em nenhum momento, que o empregado da prestadora de servios se
encontre subordinado ao tomador de servios.
27
Maurcio Godinho Delgado (2012, p. 435), esclarece no existir relao de

emprego entre o empregado terceirizado e o tomador dos servios, de maneira que
o empregado no est inserido no ncleo da empresa tomadora, mas to somente
na execuo das suas atividades acessrias.
[...] o fenmeno pelo qual se dissocia a relao econmica de
trabalho da relao jus trabalhista que lhe seria correspondente. Por
tal fenmeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do
tomador de servios sem que se estendam a este os laos jus
trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade
interveniente. A terceirizao provoca uma relao trilateral em face
da contratao de fora de trabalho no mercado capitalista: o obreiro,
prestador de servios, que realiza suas atividades materiais e
intelectuais junto empresa tomadora de servios; a empresa
terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vnculos
jurdicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de servios,
que recebe a prestao de labor, mas no assume a posio clssica
de empregadora desse trabalhador envolvido.
Assim, nota-se, de maneira clara, que a relao jurdica mantida entre o

trabalhador e o prestador empregatcia. Por seu turno, a relao mantida entre o
prestador e o tomador de servios pode ser identificada em duas possibilidades de
relaes contratuais, a civil (decorrente de relaes privadas) e a administrativa
(relao entre o particular e a Administrao Pblica). (NEIVA, 2012, p. 63).
Em situao equivalente da iniciativa privada, a Administrao Pblica,
com a finalidade de aumentar a eficincia na prestao dos servios pblicos e a
otimizao dos seus recursos, vem adotando a terceirizao como mtodo de
delegao das suas atividades acessrias.
Dessa forma, a terceirizao se torna a maneira pela qual o ente pblico
descentraliza suas atividades-meio para uma empresa da iniciativa privada, que as
tm como atividades-fim.
Tal fenmeno teve seu impulso baseado nas novas formas de gesto poltica
e econmica, manifestadas pelo neoliberalismo. De tal forma que a ideia de Estado
centralizador foi drasticamente reduzida, cabendo ao Estado centrar-se nas suas
atividades finalsticas.
Vale registrar que, o contrato de prestao de servios terceirizados
materializado pela Administrao Pblica pode ser firmado com pessoas fsicas ou
jurdicas, desde que seja realizado atravs do devido processo licitatrio, que
respeite os princpios constitucionais da isonomia, da seleo da proposta mais
28
vantajosa e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel, conforme artigo

3, caput, da Lei 8.666/93, a fim de que sejam prestados servios de mo de obra ou
o fornecimento de bens.
Nota-se, pelo acima mencionado, que a terceirizao um processo de
produo originrio da Administrao de Empresas, porm, atualmente muito
utilizado pela Administrao Pblica na busca pelo enxugamento da mquina estatal
e consequente otimizao dos recursos pblicos.
Apesar dos conceitos do instituto da terceirizao serem diversos, pode-se
chegar concluso de que so complementares e semelhantes, podendo deles se
depreender que caracterstica comum a todos, que a terceirizao d origem a
uma relao triangular, j que envolve trs personagens, quais sejam, prestador de
servios, tomador de servios, trabalhador, e que deve ser adotada para a execuo
das atividades-meio do tomador de servios.
relevante ressaltar que as caractersticas da terceirizao no so
harmnicas entre os pases. Na Espanha, por exemplo, h uma Lei que trata
especificamente da matria, qual seja, a Lei n. 29.245, de 26 de junho de 2008, que
traz em seu bojo o seguinte conceito de terceirizao:
Artculo 2.- Definicin, se entiende por tercerizacin: la contratacin
de empresas para que desarrollen actividades especializadas y
obras, siempre que aquellas as uman los servicios prestados por su
cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros,
tcnicos o materiales; Sean responsables por los resultados de sus
actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
(ESPANHA, 2008).
Deste conceito internacional pode-se verificar que na Espanha existe a

possibilidade de se realizar a terceirizao das atividades fins, que sero realizadas
por conta e risco da contratada, com seus prprios recursos. Contudo,
assemelhando-se ao panorama brasileiro, possvel observar que tambm no h
subordinao entre o contratado e o tomador de servios.
Outros pases tambm se utilizam da terceirizao, demonstrando que se
trata de um mtodo utilizado em todo o mundo, visto que proporciona a otimizao
dos custos.
A Frana autoriza somente a contratao para trabalho temporrio
(art. 125-3 do Cdigo do Trabalho francs), assim como Blgica,
Dinamarca, Noruega e Pases Baixos tambm possuem
regulamentao sobre a matria.
29
Alemanha, Inglaterra, Luxemburgo, Irlanda e Sua permitem a

terceirizao, porm no a regulamentaram, o que aumenta a
importncia da negociao coletiva.
Argentina, Colmbia e Venezuela a admitem, enquanto o Peru
permite, mas a limita.
No Japo, a terceirizao comum e muito utilizada, possuindo Lei
especfica sobre a matria. A mesma postura adotada pelos Tigres
Asiticos (Cingapura, Taiwan, Hong Kong). (CASSAR, 2014, p. 523).
A terceirizao tida como um fato jurdico, o que a torna apta a criar, alterar
e extinguir relaes jurdicas. Estando includa nos fatos jurdicos voluntrios, pois
originrios da manifestao volitiva dos interessados.
De acordo com a jurisprudncia e a doutrina, o processo de contratao pela
via da terceirizao somente pode ser utilizado para a realizao das atividadesmeio dos tomadores de servios e desde que sejam executadas por empresas
especializadas nos.
H possibilidade na terceirizao de servios especializados ligados as
atividades-meio do tomador de servios.
Assim, nota-se que para que haja a possibilidade legal da terceirizao
existe a necessidade de que as tarefas a serem executadas pelas empresas
terceirizadas sejam aquelas designadas como as que no constituam a atividade
central do tomador de servios, ou seja, aquelas que no acabam por se relacionar
com seus objetivos, mas sim atividades perifricas ao bom desenvolvimento das
atividades do rgo.
No h norma que defina especificamente o que vem a ser atividade-meio e
fim. Tambm no existe um conceito sedimentado pela jurisprudncia, mas apenas
posicionamentos doutrinrios, conforme se analisar no tpico a frente. Dessa
forma, a aferio da natureza da atividade depender da anlise do caso concreto.
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funes e tarefas
empresariais e laborais que se ajustam ao ncleo da dinmica
empresarial do tomador dos servios, compondo a essncia dessa
dinmica e contribuindo inclusive para a definio de seu
posicionamento e classificao no contexto empresarial e
econmico. So, portanto, atividades nucleares e definidoras da
essncia da dinmica empresarial do tomador dos servios.
[...] As atividades-meio so aquelas funes e tarefas empresariais e
laborais que no se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do
tomador dos servios, nem compem a essncia dessa dinmica ou
contribuem para a definio de seu posicionamento no contexto
empresarial e econmico mais amplo. So, portanto, atividades
30
perifricas essncia da dinmica empresarial do tomador dos

servios. (DELGADO, 2012, p. 450).
Ressalte-se que existem decises do TST, onde o tema acaba sendo

analisado de maneira indireta, e h a admisso da terceirizao nas atividades que
envolvam trabalho temporrio (Lei n. 6.019), servios de vigilncia, conservao e
limpeza, bem ainda servios especializados, como transporte, custdia, manuteno
de elevadores, dentre outros. (NASCIMENTO, 2011, p. 638).
Assim, observa-se haver grande dificuldade em definir o que vem a ser
atividade-meio, visto que inexiste norma jurdica que a explicite de maneira taxativa,
restando aos tribunais analisar o caso em concreto, de tal forma a avaliar as
peculiaridades da atividade exercida pela empresa, com aquelas desempenhadas
pelo empregado da prestadora de servios terceirizados 4.
Dessa forma, deve-se ter muita cautela ao se analisar se a atividade
terceirizada realmente se enquadra como atividade no finalstica do contratante,
sob pena de ocorrer a terceirizao ilcita.
H algumas atividades em que se presume a necessidade
permanente de certos servios, pois indispensveis para o
empreendimento, seja porque ligados sua atividade-fim, seja
porque decorrentes da necessidade (ex.: cozinheiro e garom para
restaurante, mdico para hospital, caixa para banco, atendente para
loja insero na atividade-fim; limpeza para a universidade, para o
supermercado, para boate; secretria para o escritrio de uma
indstria farmacutica, o carregador e descarregador para a
distribuidora de bebidas servios ligados a atividade-meio).
Todavia, outros servios no comportam a presuno de
necessidade permanente para a empresa, como alguns ligados
atividade-meio da empresa. Neste caso, deve-se ter prudncia na
anlise do caso concreto para a verificao da imprescindibilidade
daquela mo de obra em relao atividade do empregador (ex.: o
publicitrio para uma universidade, restaurante ou indstria). Quando
uma empresa troca o trabalhador por outro que execute o mesmo
servio diversas vezes est demonstrando que precisa
permanentemente daquele tipo de mo de obra. Portanto, o fato de
haver substituio de pessoal para a mesma atividade comprova a
4
VNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAO. FRAUDE NA CONTRATAO NO

COMPROVADA. Na hiptese em anlise, as tarefas exercidas pelo reclamante no se
confundem com aquelas tpicas de um bancrio comum, no induzindo ilicitude da
terceirizao de atividades-meio e, por consequncia, no h que se falar em
reconhecimento de vnculo empregatcio diretamente com o tomador. E, ainda que assim
no fosse, nos termos do inciso II da Smula 331 do TST, a contratao irregular de
trabalhador, por meio de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos
da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional. Apelo a que se nega provimento.
(TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2 REGIO, 2014).
31
necessidade permanente de determinada mo de obra para

empresa. (CASSAR, 2014, p. 299/300).
Ressalta-se tambm que, estabelecer um conceito legal que deva ser

adotado nacionalmente no ir afastar a necessidade de interpretao acerca da
adequao do fato ao conceito, bem como a criao de hipteses legais de
terceirizao tambm no afastar a necessidade de anlise do caso concreto,
especialmente pelo fato de ser impossvel ao legislador estabelecer todas as
hipteses passveis de ocorrncia do tema sob anlise.
Assim, mostra-se de todo til a reunio e o estudo sistematizado das normas
que regulam a terceirizao realizada no mbito da Administrao Pblica, o que se
far no captulo a frente.
32
2. TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA

A tarefa deste captulo fornecer um panorama geral a respeito da utilizao
da terceirizao pela Administrao Pblica. Para tanto, ser elaborada uma anlise
sobre o processo de evoluo do fenmeno terceirizante no Brasil. Aps, ser feita a
exposio das bases normativas que autorizam os entes pblicos a terceirizar as
suas atividades-meio. Por derradeiro, ser elaborado um estudo minucioso sobre o
entendimento doutrinrio e jurisprudencial a respeito da definio de terceirizao
lcita e ilcita.
2.1 O PROCESSO DE TERCEIRIZAO NO BRASIL
Existem registros de que o processo de terceirizao j ocorre no mundo
desde o sculo 19, e que foi iniciado nos Estados Unidos aps a ecloso da
segunda guerra mundial, baseando-se especificamente na prestao de servios de
limpeza, uma vez que as empresas blicas deveriam se concentrar na produo de
armamento. J no Brasil pode-se considerar como sendo um fenmeno recente, que
comeou a ser utilizada a partir da metade do sculo passado na indstria txtil e
grfica.
No Brasil, a noo de terceirizao foi trazida por multinacionais por
volta de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas
com a essncia do seu negcio. [...].
As empresas que tm por atividade a limpeza e conservao
tambm so consideradas pioneiras na terceirizao no Brasil, pois
existem desde aproximadamente 1967. (MARTINS, 2007, p. 15).
Com isso, possvel observar que a finalidade das empresas que

terceirizam concentrar todo seu tempo e capital apenas nas atividades que
agreguem valor aos seus servios ou produtos, e justamente nesse ponto que
ocorre a assimilao da terceirizao por parte do setor pblico brasileiro, que viu
nesse processo um meio para enfrentar, de forma mais eficiente, as adversidades
econmicas existentes no pas naquela poca.
Ante os indcios da crise econmica, a qual se estendeu durante boa parte
do sculo passado, tomaram o mercado interno, e tambm a Administrao Pblica,
os valores neoliberais, marcantes pela crtica ao intervencionismo estatal, pregando
um estado mnimo, voltado apenas para as atividades tipicamente estatais.
33
O intervencionismo estatal foi, pois, responsabilizado pela crise

econmica, e a soluo, como no poderia deixar de ser, consistia no
retorno aos princpios de livre regulao pelo mercado da alocao
de recursos e da produo de bens e servios. O setor pblico deve
reduzir-se ao mnimo estritamente necessrio manuteno da
ordem e da segurana pblicas garantia da propriedade e dos
contratos e a investimentos bsicos em infraestrutura. o Estado
mnimo, advogado no pelo mnimo, mas pelo mximo de
interveno que lhe permitida, a fim de no obstruir o livre fluxo do
capital nacional e internacional numa economia agora globalizada,
para alm de qualquer mnimo de polticas orientadas para o bemestar ou para a equidade sociais [...]. (BENTO, 2003, p. 72).
Com o neoliberalismo, a mquina estatal passou a ser vista como um gasto

exorbitante e desnecessrio, alm de um concorrente com do setor privado, de
modo que era necessrio cortar gastos para alterar o panorama. Logo, era
imprescindvel reduzir as funes do Estado, a fim de que suas atividades fossem
restritas ao necessrio, reduzindo custos, e isso somente poderia ser possvel com a
mudana da sua estrutura, a fim de que sua atuao fosse mais voltada gerncia,
e menos ao intervencionismo.
Essas crises demonstraram que o Estado necessitava de reformas que
tornassem sua estrutura mais eficiente e menos onerosa, a fim de atender aos
anseios da poltica neoliberal, o que somente seria possvel com o aumento da sua
produtividade, sem que houvesse o aumento da mquina pblica, alm de
necessitar que o Estado deixasse de ser o motor propulsor da economia, para
passar a ser mero regulador desta. (SHINOHARA; SAVOIA, 2012, p. 8).
A Administrao Pblica nacional, j na metade do sculo passado, dava
indcios de que precisaria cortar gastos para manter-se, isso no implicava apenas o
corte de gastos com materiais e investimentos, mas tambm corte de recursos
humanos, de modo que a Administrao Pblica passou a buscar fora dela a
prestao dos seus servios perifricos. E a fim de legalizar tais vnculos com o
setor privado foi editado no ano de 1967 o Decreto-Lei n. 2005, o qual previa em seu
artigo 10, a execuo descentralizada das atividades da Administrao Federal.
5
Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente
descentralizada. [...] 7 Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,
coordenao, superviso e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado
da mquina administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material
de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante
contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e
capacitada a desempenhar os encargos de execuo. (BRASIL, 1967).
34
Mais tarde, j no incio da dcada de 70, foi sancionada a Lei n. 5.645, de 10

de dezembro de 1970, que veio a instituir, no mbito da Administrao Pblica
Federal, a execuo pela via indireta das atividades perifricas.
Art. 3 [...] Pargrafo nico. As atividades relacionadas com
transporte, conservao, custdia, operao de elevadores, limpeza
e outras assemelhadas sero, de preferncia, objeto de execuo
indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 10, 7, do
Decreto-Lei nmero 200, de 25 de fevereiro de 1967. (BRASIL,
1970).
Assim, observa-se que na prpria legislao so encontrados elementos que

demonstravam que a mquina estatal estava passando por reformas, cuja finalidade
era reduzir os seus gastos.
No incio da dcada de 80, o setor econmico nacional enfrentava um
cenrio crtico, o qual atingiu a estrutura estatal vigente no Brasil na poca
caracterizado por ser um Estado assistencialista e paternalista. (CARDOSO, 2005,
p.15).
A Administrao Pblica era caracterizada por executar e exercer funes
nos mais diversos ramos dos servios, fossem eles sociais, empresariais ou mesmo
atravs da regulamentao da economia, agravando ainda mais a situao do pas
em um momento de dificuldade econmica em funo do grande dficit pblico
gerado pelos grandes gastos estatais.
No mbito privado, essa necessidade de reforma resultou em anseio por
parte das empresas de se manterem no mercado interno, evitando sua perda de
espao para as empresas internacionais, e de outro lado lanar-se no mercado
externo. Para tanto, necessitavam de maior capacidade de competir no mercado, o
que para elas se apresentou incompatvel com o Estado paternalista, provedor e
promovedor dos direitos trabalhistas.
Dessa maneira, os processos de terceirizao, que timidamente vinham
sendo implementados nas dcadas anteriores, passaram a se tornar prticas
rotineiras da descentralizao dos servios perifricos das empresas.
A terceirizao era ento implementada no Brasil pela iniciativa privada,
como uma via para concentrar os esforos do capital empresarial na sua atividade-
35
fim, reduzindo custos, aumentando lucros e, consequentemente, a competitividade

das empresas.
J na Administrao Pblica nacional, o objetivo no era agregar
competitividade ao Estado, j que o foco deste no auferir lucro, mas isso no
implica em no poder assimilar e adotar as polticas vantajosas da iniciativa privada.
Assim, foi implementada a Terceirizao, no intuito de satisfazer os anseios da
sociedade, visando tornar o Estado mais eficiente no exerccio da funo pblica e
menos custoso para os cofres pblicos e, portanto, para os particulares que o
sustentam. (SHIONARA; SAVOIA, p. 8).
O estudo divulgado pelo Departamento Intersindical de Estatsticas e
Estudos Socioeconmicos mostra as finalidades da Terceirizao na iniciativa
privada brasileira no fim do sculo passado, que embora no represente em todos
os termos a finalidade do Estado, prev um dos objetivos deste, que enxugar a
mquina pblica.
No cenrio de crise e de desafios impostos pela abertura da
economia brasileira e pela globalizao, as empresas pretendiam,
antes de tudo, garantir seu lugar nos mercados nacional e
internacional. Por esse motivo, as empresas brasileiras definiram
estratgias que lhes permitiram ganhos de produtividade e
diferenciais de competitividade. Algumas delas optaram pela reduo
de custos por meio do enxugamento dos quadros funcionais das
empresas e da precarizao das relaes de trabalho. Outras
escolheram focalizar os esforos em seu produto final, terceirizando
as chamadas atividades-meio. Outras, ainda, combinaram essas
duas estratgias. Em todos esses casos, o resultado para os
trabalhadores foi a piora das condies de vida e de trabalho.
(DIEESE, 2007, p. 9).
Este Estado de crise demonstrava, portanto, que a Administrao Pblica

necessitava passar por mudanas, especialmente na estratgia de gerncia, atravs
de nova estrutura administrativa, a qual delegasse mais e que fosse mais
descentralizada.
Evoluiu de um modelo em que o Estado tinha um papel estratgico
na coordenao da economia, sendo o principal responsvel pelo
desenvolvimento socioeconmico, para um modelo em que h a
reduo da interveno estatal na economia, cabendo ao Estado a
funo apenas de regulamentao. (SHINOHARA E SAVIA, 2008,
p. 8).
Nesse sentido, possvel observar que para superar a crise econmica

instalada no pas, era necessrio que o Estado se reorganizasse atravs de uma
36
reforma que limitasse seu papel na economia, delegando atribuies iniciativa

privada.
Mas essa reforma exigia que o Estado fosse mais gerencialista na gesto de
seus processos, reduzindo trmites burocrticos que elevavam gastos, e adotasse
sistemas de controle de resultados, a fim de otimizar a busca pela eficcia e
eficincia.
neste ponto que a terceirizao se inseriu, por ser caracterizada como
mecanismo de prestao de servios auxiliares do Estado, os quais no devem ser
executados diretamente por ele, pois geram custos desnecessrios, conflitando com
a administrao gerencial.
O Estado mnimo voltado para uma Administrao Pblica gerencial passaria
a ser construdo de forma mais contundente a partir do governo Collor, que iniciou
seu mandato em 1990, com uma poltica claramente neoliberal. Sua proposta de
governo era a construo de um Estado voltado para o capitalismo em seus padres
modernos, ou seja, voltado para a eficincia e competitividade. (CARINHATO, 2008,
p. 39).
O ento Presidente da Repblica Fernando Collor de Mello acentuou ainda
mais as polticas de estabilizao da poltica nacional dando incio a uma srie de
privatizaes (que prosseguiria no governo de Fernando Henrique Cardoso) e da
reforma administrativa, que inclua desregulamentao dos mercados, reduo da
mquina pblica atravs das privatizaes. (CARINHATO, 2008, p. 39).
Alm disso, o governo Collor deu incio a uma retomada do neoliberalismo
nacional, j que o Estado brasileiro estava saindo de uma poltica estatal de
intervencionismo mitigado, o qual no fora capaz de conter a crise, sendo as
polticas
de
intervencionismo
estatal
apontadas
como
uma
das
maiores
responsveis pela crise, assim, inicia-se uma fase neoliberal de reduo das
funes estatais, de privatizaes, reduo da mquina pblica e racionalizao dos
recursos pblicos. (CARINHATO, 2008, p. 41).
no anseio pelas reformas que, em tese trariam fim a crise econmica
nacional, a terceirizao foi vista como uma das formas mais representativas de se
cortar gastos, e limitar a atuao do Estado, pois atravs dela se transferiria
iniciativa privada, servios como de limpeza, transporte, segurana, estabelecendose parcerias entre o Estado e o empresariado, de modo que aquele se tornasse um
cliente deste, criando inclusive um contraponto, pois se antes o Estado era um
37
prestador de servios, aps as reformas neoliberais passou a ser consumidor de

servios.
Desta forma, possvel perceber que a adoo pelo governo do sistema
neoliberal implicou mudanas significativas para a Administrao Pblica, de modo
que consolidou irreversivelmente a terceirizao como prtica recorrente dentro dos
rgos e entidades pblicas.
Tal consolidao somente foi possvel, pois o neoliberalismo e a
terceirizao so duas facetas da mesma moeda. Conforme visto, o emprego da
terceirizao na Administrao Pblica tem como finalidades precpuas reduzir os
custos com pessoal, proporcionar a melhor utilizao dos recursos pblicos, atravs
da reduo da atuao da mquina pblica em atividades secundrias. J o
neoliberalismo, tem como objetivo construir um Estado mnimo, de modo que este
deixe de ser um produtor de bens e servios, para ser um mero gerenciador da coisa
pblica.
A terceirizao viabiliza a concretizao dos objetivos neoliberais ao passo
que transforma o Estado de produtor de bens e servios para consumidor de
servios, reduzindo, dessa forma, os gastos da mquina estatal, de modo a
proporcionar auxlio na criao do Estado mnimo, e incentivando tambm a entrada
da iniciativa privada nas atividades secundrias do setor pblico atravs da
prestao de servios especializados.
Estabelecido os pontos histricos relevantes sobre o surgimento da
terceirizao no Brasil, os modelos de produo que a influenciaram e como ela est
associada ao neoliberalismo, inclusive no Brasil, o prximo tpico se destinar a
tratar das bases normativas do fenmeno dentro da Administrao Pblica,
especialmente o Decreto-Lei n 200/1967, a Lei 5645/1970 e a Smula 331 do
Tribunal Superior do Trabalho, para posteriormente se abordarem as possibilidades
lcitas e ilcitas de seu emprego dentro do setor pblico.
2.2 BASES NORMATIVAS DA TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA
Atualmente a terceirizao se afigura como prtica consagrada pelo sistema
jurdico e econmico brasileiro, sendo vista como alternativa para dinamizar as
relaes de produo.
38
A terceirizao gera para o Estado a reduo e, muitas vezes, at mesmo a

eliminao da sua participao na execuo de suas atividades no finalsticas, na
medida em que acaba enxugando os gastos com a mquina pblica, o que, ao final
gera o aumento na qualidade e eficincia na prestao dos servios dos entes
pblicos.
Desta forma, verifica-se que a terceirizao o mecanismo que vem sendo
amplamente adotado pela Administrao Pblica para evitar seu agigantamento
descontrolado e consequente runa.
Todavia, imperioso mencionar que o fenmeno da terceirizao tem se
desenvolvido sem a obteno do necessrio esforo do legislador ptrio, na medida
em que sua evoluo pautada s avessas do sistema normativo heternomo.
Assim, a terceirizao tida como exemplo marcante do divrcio da ordem jurdica
perante os novos fatos sociais. (DELGADO, 2012, p. 438).
A primeira norma a regular a terceirizao de servios na Administrao
Pblica foi o Decreto-lei n 200/1967. Tal norma foi editada em meio a uma reforma
administrativa, que trazia como diretriz o incentivo a descentralizao das atividades
acessrias do ente pblico. Dessa forma a ideia era realizar a transferncia das
atividades perifricas da Administrao Pblica iniciativa privada, com vistas a
gerar a materializao dos princpios administrativos da eficincia e economicidade.
Sua finalidade precpua foi a de definir que a execuo das atividades
acessrias do setor pblico deveriam ser efetuadas atravs da descentralizao,
entendida como o repasse das atividades administrativas do Estado iniciativa
privada.
Tal iniciativa foi a forma de a Administrao Pblica seguir o ideal neoliberal
que marcava a dcada de 1970, e que tinha como primado o deslocamento das
atividades do Estado para a iniciativa privada.
Dessa forma fica evidenciado que o aludido diploma legal buscava a
desincumbncia da realizao, pela Administrao Pblica, das tarefas materiais
executivas, com a finalidade de impedir o crescimento desenfreado da mquina
estatal e otimizar os gastos desta. Conforme consta no artigo 6, inciso III, do
Decreto Lei n 200/1967, segundo o qual as atividades da Administrao Pblica
devem seguir princpios de Descentralizao.
Por sua vez, o artigo 10, 1, c, do supramencionado decreto foi o que
viabilizou a utilizao dos contratos de terceirizao, na medida em que buscou
39
aplicar a ideia de que as atividades-acessrias do Estado deveriam ser repassadas

iniciativa privada6.
Nota-se que a descentralizao proposta pela alnea c, do supracitado
artigo englobou a verdadeira terceirizao, de forma que no restringiu as espcies
de contratos que o Estado poderia firmar com o setor privado para a execuo das
suas atividades.
No quadro da reforma administrativa intentada em meados da
dcada de 1960, no mbito das entidades estatais da Unio
(Decreto-Lei n. 200, de 1967), foram expedidos dois diplomas que
estimulavam a pratica de descentralizao administrativa, atravs da
contratao de servios meramente executivos ou operacionais
perante empresas componentes do segmento privado da economia.
Tais textos normativos consistiam no art. 10 do Dec.-Lei n. 200/67 e
na Lei n. 5.645/70. De certo modo, era uma induo legal a
terceirizao de atividades meramente executivas, operacionais, no
mbito da Administrao Pblica.
[...] O texto do diploma, como se percebe, induzia a administrao
estatal a desobrigar-se da realizao de tarefas executivas,
instrumentais, recorrendo, sempre que possvel, a execuo indireta,
mediante contrato. Na medida em que a administrao estatal
submete-se ao principio da legalidade e na medida em que surge Lei
determinando o procedimento de descentralizao dos encargos de
execuo aventados pelo Dec.-Lei n. 200, resta claro que certo
conjunto de tarefas enfrentadas pelos entes estatais poderia ser
efetuado atravs de empresas concretizadoras desses servios,
portanto, mediante terceirizao. (DELGADO, 2012, p. 438) .
No entanto, foi atravs do 7 do artigo 10 que foi estabelecida, de maneira

explcita, a terceirizao das atividades executivas da Administrao Pblica, ao
dispor que deveria ser dada prioridade apenas s tarefas de superviso,
coordenao, planejamento e controle das suas atividades. (CASSAR, 2014, p.
519/520).
Porm, a problemtica que se colocava aos gestores da coisa pblica era
definir qual seria a extenso da terceirizao autorizada pelo Decreto-Lei 200/1967,
ou seja, definir o grupo de tarefas, atividades e funes que poderiam ser objeto de
terceirizao. (DELGADO, 2012, p. 439).
6
Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente
descentralizada.
1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais:
[...]
c) da Administrao Federal para a rbita privada, mediante contratos ou concesses
(BRASIL, 1970).
40
Para sanar tal celeuma foi sancionada a Lei Federal n 5.645/70, cuja
finalidade foi explanar as possibilidades de descentralizao das atividades da
Administrao Pblica, conforme se observa do artigo 3, pargrafo nico, que assim
dispunha:
Art. 3 Segundo a correlao e afinidade, a natureza dos trabalhos,
ou o nvel de conhecimentos aplicados, cada grupo, abrangendo
vrias atividades, compreender:
[...]
Pargrafo nico. As atividades relacionadas com transporte,
conservao, custdia, operao de elevadores, limpeza e outras
assemelhadas sero, de preferncia, objeto de execuo indireta,
mediante contrato, de acordo com o ente pblico. (BRASIL, 1967).
Nota-se, pela leitura do comando legal acima mencionado, que o rol

elencado meramente exemplificativo, diga-se ainda que, inquestionavelmente,
todas as atividades enumeradas se encaixam perfeitamente na definio de
atividade-meio. (DELGADO, 2012, p. 439).
A aludida autorizao legal terceirizao, no mbito das entidades estatais
, como visto, limitada exclusivamente s atividades-meio, assim consideradas como
aquelas meramente instrumentais, caracterizadas pelo fato de no pertencerem ao
ncleo das atividades do tomador de servios. (DELGADO, 2012, p. 435).
Assim, a partir da publicao da Lei n 5.645/1970, especificamente o artigo
7
3 , o administrador teve criadas as balizas normativas para a utilizao da

terceirizao de servios. Ressalte-se, porm, que tal rol era meramente
exemplificativo.
Aps a conjugao do disposto nos dois diplomas legais, percebe-se que
poderiam ser objeto de terceirizao, as atividades de conservao, custdia,
transporte, conservao, limpeza, custdia, operao de elevadores entre outras
assemelhadas.
Nota-se que a autorizao legal realizao da terceirizao, no mbito das
entidades estatais, se limitou as suas atividades de apoio. Logo de suma
importncia ressaltar que no existe no Brasil permissivo legal terceirizao das
atividades-fim dos entes pblicos. (DELGADO, 2012, p. 440).
Art. 3. [..] Pargrafo nico. As atividades relacionadas com transporte, conservao,

custdia, operao de elevadores, limpeza e outras assemelhadas sero, de preferncia,
objeto de execuo indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 10, 7, do Decretolei nmero 200, de 25 de fevereiro de 1967.
41
Todavia, salutar mencionar que o fenmeno da terceirizao de servios

realizada pelos entes pblicos se expandiu de maneira muito acelerada, a ponto de
extrapolar as hipteses jurdicas previstas nos dois supracitados diplomas legais.
Entretanto, como se sabe, o processo terceirizante expandiu-se
largamente no mbito privado da economia fora das hipteses
jurdicas previstas nessas duas Leis, mediante frmula de
terceirizao permanente sem regulao expressa em textos legais
Trabalhistas. E claro que se poderia falar em aplicao analgica dos
dois diplomas normativos referentes Administrao Pblica (art. 10,
caput, Decreto-Lei n. 200/67 e Lei n. 5.645/70), autorizando-se,
genericamente, a terceirizao de atividades meramente
instrumentais da empresa tomadora, suas atividades efetivamente
meio. Contudo, a expanso fez-se muito alm desses limites j
bastante amplos. (DELGADO, 2012, p. 440).
A falta de preceitos legais que regulassem o assunto causou uma intensa

produo interpretativa da jurisprudncia jus laboral. Dessa forma, entre as dcadas
de 1980 e 1990 coube jurisprudncia trabalhista dar as balizas a respeito do tema,
mas a problemtica que ento se colocou foi a multiplicidade de interpretaes dos
tribunais trabalhistas de todo o pas.
A partir desse contexto coube ao TST uniformizar o entendimento
jurisprudencial, e o fez atravs da criao da Smula 256, que em dezembro de
1993, foi revisada pela Smula 331, e que at os dias atuais funciona como um dos
principais elementos jurdico-normativos do instituto da terceirizao. Este
acontecimento observado por Delgado, para quem:
A jurisprudncia trabalhista, nos anos de 1980 e 90, tambm se
debruou sobre o tema, que se generalizava com frequncia cada
vez mais significativa no mbito do mercado laborativo do pas.
Nesse contexto, ao lado da multiplicidade de interpretaes
jurisprudncias lanadas nas decises ocorridas nas ltimas
dcadas, o Tribunal Superior do Trabalho editou duas Smulas de
jurisprudncia uniforme, a de n. 256, de 1986, e a de n. 331, de
dezembro de 1993 (esta ultima produzindo a reviso da anterior
Smula 256). (DELGADO, 2012, p. 437).
Para CASSAR (2014, p. 526):

Diante disso, a Justia do Trabalho, e mais especificamente o TST,
levou adiante a construo de um modelo de responsabilizao do
tomador dos servios, o qual passou a atuar como garantidor
(responsvel subsidirio, tecnicamente falando) dos crditos dos
empregados de seus prestadores de servio. Depois de muitas idas
e vindas sobre o tema, cujo histrico desnecessrio em vista do
objetivo deste manual, foi publicada, em 1994, a Smula 331 do TST,
42
mantida at hoje como a grande referncia sobre terceirizao no

Brasil.
[...] Sob a influncia da retrao do mercado interno, da globalizao
e da necessidade de reduo de custos, a consequncia foi
flexibilizar as relaes de trabalho, comportamento refletido na
jurisprudncia. Por esse motivo, foi cancelada a Smula n 256 do
TST e outra editada (Smula n331 do TST) em 1993, ampliando as
hipteses de terceirizao. Foram includas as atividades de
conservao, limpeza e outras ligadas atividade-meio do tomador
ou de mo de obra especializada, sempre com a ressalva da
inexistncia de pessoalidade e subordinao direta com o tomador.
A aludida Smula tida como a grande referncia regulamentar sobre o

fenmeno da terceirizao no Brasil, sendo que os seus incisos IV e V tratam
especificamente da terceirizao realizada pela Administrao Pblica.
O aludido instrumento jurisprudencial atualmente possui a seguinte redao:
SMULA 331 DO TST:
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova
redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res.
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal,
formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios,
salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da
Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de
servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao
e limpeza, bem como a de servios especializados ligados
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinao
direta.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da
relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da
prestadora
de
servio
como
empregadora.
A
aludida
responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange
todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo
da prestao laboral. (BRASIL, 2011).
43
O inciso IV da Smula 331 do TST trata da responsabilidade subsidiria do

tomador de servios quando houver o inadimplemento das verbas trabalhistas do
empregado por parte da empresa contratada, de forma que os crditos trabalhistas
do empregado, no adimplidos pelo segundo, sero garantidos, de maneira
subsidiria, pelo primeiro.
O entendimento jurisprudencial sumulado claramente percebe a
existncia de responsabilidade do tomador de servios por todas as
obrigaes laborais decorrentes da terceirizao (ultrapassando a
restrio de parcelas contida no texto da Lei n. 6.019/74). Apreende
tambm a nova smula a incidncia da responsabilidade desde que
verificado o inadimplemento trabalhista por parte do contratante
formal do obreiro terceirizado (tornando despicienda, assim, a
verificao de falncia rectius: insolvncia da empresa
terceirizante). Interpreta, por fim, essa smula que a
responsabilidade de que se fala na terceirizao do tipo subsidiria.
(DELGADO, 2012, p. 467).
de se observar que na redao original do inciso IV 8 contemplava-se a

responsabilizao subsidiria da Administrao Pblica pelos encargos trabalhistas
inadimplidos pelo prestador de servios ao empregado de maneira automtica, de
forma que, independia da demonstrao da culpa na fiscalizao do contrato.
(RESENDE, 2014, p. 324).
Entretanto, tal redao foi questionada pela ADC n 16/DF, sob o argumento
de que se estaria desrespeitando o contido no artigo 71, 1, da Lei 8.666/93 9, uma
vez que os encargos decorrentes de contratos administrativos no poderiam ser
transferidos automaticamente ao ente pblico, e, em 24/11/2010, pelo voto da
maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, julgou-se procedente a ao.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na

responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive
quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das
empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da
relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei n
8.666/93). (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 2011).
9
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais
e comerciais resultantes da execuo do contrato.
1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento,
nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e
edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. (Redao dada pela Lei n 9.032, de
1995). (BRASIL, 1993).
44
Assim, alterou-se o inciso IV, de tal forma que foi excluda a meno
responsabilizao subsidiria dos entes pblicos da mesma maneira com que
aplicada aos particulares.
Neste diapaso, em maio de 2011 o Pleno do TST pacificou
novamente a questo, alterando a redao da Smula 331, de forma
a torn-la compatvel com o entendimento do STF. Assim, foi
alterada a redao do item IV, excluindo a meno Administrao
Pblica, bem como acrescentado o item V, o qual esclarece que os
entes integrantes da Administrao Pblica tambm respondem
subsidiariamente em caso de terceirizao, desde que fique
evidenciada sua conduta culposa, especialmente a culpa in vigilando.
(RESENDE, 2014, p. 326).
Com a aludida alterao houve ainda a insero do inciso V, que veio para
tratar especificamente da responsabilizao da Administrao Pblica pelos
encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratante do empregado,
dispondo que, a responsabilidade da Administrao Pblica no mais seria
automtica, de tal forma que seria necessria a demonstrao da conduta culposa
do ente pblico, na fiscalizao do contrato, denominada de culpa in vigilando.
Assim, observa-se que a redao do inciso IV da Smula 331 do TST, sofreu
durante sua vigncia alteraes, as quais espelham as mudanas sofridas no
entendimento acerca da responsabilidade da Administrao Pblica pelos encargos
trabalhistas. Inicialmente considerava-se que o ente pblico deveria ser diretamente
responsvel, independentemente de qualquer prova acerca de sua conduta,
contudo, aps a mudana da redao o ente pblico passou a ser responsabilizado
apenas subsidiariamente, se houver demonstrao de omisso da Administrao
Pblica no dever fiscalizar o adimplemento dos encargos trabalhistas devidos ao
empregado pela terceirizadora, conforme se demonstrar no decorrer deste
trabalho.
2.3 TERCEIRIZAO LCITA E ILCITA
Este tpico se destinar conceituao e a indicao das hipteses em que
a terceirizao ser classificada como lcita ou ilcita, pois tal distino essencial
para anlise da responsabilidade da Administrao Pblica, a qual ser feita em
tpico especfico.
45
Como j abordado, terceirizao o mecanismo pelo qual uma pessoa

jurdica, pblica ou privada, transfere a execuo de suas atividades secundrias a
terceiros, que so estranhos ao seu quadro. Dessa forma, a terceirizao consiste
no fornecimento de atividades especializadas e no no fornecimento de
trabalhadores. (RESENDE, 2014, p. 298).
Com efeito, a terceirizao um instituto totalmente diferente da
intermediao de mo de obra. Ressalte-se que a prtica da terceirizao no
vedada pelo ordenamento jurdico, desde que esteja configurada a contratao de
atividade-meio do tomador, e que seja prestada por empresa especializada. Ao
revs do que ocorre na denominada intermediao de mo de obra, que entendida
como o aluguel de trabalhadores. (RESENDE, 2014, p. 301/302).
A terceirizao, do ponto de vista jurdico, exige grande cautela por parte da
Administrao Pblica, pois sua adoo de maneira ilcita poder ensejar o
reconhecimento da sua responsabilizao subsidiria pelas verbas de natureza
trabalhistas inadimplidas ao empregado, pelo prestador. (BARROS, 2010, p. 538).
Os entes pblicos se utilizam da terceirizao para buscar a especializao
e a centralizao dos seus esforos e recursos nas atividades especficas para as
quais foram criados. Visam, com isso, dar cumprimento s polticas neoliberais,
entendidas como a busca pela conteno dos recursos pblicos, realizadas atravs
do enxugamento da mquina administrativa.
Aps a edio do Decreto-Lei n 200/1967 e da Lei n 5.645/1970, que
vieram para regular a terceirizao realizada pelos entes pblicos, houve a
intensificao da adoo do modelo de descentralizao de servios pblicos por
parte do Estado.
Contudo, verificou-se que as normas que regulavam o instituto eram
precrias, na medida em que no regulavam todas as necessidades do mercado.
Diante de tal lacuna legal, fez-se necessrio que houvesse a ampliao das
possibilidades de terceirizao, por intermdio de intensa atividade interpretativa da
jurisprudncia, na busca pela adequao s necessidades da evoluo do cenrio
econmico do pas. (DELGADO, 2012, p. 446).
Importante ressaltar que, em meio a tudo isso, foi promulgada a Constituio
Federal de 1988, que em seu artigo 37, II, trazia a obrigatoriedade da realizao de
concurso pblico para o provimento de cargos pblicos. Assim, expressava-se, uma
46
vez mais, que a execuo das atividades-fim do Estado s poderiam ser feitas por
servidores efetivos.
Foi nesse cenrio que em 1993, o Tribunal Superior do Trabalho editou o
Enunciado da Smula n 331, com nova redao dada pela resoluo n 174/2011
de 31/05/2011, que contm o seguinte texto:
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova
redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res.
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal,
formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios,
salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da
Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de
servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao
e limpeza, bem como a de servios especializados ligados
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinao direta.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da
prestadora
de
servio
como
empregadora.
A
aludida
contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange
todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo
da prestao laboral. (BRASIL, 1993).
Da leitura do texto original da mencionada smula, verifica-se que existe

uma gama de hipteses em que as empresas e os entes pblicos poderiam utilizarse da terceirizao.
Com efeito, para o presente estudo, mostra-se imperioso demonstrar a
inovao trazida na parte final do inciso III da Smula 331, que passou a prever, de
forma expressa, que existiria a possibilidade de terceirizao de servios
especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistisse a
pessoalidade e a subordinao direta, ou seja, a partir desse marco jurisprudencial
47
foram criadas as balizas para que se determinasse se as terceirizaes realizadas

pelos entes pblicos e pelas empresas privadas seriam lcitas ou ilcitas.
Verifica-se, assim, que a jurisprudncia do TST adotou o princpio teleolgico
da conceituao genrica, de forma a abandonar a enumerao taxativa adotada
pelos demais diplomas legais at ento existentes (Decreto-Lei n 200/67 e a Lei n
5.645/70).
A regra geral passou a ser no mais a proibio, com excees,
mas, ao contrrio, a autorizao geral, desde que preenchido um
requisito, a finalidade da atividade terceirizada, qualquer que fosse a
sua natureza, e no mais a natureza da mesma. Assim que, em se
tratando de atividades cujo fim o apoio, a instrumentalidade do
processo econmico, a atividade-meio, nada impede a terceirizao.
Se, no entanto, tratar-se de atividade no de apoio, mas finalstica da
empresa desautorizada. (NASCIMENTO, 2014, p. 635/636).
O primeiro requisito para que a terceirizao seja considerada lcita, que a

atividade a ser descentralizada esteja ligada atividade-meio do tomador.
Deve-se ter em conta que somente vivel o implemento da
terceirizao em atividade-meio da empresa, por fora do
entendimento consubstanciado na Smula n. 331 do TST. (BARROS,
2010, p. 414).
Atualmente inexiste um conceito legal, previamente estabelecido, sobre o

que atividade-meio. Contudo, possvel, atravs das caractersticas que nos so
entregues pelos doutrinadores trabalhistas estabelecer quais so os requisitos para
que a terceirizao seja considerada lcita ou ilcita, conforme adiante se
demonstrar.
De acordo com a doutrina, podem ser entendidas como atividades-meio,
aquelas que no so essenciais ao ncleo da atividade empresarial, mas to
somente de apoio consecuo do fim almejado pela empresa ou ente pblico.
Atividades-meio so aquelas funes e tarefas empresariais e
laborais que no se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do
tomador dos servios, nem compem a essncia dessa dinmica ou
contribuem para a definio de seu posicionamento no contexto
empresarial e econmico mais amplo. So, portanto, atividades
perifricas essncia da dinmica empresarial do tomador dos
servios. (DELGADO, 2012, p. 450)
.
J a definio de atividades-fim, pode ser entendida como as tarefas e

funes laborais que esto includas no ncleo da dinmica do tomador de servios,
48
de forma a compor a essncia de sua criao. Dessa forma, so atividades

definidoras do cerne da criao do tomador de servios. (DELGADO, 2012, p. 450).
As atividades-meio da Administrao Pblica seriam os servios
administrativos, ou seja, aqueles meramente instrumentais, ao passo
que as atividades-fim seriam os servios sociais do Estado. (DI
PIETRO, 2014, p. 325/326).
Verifica-se, assim, que quando o gestor pblico opta pela terceirizao de

servios, no poder faz-lo para englobar servios pblicos ligados atividade-fim
da entidade, sob pena de a terceirizao ser considerada como ilcita.
Exemplificando, no possui cabimento terceirizar servios de assessoria jurdica,
quando o prprio ente pblico possui rgo com quadro prprio de pessoal
especializado na execuo de tais atividades.
Regular a terceirizao de mo de obra ligada atividade-meio,
quando ausentes os requisitos do vnculo de emprego entre o
trabalhador e o tomador, ou quando a Administrao Pblica
contratar por licitao em caso de necessidade, desde que no seja
em fraude ao concurso pblico. (CASSAR, 2014, p. 522).
Dessa forma, observa-se que para ser verificado se determinada empresa

ou ente pblico terceirizou servios relacionados sua atividade-meio ou fim, ser
necessria a anlise do caso concreto, que dever ser galgada na exposio das
atividades executadas pelo empregado da empresa prestadora.
Contudo, insta destacar que em casos especficos, a terceirizao de
atividades-fim ser admissvel. Explica-se, so aquelas atividades que se
caracterizam como situaes temporrias e de relevante interesse pblico.
Tal possibilidade encontra guarida no fato de que a realizao de concurso
pblico seria demasiadamente morosa e custosa ao Poder Pblico, diante do fato de
que a contratao de mo de obra seria feita apenas para atender a situao
excepcional e por tempo determinado. Cite-se como exemplo, a contratao de
agentes de endemias nas situaes de surtos de doenas.
Outra condio que a Smula 331 traz como requisito essencial para que a
terceirizao seja lcita, a ausncia de pessoalidade e subordinao entre o
empregado terceirizado e o tomador de servios.
A pessoalidade uma das caractersticas da relao de emprego, que
consiste na exigncia de que o empregado execute suas atividades pessoalmente,
49
sem que se faa substituir. Centra-se no fato de que a atividade humana

inseparvel da pessoa do empregado. (BARROS, 2010, p. 264).
A finalidade da smula a de deixar claro que na terceirizao ocorre a
contratao de um servio especializado que ser executado por qualquer
trabalhador e no uma pessoa especfica para realizar qualquer atividade. Dessa
forma o tomador no poder escolher quem sero os empregados terceirizados,
restando empresa contratada faz-lo, sob pena de restar configurada a
terceirizao ilcita. (RESENDE, 2014, p. 298).
Ainda conforme a Smula 331, outro elemento que no se coaduna com a
terceirizao de servios a subordinao direta do empregado terceirizado com o
tomador de servios.
Entende-se como subordinao a sujeio do empregado ao poder diretivo
que o empregador possui, ou seja, a capacidade que o empregador possui de dar
ordens, comandar, dirigir e fiscalizar o empregado. (CARVALHO, 2011, p. 126).
Com efeito, quando uma ordem for dada diretamente pelo tomador de
servios, ao empregado terceirizado, estar configurada a subordinao direta, que
bastar para a configurao da terceirizao ilcita.
Ainda com relao Smula n 331 do TST, cabe ressaltar que a
referncia inexistncia da pessoalidade e subordinao (contida no
item III) importante para distinguir a terceirizao lcita (sob a forma
de prestao de servio) da ilcita (sob a forma de fornecimento de
mo de obra). Se estiverem presentes esses requisitos, surge o
vnculo de emprego, por estar caracterizada a contratao de
trabalhador por meio de interposta pessoa. (DI PIETRO, 2014, p.
365).
Por outro lado, quando entre o empregado terceirizado e a empresa

tomadora existirem prepostos da empresa contratada, com a funo especfica de
coordenar os seus empregados, estaremos diante da terceirizao lcita.
Quando uma ordem ou comando feita diretamente pelo patro,
pelos scios ou diretores da empresa, a subordinao direta, isto ,
sem intermedirios. Assim, o scio que trabalha no negcio comanda
seus empregados diretamente. Quando entre o empregado e o
patro existirem intermedirios, prepostos, empregados de confiana
que recebem e repassam a ordem ou quando a ordem chega ao
trabalhador por intermdio de terceiros, trabalhadores ou no, a
subordinao ser chamada de indireta. (CASSAR, 2014, p. 288).
50
Assim, resta claro que a inteno contida na Smula 331 foi a de

estabelecer que apenas a empresa contratada pode exercer o poder de comando
sobre o seu empregado, sob pena de que a terceirizao seja considerada ilcita.
Adentrando na licitude e ilicitude da terceirizao realizada pelos entes da
Administrao Pblica, faz-se imperioso mencionar que o critrio da sua legalidade
j tem incio com o processo de contratao da empresa prestadora de servios.
A Administrao Pblica, distintamente do particular, somente pode contratar
com terceiros mediante o procedimento licitatrio previsto na Lei n 8.666/1993.
Nesse sentido o disposto no artigo 2:
As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes,
concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica,
quando contratadas com terceiros, sero necessariamente
precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.
(BRASIL, 1993).
Logo, toda e qualquer contratao que seja realizada pela Administrao

Pblica deve, necessariamente, ser precedida pelos procedimentos previstos na Lei
Geral de Licitaes e Contratos Administrativos, atendendo rigorosamente aos seus
princpios, especialmente os da eficincia e da economicidade.
Assim, pelo fato de a terceirizao estar compreendida como a prestao de
servios compreendidos nas atividades-meio dos entes pblicos, deve submeter-se
Lei de licitaes. Nesse sentido o constante na Consultoria Legislativa
(terceirizao no Servio Pblico e Cooperativas de Trabalho) 10, de autoria de Flvio
Freitas Faria (2011, p. 14):
A terceira questo a ser examinada no presente estudo diz respeito
exigncia de licitao para a celebrao de contratos entre a
Administrao Pblica e cooperativas de trabalho. Por fora de
dispositivo constitucional (art. 37, XXI) a norma na Administrao
Pblica Brasileira, em todas as esferas de governo, a licitao. A
contratao direta, com dispensa de licitao ou declarao de sua
inexigibilidade, s admitida nas hipteses previstas em Lei.
[...]
Observa-se a preocupao do legislador, manifestada no pargrafo
nico do dispositivo, em bloquear qualquer eventual alegao de
desnecessidade de licitar mediante o subterfgio de dar outra
denominao ao contrato. Esta a Administrao Pblica, por
conseguinte, sujeita obrigao de licitar, como condio prvia
celebrao de contratos para prestao de servios. As excees
sero somente aquelas expressamente previstas em Lei.
10
http://www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/pdf/108683.pdf
51
Desta forma, observa-se que para que a terceirizao seja considerada

lcita, dever ser feita a contratao da empresa via processo de licitao, o qual
deve primar pela isonomia e legalidade, devendo sempre se atentar para que sejam
cumpridos exatamente todos os requisitos legais, tais como certides negativas de
INSS, FGTS, Tributos, Dbitos Trabalhistas. Pois todas estas so as formas que o
legislador encontrou para melhor proteger a Administrao Pblica quando contrata
com particulares, a fim de evitar que empresas que violam direitos trabalhistas
estabeleam vnculos com o Poder Pblico.
Assim, no Brasil as normas trazem requisitos objetivos que devem ser
observados para que a Administrao Pblica terceirize suas atividades-meio de
forma lcita, e para que esse mecanismo no se transforme em instrumento de
violao de direitos trabalhistas, de modo a garantir que se evite a responsabilizao
do ente pblico por encargos eventualmente no pagos, o que ocorreria caso tais
normas no fossem observadas, como ser demonstrado no captulo posterior.
52
3.
A
RESPONSABILIZAO
DA
ADMINISTRAO
TERCEIRIZAO DAS SUAS ATIVIDADES
PBLICA
NA
A finalidade precpua deste captulo definir o que vem a ser a

responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica pelo pagamento dos
encargos trabalhistas inadimplidos aos empregados pela empresa prestadora, nas
situaes de terceirizao. Possui ainda a finalidade de ofertar as novas diretrizes
estipuladas pelo Pretrio Excelso, atravs do julgamento da ADC n 16/DF, que
trouxe os mecanismos que devem ser observados para que o ente pblico no
incorra na responsabilidade subsidiria.
3.1 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA ADMINISTRAO PBLICA
Pode-se definir como responsabilidade subsidiria, aquela que vem em
reforo, ou em substituio, seria uma espcie de ordem, onde no pagando o
devedor principal (prestador de servios), recair a responsabilidade sobre o
devedor secundrio, que na terceirizao recebe o nome de tomador de servios
(MARTINS, 2011, p. 137).
No existe na legislao uma disposio especfica que trate do conceito e
incidncia da responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica nas situaes
de terceirizao, dessa forma, coube ao Tribunal Superior do Trabalho, atravs do
item V, da Smula 331 do TST, prever tais possibilidades.
prestadora
de
servio
como
empregadora.
A
aludida
contratada. (BRASIL, 2011).
O supramencionado inciso V preceitua que a Administrao Pblica

responder subsidiariamente, caso fique evidenciada a sua conduta culposa na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da empresa
prestadora de servios.
53
A fiscalizao do contrato basicamente se resume em tomar da empresa

prestadora de servios os recibos de pagamento de salrios, os comprovantes de
depsitos do FGTS, INSS, entre outros que comprovem que os encargos
trabalhistas esto sendo devidamente adimplidos, caso tal fiscalizao no seja
feita, estar-se- diante do que se denomina de culpa in vigilando, que autoriza que
haja a responsabilizao subsidiria dos entes pblicos.
No h no Direito do Trabalho, quando aplicado terceirizao, a
possibilidade da responsabilizao solidria dos entes pblicos. Durante algum
tempo tentou-se a tese de que as disposies do Cdigo Civil atinentes
responsabilidade solidria deveriam ser utilizadas de forma subsidiria na
terceirizao, utilizando-se como fundamento legal o pargrafo nico do artigo 8 da
CLT11, porm no houve aceitao de tal situao.
Segundo o artigo 264 do citado diploma civil, existir solidariedade quando,
na mesma obrigao, existir a multiplicidade de devedores e/ou credores, cada qual
com o direito ou obrigao na totalidade da dvida, in verbis:
H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um
credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado,
dvida toda. (BRASIL, 2002).
A solidariedade possui carter excepcional, haja vista que por fora do artigo
265, no pode ser presumida, podendo apenas ser adotada quando houver a
expressa disposio legal ou quando decorra da vontade das partes. de todo til
ressaltar que existem duas formas de solidariedade, a passiva, quando h concurso
de devedores, e a ativa, quando existe pluralidade de credores.
De fato, na solidariedade passiva, temos uma determinada
obrigao, em que concorre uma pluralidade de devedores, cada um
deles obrigado ao pagamento de toda a dvida. Nessa
responsabilidade solidria, h, portanto, duas ou mais pessoas
unidas pelo mesmo dbito. (GAGLIANO, 2012, p. 208).
11
Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de

disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por
analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do
direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas
sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o
interesse pblico.
Pargrafo nico - O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo
em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. (BRASIL, 1943).
54
No Direito Administrativo tem-se que a Constituio Federal de 1988 previu

em seu artigo 37, 6, que a responsabilidade do Estado do tipo objetiva, porm,
isso no impede que seja configurada a responsabilidade subsidiria ou a solidria.
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
(BRASIL, 1988).
Contudo, a responsabilidade solidria, no mbito administrativo, estaria

caracterizada em caso de m-escolha da empresa prestadora de servios, que se
resume em contratar empresas inidneas, sem capital para saldar suas dvidas. Tal
situao no se mostra possvel na medida em que a Administrao Pblica ao
terceirizar, deve observar os critrios objetivos de contratao expressos na Lei n
8.666/1993, ou seja, deve licitar.
De maneira que devem ser observados todos os requisitos legais para a
escolha do prestador de servios, o que feito na fase de habilitao dos licitantes.
Assim, no h que se falar em m-escolha do gestor da coisa pblica, pois a este
no cabe escolher quem ser o prestador de servios, mas to somente dar incio
ao certame licitatrio, pautando-se pelos princpios e determinaes previstos na Lei
Geral de Licitaes e Contratos Administrativos. (DI PIETRO, 2012, p. 345).
Logo, quando uma empresa vence a licitao e, por fim, contratada
pela Administrao Pblica, significa que preencheu todos os
requisitos, condies e ultrapassou os obstculos legais contidos nos
editais. (CASSAR, 2014, p. 543).
Desse
modo, no caber
falar
em responsabilidade
solidria
da
Administrao, mas to somente responsabilidade subsidiria, portanto, quando

verificado que na terceirizao realizada pela Administrao Pblica no foram
respeitados os ditames do item V da Smula 331 do TST, considerar-se- ilcita e a
consequncia ser a sua responsabilizao subsidiria.
O Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento, atravs da Orientao
Jurisprudencial n 383 da SDI-112, de que a contratao irregular de trabalhador por
12
OJ 383. TERCEIRIZAO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE

SERVIOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI N 6.019, DE 03.01.1974.
(mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
55
empresa interposta no gera vnculo com a Administrao Pblica, porm tal

situao no afasta o direito dos terceirizados em receber as mesmas verbas
trabalhistas pagas aos servidores pblicos, desde que presente o requisito de
igualdade de funes.
Tal entendimento respaldado pelo Princpio da Isonomia, que se aplica
pelo fato de que se os empregados terceirizados desenvolverem as mesmas
atividades que os servidores efetivos, para o mesmo empregador, com pessoalidade
e os demais elementos da relao empregatcia, a terceirizao ser considerada
ilcita e nada mais natural do que garantir-lhes os mesmos direitos.
Por outro lado, quando a Administrao Pblica firma contrato de
terceirizao considerado lcito e ocorre o inadimplemento das verbas trabalhistas
aos empregados pela empresa prestadora e fica demonstrado que agiu com culpa
na fiscalizao, poder sim haver a sua responsabilizao de forma subsidiria.
Outros adotam a tese de que a Administrao Pblica, quando
subcontrata mo de obra, cujo empregador (empresa intermediadora
de mo de obra) no cumpre suas obrigaes trabalhistas incorre em
culpa in eligendo e in contrahendo. Aplicam os artigos 186, 927, 932,
III e 942 do Cdigo Civil, para concluir pela responsabilidade
subsidiria do ente pblico. (BOMFIM, 2014, p. 542).
Segundo PEREIRA (2014, p. 108/109):

Com efeito, possvel a terceirizao lcita na seara da
Administrao Pblica, desde que sejam respeitadas as regras do
procedimento licitatrio alinhavadas na Lei 8.666/1993. Nos casos de
terceirizao lcita, a Administrao Pblica direta ou indireta possui
responsabilidade trabalhista subsidiria, nos termos do inciso V da
Smula 331 do TST.
No entanto, extremamente importante ressaltar que a mera inadimplncia

dos encargos trabalhistas por parte da empresa prestadora de servios no
transfere automaticamente a responsabilidade subsidiria para o ente pblico,
havendo necessidade que se configure a culpa in vigilando. Tal entendimento foi
consolidado pelo inciso V da Smula 331 do TST.
A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de
emprego com ente da Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da
isonomia, o direito dos empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e
normativas asseguradas queles contratados pelo tomador dos servios, desde que
presente a igualdade de funes. Aplicao analgica do art. 12, a, da Lei n 6.019, de
03.01.1974. (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 2011).
56
[...]
V- Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
obrigaes da Lei 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
prestadora
de
servio
como
empregadora.
A
aludida
contratada. (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 1993).
Nesse sentido PEREIRA (2012, p.110):

No mbito da terceirizao lcita na Administrao Pblica, a sua
responsabilidade trabalhista subsidiria no decorre mais do mero
inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada, mas apenas se evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigaes da Lei de Licitaes e
Contratos Administrativos, especialmente na fiscalizao do
cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de
servio como empregadora (culpa in vigilando).
Ainda muito bom demonstrar o excerto do voto da relatora Dora Maria da

Costa da 8 Turma do TST, no AIRR 1929-35.2011.5.15.0133:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ADMINISTRAO PBLICA.
CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvrsia
em consonncia com os artigos 186 e 927 do Cdigo Civil, que
preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei
n 8.666/93 impem Administrao Pblica o dever de fiscalizar a
execuo dos contratos administrativos de prestao de servios por
ela celebrados. No presente caso, o ente pblico tomador dos
servios no cumpriu adequadamente essa obrigao, permitindo
que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar
regularmente sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram
devidas. Saliente-se que tal concluso no implica afronta ao art. 97
da CF e contrariedade Smula Vinculante n 10 do STF, nem
desrespeito deciso do STF na ADC n 16, porque no parte da
declarao de inconstitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n
8.666/93, mas da definio do alcance das normas inscritas nessa
Lei, com base na interpretao sistemtica. 2. JUROS DE MORA.
FAZENDA PBLICA. Deciso regional em consonncia com a OJ n
382 da SDI-1 do TST. Incidncia do art. 896, 4, da CLT e da
Smula n 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e no
provido. (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 2013).
Dessa forma, para que o ente pblico venha a responder pelos encargos
trabalhistas de maneira subsidiria, dever agir de maneira culposa, e tal fato dever
ser evidenciado no decorrer da instruo probatria de uma ao judicial. O nus de
57
provar que no agiu com culpa incumbe ao ente pblico. A prova pode ser produzida
atravs de documentao demonstrando que agiu com cautela no momento da
contratao da empresa (licitao), bem como da fiscalizao do cumprimento das
obrigaes trabalhistas, atravs das denominadas prestaes de contas 13.
3.2 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (CULPA IN ELIGENDO E CULPA IN
VIGILANDO) DA ADMINISTRAO NA TERCEIRIZAO
A Administrao Pblica ao realizar a terceirizao deve acautelar-se, a fim
de evitar que ser responsabilizada por eventuais danos trabalhistas causados pela
empresa prestadora de servios, vez que a doutrina e a jurisprudncia consideram
que ser subsidiariamente responsabilizada quando agir com culpa nos seus
deveres, ou mesmo quando a prestadora no puder arcar com os encargos
trabalhistas.
A culpa conforme visto no tpico anterior pressupe que haja por parte da
Administrao Pblica uma conduta omissiva no seu dever de fiscalizar a execuo
do contrato, devendo assim, para sua configurao haver um nexo de causalidade
entre a conduta e o que se pleiteia.
A Lei de Licitaes no seu artigo 58, incisos III e IV prescreve que se confere
Administrao Pblica pelo regime de seus contratos a prerrogativa de fiscaliz-los
a execuo e aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste.
Do disposto depreende-se que a Lei confere Administrao Pblica o
poder-dever de fiscalizar a execuo de seus contratos, a fim de que possa se
certificar de que este se cumpra em todos os seus termos, e norma legais que lhe
so atinentes, e no caso da terceirizao, com ateno s normas trabalhistas. Alis,
outra no tem sido a interpretao dos tribunais:
RECURSO DE REVISTA 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA.
ENTE PBLICO. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA PELO
13
Algo que merece ser destacado que as empresas privadas no gozam de tal privilgio,
na medida em que conforme inciso IV da Smula 331 do TST, quando a empresa prestadora
inadimplir as verbas trabalhistas, haver sua responsabilizao subsidiria de maneira
automtica, in verbis: IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas
obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo
executivo judicial.
58
TRIBUNAL REGIONAL. DECISO EM CONFORMIDADE COM O

ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SMULA 331, V,
DO TST). [...] Constatando-se o descumprimento de direitos
trabalhistas pela empresa contratada, a Administrao Pblica
tem a obrigao de aplicar sanes como advertncia, multa,
suspenso temporria de participao em licitao, declarao
de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou,
ainda, rescindir unilateralmente o contrato (artigos 78 e 79). [...]
Assim, o reconhecimento pelo Tribunal Regional da responsabilidade
subsidiria do tomador de servios em decorrncia da constatao
da omisso culposa do Ente Pblico na fiscalizao do contrato,
enseja a aplicao da Smula 331, V, do TST. bice do art. 896,
4., da CLT e da Smula 333 do TST ao processamento do recurso.
Recurso de revista no conhecido. [...]. (TRIBUNAL SUPERIOR DO
TRABALHO, 2013).
Assim, observa-se que a Administrao Pblica no possui apenas a

faculdade de acompanhar a fiscalizao do contrato, pelo contrrio, ela possui essa
incumbncia por expressa disposio da Lei n 8.666 de 1993, a qual lhe atribui o
dever de agir no sentido de garantir o cumprimento dos termos contratuais e da
legislao em vigor.
O artigo 67 da Lei de Licitaes prev a figura do fiscal de contratos, que
pode ser um servidor, ou agente administrativo responsvel pelo acompanhamento
da execuo do contrato.
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administrao especialmente
designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e
subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio.
1o O representante da Administrao anotar em registro prprio
todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato,
determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou
defeitos observados.
2o As decises e providncias que ultrapassarem a competncia
do representante devero ser solicitadas a seus superiores em
tempo hbil para a adoo das medidas convenientes. (BRASIL,
1993).
Assim, observa-se que a Lei 8.666/1993 deixou expresso no competir

Administrao Pblica decidir discricionariamente sobre a realizao da fiscalizao
de contratos, a qual um instrumento de garantia da satisfao do interesse estatal,
pois atravs da fiscalizao evita-se a caracterizao da culpa in vigilando, a qual
gera a responsabilizao subsidiria do ente pblico.
Tal conduta medida que se impe para garantir, especialmente no caso da
terceirizao de servios, que a empresa prestadora cumpra a legislao trabalhista,
59
e caso no o faa seja penalizada por isso, evitando a violao dos direitos daqueles
disposio da Administrao Pblica, bem como a impunidade desta violao.
Alm disso, tambm essencial que o Poder Pblico no mantenha com
tais empresas vnculo contratual, evitando prejuzos imagem da Administrao
Pblica, em funo daqueles que lhe prestam servios.
A figura do fiscal de contrato essencial, pois visam garantir a lisura dos
vnculos contratuais, primando pela promoo do bom uso dos recursos pblicos,
neles entendidos no apenas a reduo de gastos, mas a otimizao de seu uso, o
que somente possvel com a observncia dos direitos trabalhistas daqueles que
esto a disposio da Administrao, de modo que em ltima instncia a fiscalizao
dos contratos um instrumento de promoo da dignidade da pessoa humana.
O regime de Direito Administrativo atribui Administrao o poderdever de fiscalizar a execuo do contrato (art. 58, III). Compete
Administrao designar um agente seu para acompanhar
diretamente a atividade do outro contratante. O dispositivo deve ser
interpretado no sentido de que a fiscalizao pela Administrao no
mera faculdade assegurada a ela. Trata-se de um dever, a ser
exercitado para melhor realizar os interesses fundamentais. Parte-se
do pressuposto, inclusive, de que a fiscalizao induz o contratado a
executar de modo mais perfeito os deveres a ele impostos. (JUSTEN
FILHO, 2005, p. 560).
Com isso observa-se ser a fiscalizao de contratos um poder-dever da

Administrao Pblica, sendo que a no realizao implica responsabilizao desta,
nesse sentido o entendimento do professor MARAL (2008, p. 682): Os prejuzos
derivados da demora na fiscalizao sero de responsabilidade da Administrao.
Desta forma, caso a Administrao Pblica no exera essa funo,
legalmente prevista, em seus contratos, ela estar agindo com culpa, por se omitir
no seu dever legal.
Di Pietro discorre sobre algumas medidas a serem tomadas pela
Administrao Pblica, atravs de seu fiscal de contratos, voltadas a evitar que
posteriormente ela seja acionada perante a Justia do Trabalho, correndo o risco de
ser responsabilizada subsidiariamente:
a) colocar nos instrumentos convocatrios e nos contratos clusulas
em que fique clara a aplicao da norma do artigo 71 da Lei n.
8666/93;
b) inserir nos instrumentos convocatrios de licitao e nos contratos
clusula prevendo a aplicao de penalidade pelo descumprimento
60
da norma do artigo 71 da Lei n. 8666/93, sem prejuzo da resciso do

contrato com fundamento no artigo 78, I e II, da mesma lei;
c) na atividade de fiscalizao do cumprimento do contrato, verificar
se a contratada est cumprindo as obrigaes trabalhistas,
previdencirias, fiscais e comerciais resultantes da execuo do
contrato; em caso de inadimplemento, aplicar as penalidades
cabveis;
d) exigir a atualizao, a cada 180 dias, da Certido Negativa de
Dbitos Trabalhistas (CNDT) referida na Lei n. 12.440, de 7-7-11. (DI
PIETRO, 2013, p. 361).
Contudo insta destacar que essas medidas so meramente acautelatrias,

pois nenhuma delas possui o condo, como diz Di Pietro (2013, p. 361) de impedir
que a Administrao Pblica seja posteriormente responsabilizada subsidiariamente
pelas obrigaes trabalhistas.
Portanto, observa-se que a Administrao Pblica deve fiscalizar os
contratos, e ao no exerc-lo estar se omitindo. Entendendo-se que a violao dos
direitos trabalhistas poderia ser evitada caso se efetuasse fiscalizao, de modo que
a no realizao gera responsabilizada subsidiaria dos encargos trabalhistas.
No caso da terceirizao lcita, como visto anteriormente, os servios que
geralmente formam seu objeto so os de vigilncia, limpeza, segurana, ou seja,
servios perifricos, nestes casos, a atividade fiscalizatria da Administrao Pblica
dever estar voltada averiguao da legalidade da prestao.
Assim, o fiscal de contratos dever observar se esto sendo fornecidos e
utilizados equipamentos de segurana, se os direitos previstos em Conveno
Coletiva esto sendo cumpridos, bem como os demais que so pertinentes a
categoria. Desta forma, a Administrao Pblica poder garantir que os servios que
lhe so prestados atendam s condies legais, promovendo uma relao de
trabalho digna, o que atende de forma direta aos interesses sociais.
A doutrina tem divergido sobre a natureza da responsabilidade da
Administrao Pblica quando a empresa terceirizada deixa de pagar os crditos
trabalhistas pelos quais responsvel, ou mesmo quando os direitos.
Conforme visto no captulo anterior o entendimento majoritrio, inclusive o
adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que a responsabilidade
subsidiria, ou seja, somente ter cabimento nas situaes em que o prestador de
servios no puder adimplir com os encargos trabalhistas decorrentes da relao.
61
A relao de terceirizao na Administrao Pblica abriga dois tipos de

vnculos um de direito privado, que o estabelecido entre o trabalhador e o
prestador de servios e um de direito pblico entre este ltimo e o ente pblico.
As responsabilidades trabalhistas incumbem ao prestador de servio, porm
a Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho aderiu corrente defensora da
responsabilidade subsidiria, havendo necessidade de se estabelecer qual a
natureza da culpa, se in vigilando ou in elegendo.
H na doutrina duas espcies de culpa, para esses casos, a in vigilando e in
elegendo, as quais decorrem da responsabilidade subjetiva, pois para sua
caracterizao exige que se examine o motivo do dano havido, para concluir-se, de
fato, a causa ensejadora do dano poderia ser evitada e contornada, caso o agente
tivesse adotado o comportamento adequado e compatvel para a situao.
(PESTANA, 2008, p. 513).
A culpa in eligendo consiste em [...] m escolha do representante ou do
preposto, como, por exemplo, contratar empregado inabilitado ou imperito
(VENOSA, 2012, p. 30), em outras palavras culpa decorrente da escolha ou eleio
feita pela pessoa a ser responsabilizada, como no caso da responsabilidade do
patro por ato de seu empregado..
Como se v a culpa in eligendo aquela que decorre de uma escolha mal
sucedida por parte da Administrao Pblica, ou seja, no momento de realizar a
terceirizao escolhe-se de forma indevida a empresa prestadora de servios,
porm tal forma de culpa, no parece a mais cabvel ao caso, pois a legislao
aplicvel licitao extremamente criteriosa, de modo que uma vez que se haja
cumprido todos os requisitos legais, entende-se que a empresa est apta, no
podendo presumir-se o contrrio.
Nem se diga que a Administrao Pblica responde subsidiariamente
por culpa in eligendo e in contrahendo, como pretendem alguns, uma
vez que as exigncias legais para a concorrncia em licitaes
pblicas so rgidas, excluindo, por exemplo, as empresas com
dbitos fiscais ou trabalhistas.
editais. (CASSAR, 2014, p. 543)
Por outro lado, a culpa in vigilando a que decorre da ausncia de

fiscalizao por parte da Administrao Pblica, nesse sentido o entendimento do
62
professor VENOSA (2012, p. 77): Culpa in vigilando a que se traduz na ausncia

de fiscalizao do patro ou comitente com relao a empregados ou terceiros sob
seu comando [...].
Pelo conceito acima colacionado observa-se que a culpa in vigilando decorre
da no realizao de uma conduta fiscalizatria, transpassando para a esfera
prtica; ocorre quando se tinha um dever de fiscalizar determinada prestao de
servios e no o faz.
No caso especfico da Terceirizao observa-se que correto dizer que
quando se est falando de responsabilidade subjetiva da Administrao Pblica, se
est diante de um caso de culpa in vigilando, pois, conforme visto acima, os artigos
77 e 58 da Lei de Licitaes preveem que se tem o dever de realizar a fiscalizao
de seus contratos, de modo que quando no realiza, est se omitindo no seu dever,
estando caracterizada, portanto, a culpa in vigilando.
De acordo com os artigos 29, IV, 55, XIII, e 67, caput, 1, da Lei n
8.666/93, o contratado (intermediador de mo de obra) tem a
obrigao de manter, durante a execuo do contrato, todas as
condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao, e a
Administrao Pblica (contratante e tomadora dos servios) tem o
dever de fiscalizao quanto ao fiel cumprimento dessa exigncia
legal. Assim, o tomador pblico, quando contrata pessoa jurdica a
consecuo de suas necessidades, isto , para intermediar mo de
obra necessria s suas atividades (fim ou meio), deve atentar para
a idoneidade do contratado e fiscaliz-lo, sob pena de ser
responsabilizado pelas dvidas trabalhistas inadimplidas do
empregador. (CASSAR, 2014, p. 544).
A fiscalizao do contrato por assim dizer um dever imposto legalmente

pela Lei de Licitaes, no se tratando de uma prerrogativa a ser exercida pela
Administrao Pblica, e justamente por isso, que se caracteriza a culpa in
vigilando, pois ao no exercer a fiscalizao, h um liame entre o dano causado ao
trabalhador e a conduta omissiva daquela, de maneira que tendo cumprido com
todas as outras obrigaes contratuais, caso o prestador de servios, no se
encontre em condies de garantir os direitos trabalhistas do lesado, incumbir tal
prestao ao ente pblico. (CASSAR, 2014, p. 545).
Alis, nesta linha o entendimento do TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAO. ENTE PBLICO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. SINDICATO. SUBSTITUIO
PROCESSUAL. AUSNCIA DE PROVA DE FISCALIZAO. CULPA
IN VIGILANDO. DESPROVIMENTO. Ante a delimitao constante do
63
v. acrdo regional e considerando a jurisprudncia desta c. Turma,

que se firmou no sentido da possibilidade de ser caracterizada culpa
in vigilando do ente pblico, mesmo em ao coletiva, quando no
comprovada a fiscalizao pelo tomador de servios do cumprimento
das obrigaes trabalhistas pela empresa contratada, no h que se
falar em violao dos dispositivos invocados. Ressalva de
entendimento do Relator. Agravo de instrumento desprovido.
(TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 2014).
Assim, observa-se ser corretssima a tese de que a culpa da Administrao

Pblica do tipo in vigilando, pois:
1.
Os artigos 67 e 58 da Lei de Licitaes so expressos no sentido de
que o ente pblico tem o dever de fiscalizar,

2.
Esta modalidade de culpa embasada em uma conduta omissiva no
dever de fiscalizao;
3.
Jamais se poderia falar em culpa in eligendo, pois, o processo de
contratao da empresa prestadora de servio, seja mediante licitao ou dispensa

pressupe que a empresa tenha preenchido a vastido de requisitos necessrios
para contratar com a Administrao Pblica.
Outrossim, a responsabilidade em anlise do tipo subsidiria, e somente
ter cabimento caso reste comprovada a conduta omissiva do ente pblico. Desta
forma no se presume que a Administrao Pblica seja responsvel pelas verbas
trabalhistas, no pagas pela prestadora de servios.
Assim, para caracterizao da culpa in vigilando no ter cabimento a mera
presuno, de maneira que imprescindvel que se traga aos autos prova da
omisso administrativa.
A necessidade de prova se justifica, pois incabvel exigir que o ente pblico
se responsabilize diretamente por verbas cujo dever de adimplir no lhe pertence,
alis, tal incompatvel com a indisponibilidade dos bens e recursos pblicos.
Entende-se a indisponibilidade do direito do trabalhador, porm, no se pode
onerar o Estado com verbas trabalhistas que no lhe competem, sem comprovao
de culpa, logo a prova se faz necessria para tutelar errio.
Essa prova serve justamente para que se comprove o nexo de causalidade
entre o dano causado e a conduta omissiva da Administrao Pblica,
demonstrando que caso esta houvesse cumprido com suas obrigaes legais o
dano jamais teria se caracterizado, ou ao menos a situao poderia ser contornada
pelo seu poder de aplicar multas ou mesmo rescindir unilateralmente o contrato.
64
De maneira que, a mera alegao de ausncia de fiscalizao no implica

culpa in vigilando havendo o dever de se provar o liame entre a conduta omissiva e
o dano causado.
3.3 A DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC N 16 E A NOVA
REDAO DA SMULA 331 DO TST
Num determinado momento histrico pensou-se que o fenmeno da
terceirizao no causaria grandes perdas aos direitos dos trabalhadores. No
entanto, a prtica mostrou que a situao no foi bem essa, e a terceirizao foi e
utilizada com a finalidade de se livrar do denominado passivo trabalhista.
Houve uma avalanche de contrataes de empresas terceirizadoras de mo
de obra, que no possuam aptido econmico-financeira, tambm denominadas de
testas de ferro, empresas de fachada ou laranjas, tudo com a malfica finalidade
de que as responsabilidades pelos crditos trabalhistas ficassem a cargo das tais
empresas de fachada.
Em um primeiro momento, todos acreditavam que o instituto da
terceirizao no traria maiores prejuzos ao trabalhador, visto que
seus direitos estariam igualmente garantidos pela relao de
emprego mantida com o terceiro (prestador de servios). No
obstante, a prtica trabalhista demonstrou que no era bem assim.
Ocorre que os empregadores, a fim de se livrar do chamado passivo
trabalhista, passaram a contratar terceiros sem nenhuma idoneidade
econmico-financeira,verdadeiros laranjas ou testas de ferro, a fim
de que a responsabilidade pelos crditos trabalhistas recasse sobre
estas empresas de fachada. Na Justia do Trabalho o empregado
conheceu amargamente, durante muito tempo, a famosa expresso
ganha, mas no leva, pois, no mais das vezes, o empregador
aparente no tinha nenhuma capacidade de solver os crditos
trabalhistas de seus empregados. (RESENDE, 2014, p. 318).
Frente a isto, o Tribunal Superior do Trabalho buscou a elaborao de uma

forma de responsabilizao dos tomadores de servios, a fim de que passassem a
figurar como garantidores dos crditos trabalhistas que fossem inadimplidos pelas
prestadoras de servios, o que se entende por responsabilidade subsidiria.
A jurisprudncia trabalhista, nos anos de 1980 e 90, tambm se
debruou sobre o tema, que se generalizava com frequncia cada
vez mais significativa no mbito do mercado laborativo do pas.
Nesse contexto, ao lado da multiplicidade de interpretaes
jurisprudenciais lanadas nas decises ocorridas nas ultimas
dcadas, o Tribunal Superior do Trabalho editou duas Smulas de
65
jurisprudncia uniforme, a de n. 256, de 1986, e a de n. 331, de

dezembro de 1993 (esta ltima produzindo reviso da anterior
Smula 256). (DELGADO, 2014, p. 318).
Foi justamente nesse contexto, que em 1993 o Tribunal Superior do Trabalho

publicou a Smula 331, que at os dias atuais tida como a viga-mestra da
terceirizao no Brasil. Ela dispe sobre a terceirizao ilcita, atividade-meio,
atividade-fim,
as
possibilidades
de
terceirizao
admitidas
no
direito,
responsabilizao subsidiria do tomador de servios e a responsabilizao

subsidiria da administrao.
Cumpre destacar que foi a partir da Resoluo n 96/2000, que deu nova
redao ao item IV da supramencionada Smula, que a Administrao Pblica
passou a figurar como ente responsvel subsidiariamente pelos encargos
trabalhistas. Contudo, esta Resoluo no previu quais eram os requisitos para se
responsabilizar o ente pblico, gerando interpretao dbia do dispositivo, j que
no deixava claro se era ou no possvel responsabilizar diretamente a
Administrao Pblica.
Com isso, a posio adotada pelos tribunais trabalhistas foi a de condenar
os entes pblicos responsabilidade subsidiria de maneira objetiva, ou seja, a
condenao decorria nica e exclusivamente da situao de inadimplemento por
parte da empresa contratada, independentemente de culpa da administrao.
nesse ponto que comeam as divergncias, uma vez que conforme o
disposto no artigo 71, 1 da Lei Geral de Licitaes, o responsvel pelo pagamento
dos encargos trabalhistas o contratado, de tal forma que a inadimplncia das
aludidas verbas no podem ser transferidas aos entes pblicos, in verbis:
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas,
previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do
contrato.
1 A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao
Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o
objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e
edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. (BRASIL, 1993).
Diante
de
tal
quadro, os
entes
estatais se
defendiam alegando
inaplicabilidade da previso contida no item IV da Smula 331, argumentando que

ela infringia o contido na Lei de Licitaes. As teses de defesa nas aes
trabalhistas baseavam-se, basicamente, no fato de a Smula ter violado o Princpio
66
da Legalidade, uma vez que a responsabilidade subsidiria s poderia decorrer de

imposio legal; que o ente pblico estava pagando em duplicidade a contratao da
empresa, vez que j a remunerava quando da prestao do servio; que a
Administrao Pblica no possua as condies e nem o dever de fiscalizar o
cumprimento das aludidas obrigaes trabalhistas, sob pena de perda da utilidade
da terceirizao.
Ocorre que o tomador de servios no pode interferir no contrato de
trabalho do prestador de servios, considerando as prprias razes
que levam a Administrao Pblica a decidir por terceirizar. Ora, se a
alocao de recursos pblicos deve ser feita de maneira eficiente,
sendo a terceirizao uma forma de reduo dos custos de
transao, a imputao de responsabilidade Administrao Pblica
enquanto tomadora de servios terceirizados vai de encontro a essa
formulao estratgica. Assim, a responsabilidade subsidiria
ocasiona um aumento no custo de transao, o que prejudica, ou
impede, a depender da atividade a ser analisada, a opo de ser
terceirizar. (SANTOS, 2010, p.58).
Dessa forma, muito se discutiu perante os Tribunais do Trabalho a respeito

da responsabilizao dos entes pblicos nos contratos de terceirizao frente
aparente coliso entre o contedo do item IV da Smula 331 e o artigo 71, 1 da
Lei 8.666/93.
Foi nesse contexto que se desencadeou o ajuizamento da Ao Declaratria
de Constitucionalidade n 16, intentada pelo Governador do Distrito Federal, sob o
fundamento de que os tribunais contornavam a anlise da inconstitucionalidade
daquele dispositivo legal, desobedecendo dessa forma a Smula Vinculante n 10,
que exige a denominada clusula de reserva de plenrio para declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Tambm fazia parte da argumentao o fato de que a Lei Geral de Licitaes
j possua os mecanismos necessrios para resguardar a Administrao Pblica de
contratar com empresas descapacitadas, na medida em que exige a realizao de
procedimento
licitatrio
formal,
qualificao
tcnica,
econmico-financeira,
demonstrao da sua regularidade fiscal e jurdica, bem como a fiscalizao que

seria realizada de maneira diligente14.
14
No entanto, em que pese a Administrao Pblica envidar todos os esforos para bem
fiscalizar a execuo da obra e/ou a prestao do servio, e haver diligenciado da forma
prevista em lei para poder proceder contratao, o inciso IV, do Enunciado 331 pretende,
na verdade, realizar uma responsabilizao objetiva do Poder Pblico, adotando-se, para
tanto, a teoria do risco integral, no qual basta existir o dano para exsurgir a necessidade de
67

editais. Constitucional , pois, o art. 71, 1, da Lei n 8.666/93.
(CASSAR, 2014, p. 543).
De todo til ressaltar que obrigao da empresa contratada manter todas

as qualificaes exigidas na licitao, bem como cabe Administrao Pblica a
incumbncia de fiscalizar a fiel execuo do contrato, conforme os artigos 29, IV, 55,
XII e 67, caput e 1 da mencionada Lei.
Sustentou-se ainda na ao que o Tribunal Superior do Trabalho violou os
princpios da liberdade, legalidade, amplo acesso s licitaes e da responsabilidade
estatal baseada no risco administrativo. Tal entendimento estaria externalizado
atravs do item IV da Smula 331, do TST15.
Falou-se ainda, na petio inicial da ADC 16, que o inciso IV da sobredita
Smula feriria o princpio da reserva legal, que significa, em sntese, que para que a
Administrao Pblica faa ou deixe de fazer deve haver expressa previso legal, de
tal forma que, diante da ausncia de disposio legal, o ente pblico no pode exigir
das suas empresas contratadas documentao distinta daquela disposta na Lei
Geral de Licitaes, cite-se como exemplo a certido negativa de dbitos
trabalhistas.
Outro argumento utilizado na sobredita ADC 16 foi que a prtica da
terceirizao pela Administrao Pblica seria uma das formas de fazer com que a
Administrao Pblica concentrasse seus esforos na consecuo de sua atividadefim, na medida em que terceirizava apenas servios relacionados suas atividadesmeio, a fim de diminuir o papel do Estado tornando-o, assim, mais eficiente e gil,
bem como menos custoso aos cofres pblicos, consequentemente haveria melhor
respeito ao princpio constitucional da eficincia.
o Poder Pblico reparar, ainda que para tanto no tenha dado causa e ainda que tenha
tentado a todo custo evitar sua insurgncia. (PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO
FEDERAL, 2007).
15
O inciso IV do Enunciado ofende, assim, a norma prevista no artigo 37, 6, da
Constituio Federal, na medida em que a adoo da responsabilidade objetiva do Estado
no Brasil deriva da teoria do risco administrativo, em que existem algumas excludentes de
responsabilidade, como a culpa exclusiva da vtima e a constatao de fora maior e caso
fortuito. Na hiptese, a excludente da responsabilidade se faz imperiosa porquanto as
obrigaes trabalhistas devero incidir apenas para as empresas contratadas pela
Administrao, que tero toda a culpa pela sua inadimplncia. (PROCURADORIA GERAL
DO DISTRITO FEDERAL, 2007).
68
Finalmente, em 24/11/2010, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, decidiu

por maioria dos votos pela procedncia do pedido, de tal forma que com a aludida
deciso, no mais se poderia atribuir responsabilizao subsidiria de forma
automtica Administrao Pblica, diante da simples inadimplncia do contratado
pelo pagamento das verbas de natureza trabalhista ou o reconhecimento da
responsabilidade objetiva, como at ento vinha sendo feito pela Justia Laboral.
No entanto, os Ministros consignaram em sua deciso que a declarao de
constitucionalidade do Art. 71, 1 da Lei 8666/93 no impede que a Administrao
Pblica seja responsabilizada de maneira subsidiria nas situaes em que restar
comprovado que ela concorra culposamente com o inadimplemento.
Dessa forma quando restar comprovado que o ente pblico se omitiu e/ou
no fiscalizou o pagamento das obrigaes trabalhistas devidas pela prestadora de
servios aos empregados terceirizados, restar configurada a sua responsabilizao
subsidiria com base na culpa in vigilando16.
Registre-se que o STF, ao julgar a ADC 16, em sesso de
24.11.2010, declarando constitucional o art. 71 da Lei n. 8.666/93,
considerou incabvel fixar-se a automtica responsabilidade das
entidades estatais em face do simples inadimplemento trabalhista da
empresa prestadora de servios terceirizados. Nesse contexto, tornase necessria a presena da culpa in vigilando da entidade estatal,
ou seja, sua inadimplncia fiscalizatria quanto ao preciso
cumprimento das obrigaes trabalhistas da empresa terceirizante
(responsabilidade subjetiva, derivada de culpa). (DELGADO, 2012, p.
458).
Aps o julgamento da ADC n 16, o Supremo Tribunal Federal deu

provimento a uma grande gama de reclamaes que haviam sido ajuizadas em face
das decises do TST e dos demais Tribunais do Trabalho que tinham como
fundamento o desrespeito ao contido no artigo 71, 1 da Lei 8.666/93, que at
ento estavam suspensas aguardando o julgamento da sobredita ADC.
16
EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato com a

Administrao Pblica. Inadimplncia negocial do outro contraente. Transferncia
consequente e automtica dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes
da execuo do contrato, administrao. Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida
pelo art., 71, 1, da Lei federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma.
Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido.
constitucional a norma inscrita no art. 71, 1, da Lei federal n 8.666, de 26 de junho de
1993, com a redao dada pela Lei n 9.032, de 1995.
69
A partir da deciso, restou clara a impossibilidade de se responsabilizar o

ente pblico diretamente, de modo que todas as decises em sentido contrrio
tiveram de se adequar ao novo entendimento dado na ADC n 16/DF.
Pelo fato de a deciso possuir eficcia erga omnes e efeitos vinculantes, a
Justia do Trabalho teve de readequar a maneira pela qual decidia os casos de
responsabilizao subsidiria da Administrao Pblica, considerando que, no mais
haveria a responsabilizao subsidiria do ente pblico de forma automtica.
Aps esta deciso, passou-se a analisar as provas dos autos de forma
apurada, a fim averiguar se o ente pblico havia falhado com o dever de apurar, na
fase prvia licitao, se a empresa preenchia todos os requisitos estampados na
fase de habilitao do certame licitatrio. Bem ainda, aps efetuada a contratao,
se havia procedido fiscalizao do cumprimento das obrigaes de natureza
trabalhista. Caso no restasse inexoravelmente comprovada a atuao culposa (in
vigilando) do ente pblico seria invivel a aplicao da sua condenao subsidiria.
Ainda assim, embora seja necessrio acompanhar a evoluo da
jurisprudncia a respeito do importante tema, possvel dizer que a
excluso da responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica
apenas pode ser aplicada quando esta tenha cumprido todos os
preceitos da norma relativa a licitaes e contratos administrativos,
inclusive fiscalizando a empresa ou o ente prestador dos servios
contratados, no sentido de verificar o regular adimplemento dos
direitos trabalhistas. Nessa linha, pode-se defender que, conforme o
caso em concreto e as suas peculiaridades de fato, ainda possvel
a responsabilizao do ente pblico tomador dos servios
terceirizados, quando incorrer em dolo ou culpa na contratao e
fiscalizao da empresa prestadora, notadamente se restar
demonstrada a
omisso da Administrao Pblica no
acompanhamento e na exigncia da demonstrao de regularidade e
de quitao das verbas trabalhistas devidas aos empregados da
empresa contratada. (GARCIA, 2012, p. 359/360).
Verifica-se, assim, que o STF foi enftico ao estabelecer que a

responsabilizao subsidiria da Administrao no mais seria automtica. Diante
desse contexto, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, com vistas a adequar o
teor da deciso do Pretrio Excelso Smula 331 do TST, acabou por alterar o item
IV, e bem ainda acrescentar os itens V e VI.
Em respeito interpretao vinculante prolatada pelo STF em fins de
2010 (ADC 16-DF), o TST alterou a redao da Smula 331, fixando,
para as entidades estatais, novo item V especifico (alm de conferir
nova redao ao antigo item IV, agora dirigido apenas s entidades
70
privadas). Eis os novos textos dos itens IV e V da Smula 331 do

TST, divulgados em maio de 2011. (DELGADO, 2012, p. 848).
Segundo RESENDE (2014, p. 326):

Em maio de 2011 o Pleno do TST pacificou novamente a questo,
alterando a redao da Smula 331, de forma a torn-la compatvel
com o entendimento do STF. Assim, foi alterada a redao do item
IV, excluindo a meno Administrao Pblica, bem como
acrescentado o item V, o qual esclarece que os entes integrantes da
Administrao Pblica tambm respondem subsidiariamente em
caso de terceirizao, desde que fique evidenciada sua conduta
culposa, especialmente a culpa in vigilando.
Assim, a mudana ocorrida no item IV diz respeito retirada da seguinte

parte do enunciado: inclusive quanto aos rgos da Administrao Direta, das
autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de
economia mista, da redao anterior, in verbis:
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica na responsabilidade subsidiaria do tomador dos
servios quanto aquelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da
administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas e das
sociedades de economia mista, desde que este tenha participado da
(alterado pela Resoluo de 11.09.2000, D.J, 19.9.00). (BRASIL,
2000).
Segundo Resende (2014, p. 324):

Desde a Resoluo 96/2000, o item IV, da Smula 331 contemplava
tambm a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica
quanto aos crditos trabalhistas no adimplidos pelo prestador de
servios. No obstante, a questo foi atacada por Ao Direta de
Constitucionalidade (ADC 16/2007) ajuizada pelo Governador do
Distrito Federal, no sentido de que fosse declarada a
constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/1993, e,
consequentemente, afastada a responsabilizao subsidiria da
Administrao Pblica.
Dessa forma, com a alterao do item IV da Smula 331 houve claramente a

ciso da regra de responsabilizao da Administrao Pblica nos casos de
terceirizao, no havendo mais possibilidade de se faz-lo pela ia direta.
Em decorrncia da deciso da Corte Mxima, o Tribunal Superior do
Trabalho conferiu, em 2011, nova redao a Sumula 331. Desse
modo, separou-se a regra concernente a terceirizao na
comunidade em geral (enfatizada na nova redao do item IV da
71
smula) da regra aplicvel as entidades estatais, agora exposta no

novo item V da Smula 331, do TST. (DELGADO, 2012, p. 458).
O Tribunal Superior do Trabalho assumiu, porm, posio de
vanguarda, ao enfatizar que o artigo 71 da Lei 8666/93 vedava a
solidariedade, mas no a responsabilidade subsidiria da
Administrao. E foi alm, para explicitar que o fundamento jurdico
para a responsabilizao do ente pblico ou da empresa estatal que
exerce servio pblico45, quando utilizam a fora de trabalho
humana atravs de empresa interposta, o artigo 37, 6, da
Constituio Federal. (CARVALHO, 2011, p. 173).
J a insero do inciso V veio para adotar entendimento consolidado no

julgamento da ADC n 16/DF, na medida em que trouxe em seu bojo a ressalva de
que somente haver condenao do ente pblico de forma subsidiria pelo
inadimplemento das verbas de natureza trabalhistas, caso seja fortemente
evidenciada, conforme o conjunto probatrio, que deixou de cumprir, mediante
conduta culposa, a fiscalizao sobre a empresa contratada, ou seja, a culpa in
vigilando17.
De todo modo, o novo item V da Smula 331, em mxima ateno ao
decisrio do STF, considera preciso que fique evidenciada nos autos
a conduta culposa da entidade estatal, especialmente quanto
fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas da empresa
terceirizante (... caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora...",
diz o inciso V da Sumula 331). Trata-se de omisso culposa quanto
fiscalizao, ou seja, culpa in vigilando. (DELGADO, 2012, p. 459).
Ressaltando-se que caber Administrao provar a ausncia de culpa em

sua conduta, o que poder ser feito atravs de prova documental que d conta que
houve a devida cautela durante a execuo do contrato.
A par do entendimento consolidado pelos itens IV e V da Smula 331 do
TST, verifica-se que a aferio da conduta culposa da Administrao Pblica ficar a
cargo do magistrado que, com base nas provas produzidas no decorrer da instruo
17
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ENTE PBLICO. POSSIBILIDADE. O

inadimplemento das obrigaes trabalhistas do empregador implica reconhecer a
responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, tomadora dos servios, pelo seu
cumprimento (aplicao do Enunciado n 331, item IV do TST). A responsabilidade
secundria do ente pblico tem como substrato a teoria da culpa in vigilando, que est
associada concepo de no observncia pelo tomador do dever de zelar pela
incolumidade dos direitos trabalhistas dos empregados das empresas interpostas que lhe
prestam servios. (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12 REGIAO, 2004).
72
processual, decidir se existe ou no a responsabilidade subsidiria do ente pblico

pelo inadimplemento das verbas trabalhistas devidas ao empregado pelo contratado.
4. CONSIDERAES FINAIS
Pode-se observar que a Terceirizao um fenmeno de ordem econmica,
decorrente de um processo histrico, que produz efeitos no mundo do Direito do
Trabalho.
Os modelos de produo Taylorista, Fordista e Toyotista foram essenciais
para a consolidao do neoliberalismo, pois complementarmente proporcionaram
aumento da lucratividade, separao do trabalhador de seu objeto de trabalho,
mecanizao do mtodo de produo.
J na metade do sculo XX, com a Guerra Fria instaurada, o capitalismo
dividia espao com o socialismo, contudo aps o fracasso deste, no houve bices
para a consolidao e aplicao dos valores capitalistas dentro do mercado de
trabalho, dentre eles a flexibilizao dos Direitos Trabalhistas, a fim de promover
maior competitividade entre as empresas.
Este fator foi essencial para a consolidao dos valores neoliberais, os quais
so incompatveis com a gama de direitos conquistados anteriormente, de modo que
houve uma retrao destes direitos, marcando o incio de uma era de reduo da
relevncia estatal pautada pelo Estado mnimo.
Os valores neoliberais foram captados pela seara pblica; no sculo
passado o Estado era considerado um grande gestor da economia, e uma mquina
de servios disposio da sociedade, contudo, tais caractersticas eram
incompatveis com o neoliberalismo, de modo que para se instaurar um sistema
capitalista regulado pela competitividade era necessrio enxugar a mquina estatal.
No Brasil um dos primeiros sinais da reduo da mquina estatal foi o
Decreto Lei n. 200 de 1967, o qual inaugurou a execuo das atividades estatais
pela via indireta, mais tarde viria a ser sancionada a Lei n. 5.645 de 1970 que
relacionou as atividades que deveriam seguir quela linha de execuo.
Com isso deu-se incio a reforma na estrutura estatal, a qual deveria ser
mais eficiente, entenda-se menos custosa financeiramente, neste ponto que se
insere a terceirizao, pois atravs dela a Administrao Pblica reduziria seus
gastos, bem como permitiria a prestao pela iniciativa privada de servios antes
executados pelo Estado, marcando o incio das parcerias pblico-privado.
73
Viu-se tambm o conceito de terceirizao, podendo ser definida como o

processo atravs do qual a Administrao Pblica (tomadora de servios) contrata
uma empresa (prestadora de servios) para que fornea mo de obra (trabalhador),
a qual estar vinculada prestadora de servios, e nunca ao ente pblico, de
maneira que todas as caractersticas da relao de trabalho, tais como subordinao
e eventualidade se daro entre empresa prestadora e trabalhador.
Observou-se que no permitido Administrao Pblica terceirizar mo de
obra fim, mas to somente atividade meio, sobre a qual no h definio e nem, rol
exaustivo sobre quais sejam, de modo que cabe ao magistrado analisar caso a caso
se se cuida a atividade exercida de atividade meio ou fim.
Alm disso, viu-se as bases legais da Terceirizao na Administrao
Pblica composto pelo trip Decreto Lei n. 200/1967, Lei n. 5645/1970 e Smula
331 de 1993 do TST. Observando que o Decreto Lei n. 200/1967 introduziu o
princpio da execuo das atividades administrativas preferencialmente por
descentralizao e apenas mais tarde a Lei n. 5645 de 1970 trouxe quais eram estas
atividade que deveriam ser executadas indiretamente, embora o rol no fosse
taxativo.
Enfim, com a Smula 331 do TST passou a vigorar nos tribunais ptrios um
mtodo de responsabilizao da Administrao, segundo o qual a Administrao
Pblica deveria ser responsabilizada subsidiariamente pelos encargos trabalhistas
independentemente da existncia de culpa. Porm, posteriormente, aps muitos
argumentos contra a redao, especialmente o de que feriria o Princpio da
Legalidade, vez que era contrria redao do artigo 71 da Lei de Licitaes, o STF,
atravs da ADC n. 16 pacificou entendimento, alterando a redao da referida
smula, de maneira que o ente pblico somente passou a ser responsabilidade no
caso de comprovao de culpa.
Tratou-se tambm da terceirizao lcita e ilcita, sendo constatado que as
atividades objeto de terceirizao devem ser aquelas que no estejam enquadradas
como finalsticas do rgo ou entidade terceirizante, devendo ainda estar ausente
qualquer, remunerao, pessoalidade, subordinao do trabalhador diretamente com
o rgo pblico, sendo tais vnculos admissveis apenas como a empresa prestadora
do servio. Contudo, observou-se que possvel, apenas em casos excepcionais
terceirizar atividades fins, mas apenas nos de servios temporrios e de relevante
74
interesse pblico E enfim, viu-se que para ser lcita a terceirizao dever observar
os critrios de contratao da Lei n. 8.666 de 1993.
No tocante a responsabilizao pelas verbas trabalhistas constatou-se que
somente possvel a responsabilizao subsidiria da Administrao Pblica, no
cabendo em hiptese alguma falar em responsabilidade solidria, pois esta decorre
de uma m escolha e justamente por se tratar de ente pblico no aberto a
possibilidade de escolhas dos prestadores de servios, havendo sim processo de
contratao regulado pela Lei n. 8.666 de 1993 e pautado por critrios de isonomia e
ampla concorrncia entre os interessados em contratar, de modo que no caberia
falar em m escolha.
Observando-se que a responsabilizao subsidiria por expressa
determinao legal, pois conforme consta no inciso V da Smula 331, o qual prev
que os entes da Administrao Pblica so responsveis subsidiariamente pelos
encargos trabalhistas.
Ainda no tocante responsabilidade subsidiria viu se que para sua
configurao dever ser comprovada a culpa in vigilando da Administrao Pblica,
pois por decorrncia dos artigos 67 e 58 da Lei de Licitaes dever do ente pblico
fiscalizar os contratos, de maneira que uma vez caracterizada sua conduta omissiva
dever ser condenado subsidiariamente, pois entende-se que tinha o dever de zelar
para que todos os direitos trabalhistas fossem gozados em sua plenitude.
Enfim analisou-se a ADC 16, sendo relevante observar que atravs desta
rompeu-se em definitivo com quaisquer
outros
entendimentos acerca
da
responsabilidade da Administrao Pblica, de maneira que atravs dele fixou-se fim

a uma discusso que j se estendia por anos, pontuando-se expressamente, que a
responsabilidade do ente pblico subsidiria, sendo imprescindvel a sua
caracterizao que se traga provas da conduta culposa da Administrao,
demonstrando-se que agiu de forma omissiva no seu dever legal de fiscalizar a
prestao das verbas trabalhistas e do respeito a estes direitos.
75
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TCC Totalmente Corrigido, Finalizado e Pronto para A Banca-14.10.2014

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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO OESTE DO PARAN UNIOESTE

MARCO ANTONIO SALGAR

A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA PELOS ENCARGOS

MARCO ANTONIO SALGAR

A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA PELOS ENCARGOS

Trabalho de Concluso de Curso de Direito,

MARCO ANTONIO SALGAR

A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA PELOS ENCARGOS

Foz do Iguau, _____ de outubro de 2014.

Marcos Vincius Affornalli, Doutorando

Dedico este trabalho a vocs que sempre

lucros (especializao da linha de produo), resultando no crescimento da

ADC tinha como finalidade a busca pela pacificao do entendimento de que a

Tripalium significa um instrumento utilizado para tortura. A pacificada explicao justifica-se

Na antiguidade o trabalho era executado em regime de escravido, de modo

J na idade mdia o trabalho passa a ser realizado por pessoas livres, os

Aps esses perodos a sociedade passou por gradativas mudanas, as

de ofcio, embora, mantidas algumas, em funo do apreo e da presso exercida

Ultrapassado este perodo, o mundo passou por um processo de diversas inovaes

J no incio do sculo XIX, o sistema capitalista j estava consolidado, e

sucesso; g) pagamento com gratificao diferencial. (PINTO, 2010, p.

Distintamente do que se pensa, o modelo de produo de Taylor no est

Taylor criou um novo modelo cientfico de produo, inovando na histria da

semelhante quele, pois se baseia na economia de escala guiada pela mxima

A grande inovao do modelo Fordista em relao ao Taylorista foi a

O modelo fordista buscou a otimizao do tempo de produo, atravs de

custos com salrios e outros encargos, e implementou a utilizao de mquinas,

especializao e economia de tempo para o aumento dos lucros. (ALCOFORADO,

Desta forma, fica clara a distino que h entre os modelos anteriores de

bombsticos, sendo um deles, o desemprego. Como um modelo

Embora, todos os modelos sejam relevantes para o processo de insero da

Mas a doutrina neoliberal, distintamente do Fordismo, Taylorismo e

Fazendo um comparativo entre o sistema Neoliberal e os trs sistemas

Desta forma, pode-se verificar que o sculo XX foi um sculo de

Brasil, a estabilidade no emprego, que comea a ser substituda pelo

Adentrando influncia do neoliberalismo sobre os Direitos Trabalhistas,

trabalhadores de lutar pela manuteno e zelo dos direitos obtidos no incio do

A flexibilizao das leis trabalhistas possibilitou a implantao dos valores

organizacional do Estado, posto que sua caracterstica marcante a implementao

A tpica relao de emprego caracterizada pela bilateralidade, onde esto

No h na legislao brasileira um conceito definidor da terceirizao, por

Nota-se, que a terceirizao um mtodo de especializao das empresas

A terceirizao pode ser entendida como a transferncia de certas

A terceirizao caracterizada como um modelo trilateral das relaes

At o incio do sculo 20 a forma predominante de contratao era a vertical,

Maurcio Godinho Delgado (2012, p. 435), esclarece no existir relao de

Assim, nota-se, de maneira clara, que a relao jurdica mantida entre o

vantajosa e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel, conforme artigo

Deste conceito internacional pode-se verificar que na Espanha existe a

Alemanha, Inglaterra, Luxemburgo, Irlanda e Sua permitem a

perifricas essncia da dinmica empresarial do tomador dos

Ressalte-se que existem decises do TST, onde o tema acaba sendo

VNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAO. FRAUDE NA CONTRATAO NO

necessidade permanente de determinada mo de obra para

Ressalta-se tambm que, estabelecer um conceito legal que deva ser

2. TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA

Com isso, possvel observar que a finalidade das empresas que

O intervencionismo estatal foi, pois, responsabilizado pela crise

Com o neoliberalismo, a mquina estatal passou a ser vista como um gasto

Mais tarde, j no incio da dcada de 70, foi sancionada a Lei n. 5.645, de 10

Assim, observa-se que na prpria legislao so encontrados elementos que

fim, reduzindo custos, aumentando lucros e, consequentemente, a competitividade

Este Estado de crise demonstrava, portanto, que a Administrao Pblica