Universidad Nacional

de Tres de Febrero

TESIS
Maestra en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales

Autora: Diana Dubra

T
DUB
DL

Director: Dr. Julio A. Grisolia

TUTELA SINDICAL :
HACIA UNA PROTECCIN INTEGRAL DE LA ACCIN SINDICAL

COLECCIN TESIS

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RECONOCIMIENTOS
En primer lugar debo agradecer a los Dres. Julio A. Grisolia y Pedro Nuez, por haberme transmitido y generado
tanto inters en el estudio profundizado del Derecho Laboral, adems de ser ambos, buenas personas, generosos y
atentos durante todo el transcurso de la Maestra. Asimismo hago extensivo el reconocimiento al Dr. Julin Ramn
Lescano Cameriere quien acept ser mi Director en este trabajo, por su incondicional apoyo e impulso en la tarea.Tambin debo reconocer la labor de todo el Cuerpo de Docentes de la Universidad, quienes siempre han estado
a disposicin de los Maestrandos para responder a todo tipo de consultas, no slo aquellas relativas a la materia especfica que dictaban sino tambin respecto de otras cuestiones, adems de escuchar nuestras posturas y evacuar
nuestras dudas. No puedo nombrarlos a todos, so riesgo de olvidarme de alguno, y adems, con la conviccin de que
cada uno de ellos sabe la impronta que han generado en mi persona.No puedo olvidar a mis compaeros del Colegio de Abogados de San Isidro, con quienes disfrutamos todas las
tardes de los mircoles durante dos aos, no slo cafs y almuerzos, sino que tambin compartimos nuestros avatares
profesionales y vivencias personales. Luego de la finalizacin de los cursos, tratamos de continuar con esos encuentros, cultivando esas relaciones que fuimos creando y consolidando.Gracias a todos ellos he podido aprehender y entiendo que ello me ha permitido ir en pos de ser una mejor
profesional.Sera injusta si olvidara agradecer a mis colaboradores y a mi familia, constituida por mi marido, mis hijos, Toms,
Pilar y Florencia y sus hijas, Mara Florencia, Julieta y Mara Beln, por todas las horas que les he robado y por todo lo
que tuvieron que hacer en mi reemplazo y disimular mi ausencia.Una ltima dedicatoria. Est destinada a quines no tuve oportunidad de conocer personalmente, pero cuyas
violentas muertes, que las recuerdo, an cuando era una nia cuando se produjeron, me dejaron una marca desde
aquellos tiempos tan oscuros y que persisten hasta estos das. Me refiero a los dirigentes sindicales: Agusto Timoteo
Vandor y Jos Ignacio Rucci.-

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INDICE
Captulo 1: INTRODUCCION ..................................................................................................................................................................... 4
Captulo 2: LA LIBERTAD SINDICAL
2.1.- Concepto y origen ............................................................................................................................................................................. 6
2.2.- Evolucin histrica ......................................................................................................................................................................... 11
2.3.- Tipos .................................................................................................................................................................................................... 15
Captulo 3: EL MODELO SINDICAL ARGENTINO
3.1. Caracteres ........................................................................................................................................................................................... 20
3.2. Evolucin en el tiempo .................................................................................................................................................................. 21
3.2.1. Normas anteriores a la reforma constitucional de 1957 ................................................................................................ 21
3.2.2. Normas posteriores a 1957 ....................................................................................................................................................... 22
3.2.3 Ley 23551 Ley vigente ............................................................................................................................................................. 25
3.2.4 Situacin actual: Ley 23551 Tratados Internacionales Fallo ATE sobre libertad sindical ............................. 26
3.3. Otros sistemas .................................................................................................................................................................................. 29
3.4 Comparacin entre los sistemas. Crticas de los modelos ................................................................................................. 29
Captulo 4.- TUTELA SINDICAL ............................................................................................................................................................. 35
4.1. Concepto ............................................................................................................................................................................................. 36
4.2. Fuentes ................................................................................................................................................................................................ 37
4.2.1. Constitucin Nacional ................................................................................................................................................................. 38
4.2.2. Tratados Internacionales ............................................................................................................................................................ 41
4.2.2.1.Tratados propiamente dichos ................................................................................................................................................ 41
4.2.2.2 Convenios OIT ............................................................................................................................................................................. 42
4.2.3. Leyes .................................................................................................................................................................................................. 45
4.2.4. Jurisprudencia ............................................................................................................................................................................... 46
4.2.5. Doctrina ........................................................................................................................................................................................... 46
4.3. Sujetos que comprende ................................................................................................................................................................ 46
4.4. Tipos de tutela ................................................................................................................................................................................... 49
4.5. Requisitos para adquirir la tutela y su extensin en el tiempo ....................................................................................... 52
4.6. Lmites de la proteccin ................................................................................................................................................................ 56
4.7. Acciones .............................................................................................................................................................................................. 63
4.7.1. Exclusin de tutela ....................................................................................................................................................................... 63
4.7.2. Accin de reinstalacin .............................................................................................................................................................. 68
4.7.3. Medidas cautelares ...................................................................................................................................................................... 69
4.7.4. Daos y Perjuicios ........................................................................................................................................................................ 71
4.7.5. Comparacin con el amparo sindical (art. 47 ley 23551) ............................................................................................... 72
Captulo 5.- DISCRIMINACION POR RAZONES GREMIALES
5.1. Concepto de Discriminacin ........................................................................................................................................................ 78
5.2. Breve anlisis de la ley 23.592 y Resolucin 577/2006 Anses .......................................................................................... 79
5.3. Despidos discriminatorios ............................................................................................................................................................ 79
5.4. Jurisprudencia ................................................................................................................................................................................... 80
Captulo 6.- SUJETOS QUE CARECEN DE TUTELA GREMIAL LEGAL
6.1. Caracterizacin ................................................................................................................................................................................. 86
6.2. Jurisprudencia ................................................................................................................................................................................... 89
6.2.1. Jurisprudencia en contra de la proteccin para el activista gremial ......................................................................... 89
6.2.2 Jurisprudencia a favor de la proteccin gremial del activista sindical ....................................................................... 91
Captulo 7.- CONCLUSION ..................................................................................................................................................................... 93
Captulo 8.- BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................................................... 95

CAPITULO 1 - INTRODUCCION
No nos caben dudas acerca de la importancia de los sindicatos dentro de nuestra sociedad y en este mundo globalizado, no slo para los beneficiarios directos del accionar sindical (como son o deberan ser los trabajadores) sino
tambin para el Estado y para las empresas. Ambos necesitan interlocutores vlidos tanto para la sancin de las normas laborales, salariales, de seguridad e higiene, etc. as como para la negociacin de mejores y fructferas condiciones de trabajo. Y ni qu decir, respecto del cumplimiento de esas normas o de los convenios colectivos de trabajo.Y tambin estamos contestes en que la organizacin sindical actual de trabajadores no tiene un origen casual,
sino que est ampliamente justificada. La misma surgi de una larga guerra histrica entre dos bandos: los que posean el capital y aquellos que slo contaban con su fuerza de trabajo. En rigor no son bandos, sino artfices necesarios
en el mundo del trabajo siempre se necesitaron y se necesitan mutuamente, an cuando lo que cada uno de ellos
tiene para brindar son cosas diferentes, sus prestaciones no son equivalentes, an cuando cada uno de ellos entienda
que es ms importante o ms fuerte que el otro. Por eso, con el devenir de los tiempos, se necesit una herramienta,
un medio, que permitiera equiparar o conciliar a esas fuerzas. As surgi y se cre a este sujeto colectivo sindical, que
se llam primigeniamente gremio y luego sindicato.Pero no nos podemos detener en tiempos pasados. An en el presente, cuando todos estamos contestes en el
origen del poder sindical, est ms que plenamente justificado el accionar de las organizaciones sindicales. Por qu
decimos esto: las pruebas estn al canto, hemos estudiado y vemos continuamente los grandes cambios que se vienen produciendo en el mundo del trabajo, como consecuencia de los avances tecnolgicos as como tambin con el
avance de esta etapa de globalizacin e inmediatez de la informacin, a travs del avance de las comunicaciones y
uso de internet en todo el mundo.Todas las organizaciones de trabajadores (ya sean sindicatos o asociaciones simplemente inscriptas, segn el rgimen vigente en nuestro pas) tienen un poder social real y como tales, constituyen fuente de Derecho, habida cuenta
que son interlocutores y participan tanto en el dilogo sectorial, como tambin en el nivel municipal, provincial,
regional o nacional. Algunos tienen aptitud legal para concertar colectivamente por un sector, pero otros tambin
pueden concertar acuerdos de empresa o intervenir en la reglamentacin de la misma. Pero de cualquier forma, estn, participan, son actores y tienen voz, ejercen presin, gestionan necesidades o reclamos. Siempre se hacen notar
precisamente porque estn en todas las realidades concretas y porque los empresarios saben que tienen posibilidad
de convocatoria y de accin tambin concreta.La importancia no es menor, en pases subdesarrollados (entendindose por tales, aquellos que no son econmicamente fuertes, que su institucionalidad ha sido poco desarrollada o se encuentra subvaluada, y que cuentan
con dirigentes dbiles o mejor dicho, con poblaciones dbiles que eligen como gobernantes a quienes los sojuzgan
y oprimen an mas) es necesaria la accin de un sindicalismo autnomo, que genere y promueva la activa participacin y promocin de dirigentes que descollarn no slo en la accin sindical sino que trascendern esa actividad y se
posicionarn poltica y socialmente de forma tal que gestionarn y ampliarn los espacios del sistema democrtico.Esa presencia de las organizaciones de trabajadores, reiteramos tanto sindicatos como asociaciones simplemente
inscriptas, y su actividad constante trasuntan una fortaleza tal que los trabajadores saben a ciencia cierta que mientras existan esas organizaciones, no va a haber regresin posible, sus conquistas no van a ser avasalladas sino por el
contrario, pueden ser mejoradas o progresadas.Sin embargo, para poder realizar la accin sindical, los trabajadores necesitan de una adecuada proteccin, porque es indudable que, sin ella, no podran ejercerla libremente y estaran expuestos a la prdida de su trabajo.Toda esta problemtica de la proteccin o tutela sindical, nos ha seducido de forma tal, que nos decidi a elegirlo
como objeto de este trabajo. El mismo est fundamentalmente constitudo por una recopilacin y anlisis de cuanto la
doctrina ha escrito respecto de la materia, as como tambin las decisiones jurisprudenciales que han afianzado esas
doctrinas, obviamente, todo a la luz de las disposiciones vigentes y antecedentes de nuestro ordenamiento legal.Pretendemos que cualquier estudiante o abogado nos consulte cuando deban abordar este tema, ya sea porque
constituya materia de examen o bien ante un caso que sea consultado, para que puedan rpidamente tener nocin
del estado actual del instituto de tutela sindical. No escapar al lector abogado, que muchas veces, muchas cuestiones
como sta que nos ocupa obtiene diferente solucin cuando se trata en un litigio en el mbito de la Capital Federal
o en el mbito de la Provincia de Buenos Aires. Pese a la cercana de las jurisdicciones, pese a que la ley es una sola,
los pronunciamientos son dispares, y segn uno lea una jurisprudencia u otra, podr inadvertidamente, cometer un
error
4

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Y justamente, este trabajo se realiza tambin con ese fin, con el inters de que pueda ser compulsado por quien
deba rpidamente asesorar sobre el tema. Ojal que ese fin fructifique y que sea de utilidad.En lo que hace a la metodologa del presente, sealamos que, en los Captulos 2 y 3, analizaremos los presupuestos o pilares bsicos, donde se entrona la tutela sindical, esto es el Principio de la Libertad Sindical y el Modelo Sindical
Argentino. Si no conocemos de qu tratan o consisten ambos, no podremos comprender el sentido de la proteccin
de los dirigentes sindicales, y por qu el legislador ha protegido o no a todo el universo de dirigentes sindicales, y por
qu ha hecho distingos.Luego, en el Captulo 4, nos adentraremos en la materia objeto de esta tesis y consideraremos la Tutela Sindical
en s misma, mediante qu mecanismos o acciones opera, quines estn tutelados, desde cundo y hasta cundo,
veremos los supuestos especiales y analizaremos la casustica.Posteriormente, en el Captulo 5, abordaremos el anlisis de aquellos supuestos de personas que fueron excluidas
ex professo por la Ley de Asociaciones Sindicales y que carecen de tutela, cotejaremos si esa exclusin es constitucional o no, y si esa ley se compadece con el estado actual de la jurisprudencia.En el Captulo 6, analizaremos la irrupcin de la efectiva aplicacin de la ley Nro. 23592, vulgarmente conocida
como ley antidiscriminatoria, y el correlato o analoga que expresan nuestros Tribunales (desde la Corte Suprema de
Justicia hasta un Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral) con relacin a cierta clase de despidos: los discriminatorios fundados en razones gremiales.Por ltimo, en el Captulo 7, intentaremos esbozar una conclusin, una propuesta, que entendemos ajustada y
fundada en la tendencia actual de la jurisprudencia, que consagra en los hechos, en forma efectiva- la vigencia de
los Tratados Internacionales, que ya hace ms de 15 aos fueron incorporados en la letra en nuestra Carta Magna,
en su artculo 75, inc. 22.En el Captulo 8 se detalla la Bibliografa consultada.-

CAPITULO 2 LA LIBERTAD SINDICAL

Dado que el objeto de esta tesis es el estudio de la tutela sindical, entendida por tal, la garanta constitucional de
estabilidad laboral de que gozan las personas que ejercen actividad sindical, debemos en primer trmino considerar
y precisar una cuestin previa: la libertad sindical que es el fundamento principal de dicho objeto.Por ello en este captulo nos referimos a su conceptualizacin, origen, evolucin, tipos, aspectos o fases, a modo
introductorio y con el fin de lograr una mejor comprensin del tema objeto de este trabajo.-

2.1.- Concepto y origen:

Veamos cmo han definido a la libertad sindical los principales autores:
Justo Lopez la defini como el conjunto de poderes individuales y colectivos, positivos y negativos, que aseguran la
independencia de sus respectivos titulares en orden a la fundacin, organizacin, administracin y gobierno y actividad
externa (actividad sindical) de las asociaciones profesionales de trabajadores 1.
Carlos Etala indic que es el conjunto de derechos, potestades, prerrogativas e inmunidades otorgadas por las normas constitucionales, internacionales y legales a los trabajadores y las organizaciones voluntariamente constituidas por
ellos, para garantizar el desarrollo de las acciones lcitas destinadas a la defensa de sus intereses y al mejoramiento de sus
condiciones de vida y de trabajo, aclarando que si bien la libertad sindical es reconocida especialmente por los Convenios de la OIT que sealramos supra, esa definicin es la que guarda una ntima relacin o referencia con las garantas consagradas en el ordenamiento jurdico argentino. Tambin aclara que an cuando ambos convenios se refieren
tanto a los trabajadores como a los empleadores, no podemos olvidar que las normas constitucionales y legales se
refieren especficamente a los primeros 2.
La libertad sindical es el conjunto de reglas y principios permisivos o restrictivos que tienden a resguardar tanto
la voluntad individual de pertenecer o no a una asociacin, como as tambin su constitucin y funcionamiento sin
interferencias del gobierno y los empleadores 3.
Para Grisola la libertad sindical est constituida por un conjunto de derechos y garantas que actan tanto en el
plano individual como en el colectivo y sus funciones son: 1) orientadora para el legislador, quien no debe transgredir ni restringir las garantas ni los poderes que protegen a los trabajadores y a sus organizaciones, 2) interpretadora
porque ofrece pautas para desentraar correctamente el contenido de las normas y el sentido en que deben ser
aplicadas al caso concreto, y 3) integradora ya que opera como norma regulatoria y sirve para resolver los casos y los
supuestos no previstos 4.
Ackerman, luego de transcribir las definiciones de Etala, de Ojeda Avils (derecho fundamental de los trabajadores
a agruparse establemente para participar en la organizacin de las relaciones productivas) y Palomeque (el derecho de
los trabajadores a fundar sindicatos y a afilarse a los de su eleccin, as como el derecho de los sindicatos ya constituidos al
ejercicio libre de las funciones constitucionalmente atribuidas en defensa de los trabajadores), las critica porque en ellas
se excluyen a los empleadores como titulares de la libertad sindical, y luego resaltar las definiciones de Justo Lopez
ya transcripta y la de Garca Abelln (el derecho atribuido a todo ciudadano, trabajador o empresario, de crear sindicatos, de ingresar a los existentes y de pertenecer o no a ellos) an cuando tambin expresa la poca referencia a o falta
de atencin a la libertad sindical de los empleadores. Y esboza una doble explicacin a esa omisin: a) normativa (en
consonancia con lo que ya dijimos cuando nos referimos a la aclaracin de Etala) y b) lingstica (por la limitacin en
nuestro idioma del uso del sustantivo sindicato y del adjetivo sindical para la referencia casi exclusiva de las asociaciones de trabajadores) 5.
Corte indica que el principio de la libertad sindical es un principio general y rector de nuestro ordenamiento positivo en materia de relaciones laborales colectivas, y que reviste un carcter asimtrico, porque an cuando se aplica
tanto a los trabajadores como a los empleadores (en cuanto a que ambos tipos de organizaciones tienen autonoma
Lopez Justo (1998)
Etala, (2007), pp. 61/2
3
Machado (2006), p.25
4
Grisola (2005), pp. 1546/6
5
Ackerman (2007), Tomo VII-Relaciones colectivas del trabajo: p. 40 y sig.
1
2

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constitutiva y funcional) resulta que, en lo que hace a la proteccin jurdica no reviste igual grado de intensidad ni
adquiere similar trascendencia como medida de poltica social. Evidentemente, es necesaria una mayor garanta e
intensidad de proteccin cuando el bien jurdico protegido sea la garanta de la libertad sindical de los trabajadores.
Asimismo, la caracteriza no slo como asimtrica sino tambin como libertad compleja porque es un derecho natural
del hombre, en el sentido de que se engendra en los lazos profundos y espontneos de afinidad y solidaridad que se
establecen entre los individuos que pertenecen a un grupo profesional o que poseen la misma actividad, pero que
sus garantas no se agotan en ese plano individual habida cuenta que el ejercicio de esa libertad se plasma en la fundacin o gestin de entidades colectivas de personalidad diferente a la de sus miembro, pero tambin puede ocurrir
que ello no suceda, que se abstenga el trabajador de utilizar esa prerrogativa 6. Adems agrega el pleno desarrollo
de las libertades sindicales requiere, como prerrequisito indispensable, la efectiva vigencia del rgimen democrtico y de las
llamadas libertades civiles. Resulta inconcebible un sindicalismo que se desarrolle libremente y acte con normalidad en un
contexto jurdico en el que se restrinjan o conculquen derechos esenciales tales como la libertad el derecho de reunin, la
libertad de expresin y las garantas del debido proceso 7
Capn Filas considera que la libertad sindical integra el orden pblico, concepto normativo que decepciona las
exigencias sociales, culturas, econmicas y polticas del bien comn; y que acta en cinco funciones trascendentes:
1- Hominizacin personal: Entendiendo que este trmino hominizacin refiere al proceso de concientizacin,
personalizacin y socializacin del hombre en toda su dimensin, el autor indica que la hominizacin personal
se refiere a que cuando el trabajador se afilia a un sindicato, busca un lugar social de pertenencia, para gestionar su proyecto vital en comunin con sus compaeros.2- Hominizacin del mundo del trabajo: el sentido de la libertad de asociacin configura un poder social que negocia con los empleadores el cambio del actual modelo de produccin por otro, participativo y socializado.3- Hominizacin de la sociedad: porque los sindicatos no slo se hacen cargo de los problemas de sus afiliados,
sino tambin de otra cantidad de personas que trabajan en el llamado sector informar, sin tener contratos de
trabajo y sin disponer de proteccin social y de salud; adems de luchar por el respeto a los derechos humanos,
la proteccin de las minoras, los derechos de las mujeres, etc4- Solidaridad concreta: porque impulsa los movimientos de solidaridad entre los afiliados, entre los trabajadores,
para actuar ms all de lo propio, sino en conjunto.5- Capacidad activa: los sindicatos son actores importantes en la construccin de modelos alternativos de desarrollo o mejoramiento de los existentes 8.
A modo de digresin, podemos apuntar, respecto de la hominizacin tan pregonada por el Dr. Capn Filas, que
ella resulta plasmada en el artculo 2 del Estatuto de la Central de los Trabajadores Argentinos, en cuanto a que permite la adhesin de, no slo sindicatos de primer grado, uniones, asociaciones o federaciones de trabajadores, sino tambin a todos los trabajadores (activos, sin trabajo, beneficiarios de algunas de las prestaciones del rgimen previsional
pblico o privado, nacional, provincial o municipal, los autnomos y cuenta propistas en cuanto no tengan trabajadores bajo su dependencia). Es decir, es omnicomprensiva, porque se refiere a todos los trabajadores, entendiendo
por tales a todos los individuos que con su trabajo personal desarrollan una actividad productiva y creadora dirigida a la
satisfaccin de sus necesidades materiales y espirituales sin tener a otros trabajadores bajo su dependencia
Litterio 9 entiende por libertad sindical al derecho de todos y cada uno de los trabajadores para formar e ingresar
libremente a las organizaciones que estimen convenientes y el derecho de stas a actuar libremente para la realizacin de
sus fines es un medio dirigido a proteger un valor superior que debe ser respetado por todos, cual es el de la dignidad de
la persona humana
De todos esos enunciados se colige que la libertad sindical es aplicable tanto en el plano individual como en el
colectivo, ya sea para los trabajadores como para los empleadores, e importa: la posibilidad o reconocimiento de la
voluntad individual de un trabajador o de un empleador de pertenecer o no a una asociacin sindical o profesional,
o bien la posibilidad de fundar o constituir asociaciones, sin autorizacin previa del Estado y tambin la garanta de
que la asociacin no deba ser interferida por ningn tipo de accin u omisin de terceros, incluso, desde ya por parte
del Estado. Corte (1994), pp. 75/77

Corte (1994), p. 79
Capn Filas (2008), p. 120 y sig.
9
Litterio, Liliana H. Consideraciones acerca de la libertad sindical Coleccin de Anlisis Jurisprudencial. Fallo comentado: Outn Carlos Jos y
otros de la CSJN
7
8

Todo el conjunto de actores del mercado de trabajo, entendindose por ello el universo de trabajadores y empleadores, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes y de afiliarse a ellas, con
objeto de promover y defender sus respectivos intereses y de celebrar negociaciones colectivas con la otra parte,
libremente y sin injerencias de unas con respecto a otras, y sin intromisin o injerencia del Estado.La libertad sindical y la libertad de asociacin son derechos humanos fundamentales que, junto con el derecho
de negociacin colectiva, representan un valor medular de la Organizacin Internacional del Trabajo. Los derechos
de sindicacin y de negociacin colectiva son habilitantes y permiten promover la democracia, un buen gobierno del
mercado del trabajo y condiciones laborales decorosas 10.
Es sabido que la existencia de organizaciones de trabajadores y de empleadores libres, fuertes e independientes de
todo poder gubernamental, as como el reconocimiento del derecho de negociacin en forma colectiva resultan ser pilares esenciales en el mercado laboral, precisamente por la confianza y compromiso que generan a ambas partes durante
la negociacin a los efectos de la satisfaccin de los propios y diversos intereses que defiende cada una de ellas.El ejercicio de esos derechos (la libertad sindical, el de asociacin y el de negociacin colectiva) tiene como presupuesto el respeto de la libertad y seguridad de la persona, la libertad de opinin y de expresin, la libertad de
reunin, del debido proceso y el derecho a la proteccin de la propiedad de las organizaciones de empleadores y de
trabajadores (54 reunin, Ginebra 1970 Conferencia Internacional del Trabajo)
Si bien, han mermado notoriamente las denuncias de vulneracin de las libertades civiles ante la OIT (sobre todo
en el mundo conocido como occidental), an persisten las mismas en otros pases, con otro tipo de regmenes, tales
como Camboya, China, Filipinas, Guatemala, Hait, Myanmar, Irn, Venezuela, etc. con motivo de asesinatos, secuestros, desapariciones, amenazas y arrestos o detenciones de dirigentes sindicales o activistas y tambin por casos de
acoso o intimidacin antisindical y violaciones del derecho de reunin y de la libertad de expresin.Sin embargo, tambin se producen otras violaciones a la libertad sindical por va de denegacin del derecho de
sindicacin, en el que un gobierno dispone la existencia de un solo sindicato, al que los trabajadores deben afiliarse,
ilegalizando o suprimiendo los dems sindicatos en competencia. Ardua tarea ha realizado la OIT as como distintos
organismos en Etiopa, Mauritania, Repblica de Moldova y Repblica de Tanzania, a los efectos de lograr derogar esa
prohibicin e instalar el principio de pluralismo sindical.Ms all de los progresos sealados, tambin subsiste otro tipo de violacin contra el funcionamiento en forma
independiente y libre por parte de las asociaciones sindicales de trabajadores y empleadores y que resulta no tan sencilla de erradicar, precisamente, por las caractersticas de la misma: la injerencia de las autoridades gubernamentales
en las actividades de los sindicatos y tambin, el control que las organizaciones de empleadores pretenden ejercer
sobre la constituciones y las actividades de las organizaciones de trabajadores y viceversa.Numerosas siguen siendo las quejas relativas a este tipo de actos de discriminacin antisindical e intromisin que
se presentan anualmente ante el Comit de Libertad Sindical de la OIT, entre ellos: despidos, descensos de categoras,
traslados, negativas a contratar, supuestos acuerdos de rescisin de contrato de trabajo, etc.Ahora bien, retomando la cuestin central del acpite: cul es el origen o fuente del principio de la libertad
sindical?
En primer lugar debemos destacar: la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo convocada en San Francisco (EEUU) por el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional del Trabajo de fecha 17 de
junio de 1948 (31 reunin) en la que se decidi adoptar, en forma de convenio, distintas proposiciones relativas a la
libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin.En efecto, en el propio prembulo de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo se enuncia: la
afirmacin del principio de la libertad de asociacin sindical, as como la Declaracin de Filadelfia cuando proclama la
libertad de expresin y de asociacin es esencial para el congreso constante, para finalmente adoptarse el 9 de julio de
1948 el Convenio Nro. 87 sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin.El artculo 2 de dicho Convenio dispone que: Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas.
En este punto debemos detenernos y considerar que, de las Actas de las Sesiones llevadas a cabo en la 30 reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo surge que, cuando hablan de sin ninguna distincin, se refieren
a: sin discriminacin de ningn tipo, ni por sexo, ni por color o raza, ni por religin, o nacionalidad u opinin poltica.
Y por otra parte, en consonancia a lo expuesto, en nuestra legislacin nacional, el art. 7 de la ley 23.551 que estableci


www.ilo/org/publns, OIT (2008)

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el Rgimen de Asociaciones Sindicales vigente desde 1988, considera la prohibicin de las asociaciones sindicales (de
cualquier grado) respecto de establecer diferencias por razones ideolgicas, polticas, sociales, de credo, nacionalidad, raza o sexo, debiendo abstenerse adems de dar un trato discriminatorio a sus afiliados.El articulo 3 1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y
reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administracin y sus actividades
y el de formular su programa de accin. 2. Las autoridades pblicas debern abstenerse de toda intervencin que tienda a
limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.-
El artculo 4: Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no estn sujetas a disolucin o suspensin por va
administrativa.- Debemos detenernos un instante y destacar la importancia que la OIT ha otorgado a la autonoma
sindical, es decir a la facultad de autodeterminacin que poseen las organizaciones ya sea de trabajadores o de empleadores y que luego fuera tambin expresamente consagrada en nuestra legislacin, respecto a las organizaciones
de trabajadores, llamadas por la ley 23.551 como asociaciones sindicales, en su artculo 6.El articulo 5: Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de constituir federaciones y
confederaciones, as como el de afiliarse a las mismas, y toda organizacin, federacin o confederacin, tiene el derecho de
afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores.
El artculo 6: Las disposiciones de los artculos 2, 3 y 4 de este Convenio se aplican a las federaciones y confederaciones
de organizaciones de trabajadores y de empleadores
El artculo 11: Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo para el cual est en vigor el presente convenio se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre
ejercicio del derecho de sindicacin
La nica excepcin que se consider en dicho Convenio, con relacin a los sujetos que gozan de la liberad sindical, se refiere a los funcionarios pblicos, y adems, deja a consideracin de las respectivas legislaciones de cada
nacin, la posibilidad de que los miembros de las fuerzas armadas y polica tambin sean comprendidos o no.Sabido es que en nuestro pas no existe legislacin interna que posibilite el derecho de sindicacin y ejercicio de
los derechos de libertad sindical y accin sindical por parte de las fuerzas de seguridad y que pese a numerosos pedidos de inscripcin gremial por parte de algunas asociaciones, los mismos fueron sistemticamente denegados por
el Ministerio de Trabajo. Son tantos, mejor dicho, fueron todos los pedidos rechazados que sera redundante colocar
ejemplos de las denegatorias, y manifestamos que es de pblico conocimiento.En el mismo sentido, denegando la posibilidad de otorgamiento de inscripcin como sindicato, tambin se han
pronunciado nuestros Tribunales Provinciales como Nacionales. A modo de ejemplo, se seala un fallo in re Ministerio de Trabajo c/Sindicato nico del Personal de Seguridad s/ley de asociaciones sindicales 11: en el cual, la postura
mayoritaria deneg la personera, y contiene un interesante voto en disidencia del Dr. Rodolfo Capn Filas, quien
funda el mismo, entre otros argumentos, en el marco amplio del derecho humano de la in-discriminacin.Sobre este voto, el Dr. Cuartango, sostuvo: En cuanto al voto del Dr. Capn Filas, en mi opinin son tres los aspectos a destacar: el primero de ellos es la correcta interpretacin que realiza del tema tratado, cuando lo ubica claramente
diciendo que es una cuestin polticay que el criterio actual de las autoridades de nuestro pas es que tales fuerzas son
organizaciones verticales en un marco de disciplina lo que se dificultara enormemente a partir de la constitucin un sindicato para estas categoras Es en ese marco que creo que la interpretacin del voto que comento en cuanto expresa que
las limitaciones que cada pas pueda efectuar respecto de la sindicalizacin de las Fuerzas de Seguridad debe hacerse con
carcter restrictivo es correcta y plenamente coincidente con el bloque de legalidad vigente en nuestro pas, al que, insisto,
el voto del Dr. Capn Filas hace reiterada y certera mencin a todo lo largo de su desarrollo 12.
Tambin podemos mencionar que esta cuestin se ha planteado, an con resultado infructuoso, como queja, en
varias oportunidades ante la OIT, y ejemplificamos con un reciente Caso, el Nro. 2240, Queja del 3.9.2008 presentada
por el Sindicato Policial Buenos Aires (SIPOBA) y la Federacin Argentina de Sindicatos Policiales y Penitenciarios
(FASIPP). En el tratamiento de la queja se dictamin: 261. El otorgar el derecho de sindicacin a las fuerzas de seguridad
resulta una cuestin altamente compleja en el contexto de la realidad y particularidades del pas. se concluye que el no
reconocimiento del derecho a sindicalizarse a las fuerzas armadas y policiales no puede ser considerado como violatorio
del Convenio nmero 87. El Comit recuerda que Argentina ha ratificado el Convenio nmero 87 que dispone en su artculo 9 que la legislacin nacional deber determinar hasta qu punto se aplicarn a las fuerzas armadas y de la polica las
garantas previstas por el presente Convenio. 264. En virtud de este texto, no cabe duda que la Conferencia Internacional
11
12

CNAT Sala VI 15/02/06

Cuartango (2009) en El despido discriminatorio por prcticas antisindicales. Una movida de piezas.
9

del Trabajo tuvo intencin de dejar que cada Estado juzgue en qu medida considera oportuno acordar a los miembros de
las fuerzas armadas y de la polica los derechos previstos en el Convenio, o sea, implcitamente, que los Estados que hubieren ratificado el Convenio no estn obligados a reconocer los derechos mencionados a esas categoras de trabajadores 13.
Sin embargo, varios Estados Miembros han reconocido el derecho de sindicacin a la polica y las fuerzas armadas.
En efecto, y en lo que hace a la Polica damos como ejemplo a Espaa, pas en el que funcionan el Sindicato Unificado
de Polica, la Unin Federal de Policas y el Sindicato Profesional de Polica Uniformada 14, mientras que respecto de las
fuerzas armadas, destacamos el caso del Reino Unido de Gran Bretaa, donde existe la BAFF, esto es la Federacin de
Fuerzas Armadas Britnicas, que comprenden a la Armada, la Royal Navy y la Royal Air Force.El Convenio adoptado con fecha 1 de julio de 1949 llamado Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva que lleva el Nro. 98, en concordancia con el Convenio 87, contiene numerosas disposiciones en lo
que hace al objeto de esta tesis, a saber:
Artculo 1:
1. Los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en relacin con su empleo.
Pese a que el enunciado del artculo refiere nicamente al trabajador, considerado por tal, a aquel que desempea
una actividad lcita prestada a favor de quien tiene facultad de dirigirla (en los trminos del art. 1 del decreto 467/88 reglamentario de la Ley de Asociaciones Sindicales Nro. 23551), posteriormente el Comit de Libertad Sindical de la OIT ha
a ampliado el espectro de aplicacin para todos los trabajadores en general, an cuando sean autnomos o desempeen profesionales liberales, etc. o bien cuando sus contrataciones sean precarias, por ser temporeros o a prueba, etc.15
2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:
a) sujetar el empleo de un trabajador a la condicin de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de
un sindicato.b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin
en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador, durante las horas de
trabajo.Artculo 2:
1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de
injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su
constitucin, funcionamiento o administracin.2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artculo, principalmente, las medidas que tiendan a
fomentar la constitucin de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organizacin de
empleadores, o a sostener econmicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar
estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organizacin de empleadores.Ambos convenios fueron oportunamente ratificados por la Argentina, de conformidad con la ley 14.932 (1959) y
el decreto ley 11594/56 (1956) respectivamente.Sin perjuicio de ampliar el punto en el acpite correspondiente, adelantamos que ambos convenios tienen jerarqua constitucional en virtud de la incorporacin del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y por ende deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas reconocidas por sta.Ahora bien, no slo la libertad sindical ha sido contemplada en los Convenios de la OIT sino que tambin, es mencionada en otros instrumentos internacionales, tambin con jerarqua constitucional, tales como:
Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10.12.1948 proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, cuyo artculo 23 reza: Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de
sus intereses
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, cuyo artculo 22 seala: 1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la proteccin de sus intereses. 2. El
ejercicio de tal derecho slo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad
democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la salud o
la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems. El presente artculo no impedir la imposicin de restricciones
13

vase 145. informe, caso nm. 778 (Francia), prrafo 19

www.sup.esy www.cepolicia.com
15
Etala (2007), p.69
14

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legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la polica.3. Ninguna disposicin de este artculo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1948,
relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin, a adoptar medidas legislativas que puedan
menoscabar las garantas previstas en l ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantas,
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, cuyo artculo 8 explicita los derechos sindicales que cada estado parte se compromete a garantizar, a saber: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, con sujecin nicamente a los estatutos de la organizacin correspondiente, para
promover y proteger sus intereses econmicos y sociales. No podrn imponerse otras restricciones al ejercicio de este
derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad
nacional o del orden pblico, o para la proteccin de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a
formar federaciones o confederaciones nacionales y el de stas a fundar organizaciones sindicales internacionales o
a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstculos y sin otras limitaciones que las que
prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden
pblico, o para la proteccin de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con
las leyes de cada pas. 2. El presente artculo no impedir someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos
por los miembros de las fuerzas armadas, de la polica o de la administracin del Estado.Por ltimo, destacamos otra norma de origen internacional: la Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR, la cual
tiene claras disposiciones respecto del derecho de libre agremiacin, de la libertad sindical y de la tutela de los representantes gremiales. En efecto, el artculo 8 expresa: Todos los empleadores y trabajadores tienen el derecho de
constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como de afiliarse a esas organizaciones, de conformidad con
las legislaciones nacionales vigentes. Los Estados Partes se comprometen a asegurar, mediante dispositivos legales, el derecho a la libre asociacin, abstenindose de cualquier ingerencia en la creacin y gestin de las organizaciones constitudas, mientras que el artculo 9 indica: Los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de
discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical con relacin a su empleo. Se deber garantizar: a) la libertad de
afiliacin, de no afiliacin y de desafiliacin sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el mismo,
b) evitar despidos o perjuicios que tengan como causa su afiliacin sindical o su participacin en actividades sindicales
Habida cuenta el objeto de la tesis, y siguiendo con la salvedad de Etala ya referida, aclaramos que restringiremos
nuestro trabajo al sector de los trabajadores, tutelados especialmente por nuestro ordenamiento legal vigente, en
virtud de su accin sindical. En este sentido, destacamos que la ley 23.551 que establece el Rgimen de Asociaciones
Sindicales, circunscribe la cuestin al sealar en su artculo primero que La libertad sindical ser garantizada por
todas las normas que se refieren a la organizacin y accin de las asociaciones sindicales.Por ltimo, destacamos que numerosos fallos jurisprudenciales han puntualizado la importancia de la libertad
sindical, tales como: El principio de la libertad sindical constituye un aspecto estructural de la ley 23551 juntamente con
la democracia interna constituye una directiva fundamental de la ley de asociaciones sindicales, acorde con el proceso
de democratizacin del pas 16 y La actividad de los sindicatos se encuentra garantizada en forma expresa tanto por la
Constitucin de la Provincia como por la de la Nacin. Una de las formas de asegurar la finalidad que compete a este tipo
de entidades, radica en que las mismas cuenten con la autonoma necesaria frente a la autoridad estatal; adems garantizarse la libertad sindical 17.

2.2.- Evolucin histrica.Como previo, sealaremos que tanto los principios de la libertad sindical, como tambin los de libre asociacin
y de la negociacin colectiva son parte intrnseca del mandato y de la funcin fundamental de la Organizacin Internacional del Trabajo y que la observancia y aplicacin de todos esos principios en todos los Estados Miembros que
componen dicha Organizacin (an cuando hayan o no ratificado los convenios pertinentes), estn sujetas al procedimiento de control ejercido por el Comit de Libertad Sindical. Este Comit ha sido creado por decisin del Consejo
de Administracin de la OIT en 1951.En un primer momento, tena por fin efectuar el examen preliminar de las quejas presentadas (obviamente relativas a la violacin de los principios de la libertad sindical), y si eran acreditadas, pasaba el expediente a la Comisin
de Investigacin y Conciliacin. Pero finalmente, este Comit se transform -en la prctica- en aquel que investiga a
16
17

CNAT Sala VI Murias c/FOETRA 20.02.1989

SCBA 27-2-08; Fed. De Educ. Bonaerenses D. F. Sarmiento c-Pcia. De Buenos Aires s-inconstitucionalidad
11

fondo y somete sus conclusiones y recomendaciones al Consejo de Administracin. Es importante destacar que este
rgano acta de todas formas ante las quejas, an cuando los pases (supuestos autores de ellas) no hayan ratificado
los Acuerdos, y tambin con o sin el consentimiento de dichas soberanas.El procedimiento que utilizan excede el marco de esta tarea, pero est absolutamente reglado y puedo compulsarse en la pgina web de la OIT: www.ilo.org.En lo que hace a la jurisprudencia nacional, hay que destacar el fallo reciente de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin in re: Asociacin Trabajadores del Estado c-Ministerio de Trabajo s-Ley de Asociaciones Sindicales (conocido
como el fallo ATE 18) en cuyo considerando octavo se destaca la labor del Comit de Libertad Sindical (adems del
restante rgano, el de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT creado en
1926 para controlar la observancia de los Estados miembros respecto de las obligaciones de los convenios que esos
pases suscribieron), sealando el Mximo Tribunal que tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
las causas Huilca Tecse 19 cuando en Banea 20, tambin recogi las conclusiones de esos rganos, exhortando a los Estados a revisar sus legislaciones. La Corte, de tal modo, reafirma el principio del derecho internacional general, segn
el cual los Estados tienen el deber de cumplir, de buena fe (pacta sund servanda) los instrumentos internacionales por
ellos ratificados, consagrado en el art. 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1966), as como
de abstenerse de realizar actos contrarios al objeto y fin de dichos instrumentos.En el primero de los dos casos referidos por la CSNJ, esto es, en Huilca Tecse, destacamos unos breves prrafos que
resultan ilustrativos sobre la materia: En relacin con la violacin del artculo 16 de la Convencin Americana configur
una violacin del contenido del derecho a la libertad de asociacin, en relacin con la libertad sindical. el asesinato de la
presunta vctima fue motivado por su carcter de lder sindical opositor y crtico de las polticas del entonces gobierno en
turno. El artculo 16.1 de la Convencin comprende el derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole. Estos trminos establecen literalmente
que quienes estn bajo la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras
personas, sin intervencin de las autoridades pblicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo. Adems, gozan del derecho y la libertad de buscar la realizacin comn
de un fin lcito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad. Por lo tanto, la ejecucin de un lder sindical, en un contexto como el del presente caso, no restringe slo la libertad de asociacin de un individuo, sino tambin
el derecho y la libertad de determinado grupo a asociarse libremente, sin miedo o temor, de donde resulta que el derecho protegido por el artculo 16 tiene un alcance y un carcter especial. Se ponen as de manifiesto las dos dimensiones de la libertad
de asociacin...En su dimensin individual, la libertad de asociacin, en materia laboral, no se agota con el reconocimiento
terico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio
apropiado para ejercer esa libertad. Cuando la Convencin proclama que la libertad de asociacin comprende el derecho de
asociarse libremente con fines de cualquier [] ndole, est subrayando que la libertad para asociarse y la persecucin de
ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de asociarse representa directamente,
y en la misma medida, un lmite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga. De ah la importancia de
la adecuacin con la Convencin del rgimen legal aplicable a los sindicatos y de las acciones del Estado, o que ocurran con
tolerancia de ste, que pudieran hacer inoperante este derecho en la prctica...En su dimensin social la libertad de asociacin es un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto
y beneficiarse de los mismos.Las dos dimensiones mencionadas deben ser garantizadas simultneamente El Comit
de Libertad Sindical de la OIT ha sealado que la libertad sindical slo puede ejercerse en una situacin en que se respete y
garanticen plenamente los derechos humanos fundamentales, en particular los relativos a la vida y a la seguridad de la persona...La Corte Europea de Derechos Humanos ha sealado que el ejercicio efectivo de la libertad de asociacin no puede ser
reducido a una mera obligacin por parte del Estado de no interferir: un concepto solamente negativo no sera compatible
con el objeto y propsito del artculo 11 [del Convenio Europeo, el cual] en algunas ocasiones requiere la adopcin de medidas
positivas, an en la esfera de relaciones entre particulares, si el caso as lo amerita....Este Tribunal considera que el contenido
de la libertad sindical, una forma de la libertad de asociacin, implica la potestad de eleccin respecto de cmo ejercerla. En
este sentido, un individuo no goza del pleno ejercicio del derecho a la libertad de asociacin, si en realidad esta potestad es
inexistente o se reduce de tal forma que no pueda ponerla en prctica. El Estado debe garantizar que las personas puedan
ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que sern sujetos a violencia alguna, de lo contrario, se podra disminuir la
capacidad de las agrupaciones de organizarse para la proteccin de sus intereses.
CSJN A.201 XL, 11-11-2008
CIDH, Huilca Tecse vs. Per, del 3.3.2005.20
CIDH, Baena Ricardo y otros vs. Panam, del 2.2.2001.18
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Mientras que en el segundo de los casos tramitados por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tambin citado por la CSJN en el fallo ATE, es decir en Baena, se sostuvo: Al considerar si se configur o no en el caso en cuestin
la violacin de la libertad de asociacin, sta debe ser analizada en relacin con la libertad sindical. La libertad de asociacin,
en materia sindical, consiste bsicamente en la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de accin, sin intervencin de las autoridades pblicas que limite o entorpezca el ejercicio
del respectivo derecho. Por otra parte, esta libertad supone que cada persona pueda determinar sin coaccin alguna si desea
o no formar parte de la asociacin. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse para la realizacin comn de un fin
lcito sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad.Esta Corte considera que la libertad de
asociacin, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legtimos de los trabajadores y se
enmarca en el corpus juris de los derechos humanos. La libertad de asociacin, en materia laboral, en los trminos del artculo 16 de la Convencin Americana, comprende un derecho y una libertad, a saber: el derecho a formar asociaciones sin
restricciones y la libertad de toda persona de no ser compelida u obligada a asociarse Consta en el acervo probatorio del
presente caso que al despedir a los trabajadores estatales, se despidi a dirigentes sindicales que se encontraban involucrados
en una serie de reivindicaciones. An ms, se destituy a los sindicalistas por actos que no constituan causal de despido en la
legislacin vigente al momento de los hechos.El Comit de Libertad Sindical de la OIT, al resolver el caso No. 1569, decisin
que consta en el acervo probatorio del expediente ante esta Corte, consider que el despido masivo de dirigentes sindicales y
trabajadores del sector pblico por el paro del da 5 de diciembre de 1990 es una medida, que puede comprometer seriamente,
las posibilidades de accin de las organizaciones sindicales en el sector pblico en las instituciones donde existan, y que, en
consecuencia, tal despido signific una grave violacin al Convenio No. 98 relativo a la aplicacin de los principios del derecho
de sindicacin y de negociacin colectivaPor su parte, la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT, al resolver el caso No. 1569, tal como consta en la referida resolucin del Comit de Libertad Sindical, pidi al
Estado que derogara la Ley 25, en la que se fundaron los despidos masivos por considerar que la misma, atenta gravemente
contra el ejercicio del derecho de las asociaciones de trabajadores pblicos, de organizar sus actividades 21. Resolucin:.
4. declara que el Estado viol el derecho a la libertad de asociacin consagrado en el artculo 16 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los 270 trabajadores mencionados en el prrafo 4 de la presente Sentencia.6decide que el Estado debe pagar a los 270 trabajadores mencionados en el prrafo 4 de la presente Sentencia, los montos correspondientes a los salarios cados y dems derechos laborales que les correspondan segn su legislacin, pago que, en el caso
de los trabajadores que hubiesen fallecido, deber hacerse a sus derechohabientes7.decide que el Estado debe reintegrar en
sus cargos a los 270 trabajadores mencionados en el prrafo 4 de la presente Sentencia y, si esto no fuera posible, brindarles
alternativas de empleo que respeten las condiciones, salarios y remuneraciones que tenan al momento de ser despedidos.
En caso de no ser tampoco posible esto ltimo, el Estado deber proceder al pago de la indemnizacin que corresponda a la
terminacin de relaciones de trabajo, de conformidad con el derecho laboral interno.
Tambin podemos destacar otro reciente fallo del mismo Tribunal Internacional: el Caso Trabajadores Cesados del
Congreso 22, en el que se consider expresamente que: El artculo 1.1 de la Convencin dispone: 1.Los Estados partes en esta
Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social. El artculo 2 de la Convencin establece que: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo
1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades...La Corte ha interpretado que los trminos del
artculo 25.1 de la Convencin Americana implican la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales [ y] que la garanta
all consagrada se aplica no slo respecto de los derechos contenidos en la Convencin, sino tambin de aqullos que estn reconocidos por la Constitucin o por la ley. Asimismo, este Tribunal ha considerado que los procedimientos de hbeas corpus y
de amparo son aquellas garantas judiciales indispensables para la proteccin de varios derechos cuya suspensin est vedada
por el artculo 27.2 [de la Convencin] y sirven, adems, para preservar la legalidad en una sociedad democrtica Cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo
que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias
a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucio21
22

OIT. Resolucin del Comit de Libertad Sindical en el Caso No. 1569, prr. 143.6.
CIDH Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per, Sentencia del 24-11-2006
13

nalidad, sino tambin de convencionalidad 23 ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
De ello se avizora el camino por el que estamos transitando y seguiremos recorriendo con la actual composicin
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en lo que hace a la materia. Concretamente, todos los dictmenes de los
rganos sealados son y sern plenamente aplicables en nuestro pas, en las decisiones judiciales tanto como lo son
los Convenios Internaciones integrantes del llamado bloque de constitucionalidad.Ackerman destaca las palabras de un ex Presidente del Comit de Libertad Sindical de la OIT, con mandato durante 10 anos, respecto de la importancia del Convenio Nro. 87 de la OIT: el principio de la libertad sindical constituye
una especie de regla del Derecho Consuetudinario internacional por encima del alcance de los convenios e incluso de la
adhesin a tal o cual organizacin internacional 24
Capn Filas sostiene que: la libertad sindical fue resultado de la lucha de los trabajadores y que la rica historia del
movimiento sindical compromete el futuro hasta tal punto que la conquista de mayores espacios de libertad responsable
es una deuda que los trabajadores tienen con sus muertos y especialmente en Amrica Latina, con los desaparecidos, muchos de ellos, tal vez, denunciados por algunos jerarcas sindicales 25
Ahora bien, esto es lo que en resumidas cuentas, la doctrina actual entiende acerca del principio de la libertad
sindical, pero haremos una breve resea de lo que ocurri con anterioridad al presente y veremos la evolucin de este
principio en la historia ms reciente.En efecto, la doctrina argentina es conteste en sealar y distinguir tres etapas principales, siguiendo la sistematizacin de la doctrina francesa:
1) Etapa: la de represin o prohibicin.
Obviamente, como su titulo lo seala, se refiere a la poca en la que toda organizacin o actividad sindical estaba
prohibida y como consecuencia de tal veda, se castigaba el delito y se persegua a su autor. Ello aconteci simultneamente al inicio del capitalismo/liberalismo, movimientos que propiciaban el libre funcionamiento del mercado
sin intervencin alguna por parte del Estado ni de organizacin alguna. Para el caso del mercado laboral, los contratantes eran slo el empleador y el trabajador, en forma individual, y pese a las notorias diferencias de la capacidad de
negociacin de unos y otros, eran tratados y considerados como pares. En consecuencia, cualquier intento de acordar
algn tipo de conducta o de unin entre los trabajadores para forzar, para apuntalar una mejora de las condiciones
de trabajo de los mismos, era considerado como un obrar ilcito que ameritaba ser castigado.En esta etapa, se sancionaron distintas normas que prohiban la actividad sindical, por ejemplo: en Francia la Ley
Le Chapelier (con vigencia 1791 hasta 1884), la cual prohiba expresamente toda forma de asociacin o coalicin de
obreros en defensa de pretensos intereses comunes (la cual tena como antecedente inmediato el Decreto de Allarde
que haba abolido los gremios ese mismo ao), en Gran Bretaa las Combination Acts (1799) y similares alcances tuvieron las normas que adoptaron la mayora de los pases europeos, en pleno auge del novsimo sistema capitalista.2) Etapa: la de tolerancia.
En este perodo si bien no se encontraba prohibida la accin sindical, se toleraba, pero esa tolerancia o permiso
no era expreso porque no se reconocan formalmente a los sindicatos. En rigor, se los aceptaba por necesidad, porque
no haba escapatoria ante los numerosos reclamos de los obreros y cuestionamientos al sistema laboral (cantidades
de horas de trabajo, escaso perodos de descanso, magras retribuciones, etc.) Sin perjuicio de esa falta de reconocimiento expreso, los gobernantes comenzaron a tener algn tipo de trato o relacin con los representantes de los
trabajadores en caso de necesidad o de conflicto, lo que an sin quererlo, gener algn grado de progreso, consolidacin o institucionalizacin de esas organizaciones.En este perodo, resultaron decisivos para el cambio de la situacin anterior, la influencia que ejercieron tanto la Doctrina Social de la Iglesia como el pensamiento de tinte socialista que se fue generando y concientizando. En efecto, se concluy que haba una necesidad real de afrontar la cuestin social y poner lmites a todo tipo de explotacin por parte de los
empleadores hacia sus trabajadores. Y en este sentido, los sindicatos eran de suma utilidad y su accin era indispensable.3) Etapa: la de reconocimiento o proteccin.Esta etapa se inici cuando las asociaciones de trabajadores fueron expresamente contempladas y reguladas
como Sujetos de Derecho en las legislaciones de los pases industriales, obviamente europeos. Ello fue as en Gran
Caso Almonacid Arellano y otros.Ackerman (2007)
25
Capn Filas (2008), p. 78
23
24

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Bretaa, a travs de la Trade Union Act dictada en 1871 y tambin en Francia, a travs de la Ley Waldek-Rousseau de
1884. Posteriormente, esas primeras normas fueron superadas por el movimiento llamado como CONSTITUCIONALISMO SOCIAL, a partir de la Constitucin de Mxico de 1917 y la de Alemania (siendo su promotor Weimar) de 1919,
para, posteriormente, obtener un reconocimiento internacional y extraordinario, mediante la creacin en ese mismo
ao, 1919, de la Organizacin Internacional de Trabajo en cumplimiento del Tratado de Versalles.En Amrica Latina, obviamente, tambin transit esta tercer etapa, aunque un poco ms tarde -cronolgicamente hablando habida cuenta las fechas de sancin de las respectivas constituciones que otorgaban jerarqua constitucional a los sindicatos, a saber: Chile en 1925, Uruguay en 1932, Per en 1933, Brasil en 1934, Cuba y Paraguay en
1940, Colombia y El Salvador en 1945, Panam en 1946, Venezuela en 1947 y Nicaragua en 1948.En Argentina, la incorporacin fue an ms tarda, tuvimos que esperar al menos la incorporacin y propagacin
del movimiento de constitucionalismo social en toda Europa, para acusar recibo del mismo. Ello fue as, mediante la
reforma constitucional de 1949, (sin embargo dejada sin efecto a los pocos aos, por un gobierno de facto, en 1955)
la cual estableca el derecho de agremiarse libremente y de participar en otras actividades lcitas tendientes a la defensa de los intereses profesionales Posteriormente en una nueva convencin constituyente reunida para 1957, se
introdujo el archiconocido articulo 14 bis de la Constitucin Nacional, cuya redaccin an actual y vigente dispone,
entre otros derechos y garantas, la organizacin libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro
especial, as como la proteccin especial de los representantes gremiales (objeto especfico de este trabajo), en
los siguientes trminos: los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su
gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo 26

2.3.- Tipos
A los efectos de determinar los tipos de la libertad sindical, debemos tener en cuenta que la misma puede considerarse bajo varios aspectos: podemos hablar de libertad sindical en lo individual o en lo colectivo segn quien sea
el titular de los derechos es decir un trabajador o la organizacin sindical, respectivamente y tambin de libertad
sindical en su faz positiva y en su faz negativa.As lo ha hecho tradicionalmente la doctrina, an cuando sta ltima la perspectiva negativa no ha sido expresamente consagrada en los Convenios de la OIT que rigen la materia.Etala seala que esta omisin tiene una explicacin histrica y la atribuye (siguiendo a Valticos) a la oposicin
sindical respecto de la inclusin expresa a la libertad negativa de no afiliarse en los convenios. Y ello porque implicara
una prohibicin de las llamadas clusulas sindicales o de seguridad o de garanta o de exclusin o tambin de
consolidacin sindical, que eran y son usualmente utilizadas en numerosos pases, pactadas en convenios colectivos
de trabajo con el fin de promover la afiliacin sindical y que estn dirigidas principalmente al empleador a efectos de
que ste contrate o privilegie a aquellos trabajadores que estn afiliados a un sindicato. Tambin se incluyen dentro
de ellas, algunas que tienen por objeto el fortalecimiento del patrimonio sindical 27
Tal como fueran definidas por Justo Lopez: son clusulas que vinculan al empleador respecto de determinado sindicato, el que estipula el convenio colectivo, y tienen por objeto, inmediato o mediato, asegurarle a ste una posicin favorable en orden a la afiliacin de quienes trabajan para el empleador sometido a convenio 28.Se ha sostenido que estas clusulas slo pueden tener andamiento dentro de un sistema de pluralidad sindical,
porque de tal forma, ante la posibilidad de los trabajadores de afiliarse o pertenecer indistintamente a uno u otro
sindicato, stos lo haran respecto de aquellas organizaciones gremiales que hayan suscripto convenios particulares
con empresas, para favorecer a esos trabajadores, en otras palabras: hayan suscripto clusulas sindicales.Suscintamente podemos sealar las diversas formas que fueron adoptando estas clusulas, tales como:
1) closed shop o taller cerrado o exclusin de ingreso: a travs de la cual los empleadores se obligan ya sea a contratar a trabajadores sindicalizados o bien, especficamente, a trabajadores afiliados al sindicato suscriptor del
convenio colectivo de trabajo en cuestin.En nuestro pas la C.S.J.N. se ha pronunciado acerca de la invalidez de esta clusula en el caso Outn (267:217)
en los siguientes trminos: la libertad de agremiacin importa el derecho de afiliarse al sindicato que se
Ackerman (2007), p.415 y siguientes
Etala (2007), p.66
28
Lopez, Justo (1982), p. 570 en adelante
26
27

15

prefiera o no afiliarse a ninguno y no puede admitirse como congruente con la Constitucin un ordenamiento
segn el cual el derecho de trabajar queda supeditado a una afiliacin gremial necesaria y a la permanencia en
determinado sindicato mientras dure la ocupacin.
Tal como lo resalta Litterio 29este fallo es el leading case en materia de libertad sindical, en el cual el actor y
otros trabajadores martimos iniciaron una accin de amparo contra el art. 16 inciso b del decreto 280-64 reglamentario de la Bolsa de Trabajo Martimo para Marinera y Maestranza, en tanto impona al personal que deseara postularse para trabajar en buques de bandera argentina, que fuera afiliado al sindicato con personera
gremial legalmente reconocido. La Corte Suprema declar la inconstitucionalidad de ese decreto. La doctrina
sentada por el Mximo Tribunal resulta clarsima, lo que no entendemos son los detractores del fallo ATE que
utilizan como argumento, el hecho de que la actual composicin de la Corte haya citado tal viejo fallo, dictado
por una vieja Corte por haber funcionado la misma en poca de la dictadura militar.Sin embargo para el Tratadista Vazquez Vialard esta clusula sera vlida por tratarse slo de una restriccin al
poder del empresario de emplear a quien considere ms apto o le plazca, que no lesiona a los eventuales postulantes
al empleo ya que stos no tienen un derecho subjetivo a que ese empleador los contrate 30
2) union shop o taller sindical o taller sindicado: es similar a la anterior, slo que se refiere a trabajadores no afiliados pero con la obligacin de afiliarse en un plazo determinado a contar desde la efectiva contratacin por
parte del empleador bajo apercibimiento de ser despedidos.3) maintenance of membership o mantenimiento o conservacin de la afiliacin o exclusin por separacin: implican la obligacin del trabajador contratado de no desafiliarse al sindicato mientras dure el empleo.4) hiring hall o bolsa de trabajo: se refiere a la obligacin del empleador de dar trabajo a aquellos postulantes
inscriptos en la bolsa de trabajo de un sindicato en particular.De conformidad con la distincin propia de Grisola, estas primeras cuatro clusulas seran las llamadas clusulas de consolidacin o exclusin, cuyo objetivo comn es compeler de una forma u otra a la afiliacin sindical
o de un determinado sindicato en particular, todas ellas prohibidas en nuestro pas; a diferencia de las que se
mencionan a continuacin (bajo los nmeros 5 a 7) llamadas clusulas de preferencia sindical, permitidas en
nuestro ordenamiento laboral, y que son aquellas que estn dirigidas a los trabajadores para que stos obtengan beneficios adicionales por el mero hecho de estar afiliado a un sindicato 31.
5) agency shop o contribucin al agente negociador o cotizacin sindical obligatoria: es un aporte pactado obligatoriamente para todos los trabajadores, estn o no afiliados a un sindicato, a favor de ste, en virtud de ser
el negociador de las condiciones colectivas de trabajo y esa negociacin se realiza a favor de todos los trabajadores, independientemente de su afiliacin o no.6) preferential shop o preferencia sindical o clusulas de preferencia: importan un beneficio especial a aquellos
trabajadores afiliados a la asociacin firmante de un convenio colectivo de trabajo.7) check-off o agente de retencin o retencin de cotizaciones: establece la obligacin de los empleadores de
retener la cuota sindical de sus dependientes afiliados, para luego serle entregada al sindicato en cuestin.Nuestra legislacin contempla expresamente la posibilidad de la aplicacin de las ltimas tres clusulas indicadas:
ello es as, en el art. 9 prrafos 2 y 1 de la ley 14.250 y en el art. 38 prrafo 1 de la ley 23.551, respectivamente.En efecto, en la ley 14.250 que trata el Rgimen de las Convenciones Colectivas de Trabajo, se enuncia, en el art.
9: la convencin colectiva podr contener clusulas que acuerden beneficios especiales en funcin de la afiliacin a
la asociacin profesional de trabajadores que la suscribi. Las clusulas de la convencin por las que se establezcan
contribuciones a favor de la asociacin de trabajadores participantes, sern vlidas no slo para los afiliados, sino
tambin para los no afiliados, comprendidos en el mbito de la convencin Mientras que en la Ley de Asociaciones Profesionales, en el art. 38, primer prrafo se prev al respecto: Los empleadores estarn obligados a actuar
como agentes de retencin de los importes que, en concepto de cuotas de afiliacin u otros aportes deban tributar
los trabajadores a las asociaciones sindicales de trabajadores con personera gremial
Adems, en lo que hace a la clusula descripta bajo el Nro. 5, nuestra jurisprudencia se ha expedido al respecto y
ha considerado ampliamente la validez de las mismas, siempre y cuando se den dos condiciones: se fijen por un lapso
determinado de tiempo y adems el porcentaje de la cuota a cobrar no sea mayor a la cuota habitual sindical. En efecto,
Litterio, Liliana H. Consideraciones acerca de la libertad sindical Coleccin de Anlisis Jurisprudencial. Fallo comentado: Outn Carlos Jos y
otros de la CSJN
30
Vazquez Vialard (1982)Tomo I, pag. 190
31
Grisola (2005) pp.1546/7
29

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la CSJN en Potenze Pablo c/Federacin de Empleados de Comercio32, seal que son contribuciones que han
sido establecidas en la ejecucin de un convenio homologado que contempla solidariamente el inters de todos los trabajadores del gremio y al que se ajustan sus contrataciones individuales, pertenezcan o no a la entidad promotora.
Posteriormente tambin fueron reconocidas por la CNAT, en varios pronunciamientos 33.
Ahora bien, de la conjuncin de todos los aspectos de la libertad sindical, debemos considerar la clasificacin que
es clsica en nuestra doctrina:
a) Libertad sindical en sentido individual positivo:
Implica la posibilidad tanto de constituir una nueva entidad como de afiliarse a alguna entidad ya existente, permanecer en una asociacin sindical, participar en el gobierno y/o administracin de la entidad sindical, representarla,
etc., sin ningn tipo de restriccin ni discriminacin.Este derecho est expresado en el art. 2 del Convenio 87 de la OIT (ya transcripto) y tambin en la ley 23.551.En efecto, el art. 4 de la ley 23551 expresa cules son los derechos sindicales de los trabajadores: constituir libremente y sin necesidad de autorizacin previa asociaciones sindicales, afiliarse a las ya constituidas, reunirse y
desarrollar actividades sindicales, peticionar ante las autoridades y los empleadores, participar en la vida interna de
las asociaciones sindicales, elegir libremente a sus representantes, ser elegidos y postular candidatos.b) Libertad sindical en sentido individual negativo:
Importa el derecho de no afiliarse a ninguna entidad o bien de dar de baja la afiliacin existente respecto de
alguna asociacin, es decir, desafiliarse.Pese a la omisin de su tratamiento en las normas internacionales ya sealada supra, este aspecto de la libertad
sindical est expresamente consagrado en nuestra legislacin, en el art. 4 inc b in fine de la ley 23.551.Nagata atribuye el silencio del convenio 87 de la OIT a la presin y oposicin de los sindicatos ingleses y norteamericanos que solan pactar en sus convenciones colectivas las denominadas clusulas sindicales que suelen interpretarse
como violatorias de este derecho de no afiliacin 34
c) Libertad sindical en sentido colectivo positivo:
Principalmente incluye la posibilidad de ejercer accin sindical ante cualquier organismo o empresa en pos de
objetivos profesionales, as como tambin la de integrar o crear federaciones o confederaciones (entidades de grado
superior), adherir a organizaciones sindicales internaciones, fijar las bases de autogestin de la entidad es decir organizarse autnomamente, redactar sus estatutos y reglamentos, administrarse y gobernarse conforme a los mismos,
representar al sector ante los organismos pblicos, etc.El art. 5 de la ley 23551 enuncia estos derechos en cabeza de las asociaciones: determinar su nombre, su objeto,
mbito de representacin personal y actuacin territorial, adoptar el tipo de organizacin que consideren, aprobar
sus estatutos, integrar o constituir asociaciones de grado superior, formular sus programas de accin y realizar todas
las actividades lcitas en defensa del inters de los trabajadores, en especial, ejercer el derecho de negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar dems medidas legtimas de accin sindical.Este aspecto es llamado por la doctrina como autonoma sindical o autarqua sindical o independencia sindical
y que implica no slo el derecho al autogobierno de las asociaciones sindicales tanto en lo que hace a sus actividades
de gestin interna como de accin externa, sino tambin frente a otras entidades sindicales del mismo grado o superiores o internacionales y obviamente, frente a los empleadores, las organizaciones de empleadores y el Estado 35.
d) Libertad sindical en sentido colectivo negativo:
Deben considerarse dos aspectos. El primero se refiere a la facultad de las asociaciones de no afiliarse o de desafiliarse respecto de las asociaciones de grado superior, expresamente consagrada en el art. 5 inc. c) in fine de la ley
23.551. Esta cuestin no merece mayores comentarios por su claridad.Ahora bien, el segundo y fundamental aspecto, guarda relacin con las prohibiciones que tienen los terceros
(incluso el Estado) de no interferir ni en la constitucin ni en el funcionamiento de las entidades sindicales.Al respecto, encontramos dos sealamientos de la ley 23.551 en este sentido: a) el del art. 6 que indica que: Los
poderes pblicos y en especial la autoridad administrativa del trabajo, los empleadores y sus asociaciones y toda persona
Fallo 282:269 del 12.4.1972
CNAT Sala X Espndola Carlos y otros c/Fed. Trab. Ind.Alimenticias s/amparo del 2-11-04 y CNAT Sala III Antonucci Juan c/Estado Nacional s/amparo del 8.3.07
34
Nagata (2004)
35
Ackerman (2007) p. 53/4
32
33

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fsica o jurdica debern abstenerse de limitar la autonoma de las asociaciones sindicales, ms all de lo establecido en
la legislacin vigente, y tambin, b) el del art. 9: Las asociaciones sindicales no podrn recibir ayuda econmica de empleadores, ni organismos pblicos nacionales o extranjeros. Esta prohibicin no alcanza a los aportes que los empleadores
efecten en virtud de normas legales o convencionales.Ambas cuestiones son importantsimas de considerar por los continuos y persistentes intentos (aunque la historia nos muestra que no slo hubieron intentos sino que muchas veces ellos fructificaron) de violacin del derecho a
la libertad sindical.Etala aclara que as bien la autonoma sindical se ejerce frente a toda persona fsica o jurdica, hay que particularizar a tres personas en especial y cules son las posibilidades de conflicto:
frente al Estado: por su posible tendencia a conculcar o reducir la accin de los sindicatos ya sea por va legislativa o reglamentaria o administrativa, o bien manu militari, por va de hecho, mediante actos de persecucin
o presin o manipulacin. Y es por ello que se justifican las tcnicas explicitadas en los Convenios, tales como
la inexigencia de autorizacin previa para la constitucin de las asociaciones (luego volveremos y ampliaremos el tema en el Captulo siguiente relativo al Modelo Sindical Argentino), as el derecho de constituir cuanta
organizacin se estime conveniente, el derecho de redactar los estatutos y reglamento, el derecho de elegir
libremente a sus representantes, el derecho de organizar su administracin y el derecho de no ser disueltas o
suspendidas por va administrativa. frente a los empleadores: no slo se dispone la obligacin de stos de limitar la autonoma de las asociaciones
y se prohbe dar todo tipo de ayuda econmica a los sindicatos (obviamente con excepcin del cobro de las
cuotas sindicales) sino que tambin, se han tipificado taxativamente las conductas que constituyen prcticas
desleales y contrarias a la tica de las relaciones profesionales del trabajo en el art. 53 de la ley 23.551, por ser
comportamientos que configuran actos de injerencia violatorios de la libertad sindical. Entre ellas, podemos
citar, adems de las subvenciones econmicas y las injerencias respecto de la constitucin, funcionamiento
o administracin de los sindicados ya indicados, a: toda obstruccin o el hecho de impedir la afiliacin de un
trabajador, la promocin o auspicio de la afiliacin a un sindicato, las represalias contra trabajadores que hayan
participado en medidas de accin sindical, negarse a negociar colectivamente o provocar dilaciones, violacin
de la tutela sindical respecto de los sujetos amparados, practicar trato discriminatorio
frente a los partidos polticos: como la relacin entre sindicatos y partidos polticos no ha sido tratada especficamente ni por la normativa vigente ni por los convenios de la OIT, habra que remitirse a lo adoptado en la 35. Reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo en cuanto a que de ninguna manera desmerece ni desconoce
la existencia de relaciones entre unos y otros, sino que por el contrario destaca la importancia de esas relaciones.
Asimismo privilegia al movimiento sindical, a fin de que ste pueda lograr su misin econmica y social, fundndose en la solidaridad y en los intereses econmicos y sociales de todos los trabajadores, independientemente
de los cambios polticos sobrevivientes; aclarando que los miembros que constituyen ese movimiento sindical
son independientes y no deben diferenciarse ni por su raza, ni por su origen, ni afiliacin poltica. Y tambin en
este mismo sentido el art. 7 de la ley 23551 prescribe que: las asociaciones sindicales no podrn establecer diferencias por razones polticas debiendo abstenerse de dar un trato discriminatorio a los afiliados 36
Adems, reafirmando lo expuesto anteriormente, el Comit de Libertad Sindical de la OIT 37 precis al respecto:
Los intereses profesionales y econmicos que los trabajadores y sus organizaciones defienden, abarcan no slo la obtencin de mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas de orden profesional, sino tambin la bsqueda de
soluciones a las cuestiones de poltica econmica y social
Ahora bien, dentro de este aspecto negativo de la libertad sindical, resulta evidente la necesidad de contar con
alguna tcnica o medio legal en aras de proteger su finalidad. Y es as, como fueron surgiendo una serie de normas
dirigidas a los empleadores, cercenando su poder de organizacin y direccin al vedarles la comisin de ciertos actos
(tales como el despido, el cambio de condiciones de trabajo o el ejercicio del poder disciplinario nsito en el de direccin) respecto de aquellos trabajadores que sean representantes gremiales.En consecuencia la justificacin jurdica de la indemnidad o estabilidad en el empleo de esos dirigentes no resulta ser un privilegio, un fuero especial sino que por el contrario, lo constituye el principio de la libertad sindical, que
merece ser protegido a travs de la llamada Tutela Sindical, coartando o por lo menos intentando hacerlo, la posible persecucin, discriminacin o exclusin del trabajador que se desempee tambin como representante gremial.
36
37

Etala (2007), p.85/101

La libertad sindical, 4ta. Edicin, Ginebra, 1996, prrafo 8

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Adelantndonos al captulo en el que ampliaremos y precisaremos en qu consiste la Tutela Sindical, diremos que el
bien jurdico protegido no es la persona, el representante gremial, sino que es la actividad sindical libre en sentido
colectivo negativo y antes que nada, la erradicacin de las prcticas discriminatorias. 38

38

Machado (2006), p.27

19

CAPITULO 3 - EL MODELO SINDICAL ARGENTINO

Tambin, a modo introductorio, en consonancia con el capitulo anterior, debemos referirnos a qu modelo sindical
es el que rige en nuestro pas. Es decir, el contexto o marco legal donde se despliegan los principios constitucionales
de libertad sindical y de asociacin. Para ello consideramos fundamentalmente el modelo sindical argentino conocido
como de unidad de representacin promocionada, lo describiremos y observaremos su evolucin hasta la actualidad.
Tambin veremos cmo juega en el presente y hacia el futuro, el dictado del fallo ATE 39 por parte de la CSJN.Por ltimo lo compararemos con otros sistemas y sealaremos qu voces se han alzado a favor o en contra del
mismo.-

3.1. Caracteres:
Precisamente este captulo lleva como ttulo, en indudable apropiacin, el del autor Nstor T. Corte, por su claro
y vigente aporte en el anlisis del rgimen sindical en nuestro pas, el cual ha perdurado en el tiempo. En efecto, se
ha mantenido inclume durante ms de la mitad del siglo pasado y tambin en la primera dcada del actual que
estamos finalizando.Corte enuncia como caracterstica principal del modelo sindical argentino: la unidad de representacin de los
intereses colectivos y que no se trata de la unicidad sindical impuesta preceptivamente por normas imperativas del
Estado sino la unicidad surge en forma espontnea y concertada de la voluntad y conciencia gremial de los propios
trabajadores argentinos, quienes conciben y propician la unificacin de las atribuciones representativas de sus respectivos
intereses de grupo, otorgndoselas con carcter exclusivo a una sola organizacin en cada sector profesional, con la conviccin de que ste constituye el medio ms adecuado para fortalecer la capacidad de accin, de presin y de negociacin
del movimiento sindical organizado 40
Esa caracterstica tambin es conocida como unidad estimulada o unidad promocionada y es el sistema por el cual
se atribuye en forma exclusiva y permanente, la representacin del inters profesional colectivo, a aquel sindicato que
ostente la condicin de ms representativo, y por ende, le haya sido otorgada la personera gremial.Machado y Ojeda lo definen como la coexistencia de la garanta constitucional de libertad fundacional de asociaciones sindicales con el favor legal, apoyado en consideraciones histrico-polticas, hacia la unidad de accin sindical
basada en el reconocimiento de una mayor aptitud representativa a la asociacin ms numerosa, a la que se adjudica en
monopolio la gestin del inters colectivo 41
De conformidad con este modelo, nos encontramos con que coexisten dos tipos de sindicatos:
los sindicatos simplemente inscriptos: son aquellos que cuentan con una personera jurdica propia, diferente
de la de sus miembros, y que es otorgada por la mera inscripcin ante la autoridad de aplicacin, en el Registro
especial llevado a tal efecto. los sindicatos con personera gremial: que son aquellos que, adems de poseer la inscripcin sealada en el
punto anterior, cuentan con un reconocimiento especial por parte de la Autoridad de Aplicacin, llamada personera gremial, en virtud de la cual se le reconocen prerrogativas exclusivas (que obviamente carecen los
sindicatos simplemente inscriptos).Entre esos privilegios podemos considerar:
a) el derecho de negociacin colectiva, e nsito, la exclusividad en el derecho de representacin de los trabajadores tanto en conflictos individuales como en los pluriindividuales,
b) exenciones impositivas,
c) retencin de las cotizaciones sindicales a ser efectuada en forma obligatoria por parte de los empleadores,
d) exclusividad de sus afiliados respecto a la postulacin como candidatos a delegados de personal o integrantes
de comisiones internas. Ello, en obvio detrimento de aquellos afiliados a los sindicatos simplemente inscriptos,
quienes se encuentran imposibilitados de participar en los actos eleccionarios como candidatos, cuanto menos
hasta el dictado del reciente fallo ATE por parte de la CSJN, que consideraremos en extenso infra,
CSJN 11-11-2008
Corte (1994), p. 18
41
Machado (2006), p.45
39
40

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e) la posibilidad de declaracin del derecho de huelga. Es sabida la jurisprudencia mayoritaria: la cual ha declarado la ilegalidad de la medida en tanto y en cuanto haya sido dispuesta por un sindicato simplemente inscripto
o por un grupo de activistas o por un grupo de trabajadores que no se encuentren afiliados,
f ) la administracin de las obras sociales, la cual constituye importante bastin y conquista por parte de estos
sindicatos en perjuicio de los simplemente inscriptos, y la consiguiente presin que pueden ejercer por esta
prerrogativa ante el poder pblico.g) que slo sus afiliados pueden postularse como candidatos al cargo de delegados de personal del establecimiento, etc.Y por ltimo, en forma destacada, puntualizamos que tambin la Tutela Sindical, objeto de este anlisis, constituye un derecho o privilegio exclusivo para los sindicatos con personera gremial, a la luz de los artculos 48 a 52 de la
ley madre, es decir la ley de asociaciones sindicales Nro. 23.551.-

3.2. Evolucin en el tiempo:

Si bien, la Constitucin Nacional en su art. 14 bis in fine adscribe al principio de pluralidad sindical, es evidente
que ese principio no se ha plasmado en la realidad. En efecto, as lo resalta Nstor Corte: la trascendencia del rgimen o modelo sindical argentino (por el cual, reiteramos, se distinguen dos tipos de asociaciones, unas simplemente
inscriptas y las otras, con personera gremial) y que es tan profunda que a partir del decreto ley 23852/1945 y con la
nica excepcin del decreto ley 9270 que fracas totalmente en su intento de introducir en nuestra vida gremial el rgimen
pluralista italiano de las comisiones intersindicales todos los regmenes sucesivos (leyes 14455, 20615, 22105) hasta el
actual lo han reiterado, no obstante la diversidad de orientaciones y filosofas polticas que lo motivaron 42.
Vemos a continuacin, cmo se fueron dictando, sucesivas normas y reglamentaciones que avalan la vigencia del
pensamiento del autor citado.Distinguiremos cuatro etapas: la primera est constituida por todas aquellas normas que rigieron con anterioridad a 1957, que fue el ao en el que se reform la Constitucin Nacional, y se introdujo el agregado del art. 14 bis, en
el que se consagra como principio constitucional, el de pluralidad sindical.Luego, en la segunda etapa, observaremos las normas que se dictaron con posterioridad a ese mandato constitucional hasta el dictado de la ley 23.551.En la tercera etapa, observaremos las caractersticas principales de la ley 23.551, vigente hasta la fecha de elaboracin de este informe.Y en la cuarta y ltima etapa, nos referiremos al estado actual de la cuestin, en el que, si bien esa ley 23551 se
encuentra vigente, la analizaremos a la luz de otros cristales: como son la incorporacin de los Tratados Internacionales (con motivo de la Reforma Constitucional de 1994) y fundamentalmente, por los novedosos fallos emanados de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (el primero de ellos, el remanido ATE dictado el 11-11-2008)

3.2.1. Normas anteriores a la reforma constitucional de 1957:

Decreto 2669/43:
Fue dictada por el rgimen de facto que tom el poder en ese ao 1943 (el Poder Ejecutivo estaba en manos
del General Ramrez) y estuvo vigente por escasos meses, desde el 20-7-43 al 6-12-43. Dicha norma estableca una
regulacin respecto de la actuacin de todas las organizaciones profesionales, las de los trabajadores y las de los
empleadores, prohibindoles todo tipo de intervencin poltica. Sin embargo, resulta carente de inters a los fines de
este trabajo, ya que no slo no contena ninguna previsin respecto de proteccin gremial, sino que incluso, jams
fue aplicada en tan efmera vigencia. Decreto 15581/43 del 6-12-43:
Es un decreto con disposiciones similares al anterior, y al no contener ninguna referencia relativa al objeto del
presente trabajo, lo pasaremos por alto. Decreto 23852/45 dictado el 2 de octubre de 1945 (luego ratificado por la ley 12981).
Fue la primera vez que se regularon a las asociaciones sindicales, adoptando el criterio del modelo sindical argentino tan bien descripto por Corte, y con reconocimiento de objeto amplio de las asociaciones, en cuanto a que podan
42

Corte (1994), p.309

21

actuar en poltica. As lo dispona el art. 33 inc. 6, que permita no slo la participacin circunstancial en actividades
polticas, siempre que as se haya resuelto en una asamblea o congreso, sino tambin la participacin permanente y
continuada, de conformidad a las leyes, decretos y reglamentaciones que rijan los partidos polticos.Un solo artculo se ocupaba de la tutela gremial, el art. 28, por el cual se dispona la obligacin de reservar el empleo y reincorporar, al vencimiento del mandato y en las mismas condiciones anteriores, a todos aquellos trabajadores que en razn de ocupar cargos directivos y representativos en asociaciones gremiales, se vieran obligados a dejar
de prestar servicios, no pudiendo despedirlos luego de su reincorporacin por el trmino de un ao, salvo justa causa
legalmente reconocida. No haba distingos entre los tutelados, en cuanto a que pertenecieran o no a una asociacin
sindical con personera gremial.En efecto, el art. 28 estableca: Los empleadores debern reservar el empleo y reincorporar oportunamente en las
mismas condiciones a los empleados y obreros que por razn de ocupar cargos directivos y representativos en asociaciones
legalmente reconocidas o en organismos estatales que requieran representacin gremial dejaren de prestar servicios en sus
tareas habituales, no pudiendo despedirlos a su reincorporacin, por el trmino de un ao, salvo justa causa legalmente
reconocida
Tambin creaba un Consejo Nacional de Relaciones Profesionales, que tena entre sus funciones, el control y
declaracin de la existencia de prcticas desleales por parte de los empleadores.Y como ltima perla, podemos destacar que el art. 37 dispona una obligacin de preferencia en la contratacin
de obreros afiliados a las asociaciones reconocidas gremialmente, a ser cumplida por parte del Estado Nacional o
Provincial, las municipalidades o dems instituciones oficiales, as como las empresas concesionarias de servicios
pblicos o contratistas de obras pblicas. Decreto 9270/56:
Con vigencia del 23 de mayo de 1956, fue dictado tambin por un Gobierno de Facto (el que tom el poder
por la fuerza en septiembre de 1955, derrocando al Presidente Pern quien ejerca para ese entonces su segunda
presidencia).Este rgimen legal era absolutamente distinto del vigente hasta ese entonces, porque abandonaba el sistema
anterior (es decir el tan nombrado modelo sindical argentino: con dos tipos diferenciados de asociaciones, unas con
personera gremial y otras simplemente inscriptas, y mayores derechos los primeros sobre los segundos), reemplazndolo por otro con pluralidad absoluta (en el que todos los sindicatos de un mismo mbito contaban con iguales
derechos, sin distinciones ni privilegio ni prebenda alguna).En los considerandos del decreto se explicitaba cules eran las razones del cambio del modelo y entre ellos se
indic el derecho de los trabajadores de decidir su adhesin a un determinado tipo de asociacin y un rgimen legal
que haga posible el ejercicio de la libertad sindical por parte de los trabajadores, la vigencia efectiva de la libertad
sindical sin limitaciones polticas, sin trabas.Se permita no slo la libre asociacin por parte de los trabajadores respecto de cualquier organizacin gremial
sino a su vez, que sta constituyera o integrar federaciones nacionales o internacionales y tambin lo propio respecto de stas ltimas con relacin a confederaciones nacionales o internacionales. Ahora bien, lo que s vedaba era la
posibilidad de las asociaciones de intervenir en las actividades polticas (art. 26).La nica mencin que haca el decreto respecto de la estabilidad en el empleo de los dirigentes gremiales, era la
del art. 18 que deca: Los empleadores debern reservar el empleo y reincorporar oportunamente en las mismas condiciones a los empleados y obreros que, por razn de ocupar cargos directivos y representativos en asociaciones profesionales
de trabajadores o en organismos estatales que requieran representacin gremial, dejarn de prestar servicios en sus tareas
habituales, no pudiendo despedirlos a su reincorporacin, por el trmino de un ao, salvo justa causa legalmente reconocida
Obviamente, nos encontramos ante una nueva norma que carece de sancin, para el caso de incumplimiento.-

3.2.2. Normas posteriores a 1957:

Ley 14455
Esta ley fue la primera de las normas legales en sentido formal, dictada por el Poder Legislativo, sancionada en
1958, poca en la que el pas era gobernado por la Unin Cvica Radical Intransigente (encabezada por Arturo Frondizi) y constituy la primera que contempl la proteccin especfica de los delegados (entendidos por tales a quienes
ejercen su calidad de representantes de los trabajadores en el seno de la empresa donde se desempean, sin dejar
su puesto de trabajo).22

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De modo general, podemos decir, que mediante esta ley se volvi al sistema anterior del Decreto 23852/45 y se
reestableci el modelo sindical argentino.En lo que hace a la tutela gremial, mediante el juego de los arts. 40 y 41, se prohiba el despido durante el trmino
de un ao a partir de la cesacin de las funciones, de aquellos trabajadores que por razn de ocupar cargos electivos
o representativos en asociaciones legalmente reconocidas o en organismos que requieran representacin gremial,
pero sin indicar las consecuencias de la violacin en relacin con el contrato individual. Es decir, era descriptiva en
cuanto a la conducta vedada (una sola, la del despido) pero no era ejecutoria porque no sancionaba la conducta.Sin embargo, en el Captulo X de la ley, dedicado a Prcticas Desleales, s contempla una suerte de proteccin
(reiteramos, pero no bajo la denominacin de la tutela sino de prcticas desleales), al establecer en el art. 42 inc. g que
tambin era considerada una prctica desleal y contraria a la tica de las relaciones profesionales: el despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal con el objeto de impedir o dificultar el ejercicio por parte
de los trabajadores de los derechos sindicales. Es decir, ampliaba el espectro, porque no slo contemplaba el despido
(como lo prevean los arts. 40 y 41) sino tambin las suspensiones o posibles modificaciones al contrato de trabajo.En otras palabras, no se sancionaba el despido pero se facultaba al Consejo Nacional de Relaciones Profesionales
a calificar la prctica y justificar o no la solicitud de exclusin del rgimen de estabilidad gremial, es decir, que de considerarse la existencia de una prctica desleal como la clsica descripta, deba sujetarse a su calificacin como tal por
el Consejo Nacional de Relaciones Profesionales (art. 43)
De lo expuesto, podemos sintetizar que en los hechos, ms que proteccin gremial parecera ser que era una
autorizacin para el empleador a despedir
Scotti critica esta ley, la tild de insuficiente porque en la prctica hubo morosidad en el funcionamiento del
rgano administrativo encargado de juzgar la existencia de prcticas desleales y adems, gener una interpretacin
judicial oscilante 43y no uniforme porque en ciertos casos se enfatiz el derecho de estabilidad y la consecuente reincorporacin, mientras que en otros se calcul el pago de una mayor o menor indemnizacin como consecuencia del
despido y en otros, ello dependa de la circunstancia de haber acudido o no al reclamo ante el Consejo 44.
En efecto, durante el tiempo de vigencia de esta ley, se dict el fallo plenario de la Cmara Nacional del Trabajo
del 25.8.1961 Acosta c/Colorco SRL que estableci que Producido el despido injustificado del obrero que inviste una
representacin gremial, tiene derecho a percibir las indemnizaciones que establece la ley 11.729 y las remuneraciones que
debi percibir durante el perodo de estabilidad.
Sin embargo, en el mbito de la Provincia de Buenos Aires, se mantuvo otro criterio, estricto, por el que slo estimaba
procedente la indemnizacin genrica por despido y se denegaba el derecho de estabilidad in re Ayala Ismael c/Fanjul 45.
Este criterio estaba abonado en la falta de normas expresas en la ley 14.455, en el sentido que no estableca concretamente el derecho de los delegados sindicales a percibir una indemnizacin que no sea la prevista en las leyes comunes.Por otra parte, para la Magistrada Ragusa 46, no slo existan esos dos criterios ya explicitados, el amplio, sostenido
por la Cmara Nacional de Trabajo y el restringido, de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sino tambin
otro: un criterio limitado que declara la procedencia de la indemnizacin genrica y la especfica siempre que respecto de esta ltima se acreditase un dao efectivo, o bien, un criterio intermedio que requiere como presupuesto
la declaracin de la prctica desleal por parte del Consejo (existen varios fallos en un sentido y otro emanados de
Tribunales Provinciales de la poca).Gran parte del entuerto se debi al dictado del decreto reglamentario Nro. 969/66, el que fuera emanado de un
gobierno distinto del que promovi su sancin y que luego fuera depuesto de un nuevo golpe militar. A travs de ese
decreto se logr no slo que el mismo desnaturalizara por completo la norma legal que deba reglamentar sino que
adems avanz sobre otras cuestiones ajenas, incurriendo en excesos de manifiesta inconstitucionalidad 47.
Ley 20615
Esta ley fue sancionada a fines del ao 1973, durante el tercer mandato del Presidente Juan Domingo Pern) y
mantuvo los principales lineamientos de la ley anterior que derogaba, aunque con una salvedad: se vislumbra una
preferencia por los sindicatos por actividad en desmedro de aquellas organizaciones sindicales que se agrupaban por
empresa o por categora, profesin u oficio (arts. 22 y 23 de la ley en cuestin).Scott (1998), pp. 363 a 399
Ragusa (2004), pp. 97/113
45
DT 1960 p.213: El representante sindical despedido sin causa legal, tiene derecho a la indemnizacin comn por cesanta, pero no al pago de los
salarios que le hubieren correspondido durante el ao de estabilidad fijada por la ley 14.455
46
Ragusa (2004) pag. 97/113
47
Valdovinos Oscar en Ackerman (2007), Tomo II p. 428
43
44

23

Contemplaba la imposibilidad de despido o suspensin o afectacin de las condiciones de prestacin de los servicios de los representantes gremiales, sin que previamente el empleador tramitase el desafuero o exclusin de tutela,
ante un tribunal administrativo creado por esa ley, el Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales. Y para el caso que
de todos modos el empleador efectuase esos actos prohibidos sin autorizacin previa, se dispona volver al estatus
quo anterior, es decir o la reinstalacin en el puesto de trabajo o el restablecimiento de las condiciones anteriores de
trabajo, todo ello con pago de los salarios cados.La ley estableca un distingo entre: el Fuero Sindical (arts. 49 a 55) y el Fuero Sindical Especial (arts. 58 y 59).En cuanto al primero: por un lado ampliaba notablemente el universo de sujetos protegidos, y decimos esto, porque no slo protega a los tradicionalmente includos, es decir a los delegados de sindicatos con personera gremial,
candidatos y dirigentes sindicales. En efecto, tambin se encontraban tutelados los promotores o fundadores de asociaciones sindicales, a todos los candidatos, a todos los trabajadores durante el perodo electoral y hasta efectuado
el acto electoral respecto de las asociaciones con personera gremial (art. 53) , a los trabajadores que pertenecieran
a asociaciones gremiales sin personera (en tanto y en cuenta dicha asociacin formara parte de una asociacin de
segundo grado o federacin que contase con dicha personera gremial).Por otra parte: para todos ellos, exista dos claras posibilidades: o bien la reinstalacin, volver las cosas a su estado
anterior, que tramitaba ante el Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales (arts. 68 y 74) o bien, las acciones indemnizatorias que lgicamente deban tramitarse ante la Justicia, an cuando sta era condicionada por el dictamen o
pronunciamiento previo del rgano administrativo, referido a la validez o no del despido dispuesto. (art. 69)
Ahora bien, lo ms llamativo de la ley era la segunda parte, la del Fuero Sindical Especial, porque, adems se prohiba el procesamiento en sede penal y el arresto del dirigente gremial, salvo que se lo hubiese detenido in fraganti
en la comisin de un delito, si es que no se cumpla con el procedimiento de exclusin a cargo del Tribunal Nacional
de Relaciones Profesionales.Esta ley fue declarada inconstitucional (por su violacin flagrante del art. 16 de la Constitucin Nacional que prohbe los fueros personales) por haber instituido el privilegio del Fuero Sindical Especial en sus artculos 58 y 59.Repasemos esos textos: Art. 58: Los integrantes de las comisiones directivas o de los consejos directivos de las asociaciones profesionales de trabajadores de cualquier grado, con personera gremial o de las asociaciones que carezcan de esta
personera y que formen parte de una de grado superior con personera gremial, no podrn ser procesados en sede penal sin que
previamente se cumpla el trmite que prev el artculo siguiente. Las personas que ocupen los cargos a que se refiere esta norma
tampoco podrn ser arrestadas sin que medie decisin del juez competente, salvo que sean sorprendidos in fraganti en la ejecucin de un delito sancionado con pena de reclusin o prisin. Ninguna autoridad policial podr allanar, requisar o inspeccionar
los locales pertenecientes a una asociacin profesional con personera gremial, cualquiera sea su grado, si no mediare orden de
juez competente fundada en la existencia de la semiplena prueba de un delito que mereciere pena de reclusin o prisin
Art. 59: Los jueces no darn curso a una querella que persiga se sancione a una de las personas referidas en el artculo
anterior sin que previamente se haya pronunciado el Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales, suspendiendo al causado en el goce de la proteccin antes acordada.
Ambos artculos fueron posteriormente derogados mediante la ley 21263, art. 1, dictada del 26 de marzo de 1976
por el autollamado Proceso de Reorganizacin Nacional. Ley 21356 del 28 de julio de 1976:
Como vemos, fue dictada durante la Dictadura Militar, y como era natural en esa poca de proscripcin, se suspendi la realizacin de actos eleccionarios y celebracin de asambleas en las organizaciones sindicales, y se autorizaba al Ministerio de Trabajo a la comisin de una serie de actos claramente violatorios de la libertad sindical, de
injerencia sobre la organizacin y administracin de los sindicatos (tales como la intervencin de los gremios)
Durante esta poca cesaron en sus funciones los integrantes del Tribunal de Relaciones Profesionales y de hecho
perdi vigencia el rgimen de estabilidad de los dirigentes sindicales, con lo que en la prctica implic una vuelta al
sistema de la ley 14455: que estableca una indemnizacin especial agravada en caso de despido sin justa causa de los
dirigentes gremiales pero no prevea la marcha atrs de la medida, y la reincorporacin del sindicalista. Ley 22105:
Es del 26 de noviembre de 1979, tambin fue dictada durante la vigencia de un rgimen militar de facto (en rigor,
del ltimo rgimen militar del siglo pasado en nuestro pas) y signific un paso atrs respecto de la ley 14.455, que no
prevea, al menos en forma imperativa, un sistema de reinstalacin del delegado despedido.Sin embargo, receptaba de forma inequvoca la tutela sindical al amparar a dos tipos de sujetos: a) los representantes sindicales con mandato: para ellos se reconoca, adems de la indemnizacin por despido injustificado, una indem24

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nizacin especial equivalente a las remuneraciones que le hubieran correspondido a dicho dirigente durante el tiempo
faltante para culminar el mandato ms un ao completo de sueldos posteriores al vencimiento del mandato y b) los
candidatos no electos: se contemplaba el pago de las remuneraciones de todo un ao posterior a la fecha del despido.Ahora bien, la tutela slo se refera al despido, pero nada deca respecto del cambio de las condiciones de trabajo
ni de las suspensiones.De cualquier forma ambas clases de sujetos protegidos tenan slo disponible la posibilidad de demandar los salarios esperados hasta la finalizacin de la tutela, sin poder demandar la efectiva reincorporacin ante despidos que,
entonces, resultaban vlidos aunque de ilicitud agravada en razn del status sindical. Desde luego que las medidas no
quedaban sujetas a ningn trmite previo (la ley disolvi el Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales) y que en el
reclamo judicial de las indemnizaciones poda probarse la justa causa del despido (arts. 49 a 54)
No nos referiremos a la situacin fctica en extenso. Es sabido que era ms que controvertida, porque, simultneamente a decir proteger en la ley a los dirigentes gremiales, en los hechos era totalmente diferente: el rgimen
militar se empeaba en desmantelar a todo tipo de organizacin popular, entre ellas las sindicales, las intervino,
encarcel dirigentes, persigui a dirigentes y militantes, y realiz todos los violentos actos por todos conocidos; con
el dictado de la norma se comport de otra forma.Pero lo que no podemos olvidar de esta ley, calificada incluso por Guillermo Lpez 48 como una pgina negra en
la historia del Derecho Sindical Argentino, es que adems reiteramos an cuando previera el Instituto de la Tutela
Sindical en aras de proteger a los dirigentes sindicales, simultneamente prevea una serie de regulaciones que eran
violatorias del principio de libertad sindical. A modo de ejemplo, podemos mencionar la autorizacin que se le confera
al Ministerio de Trabajo para inhabilitar a representantes sindicales, as como otras facultades de intervencin de los
rganos de las entidades sindicales. Tambin se dispuso la disolucin de las entidades sindicales de tercer grado y se les
confisc su patrimonio. As fue, ya que el art. 75 dispuso: cesarn en su personera gremial y jurdica y se disolvern El
Estado Nacional preservar el patrimonio y dispondr sobre el destino, y adems se ved todo tipo de intervencin
en la actividad poltica (art. 8) y tambin econmica: no podan administrar ni sus propias obras sociales.En efecto, la ley en anlisis fue complementada por disposiciones tales como el decreto 9/76 que dispuso la
suspensin de la actividad gremial, la ley 21307 que suspendi la negociacin colectiva, la ley 21.356 que facult al
Ministerio de Trabajo a designar interventores en las asociaciones sindicales, la ley 21.400 que suspendi el ejercicio
de derecho de huelga y la ley 21.476 que limit las clusulas de las convenciones colectivas de trabajo vigentes en
importantes aspectos 49.

3.2.3. La ley 23551 Ley vigente:

Esta ley fue sancionada el 23 de marzo de 1988, y naci en virtud del consenso logrado entre los dos partidos
opositores: el peronista y radical encontrndose stos ltimos en el poder, bajo la presidencia del Dr. Ral Alfonsn y
desde ese momento se encuentra vigente a la fecha. El sistema adoptado por esta ley no difiere del modelo sindical
argentino que rige en los hechos desde antao ni tampoco del criterio de fomentar la sindicalizacin por actividad,
restringiendo severamente la posibilidad de reconocer personera gremial a una asociacin sindical de empresa o de
categora, profesin u oficio 50.
Sin perjuicio de lo expuesto, podemos afirmar que esta ley ostenta una tcnica legislativa superior, abarcativa
de numerosos temas relacionados con el objeto de la regulacin, y ha dado definiciones interesantes, puntuales
(por ejemplo: qu se entiende por una asociacin de trabajadores, o qu se entiende por inters de los trabajadores), ha delimitado las facultades del Ministerio de Trabajo como autoridad de aplicacin, ha otorgado a la Justicia
un rol muy importante en los conflictos que se pueden generar como consecuencia de la aplicacin de la ley, ha
puntualizado qu se puede hacer y que no, en qu consiste la libertad sindical, y ha tambin considerado todos los
aspectos de ella, etc.etc.Por otra parte, y en lo que se refiere a la tutela sindical: esta ley amplia el sistema anterior en cuanto a que no slo
protege los despidos de los dirigentes sindicales, sino tambin otras conductas del empleador, tales como las suspensiones y el ius variandi. Estos tres tipos de hechos, para su validez, necesitan indispensablemente la autorizacin de un
Juez so pena de nulificar todo lo actuado y volver la situacin al status quo anterior, o bien, importa la responsabilidad
del empleador de abonar ingentes sumas como consecuencia de haber actuado sin previo permiso, o exclusin de
tutela del trabajador sindicalizado.Lopez Guillermo (2000)
Ragusa (2004)
50
Valdovinos en Ackerman (2007), Tomo VI p. 431
48
49

25

Asimismo se prevn las conductas que puede adoptar el trabajador protegido por la tutela sindical: la accin de
reinstalacin en el puesto, el reclamo de salarios cados, las medidas cautelares, o bien el juicio por despido y cobro
de indemnizaciones agravadas, etc.Enrique Strega 51 efecta una descarnada crtica de la ley 23.551 en lo que hace a la Tutela Sindical, indicando
que ese instituto legal va ms all del precepto constitucional del art. 14 bis que meramente enuncia que los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas
con la estabilidad de su empleo. Y que para ms, todo el proceso de exclusin de los dirigentes sindicales es confuso,
contradictorio y de intrincada elaboracin judicial, lo que genera indudablemente una situacin de incertidumbre e
impotencia por parte del sector empresario. Y que, como consecuencia de la aplicacin de la ley, se gener una garanta de estabilidad en el trabajo para aquellas personas que no reuniran las condiciones ideales para desenvolverse en
la empresa. Y que a ese resultado se arrib como consecuencia de que el empleador que se encuentra en situacin de
perder su lugar de trabajo acude a la garanta de estabilidad que le da el carcter de delegado, situacin que es fcil
de obtener ante la indiferencia de los trabajadores por ocupar cargos sindicales.Pese a la amplia proteccin para garantizar el adecuado ejercicio de las funciones gremiales, por parte de la ley
que tratamos, quedaron excluidos los fundadores o sea los trabajadores que participaron en la constitucin o formacin de una asociacin profesional de trabajadores o sus secciones o dependencias, y los trabajadores electores en
condiciones de ejercer derechos electorales desde la convocatoria y hasta la finalizacin del proceso que s estaban
contemplados expresamente en los arts. 55 y 53 de la ley 20.615 52.

3.2.4. Situacin actual: Ley 23551 Tratados Internacionales Fallo ATE sobre libertad sindical.Nos preguntamos en este punto si ha surgido algn cambio en la actualidad respecto de la ley 23551. Concretamente si la internalizacin del derecho que devino como consecuencia de la incorporacin de los tratados internacionales a nuestro bloque de constitucionalidad, produjo alguna modificacin o avance. Y tambin, si con el dictado
del fallo ATE por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, vari la situacin del modelo sindical argentino
y qu nos espera hacia el futuro.Entendemos que el interrogante que nos planteamos tiene una fcil respuesta. Y la misma es que s, que es evidente que ese fallo constituye o constituir un punto de inflexin en el plano sindical. Y ello, por varias razones, que
iremos esbozando a medida que vayamos sealando las partes ms importantes, a nuestro entender, del fallo en
cuestin.De forma previa, y tal como lo seal el distinguido panel convocado por la Asociacin Argentina de Derecho
de Trabajo y Seguridad Social (AADTYSS), en el Seminario El Fallo ATE y sus consecuencias convocado para el 6 de
mayo de 2009 en la sede de dicha Asociacin, hay que sealar que, al momento del dictado del fallo, la cuestin haba
devenido abstracta, porque ATE ya haba obtenido en los hechos y antes del fallo el xito perseguido en la accin:
es decir, ya contaba con delegados en el lugar de trabajo. Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema no se lav las manos,
escudndose en que los hechos haban superado el pleito, sino que por el contrario, tom las riendas del conflicto,
y decidi hablar por eso, debemos considerarlo como seero. Y ello es as, porque no est destinado a resolver el
planteo de las elecciones de los delegados de ATE (ya resuelto, como vimos, ATE tena delegados), sino que su fin
indudablemente fue demostrar a la sociedad toda, cul es la interpretacin de esta actual composicin de la Corte
Suprema de Justicia sobre algunos puntos de la ley 23.551. Rpidamente pudimos observar la repercusin de dicho
fallo en todos los medios periodsticos53. Pero, para los abogados laboralistas nos permite vislumbrar que las cosas no
son tan simples, que la estructura montada por esta ley no es tan fuerte en estos momentos y necesariamente va a
ameritar en el futuro, un cambio en la regulacin de las asociaciones profesionales de trabajadores 54.
Vamos por partes, veamos en qu consisten los considerandos fundamentales en los que el Tribunal Supremo de
la Nacin sustent su fallo y esbozaremos, cules son sus implicancias:
Considerando 3): se seala la sucesin ininterrumpida de numerosos instrumentos internacionales que desde
1994, tienen jerarqua constitucional(art. 75 inc. 22, segundo prrafo) Y entre ellos menciona: la Declaracin
Strega (2000), pp. 164/7
Ragusa (2004)
53
Histrico fallo de la Corte: aprob la libertad sindical Nota de Adrin Ventura en La Nacin, el 12.11.2008, Por fin, hacia la libertad sindical Nota
de Armando Caro Figueroa en Clarn, el 13.11.2008, Fin al monopolio: la Corte fall a favor de la libertad sindical, Diario Perfil del 15.11.2008, etc.
Todas disponibles en las pginas web de cada peridico.54
Panelistas: Eduardo Alvarez, Gustavo Campa, Hctor O. Garca y Adran Goldn bajo la coordinacin del Dr. Jorge Rodriguez Mancini
51
52

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Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional relativo a Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional relativo a Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.Se especifica que ellos, establecieron, al modo previsor del art. 14 bis marcados mbitos de libertad sindical,
es decir, la misma Corte pareciera rejerarquizar el tan trillado artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, el cual
si bien es continuamente nombrado en este mbito, es olvidado en sus trminos mtricos: organizacin
sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. Queda garantizado a los
gremios: los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin
sindical
Considerando 4) menciona el acto de creacin de la OIT, la Seccin I de la Parte XIII del Tratado de Versalles de
1919, su prembulo su correlato en la categrica proclama de la Declaracin de Filadelfia, y que Argentina es
miembro de la citada Organizacin desde los orgenes de sta: 1919 Y con el fin de sostener la importancia de
dicha membresa, seala la Declaracin de la OIT adoptada en 1998: al incorporarse libremente a la OIT, todos los
Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitucin y en la Declaracin de Filadelfia.
An cuando no hayan ratificado los convenios tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia de
respetar, promover y hacer realidad, de buena fe los principios relativos a los derechos fundamentales que son
objeto de esos convenios, inter alia, la libertad de asociacin y la libertad sindical
Considerando 5) se cita al Convenio 87 de la OIT, la vieja sentencia del mismo Tribunal recada en Outn 55 y
la ms reciente Madorrn c- Administracin Nacional de Aduanas 56, en tanto y en cuanto propugna a la integracin de las normas so riesgo de vaciar a ste de contenido o de privarlo de todo efecto til, lo cual constituye un
mtodo poco recomendable de exgesis normativa. Asimismo hace extensiva dicha integracin no slo respecto
de las normas sino tambin del criterio del Comit de Derechos, econmicos, sociales y culturales, al recomendar
a los Estados, en repetidas oportunidades que adecuen su legislacin al Convenio Nro. 87
La inclusin del fallo Outn ha merecido crticas por parte de la doctrina, por haber sido dictado en pocas de
la dictadura (29-3-67). Leamos qu doctrina sent el fallo para evaluar si esas crticas son acertadas o no.La
libertad de agremiacin importa el derecho de afiliarse al sindicato que se prefiera o no afiliarse a ninguno, y no
puede admitirse como congruente con la Constitucin un ordenamiento por el cual el derecho de trabajar queda
supeditado a una afiliacin gremial necesaria y a la permanencia en determinado sindicato mientras dure la ocupacin.-En el caso estaba cuestionada la exigencia del carnet sindical que otorgaba un solo sindicato para
que los obreros puedan inscribirse en la bolsa de trabajo y obtener y conservar su empleo. No compartimos las
crticas apuntadas. Considerando 6) Cita dos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El caso Huilca Tecse vs.
Per: en el que dicho Tribunal Internacional remarc el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras
personas, sin intervencin de las autoridades pblicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo
derecho, y tambin el derecho de buscar la realizacin comn de un fin lcito, sin presiones o intromisiones
que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad. Mientras que en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panam: el
Tribunal adems de consagrar la libertad para asociarse, seal sus alcances: radica bsicamente en la facultad,
tanto de constituir organizaciones sindicales, como de poner en marcha su estructura interna, actividades y
programa de accin, sin intervencin de las autoridades pblicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho. Considerando 7) Nuevamente la Corte Suprema reafirma los principios del art. 14 bis y precisa su importancia y
lo destaca como temprano continuador de los documentos internacionales, tal como lo haba hecho en Aquino y
otros fallos 57. Categoriza tambin a los dos aspectos de la libertad: en el plano individual, para que el trabajador
sin ataduras elija afiliarse o no, o desafiliarse, y en el plano colectivo: la libertad de fundar sindicatos y realizar
sus actividades sin obstculos o limitaciones del estado. Y nuevamente, en este considerando, vuelve a remachar sobre el precepto constitucional mentado el rgimen jurdico que se establezca en la materia, antes que
impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan
desarrollarse en plenitud sin mengua de la participacin, y del eventual pluralismo de sindicatos
Considerando 8) Se refiere y tambin jerarquiza, la labor de los dos rganos de control de la OIT: el Comit
de Libertad sindical creado por el consejo de Administracin de la OIT en 1951 y la Comisin de Expertos en
Fallos 267:213, 223-1967
Fallos 330:1989, 2001/2002-2007
57
CSJN Fallos 327:3753, 3770, 3788 y 3797-2004
55
56

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Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT de 1926, destacando que de esa labor tambin hizo
mrito la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Y en ese sentido destac la observacin de la Comisin
(en rigor, no es una observacin reciente, aunque data de 2008, resulta reiteratoria de anteriores): la mayor
representatividad no debera implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en
materia de representacin en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designacin de
los delegados ante los organismos internacionales Cuando el legislador confiere a los sindicatos reconocidos,
que de hecho son los ms representativos, ciertos privilegios relativos a la defensa de los intereses profesionales.
La concesin de tales privilegios no puede estar subordinada a condiciones de tal naturaleza que influyese indebidamente en la eleccin por los trabajadores de la organizacin a la que desean afiliarse 58
De ello se puede colegir que, el modelo sindical argentino que contempla la posibilidad de la coexistencia de
dos tipos de asociaciones sindicales, las simplemente inscriptas y las que cuentan con personera gremial, es
posible que siga existiendo como tal, siempre y cuando las segundas no cuenten con mayores privilegios, que
los tres nombrados en el prrafo anterior, respecto de las primeras.Es decir, las diferencias slo pueden existir respecto de la negociacin colectiva, la consulta de autoridades y
la representacin ante los organismos internacionales. Nada msEn otras palabras la distincin no debera
privar a las organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas como las ms representativas, de los medios
esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestin y su
actividad y de formular su programa de accin..
Entonces, extrapolando el meollo central de este fallo a la cuestin de la tutela sindical, tal como la estudiaremos en captulos siguiente, cul ser el pensamiento de la Corte Suprema respecto de si existe algn tipo
de diferencia entre el delegado de sindicato con personera gremial o delegado de sindicato sin personera
gremial. No nos caben dudas que, en el caso de llegarse a estudio algn pleito en el que haya articulado la
inconstitucionalidad de los artculos de la ley 23.551 que se refieren a la tutela gremial, como privilegio de los
delegados de asociaciones con personera gremial, la Corte se expedira en contra de la constitucionalidad de
la diferencia de trato entre un delegado y otro.En rigor, ello es lo que sostuvo la Corte en el caso sub examine, al considerar la constitucionalidad, mejor dicho,
al disponer la inconstitucionalidad del art. 41 inc. a de la LAS, en cuanto a que el distingo que realiza a favor
del delegado de sindicato con personera gremial, excede el marco ya sealado de nicas tres diferencias o
privilegios. Mxime despus de destacar ..No huelga expresar que esta repercusin negativa tambin se proyecta,
con pareja intensidad, en el plano individual, por cuanto las funciones limitadas que la legislacin reconoce a determinadas categoras de sindicatos, podran tener por efecto indirecto restringir la libertad de los trabajadores para
adherirse a organizaciones de su eleccin Es ms, favoreciendo o desfavoreciendo a determinada organizacin
frente a otras, los gobiernos pueden influir en la decisin de los trabajadores cuando elijan una organizacin para
afiliarse, ya que es indudable que stos ltimos se sentirn inclinados a afiliarse al sindicato ms apto para servirlosmientras sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organizacin
Luego, el Mximo Tribunal en este mismo considerando se adentra en el corazn del modelo sindical argentino
al enunciar una crtica: hay una diferencia fundamental entre el monopolio sindical institudo o mantenido por
la ley directa o indirectamente, y el que voluntaria y libremente quieran establecer los trabajadores
Considerando 9) La Corte colige de todo lo anterior que el art. 41 inc. a de la ley de asociaciones profesionales
es inconstitucional porque viola el derecho a la libertad de asociacin sindical amparado tanto por el art. 14
bis de la Constitucin Nacional como por las normas de raigambre internacional en la medida que exige que los
delegados del personal y los integrantes de las comisiones internas y de organismos similares previstos en su art. 40,
deban estar afiliados a la respectiva asociacin sindical con personera gremial y ser elegidos en comicios convocados por sta y que dicha restriccin excede, con holgura, el acotado marco que podra justificar la dispensa de una
facultad exclusiva a los gremios ms representativos
Sin perjuicio de lo expuesto, nos permitimos enunciar las siete conclusiones a que arribara el distinguido Procurador General del Trabajo, Dr. Eduardo Alvarez, en dicho seminario, en el que estuvimos presentes, respecto
de las implicancias del fallo ATE, luego de advertir a la audiencia que, dentro del Derecho de Trabajo, la rama
del derecho colectivo es asumida por los doctrinarios de manera visceral y que existen tantos detractores como
defensores, todos acrrimos, del modelo sindical, a saber:
Jerarqua normativa supranacional fuerte e interpretacin vinculante de las normas.58

Observacin individual sobre el Convenio num. 87 Libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948, Argentina (ratificacin
1960), 1989.-

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Valorizacin intensa de la libertad sindical

Interpretacin ob interdicta: por la sola pertenencia a la OIT, se aplican todos los convenios incluso an los no
ratificados.Existencia de slo 3 derechos exclusivos de los sindicatos con personera gremial: negociacin colectiva, consulta y representacin. Todo lo dems, es privilegio.Cuestionamiento sobre la actividad administrativa del Ministerio de Trabajo y Empleo.Crticas al monopolio sindical: las bases deben estar unidas por s y no desde la ley.Inconstitucionalidad del art. 41 inc. a de la ley 23.551.Y de todo ello, el Dr. Alvarez concluy en que es imperiosa la reforma legislativa, mediante un acuerdo de naturaleza transaccional, con convocatoria de todos los sectores, para cumplir y acatar, de buena fe, con el fallo de
la Corte Suprema in re ATE

3.3. Otros sistemas

Al ser tan diversas las realidades histricas y sociojurdicas de los pases occidentales (entendindose por tal
calificativo, aquellos que pertenecen al sistema capitalista de mercado, en contraposicin de los pases comunistas),
fueron surgiendo distintos modelos de organizaciones sindicales y tambin, de organizaciones de empresarios, todos
ellos regidos por la propia legislacin de cada pas. Ese derecho de eleccin de las formas organizativas fue expresamente reconocido incluso por el art. 2do. Del Convenio Nro. 87 de la OIT.Pero ms all de la especificidad propia de cada nacin, los sistemas pueden dividirse en dos grandes grupos:
aquellos que adscriben a la unidad sindical y aquellos que postulan la pluralidad sindical.Ambos sistemas tienen sus pros y sus contras, sus defensores y sus detractores, siendo imposible en los hechos
llegar a una conclusin valedera y cierta respecto de cul rgimen es mejor que el otro. Y la discusin, en estos trminos, se torna estril. Por ello, no nos detendremos demasiado en el asunto.Lo que no podemos dejar de observar la realidad actual, esto es la tendencia que impera en el mundo occidental,
entendiendo por tal a la porcin del mundo institucionalizada bajo normas democrticas, en cuanto a reconocer
derechos especiales a los sindicatos ms representativos. Y principalmente, esos derechos especiales se refieren a la
negociacin colectiva, que es el mbito en el que ms se necesita unidad en la representacin y no, por el contrario,
tanta cantidad de representaciones atomizadas que obstaculicen el progreso de la negociacin. Obviamente ello en
aras de la concrecin de las acciones y fines sindicales. No se trata de hacer distingos ni discriminaciones personales
sino, utilizar criterios objetivos que permitan diferenciar a aquella asociacin sindical que tenga mayor peso, mayor
representatividad.Lo que s podemos sealar como original, es el sistema argentino, en tanto y en cuanto cre la figura de la personera gremial, y tambin en tanto y en cuanto le otorg a esos sindicatos con personera gremial, mayores derechos,
pero no referidos a la negociacin colectiva sino que ampliados a un montn de otras cuestiones, tales como por
ejemplo, la tutela sindical que es materia de este anlisis.De tal forma y adelantando nuestra opinin vertida en las conclusiones, parecera ser que la tutela sindical, de
titularidad de los miembros o delegados de las asociaciones ms representativas, es decir de las que cuentan con
personera gremial, en los hechos generara la impresin de que es un privilegio en base a la persona, al tipo de
organizacin al que pertenece, en lugar de ser un privilegio en base a la tarea sindical que realiza. Y esa impresin
o creencia, incluso es utilizada como un dogma inamovible, como una cuestin de fe: fulanito de tal no puede ser
despedido porque es delegado de un sindicato con personera gremial mientras que sultanito, en los mismos hechos
y bajo las mismas circunstancias s puede ser despedido porque es delegado de un sindicato que no cuenta con personera gremial. Obviamente, nosotros tampoco queremos caer en una postura reduccionista y nos explayaremos en
el Captulo correspondiente.-

3.4. Comparacin entre los sistemas. Crticas de los modelos

Suscinta y genricamente diremos, en cuanto a los beneficios de cada uno de los sistemas:
a) la unidad sindical supone una mayor efectividad de la accin y la concentracin de fuerzas que es uno de los
objetivos de la accin sindical, evitndose la dispersin y la competencia mutua por la obtencin de mayores
espacios. En la prctica, y para el comn de los mortales, parecera que si existe una organizacin fuerte sindical
29

que represente a un sector, sus logros sern mayores que si el mismo se encuentra atomizado y representado
por varias asociaciones o grupos.b) en cambio la pluralidad sindical permitira abrir el abanico de opciones, de reclamos, de intereses, de distintas
miradas con lo que se lograra una mayor participacin y debate ante la diversidad de opiniones, y en consecuencia, promovera la accin sindical por parte de los trabajadores comunes, los hara involucrarse ms en la
organizacin sindical.Ahora bien, si lo miramos desde el punto de vista de los empleadores y de sus organizaciones, podramos decir
que es ms fcil tener un solo interlocutor para negociar colectivamente que varios, y ello, no slo por razones de
economa y celeridad, sino tambin para unificar, para centralizar las demandas y reclamos. Seguramente para otras
organizaciones empresariales, la ventaja podra radicar en que el sector de trabajadores se encuentre atomizado,
siguiendo el conocido dicho: divide y reinars.Pero la polmica no cesa cuando terminamos de descubrir qu sistema es el que impera en un pas. Luego tenemos que considerar algo fundamental: quin ejerce las funciones de representacin sindical ante la existencia de
varias o distintas representatividades y que pueden ser tambin, de distinto calibre.La nocin del sindicato ms representativo aparece por primera vez en el artculo 389.3 del Tratado de Versalles
(1919) y luego fue mantenida en el art. 3.5 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo, para luego
ser tambin seguida por los ordenamientos francs y belga, entre otros. La cuestin central a determinar es qu parmetro debemos utilizar para sindicar que una asociacin gremial es la ms representativa, y en este sentido, podemos
sealar varios, tales como el mayor nmero de afiliados, la calidad de las organizaciones (si son sindicatos de oficio o
de actividad) y el grado de organizacin 59
En la prctica, por lo menos, en la Argentina, se concluy que el criterio validador de la mayor representatividad
era el primero, es decir aquella organizacin que tuviera la mayor cantidad de afiliados. Como vemos, se trata de un
criterio objetivo.La vigencia del modelo sindical argentino por el que, se hace un distingo entre dos tipos de asociaciones, otorgndose a ciertas organizaciones sindicales (esto es aquellas que tienen personera gremial) una capacidad o prerrogativa o preferencia exclusiva para el ejercicio de ciertos derechos y a otras no, a aquellas simplemente inscriptas, ha
originado y sigue originando una fuerte polmica doctrinaria y jurisprudencial. En efecto, se discute la compatibilidad
del modelo sindical argentino respecto del principio de libertad sindical, de rango constitucional y tambin expresado en los convenios de la OIT, tambin supralegales, ya citados.Como es habitual en toda discusin, hay dos diferentes posturas contrapuestas:
la crtica o detractora: podemos citar a Juan D. Pozzo quien seal que no es sino un disfraz que esconde la
sindicacin nica 60, a Hugo Carcavallo cuando indic que la libertad sindical debe integrarse con igualdad
sindical61, Julio Martinez Vivot quien la califica como una frmula indirecta para imponer la unicidad sindical62 y a Adrin Goldn quien sostiene que en la prctica devino un rgimen de sindicato nico en el que no
hay ningn inters para la constitucin de asociaciones simplemente inscriptas y que es en rigor un sistema
de primo capiendi por el cual quien lleg primero se garantiza a perpetuidad el ejercicio de la representacin
monoplica, bajo proteccin del Estado y con fuere prdida de autonoma frente al mismo63, entre otros. a favor, la que avala su constitucionalidad: Deveali (quien la defiende en la necesidad de la representacin
externa unitaria del gremio en ponderacin de las ventajas de una negociacin colectiva con resultados uniformes y efectos erga omnes), Justo Lopez, Guillemo A. Lopez, Horacio Ferro, Fernandez Madrid, Vazquez Vialard,
Caro Figueroa.Entre ellas, destacaremos la opinin del Dr. Fernandez Madrid, en el sentido que el uso de los criterios de mayor representatividad es una opcin legtima de cada Estado que puede tener inters en fomentar un movimiento sindical fuerte e independiente, pero que en cualquier caso, la distincin debe hacerse mediante criterios objetivos y razonables Para el citado autos
todas las observaciones que se han planteado por parte de la Comisin de Expertos de la OEI, relativas al sistema de personera gremial son estriles, frente a los hechos: los trabajadores prefieren tener un solo sindicato que los represente y, a
Rozenberg Mario en Ackerman (2007) Tomo II p. 134
Manual Terico y Prctico del Derecho del Trabajo, 2da. Edicin Bs. AS. 1967, T. II p.37
61
Facultad del Estado y Autonoma Sindical Ty SS 1982-p-937
62
El Registro de las asociaciones profesionales de trabajadores, Requisitos y consecuencias, T y SS 1985, p. 513
63
Goldn Adrian O, El trabajo y los mercados, Eudeba 1997 y tambin en Seminario El Fallo ATE y sus consecuencias, Mayo 6 de 2009 en AADTYSS
59
60

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contrario sensu, entienden que para el caso de adoptarse el principio de libertad sindical, se provocaran fragmentaciones
de las organizaciones sindicales, y con ello, se perderan las conquistas adquiridas y se profundizaran las desventajas 64.
En particular, podemos sealar que Corte ha concluido en apoyar la vigencia del rgimen sindical argentino, basndose en los siguientes argumentos: a) es una modalidad probada, arraigada y aceptada por la comunidad laboral
toda, b) la experiencia prctica demostr que fue un modo idneo para el fortalecimiento y cohesin del movimiento
sindical, c) la adquisicin de la personera gremial se obtiene por pautas objetivas regladas positivamente las que
por otra parte no fueron objetadas por el Comit de Libertad Sindical de la OIT, precisamente por su objetividad e
igualdad para todas las organizaciones, grados y tipologas sindicales, d) an cuando el otorgamiento de la personera sea de facultad de la autoridad de aplicacin, est precedido de un procedimiento que garantiza el derecho
de defensa de la asociacin anterior presuntamente afectada y adems, el acto es susceptible de revisin judicial, e)
tambin es susceptible de intervencin judicial cuando la autoridad administrativa deniega tcitamente la personera
gremial a una asociacin de trabajadores 65.
Etala seala que el sistema legal no armoniza con el rgimen constitucional consagrado por la reforma de 1957
que estableci la organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial y atribuye esa inconsistencia normativa en un hecho histrico-poltico: que la Convencin Nacional Constituyente de 1957 sesion sin la representacin del peronismo porque se encontraba proscripto, con lo que no tuvo voz
el movimiento sindical mayoritariamente peronista, el que siempre reivindic las lneas fundamentales del llamado
modelo sindical argentino, inspirado por Pern y vigente desde entonces. Tambin agrega, que con la reforma constitucional de 1994, la situacin se complejiz, al haber adquirido rango constitucional el Convenio 87 de la OIT (que
sigue otros lineamientos, no precisamente los del modelo sindical argentino, sino los del modelo sindical europeo) y
que esta situacin amerit las distintas observaciones efectuadas tanto por la Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones como el Comit de Libertad Sindical de la OIT, contra la regulacin nacional 66.
Von Potobsky 67ha destacado la clara opinin del Comit de Expertos, en cuanto a que ha discriminado a dos tipos
de posibilidades respecto de la unidad del movimiento sindical, y stas seran: las medidas legislativas y las medidas
voluntarias. Y en este sentido, indica que las primeras, es decir aquellas leyes que obligan a afiliarse a un sindicato no
elegido o prescripciones acerca de que no pueden coexistir distintos sindicatos en cada empresa, son absolutamente
incompatibles con los convenios de libertad sindical. Ello no ocurre en el segundo caso, donde los mismos trabajadores
son los que eligen afiliarse nicamente a un solo sindicato de su preferencia. Y destaca que las normas internacionales
emanadas de la OIT, tales como el Convenio Nro. 87, de ninguna manera imponen ni la tesis de la unidad sindical ni la
tesis de la pluralidad sindical, sino que en rigor, lo que el espritu de este Convenio justamente es prohibir a los pases adherentes, la adopcin de disposiciones que tengan por objeto instituir o mantener por via legislativa un monopolio sindical
en beneficio de una organizacin especialmente designada por la ley Y ello, sin perjuicio de reconocer, que en los hechos,
es generalmente conveniente para los trabajadores evitar la multiplicidad del nmero de organizaciones sindicales
Precisamente, Capn Filas efecta varias citas emanadas de la Comisin de Expertos. Por ejemplo, en el Informe
de 1983, pg., 61 prrafo 141: Muchas legislaciones establecen la distincin entre sindicato ms representativo y los
dems sindicatos. Este tipo de disposiciones no es en s mismo contrario al principio de libertad sindical, siempre que tal
distincin se limite a reconocer ciertos derechos, particularmente en materia de negociaciones colectivas, de consulta por
parte de los gobiernos o en lo que atae a la designacin de delegados ante organismo internacionales, al sindicato ms
representativo, determinado segn criterios objetivos y establecidos de antemano. Tambin cita la Recopilacin de 1996
del Comit de Libertad Sindical, en sus prrafos 297 y 393: En un caso en que un gobierno indic que no estaba dispuesto a tolerar un movimiento sindical fraccionado en varias tendencias y que estaba decidido a imponer a este movimiento
un carcter unitario, el Comit record que el art. 2 del Convenio Nro. 87 dispone que los trabajadores y los empleadores
deben tener derecho a constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones el Convenio no toma en forma alguna posicin a favor de la tesis de la unidad sindical ni de la tesis de pluralidad
sindical En otro pronunciamiento importante consider que una disposicin que permite denegar la solicitud de registro
a un sindicato por existir otro ya registrado que es considerado como suficientemente representativo de los intereses que el
sindicato postulante se propone defender, tiene por consecuencia que en ciertos casos se puede negar a los trabajadores el
derecho de afiliarse a la organizacin que estimen conveniente, en violacin de los principios de la libertad sindical68
Fernandez Madrid (2006)
Corte (1994), p. 315
66
Etala (2007), p. 122
67
Von Potobsky (1966)
68
Capn Filas (2008), pp. 244 y 95
64
65

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El caso Nro. 2312 planteado ante el Comit de Libertad Sindical por parte del Sindicato de Trabajadores de Lockheed Aircraft Argentina SA apoyado por la CTA, resolvi: pedir al Gobierno que tome las medidas necesarias para
que se modifique el artculo 29 de la Ley de Asociaciones Sindicales y que garantice plenamente al sindicato quejoso,
el libre ejercicio de los derechos consagrados en los Convenios Nros. 87 y 98 sobre Libertad Sindical y Negociacin
Colectiva.Tambin son dignos de mencin los siguientes casos:
El Nro. 220 en el cual el Comit de Libertad Sindical refirindose al rgimen argentino indic: favoreciendo o
perjudicando a determinada organizacin frente a las otras, los gobiernos podran influir en el nimo de los trabajadores cuando eligen una organizacin para afiliarse, ahora bien, la libertad de eleccin de los interesados en esta
materia es un derecho expresamente consagrado por el art. 2 del convenio 87 sobre libertad sindical y la proteccin
del derecho de sindicacin (1948) por consiguiente si un gobierno desea otorgar ciertas ventajas a una organizacin
sindical es necesario que dichos organizaciones sean tratadas en un plano de igualdad
Los casos Nro. 1455, 1456, 1496 y 1551, en los que se objet la ley 23551 y su decreto reglamentario, particularmente en lo que hace al porcentaje de afiliados para poder disputar la personera gremial (prevista por el art.
28) , el art. 9 que requiere en la misma zona de actuacin no haya otra asociacin sindical en la actividad o categora, el art. 30 que establece condiciones reputadas de excesivas para la concesin de la personera gremial a
los sindicatos de oficio, profesin o categora y los arts. 48 y 52 sobre fuero sindical exclusivo para los dirigentes
de las asociaciones con personera gremial. El caso 1723 en el que se aleg la violacin de la ley 23523, al no haberse reintegrado a empleados bancarios
sindicalistas que haban sido despedidos por razones poltico-gremiales. Otros casos puntuales: el Nro. 1662 en el que la organizacin querellante alega despidos antisindicales de dos
dirigentes en la Provincia de Mendoza, el 1744 en el que la organizacin querellante alega el despido de dos dirigentes sindicales del sector de la educacin en la Provincia de La Rioja, el 1777 en el que se aludi a la negativa
del registro de una organizacin sindical de tercer grado (Y siguiendo las recomendaciones formuladas por el
comit en este caso, el gobierno otorg la inscripcin gremial a la CTA.), en el 2062 se aleg el traslado y despido antisindical de sindicalistas en la Facultad de Arquitectura de la Universidad de Buenos Aires, y finalmente
el nmero 2065 cuyo objeto fue la queja por el inicio de un juicio acadmico contra una dirigente sindical de la
Universidad de la Provincia de La Rioja 69.Por otra parte Etala ya destacaba, desde antao las conclusiones de la Comisin de Expertos, las cuales a la postre, para noviembre de 2008, fueron avaladas por la misma Corte Suprema de la Nacin en el caso ATE. En efecto, el
autor sealaba: la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha observado que las
disposiciones de la ley 23551 en tanto otorgan a las asociaciones sindicales con personera gremial privilegios que exceden
de los de negociacin colectiva, la consulta por los autoridades o la designacin de los delegados ante los organismos
internaciones, entre los que ha sealado la proteccin especial a sus representantes, considera que tales privilegios pueden
influir indebidamente en la eleccin por las organizacin a la que desean afiliarse, y de ese modo, vulnerar al artculo 2 del
convenio 87 de la OIT 70
En el Informe publicado en el ao 2004 respecto de los Derechos Humanos en Argentina 71 se incluye una fuerte
crtica respecto al modelo sindical argentino, en los siguientes trminos: El modelo sindical que rige actualmente en
el pas se caracteriza por ser un rgimen de exclusividad que admite la coexistencia de sindicatos con personera gremial y
sindicatos meramente inscriptos pero reserva para los primeros una serie de derechos y privilegios que vedan en la prctica,
el surgimiento de nuevos sindicatos con capacidad de accin colectiva.. los representantes de las asociaciones sindicales
con personera gremial poseen proteccin especial frente a los despidos, suspensiones o modificaciones de las condiciones
de trabajo. Los representantes de los sindicatos simplemente inscriptos carecen de toda proteccin legal El estado de desproteccin en que se encuentran los representes de los sindicatos simplemente inscriptos constituye una grave violacin al
derecho a la libertad sindical. En efecto, es irrazonable suponer que una asociacin sindical puede subsistir y desarrollar su
plan de accin si sus representantes carecen de un mnimo grado de proteccin frente a posibles represalias de sus empleadores (adems) el resto de los trabajadores sern desalentados por el ordenamiento legal a crear nuevos sindicatos,
an contra su propia voluntad, ya que podran ser objeto de represalias que, en un caso extremo represente la prdida
del puesto de trabajo
Guido y Odero (2003)
Etala (2004)
71
Campos (2004)
69
70

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Nagata, en un conocido y puntualizado informe que ha realizado respecto de las organizaciones sindicales en
el derecho comparado, seala que, con relacin a la adopcin de uno u otro modelo (es decir de pluralidad sindical
y unidad sindical) que resulta indiferente a los fines de la compatibilidad con el Convenio 87 de Libertad Sindical, y
ello es as en tanto ello no sea impuesto imperativamente por las normas estatales. A modo de digresin elogiosa,
apuntamos que esta frase, escrita hace unos cuantos aos, prcticamente fue reproducida por la CSJN en el reciente
fallo ATE 72.
Ahora bien, el autor no confunde las nociones de pluralidad sindical y unidad sindical, con respecto al concepto
de sindicato ms representativo y entiende que este tipo de sindicatos pueden funcionar tanto en un sistema como
en otro, y sustenta esta aseveracin en palabras de Palomeque Lopez73: la representacin sindical constituye una solucin transaccional entre el respeto a la pluralidad sindical (y al consiguiente trato igual de los sindicatos) exigido por la
libertad sindical y el fomento de la efectividad en la tutela del inters de los trabajadores, cuyo paradigma es naturalmente
la accin sindical unitaria.Bidart Campos efecta una serie de cuestionamientos de la ley, en lo que hace al Derecho Constitucional, pero
fundamentalmente entiende que a esta rama del derecho se le plantea la duda acerca de si el sistema de personeras estatudos por la LAS conspira o no contra la clusula de organizacin libre y democrtica reconocida por la simple
inscripcin registral Y se expresa a favor de la inconstitucionalidad de la prohibicin o traba para que en una misma
rea exista ms de una entidad con personalidad gremial, por incompatibilidad con el sentido que tienen los vocablos libre y democrtica Y no slo eso, efecta una fuerte declaracin de indudable tinte poltico: sin pluralismo, sin
competencia, sin exencin de vedas estatales, no hay libertad ni democracia en el sindicalismo para luego aclarar que
es cierto que, a los efectos del ejercicio de algunos derechos gremiales (como el de negociacin colectiva) resulta
necesaria la unidad de representacin gremial, pero que ello debe lograrse sin que se resienta la libertad sindical. Y
por ltimo, an cuando se admita la existencia de dos tipos de asociaciones, como la ley prev, es a condicin de que
las ltimas (las asociaciones simplemente inscriptas) no sean relegadas a un plano tal de inferioridad que se rompa
una razonable igualdad entre todas 74
No podemos dejar de sealar una cuestin particular que se da en el mbito del Sector Pblico, entendido por tal,
aquellos trabajadores-empleados pblicos que cuentan con estabilidad laboral de orden constitucional. En efecto, en
este caso, no existen sindicatos con privilegios, porque conviven y coexisten dos organizaciones antiguas y representativas como lo son la Asociacin de Trabajadores del Estado (ATE) y la Unin del Personal Civil de la Nacin (UPCN).Y esa convivencia (no podemos decir pacfica, pero s, tolerada e institucional) deviene del reconocimiento que
ha efectuado la autoridad de aplicacin, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nacin a travs de
sus resoluciones.En efecto, en el sector pblico rige la Resolucin MTEySS Nro. 255/2003, cuyo sumario reza: Establcese que la
personera gremial que se otorgue a las asociaciones sindicales representativas del sector pblico no desplazar en el colectivo asignado, las personeras gremiales preexistentes y para dictar esa resolucin, se mencionan en los Considerandos y en forma expresa a los Convenios de la OIT, ratificados por nuestro pas que establecen los principios y derechos
fundamentales de la libertad sindical y de negociacin colectiva para todos los trabajadores, y que se han preservado
los derechos a la libertad sindical de las entidades preexistentes, al garantizar a los sindicatos que actan en el mbito del
Estado Nacional, Provincial o Municipal los derechos que les acuerda la legislacin vigente
Adems, ambos sindicatos son suscriptores de convenios colectivos celebrados conjuntamente, sobre cada base
proporcional obviamente de representacin.Esta resolucin incluso fue mencionada, en el novedoso fallo ATE, en el dictamen de la Procuradora Fiscal ante la
Corte 75 al igual que otras disposiciones como los decretos Nro. 1096/00, 757/01, 760/01, la resolucin conjunta de la
AFIP Y la Subsecretaria de Relaciones Laborales Nro. 103/01 y tambin la ley 24185 que contempla la coexistencia de
entidades con personera gremial, regulando la negociacin colectiva en el sector pblico, confiriendo el derecho a la negociacin colectiva, para todo el mbito de la representacin, a la ATE y UPCN dejando la negociacin colectiva sectorial
para los sindicatos de cada uno de los sectores
A nuestro entender, resulta curiosa esta situacin, que por un lado, para los sectores privados, se aplique o se
pretenda aplicar a rajatabla la ley 23.551, que de alguna manera podra entenderse que distingue a hijos y entenados,
CSJN 11-11-2009
Palomeque Lopez, Manuel Carlos y otros en Derecho del Trabajo, quinta edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces SA, Madrid 1997,
pg. 430
74
Bidart Campos (1981)
75
Dictamen del 7.9.2007 Dra. Marta A. Beir de Goncalvez
72
73

33

pero que por otra parte, para los sectores de los empleados pblicos, las mismas autoridades que son las que deben
aplicar la ley, sean tolerantes y permisivos en el punto, y de tal forma, consagren en los hechos el principio de libertad
sindical y de pluralidad sindical.Y tan llamativo es porque, stos ltimos, al mismo tiempo, sostienen posturas contradictorias, por ejemplo, al
fustigar la postura de la Corte Suprema de Justicia en el fallo ATE o rasgarse las vestiduras en numerosos artculos
periodsticos por la consagracin de la libertad sindical que efecta el Tribunal Supremo y por el seguro camino que
transitar el mismo en el futuro. Ello ocurre, precisamente, en forma contempornea a los das en que se elabora este
trabajo (Septiembre 2008/Mayo 2009).Justo es de reconocer la postura asumida por el Dr. Hctor O. Garcia, quien pese a comulgar pblicamente con
la CTA, sostuvo tambin pblicamente en el mbito acadmico la inconstitucionalidad del Decreto 255/2003. No por
ello debe entenderse que su postura es contradictoria, o violatoria de sus principios, sino que, por el contrario, entendemos que ha sido consistente con la idea principal: cundo es inconstitucional o no una norma. Y l sostuvo que ese
decreto era inconstitucional respecto de la ley 23.551 y no nos cabe dudas que ello era y es as.Por ltimo, adherimos y hacemos nuestra la crtica esbozada hace ya ms de diez aos por Lee Swepston 76: La
unidad sindical no puede imponerse mediante la legislacin, porque esta clase de unidad contraviene el principio de libertad de eleccin establecido en el art. 2 del Convenio de Libertad Sindical. Ello no es bice para que los trabajadores o los
empleadores decidan voluntariamente hacerse representar por una sola organizacin, a fin de evitar el problema de que
existan varias organizaciones paralelas a nivel general, sectorial o de empresa. El art. 2 no toma partido ni a favor ni en
contra de la unidad sindical. Tampoco hace obligatoria la pluralidad sindical., pero exige que, por lo menos, sta sea posible
en todos los casos Las leyes no deben institucionalizar un monopolio de hecho, an cuando en algn momento todos los
trabajadores hayan preferido unificar el movimiento sindical, deben conservar la libertad de constituir sindicatos fuera de
las estructuras establecidas si as lo desean.-

76

Swepston (1998)

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CAPITULO 4 - TUTELA SINDICAL

La proteccin jurdica contra las prcticas antisindicales de cualquier orden, constituyen un captulo trascendental, no slo del moderno Derecho colectivo del trabajo sino tambin del sistema de garantas de los derechos
humanos fundamentales en cualquier ordenamiento jurdico.El maestro Deveali fue uno de los primeros en tratar el tema y su importancia, indicando que los dirigentes gremiales poseen estabilidad como consecuencia directa del derecho de agremiacin siendo evidente que resultara inoperante reconocer legislativamente tal derecho, si se admitiera la facultad del empleador de despedir a los dependientes
que desempean cargos directivos en la asociacin sindical77 En otras palabras, la actividad sindical nunca podra
ejercitarse en forma autnoma si los dirigentes estuviesen expuestos a cualquier decisin de la patronal.Como previo a adentrarnos en la consideracin de la tutela sindical en si misma, comentamos brevemente qu
son las prcticas antisindicales y en que consisten.Para Cabanellas: son prcticas desleales aquellas acciones u omisiones que, sin constituir delito (por no lesionar
directamente los bienes jurdicos tutelados por el Cdigo Penal. La libertad de asociacin y de trabajo) coartan, impiden, dificultan, perturban u obstaculizan el libre ejercicio regular de los derechos y potestades inherentes a la libertad
sindical individual y a la autonoma sindical colectiva. Son ilcitos laborales colectivos 78.
Para Monzn: toda conducta del empleador que directa e indirectamente se halle dirigida a menoscabar, perturbar u obstruir la accin y el desarrollo de las asociaciones profesionales y de los derechos que en su consecuencia
se reconocen a los individuos 79
Para Deveali: al hablar de gremialismo en los EEUU hemos aludido a los medios adoptados por algunos empleadores con el propsito de neutralizar la eficiencia del gremialismo obrero. La recepcin del instituto en el Derecho
Positivo Argentino fue a travs del Decreto 23852-45, mediante el cual se transplantaron las denominadas prcticas
desleales o injustas del trabajo instituidas en EEUU por la National Labor Relations Act de 1933, conocida como la Ley
Wagner, en honor al Senador que elabor el proyect, y el cual constituy uno de los instrumentos bsicos del New
Deal de la administracin Roosevelt80Estas maniobras no slo fueron reprimidas por la ley Wagner sino tambin, sucesivamente por la Ley Taft-Hartley, que las ha calificado como prcticas desleales de trabajo. Sistema anlogo sigue
la ley argentina (decreto 23852-45) pero sta ltima se limita a contemplar las prcticas desleales de los empleadores,
a diferencia de la ley Taft-Hartley que contempla, en la misma seccin, tambin las prcticas desleales de las organizaciones obreras y sus agentes
La ley de facto Nro. 22105 recogi la tendencia modificatoria de la ley Taft-Hartley de 1947, que reflejaba un
cambio de actitud poltica hacia los sindicatos norteamericanos al trmino de la Segunda Guerra Mundial, ya que,
tal como dijimos, bilateraliz el concepto de prctica desleal, que antes slo se aplicaba respecto del sector patronal,
y que a partir de esta ley, se consider tambin respecto de las asociaciones gremiales de trabajadores. Tales como:
ejercer coaccin sobre los empleadores para obstaculizar su derecho a asociarse libremente a entidades gremiales
empresarias, intervenir o interferir en el funcionamiento de una asociacin de empleadores, coaccionar a los empleadores para que adopten medidas discriminatorias respecto de los trabajadores (concretamente: beneficios si se
afilian o no a un determinado sindicato), rehusarse a negociar colectivamente con los empleadores u obstaculizar la
negociacin, impedir que los trabajadores elijan libremente a sus representantes, etc 81
Tanto Justo como Guillermo A. F. Lopez criticaron esta inclusin argumentando que los casos eran totalmente
inverosmiles, que eran casos de laboratorio irreales y que desconocan que la libertad sindical no es una garanta
simtrica para ambos interlocutores sociales 82
Tambin Strega 83 apunt que las prcticas desleales slo pueden aludir a los comportamientos antisindicales de
los empleadores o de sus asociaciones profesionales representativas, poniendo de relieve que esta diferencia entre los
actores sociales se fundamenta en que la libertad sindical no es una garanta simtrica para ambos interlocutores.Deveali (1950) To. X fs. 441 y sgtes
Cabanellas Guillermo, Derecho Sindical y Corporativo, p. 735
79
Monzn (1952) p.584
80
Corte (1994), p. 505
81
Corte(1994), p. 506
82
Lopez Justo, El nuevo rgimen de asociaciones profesionales de trabajadores DT, T. XL, p. 175 y Lopez Guillermo (2000)
83
Strega (2004), p. 528
77
78

35

Para Etala 84 se trata de actos u omisiones prohibidos por la ley (antijuridicidad) descriptos en ella (tipicidad) y que,
por ser pasibles de sanciones, si bien no son asimilables a los delitos previstos por el Cdigo Penal, deben aplicarse a
su juzgamiento ciertos principios propios de todo derecho contravencional (principio de legalidad, proporcionalidad
entre la falta y la graduacin de la sancin, non bis in idem, aplicacin de la norma sancionatoria ms benigna, principio de favor al imputado).Sabido es que toda prctica antisindical contiene dos elementos:
a) el elemento subjetivo o teleolgico que es la motivacin antisindical, o sea el propsito de impedir u obstaculizar o restringir el libre ejercicio de los derechos sindicales y
b) un elemento objetivo que consiste en la idoneidad o efectividad de las prcticas en s mismas para configurar
una amenaza o intento de cercenamiento de los derechos y libertades sindicales.Estas prcticas pueden ser ejercidas tanto por los empleadores (ya sea en el plano individual: en la primera etapa precontractual o durante la ejecucin del contrato de trabajo o en la etapa post-contractual; o tambin, en el plano colectivo:
ya sea propiciando la creacin o actuacin de sindicatos amarillos, o encuadrando convencionalmente a sus trabajadores
en otro convenio de actividad que no es el propio o especfico de la empresa, o tambin rehusndose injustificadamente
a la negociacin sindical) como por el Estado (por ejemplo denegando arbitrariamente la personera gremial o mediante
actos administrativos de suspensin o retiro de personera jurdica o gremial, o bien posponiendo o anulando elecciones
en los sindicatos), tambin por los mismos sindicatos (por ejemplo violando el principio de democracia sindical, o imponiendo mediante intimidacin o violencia la adhesin al cumplimiento de una medida de fuerza dispuesta por la cpula,
etc.etc) y, obviamente, por cualquier tipo de asociacin, o fundacin, o persona jurdica, o grupo de presin (como la
prensa) que puedan imponer entre la poblacin la desafiliacin u afiliacin a uno u a otro sindicato.Se podran clasificar a las prcticas 85, dividindolos en dos grandes grupos, segn sean cometidos por el Empleador o por el Estado, para luego indicar los subtipos dentro de cada uno de ellos:
Sujeto activo: el empleador
a) Actos que coartan no slo la libertad sindical, sino el derecho de trabajar del sindicalista: entre ellos la no contratacin, el despido, la inclusin en listas negras,
b) Actos que mantienen el vnculo laboral pero implican sanciones encubiertas para la militancia sindical o formas
disuasivas para que sus compaeros de trabajo se abstengan de emular al activista: por ejemplo postergando
ascensos o aumentos violando el deber de igual de trato, algunos excesos en el ejercicio del ius variandi o bien
en las facultades de contralor y disciplina,
c) Actos que consisten en discriminar a los dirigentes, funcionarios o delegados sindicales, mediante la no reserva
del puesto, negndoles las reincorporaciones cuando finalizan el mando o bien reintegrarlos a una categora
inferior.d) Actos que no slo involucran a los sindicatos, sino a grupos ntegros de trabajadores: tales como el cierre total o
parcial de un establecimiento, suspensiones, despidos, quiebra, liquidacin y reapertura de una nueva empresa. Sujeto activo: el estado
a) Excesos del poder administrador en el reconocimiento jurdico de los sindicatos.b) Injerencia del poder administrador en la vida interna de las asociaciones: intervencin sindical, caducidad o
prrroga de mandatos, etc.
c) Excesos del poder de fiscalizacin patrimonial: auditorias, arqueos, inspecciones, etc.Sentado lo expuesto, pasaremos a actualizar in extenso en qu consiste la tutela sindical, cuales son sus fuentes
jurgenas, a quienes comprende, quienes disponen de ella, cuales son sus acciones previstas, cuando se adquiere y
cuando concluye, y cules son lmites, etc.

4.1. Concepto:
Cuando hablamos de tutela sindical, nos estamos refiriendo a la tutela de la representacin gremial, es decir a la
proteccin frente a sus empleadores y con relacin a su empleo que ostentan aquellos individuos que ejercen una
actividad gremial o sindical.84
85

Etala (2007), pp. 269 y sgtes

Bartolomei de la Cruz H. G. (1976) en Proteccin contra la discriminacin sindical OIT Ginebra, pp 7 y sgtes

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Comnmente se utilizan ambos vocablos, gremio y sindicato, con la misma significancia; aunque cabe hacer
una distincin. Gremio es un concepto sociolgico, de hecho, descriptivo, que circunscribe o delimita un universo
de personas que tienen en comn su profesionalidad, su oficio, una situacin de hecho, como rasgo de identidad y
pertenencia. Mientras que, Sindicato es un concepto eminentemente jurdico, social y poltico, vinculado al derecho
de las asociaciones y al que se pertenece como manifestacin de por lo menos dos actos jurdicos voluntarios: el de
fundarlo y el de pertenecer o no al sindicato ya constitudo 86.
En otras palabras, puede darse y de hecho se da, el caso de personas que pertenecen a un gremio determinado,
por ejemplo al de los textiles o metalrgicos, y sin embargo, no todos ejercen la accin sindical, mientras algunos se
afilian al Sindicato, otros permanecen en el gremio pero no sindicalizados.Ahora bien, muchos autores e incluso en este trabajo, obvian esta distincin, esa diferenciacin conceptual y utilizan ambos trminos en forma indistinta. Por eso escuchamos hablar y leemos: tutela gremial, tutela sindical, tutela
de los representantes sindicales, tutela de los representes gremiales, y as sucesivamente.Al decir de Etala, cuando el texto constitucional garantiza la estabilidad en el empleo de los representantes gremiales, la norma indica que no se quiso asegurar para estos representantes un rgimen de simple proteccin contra
el despido arbitrario sino una permanencia jurdicamente garantizada, o sea, una estabilidad en sentido propio que
impide el despido sin causa o arbitrario y que, por consiguiente, en caso de rescisin injustificada del contrato de
trabajo, obliga a reincorporar 87.
Para Corte, el mecanismo preventivo de la exclusin de la tutela gremial constituye el medio ms idneo logrado por nuestro legislador para reglamentar adecuadamente la garanta del art. 14 bis de la Constitucin Nacional ,
porque no alcanzara el estandar de proteccin un rgimen de estabilidad impropia con indemnizacin agravada,
siendo indispensable un instrumento adecuado que prive de eficacia extintiva al despido arbitrario o injustificado,
o de efectos vlidas a otras decisiones del empleador que, si bien se refieren al contenido del contrato individual de
trabajo, repercuten en forma directa y concreta sobre la efectividad del ejercicio normal de los derecho emergentes
de la libertad sindical 88.
Para Capn Filas, de nada valdra el discurso constitucional de proteccin al Mundo del Trabajo, de libertad y
democracia sindical, si las personas reales que han de llevar adelante tales derechos, fueran avasalladas por el empleador o por la pesadez burocrtica de las mismas organizaciones. Y ubica a la tutela sindica dentro de los derechos
humanos 89.

4.2. Fuentes:
Debemos efectuar una advertencia previa: cuando hablamos de fuentes en este captulo, nos referiremos al origen de las normas jurdicas y las explicaremos slo en cuanto las mismas constituyen fuente en sentido formal (es
decir, en cuanto que slo de esas normas positivas se establecen o derivan derechos y/u obligaciones), dejando de
lado las llamadas fuentes materiales, es decir las razones o los motivos que hicieron que el contenido de las normas
sea uno y no otro. Ello as, por la limitacin lgica del objeto de este estudio y adems, por lo difcil y controvertido
que puede resultar una anlisis de ese tipo. Generalmente, resulta ser el Juez que aplica la ley en concreto, quien la
interpreta y quien la contextualiza de conformidad con los hechos en debate.Ahora bien, no podemos olvidarnos que en el Derecho Laboral, nos encontramos con un principio fundamental,
que es el PRINCIPIO PROTECTORIO a favor del trabajador (totalmente ajeno y de naturaleza muy diferente a otras
ramas de la ciencia jurdica), que surge del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, y que por tanto resulta importante tenerlo siempre presente, porque informa a todos los institutos laborales y es una directriz que atraviesa todas
las fuentes.Por lo expuesto aclaramos que, por cuestiones metodolgicas, analizaremos infra las fuentes siguiendo la clsica distincin de las normas segn su jerarqua constitucional, an a sabiendas que, reiteramos, en el caso de la
institucin de la tutela gremial (parte del Derecho del Trabajo) : el principio genuino y medular de la disciplina de
favor hacia el trabajador.. otorga prevalencia a la fuente de orden jerrquico inferior cuando resulta ms favorable para el
dependiente siempre y cuando no se trate de una disposicin de orden pblico absoluto o general. Tampoco debemos
olvidar el carcter eminentemente imperativo de la ley laboral el orden pblico laboral como una derivacin diMachado y Ojeda en Ackerman (2007), Vol. VII p. 689
Etala (2007), p. 209
88
Corte( 1994), p. 486
89
Capn Filas (2008), pp. 398 y sgtes
86
87

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recta del principio protectorio, ya que las normas mnimas de proteccin para los trabajadores se veran frustradas si
quedaran como meramente dispositivas 90.

4.2.1. Constitucin Nacional:

En el plexo constitucional encontramos una norma central, que es el artculo 14 bis , incorporado en la reforma
del ao 1957.
Pero tambin es de destacar, que en la siguiente reforma, en la del ao 1994, a travs del artculo 75 inciso 22, se
otorg rango constitucional a diversas Declaraciones y Pactos Internacionales, y de tal forma, se fueron completando
y extendiendo los derechos sociales y laborales que ya contena nuestra Constitucin. Y tambin, a travs del artculo
75 inciso 23, se otorg rango superior a las leyes nacionales a otros Tratados celebrados con otras naciones organismos internacionales. Sobre el particular, nos referiremos en el punto siguiente.Sealan Machado y Ojeda que de las actas registradas en el Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente de
1957, la preocupacin de los convencionales en lo que hace al objeto de este trabajo se fue desplazando progresivamente de la cuestin de la INMUNIDAD de los dirigentes gremiales frente a los poderes pblicos, a la ESTABILIDAD
frente a sus empleadores y mencionan, en este ltimo sentido, las palabras del convencional Carlos Bravo relativo
a las relaciones con los empleadores, tiende a que se acuerde por ley a los trabajadores agremiados, la proteccin especial
que consiste en no ser despedidos ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni ser trasladados de un establecimiento
a otro de la misma empresa asegurando al obrero que no habr represalias a raz de sus actividades sindicales, estabilidad que posteriormente fue consagrada en la Constitucin reformada.91 Es ms el mismo convencional Bravo,
hizo una propuesta de que se pautara expresamente el fuero sindical, propuesta respecto de la cual tuvo adhesiones
(Tessio, Len) y cuestionamientos (Corts, Pastor, Molinas) 92
Por otra parte, Etala destaca las palabras del convencional Corts Se trata de evitar que el representante sindical
pueda ser perseguido indebidamente con motivo de su accin en beneficio de la clase trabajadora que representa, o que
pueda ser objeto de traslados indebidos o de despido, an cuando el patrn est dispuesto a pagar la indemnizacin que
marca la ley de despido quien no slo debe pagarle indemnizacin sino que, adems debe reponerlo. Vale decir que,
prohibimos el despido, an indemnizado, del representante sindical, cuando se produce en el ejercicio de su representacin
o como consecuencia de esta 93
No resulta superflua la cita de las palabras de los convencionales constituyentes, ni tampoco resulta inactual, y ello lo
decimos, a la luz del Considerando Sptimo del fallo ATE del 11.11.2008, cuando revaloriza el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional y menciona expresamente el diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente del ao 1957.Asimismo Sagues indic que la Comisin de Derechos Sociales, al momento de la reforma de la Constitucin Nacional, propuso el siguiente texto: Inmunidades para los representantes sindicales en las tramitaciones y conflictos
gremiales y luego qued modificado por: ninguna medida de represalia o contraria a su seguridad podr adoptarse
contra los representantes gremiales para finalmente, aceptando la sugerencia del convencional Tessio, el convencional Giordano Echegoyen propuso como mocin la frmula, a la postre fue la que se aprob.Bidart Campos sostiene que la frmula acuada por el art. 14 bis es amplia: garantas necesarias para que el representante gremial cumpla su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad del empleo. La primera parte cubre
numerosos aspectos que la ley debe reglamentar, pero que, a falta de ley reglamentaria, permitiran siempre a los jueces
hacer operar la clusula verificando en cada causa judicial si tal o cual actitud patronal o estatal menoscaba o cohbe la
libertad del dirigente sindical que se quiere garantizar para que desempee su funcin. 94
En efecto, repasemos la redaccin definitiva del art. 14 bis de la Constitucin Nacional (en lo que hace al objeto
de este estudio) : organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliacin y al arbitraje, el
derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin
sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo
Si nos atenemos a la lectura mtrica del artculo en cuestin, parecera que el Constituyente privilegi el principio
de libertad sindical por sobre el derecho de los gremios de organizarse libremente. Es decir, se tom como principio
Tosca Diego M. en Fuentes del Derecho del Trabajo Captulo VI en Ackerman (2007), p. 435
Machado y Ojeda (2007), p. 33
92
Sagues en Vazquez Vialard, Tratado Derecho del Trabajo, Tomo II pag. 824 y sgtes
93
Etala (2007), p. 210
94
Bidart Campos (1981)
90
91

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angular la libertad sindical, por encima de las asociaciones, y se les dice a estas asociaciones que se comporten libre
y democrticamente. Sin embargo, en los hechos, los gremios interpretan un tanto diferente: porque ellos pretenden
erigirse como nicos garantes de la efectiva aplicacin del principio de libertad sindical y adems, ostentan como
bandera, la habitual realizacin de los comicios tendientes a designar las autoridades del mismo. Como si con ello
fuera suficiente Nos preguntamos en este trabajo si ese postulado es correcto y presentamos nuestra Conclusin
en el captulo correspondiente.Bidart Campos 95desmenuza la disposicin del art. 14 bis, y aporta los siguientes lineamientos:
1) la constitucin prohbe la unidad sindical y escoge la pluralidad, porque los calificativos de libre y democrtica
eliminan toda posibilidad de cortapisa que cohba el pluralismo y tambin porque al indicar que slo es menester la simple inscripcin en un registro especial da idea de que la creacin de los sindicatos depende de la decisin
autnoma de los trabajadores, limitndose el estado a su registracin
2) organizacin libre implica que es exenta de trabas, tanto para su formacin, cuanto para su desenvolvimiento, sin
interferencias ni coerciones del estado, de los empleadores, de los partidos polticos, etc
3) se infiere competicin, o posibilidad de ella, entre varias asociaciones, es decir: pluralismo.4) organizacin democrtica implica organizacin respetuosa de la persona, de sus libertades y sus derechos y
posee como rasgos: que por categora profesional han de existir tantas organizaciones cuantas los trabajadores
de la misma decidan formar, que cada trabajador.. tiene el derecho de afiliarse a la organizacin que l elija, el de
no afiliarse a ninguna, y el de desafiliarse y que en las organizaciones deben darse eleccin y renovacin de
autoridades, en forma libre y democrtica.Sentado lo expuesto, es menester realizar una consideracin puntual: frente a qu tipo de norma constitucional
nos encontramos, cuando hablamos de los representantes gremiales Es una norma operativa per se (es decir, no
se requiere para su aplicacin inmediata ningn tipo de ley o reglamentacin posterior) o es programtica (entendindose por tal aquella norma que s precisa una adecuada reglamentacin o legislacin posterior). La doctrina es
conteste en sostener que esta norma es programtica y que razones elementales de seguridad jurdica exigen que
una ley posterior establezca quines son los titulares de proteccin, en qu consiste la misma y cules son las consecuencias de su violacin y mecanismos de reparacin del acto lesivo.Continua Bidart Campos 96 explicando cmo interpretar el artculo y se apoya en las palabras del convencional
Jaureguiberry: los derechos y las garantas enumeradas como sociales obligan a los poderes del estado como derecho
vigente, es decir establece la operatividad de las normas, pero sin perjuicio de que, posteriormente, el legislador dicte
una norma para seguir confirindole proteccin y que todos deben aplicar obligatoriamente. Es decir, la falta de esa
conducta posterior del legislador, no empece que los derechos y garantas sean obligatorios (no slo para el legislador cuando concrete la norma) y vinculantes para todos los rganos del estado, y destaca que en la causa Valdez c.
Cintioni 97, la CSJN sostuvo que, en orden a la proteccin del trabajo y a los diferentes derechos que las leyes deben asegurar el mandato constitucional se dirige primordialmente al legislado, pero su cumplimiento atae asimismo a los restantes
poderes pblicos los cuales deben hacer prevalecer el espritu protector que anima a tales normas.
Pero esa no es la nica disposicin constitucional que debemos considerar para tratar el objeto de este trabajo. Es
menester no olvidarnos del derecho de igualdad, que es consagrado en el art. 16 de la Carta Magna en los siguientes
trminos: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni
ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y los cargas pblicas.La Corte Suprema de la Nacin ha precisado los alcances de esa igualdad: a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones, b) implica que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias, c) evitar discriminaciones arbitrarias u
hostiles, d) la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, por lo que el legislador puede crear
categoras o grupos que impliquen un trato diferente pero siempre y cuando el criterio utilizado para esas disquisiciones no sea arbitrario 98.
Sabido es que cuando la Constitucin habla del derecho de igualdad no propicia suprimir en forma absoluta las
obvias desigualdades naturales de las personas, y de hacerlo, de dar a todos un trato igualitario ante distintas circunsBidart Campos (1981)
Bidart Campos (1981)
97
ED 83-231 de 1979
98
Bidart Campos (1983), p. 209
95
96

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tancias y situaciones, paradjicamente se lograra el efecto contrario, el de desigualdad. Entonces, podemos decir que
la igualdad jurdica consiste en que la ley debe ser igual para todos los iguales en igualdad de circunstancias y que no
se pueden establecer privilegios que concedan a unos lo que se niega a otros bajo las mismas circunstancias 99 y esto
viene a cuento, de que ms adelante se desarrollar acerca de la proteccin legal para aquellos dirigentes gremiales
que, en principio, carecen de la tutela sindical por no pertenecer a un sindicato con personera gremial.Tambin es dable destacar que en el artculo 75 inciso 23 se encomienda al Congreso legislar y promover medidas de accin positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los
derechos nacionales reconocidos en esta Constitucin.La Corte Suprema de la Nacin se ha expedido, en lo que hace al principio de igualdad, acogiendo pretensiones
en tal sentido, en fallos tales como : a) Hooft, Pedro C. F. c-Pcia. De Buenos Aires 100, y b) Gottschau, Evelyn P. c-Consejo
de la Magistratura de la Ciudad de Autnoma de Buenos Aires 101 En ambos pleitos se cuestionaba el requisito de la
nacionalidad (haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo) para ejercer algn cargo.En el primero de los casos, el requisito estaba plasmado en el art. 177 de la Constitucin de la Provincia de Buenos
Aires, para acceder al cargo de Juez de Cmara, y que el magistrado de primera instancia, Dr. Hooft reput de inconstitucionalidad, en base a que la garanta constitucional del art. 16 implicaba la igualdad para todos los casos idnticos
y comportaba la prohibicin de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idnticas circunstancias, adems de sostener el pedido de aplicacin de discriminacin en base a los pactos internacionales que
la prohben, tales como el art. 1.1 del pacto de San Jos de Costa Rica y el art. 26 del pacto Internacional de Derechos
civiles y Polticos. En el caso Hooft la Corte concluy que resulta inconstitucional el requisito porque establece una
discriminacin o distincin entre argentinos de primera clase nativos y por opcin y otros de segunda clase naturalizados por lo cual se presenta afectado por una presuncin de inconstitucionalidad que slo podra superarse por
la prueba concluyente de que existe un supremo inters provincial que amerite esa distincin.En el segundo caso, se decret la inconstitucionalidad de la norma reglamentaria identificada como el art. 10.1.4
del Reglamento de concursos para la Seleccin de Secretarios del Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, sosteniendo que era sospechosa de discriminacin y portadora de una presuncin de razonabilidad. A tal fin,
destaca que los arts. 75 inc. 22 de la Constitucin nacional y el art. 29 inc. b de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos permiten concluir que los tratados internacionales no pueden entenderse como restrictivos de los
derechos constitucionales existentes en el ordenamiento interno al momento de su sancin, y que la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitucin Nacional no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones
o privilegios que excluyan a unos de los que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos 153:67, entre muchos
otros).Esta doctrina de la igualdad ha sido tambin recientemente consagrada en un reciente fallo de Primera Instancia
in re: Asociacin de Magistrados y Funcionarios c/Estado Nacional- Ley 26372 art. 2 s/amparo 102 en estos trminos
aclaratorios: Los conceptos de igualdad y de no discriminacin se corresponden mutuamente, como las dos caras de una
misma institucin: la igualdad es la cara positiva de la no discriminacin, la discriminacin es la cara negativa de la igualdad, y ambas la expresin de un valor jurdico de igualdad que est implcito en el concepto mismo del Derecho como orden
de justicia para el bien comn
Por ltimo, resulta tambin de inters la incorporacin del art. 43, primera parte, de la Constitucin Nacional, a
travs del proceso de reforma desarrollado en 1994: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un trato o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.-
Este agregado fue cronolgicamente posterior al dictado de la ltima y vigente ley sindical Nro. 23551, con lo
que debe ser armonizado con la figura del amparo sindical establecido por el art. 47 de la referida ley, an cuando
el amparo constitucional obviamente posee jerarqua superior al amparo legal, y adems el primero es una norma
general para todos los derechos y garantas reconocidos, mientras que el segundo se refiere al principio y ejercicio de
la libertad sindical. De todas formas, se ampliar este punto en este Captulo, en el apartado 4.5.4.Badeni (1997), p. 254
LL 2005-D, 559 con nota de Adriana Tettamanti de Ramella
101
DJ 13-09-2006, 108 imp 2006-19,2370, 11 con nota de Carlos Ignacio Ros
102
Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nro. 11 26-05-2009 www.eldial.com
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4.2.2. Tratados Internacionales:

4.2.2.1 Tratados propiamente dichos:
Tal como adelantamos, el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, otorg jerarqua constitucional a los
siguientes instrumentos, dentro de los cuales destacaremos las menciones que se realizan respecto del tema objeto
de esta tesis, en los siguientes trminos: Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) en tanto que prohibe la discriminacin
por cualquier motivo y el derecho de sindicacin
Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) el que contiene una clusula antidiscriminatoria y la facultad de fundar sindicatos y afiliarse a ellos. Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1966) -que reconoce la libertad de asociacin para fines
laborales. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966) aqu nos remitimos al Captulo
2, apartado 2.1 y recordamos que en un art. 2.2 incluye una clusula antidiscriminatoria ya sea por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social y en su art. 8 se consagran los derechos a fundar
sindicatos y a afiliarse, sin otra restriccin que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad
democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico, o para la proteccin de los derechos y
libertades ajenos; y tambin el derecho de los sindicatos a funcionar sin obstculos y sin otras limitaciones
que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad
nacional o del orden pblico, o para la proteccin de los derechos y libertades ajenos. Asimismo dispone
que, nada de lo dispuesto, autorizar a los Estados Partes en el Convenio de la Organizacin Internacional
del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin a adoptar
medidas legislativas que menoscaben las garantas previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma
que menoscabe dichas garantas. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966): en el cual nuevamente se consagra la prohibicin de
discriminacin por cualquier motivo, tambin se dispone que no podr admitirse restriccin o menoscabo de
ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes,
convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado, que todos son iguales ante los tribunales y las cortes (art. 8) y el derecho que tiene toda
persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos
para la proteccin de sus intereses. En el art. 25 se establece que todos los ciudadanos gozarn de los siguientes
derechos y oportunidades: a) Participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores; c)
Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. Mientras que el art.
26, nuevamente reconoce que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a
igual proteccin de la ley, y que en consecuencia, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las
personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social. Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin sobre la mujer (1979): cuyo art. 1 enuncia
qu se entender por discriminacin contra la mujer (toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo
que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, o goce o ejercicio por la mujer en
cualquier esfera), y cuyos artculos siguientes reafirman la igualdad entre hombre y mujer, y la necesidad de los
Estados de consagrar ese principio de igualdad en sus legislaciones.De la lectura de todos estos instrumentos internacionales se desprende algunas pautas comunes: todos ellos
contienen clusulas antidiscriminatorias, contra cualquier tipo de discriminacin (entre ellas las polticas y sindicales)
as como tambin el expreso reconocimiento del derecho de sindicacin.Conforme la interpretacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin reformada en 1994, todos estos tratados o declaraciones forman con nuestra Constitucin
formal positiva, un nico bloque de legalidad que tiene por fin la proteccin de los derechos humanos.41

No podemos pasar por alto que el articulo 26 del Pacto de San Jos de Costa Rica determin: Los Estados partes
se comprometen a adoptar providencias para lograr PROGRESIVAMENTE (las letras de molde son nuestras) la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas sociales por va legislativa u otros medios apropiados

4.2.2.2. Convenios OIT

Sin entrar en disquisiciones ni polmicas doctrinarias respecto de la naturaleza de los convenios de la OIT, las que
fueron ilustradas por Von Potobsky y Bartolomei de la Cruz en la obra La Organizacin Internacional del Trabajo 103,
en la actualidad la mayora de la doctrina es conteste en asimilar a estos convenios a los tratados internacionales, en
cuanto a los efectos que stos producen.Sin perjuicio de lo expuesto, no resulta vacuo enunciar la divisin de los convenios en dos grandes grupos: a) los
convenios bsicos que slo consideran a los principios fundamentales, y son los que deberan tener una aplicacin
general y ser ratificados por todos los Estados Miembros (tales como los convenios Nro. 87 sobre Libertad Sindical,
el Nro. 98 sobre el Derecho de Sindicacin y de negociacin colectiva, etc) y b) los convenios que s incluyen normas
sobre ciertos aspectos de las relaciones laborales (como por ejemplo los convenios sobre las horas de trabajo, proteccin de la maternidad, edad mnima, trabajo nocturno, etc) 104
De todos modos, cualquiera sea el rango jerrquico de los convenios (tanto si se los considera como de igual
jerarqua que la Constitucin escrita o un rango inferior, pero supralegal) no cabe lugar a dudas que son operativos
per se en el ordenamiento jurdico argentino y que si existe una ley nacional contraria a lo dispuesto en el convenio,
obviamente se deber aplicar la norma legal superior, es decir el convenio, en detrimento de la ley, salvo que sta
garantice a los trabajadores condiciones ms favorables que las establecidas en el instrumento internacional. Ello de
conformidad con el articulo 19 prrafo 8vo de la Constitucin de la OIT.Ahora bien, en la prctica, no resulta tan sencilla la aplicabilidad directa del convenio, es decir, no es que no sea
sencillo sino que muchas veces por desconocimiento de los operadores del derecho, no se mencionan siquiera las
normas internacionales aplicables no lo saben o no lo han estudiado (quizs porque muchos abogados estudiaron
su carrera cuando no se haba producido la reforma constitucional de 1994) o por los motivos que sean. Sin embargo,
no existe excusa posible para el Juez, para el Magistrado, quien debe aplicar la ley laboral vigente.No slo es su obligacin, es lo que jurament al aceptar el cargo que le confirieron, sino que tambin se encuentra ultracalificado respecto de la obligacin que impone el Cdigo Civil respecto de todos los habitantes. El artculo 1
del Cdigo Civil dice: las leyes son obligaciones para todos los que habitan el territorio de La Repblica, sean ciudadanos
o extranjeros, domiciliados o transentes para luego, el artculo 20 aclarar que la ignorancia de las leyes no sirve de
excusa si la excepcin no esta expresamente autorizada por la ley.No resulta superfluo recordar que en la 86 reunin, de junio de 1998, celebrada en la OIT, se establecieron los
principios y derechos fundamentales en el trabajo, entre ellos: la libertad de asociacin, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva y la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo
y ocupacin. Estos principios y derechos deben ser aplicados por todos los miembros de la OIT., sin perjuicio de que
no hayan ratificado algunos convenios. Cualquier controversia sobre la interpretacin de la Constitucin y los convenios emanados de la OIT, debe ser resuelta por la Corte Internacional de Justicia, con sede en la ciudad de La Haya.Nuestro distinguido Maestrando Oscar Silvio Fleitas produjo un exhaustivo e ilustrado artculo sobre la internacionalizacin de las normas internacionales (especialmente los convenios de la OIT) respecto del derecho interno. En
l aborda la cuestin desde varios enfoques: 105
1er. Enfoque: desde el derecho internacional por el cual se infiere que aquel Estado que asumi obligaciones
internacionales, volcadas en Pactos, por ello est tambin obligado a modificar la legislacin interna a los fines
de asegurar el cumplimiento de esos pactos. Asimismo, destaca como principio propio de Derecho Internacional,
la prevalencia de las normas internacionales sobre las de Derecho interno, la imposibilidad del Estado de prevalerse
de su Derecho interno para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales, y ello es as incluso respecto de la
propia Constitucin del Estado en cuestin. Esa prevalencia o supremaca se encuentra consagrada en el art. 27
de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, que dispone: Una parte no podr invocar
las disposiciones de su Derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado Asimismo recalca que
la interpretacin o ejecucin debe ajustarse al principio de buena fe conforme al art. 26 de esa Convencin y
Ed.Astrea, Bs. As. 1990
Von Potobsky (1966) p. 567
105
Fleitas (2007)
103
104

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recuerda que Pacta sunt servanda significa que el tratado obliga a las partes que lo suscribieron y que no pueden
invocarse las disposiciones de Derecho interno como justificacin para su incumplimiento. Los tratados deben interpretarse de buena fe (bona fide), atribuyendo a sus trminos salvo manifestacin en contrario el sentido corriente,
teniendo en vista el objeto y el fin del convenio. Adems del texto principal, debern tenerse en cuenta el Prembulo
y los anexos, si existieron, y todo otro acuerdo entre las mismas partes al tiempo de celebrarse el tratado
2do. Enfoque: desde el Derecho Interno, en cuanto a que cada Estado regula la forma en que cada norma de
Derecho Internacional ingresa a su propio Derecho Interno: si es mediante una directa aplicacin, o mediante
otra ley (propia del Derecho Interno) que operen la transformacin de las normas internacionales en normas
internas.
Sin perjuicio de que el autor destaca que, a partir del caso Ekmekdjian 106, la Corte adopt decididamente una
posicin monista, al declarar que, Cuando la Nacin ratifica un tratado con otro Estado, se obliga internacionalmente
a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que
contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata; elabora un exhaustivo anlisis de las distintas formas de cotizacin jerrquica del tratado en el ordenamiento
jurdico interno. En efecto, esas formas son:
1) la supraconstitucionalidad los tratados de derechos humanos: Importa asegurar que el tratado internacional
tiene un status jurdico privilegiado que est por sobre cualquier regla de Derecho interno, incluso por encima
de la propia Constitucin local. Tal ha sido la opcin expressa verbis elegida por la Constitucin de Guatemala
de 1985 y el art. 63 Constitucin holandesa, segn la reforma de 1953.- Una de las consecuencias, en caso
de adoptarse este criterio, importa la necesaria armonizacin interpretativa que de los preceptos de la Constitucin interna se debe hacer, segn las disposiciones, ideologa y condiciones de vigencia del tratado en
cuestin.2) la jerarqua constitucional: se les reconoce a las normas contenidas en el tratado internacional jerarqua idntica
a las disposiciones de la propia Constitucin del pas, ejemplo de este criterio: el art. 105 Constitucin del Per de
1979 y tambin, el caso del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, en cuanto dispone que tienen jerarqua
constitucional los tratados que expresamente menciona, todos ellos concernientes a derechos humanos.Para que este criterio opere debe partirse de la base de que el constituyente antes de darle jerarqua constitucional al tratado lo estudi y consider todas sus disposiciones compatibles con la Constitucin, razn por
la que los poderes constituidos no podan descalificar el juicio de armonizacin que ya haba hecho el poder
constituyente ...
Fleitas destaca que varios autores lo utilizan como mecanismo de igualacin constitucional, consistente en
reconocer a los habitantes la plena vigencia de los derechos consignados en determinados tratados o convenciones aludidos explcitamente por la Constitucin. As, podra sostenerse validamente que los derechos
contemplados en ambos instrumentos (Constitucin y Tratado) deben ser interpretados segn las pautas sentadas por sus organismos naturales de aplicacin. Y as lo hizo la Corte Suprema de la Argentina.En efecto, en Giroldi 107: donde la Corte interpret que la frase en las condiciones de su vigencia significa tal
como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin.
Tambin, en Bramajo 108, ampli la funcin de interpretacin aludiendo expresamente a la Comisin Interamericana, cuya opinin debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos de la convencin
Y luego, posteriormente consagrarlo definitivamente, en Aquino Isaac v.Cargo Servicios Industriales SA 109, en
el que explcitamente se cita a las decisiones, observaciones y opiniones consultivas, a la actividad etc. de distintos rganos internacionales, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte Europea de
Derechos Humanos, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, etc.3) la opcin constitucional pero supralegal: la norma internacional incorporada se encuentra jerrquicamente
por debajo de la Constitucin pero por encima de la ley ordinaria (ej: Art. 137 de la Constitucin de Paraguay
de 1992). Fleitas destaca que esta opcin tambin es fruto de la interpretacin que muchos autores efectan
de los arts. 27 y 31 de la Constitucin Nacional.JA 1992-III-199
JA 1995-III-571
108
JA 1996-III-439
109
CSJN 21-9-2004 JA 2004-IV-16
106
107

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4) la equiparacin legislativa: el tratado tiene la misma cotizacin jurdica que una ley. Esta opcin es propia de la
concepcin dualista, abandonada por la Corte Suprema de la Nacin, a partir del caso Ekmekdjian c/Sofovich.5) la sublegalidad: los tratados tendran una jerarqua inferior a las leyes, por lo que se colige que una norma
internacional que se oponga a una ley federal ser inconstitucional. Fleitas postula que esta opcin se bas en
una lectura mtrica y en consecuencia, errnea, del art. 31 de la Constitucional Nacional.An cuando ningn convenio de la OIT figura en la nmina del artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional,
debemos sealar que la ilustrada doctrina laboralista ha concludo que el Convenio Nro. 87 sobre la libertad sindical
y la proteccin del derecho de sindicacin goza de jerarqua constitucional por el hecho de haber sido mencionado
en sus respectivos artculos de Derecho Sindical en los dos Pactos referidos en ese artculo 75 inc. 22 in fine, es decir:
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturas y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos; en el sentido de que ninguna disposicin del mismo autoriza a los Estados Partes en el convenio a adoptar
medidas legislativas que puedan menoscabar las garantas previstas en l ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantas 110
Tambin tenemos que incluir a una categora especial de convenios de la OIT, denominados promocionales y que
son aquellos en los cuales si bien no existe una obligacin de adoptar cierta norma, sino que establecen objetivos a
lograrse por medio de un programa continuo de accin. Entre ellos, podemos referir a algunos que tienen que ver
con el objeto de este trabajo, tales como el Nro. 100 sobre Igualdad de Remuneracin, el Convenio Nro. 111 sobre
Discriminacin (y trata sobre la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin), el Nro. 117
sobre poltica social y el Nro. 122 sobre poltica de empleo.Tambin tenemos que mencionar el Convenio Nro. 135 sobre los representantes de los trabajadores, que fuera
suscripto en 1971 ante la OIT, y ratificado por la Repblica Argentina segn Ley 25801, pero an no est vigente porque encontrarse en los trmites de depsito de los documentos de adhesin y ratificacin previos.El artculo 1 de dicho convenio prescribe que: los representantes de los trabajadores en la empresa debern gozar
de proteccin contra todo acto que pueda perjudicarlos, includo el despido por razn de su condicin de representantes de
los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliacin al sindicato, o de su participacin en la actividad sindical,
siempre que dichos representantes acten conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor.-
Es clara la disposicin en cuanto a su amplitud: no se refiere nicamente a la proteccin para el despido sino una
amplia gama de acciones que puede ejercer el empleador en desmedro del dirigente gremial, por su condicin de tal.
Y esa es la lnea seera a seguir. Puede ser que la medida consista en un traslado de puesto, o en un traslado geogrfico, o en un cambio de funciones, o de imposicin de privaciones o restricciones de ventajas econmicas que a otros
compaeros s se otorgan (v.g. la entrega de un bonus en beneficio de todos menos del delegado sindical)
El art. 3 indica: A los efectos de este Convenio, la expresin representantes de los trabajadores comprende las personas
reconocidas como tales en virtud de la legislacin o la prctica nacionales, ya se trate: a) de representantes sindicales, es
decir, representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos, o b) de representantes electos, es
decir, representantes libremente elegidos por los trabajadores de la empresa, de conformidad con las disposiciones de la
legislacin nacional o de los contratos colectivos, y cuyas funciones no se extiendan a actividades que sean reconocidas en
el pas como prerrogativas exclusivas de los sindicatos
Y por ltimo es de destacarse el art. 4 que reza: La legislacin nacional, los CCT, los laudos arbitrales o las decisiones
judiciales podrn determinar qu clase o clases de representantes de los trabajadores tendrn derecho a la proteccin y a
las facilidades previstas en el presente convenio
Este artculo podra interpretarse como que legitima la disquisicin que efecta la LAS respecto de la proteccin o
tutela gremial para los delegados afiliados a asociaciones gremiales con personera, que nuestra LAS otorga en forma
exclusiva, en desmedro, de las asociaciones gremiales simplemente inscriptas.Sin embargo, Etala 111 no cree que sea as porque las normas de los distintos Convenios deben interpretarse de
manera armnica y, en este caso, el rgano de control del organismo internacional como la comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones ha estimado que los privilegios especiales otorgados a los representantes de las
asociaciones sindicales con personera pueden influir indebidamente en la eleccin por los trabajadores de la organizacin
a la que desean afiliarse y de esta manera infringir el Convenio 87.-
Por otra parte, eman de la OIT la Recomendacin Nro. 143 sobre la proteccin y facilidades que deben otorgarse
a los representantes de los trabajadores en la empresa, adoptada el 23.6.1971. En primer trmino debemos sealar
110
111

44

Von Potobsky, Geraldo en Ackerman (2007), Tomo I, p.522

Etala (2004), pp.463-476

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qu es lo que entiende dicha recomendacin por representantes de los trabajadores, y en este sentido indica en el
Captulo II, punto 2, que son:
Representantes sindicales, es decir, representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos
Representantes electos, es decir, representantes libremente elegidos por los trabajadores de la empresa, de conformidad con las disposiciones de la legislacin nacional o de los contratos colectivos y cuyas funciones no incluyan
actividades que sean reconocidas en el pas como prerrogativas exclusivas de los sindicatos.En el Captulo II, prrafo 5, se estableci: Los representantes de los trabajadores en la empresa deberan gozar de
proteccin eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos includo el despido por razn de su condicin de representantes
de los trabajadores, de sus actividades como tales representantes, de su afiliacin al sindicato, o de su participacin en la
actividad sindical, siempre que dichos representantes acten conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos
comunes en vigor.En el prrafo 6: Tales disposiciones podran incluir medidas como las siguientes: d) por lo que se refiere a la terminacin injustificada de la relacin de trabajo de los representantes de los trabajadores, el establecimiento de una reparacin
eficaz que comprenda la reintegracin de dichos representantes en su puesto, con el pago de los salarios no cobrados y el
mantenimiento de sus derechos adquiridos, e) imponer al empleador, cuando se alegue que el despido de un representante
de los trabajadores o cualquier cambio desfavorable en sus condiciones de empleo tiene un carcter discriminatorio, la
obligacin de probar que dicho acto estaba justificado
Y por ltimo, se destaca que en el prrafo 7: 1) La proteccin prevista en virtud de lo dispuesto en el prrafo 5 de la
presente Recomendacin debera asimismo aplicarse a los trabajadores que son candidatos, o que han sido presentados
como candidatos, mediante los procedimientos apropiados existentes, a la eleccin o al nombramiento de representantes
de los trabajadores 2) la misma proteccin podra tambin otorgarse a los trabajadores que han cesado en sus funciones
de representantes de los trabajadores

4.2.3. Leyes:
En nuestro derecho, de la interpretacin armnica entre los artculos 31 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional,
y a los efectos de la aplicacin del derecho escrito vigente, obviamente se colige, que en primer lugar de jerarqua
se encuentran las normas constitucionales (reiteramos, las de la Constitucin escrita y las que surgen de los tratados
internacionales sobre derechos humanos), luego, en segundo trmino, los tratados supralegales (tales como los de
la OIT), para posteriormente, en tercer lugar, encontrarnos con las leyes nacionales generales y especiales, y en un
cuarto lugar: con los decretos reglamentarios (art. 99 inc. 2 de la Constitucin Nacional) de esas leyes.No vamos a continuar con la escala jerrquica inferior ni con otras fuentes del Derecho Laboral, de origen extraestatal (como los convenios colectivos de trabajo o laudos o convenios colectivos, etc.) porque exceden este estudio. En
efecto, el marco terico en el que nos apoyamos es justamente, la ley escrita, positiva y expresa; y slo en esa ley, de
orden pblico, es decir, imperativa en forma absoluta en todo el territorio nacional, indisponible ya sea por acuerdos
privados o por negociacin colectiva, encuentra sus bases el instituto de la Tutela Sindical o Gremial.En lo que respecta a este punto, debemos mencionar, obviamente, a la Ley de Asociaciones Profesionales, que
lleva el Nro. 23.551 y dentro de ella, el art. 47 que tutela mediante amparo a los derechos de libertad sindical, y
los arts. 48 a 52 que establecen un rgimen de estabilidad propia para los representantes gremiales por el cual se
invalidan tanto los despidos sin justa causa, como las sanciones o modificaciones de las condiciones de trabajo, y se
restringe procedimentalmente su invocacin, al imponer su comprobacin judicial previa. Adems establecen un
rgimen propio de los funcionarios gremiales o polticos, es decir, aquellos trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personera gremial, congresales y delegados congresales, los
integrantes del rgano de revisin y fiscalizacin de cuentas (arts. 16 inc. f, 19 y 36 LAS). Este rgimen consiste en el
otorgamiento de licencia gremial durante todo el tiempo del cargo, que es obligatoria de otorgar por el empleador (si
media obviamente pedido del trabajador afectado), sin goce de haberes, automtica y computable como tiempo de
servicio, an cuando importe la suspensin del contrato de trabajo.Por ltimo, tambin establece un rgimen propio de los delegados o representantes del personal en los lugares
de trabajo, quienes tienen el derecho de reunin y peticin con la patronal, y tambin gozan ese mismo derecho de
reunirse entre s y con sus representados a fin de tratar sus incumbencias profesionales.Asimismo hay que tener presente que dicha ley fue reglamentada por el Decreto Ley 467/88, el cual mereci un
sinfn de reproches por cuenta de los doctrinarios y tambin fue declarado inconstitucional (fundamentalmente el
art. 30) por exceder el espritu y la letra de la ley que reglamentaba. Ampliaremos este tema infra.-

45

4.2.4. Jurisprudencia
Si bien no es pacfica la doctrina de considerar, como fuente formal del Derecho, y en forma genrica a la Jurisprudencia, debemos resaltar que es sabido que dentro de ciertos supuestos o condiciones, existe una suerte de obligatoriedad de seguimiento de jurisprudencia. En efecto, no slo a travs de los fallos plenarios en el mbito de la Justicia
Nacional (artculo 303 del CPCCN aplicable subsidiariamente al proceso laboral) sino tambin a travs de los fallos de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por la propia naturaleza casatoria de sus pronunciamientos.Sin perjuicio de la posterior ampliacin que se har en el Captulo 5to. respecto de los fallos dictados recientemente sobre el objeto de este trabajo, destacamos el primer pronunciamiento emanado de la CSJN, cuya doctrina
fue repetida en numerosos otros a lo largo del tiempo. En todos ellos se avalaron las sucesivas legislaciones sobre
las asociaciones profesionales. El ejemplo paradigmtico lo constituye el siguiente: La simple inscripcin para el reconocimiento, que exige la norma constitucional, no impide que las leyes que lo reglamentan establezcan requisitos para
gozar de determinados derechos; as en este sentido, se expreso que el derecho constitucional de constituir entidades no es
absoluto, como no lo es ninguno de los derechos consagrados en la Ley Fundamental, estando sujeto a la reglamentacin
de las leyes que dicte el Congreso, el cual en ejercicio del poder de polica pudo fijar requisitos no irrazonables para gozar de
personera gremial y del mismo modo para que se opere su perdida112
Sin embargo, parecera que esta doctrina ya no es actual o no puede sostenerse para estos das, a la luz del nuevo
fallo ATE. Veremos en el futuro, y a medido que vayan llegando a la Corte los planteos del caso, cmo evoluciona la
cuestin.-

4.2.5 Doctrina:
Ya nos hemos explayado anteriormente, al considerar las opiniones doctrinarias respecto del Modelo Sindical
Argentino y la defensa frrea de este por parte del Dr. Nstor Corte. Sin embargo, no queremos pasar por alto algunas
voces crticas respecto de la tutela gremial en el modelo sindical argentino.Ya en 1983, mucho antes de la reforma constitucional de 1994, Bidart Campos sostena que aquellas leyes (como
luego lo fue la 23551) que admiten la existencia pluralista de asociaciones de trabajadores pero, centralizan nicamente en las que gozan de personalidad gremial el ejercicio exclusivo y excluyente de los derechos gremiales (entre ellos,
agregamos nosotros, la prerrogativa de la tutela sindical) no parecen compadecerse con el principio constitucional de
organizacin libre y democrtica y que el reconocimiento de los dems derechos gremiales tampoco puede quedar
perjudicado porque, adems de la pauta del art. 14 bis, nuestro pas ha aprobado por ley 14932 de 1959, la Convencin
Internacional de la OIT que lleva el Nro. 87 y que reconoce y garantiza la libertad sindical y el derecho de asociacin113
En el mismo sentido se pronunci otro reconocido constitucionalista Badeni: El reconocimiento legal de la personera jurdica de las organizaciones sindicales debe concretarse mediante la simple inscripcin en un registro especial y
previo cumplimiento de los recaudos formales razonables que establezca la ley. Esto presupone el pluralismo gremial, que
es incompatible con el sistema de sindicato (con personera gremial) establecido en su momento por el decreto Nro.
23852/45 y que, con variables matices, se mantiene hasta la actualidad, violando abiertamente el amplio y libre pluralismo
gremial que preconiza la Constitucin 114

4.3. Sujetos que comprende:

Para el constitucionalista Bidart Campos es necesario interpretar la locucin representante gremial con amplitud, de manera tal que ningn trabajador, bajo una u otra denominacin desempee permanente o transitoriamente,
esa funcin, quede desprotegido 115.
Para Corte 116 hay que considerar a todos los sujetos, ya sea individuales, o colectivos, que merecen una debida
proteccin contra las prcticas antisindicales y stos son: los trabajadores individuales, los activistas, los fundadores
de asociaciones sindicales o sus seccionales, los miembros de los rganos directivos de las asociaciones, los delegados o congresistas de los rganos directivos o deliberativos de las entidades de grado superior, los candidatos para
ocupar cargos o funciones sindicales, los delegados de personal, los miembros de comisin internas y de otros organismos similares de representacin en los lugares de trabajo (incluyendo subdelegados, delegados de seccin, de
CNTrab, sala II, 15-2-61, Sindicato Argentino de Msicos
Bidart Campos (1983), p. 259
114
Badeni (1997), p. 495
115
Bidart Campos (1981)
116
Corte (1994), p. 443
112
113

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turno, de obra, etc), los representantes en las comisiones paritarias o negociadores y en los rganos creados por ley
o convenios colectivos de trabajo, los ex directivos o ex representantes o ex candidatos durante un perodo limitado
de tiempo, las asociaciones sindicales ya constituidas y reconocidas como tales simplemente inscriptas o con personera gremial, las agrupaciones en grado de formacin, los grupo organizados informalmente para la realizacin de
actividades sindicales lcitas.Y dentro de los medios tcnicos tendientes a garantizar el bien jurdico protegido (entendido ampliamente como
el ejercicio regular de la libertad sindical), Corte seala que son de tres tipos:
a) los preventivos: que tienen a impedir la concrecin de las medidas violatorias de la libertad sindical y menciona
como ejemplo: el pedido de autorizacin a la justicia o a la inspeccin de trabajo para despedir
b) los reparatorios: que no alcanzan a evitar que el acto sindical se produzca pero procura remediar sus efectos evitando la prolongacin en el tiempo, como por ejemplo una medida cautelar de reinstalacin en el empleo, y
c) los sancionatorios: porque imponen como sancin especial una condena pecuniaria, como por ejemplo una
indemnizacin especial al trabajador en cuestin, o sanciones de tipo penal administrativo, etc.Ahora bien, si nos atenemos al texto expreso de la ley de asociaciones sindicales, y dejamos por un momento
de lado la consideracin del Amparo sindical previsto por el art. 47 que se encuentra en cabeza de todo trabajador
(sindicalizado o no) y de toda organizacin sindical, nos encontramos con las caractersticas ms importantes de la
tutela y que prevn:
Art. 48. Los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personera gremial, en organismos que requieren representacin gremial, o en cargos polticos en los poderes pblicos dejaran de prestar servicios, tendrn derecho a ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones, no pudiendo
ser despedidos durante el trmino de un ao a partir de la cesacin de sus mandatos, salvo que mediare justa causa
de despido Los representantes sindicales en la empresa elegidos de conformidad con lo establecido en el art. 41 de
la presente ley no podrn ser suspendidos, modificadas sus condiciones de trabajo ni despedidos durante el tiempo
que dure el ejercicio de sus mandatos y hasta un ao ms, salvo que mediare justa causa. Art. 50: A partir de su postulacin para un cargo de representacin sindical, cualquier sea dicha representacin,
el trabajador no podr ser despedido, suspendido sin justa causa ni modificadas sus condiciones de trabajo, por el
trmino de seis meses. Esta proteccin cesar para aquellos trabajadores cuya postulacin no hubiera sido oficializada
De lo expuesto, podemos concluir que los sujetos que poseen tutela gremial en nuestra ley son:
a) los funcionarios de los sindicatos con personera gremial, independientemente de la funcin que desempeen
en el mismo. Es decir, todos los miembros de la Asociacin que integren alguno de sus rganos: o la Comisin
Directiva (que es el rgano que tiene a su cargo la direccin y administracin del Sindicato), los Congresales
(que obviamente son los que integran el cuerpo deliberativo indirecto), o el Organo de Fiscalizacin y tambin
aquellos que componen la Junta Electoral.b) los delegados del personal, es decir aquellas personas que fueron oportunamente elegidos por los mismos
trabajadores, para que se desempeen como su representante en los lugares de trabajo. Estos delegados, para
ser elegidos como tales y para contar con la tutela gremial, deben necesariamente pertenecer, estar afiliados,
a un sindicato con personera gremial. La nica excepcin que se puede dar, sera en el hipottico caso de
inexistencia de un sindicato con personera gremial en la actividad y territorio en el que se encuentre un establecimiento, planta o fbrica. Ante esa inexistencia, se permite la actuacin de una asociacin simplemente
inscripta, la consiguiente eleccin de delegado, y en consecuencia, que ese delegado (que como vimos no est
afiliado a un sindicato con personera) tenga tutela gremial.Tambin deberamos incluir dentro de los sujetos protegidos a los representantes gremiales de las asociaciones simplemente inscriptas en las actividades y zonas en las que no hubiera asociacin con personera gremial,
en los trminos del art. 23 inc. b de la Ley de Asociaciones Profesionales, porque esta interpretacin no violenta
las normas legales y es la que mejor armoniza con las disposiciones de jerarqua constitucional 117.
Rodrguez Mancini sostiene que, con relacin a los trabajadores que ejercen cargos de delegados de personal
o en comisiones internas, la proteccin incluye a los que no sean afiliados a una asociacin con personera gremial si con relacin al empleador respecto del cual deber obrar el representante, no existiera una asociacin
117

Etala (2007), p. 223

47

sindical con personera gremial. Sera ste el nico caso en que, la proteccin relativa a la estabilidad en el empleo y dems limitaciones de poderes del empleador, se extendiera a trabajadores no afiliados a asociaciones
con personera gremial criterio prcticamente exclusivo mantenido por la ley. Sin embargo, colige que un supuesto menos seguro de extensin de proteccin a asociaciones sin personera gremial, sera el del postulante
o candidato ya que estrictamente en el art. 50 no se hace distincin al respecto, refirindose simplemente a un
cargo de representacin sindical 118
c) los paritarios: son aquellos afiliados a sindicatos con personera gremial que son designados por la entidad
en cuestin para representarla ante otros organismos, cuando sea menester. A modo de ejemplo podemos
sealar: las comisiones de negociacin o interpretacin de una Convencin Colectiva de Trabajo, el Consejo
Nacional del Empleo, el Comit Consultivo previsto por la Ley de Riesgos de Trabajo.Bof 119 seala como un viejo antecedente, a la ley 15.015, aplicable a partir de mayo de 1958, donde se dispona
que Los trabajadores que por razn de ocupar cargos electivos en el orden nacional, provincial o municipal
dejaran de prestar servicios en sus empleos, tendrn derecho a la reserva del mismo por parte del empleador
y a ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones.d) los candidatos: son los postulantes en las elecciones que se convocan tanto para ocupar los cargos de delegados de personal de planta como para los cargos de funcionarios del sindicato en cuestin.
Sin perjuicio de que el art. 50 que prev la proteccin de los candidatos y que el texto legal es uno solo, y el
mismo no ofrece distingo o aclaracin alguna respecto del tipo del sindicato de que se trate, hay dos posturas
diferentes relativas al candidato si el mismo pertenece a una asociacin simplemente inscripta o a una asociacin con personera gremial.Para los autores Machado y Ojeda, resulta indistinto, todos los candidatos son protegidos porque la ley no hace
distingos 120 en cambio Etala, adopta la posicin opuesta y abona la misma en el contrasentido que significara que
un candidato de una asociacin gremial simplemente inscripta tenga proteccin mientras es candidato para luego,
si es electo perderla 121.
Compartimos la postura de los autores citados en primer trmino, porque, el bien jurdico protegido es el mismo:
es la libertad sindical y el ejercicio de la misma, con independencia de la asociacin o tipo de asociacin en el que una
persona se postule. Y adems, ante la existencia de asociaciones en pugna, en otras palabras, ante la posibilidad de
una asociacin profesional simplemente inscripta de obtener la personera gremial que ostenta otra y desplazarla
por algn lado se comienza, no es de un da para el otro.Cada organizacin tiene vida y autonoma propia, y, valga la redundancia, se va organizando, va creciendo, en pos
de lograr el reconocimiento mayor por parte de la legislacin; y en ese camino, de lograr mayores afiliados en las empresas, no cabe dudas que el empleador puede ejercer o pretender ejercer, alguna accin de presin o violatoria de la
libertad sindical, con relacin a los trabajadores que estn agremiados, aunque a un sindicato menor o simplemente
inscripto. Y de no contar el candidato con la tutela legal, se dara la situacin que ningn trabajador se postulase ante
la posibilidad de perder su trabajo. Ello, sin perjuicio de la crtica que efectuaremos respecto de la diferencia de tutela
o proteccin en base al tipo de sindicato del que se trate, en el captulo Conclusin.Ahora bien, tenemos que incluir tambin dentro de los sujetos protegidos, an cuando la ley no lo ha hecho, ni los
menciona, a los delegados suplentes. Como su mismo nombre lo indica, son aquellos representantes sindicales que
fueron elegidos como suplentes y que slo ejercen o pueden ejercer la representacin sindical en caso de vacancia
del titular. Pero los inclumos como sujetos protegidos por la tutela sindical, en virtud de la doctrina ms actual, superadora de la tradicional que condicionaba el derecho o tutela sindical al hecho que el suplente ejerciera la funcin
en forma efectiva.Esta doctrina se consolid hace ms de 30 aos, fundamentalmente apoyada en un fallo plenario de la Cmara
Nacional del Trabajo de fecha 16 de julio de 1970 (poca en la cual estaba vigente otra ley de asociaciones, la 14.445,
pero ello resulta irrelevante como ya hemos harto dicho, al comentar los lineamientos del modelo sindical argentino)
que lleva el Nro.135 y que fue dictado en autos Monteiro c-Gilera SACI. En l se concluy: Los subdelegados estn
comprendidos en los beneficios de la estabilidad sindical aunque su nombramiento no haya sido previsto por los estatutos de la respectiva asociacin profesional, ni hubieran cumplido funciones gremiales efectivas
Rodriguez Mancini, en Tutela de la Gestin Sindical en el Contrato de Trabajo
Bof (1989)
120
Ackerman (2007), tomo VII pag 703
121
Etala (1990), p.46
118
119

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Sin embargo, el Dr. Jorge E. Pico, en su artculo La estabilidad del representante sindical suplente 122 entiende
que el delegado o miembro de la comisin interna suplente carecera de la proteccin de estabilidad que brinda el
art. 52, toda vez que el mismo no desarrolla actividad representativa alguna y no se encuentra individualizado por la ley
como excepcin a ello, entender que se desempea en el cargo para el cual fue electo como suplente, y que por ende
esta comprendido en el beneficio de la estabilidad sindical, seria forzar la letra de la ley para lograr una interpretacin
extensiva de la finalidad protectora hacia quien no integra el listado protector. Interpretacin que se encuentra vedada por resultar la estabilidad una excepcin.
Rosala Romero concluy, an cuando la jurisprudencia es oscilante y que la cuestin estara alcanzada por la
doctrina del fallo plenario Nro. 135 de la CNAT, en cuanto prioriza la finalidad protectoria de la gestin gremial, que
el delegado suplente goza indudablemente de estabilidad sindical y que no puede aceptarse una interpretacin que
limite de tal modo la tutela de un delegado, quien hoy ms que nunca, puede ser objeto de actitudes discriminatorias
no podra ponerse en peor situacin un candidato electo, como es el delegado suplente, que aquel que perdi la eleccin,
porque sera una situacin absurda 123.
Recientemente en dos pronunciamientos de la Excma. Cmara de Apelaciones del Trabajo se resolvi a favor de
la proteccin de suplentes: El consejero suplente, que no ejerce efectivamente el cargo, goza de estabilidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 48 de la ley 23.551, por lo cual le corresponde, frente al despido, la indemnizacin del art.
52 de la L.A .S.. El hecho de que no se trate de un delegado de personal en nada conmueve la decisin adoptada en origen,
porque no puede razonablemente discutirse que quienes ejercen cargos representativos en organizaciones sindicales con
personera gremial gozan de estabilidad sindical, de conformidad con la enunciacin contenida en el art. 48 de la L.A .S..
Se trata de cargos necesarios para el normal funcionamiento de la organizacin y, el hecho de que la actividad no se lleve
a cabo en el establecimiento o frente al empleador, no obsta al reconocimiento de la garanta. El hecho de que la ley otorgue tutela a los candidatos a ocupar un cargo electivo constituye un claro indicio de que lo que se privilegia es la asuncin
efectiva de un riesgo, y no el ejercicio efectivo de la representacin gremial o ante entidades de esa ndole. De all que los
consejeros suplentes y los subdelegados se encuentren amparados por la tutela especial en razn de los cargos electivos
o representativos 124 y en autos: Alcaraz Ramn Daro y otro c-Amrica Latina Logstica Mesopotmico SA s-juicio
sumarsimo 125 en el que incluso se dispuso la reincorporacin del delegado suplente electo pese a que ste, con
anterioridad a la promocin del juicio sumarsimo, haba percibido por parte de su empleador, las indemnizaciones
por despido incausado pero sin el incremento indemnizatorio previsto para los dirigentes gremiales.-

4.4. Tipos de tutela:

De acuerdo con el contenido de la proteccin, entendindose por tal, segn cul sea la restriccin del empleador,
y no la intensidad de la proteccin, que es la misma en todos los casos, podemos clasificar a la tutela bajo los siguientes tipos:
Tutela relativa al despido
Tutela relativa al poder disciplinario o sancionatorio
Tutela relativa al ius variandi o poder alterativo
Como caracterstica comn de los tres tipos, reiteramos, que la intensidad de la proteccin resulta ser la misma.
Esto significa que, en todos los casos, para que el empleador pueda ejercer cualquiera de las tres conductas, ya sea
despedir, sancionar o cambiar las condiciones laborales de un trabajador amparado por la tutela sindical, resulta indispensable que el mismo se presente ante el Juez de Trabajo competente y solicite la exclusin de tutela, en forma
previa, es decir, solicite la autorizacin para luego poder concretar la conducta en particular. As lo dispone el art. 52
de la LAS: Los trabajadores amparados por las garantas en los arts. 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrn ser despedidos, suspendidos ni con relacin a ellos podrn modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolucin judicial
previa que los excluya de la garanta, conforme al procedimiento establecido en el art. 47
El acto del empleador que dispone el despido o la suspensin o la modificacin de las condiciones de trabajo, sin
que mediara resolucin judicial firme disponiendo la exclusin de la tutela, es no slo un acto nulo (conforme art. 18
Pico (1999) pp.816/820
Romero (2003)
124
CNAT Sala II, S.D. 96.643 del 29/04/2009 Expte. N 183/2007 Autulio Giliando c/Provincia ART SA s/despido.
125
CNAT Sala V, 13.5.2009 www.eldial.com/eldialexpress
122
123

49

y 1044 del Cdigo Civil) sino tambin un acto ilcito (conforme arts. 1056 y 1066 del Cdigo Civil), asimilable a simples
vas de hecho. Se trata de un acto nulo de nulidad absoluta que no produce los efectos de actos jurdicos sino los
efectos de los actos ilcitos, cuyas consecuencias deben ser reparadas (art 1056 del Cdigo Civil). En consecuencia, la
misma ley abre las vas de reparacin del acto ilcito, autorizando la restitucin in natura, mediante la reposicin de
las cosas a su estado anterior (art. 1083 del Cdigo Civil) dando derecho al afectado a demandar judicialmente, por
va sumarsima, la reinstalacin en su puesto con ms los salarios cados durante la tramitacin judicial. Sin perjuicio
de ello, la opcin del trabajador por considerarse despedido por causa de su empleador, no purga el vicio del acto del
mismo, que sin lugar a dudas sigue siendo una prctica desleal que puede dar lugar a la pertinente querella 126.
Sentado lo expuesto, nos referimos a cada uno de los tipos en particular.En lo que respecta al despido (1): cualquiera sean los motivos del mismo salvando obviamente el caso del despido arbitrario o ad nutum, que es de objeto prohibido, de conformidad con los artculos 953 y 1044 del Cdigo Civil,
es decir sea , sea sin justa causa o con justa causa, est permitido, pero, obviamente, previo cumplimiento del procedimiento de exclusin de tutela ya sealado como comn para los tres tipos de tutela. En otras palabras, el empleador
puede disponer el despido de un delegado gremial, imputarle una justa causa a dicho distracto, pero para que ese
despido resulte vlido, es necesario una previa sentencia firme de exclusin de tutela.Para el hipottico caso que el empleador disponga el despido, le impute una justa causa, pero lo haga en forma
directa, sin haber cumplido con ese procedimiento previo, el despido as dispuesto es nulo en los trminos del art. 1044
del Cdigo Civil, en tanto y en cuanto es un acto que no guarda con la forma exclusivamente ordenada por la ley.Tambin hay que destacar que la proteccin refiere tanto al despido directo como al despido indirecto, aunque
con obvios matices. Mientras en el primero, la presuncin legal de intencin discriminatoria es iure et de iure, en
otras palabras, la ley presume que el despido de un representante gremial dispuesto por el empleado sin acudir al
procedimiento de exclusin de tutela es de por s discriminatorio y por ende, nulo e indemnizable; en el segundo, la
presuncin no es de tal carcter sino que es iuris tanctum, quedando habilitada la posibilidad de prueba en contra
que rinda el empleador en orden a acreditar que la injuria no tena entidad tal como para que el trabajador gremial se
considerara despedido por su culpa.Y una ltima consideracin debe hacerse respecto de la posibilidad de arrepentimiento, por parte del empleador,
del despido dispuesto en violacin a la tutela sindical de que goza un dirigente gremial. Puede darse el caso que,
advertida de la violacin ya consumada, el empleador decida retractarse. Sabido es que, una vez que la comunicacin
del despido ingresa en el mbito de conocimiento del trabajador, la situacin se perfecciona y no es posible retractarlo, salvo un acuerdo expreso o tcito en tal sentido. Sin embargo, como esta es una situacin particular, la de los
delegados sindicales, podra caber la posibilidad de retractacin: que el empleador advertido de su error pretenda
enmendar la situacin y volver a acoger al dirigente al trabajo. La resolucin de cada caso depender, obviamente,
del juez que conozca en el asunto.En lo que hace al poder disciplinario (2), debemos sealar que tampoco le estn vedadas al empleador sus facultades de sancionar, que derivan del poder de direccin, sino que la validez de esas sanciones estn supeditadas al
mismo proceso de exclusin de tutela al que nos referimos supra.Pero debemos hacer una distincin, no hablamos de todas las suspensiones, en este trabajo, an cuando el autor
Etala las coloca en un plano de igualdad y se refiere a todas ellas: sean disciplinarias, por falta o disminucin de trabajo, por fuerza mayor o la suspensin preventiva por el art. 224 de la LCT 127.
En efecto, dejamos de lado las sanciones econmicas, como lo son las suspensiones econmicas, que tienen su
regulacin propia en el art. 51 de la ley de asociaciones sindicales: La estabilidad en el empleo no podr ser invocada
en los casos de cesacin de actividades del establecimiento o de suspensin general de las tareas del mismo. Cuando no
se trate de una suspensin general de actividades, pero se proceda a reducir personal por va de suspensiones o despidos y
deba atenderse al orden de antigedad, se excluir para la determinacin de ese orden a los trabajadores que se encuentren amparados por la estabilidad instituda en esta ley.-
De lo que hablamos en este punto, es de las sanciones disciplinarias, de decir de la facultad del empleador de
aplicar a sus empleados medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el
trabajador, y que estn previstas en el art. 67 de la Ley de Contrato de Trabajo.Para el caso de los trabajadores con proteccin en virtud de su actividad gremial, resulta indispensable, para la validez
de la medida, que con anterioridad a la puesta en marcha de la sancin, el empleador promueva el pedido de exclusin
126
127

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Etala (2007), pp. 252-3

Etala (2007) p. 250

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de tutela ante la justicia laboral competente, argumentando la procedencia de la medida y el tipo de sancin proporcional
que pretende aplicar. Obviamente, en el caso de no cumplir con ese procedimiento judicial, y an cuando el hecho o la
falta hubiera existido y hubiera ameritado la aplicacin de una sancin, esta sancin constituye un acto nulo.Ante esta situacin, el trabajador protegido puede reclamar volver las cosas a su estado anterior, es decir, pedir
la nulidad de la medida y el pago de los salarios cados durante la suspensin, o tambin puede incluso, considerarse
despedido por exclusiva culpa de su empleador y reclamar en consecuencia.Si bien podra considerarse una cuestin menor, no queremos dejar de tratar una disquisicin que efecta alguna
doctrina respeto de las sanciones, en el sentido que, entre las mismas, podemos distinguir a los apercibimientos de las dems. Y que, con relacin a los apercibimientos, por su carcter leve podra obviarse el proceso de exclusin de tutela 128.
Por ltimo, y en lo que respecta a las restricciones al poder alterativo (3), debemos comentar que hay que considerar que, para todos los trabajadores (sindicalizados o no, con proteccin o no) los empleadores deben tomar
todos los recaudos del caso para evitar incurrir en violaciones a su facultad de modificar las formas y modalidades del
trabajo. Estamos hablamos de la facultad conocida como el ius variandi.Recordemos que el ejercicio de ese derecho no puede implicar, por parte del empleador, ni una irrazonabilidad
en el ejercicio de la facultad, ni una alteracin de las condiciones esenciales del contrato y tampoco deben causar perjuicio material ni moral al trabajador (conforme art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo), y adems tengamos presente
que esos requisitos no son acumulativos, puede darse una sola de las condiciones expuestas en el artculo para que
se considere uso abusivo del ius variandi.Tampoco podemos olvidarnos que la ley 26088, en su artculo 1, modific el art. 66 de la LCT, introduciendo un prrafo
que dice: Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artculo, al trabajador le asistir la posibilidad de optar
por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este ltimo
supuesto la accin se substanciar por el procedimiento sumarsimo, no pudindose innovar en las condiciones y modalidades
de trabajo, salvo que stas sean generales para el establecimiento o seccin, hasta que recaiga sentencia definitiva
Como vemos, las facultades del empleador son bastante restringidas en lo que hace al cambio de las condiciones
de trabajo, y cunto ms va a ser el caso de los trabadores que estn amparados por la tutela sindical.En efecto, la situacin es an de mayor cuidado, porque el legislador ha presumido que cualquier cambio en
las condiciones de trabajo pudo o puede haber sido dispuesto como una suerte de sancin por la actividad gremial
del trabajador, y por ello, protege esta situacin. En consecuencia, tambin como en los casos anteriores, antes de
despedir, antes de sancionar, antes de modificar las condiciones de trabajo, el empleador debe promover la accin
de exclusin de tutela, explicar al juez cul es el cambio, en qu consiste, el por qu, la razonabilidad del mismo, etc.
etc. Y una vez tramitado el proceso, y dictada la sentencia, y pasada en autoridad de cosa juzgada, el cambio puede
disponerse. Caso contrario, el cambio es nulo, y el trabajador puede o bien pedir la restitucin del puesto anterior o
condiciones de trabajo anteriores o bien puede considerarse despedido por exclusiva culpa de su empleador.Sin embargo, lgico es de concluir que, si las medidas o cambios dispuestos por el empleador, son de carcter general y extensibles a todos los trabajadores, el delegado sindical no puede objetarlas invocando su investidura. Y que
tampoco puede hacerlo cuando los cambios son positivos, son otorgados in mejus, tal como puede ser un aumento
de sueldo o recategorizacin o ascenso.En otro sentido, diremos que tambin la tutela gremial ha sido clasificada por Machado y Ojeda de la siguiente
forma, en base a la intensidad de la misma:
1) Estabilidad gremial- proteccin fuerte: para los delegados de personal que pertenezcan a asociaciones con
personera gremial, para los delegados de personal que pertenezca a asociacin simplemente inscripta pero
en un mbito donde no exista un sindicato con personera, los postulantes a ocupar cargos directivos o de
representacin sindical con indiferencia a qu tipo de asociacin pertenecen y los funcionarios que ocupen
cargos electivos o representativos en asociaciones con personera gremial o en organismos que requieran representacin gremial o en cargos polticos en los poderes pblicos.2) Proteccin contra la discriminacin sindical- proteccin dbil: para los directivos o representantes en ejercicio
de asociaciones simplemente inscriptas, los delegados en el establecimiento elegidos por afiliados a entidades
simplemente inscriptas, los promotores de entidades sindicales en proceso de fundacin y los activistas, cuando efectivamente acrediten haber sido discriminados por tal causa 129.
Toselli Carlos A. LLGran Cuyo (junio 663) comentando Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Prov de Mendoza Sala II, in re Correa Gustavo A
c-Otis Argentina SA. Del 23.2.2006 en el que se deja sin efecto el apercibimiento decretado por no haberse tramitado la exclusin de tutela.129
Machado y Ojeda (2006), pp. 88 y sgtes
128

51

4.5. Requisitos para adquirir la tutela y su extensin en el tiempo:

La tutela se adquiere desde la misma postulacin del trabajador como candidato a una eleccin, ya se trate de
una eleccin para cubrir un cargo de funcionario de la asociacin o se trate de un acto eleccionario para desempearse como delegado del personal en el lugar de trabajo. As lo dispone el art. 50 de la LAS: A partir de su postulacin para
un cargo de representacin sindical, cualquiera sea dicha representacin, el trabajador no podr ser despedido, suspendido sin justa causa, ni modificadas sus condiciones de trabajo, por el trmino de seis meses
Ahora bien, veamos qu puede suceder con los candidatos:
1) no es oficializada su postulacin segn el procedimiento electoral aplicable: de conformidad con el art. 50 in fine,
cesa la proteccin de ste desde el momento de determinarse definitivamente dicha falta de oficializacin.2) no es elegido en el acto eleccionario: goza de la proteccin por el plazo de seis meses, pero ello con una salvedad, si se trata de un candidato que se encuentra trabajando a favor de un empleador, al que llamaremos
candidato-trabajador: su tutela tambin se extiende durante el plazo de 12 meses que empiezan a correr a
partir del vencimiento del plazo de seis meses ya indicado.3) es elegido: en este caso, obviamente no cesa la tutela, sino que por el contrario, se extiende durante todo el
tiempo del mandato (que es de hasta 2 aos para los candidatos a delegados del personal conforme el art. 42
LAS y de hasta 4 aos si se postul para un cargo gremial, conforme el art. 14 LAS) y tambin incluso hasta los
12 (doce) meses despus de concludo el mandato en cuestin. As lo establece el primer prrafo in fine del art.
48: no pudiendo ser despedidos durante el trmino de un ao a partir de la cesacin de sus mandatos
4) es retirada la candidatura: la garanta opera igualmente conforme fallo de la CNAT: La valoracin de la concurrencia de los requisitos que conceden operatividad a la garanta de estabilidad prevista en el art. 50 de la ley
23551 y decreto reglamentario 467-88 debe efectuarse en el momento mismo en el que se adopta la decisin susceptible de afectarla o de influir en forma negativa en el libre desenvolvimiento de las relaciones sindicales, por lo
que es irrelevante el posterior retiro de la candidatura pues la decisin que import la modificacin de la situacin
del candidato se perfecciona con la notificacin del despido vigente, la referida garanta de estabilidad 130 y su
comentario doctrinario, en el cual si bien el autor Juan Jos Etala no critica el fondo del fallo, efecta una
discrepancia: La tutela sindical no est dada en funcin de intereses individuales sino colectivos, y por ende, el
principio de irrenunciabilidad si el trabajador renunci a su candidatura y a participar del acto electoral, no
tendra mayor sentido protegerlos con mayor indemnizacin ya que la proteccin, justamente, est vinculada con
la militancia gremial y no en funcin de otorgar mayor proteccin a un trabajador o dotarlo simplemente de una
mayor indemnizacin 131.
5) si se posterga o se nulifica la eleccin: ms all de los seis meses de estabilidad, este plazo, por ser claramente
accesorio del comicio, se posterga automtica hasta el da de finalizacin del acto electoral 132
Esta postura no es compartida por la mayora de la doctrina, porque la prrroga no fue prevista por la ley y tambin porque esta fija como punto de inicio del cmputo de los seis meses la postulacin al cargo y no la realizacin
de la eleccin.Tambin hay que destacar que, para que opere la tutela, resulta indispensable que la designacin se hay efectuado cumpliendo con los recaudos legales y que la asociacin sindical comunique el empleador el nombre de los
postulantes, mediante telegrama o carta documento u otra forma escrita (art. 49), y que ello tambin puede ser hecho
por parte de los mismos candidatos (art. 50 in fine).Vamos por partes: en lo que hace al art. 49 Etala indica que por recaudos legales se entiende que la legalidad de
la designacin no puede estar subordinada a otros requisitos ms que a los establecidos por la misma ley 133 y en el
mismo sentido opina Scotti 134: es suficiente el cumplimiento de los recaudos legales independientemente de lo que
indiquen los respectivos Estatutos de la Asociacin Profesional de que se trate.En lo que respecta a la comunicacin de la designacin: es evidente la indiferencia de la ley respecto de quin
debe producirla, si lo hace el sindicato o si lo hace el trabajador gremial, pero lo que s importa es que se haga por
alguna forma fehaciente: la forma escrita.CNAT Sala VI 25.9.2000 en autos Bogado Gaviln Eulalio y otro c-BCRA (DT 2001-A-287)
Etala Juan Jos (2004)
132
Rodriguez Recalde, Nuevo rgimen de asociaciones sindicales pag. 243
133
Etala (2007), p. 230
134
Scotti (1998), p. 377
130
131

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En este sentido debemos tener presente la reglamentacin de la ley efectuada por el Decreto 467/88 y en lo que
hace a este punto, especficamente al art. 29 que reza: El trabajador se tendr por postulado como candidato a partir del
momento en el rgano de la asociacin sindical, con competencia para ello, tenga por recibida la lista que lo incluye como
candidato La asociacin sindical deber comunicar tal circunstancia a cada empleador cuyos dependientes estn postulados deber asimismo emitir para cada candidato que lo solicite, un certificado <el cual> deber ser exhibido al
empleador por el candidato que comunique por s su postulacin
Sin perjuicio del requisito de notificacin por escrito que surge tanto de la ley como de su reglamentacin, hay
alguna jurisprudencia que se viene dictando (an cuando no la podramos considerar mayoritaria) en el sentido de
morigerar la forma escrita y permitir considerar, en el caso concreto, la circunstancia que el empleador tuviere conocimiento real de la postulacin an cuando no le haya sido comunicado fehacientemente, por ejemplo por surgir de
elementos escriturarios como actas celebradas ante la autoridad de aplicacin, o acuerdos celebrados con el dirigente en cuestin y la empresa.La SCBA ha decidido que la comunicacin exigida por el art. 49 inc. b de la ley 23551 no es constitutiva del derecho a la estabilidad sindical, por lo que deja de ser necesaria si el principal conoce por cualquier medio idneo la
situacin aludida, ello en virtud de los principios de la buena fe (art. 1198 CC y art. 63 LCT) y de los actos propios 135.
En cuanto a cul es el momento en que hay que comunicar: si bien la ley no lo precisa y resulta elogiable que sea
lo ms contemporneo posible con la postulacin o eleccin, podramos tomar como pauta las 48 hrs. mencionadas
en el art. 29 del decreto reglamentario 467/88 con relacin a los delegados de planta.Hasta all, nos encontramos con una mera reglamentacin de la ley, pero luego, ese mismo artculo en su parte
final, introduce una suerte de requisito que no es dable de calificar como legal, porque precisamente, excede el marco
de la ley que intenta reglamentar. En efecto, termina el artculo con la siguiente frase: igual efecto a la no oficializacin, producir la circunstancia de que el candidato includo en una lista oficializada obtenga un nmero de votos inferior
al cinco por ciento del nmero de votos vlidos emitidos.-
Y la carencia de legalidad o constitucionalidad resaltada, fue precisamente declarada por la Jurisprudencia seera,
como es habitualmente, la de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. En efecto in re Silva Juan J. c/E.S.E.B.A.
S.A. s/despido 136, en el voto del Dr. Roncoroni se sostuvo: El decreto 467/1988 es un tpico reglamento de ejecucin,
segn la tradicional clasificacin que desde antao ha efectuado la doctrina administrativista. Este tipo de normas tiene
fundamento constitucional, en tanto el art. 86 inc. 2 actual 99 inc. 2 de la Constitucin Nacional, incluy entre las atribuciones del Poder Ejecutivo la de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la
Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias...efectivamente, la norma impugnada no resiste
el test de constitucionalidad, pues resulta evidente que, en este aspecto, el decreto 467/1988 ha incurrido en un exceso reglamentario, imponiendo un requisito adicional no previsto en el art. 50 de la ley 23.551 para que los candidatos a ocupar
un cargo sindical adquieran la garanta de estabilidad temporal en el empleo En efecto, el texto legal establece que, a
partir de la postulacin para el cargo, el trabajador candidato goza de estabilidad en el empleo y que durante el plazo all
estipulado el mismo no pude ser despedido, agregando que dicha estabilidad cesar para aquellos postulantes cuya lista
no hubiese sido oficializada y desde el momento en que dicha falta de oficializacin resultare definitiva. Si nos atuvisemos
exclusivamente al art. 50 de la ley dejando de lado el art. 29 del decreto resulta indudable que el actor se hallaba investido
de la garanta, pues en el veredicto se estableci en conclusin que arriba firme a esta instancia que la lista que integraba
haba sido oficializada y que el mismo fue despedido dentro del perodo de seis meses establecido en dicha norma (sent. fs.
167 y vta.). Ergo, la procedencia de la indemnizacin especial por violacin de la estabilidad gremial sera incuestionable.
Ahora bien, si a ello le agregamos el requisito indirectamente exigido por el art. 29 del reglamento ejecutivo que la lista
integrada por el postulante hubiere obtenido al menos un 5% de los votos en el comicio respectivo, pues en caso de obtener
un porcentaje menor, esa circunstancia producir iguales efectos que la falta de oficializacin, es decir, la prdida de la
garanta de estabilidad temporal la situacin podra modificarse, pues aquellos trabajadores que en tanto integrantes de
una lista oficializada se hallaban protegidos por el art. 50 de la ley 23.551, perderan esa proteccin en caso de obtener un
porcentaje menor al 5% de los votos. Es decir, esos trabajadores candidatos perderan el derecho a la estabilidad sindical
que la ley les garantiza por imperio de una condicin establecida en la reglamentacin, pero que no se hallaba incluida en
el texto legal. Esa comparacin demuestra categricamente que indudablemente el decreto incurri en un exceso reglamentario, al imponer al trabajador que se postula a elecciones para cubrir un cargo sindical, un requisito no previsto ni por
el texto ni en el espritu de la ley. A mayor abundamiento, no advierto que este aspecto de la Ley de Asociaciones Sindicales
135
136

DT 1999-A-267 del 4.8.98

SCBA 22-8-07 www.scba.gov.ar Fallo 84686
53

debiera ser necesariamente aplicada con intervencin de la Administracin, razn por la cual, resulta cuanto menos dudoso que el art. 50 de dicho cuerpo legal debiera ser objeto de reglamentacin por parte del Poder Ejecutivo.
Scotti sostiene que la reglamentacin no slo contempla contingencias no contempladas en la ley concretamente, la que surge del texto del art. 30 del decreto 467/88, en cuanto a que autoriza a la suspensin de la prestacin
laboral en aquellos casos en que medie peligro para las personas o los bienes sino que adems resulta de una generalidad inadmisible, por ello no duda en calificarla de inconstitucional (conforme arts. 86 inc. 2 de la Constitucin
Nacional de 1853 y art. 99 inc. 2 de la Constitucin Nacional segn la reforma de 1994) . En apoyo de su postura seala
una cuestin que no es menor: la facultad que tiene el empleador de liberar de prestar servicios a un trabajador que
posee estabilidad o tutela gremial (es decir, sin cumplir con el proceso de exclusin de tutela prefijado en la ley que el
decreto dice reglamentar), con el requisito de que el empleador cumpla otro procedimiento (no el previsto por la ley,
sino uno diferente), que consta de dos partes: por un lado, la comunicacin ante el Ministerio de Trabajo en el plazo de
48 hrs, para luego, por otro lado, promover en el plazo de 15 das la accin judicial de exclusin de tutela.- 137
Rodrguez Mancini 138 tambin considera que el decreto reglamentario ha avanzado notablemente sobre el texto
legal, y sostiene que el decreto es revelador de una mayor precisin acerca de cual es en realidad el valor protegido con
la estabilidad el desempeo de los cargos gremiales garantizado en la Constitucin Nacional y por eso se exige que el
trabajador afectado por una accin ilcita del empleador, intente la preinstalacin de su empleo para continuar ejerciendo
su funcin gremial y solo si despus de ordenado este ultimo por el juez, no se logra el acatamiento, aparezca la posibilidad de disolver el contrato con derecho a una indemnizacin especial a su favor que se acumula a la comn prevista en la
ley de contrato de trabajo para los despidos injustificados. Es decir, efecta una critica al mecanismo de la ley en cuanto a
que deja al trabajador la alternativa de obtener un beneficio econmico personal (mediante el cobro de la indemnizacin
agravada), renunciando a la reinstalacin. Esa renuncia implicara dejar de lado el prevalecimiento de la funcin sindical, la
cual indudablemente cotiza en un orden superior a la de los intereses individuales del trabajador con proteccin gremial.
Y es por ello, que ese cambio de tcnica operado por el decreto afecta el contenido mismo de la norma legal y por lo tanto
excede las facultades del Poder Ejecutivo al respecto, de conformidad con el art. 86 inc. 2 de la Constitucin Nacional.Otras razones que debemos considerar en orden a la finalizacin de la cobertura de la tutela son: la renuncia al
mandato o al cargo, la revocacin del mandato, la expulsin del sindicato, la desafiliacin, la prdida de la personera
gremial por parte del sindicato donde ejerce el mando el trabajador en cuestin. Es casustica pura
A modo ejemplificativo, sealamos qu ha dicho la jurisprudencia mayoritaria, en cada caso: El delegado sindical
que renuncia a su mandato sigue cubierto por la garanta hasta un ao despus de su cese la nica excepcin a dicha
proteccin se halla prevista en el art. 51 139, La tutela del representante gremial no fenece con la remocin de su cargo gremial, ya que la ley 23551 la extiende ms all de sus mandatos 140 mientras que, por el contrario, es diferente la solucin
en el mbito de la Provincia de Buenos Aires: No les corresponde la garanta de estabilidad instituida en la ley 23551 a
los trabajadores que a la poca en que se dispuso la cesanta ya haban concluido tanto los mandatos como asimismo el
plazo de estabilidad previsto especficamente en la ley equivalente a un ao ms 141.
Pero queremos puntualizar otra razn que importa, mejor dicho, incluso impide el inicio de la tutela, y que est
constituda por la impugnacin u objecin que puede plantar el empleador en forma simultnea, lo ms contemporneamente posible, con la notificacin que reciba en los trminos del art. 49 LAS.Previo podemos sealar que no toda objecin es vlida. La regla general sera: que slo se puede impugnar en la
medida que se posea un derecho subjetivo o inters legtimo respecto de la designacin o leccin de un representante gremial. En este sentido y en virtud del principio de autonoma sindical, el empleador carece de inters propio en
denunciar lo que podramos llamar ciertos vicios de la eleccin, como por ejemplo: que la eleccin se desarrolla un da
inhbil En otras palabras, no resultara vlida una objecin que evidencie o trasluzca una intromisin en la actividad
sindical, en vulneracin de la regla de no interferencia.Por el contrario, las objeciones que pueden ser legtimas tienen que ver con el inters propio de la explotacin a
cargo del empleador. Ello podra darse por ejemplo, en el caso que no corresponda la eleccin de delegado alguno,
por tratarse de una pequea empresa o fbrica con menos de 10 empleados, o por candidaturas que excedan la cantidad de delegados que deba soportar a tenor de la ley (art. 45 de la ley 23551) o del convenio colectivo de trabajo
aplicable a la actividad, o bien porque el postulante no posea la suficiente antigedad en el empleo, etc.Scotti (1998), p. 392
Rodriguez Mancini, en Tutela de la gestin sindical en el contrato de trabajo
139
CNAT Sala VI 8-3-99 Aguirre Ricardo R. C/Curtiembre Pelicce SA s-despido SD50.792, RDL 2000-1
140
CNAT Sala II 30-3-94 Quinteros Mateo c/Esmesa SA DT 1994-A-948
141
SCBA 18-2-97 Courtade Gabriel y otro c-Manuel San Martin SA s-indemnizacion www.scba.gov.ar
137
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Pero no slo pueden ser sujetos activos de impugnacin los empleadores, sino tambin los trabajadores que
pueden esgrimir un derecho subjetivo o inters legtimo respecto de ella. Sera el caso de de los propios compaeros
del trabajador postulado que pretenden competir en el acto eleccionario en el lugar del impugnado.Estas objeciones que, reiteramos, deben ser lo ms contemporneas posibles con la notificacin de la postulacin, pueden ser presentadas tanto ante la asociacin sindical, como por ante el Ministerio de Trabajo como ante la
Justicia de Trabajo, en virtud de que la ley no ha previsto procedimiento especfico alguno 142.
Tambin podemos mencionar otra forma de extincin de la tutela: la cesacin o suspensin general de actividades del establecimiento. Ello fue previsto por el art. 51 de la Ley de Asociaciones Gremiales en estos trminos: La
estabilidad en el empleo no podr ser invocada en los casos de cesacin de actividades del establecimiento o de suspensin
general de las tareas del mismo. Cuando no se trate de una suspensin general de actividades, pero se proceda a reducir
personal por va de suspensiones o despidos y deba atenderse al orden de antigedad, se excluir para la determinacin de
ese orden a los trabajadores que se encuentren amparados por la estabilidad instituda en esta ley.La primera precisin que debemos hacer es respecto de qu significa establecimiento: es la planta, la fbrica,
la oficina, pero no necesariamente tiene que confundirse con el concepto de empresa. As lo indica la misma ley de
contrato de trabajo en sus artculos 6 y 5, respectivamente.Por otra parte, una segunda caracterizacin es que el cierre debe ser total o la suspensin general, y esto viene a cuento
para aventar todo tipo de especulacin o picarda, tal como el ejemplo hipottico que sigue: si el nmero mnimo de trabajadores de una fbrica debe ser diez a los efectos de la designacin de un delegado sindical, y la misma despide a ocho trabajadores, quedando slo dos, y como con ese nmero, la ley no prev la designacin de delegado alguno, no puede esta
situacin a concluir que ces la tutela gremial del dirigente Reiteramos entonces, el cierre o suspensin debe ser total.Adems, si hablamos de cierre del establecimiento, al legislador le resulta indiferente si medi o no culpa por
parte del empleador o si existi o no una razn legtima o adecuada. Se trata de una decisin empresarial libre y
soberana, que est fuera de toda posible discusin o cuestionamiento, como tal. Ello independientemente de las
obligaciones indemnizatorias que de dicha actitud se derive, para con sus trabajadores o proveedores, etc.Tambin podemos distinguir alguna disputa en la doctrina respecto de la caracterizacin: si nos encontramos frente
a una inoponibilidad (abonada por las palabras del articulo: no podr ser invocada, y sostenida por Corte y Machado
y Ojeda) o si estamos frente a una forma de extincin de tutela (Scotti), pero lo concreto es que, dadas algunas de las condiciones previstas especficamente por el art. 51, es decir, frente a la cesacin de actividades del establecimiento o frente a
la suspensin general de tareas del mismo, cae la proteccin del delegado gremial, y pasa a ser un trabajador ms.Podemos colegir que el fundamento de este lmite de la proteccin gremial, radica en la innecesariedad de sostener una representacin sindical en ausencia de trabajadores a representar, es una funcin que devino abstracta. Y
como la proteccin gremial o tutela es dada en funcin de la accin sindical y no en funcin de las personas, es obvio,
que el delegado no puede pretender hacer valer su investidura en aras de impedir un despido o una suspensin por
causas econmicas, cuando todos los trabajadores fueron despedidos o suspendidos por las mismas causas.Una situacin puntual merece ser observada: la terminacin de la obra en el caso de obreros de construccin.
Ello constituye o no el supuesto de inoponibilidad del art. 51 de la ley 23551? La Cmara Nacional del Trabajo zanj
la cuestin al dictar el Plenario 166 in re Vazquez Francisco E. c-B.y J. Pampuro SA , que reza El trabajador del plantel
permanente de una empresa constructora que cumpla funciones gremiales como delegado, tiene derecho a la estabilidad
por el art. 41 de la ley 14455, pese a la conclusin de la obra donde prestaba servicios 143.

Sin embargo, la solucin contraria fue aportada por la Suprema Corte de la Pcia. De Buenos Aires, en estos trminos:
Acreditado que la extincin de la relacin laboral de los trabajadores se produjo por finalizacin de la obra para cuya ejecucin haban sido contratada, segn el rgimen de la ley 22250, conforme al art. 51 de la ley 23.551 vigente a la fecha del
distracto, stos carecen de accin para reclamar por el cobro de indemnizacin por violacin de la garanta de estabilidad
sindical, in re Quintanilla Lazo c-Proalistar SA s-despido1, y en el mismo sentido, recientemente, dos fallos ms recientes
dictados en autos: Gonzalez Cortez c.Techint SA s-indemnizacin art. 52 ley 23.5512 y en autos Gonzlez, Vctor Hugo
c/ Establecimientos Cima S.R.L. y otros s/ Despido3.-

142
143

Etala (2007) p. 232

LL 144-341 - DT 1971-803, dictado el 11.10.1971
55

Y tambin resulta diferente la situacin en caso que el personal del establecimiento cerrado sea posteriormente
trasladado por la empresa empleadora a otro destino, a otro establecimiento del mismo grupo. En este caso, no cabe
lugar a dudas que no cesa la tutela sindical y por ello, es que el representante sindical debe tambin ser reasignado
habida cuenta la estabilidad laboral que posee, aunque con un distingo: no es lo mismo que el representante sindical
sea un delegado de personal o sea otra persona con tutela (por ejemplo un representante sindical que trabaja en un
organismo que merezca representacin sindical). Y por qu decimos esto, porque, en el primer caso, el delegado carecera de mandato, porque sus nuevos compaeros de establecimiento no lo eligieron, con lo que, caduca dicho poder
y contina con el plazo de 12 meses posteriores de tutela. Pero, en el segundo caso, ese trabajador sindical que no est
trabajando pero le estn reservando el puesto, contina con todos esos derechos, y la tutela permanece inclume.Hay otra situacin especial que no fue contemplada por la ley, pero que ha sido objeto de decisin judicial, con
motivo de aplicacin de normas anteriores en la misma materia y que seguramente son aplicables al presente rgimen por la analoga que guardan. Es el caso de la aplicacin de las leyes de racionalizacin en la administracin
pblica. En efecto, existe un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, estableciendo que ante
normas de esa especie, cesan las garantas de la estabilidad gremial.En efecto, in re Pared A. E. c-E.F.A. 144 sentenci: La estabilidad que garantiza el art. 14 bis de la Constitucin Nacional
slo ampara a los representantes gremiales contra despidos arbitrarios pero no los coloca al margen de medidas de racionalizacin administrativas, generalmente autorizadas legislativamente, sin propsito disciplinario y con objetivos de bien comn. No es un derecho absoluto y se traduce en el reconocimiento de una suma equitativa indemnizatoria cuando por motivos de economa, reestructuracin u otros igualmente razonables y justificados, el poder administrador resuelve prescindir
de uno de sus agentes, sin imputarle falta y al margen de que invista o no la representacin gremial. Sin embargo, si bien
este criterio fue reiterndose en el tiempo, posteriormente, en H.R. Rodriguez c-YPF145 se precis que ello no rega para
los casos de reorganizacin y-o reestructuracin de una empresa estatal, tales como YPF o Aerolineas Argentinas.Por ltimo un comentario respecto de este art. 51, in fine, referido a la reduccin de personal. Etala indica que
reproduce textualmente el art. 56 de la ley anterior, la Nro. 20615, que haba consagrado legislativamente la doctrina
del plenario Nro. 102 de la CNAT in re Brescasin Novelino c-The Smithfield and Argentine Meat Co. Ltd que estableci,
con fecha 13.4.66: A los efectos de establecer el orden de antigedad en los despidos por falta o disminucin de trabajo,
corresponde excluir a los dirigentes gremiales amparados por la ley 14455(publicado en LL 122-302 - DT 1966-267) 146
En lo que hace a los empleados pblicos, y en particular, los empleados judiciales, Recalde (h) sostiene que hay
que tener presente la acordada de la Corte Suprema Nro. 56 del ao 1985 en la cual, en la cual, adems de reconocer
el derecho de huelga en forma expresa para todos los empleados judiciales, el Mximo Tribunal dispuso que las
comisiones o guardias mnimos no pueden recaer sobre los empleados que desempeen funciones gremiales, operativizando de ese modo los principios constitucionales en la proteccin de la actividad sindical. Adems de ello destaca la resolucin Nro. 650-99 del Maximo Tribunal dictada el 27.5.99 en Cmara Federal de Apelaciones de San Martn
s-avocacin. Len Luis Alberto s-sanciones, en la que se dispuso dejar sin efecto la cesanta de un agente (delegado
de la UEJN, entidad con personera gremial) por no haberse cumplido con anterioridad el procedimiento de exclusin
de tutela. Y adems asimila, a los efectos del reconocimiento de la tutela, a los delegados del Juzgado como representantes sindicales de un establecimiento o empresa, siempre que la designacin cumpla con los recaudos legales y
haya sido comunicada al empleador. De lo expuesto se colige que todas las normas de tutela gremial son plenamente
aplicables al empleo pblico y en particular, a los empleados judiciales 147.

4.6. Lmites de la proteccin:

Si bien la ley estableci en el art. 51 de la LAS, en forma clara y precisa, en qu situaciones resultaba inoponible
la tutela gremial, como nica excepcin al mandato especfico de proteccin para los dirigentes sindicales, y que fue
tratada en el punto anterior, no podemos dejar de considerar algunas otras situaciones puntuales y concretas que se
pueden presentar, en el devenir de la relacin contractual o incluso, al momento de producirse la extincin del contrato de trabajo. Y si en cualquier caso y bajo cualquier circunstancia, la tutela sindical permanece vigente o si existe
algn lmite en la proteccin.CSJN publicado en LL 1979-D-468 y DT 1980, 126
CSJN Fallo 318:1253 del 13.6.1995
146
Etala (2007), p. 245
147
Recalde Mariano en La tutela sindical en el mbito del Poder Judicial (2001-A pag. 81-88)
144
145

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Y ello as, en base a observar la existencia de ciertos hechos que prima facie careceran de intencin antisindical,
es decir que seran ajenos al bien jurdico protegido y por ende, en principio no resultara lgico que opere el instituto
de la tutela sindical. O bien, si pese a ello, no resulta bice para que s opere como es la regla general: todos los sujetos
comprendidos o alcanzados por el Instituto de la Tutela Sindical, la gozan en todas las circunstancias y en todos los
modos de extincin de las relaciones laborales, con indiferencia de quin promovi o gener la causal de extincin y
tambin prescindiendo de la intencionalidad antisindical.Como regla general debemos sealar que, una vez iniciado el perodo del mandato del representante gremial o
delegado del personal gremial, la proteccin se extiende hasta el vencimiento del mandato y durante un ao ms, tal
como lo prev el art. 48 de la ley.Pero, en forma previa, siguiendo a Rodrguez Mancini, es preciso considerar: dos casos puntuales que no emanan
de la voluntad del empleador. Ellos son: la renuncia voluntaria al cargo por el representante gremial o delegado del
personal. En tal supuesto la proteccin legal se extender por un ao a partir de la renuncia al cargo. Lo mismo suceder si el cese de las funciones gremiales se produce por revocacin del mandato segn los procedimientos previstos
en el art. 42 de la ley. Y la segunda de ellas, la constituira la hiptesis de que un sindicato perdiera su personera
gremial (ya sea en virtud de reemplazo por otra asociacin, o por suspensin o cancelacin dispuesta por la justicia
a pedido de la autoridad administrativa). Tambin en este supuesto, Rodrguez Mancini entiende que opera el cese
de la proteccin, al igual que en el caso que el trabajador gremial fuera expulsado como afiliado de ese sindicato. Y
obviamente, la tutela en todos los casos, se extender por un ao posterior a esas circunstancias 148.
Sentado lo expuesto, y adems del ya referido cese del establecimiento (con las caractersticas de total, definitivo
y general) previsto por el art. 51 de la LAS, son varios los supuestos que debemos considerar y que merecieron el
debido tratamiento por nuestros Tribunales.a) Quiebra del empleador:
La materia es regida por la ley de quiebras Nro. 24.522. El art. 107 de la misma dice: El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaracin de la quiebra y de los que adquiriera hasta
su rehabilitacin. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposicin y administracin.-
En la seccin III de la referida ley se tratan los Efectos de la quiebra sobre el contrato de trabajo. Veamos en qu
trminos.El art. 196 indica: La quiebra no produce la disolucin del contrato de trabajo, sino su suspensin de pleno derecho
por el trmino de sesenta das corridos. Vencido ese plazo sin que se hubiera decidido la continuacin de la empresa,
el contrato queda disuelto a la fecha de declaracin en quiebra y los crditos que deriven de l se pueden verificar
conforme lo dispuesto en los arts. 241, inc. 2 y 246 inc. 1
De lo expuesto se colige que todos los contratos de trabajo, todos, se suspenden por el lapso de sesenta das corridos. Todos, sin distingos. Las razones son obvias, la situacin es general, quiebra el empleador y afecta a todos.Ahora bien, si la Sindicatura designada por el Juzgado Comercial competente requiere la autorizacin para la
continuacin de la explotacin de la empresa fallida en los trminos del art. 191 de la ley de quiebras, y la misma es concedida, dicho Funcionario deber elegir dentro de los diez das corridos al personal que continuar
o cesar ante la reorganizacin de tareas y en este caso, debern respetarse las normas comunes respecto a la
reduccin del personal.En efecto, contina diciendo el art. 196 en el tercer prrafo: Si dentro de ese trmino (60 dias) se decide la continuacin de la explotacin, se considerar que se reconduce parcialmente el contrato de trabajo con derecho por parte
del trabajador de solicitar verificacin de los rubros indemnizatorios devengados y luego el art. 197 trata la eleccin del personal en ese proceso: Resuelta la continuacin de la empresa, el sndico debe decidir, dentro de los diez
das corridos a partir de la resolucin respectiva, qu dependientes deben cesar definitivamente ante la reorganizacin
de las tareas. En este caso se deben respetar las normas comunes y los dependientes despedidos tienen derecho a verificacin en la quiebra. Los que continan en sus funciones tambin pueden solicitar verificacin de sus acreencias. Para
todos los efectos legales se considera que la cesacin de la relacin laboral se ha producido por quiebra.En otras palabras, deber respetarse la tutela sindical de que goza el delegado, su estabilidad laboral, so pena
de aplicarse todas las normas especficas fijadas en la Ley de Asociaciones Sindicales, es decir: procedimiento
de exclusin de tutela, accin de reinstalacin, agravamientos indemnizatorios, etc.etc.
Ahora bien, qu sucede para el caso de que se produjese la adquisicin por un tercero ajeno a la empresa fallida: es indudable la aplicacin de los arts. 198 y 199 de la LCQ que dicen en su parte pertinente:
148

Rodriguez Mancini, en Tutela

57

 Art. 198, segunda parte: En los supuestos de despido del dependiente por el sndico, cierre de la empresa, o adquisicin por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestacin, el contrato
de trabajo se resuelve definitivamente Los convenios colectivos de trabajo relativos al personal que se desempee
en el establecimiento o empresa del fallido, se extinguen de pleno derecho respecto del adquirente, quedando las
partes habilitadas a renegociarlos
Art. 199: El adquirente de la empresa cuya explotacin haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del
concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia
Es decir, todos los contratos de trabajo se resuelven en forma definitiva y en consecuencia, carece de estabilidad laboral aquel delegado gremial que se desempeara en la empresa fallida. Pero, para el hipottico
caso que el nuevo explotador de la empresa en quiebra, contratase a algn ex delegado, en esta situacin
particular, ste readquirira la condicin de delegado que haba perdido por la quiebra. Y ello es as, porque el
nuevo empleador podra no haberlo contratado, pero si lo contrata, es con la conservacin del status jurdico
que posea. A lo sumo podra exigirse el recaudo de una notificacin al mismo (que no se requiere en los casos
de transferencia bajo condiciones ordinarias) para aventar toda duda en caso en que pueda razonablemente
desconocer la investidura del delegado 149
b) Cambio de empleador:
Qu ocurre cuando se da el supuesto del art. 225 de la LCT que dice: En caso de transferencia por cualquier ttulo
del establecimiento, pasarn al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que
el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, an aquellas que se origen con motivo de la
misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuar con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservar la
antigedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven
Precisamente cundo cambia la persona del empleador, ya sea por transferencia del establecimiento o por
cambio de denominacin o de tipo societario o de composicin de la sociedad, no se afecta en absoluto las
contrataciones laborales, mucho menos entonces, la del delegado sindical. Son todos contratos que se transfieren al nuevo empleador y que debe respetar, continuando obviamente la tutela sindical vigente respecto de
los delegados. Ello sin perjuicio de lo establecido en el artculo siguiente, el 226, derecho que podra ejercer el
trabajador de a pie, y no as el delegado sindical, quien cuenta estabilidad en el cargo en virtud de su accin
sindical, y su presencia es central para sus compaeros en todas las situaciones y mucho ms, en sta.Tambin opera la regla de solidaridad entre transmitente y adquirente (art. 228 LCT) respecto de las indemnizaciones especiales de las LAS, en caso de deudas originadas en un despido o suspensin dispuesto por el
transmitente en violacin a la tutela sindical, en cuanto estn impagas al momento de la transferencia, o por
un despido dispuesto indirectamente por el trabajador gremial 150
Incluso podemos comentar una jurisprudencia que decidi la inexigibilidad de una nueva comunicacin de la
calidad de representante gremial al nuevo cesionario. Fue dictada en los autos Nicoletti Roberto c-Giannantonio
y Bartolo y otros 151, en los siguientes trminos: Verificado que el trabajador haba comunicado a su empleador
cedente del contrato de trabajo su carcter de representante gremial, dicha condicin se incorpor al contrato individual de trabajo cedido y en consecuencia, no es exigible una nueva comunicacin de tal carcter al cesionario.Diferente sera el caso si el establecimiento cambia de actividad o rubro, aplicndosele en consecuencia, un
convenio colectivo diferente, que indudablemente tuvo que haber sido suscripto entre otro Sindicato que no
es el Sindicato al que perteneca el personal cuando trabajaban en el rubro anterior. Con lo que, en principio
cesan los mandatos de los delegados y stos slo conservan la tutela por el plazo de un ao.La misma situacin podra darse en caso de que an cuando la empresa contine con la misma actividad, se
haya sucedido un proceso de cambio de encuadramiento sindical. En este caso, al igual que en el anterior, se
producir el cese del mandato por los mismos motivos: por la alteracin significativa de uno de los mbitos de
representacin del delegado, y operado el cese, contina la tutela por el plazo de un ao como es habitual.Tambin puede darse la situacin de secesin de un establecimiento, en el que, la explotacin se divide en
varios ramos diferentes, si alguno de ellos permite mantener el encuadramiento sindical de los trabajadores,
en ste ltimo conservar todos sus derechos el trabajador gremial. Caso contrario mediar la cesacin del
mandato en el sentido del art. 48 de la LAS.Machado y Ojeda (2006), p. 226
Machado y Ojeda (2006), p. 219
151
SCBA 14.3.95 TSS 1995-589
149
150

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Ojeda y Machado distinguen dos situaciones especiales a analizar:

1. que la transferencia sea parcial, en cuyo caso el delegado tiene derecho a exigir su asignacin en el sector en
el que fue ungido, as la intangibilidad de las garantas, y
2. que a raz de la transferencia disminuya la solvencia del empleador, en cuyo caso tendr derecho a considerarse despedido como cualquier otro trabajador en los trminos del art. 226 de la LCT y reclamar las
indemnizaciones comunes pero no las especiales (art. 52 LAS) en tanto y en cuanto que esa transferencia
y disminucin del patrimonio no evidencia algn fin antisindical 152. Aunque sabido es la prudencia y el
rigorismo del juzgador al momento de sentenciar en este tipo de casos.c) Muerte del empleador:
En este caso hay que dilucidar si la muerte del empleador causa la imposibilidad de la continuacin de la explotacin y la consiguiente extincin de los contratos laborales o bien si, los sucesores, continan con la empresa.
En este ltimo caso, no hay lugar a dudas, que contina la proteccin gremial, la estabilidad para los delegados.
Pero, en el primer caso, hay que discriminar dos situaciones: si esa imposibilidad es real o no, sera un caso
asimilable a la incapacidad parcial permanente del art. 212 prrafo segundo de la LCT.Entendemos, que ante este caso puntual, debe requerirse la exclusin de tutela y probar en ella que los sucesores del empleador no continuarn con la explotacin porque se encuentran imposibilitados y que persiguen la
autorizacin para despedir al delegado gremial, as como a los dems empleados y pagar las indemnizaciones
reducidas del art. 247 de la LCT.d) Fusin, absorcin o escisin del establecimiento:
En este tipo de avatares, no existiendo una norma especfica que trate el tema, hay que analizar el caso concreto, indagar las aristas del caso y pasar los hechos por el tamiz del principio protectorio de todo trabajador
y tambin el principio de la libertad sindical, para poder concluir en la subsistencia de la tutela gremial por
parte de aqul trabajador de la empresa que se fusion con otra, o fue absorbida por otra o se produjo la escisin del establecimiento. Aqu debe realizarse una salvedad: es evidente que, si el trabajador con proteccin
gremial contina perteneciendo a la empresa fusionada o absorbida, pero la misma comienza a depender de
una asociacin gremial diferente, por el mismo tipo de actividad laboral (en virtud de un acomodamiento o
encuadramiento sindical); no se mantendra el status quo anterior, porque ese trabajador ni siquiera estara
afiliado al nuevo sindicato que representa los intereses colectivos de la empresa.A modo ejemplificativo se mencionan algunos fallos:
Si cesan las actividades del establecimiento en que actan los delegados obreros, stos pierden la garanta de la
estabilidad en el cargo, an cuando la empleadora subsista como persona jurdica 153
Cuando una sociedad ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas, y la nueva sociedad o la
incorporada adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas se mantiene la tutela
gremial del dirigente sindical en cuestin 154
e) Jubilacin del trabajador:
En nuestro sistema legal, sabemos que la regla consiste en que todos los trabajos se entendern celebrados por
tiempo indeterminado, y que conforme el art. 91 de la Ley de Contrato de Trabajo, estos contratos duran hasta
que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar la jubilacin, en virtud de haber alcanzo el lmite de
edad y aos de servicios, salvo que se configuren previamente alguna otra causal de extincin.En ese momento, el empleador, previa comprobacin de los extremos referidos (que el trabajador cuente con
la edad necesaria y los aos de servicios y aportes acordes con el rgimen jubilatorio), el empleador notifica al
trabajador la intimacin para que inicie los trmites tendientes a la obtencin del beneficio
Ahora bien, nos preguntamos si difiere o no la situa cin de un dirigente gremial a la hora de jubilarse y para
poder responder a este interrogante, debemos contemplar distintas situaciones:
1) La del representante que se encuentra con su mandato en curso, que cuenta con los requisitos de edad y
aos de servicios, es decir, est en condiciones de jubilarse: en el caso, no hay excepcin alguna: debe promoverse la exclusin de tutela como previo para disponer la intimacin a jubilarse.
Ojeda en Ackerman (2007), Tomo VII p. 726
CNAT Sala V 30.8.1962 Getino Justo O. c-Carma SA y en el mismo sentido CNAT Sala VI 7.2.1994 Gonzalez Juan c-YPF s-cobro de salarios
154
Tobi Victor R. c/ENCYM Empresa Metalrgica de Construcciones y Montajes s/despido DT 1995-B-2084
152
153

59

2) La de un trabajador en condiciones de jubilarse que fue previamente intimado a tal fin por parte de su
empleador: ste no puede presentarse como candidato porque contrara la buena fe, tal como lo hemos
sealado supra.3) Tambin hay que considerar a partir de cundo ha de cursarse vlidamente la intimacin para que el representante sindical inicie los trmites jubilatorios, y la solucin sera la de la jurisprudencia plenaria de la CNAT,
Plenario Nro. 286 in re Vieyra Iris c-Fiplasto S-ind. Art. 212 en donde se estableci que: Dada una garanta
temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, no es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garanta.- 155
Los mismos autores en su obra especfica Tutela Sindical repasan las posturas de la doctrina respecto a este
punto porque no es pacfica. Hay una postura literal o estricta que enfatiza la circunstancia del art. 92 de la
LCT, sujeta a la carga procedimental del art. 252 y constituye el modo normal de finalizacin de un contrato
de trabajo. Es sostenida, entre otros por Horacio H. de la Fuente en estos trminos: Parecera que la estabilidad
sindical podra ceder en estos casos de terminacin normal del contrato, cuando queda en principio excluda la posibilidad de que el empleador incurra en una conducta antisindical, que es precisamente lo que la ley, a travs de la
estabilidad especial, busca evitar.
Existe otra postura, ms favorable a la preeminencia de la tutela, que sostiene que ni el art. 252 de la LCT contempla como impedimento que el trabajador gozara de tutela, ni el art. 51 de la LAS, ni ningn otro, incluye
dentro de las hiptesis de inoponibilidad de la proteccin el que se encuentre en circunstancias objetivas de
jubilarse, y ante esa omisin, cabe estar al rgimen especial de garantas de preferente rango constitucional, y
protectorio de intereses que exceden el marco del contrato individual. Esta postura es sostenida por la Fiscala
General de la CNAT y por el Dr. Capn Filas. La conclusin de los autores en cuestin es que debera instarse
la accin de exclusin de la garanta con la finalidad de persuadir al Juez respecto de la falta de animosidad
discriminatoria en la decisin de pedir a un trabajador de que comience los trmites jubilatorios 156.
Rodrguez Mancini 157 recuerda que en este caso la Corte Suprema, en el fallo del 4.9.88 publicado en ED, t. 24
fallo 12.182 y LT, XVI p.937, ha decidido que la jubilacin no es causa para el cese de la proteccin y opina que
ya sea por la finalidad de la proteccin como, por el propio texto de la ley que hace excepcin al mantenimiento de la proteccin cuando existe justa causa, dentro de esta ltima deberan computarse todos aquellos
casos en los que el empleador se halla facultado para poner fin al contrato de trabajo (arts. 242, 247 y 257 LCT)
y por lo tanto, sin perjuicio de que se aplique el art. 52 de la LAS, el caso de la jubilacin tambin debe ser
computado como justa causa en los trminos de la norma citada.Resultan elocuentes los fundamentos vertidos por la SCBA Subiza, Susana Edith contra Direccin General de
Cultura y Educacin. Reinstalacin (Accin sumarsima): En tales condiciones y con arreglo al ordenamiento
legal vigente, el empleador debi, antes de consumar con relacin a la actora la disposicin de alcance general (v.
gr. el cese de todos los docentes en condiciones de jubilarse) requerir ante el rgano judicial exclusin de la tutela
sindical mediante trmite sumarsimo. Ello as, aun cuando el acto impugnado fuera dictado en el marco de emergencia econmica declarada por imperio de la entonces vigente ley 12.727, pues nada impeda al Estado provincial
adoptar las medidas enunciadas en el art. 52 de la ley 23.551, previa exclusin de las garantas que amparan a los
trabajadores comprendidos por los arts. 40, 48 y 50, que comprende no solo el lapso del mandato sino tambin el
ao posterior a su vencimiento (confr. art. 48 ley 23.551 y causas L. 50.683, sent. del 16II1993; L. 55.222, sent. del
16VIII1994, entre otras). En tal sentido, es doctrina legal que la exclusin de la tutela sindical es al solo efecto de
que el empleador adopte la medida invocada, asistindole recin entonces el derecho a efectivizarla (conf. causas
L. 55.496, sent. del 4X1994; L. 58.788, sent. del 28-XI-1995; L. 55.222, sent. del 16VIII1994, entre otras).Con arreglo
a lo dicho, no existi razn que haya justificado la falta de promocin de la accin sumarsima prevista por el art.
47 de la ley 23.551, para luego, en tal hiptesis s disponer el cese de la agente. En esas condiciones la situacin que
objetivamente configura una violacin de la garanta sindical (conf. causas L. 55.496, sent del 4X1994; L. 69.189,
sent. del 22XII1999; L. 55.817, sent. del 21XI1995, entre otras) 158.
Por ltimo, ponemos de resalto un fallo dictado por la Sala VII de la CNAT, en el cual, se luce el Voto de la Dra.
Estela M. Ferreirs, cuando consider que el despido no slo era discriminatorio (por razones de edad del actor)
Ojeda y Machado, en Ackerman (2007) p. 731
Ojeda y Machado (2006), pp. 285 y sgtes.
157
Rodriguez Mancini, en Tutela
158
SCBA, L. 90.592,del 22-10-2008
155
156

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sino que tambin aplic la indemnizacin agravada en virtud de la condicin de delegado gremial del mismo,
y la falta de exclusin de tutela al momento de intimar al trabajador a que se acoja a los beneficios jubilatorio.
Todo ello en estos trminos: Entiendo entonces que el actor prob acabadamente cada uno de los agravios invocados para darse por despedido: se lo discrimin por edad, se le impidi mantener su formacin profesional exigida
legalmente, es colofn de esto ltimo que haya habido una clara negativa de tareas y, finalmente, no se respet su
condicin gremial lo cual genera una injuria al actor y a sus representados.-De lo expuesto, surge claramente el derecho de Mendez de darse por despedido, ya que indudablemente se encontraban involucrados en la situacin, los
derechos humanos del dependiente. 159
e) Preaviso del distracto:
Se entiende al preaviso como una obligacin propia de todos los contratos de ejecucin continuada, y que
consiste en evitar que un trabajador pueda ser privado de un momento para el otro de una tarea que, razonable, iba a brindar con el fin de recibir una prestacin equivalente, un ingreso.Ahora bien, es dable considerar el preaviso en situaciones especialmente protegidas, a tenor del Plenario Vieyra Iris c-Fiplasto SA s-ind. Art. 212 del 13-8-96, que refiriramos en el punto anterior.En el caso del preaviso del trabajador con tutela gremial, el preaviso podra perfeccionarse cuando se comunica
durante la tutela, pero aclarando que comenzar a computarse al finalizar la proteccin, o bien sin dicha aclaracin, pero con plazo legal bastante como para que el vnculo quede extinguido una vez finalizada la garanta.De todos modos, Capn Filas alza una voz en contra de esa solucin, an cuando parece ms un caso de
laboratorio que un caso posible o real: la comunicacin del preaviso, aunque sus efectos queden diferidos,
posee idoneidad para romper la interioridad del trabajador afectado, impidindole gozar plenamente de la
estabilidad del empleo; y por ello concluye que debe ser nuevamente emitido una vez vencido el perodo de
estabilidad.Durante el plazo de preaviso otorgado, el trabajador no podr postularse como candidato, pues carece siquiera
de una expectativa a la estabilidad impropia comn, desde que el preaviso no es sino una denuncia del contrato, sometida a plazo que implica una ruptura irrevocable. Por ende, mal puede aspirarse a la tutela. Ello resulta
lgico, porque no puede descartarse un abuso de facultades por parte del trabajador, quien anoticiado de su
inminente despido, se postule al slo efecto de adquirir una inmunidad.Scotti destac que sera incongruente admitir una accin de reinstalacin cuando el representante preavisado
contina en funciones durante su transcurso.No queremos dejar de mencionar un reciente fallo: En el caso, la empleadora inici juicio sumarsimo de exclusin
de tutela con fundamento en el art. 52 de la ley 23.551 contra el delegado gremial, con el objeto de que se lo excluya
de la estabilidad gremial a fin de poder notificarlo del preaviso previsto en el art. 252 L .C.T.. El art. 91 LCT dispone
que el contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los
beneficios que le asignan los regmenes de seguridad social. Por ello y en forma coherente con esto, el art. 252 L .C.T.
legisla sobre una causal de extincin objetiva e independiente de la proteccin de los representantes gremiales. Ello
significa que el mero hecho de que el grupo colectivo elija un representante no implica ni la derogacin del art. 252
L .C.T. ni que la representacin tenga efectos para otorgar ultraactividad a un contrato que se encuentra llamado a
regir hasta el acceso a la pasividad, conforme lo previsto en el art. 91 L.C.T. 160
f ) Distracto por Mutuo acuerdo:
El art. 241 prev la extincin del contrato de trabajo por mutuo acuerdo del trabajador y el empleador. Sin perjuicio de la discusin doctrinaria y jurisprudencial acerca de los alcances y conceptualizacin de este tipo de
acuerdos, que usualmente pueden y son utilizar para encubrir un despido y abonar menores indemnizaciones
que las legales; es de destacar que en este caso, obviamente cesa la tutela, no habra necesidad de iniciar el
proceso de exclusin de tutela puesto que ello ha sido relevado por la voluntad del propio trabajador gremial).
Adems, tambin estara vedado que este trabajador, luego de haber exteriorizado su voluntad de extinguir el
contrato, requiera la reinstalacin en el puesto de trabajo. Lo que s podra darse, y posteriormente acogerse, el
reclamo posterior por parte del representante gremial en el sentido de requerir la nulidad de la clusula relativa a la compensacin econmica y su correlativo reajuste en los trminos del art. 52 de LAS, aun cuando esta
posibilidad no es pacfica en la doctrina clsica, aunque s posible para Machado.161
SD. 40306 CAUSA 16.373/2005 - Mendez, Raul Emilio c/ Aerolineas Argentinas SAs/despido - CNTRAB - SALA VII - 09/08/2007
CNAT.Sala VII, S.D. 41.761 del 30/04/2009 Expte. N 20.243/2008 Telecom Argentina SA c/Monzo, Benjamn Vicente s/juicio sumarsimo.
161
Ojeda y Machado, en Ackerman (2007),Tomo VII p. 733
159
160

61

g) Incapacidad sobreviviente del trabajador:

La doctrina mayoritaria afirma que resulta indispensable la promocin de la exclusin de tutela en forma previa
para disponer el despido en base al prrafo segundo del art. 212 de la LCT, esto es cuando, segn el empleador,
no existan tareas livianas o acordes con la situacin incapacitante del trabajador gremial y tambin cuando se
da el caso del prrafo cuarto de ese artculo, es decir cuando la imposibilidad es absoluta. Ello es as, porque,
en el primer caso, el empleador deber acreditar que no cuenta con tareas adecuadas al estado de salud del
trabajador, por causas que no le son imputables, y en el segundo caso, el de la incapacidad absoluta, el proceso
tambin ser necesario para acreditar la existencia y grado de la incapacidad del representante gremial.Sin embargo, algunos autores discriminan segn quin notifique a quin la incapacidad absoluta, es decir si es
el trabajador que padece la incapacidad y se lo comunica a su empleador o viceversa, si ste es quien, advertido de la incapacidad laborativa del dirigente gremial, le niega la reincorporacin de trabajo y pretende dar por
concluido el vnculo. En este ltimo supuesto, debera promover la accin de exclusin de tutela.Ahora bien, en una posicin minoritaria, Scotti indica que la incapacidad es una cuestin objetiva y que la relacin laboral se extingue por ella, con lo que no sera necesaria la accin de exclusin de tutela 162.
De todos modos, propiciamos que, ante la duda en este tipo de situaciones, resulta mucho ms ventajoso y
seguro para el empleador, la promocin del trmite previo de exclusin.h) Inhabilitacin del trabajador:
Existen casos de contratos de trabajo en los cuales el trabajador necesita o requiere de una habilitacin especial
para poder trabajar (por ejemplo: para los choferes de camiones, a quienes no alcanza la obtencin de registro
de conductor sino que deben contar con el carnet profesional, y dentro de l, con autorizacin especial segn
la categora de la carga, medida por tonelaje transportado). Puede darse la situacin que el trabajador pierda
la habilitacin especial, porque la Autoridad competente se la haya revocado: en este caso, en el contrato de
trabajo, estaba nsito en l, como elemento indispensable: el carnet profesional del chofer, resultara bice para
que el contrato se extinga.De todos modos, hay que investigar cul ha sido la causa de la prdida de la habilitacin, si conllev o no culpa
por parte del dependiente y en su caso, qu tipo de culpa, o si fue por culpa de un tercero.Este es un nuevo caso que se presenta con aristas dudosas, y como venimos sosteniendo, ante la ms mnima
posibilidad de duda o de que la situacin se torne ms compleja y onerosa (lase consiguiente accin de nulidad del despido y reinstalacin planteada por el trabajador gremial que perdi el carnet habilitante), resulta
conveniente sin lugar a dudas la promocin de la accin de exclusin de tutela.i) Abandono de trabajo:
Esta causal de distracto merece la calificacin de un despido directo con causa, y cul es ella: el deber de asistencia y puntualidad regular del trabajador. Cuando cualquier empleador se encuentra frente a la inasistencia
prolongada, sin aviso, sin justificacin alguna, de un trabajador cualquiera, habitualmente lo intima mediante
carta documento para que el trabajador reingrese al trabajo y retome las tareas bajo apercibimiento, en caso
de desoir esa intimacin, de considerarlo incurso en abandono de trabajo.Es decir, que no alcanza con el hecho objetivo de las faltas o inasistencias del trabajador, sino dos requisitos
ms: que se evidencie una intencin o animus del subordinado de no volver a brindar sus tareas en el empleo
(claramente esto implica que no se puede considerar que incurre en abandono de trabajo un trabajador que
cuenta con una imposibilidad real de tomar sus tareas, tales como un privado de la libertad o una persona
gozando vacaciones o enfermo) y adems, que, para que el abandono sea vlido jurdicamente hablando, es
menester la intimacin previa por parte del empleador para que en un plazo no menor de 48 hrs, se produzca
el reintegro. Y si ste no ocurre, nuevamente el empleador deber notificar que ha hecho efectivo el apercibimiento y el contrato fenece.Ahora bien, si el trabajador es un delegado gremial, los recaudos no son slo los descriptos, sino que tienen un
requisito adicional, en virtud de las caractersticas propias del instituto. Es requisito indisponible el pedido de
exclusin de tutela. De modo tal, que, como previo al envo de esa intimacin, el empleador deber presentarse indefectiblemente ante el Juez probando las ausencias injustificadas y por un plazo razonable o prolongado
del trabajador gremial, y obtener la exclusin o permiso judicial para poder seguir el proceso de considerar
incurso en abandono de trabajo que relatamos en el prrafo anterior.162

62

Scotti (1998), p. 381

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4.7. Acciones:
Como toda norma ejecutoria que se precie de tal, es menester que describa cules son las conductas vedadas o
permitidas y que establezca un mtodo de solucin, un mecanismo, por el cual se puede hacer efectiva las conductas
descriptas por la norma, en aras de proteger el bien jurdico elegido por el Legislador.En el caso del Instituto de la Tutela Sindical, la ley establece cules son las acciones que poseen tanto los trabajadores gremiales como los empleadores, en aras del cumplimiento efectivo de la ley por parte de unos o de otros,
segn el caso.En efecto: los empleadores son titulares de la accin de exclusin de tutela, y los trabajadores, por lo propio,
respecto de las acciones de reinstalacin, daos y perjuicios y medidas cautelares.Ello, sin perjuicio de la posibilidad del trabajador de promover querella por prcticas desleales contra su empleador con motivo de la conducta tipificada en el art. 53 inc. g): el despedir, suspender o modificar las condiciones de
trabajo de su personal, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos sindicales.Esta querella puede ser o no iniciada por el trabajador, y sabido es que se trata de una accin de naturaleza diferente, porque en este caso lo que se persigue es alcanzar una meta diferente relativa a la conducta del empleador: el
pago de una multa por haber violado una norma cuyo objeto de proteccin jurdica es la tica de las conductas en el
mbito de las relaciones laborales.Aclaramos que las querellas por prcticas antisindicales, no son tratadas en el presente trabajo, por exceder la
materia del mismo.-

4.7.1. Exclusin de tutela:

Como su nombre lo indica se trata de la accin en cabeza de los empleadores tendiente a lograr que el Juez
competente excluya la garanta sindical de su trabajador (quien obviamente se desempea tambin como delegado
sindical o representante sindical) y permita al empleador readquirir todas las facultades que la ley laboral le confiere
con relacin a todos los dems trabajadores (lase facultad de disponer el despido con o sin justa causa, facultad de
ejercer el poder de direccin y aplicar sanciones y la facultad de organizar el trabajo, y dentro de ella, el ejercicio del
ius variandi)
Los autores han calificado de diversos modos a la exclusin de tutela o exclusin de la garanta sindical. En efecto,
Etala la define extrayendo las notas caractersticas del mecanismo: es judicial (a diferencia de otras legislaciones que
prevn que la autorizacin se requiera directamente a la organizacin sindical o a los comits de empresa o la inspeccin de trabajo u otros organismos administrativos), es preventivo (porque se anticipa a la produccin del acto lesivo
de la garanta sindical) y es rpido (porque el procedimiento es sumarsimo). Adems defiende su constitucionalidad,
y no nos detenemos en los argumentos por l vertidos, porque ella est casi unnimemente compartida por la doctrina porque no viola el principio de igualdad de la ley ni consagra un fuero personal, es meramente preventivo, y es
una restriccin razonable a la libertad de contratar o des-contratar, si se permite el trmino, del empleador, en tanto
se lo subordina a la existencia de una justa causa y atiende a preservar las normas constitucionales protectorias para
los representantes gremiales 163.
Cornaglia dijo que se trata de un supuesto de prejudicialidad convalidante, para Arias Gibert es un acto completo en el que deben convergen dos voluntades para que opere el despido o sancin o cambio de las condiciones de
trabajo, esto es la voluntad del empleador y la voluntad del juzgador.De cualquier modo y ms all de los calificativos, lo que no cabe lugar a dudas es que se trata de una condicin de
validez del acto jurdico, es un requisito esencial y que, en caso que falte, impide que sea considerado vlido, es ms, es
nulo, y carece de todo efecto. Y esa nulidad, viene dada por las previsiones de los arts. 1043 y 1044 del Cdigo Civil.El art. 1043 del Cdigo Civil dice: Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a quienes por este Cdigo
se prohbe el ejercicio del acto de que se tratare mientras que el art. 1044 del Cdigo Civil reza, en su parte pertinente:
Son nulos los actos jurdicos en que o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley
Lo ms jugoso de las discusiones en torno a esta accin, es pensar ante qu clase de proceso nos encontramos, si
es un proceso cautelar o es un proceso de fondo, porque obviamente, segn la postura que tomemos frente al caso,
diferente van a ser no slo los presupuestos de la accin, la amplitud de debate, las pruebas, y fundamentalmente
tambin los efectos de la decisin judicial. Pero antes una cuestin previa que es considerada por Etala, sea cual fuera
la tesis que se adscriba: no puede concebirse un procedimiento de exclusin de tutela que d lugar a una autorizacin
judicial abierta y genrica, puesto que una medida de suspensin o despido slo es legtima en vinculacin directa e
163

Etala (2007), pp. 247- 249

63

inmediata con una justa causa (arts. 218 y 242 de la LCT) constituida por hechos cuya gravedad como falta debe ser
apreciada en concreto para juzgar su proporcionalidad con la sancin a aplicarse.164
Obviamente, puede darse el caso que el juez otorgue la autorizacin de despedir y sin embargo, el empleador no
ejerza la decisin, no efectivice la misma, o bien utilice otra de nivel inferior. Ello no causa gravamen165, pero si lo hace,
lo debe cumplir en forma relativamente contempornea con el decisorio. Scotti habla de entre 5 y 30 das.166
Veamos las posturas en particular, en cuanto al tipo de proceso:
a) Tesis del proceso cautelar:
Para los autores que propician y siguen esta postura, la accin de exclusin de tutela slo tiene naturaleza cautelar, slo tiene por objeto la remocin del impedimento legal de obrar que pesa sobre el empleador respecto
del trabajador con proteccin gremial. En el caso, en el escrito de inicio se deber denunciar y luego probar sumariamente, los hechos en grado de verosimilitud suficiente: no slo cules son sino que tambin carecen de
intencionalidad antisindical. Que la medida a disponer nada tiene que ver con la accin sindical del trabajador,
sino que es abonada por los hechos objetivos y claros que se postulan en el inicio.Con esos elementos, el juez fallara acogiendo o no el pedido. Al tratarse de un proceso cautelar, basado en la
verosimilitud del derecho y en la urgencia de la demora, el empleador toma a su cargo las consecuencias de su
obrar, ahora sin limitaciones. Mejor dicho: se arriesga a quedar expuesto a que en un pleito posterior, el trabajador despedido cuestione las medidas adoptadas, pero no porque no se haya cumplido con el proceso previo
de exclusin, sino por las cuestiones de fondo: por ejemplo que la medida dispuesta no guarda relacin con el
supuesto incumplimiento, es ilegtima, es irrazonable, etc.etc. En el caso, en el nuevo proceso, que s sera de
conocimiento pleno, le cabe tambin la ltima palabra al Sr. Juez en los trminos del segundo prrafo del art.
242 de la LCT, es decir ser quien merituar los hechos y las pruebas y determinar si fue bien o mal dispuesto el
despido, o la suspensin, o si es vlido el cambio de las condiciones de trabajo dispuestas por el empleador.Esta postura es generalmente atribuida a Nstor Corte, Capn Filas y Diana Caal 167. En efecto, Corte lo califica
como preventivo 168, mientras que Capn Filas propicia el carcter limitado de la sentencia, an cuando integra una de las Salas de la Excma. Cmara de Apelaciones del Trabajo que mayoritariamente adscribe a la tesis
opuesta. Y sostiene que la sentencia que levanta la tutela no hace cosa juzgada respecto de los hechos invocados porque el proceso tiene como nica finalidad excluir de la tutela al trabajador pero no brinda un bill de inmunidad o indemnidad a ste para su conducta posterior. Por ello, en el eventual proceso posterior promovido
por el trabajador, ste puede discutir no slo los hechos sino tambin su tipificacin.169 Y por su parte, la Dra.
Caal no slo adscribe a esta tesis, sino que incluso justifica la postura del magistrado Capn Filas, argumentando que l mismo es mal interpretado y se explica: entiende que el delegado gremial se encontrara cubierto
por una garanta que lo engloba, cual un crculo y que podra ser abierto previa exclusin de aquella, surgiendo una
brecha en el mismo slo por un tiempo y para un fin especfico el sumarsimo debera iniciarse con un objetivo
especfico y la sentencia que recaiga debera de ser favorable contar con un plazo para su cumplimiento, so pena
de volver a cerrarse el crculo en torno del delgado, recobrndose as la garanta perdida 170
A su vez, propician esta posicin los Dres. Correa y Ramirez Bosco, quienes entienden que los pronunciamientos que se dictan, en la accin de exclusin de tutela, son de naturaleza precautoria ya que tienen por objeto
determinar la verosimilitud de la conducta atribuida al trabajador y al solo efecto de que el principal adopte la
medida invocada 171
Tambin ha sido acogida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y habida cuenta la
naturaleza casatoria de sus decisiones, podramos decir que impera en todo ese mbito territorial.A modo de ejemplo, sealamos la doctrina sentada por dicho Tribunal: La legitimacin de la medida dispuesta
por el principal respecto al trabajador excluido judicialmente de la tutela sindical depende de la configuracin de los
presupuestos que el ordenamiento legal en materia laboral comn exige respecto del rgimen de despido, suspenEtala (2007), p. 254
CNTrab. Sala VII, 13.7.1992, DT 1992-B 2070
166
Scotti (1998), p. 392
167
Machado y Ojeda en Ackerman (2007) Tomo VII, pg. 738
168
Corte (1994), p. 490
169
Capn Filas (2008), p. 408
170
Caal (1990)
171
Scotti (1998)
164
165

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siones o modificacin de las condiciones de trabajo: de no comprobarse el requisito de legitimidad de la medida, el

principal habr incurrido en violacin de la estabilidad sindical instituida en la ley 23551. 172
Esta tesis sigue vigente hasta estos das. En efecto, en un reciente fallo dictado in re Municipalidad de Vicente
Lpez contra Faro, Oscar y otros s/Exclusin tutela sindical en el que se rechaz el tratamiento de recurso extraordinario planteado por la parte demandada, contra la sentencia que otorgaba la exclusin de la tutela, con
el fin de posibilitar el beneficio jubilatorio de los actores, en estos trminos: En efecto, la sentencia del tribunal
del trabajo que declar la exclusin de la tutela sindical de los trabajadores amparados por las garantas de los arts.
40, 48 y 50 de la ley 23.551, y ello con arreglo a lo prescripto por los arts. 52 de dicha ley y 30 del dec.regl. 467/88, no
es definitiva en el concepto de los arts. 278 y 290 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, porque no decide en modo
final sobre la cuestin de fondo debatida y slo comprende el primer tramo del procedimiento legalmente instituido
para la dilucidacin del derecho afectado que se invoca (conf. causas L. 44.612, sent. del 6XI1990; Ac. 55.848; I. del
10V1994 y Ac. 86.518; I. del 11XII2002). Se aclara que en este fallo hubo dos votos en minora, los de los Dres.
Kogan y Negri, quienes s consideran la tesis de conocimiento pleno que ms abajo se explicita.b) Tesis del conocimiento pleno:
En las antpodas de la postura anterior, nos encontramos con esta tesis que resulta mayoritaria en la doctrina
(v.g. Etala 173) y en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Trabajo de la Capital Federal y de las Cmaras del
interior.Se sostiene que slo es posible la discusin en un solo pleito, un nico juicio en el que se tratarn los mismos
hechos: es decir la autorizacin o exclusin de tutela por tales hechos y para disponer tales medidas. Y en este
nico proceso, a cargo de un solo juez, es donde, con amplitud de debate, cada parte esgrimir sus defensas
o sus argumentos tendientes a acreditar la procedencia o no de la exclusin, y la justeza o no de las medidas
requeridas por el empleador respecto del trabajador, si son adecuadas o no, sin son vlidas y acordes o no.Los autores de la clsica y especfica obra Tutela Sindical, Jos Daniel Machado y Ral Horacio Ojeda adscriben
a esta teora y la abonan adems en el siguiente argumento: que el requisito legal sustantivo de procedencia
de la accin es, a texto expreso, que exista justa causa. Y esa causa es una sola, no puede ser distinta a la presumida por la ley: es decir el nimo antisindical, sino que requiere que ella sea, adems, justa, esto es proporcionalmente adecuada a los hechos que se imputan como cometidos por el trabajador y esa ponderacin slo
est a cargo de un Juez.Adems de lo expuesto, aportan un argumento que ellos mismos califican como decisivo: el juez va a juzgar a
un dirigente sindical y no a un trabajador comn, por lo que, la vara que va a utilizar necesariamente va a ser
ms benigna, en aras de mantener la equidad; y ello as, por la propia situacin del trabajador quien no slo se
desempea en su trabajo y cumple con esa funcin sino tambin ejerce la accin sindical a favor de sus compaeros y posee mltiples otras tareas. De ello pueden surgir algunos excesos (aunque lgicamente, no puede
ser tolerada cualquier cosa, no es un bill de indemnidad ni abuso de posicin) pero que debern ser tolerados
como manifestacin de una adecuada defensa de los intereses que representa. Entonces, no sera justo que su
comportamiento pueda ser juzgado dos veces: en un primer proceso, de un modo ms benigno, para excluirlo
de tutela y en un segundo proceso, de modo ms severo, como trabajador comn para abonarle las indemnizaciones de stos en lugar de las agravadas 174.
Ragusa adhiere a esta postura indicando que el pronunciamiento es pleno, an cuando sea abreviado, porque
permite el adecuado ejercicio del derecho de defensa, invocando y acreditando todos los extremos que fuesen
menester para juzgar la pertinencia o no de la medida, por lo que no corresponde otorgarle un efecto meramente provisional. Por el contrario, produce el efecto de cosa juzgada material y formal y no puede revisarse
en otro juicio posterior, apoyndose en los argumentos del Dr. Scotti 175.
En efecto el distinguido autor Scotti sostiene que la sentencia dictada en un proceso de exclusin de tutela resulta ser una decisin definitiva emitida en un pronunciamiento pleno que, por lo tanto, produce el efecto de cosa
juzgada material y formal y no puede revisarse en otro juicio posterior Y ello, independientemente que el proceso
tramite por las normas procesales sumarsimas, con trmite abreviado, porque ste no deja de ser un proceso
Mapelli, Oscar Ernesto c/ Telefnica Argentina S.A. s/ Indemnizacin por despido SCBA, L 81958 S 9-11-2005, as como en pronunciamientos
anteriores tales como: Antonucci y Bardi S.R.L. c/ Medina, Ral y ot. s/ Procedimiento sumarsimo art. 52, ley 23551 SCBA, L 44612 S 6-11-1990,
Rocca, Ana Mara c/ Institutos Mdicos S.A. s/ Accin de amparo SCBA, L 50683 S 16-2-1993
173
Etala (2007), p. 255
174
Machado y Ojeda en Ackerman (2007), Tomo VII pg. 741
175
Scotti (1998), pag. 391 y sgtes, y Ragusa (2004)
172

65

de conocimiento pleno y adems, resalta en apoyo de su postura la sinrazn que podra devenirse de la circunstancia de adscribir la tesis contraria, cuando hipotticamente pueda darse un caso en el que, por un lado,
se haya hecho lugar al pedido de exclusin de tutela formulado por un empleador respecto de un delegado
gremial, y luego, simultneamente despus, otro Tribunal disponga que la medida adoptada (por ejemplo
el despido) fue injustificada. Es evidente el dispendio jurisdiccional y la contradiccin de ambas decisiones
judiciales.c) Tesis del conocimiento restringido:
Esta teora es un mix de las anteriores, en tanto y en cuanto: por un lado, son dos los pleitos y por el otro, los
efectos de cada uno de ellos hacen cosa juzgada por separado. Nos explicamos: al igual que en la tesis enunciada en a), pueden darse dos pleitos: uno a los efectos de la declaracin de exclusin de tutela y el otro ulterior
promovido por el trabajador representante, con el objeto de que el juez dictamine si la medida dispuesta por el
trabajador obviamente con posterioridad a la declaracin de exclusin ha sido adecuada y es proporcionar
con los hechos acaecidos. Ello, traducido en dinero: si es procedente el pago de las indemnizaciones comunes
o deben pagarse las agravadas (en caso de despido), o si es procedente el pago de los salarios cados (si se trata
de una suspensin) o si deben restituirse las condiciones de trabajo alteradas pero todo ello, sin que proceda
el reclamo de indemnizaciones especiales derivadas de un sistema del que el representante se encontraba
previamente excluido 176.
En el mbito de la Capital Federal, el fallo paradigmtico ha sido dictado en autos Quela SA c-Chavez Ramn
R. 177: La sentencia dictada en los juicios sumarsimos previstos por el art. 47 de la ley 23.551 (Adla, XLVIII-B, 1408),
contiene un pronunciamiento sobre los hechos y sobre la existencia de justa causa de despido, suspensin, o modificacin de condiciones de trabajo, que posee los alcances de la cosa juzgada material es irreversible en juicio
posteriorDbese entender que la causal invocada para requerir la exclusin de tutela sindical debe ser juzgada en
plenitud en el juicio sumarsimo y que no puede haber juicio posterior por agotamiento del objeto de la litis ya que,
en el proceso sumarsimo se habr dictado un pronunciamiento definitivo respecto de los hechos y de su adecuada
calificacin jurdica, con todas las notas de la cosa juzgada material (Del voto del doctor Morando).Posteriormente se dictaron otros pronunciamientos en el mismo sentido, tales como: Cordero Cavallo c-Porcel
Roberto 178: El pronunciamiento que ha de dictarse en el proceso sumarsimo de exclusin de tutela previsto en
el art. 52 de la ley 23551 no constituye una medida cautelar sino una decisin definitiva emitida en un pronunciamiento pleno que por lo tanto, produce el efecto de cosa juzgada material y formal, y no es susceptible en otro juicio
posterior, y tambin en otras Jurisdicciones han adherido a la doctrina sentada en Quela: en la Provincia de San
Juan en los autos: Energia San Juan S.A c-Matus Nelson 179: teniendo en cuenta la finalidad de la ley, se debe
interpretar que, para disponer la exclusin de tutela, debe acreditarse acabadamente la existencia de justa causal
de despido.Otra cuestin conexa merece ser includa en este apartado: la posibilidad que los hechos objeto de la accin
de exclusin de tutela, tambin puedan ser objeto de una causa penal con motivo de la posible inclusin como
hecho tipificado en el Cdigo Penal. Entonces, nos encontraramos ante dos causas con la evidente posibilidad de que ambas tengan un desarrollo y una decisin diferente en cada uno de los casos. Cmo se resuelve
la cuestin: las pautas en tal sentido estn tratadas en el Cdigo Civil, en los arts. 1101 y siguientes, en estos
trminos:
Art. 1101: Si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil o fuere intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal
En este trabajo, cuando leemos accin civil, debemos tambin entender que dentro de ese concepto se incluye
a la accin de reclamo que tramita en el fuero laboral. Porque justamente, la prejudicialidad del art. 1101 transcripta est prevista para las causas y decisiones de contenido patrimonial o resarcitorio derivadas de acciones
investigadas y juzgadas en el respectivo proceso penal, con absoluta independencia del fuero en que tramitan
las primeras. Y al respecto, tiene dicho la jurisprudencia: Al considerarse que la conducta injuriosa en el mbito
contractual laboral consisti en la comisin de un delito penal, no puede juzgarse en sede laboral con prescindencia
Ojeda y Machado en Ackerman (2007), Tomo VII p. 739
CNAT Sala VI 8.11.88 DT 1989-A-73
178
CNAT Sala III 22.6.2005 www.laleyonline.com
179
Corte de Justicia de la Prov. De San Juan, Sala II, 10.6.2005 publ. En LL Gran Cuyo 2005 dic, 1354
176
177

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del juzgamiento definitivo penal tornndose aplicable la prejudicialidad referida en el art. 1101 del Cdigo Civil 180
La razn de la prejudicialidad no es otra que la vigencia del orden pblico, es decir, asegurar al respecto el
principio de la autoridad de cosa juzgada en lo criminal, y aventar toda posibilidad de obtener sentencias que,
fundadas en el mismo hecho, puedan arribar a conclusiones contradictorios. Por ello es que, el deber del juzgador reside en suspender el dictado de la sentencia del proceso laboral hasta tanto recaiga pronunciamiento
en sede criminal. Esa suspensin debe ser aplicada de oficio, desde el mismo momento en que el Juez, tenga
conocimiento de la existencia del proceso penal.Ahora bien, queremos destacar el alcance la prejudicialidad en el fuero laboral. En tal sentido encontramos dos
fallos que entendemos adecuados al espritu del instituto: El hecho de que en sede penal se haya sobresedo al
imputado por los hechos delictuosos invocados como causal de despido, no obsta a que el juez laboral pueda considerar que se trata de un despido justificado, pues un acto que no constituye violacin de las disposiciones penales
puede configurar una injuria laboral suficiente para provocar el despido directo181y Cuando la empleadora invoca
un delito penal para justificar el despido del dependiente, habiendo denunciado el hecho ante la autoridad policial
para que se investigara, no puede dictarse sentencia en sede laboral acerca de la existencia de aquellos supuestos,
desconociendo si en sede penal ha recado o no sentencia definitiva y en su caso, el contenido de la misma, pues
media a su respecto la prejudicialidad prevista en el art. 1101 del Cdigo Civil 182
Art. 1102: Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la
existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del acusado
Art. 1103: Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la existencia del
hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin.Es decir, el juez civil o laboral no estn autorizados a declarar que no existi el hecho que la jurisdiccin criminal tuvo por sucedido, ni a juzgar que no es autor del hecho, aquella persona que fue declarada como tal. Slo
cuando la absolucin del acusado se funda en la inexistencia del hecho que se le enrostra, ese pronunciamiento
tampoco puede ser revisado en el otro proceso por daos y perjuicios que tramita en el fuero civil o laboral.Al respecto del juego de ambos artculos (el 1102 y 1103 del Cdigo Civil) ha dicho la jurisprudencia: Si el juez
penal entiende que los hechos en que se funda la incriminacin no han existido, o que el imputado no ha tenido participacin en ellos, el juzgador civil as debe aceptarlo estndole vedado su reexamen, pero si la absolucin est fundada en que el imputado no ha sido hallado penalmente culpable, nada obsta a que, respetando los hechos tenidos
por probados por el juez penal, se lo halle civilmente responsable ya que la fuente de responsabilidad es distinta
Slo en el caso de que la absolucin o el sobreseimiento criminal estuvieran basados en la inexistencia del hecho o
por la no autora del acusado y no en la falta de responsabilidad de ste, puede ser invocado ese pronunciamiento
en sede civil para impedir una condena 183
Por ltimo, procesalmente hablando, debemos decir que el procedimiento judicial aplicable es el del amparo
del art. 47, por remisin expresa del art. 52. Y ese artculo 17 prev la aplicacin del procedimiento sumarsimo,
establecido en el art. 498 del CPCC o equivalente de los cdigos procesales civiles provinciales. A tenor de lo
sostenido por Etala y Sagues, existe dficit de tcnica legislativa e incongruencia de la ley 184 pero tambin lo
sostuvo el Dr. Bermudez en Miranda Juan C. c-Ormas SA 185
Ms all de ese dficit, lo concreto, es que la intencin del legislador ha sido la celeridad en la tramitacin judicial, y en consecuencia, se suele calificar al proceso como sumarsimo. Recordemos que los cdigos procesales
argentinos suelen incluir una facultad expresa del Juez de dictaminar bajo qu clase de proceso tramitar la
accin (por ejemplo, los art. 319 y 321 del CPCC) y adems, tengamos presente que en el mbito de la Provincia
de Buenos Aires, rige un mix: es un proceso de conocimiento, con plazos reducidos de juicio sumarsimo, y con
audiencia de vista de causa (arts. 2 inc. a, 28, 43 y siguientes de la ley 11.653 y art. 496 del Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, cuya remisin es posible gracias al art. 63 de la
ley 11.653).-

C.Fed, Mendoza Sala B 7.8.1996 in re cuello Oscar c. YPF, LL 1998-C-923.Sup. Corte pcia. De Mendoza, sala 2, 11.11.2004 Klenner Rodriguez M.K. c.Lan Chile SA LL GranCuyo 2005 (abril) p.322
182
SCBA 10.8.1999 Gonzalez Osvaldo R. c. Lnea Expreso Liniers SA LLBA 1999-1128
183
CCiv y Com Morn, Sala 2, 3.10.1995, Zarza Tito y otros c.Suarez Almeida C.A.V. y otros LLBA 1996-732
184
Etala (2007), p. 450 y Sagues (1995)
185
CNTrabajo Sala I, 17.8.1988 TSS 1989-879
180
181

67

4.7.2. Accin de Reinstalacin:

Ante la nulidad de la medida dispuesta por el empleador, nulidad que es palmaria ante la falta del proceso de
exclusin previa obligatorio para todos los casos de despido o de sanciones disciplinarias o cambio de condiciones
de trabajo; el trabajador protegido por el Instituto de la Tutela Gremial est habilitado para demandar judicialmente,
por idntica va y competencia que la accin de exclusin, la nulidad del acto, la reincorporacin a su puesto y el pago
de los salarios cados.En cuanto a estos ltimos, si bien el art. 52 de la LAS habla de los salarios cados durante la tramitacin judicial,
en otras palabras, durante el tiempo que transcurre desde el mismo momento de la presentacin de la demanda y el
momento del cumplimiento de la sentencia; la doctrina ha precisado que en rigor, siguiendo el espritu del legislador
y los lineamientos del Instituto de la Tutela Gremial, son procedentes los reclamos tendientes al pago de todos los salarios cados desde el mismo momento en que el empleador cometi el acto vedado (por ejemplo: desde el momento
que notific el despido sin previa exclusin de tutela) hasta el cumplimiento de la sentencia, independientemente de
cundo inici el proceso judicial.Etala puntualiza que la proteccin no slo alcanza a aquellas situaciones para las cuales se exige la exclusin de
la garanta (es decir, despidos, suspensiones y modificaciones de trabajo) sino tambin respecto de otras similares en
las que el empleador altera de hecho las situaciones contractuales o incumple un deber que la ley le impone, y cita
como ejemplos: la negativa de ocupacin lisa y llana en los trminos del art. 78 de la LCT y la negativa de readmisin
luego del goce de una licencia por enfermedad, maternidad, etc 186.
Una cuestin no menor resulta la organizacin de la demanda de reinstalacin. Resulta indispensable acreditar
ante el Juez competente que el actor no es un trabajador comn, sino que es un trabajador amparado por la tutela
gremial. En este sentido, debe acreditar su investidura y que la misma se encuentra vigente, que esa investidura le
ha sido notificada a su empleador, para luego ofrecer toda la prueba tendiente a acreditar cul o cules fueron las
violaciones de la garanta.Es de destacar que si se logra sentencia favorable, se condena al empleador a reinstalar al trabajador afectado en
su puesto de trabajo (si haba sido despedido) o a restablecer las condiciones de trabajo anteriores (si se ejerci ius
variandi), o bien se dispone la nulidad de las sanciones (en caso de haberse sancionado sin previo proceso de exclusin
de tutela) y adems la condena incluye el pago de los salarios cados, es decir todos aquellas remuneraciones que el
trabajador dej de percibir desde que dispuso la medida nula. Es decir que es una condena mixta: de hacer y de dar.Ahora bien, en la prctica, se dan muchos casos en los que, pese a la condena firme a reinstalar, el empleador
resiste la misma y se niega a cumplirla. En el caso, es de aplicacin las sanciones conminatorias o astreintes, conforme
la remisin dispuesta por el prrafo tercero del art. 52 de la Ley de Asociaciones Gremiales en cuanto dispone: Si se
decidiere la reinstalacin, el juez podr aplicar al empleador que no cumpliere con la decisin firme, las disposiciones del
art. 666 bis del Cdigo Civil, durante el perodo de vigencia de su estabilidad Por su parte, el art. 666 bis del Cdigo Civil
establece que: Los jueces podrn imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carcter
pecuniario a quien no cumplieron deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial. Las condenas se graduarn en
proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto o reajustadas si aqul desiste
de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder
Vemos que la obligacin de hacer de reinstalar y las consiguientes sanciones conminatorias ante la contumacia
del empleador en cumplir con la sentencia, slo rige hasta el momento en que fenece el perodo de vigencia de estabilidad. Es decir, entendemos que no se trata de una obligacin de por vida, sine die, porque, de ser as, importara la
violacin de otros derechos tales como el de la libertad de contratacin. Sin embargo, esta opinin no es unnime y
muchos autores conjeturan acerca de la duracin del perodo de estabilidad.Resulta interesan la lectura de un fallo dictado en un proceso promovido por empleados judiciales, a saber: No
media violacin de la garanta de estabilidad gremial ante la no renovacin de los contratos temporarios que los reclamantes tenan en el turno vespertino de la Cmara Federal de la Seguridad Social (Poder Judicial de la Nacin), dispuesta
por Acta N 269 de dicho organismo, por no haber mediado una alteracin de sus condiciones de trabajo encuadrable en
el concepto del art. 48 de la ley de asociaciones sindicales, sino que por el contrario, ello implic el cumplimiento del plazo
previsto en la vinculacin jurdica habida entre las partes y menos an cuando los actores prosiguen prestando tareas
como personal de planta permanente del Poder Judicial de la Nacin en el turno maana, por lo que stos no se veran
impedidos de manera alguna de ejercer su labor gremial. Tampoco se verifica en el caso que el empleador haya violado la
garanta establecida en el art. 52 de la ley 23.551, puesto que la garanta sindical y de estabilidad que ostentan los deman186

68

Etala (2007), p. 261

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dantes no se vio lesionada ni sufri menoscabo en funcin de lo decidido por la Cmara referida, al haberse respetado sus
respectivas contrataciones en la planta permanente durante la jornada matutina donde no se alter la esencia o sustancia
de sus funciones o gestiones como representantes gremiales. 187
Y tambin, es de destacar un reciente fallo de la CNAT, en el cual se hace lugar a la reincorporacin an cuando
el reclamo fue realizado una vez vencido el perodo de estabilidad. Veamos: No se opera una suerte de caducidad del
derecho a la reinstalacin por haber vencido el perodo de estabilidad garantizada porque la norma no prev la extincin automtica del contrato de trabajo, cuando el dependiente deja de gozar de ciertas garantas de estabilidad. El acto
antijurdico cometido por el empleador que omiti instar el procedimiento de exclusin de tutela y viol la garanta legal
no se convalida por el mero transcurso del tiempo por lo que los trabajadores que, en goce de su estabilidad garantizada
fueron despedidos, pueden legtimamente optar por exigir su reincorporacin al empleo, y en caso de asistirles derecho, las
tribunales tienen el deber de invalidar el acto nulo y hacer lugar a sus pretensiones an cuando a la fecha del dictado de la
sentencia aquellos carezcan de la tutela especial que los amparaba 188

4.7.3 Medidas cautelares

En cualquiera de las dos acciones descriptas anteriormente, y por imperio de las disposiciones de los Cdigos
Procesales de cada Jurisdiccin, se pueden requerir medidas cautelares. Ello an cuando la ley especfica, esto es, la
Nro. 23551, en el art. 52, slo se refiere a las medidas cautelares pedidas por el empleador en las acciones de exclusin
de tutela. Siguiendo al criterioso Etala, esa omisin legal no resulta bice para la peticin de medida cautelar, por
parte del trabajador, en el caso de la accin de reinstalacin, precisamente porque su procedencia est aceptada por
la ley adjetiva: inc. 6 del art. 498 del CPCC, que reza: slo sern apelables las providencias que decreten o denieguen
medidas precautorias. La apelacin se conceder en relacin, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la
sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgar en efecto suspensivo 189.
El art. 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales dice, en su parte pertinente: El juez o tribunal interviniente, a
pedido del empleador, dentro del plazo de cinco das podr disponer la suspensin de la prestacin laboral con el carcter
de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado en su puesto o el mandamiento de las condiciones de trabajo
pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa
Ms all de esa disposicin especfica, como toda medida cautelar, a los efectos de su procedencia se requiere
la presencia de dos clsicos elementos: el fumus bonis iurum (la verosimilitud del derecho), el periculum in mora (el
peligro en la demora). Particularmente, en lo que hace a las medidas cautelares dentro de las acciones de exclusin de
tutela, el artculo transcripto indica cul es el peligro en la demora: que la permanencia del trabajador en su puesto o
el mantenimiento de las condiciones de trabajo pudieren ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes
de la empresa.Sin embargo, en otro claro exceso reglamentario, el decreto reglamentario Nro. 467/88 ampla el espectro del texto legal, y sostiene, en su art. 30, un sinnmero de excesos, que hacen que se deba transcribir la cantidad de excesos
reglamentarios que contienen los dos primeros prrafos, y que merecen ser incluidos para su lectura en este trabajo:
La medida cautelar prevista por el art. 52 prrafo 1 in fine, podr ser requerida por el empleador en momento en que surja
o mientras perdure un peligro potencial para las personas, se desempeen o no en la empresa (trabajadores, consumidores,
proveedores, usuarios, etc), los bienes, ya sean stos materiales o inmateriales, usados, consumidos, producidos u ofrecidos por la empresa o el eficaz funcionamiento de sta siempre que dicho peligro se evite o reduzca con la suspensin de
la prestacin laboral del titular de la garanta de estabilidad. El empleador podr liberar de prestar servicios al trabajador
amparado por las garantas previstas en los arts. 40, 48 50 de la ley, en cuyo caso deber comunicarlo, dentro de las 48 hrs
hbiles, al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y mantener el cumplimiento de la totalidad de los deberes que la ley o
convenciones colectivas ponen a su cargo, como consecuencia de la relacin laboral, as como el de aquellos que le impone
el art. 44 de la ley de modo directo y los arts. 40 y 43 como correlato de los derechos del representante, cuando se tratare de
un delegado en ejercicio de su funcin. En este supuesto, deber promover dentro de los 15 das, ante juez competente, la
accin declaratoria para que se compruebe la concurrencia de los motivos fundados que autoriza el art. 78 de la LCT, o en
su caso, requerir la exclusin de la garanta con el alcance que justifique la causa que invoque. El Ministerio de Trabajo y SeCNAT, Sala X, S.D. 16.372 del 12/11/2008 Expte. N 18.457/07 Bianchi Aldo Adrin y otro c/Poder Judicial de la Nacin Cmara Federal de la
Seguridad Social s/juicio sumarsimo
188
CNAT 5.2.2009 Elizalde Horacio Guillermo y otros c-Spicer Ejes Pesados S.A. s-juicio sumarsimo publicado en ElDial.Express
189
Etala (2007), p. 262
187

69

guridad Social podr intimar a promover una de esas acciones al empleador que omitiera hacerlo dentro de este trmino,
si hubiere razones para ello.
La Dra. Caal destaca la inconstitucionalidad respecto de la forma de reglamentacin de la LAS, no slo por exceder las facultades reglamentarias que acuerda el art. 28 de la Constitucin Nacional, sino tambin porque pone en
manos del empresario facultades omnmodas injustificadamente, puesto que, si se vea en la necesidad de prescindir de los
servicios de un trabajador contaba con la velocidad del sumarsimo. Adems aporta un sealamiento particular: que en
caso de disponerse la liberacin de prestacin de servicios del trabajador amparado con tutela gremial, no slo debera comunicarse dentro de las 48 hrs al Ministerio de Trabajo, tambin debera ser participado el sindicato 190
Cornaglia intenta corregir el argumento de la violacin de las facultades reglamentarias acordadas por el art. 28
de la Constitucin Nacional. En efecto, an cuando reconoce que las crticas sobre el art. 30 del Decreto reglamentario
de la LAS se encuentran bien orientadas, sealada que el error est en considerar al decreto como una ley. Dice que en
el caso la violacin se produce por dictado de un decreto reglamentario de una ley, con disposiciones que la contradicen,
con el agregado de otras disposiciones en el decreto que no reglamentan precepto alguno y vienen a constituirse en haber
asumido funciones legislativas en materias no abordadas por la ley 23.551 191
Lo expuesto, ha sido con relacin a las medidas cautelares respecto de la accin de tutela, pero reiteramos nada
impide que tambin el trabajador requiera, como medida cautelar, y mientras se sustancie la accin de reinstalacin,
el reingreso al trabajo. Y ello es as, a los efectos de que no se produzca un corte entre la relacin del sindicalista y el
universo de trabajadores que ste representa y tambin, aventar todo peligro de que el empleador persuada o convenza o instale versiones a los dems trabajadores respecto de lo que ha sucedido particularmente con el trabajador
gremial sino fundamentalmente, presione con relacin a los contratos de trabajo individuales mientras los trabajadores de a pi involucrados carezcan de ayuda o asesoramiento por parte del dirigente gremial.A los efectos de la verosimilitud del derecho, le basta al trabajador protegido acreditar el cambio de las condiciones sin que el empleador haya solicitado la exclusin de tutela.Un reciente fallo de la Cmara Nacional de Trabajo, reafirma cundo es procedente la medida cautelar de suspensin de la prestacin laboral, fundndola en los trminos de la ley y no del decreto reglamentario. Veamos:El art. 52
de la ley 23.551 faculta al empleador a peticionar al juez o tribunal interviniente que dentro del plazo de cinco das se disponga la suspensin de la prestacin laboral con el carcter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado
en su puesto de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa. Dicha medida
responde a la necesidad de compatibilizar la prevencin de prcticas antisindicales con situaciones fcticas en las cuales,
segn ha demostrado la experiencia, la conducta o la personalidad del sujeto tutelado pueden ocasionar, en caso de no accederse a una expeditiva separacin de su medio de trabajo o del cambio de condiciones de su prestacin, graves perjuicios
eventualmente irreparables a bienes jurdicos tan respetables como el libre ejercicio de la actividad sindical: la integridad
fsica o la vida del empleador, de los superiores jerrquicos o de sus propios compaeros de trabajo, los fondos, elementos
de produccin y otros bienes vitales del patrimonio de la empresa, imprescindibles para su normal funcionamiento. 192
Damos ahora como ejemplo, un fallo en el que se hizo lugar a la medida cautelar de reinstalacin, dentro del
proceso madre: fue dictado en autos Dips Yolanda Elizabeth c.Password SRL s-amparo sindical por parte del Juzgado
Laboral de Ro Grande de Tierra del Fuego con fecha 5 de agosto de 2006: corresponde hacer lugar a la medida cautelar incoada, y en su mrito ordenar a Password S.R.L. que suspenda los efectos del despido y consecuentemente reinstale
provisoriamente en su puesto de trabajo a la actora en el trmino de veinticuatro (24) horas 193 Tambin en igual sentido,
acogiendo la procedencia de la reinstalacin como medida cautelar, se pronunci la CNAT: a) Sala II, en autos: Barreto
Ral G. c-Cercuru SA con fecha 28.2.2006, b) tambin el 7.12.2007 en autos: Varela Mara Ins c-PEN Ministerio de
Planificacin s-accin de amparo; y el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Mineria, V
Circunscripcin Judicial con fecha 11.8.2006 en autos: Guevara Jorge A. c-Municipalidad de Andacollo s-accin de
amparo sindical.Sin embargo no es pacfica la jurisprudencia al respecto, sobre todo en el mbito de la Capital Federal. En efecto,
se ha negado justamente la procedencia de la medida cautelar de reinstalacin, dentro de un proceso o accin de
reinstalacin, por varios motivos, a veces por deficiencias en el pedido o falta de verosimilitud o tambin a veces para
aventar la posibilidad de coincidencia entre el objeto de la medida cautelar con el fondo del proceso.Caal (1990)
Cornaglia (1998)
192
CNAT Sala VII, S.I. 30.031 del 12/11/2008 Expte. N 21.527/2008 Telefnica de Argentina S.A. c/Gonzalez Jos Luis s/juicio sumarsimo.
193
www.eft.org.ar
190
191

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4.7.4. Daos y Perjuicios:

El mismo artculo 52 prev una opcin para el trabajador gremial, de considerarse despedido, para el caso de
violacin de su garanta sindical por parte del empleador. Eso significa que ante ese mismo hecho: a) o bien puede
requerir la reinstalacin en su puesto, ya explicitada supra, o b) colocarse en situacin de despido indirecto o convalidar el despido en caso de haber sido dispuesto en forma directa por el empleador, segn cmo se hayan sucedido los
hechos. En este ltimo caso, es decir, cuando se configur el distracto (repetimos, ya sea en forma indirecta o directa)
que es el que tratamos en este apartado, el trabajador puede reclamar no slo las indemnizaciones comunes para
todo trabajador (tales como indemnizacin por antigedad, preaviso etc.) sino tambin las indemnizaciones agravadas que le corresponden en virtud de la tutela sindical.Estas consisten en todos los salarios futuros que se corresponden con todos los meses faltantes para que finalice
la tutela sindical que ostentaba. Por ejemplo: si nos encontramos con un despido ocurrido a los dos meses de haber
sido elegido un trabajador como delegado de planta, con mandato por dos aos, si el ste decide en lugar de pedir
la reinstalacin, requerir el pago de los daos y perjuicios: percibir las indemnizaciones comunes a todo trabajador y
los 22 meses de sueldo que le corresponden hasta el da que vence su mandato y los 12 meses de sueldo posteriores
a partir del finiquito, en virtud de la proteccin o estabilidad gremial.Etala entiende que la opcin concedida por el art. 52 de la LAS no difiere sustancialmente de la que otorga el derecho comn entre la reposicin de las cosas a su estado anterior y una indemnizacin en dinero de conformidad
con el artculo 1083 del Cdigo Civil 194.
Ahora bien, la doctrina discute en qu momento o si existen varios momentos o varias posibilidades, en las que
el trabajador con proteccin gremial puede ejercer esta opcin de cobro de los daos y perjuicios o indemnizaciones
especiales.Se consideran que hay tres momentos:
a) Como respuesta directa del trabajador ante la comunicacin del acto prohibido (y ello as en virtud del texto
expreso del art. 52 de la LAS : considerarse en situacin de despido indirecto). Dentro de este momento, se
discrepa si es necesario que el trabajador intime previamente al empleador a revisar su conducta, bajo apercibimiento de considerarse despedido o puede considerarse despedido sin necesidad de intimacin alguna.
Adems del principio de buena fe que es puntal en las relaciones laborales y tambin, por qu no, en las relaciones entre empleador y dirigente sindical, creemos que, en todos aquellos casos que pueda darse alguna
duda o la actitud pueda generar un reclamo posterior (que podra ser calificado o reputado de suspicaz), es de
buena prctica, ante la posibilidad de un situacin final como es un distracto, enviar una comunicacin previa
al empleador indicando la violacin que produjo para que ste se retracte, bajo apercibimiento de considerarse despedido.b) Como secuela de un pleito de reinstalacin exitoso, siempre que el empleador demandado fuere renuente a
cumplir con la condena. Ante esa contumacia, puede darse dos opciones: o el trabajador solicita astreintes
diarios por cada da de incumplimiento, o bien, puede colocarse en situacin de despido indirecto. Esto es habilitado por el art. 30 del decreto reglamentario 467/88 una vez vencido el plazo fijado por la sentencia judicial
firme que ordena la reinstalacin. Esta solucin es criticada por Segura en virtud de la tan denunciada inconstitucionalidad del decreto reglamentario cuando introduce un supuesto no contemplado por la ley sindical y
viola principios bsicos de congruencia 195.
c) Como consecuencia de un pedido de exclusin promovido por el empleador pero rechazado por el Juez competente, dentro del plazo de cinco das de quedar firme la sentencia que rechaza la accin. Este tercer momento surge del art. 30 prrafo tercero, ltima proposicin del decreto reglamentario 467/88 en estos trminos:
dentro del quinto da de quedar notificado de la decisin firme que rechazare la demanda articulada por el empleador para obtener la exclusin de la garanta
Para Vazquez Vialard no existe la primera opcin, y funda su opinin en que ella no concordara con la verdadera
inteligencia del art. 52 que no es propender a reclamos dinerarios y pago de indemnizaciones agravadas, sino que por
el contrario, la ley tiene otro inters jurdicamente protegido, es decir que el trabajador gremial s o s debe reclamar la
reincorporacin, para poder cumplir con la accin sindical y el mandato que se le otorg en actos eleccionarios, y si la
misma fracasa, porque en los hechos el empleador no cumple con la sentencia de reincorporacin, all s podra con194
195

Etala (2007), p. 266

Segura, en Estabilidad, suspensin cautelar, exclusin de tutela y separacin de tareas del representante sindical (o candidato)
71

siderarse despedido por exclusiva culpa del empleador y requerir el pago de los daos y perjuicios hasta el momento
de conclusin de la tutela gremial 196.Para Cornaglia 197 no hay dudas que la ley confiere una opcin al trabajador con proteccin gremial, opcin que
puede ejercer sin condiciones preestablecidas, y critica los condicionamientos que pueden ser introducidos pretorianamente. En particular, critica un fallo dictado por la CNAT 198, con voto de los Dres. Capn Filas y Morando, por el
cual se concluy que un delegado gremial careca de derecho a reclamar, en un proceso posterior, la indemnizacin
agravada mientras se tramitaba la accin de exclusin de tutelar, porque la funcin del delegado era resistir la presin
del empleador y no ceder posiciones logradas que interesan no slo a su persona sino tambin a sus representantes. Entiende el Dr. Cornaglia que el fallo exhibe una actitud dogmtica, vertida de ligereza y propicia que no se condicione
la opcin legal, por va de creaciones pretorianas como la expuesta.Lo que s coincide la doctrina es que, si el trabajador opta por esta accin de reclamar los daos y perjuicios, no
hay marcha atrs, no se puede retractar o desistir la demanda, para luego habilitar la accin de reinstalacin. As tambin lo ha dicho la CNAT Sala V 5.10.88:La percepcin de las indemnizaciones ordinarias por despido debe interpretarse
como la opcin por la disolucin del vnculo laboral prevista en el art. 52 de la ley 23.551
En lo que respecta al clculo de los salarios futuros que integran la indemnizacin especial por daos y perjuicios,
siempre surgen dudas y se pueden presentar problemas de aplicacin para el juez que lo disponga. Hay tambin
alguna disquisicin entre los autores, Etala proponer aplicar por analoga la regla del art. 155 inc c de la LCT, en tanto
y en cuanto se confiere la opcin al trabajador para calcularlos segn el promedio semestral o anual precedente al
despido. En cambio para Machado y Ojeda 199, le resulta aplicable la doctrina genrica del Plenario Nro. 235 de la
CNAT dictado en autos: Rodriguez c-Coquificadora Argentina SA que concluy: Los aumentos salariales que rigieron
durante el lapso de preaviso omitido, deben tomarse en cuenta para el clculo de la indemnizacin sustitutiva 200
Por ltimo y en lo que respecta a la cantidad de meses de salarios cados integrantes de la indemnizacin por
daos y perjuicios hay que detallar una disquisicin de la doctrina: la tesis sostenida por el Procurador Eduardo Alvarez quien propuso de lege ferenda y por Vazquez Vialard en cuanto a que la accin deba iniciarse en un plazo
razonable, es decir, lo ms contemporneamente posible (an cuando la prescripcin sea de 2 aos, como toda prescripcin laboral), caso contrario, slo se podran reclamar los salarios cados desde la interposicin de la demanda.
Esta posicin no es aceptada por Scotti, quien sin distingos considera que los salarios cados son todos, es decir,
todos los que se devengaron con posterioridad al despido nulo hasta la consagracin del derecho de su cobro en la
Sentencia a dictarse 201.
Tambin es dable destacar otro fallo recado con relacin al tema de salarios cados: en autos Ruiz Emilio c-DGI
s-despido, en el cual el voto del Dr. Capn Filas, se impuso la condena desde la fecha del despido, mientras que los
Dres. Fernandez Madrid y de la Fuente, en mayora, establecieron que los salarios cados proceden desde la iniciacin
del juicio por despido 202.

4.7.5. Comparacin con el amparo sindical (art. 47 ley 23.551):

El art. 47 de la ley 23551 prev: Todo trabajador o asociacin sindical que fuere impedido u obstaculizado en el
ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podr recabar el amparo de estos
derechos ante el tribunal judicial competente, conforme el procedimiento sumarsimo establecido en el artculo 498 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin o equivalente de los cdigos procesales civiles, provinciales, a fin de que ste
disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.Ahora bien, qu se entiende por ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical, habida cuenta que el
artculo no especifica. Rodrguez y Recalde aclaran la referencia es mucho ms amplia respecto de los derechos comprendidos en los arts. 4, 5, 23 y 31 de la ley 23551, que no se limitan a ellos. Corte tambin opina lo mismo y efecta
una enumeracin de los bienes jurdicos objeto de la tutela sindical. Entre ellos: el derecho de realizar actividad sindical, derecho de constituir sindicatos libremente y sin previa autorizacin estatal, derechos de afiliarse, desafiliarse o
Vazquez Vialard en Slo procede indemnizar al dirigente sindical despedido si previamente ha solicitado su reinstalacin Comentario al Fallo
del Sup. Trib. Just. Jujuy 27-3-2001 in re Flores c-Fundinor s-rec. Inconstitucionalidad LLNOA 2002,877.197
Cornaglia (1998)
198
CNAT, Sala VI, sent. 29.12.89 in re Empresa Central El Rapido SA c-Ibaez Cestilio O. s-juicio sumarsimo
199
Machado y Ojeda, en Ackerman (2007), Vol VII p. 752
200
Plenario CNAT del 21.6.1982 publicado en DT 1982-D-72 DT 1982-989
201
Scotti (1998), p. 396
202
CNAT Sala VI 25.10.00
196

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no afiliarse, derecho de expresar libremente opiniones sindicales o mantenerlas en reserva, derecho a fundar nuevas
organizaciones sindicales, o filiales o seccionales de stas, derecho a elegir libremente a sus dirigentes y representantes sindicales, derecho a postularse como candidato, el derecho de los representantes para ejercitar plenamente
sus funciones, el derecho de las asociaciones de trabajadores de autoorganizarse sin injerencia alguna y de disponer
de sus fondos y medios patrimoniales necesarios para la funcin, derecho de reunin, informacin, de negociacin
colectiva, huelga, etc 203
En rigor, lo que debemos colegir es que el marco a considerar debe ser amplio y debe incluir a todas aquellas
conductas lcitas, regulares, efectuadas en pos de logros sindicales.En lo que respecta a quines son titulares de esta figura de amparo, resulta claro el comienzo del artculo: es cualquier trabajador o cualquier asociacin sindical, sin distingo alguno: es decir, puede ser tanto un trabajador afiliado a
una asociacin sindical simplemente inscripta o a un sindicato con personera gremial, o un trabajador no afiliado, o
una asociacin sindical de cualquiera de los dos tipos legales.Esta accin de amparo, cuando estuviere dirigida por el trabajador amparado con tutela gremial contra su empleador, en razn de un despido, suspensin o un cambio en las condiciones de trabajo, que hubiera dispuesto con
el propsito de impedir u obstaculizar el ejercicio de un derecho sindical tendr el mismo objeto que la accin de
reinstalacin o cesacin del cambio en las condiciones de trabajo, teniendo en cuenta que el amparo busca el cese
inmediato del comportamiento antisindical; obviamente, en caso de despido, consistir en el reintegro, si se tratara
de suspensin, el levantamiento de la medida y si fuera por alteracin de las condiciones de trabajo volver las cosas
al estado anterior 204.
En cuanto al sujeto pasivo del amparo, el demandado: si bien la ley omiti aclararlo, podemos considerar que
puede ser, tambin, cualquier persona, ya sea fsica o jurdica, de naturaleza pblica o privada, es decir, cualquier
persona que haya cometido algn acto lesivo de la libertad sindical.Habida cuenta la existencia de una norma de jerarqua superior, como lo es el art. 43 de la Carta Magna que establece la figura del recurso de amparo (aunque de tipo genrico), resulta necesario conjugar ambas figuras, la especfica como el amparo del art. 47 ley 23551 respecto del amparo genrico constitucional. Y en este sentido, debemos
sealar que todo amparo resulta ser un remedio excepcional y que slo puede ser planteado en caso de inexistencia
de otro medio judicial ms idneo. As lo dice la Constitucin y lo ha reafirmado la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el seero fallo Kot, en los siguientes trminos: Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y
manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a uno de los derechos esenciales de las personas as como el dao
grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos
o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso de
amparo 205
Scotti destaca que el amparo contemplado en el art. 47 de la Ley de Asociaciones Sindicales es una disposicin
absolutamente novedosa recogida al parecer de la Ley Orgnica de Libertad Sindical Espaola, y que se bien se podra
determinar a qu sujetos beneficia y cul es el mbito de proteccin, lo difcil resulta ser la determinacin concreta de
los derechos protegidos por esta accin.En este sentido, Rodriguez Mancini nos ilustra que es as, y que es precisamente el art. 15 de la Ley indicada por el
doctrinario preopinante y que fue copiada en la parte final del art. 47 de la LAS: decretar el cese inmediato del comportamiento antisindical, as como la reparacin consiguiente de las consecuencias ilcitas sin perjuicio de las posibles
consecuencias penales del mismo acto. Y con relacin a los efectos, cita a la doctrina espaola de Sala Franco: acarrea
la nulidad y carencia de efectos de los actos antisindicales, con lo que, de haberse dispuesto el despido, la sentencia
deber ordenar la nulidad del mismo y subsiguiente reinstalacin del trabajador 206.
Sin embargo, Bof puntualiza que si bien es cierto que no registra antecedentes en disposiciones laborales anteriores, tendra como precedentes la ley 14.455 en el art. 44 y la ley 20615 en el art. 66, en las cuales se contaba con
una accin precautoria de no innovar, y en virtud de la misma, en los casos de hecho u omisiones de los empleadores
que prima facie configuren prcticas desleales el Tribunal, a pedido de la parte querellante, podr disponer medidas
de no innovar, y en su caso, retrotraer el estado de las cosas a la situacin anterior, estableciendo transitoriamente el cese
de los efectos del acto cuestionado. Y es por ello que Bof concluye que, cuando la accin de amparo fuere promovida
por el trabajador con garanta gremial, contra el empleador, por razones de despido, suspensin o cambio de condiCorte (1994), pp. 443 y 444
Bof (1989)
205
Fallos 241:291
206
Rodriguez Mancini (1992)
203
204

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ciones de trabajo (medidas que el empleador dispuso con el fin de impedir u obstaculizar el ejercicio de un derecho
sindical) tendr el mismo objeto que la accin de reinstalacin, o levantamiento de la medida, o cesacin del cambio
de condiciones de trabajo y volver las cosas al estado anterior.Los Dres. Cuartango 207observan que este amparo es una accin que se limita a proteger la violacin de los derechos que reconocen y garantizan el ejercicio de la libertad sindical consagrados en la LAS, pero que dejan fuera
de su alcance los restantes derechos laborales as como tambin las violaciones de las normas constitucionales que
reconocen y garantizan la libertad sindical.Analizando puntualmente este recurso, Scotti entiende junto con Rodrguez Mancini 208, que el campo de aplicacin estara limitado a aquellos supuestos en que la propia ley 23551 no haya regulado especfica y concretamente
la defensa de los derechos por ella consagrados, mediante requisitos y procedimientos distintos. Sin embargo, difiere
de dicho autor en lo que respecta a quin sera el sujeto pasivo del amparo. Para Rodrguez Mancini el sujeto pasivo
son nicamente los particulares, ya que para el caso de la autoridad pblica debe ejercerse la accin de amparo de la
ley 16896, en cambio Scotti (al igual que Vazquez Vialard) consideran que debe preferirse la solucin opuesta: es decir
que son sujetos pasivos todas las personas sin disquisicin alguna.Especficamente el Dr. Rodriguez Mancini, explayndose acerca de su consideracin sobre la naturaleza del amparo que ya comentamos, indica que lo ms conflictivo de la norma pueden producirse verdaderos problemas insolubles
por la interferencia de esta norma con el rgimen general que gobierna las relaciones de trabajo la ley no ha establecido
el alcance de la medida que recompone la relacin alterada por el accionar ilegtimo del empleador y ello nos parece
de una gravedad trascendente porque el tema est en el centro de la real eficacia del instituto la funcin judicial sobre el
particular debe ser ms que nunca cuidados alejndose de la tentacin renovadora que no est acompaada de la voluntad poltica y legislativa correspondiente
Se sostiene que el rgano legislativo nacional no ha armonizado adecuadamente a todas esas normas y ante tal
ausencia, se impone al rgano judicial a una ardua tarea de compatibilizacin de las normas procesal vigentes con la
norma constitucional y crea para el amparista una inseguridad en cuanto al ejercicio de su accin 209.
En el caso concreto, para la procedencia del recurso de amparo previsto en el art. 47 de la ley 23.551, el Juez
deber examinar si de las circunstancias de hecho y de derecho planteados en el escrito de inicio, corresponde la
tramitacin bajo esta figura o bien, si esas circunstancias no estn encuadradas en otras previsiones legales como los
remedios y procedimientos especficos regulados en los arts. 40, 41, 48, 50 y 52 de la ley 23.551.Una cuestin importante es aclarar cules son los efectos o alcances de la sentencia de amparo, que no han sido
indicados expresamente por la ley. Podramos considerar que la solucin la aporta el articulo 13 de la ley 16.986 o bien
el art. 498 inc. 6 del CPCC. Corte seala que la accin de amparo sindical puede tener un carcter cautelar y provisorio: obtener el cese inmediato del comportamiento antisindical, hasta tanto se resuelve la cuestin litigiosa por la va
procesal correspondiente 210.
Con relacin al tema, ya se expidi la CSJN in re Borda Ramn y otro c-UTGHRA 211, en el cual se planteaba un
conflicto interno de una asociacin sindical. En efecto, el fallo de segunda instancia dictado por la Cmara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, haba dispuesto anular un proceso eleccionario y disponer nuevos comicios con oficializacin de las listas impugnadas. Sin embargo, la CSJN revoc el fallo sosteniendo que la Excma. Cmara se haba
excedido en su competencia, porque la ley slo le autorizaba hacer cesar de manera inmediata el comportamiento
antisindical pero de ninguna manera le permita integrar la norma, o mejor dicho, resolver sobre otras cuestiones
que merecen un debajo mayor y que incluso pueden obtener una solucin consensuada dentro del mbito de la
asociacin gremial en cuestin.Scotti comparte en trminos generales con la postura de la Corte en el fallo indicado: no vayan ms all de
poner coto a una conducta violatoria del derecho al ejercicio pleno de la libertad sindical, quedando para otro litigio, en el
marco de un proceso ordinario con amplitud de debate y sin limitaciones probatorias, la determinacin y resarcimiento si
fuere el caso, de los eventuales perjuicios que pudiera haber sufrido la vctima de aquel reprochable comportamiento.
De todas formas, la cuestin de los efectos es sumamente polmica, y doctrina es variada, y como es habitual hay
posturas amplias y restrictivas. Dentro de las primeras, hay quienes se inclinan a otorgarle a cualquier dependiente
Cuartango y Cuartango (2001)
Rodriguez Mancini (1992)
209
Onaindia Jos Miguel, El amparo sindical y la proteccin de los derechos sociales en Derecho Procesal Constitucional, 2005, Editorial Universidad, pg. 119
210
Corte (1994), p. 261
211
CSJN 23.11.90 Ty SS, 1991-302.207
208

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afectado por un comportamiento abusivo de su empleador no slo el dictado del cese de la medida violatoria del
ejercicio de la libertad sindical, sino incluso la extincin de la relacin laboral a cargo del empleador, o el derecho
a obtener el cese de la medida, nulificar el despido y reponer al trabajador en el cargo. Tal es el caso de Capn Filas
quien sostiene la posibilidad de reinstalacin en el trabajo mediante tres vas alternativas: 1) nulidad del despido
arbitrario por no cumplir la proteccin constitucional, 2) nulidad del despido discriminatorio y 3) nulidad del despido
anti-sindical por obstaculizar el ejercicio regular de los derechos sindicales y violar el art. 47 de la ley 23551; e incluye
expresamente como comprendidos a todos los actores sindicales, sean delegados o no, pertenezcan a una asociacin
gremial simplemente inscripta o con personera etc 212
En cambio, otros, el citado Scotti como Rodrguez Mancini y Alvarez, asumen la defensa de la postura restrictiva:
limitando los efectos de los recursos al cese de la conducta y eventualmente, colocando en cabeza del principal el
pago de una indemnizacin si se acredit la violacin y el trabajador se consider despedido por tal motivo.La CNAT, en su mayora, adhiere a la tesis restrictiva. Como muestra, se destacan los siguientes fallos:
La CSJN ha resuelto que el amparo no es viable en el caso de cuestiones opinables, que requieren debate o prueba, o
cuando la naturaleza del asunto exija aportar al pleito mayores elementos de conviccin de los ya arrimados a autos.
El acto impugnado debe ser palmariamente ilegtimo, y tal circunstancia debe emerger sin necesidad de debate detenido o extenso; de ah que si el caso planteado versa sobre cuestiones fcticas o jurdicas opinables, o reclama por su
naturaleza un ms amplio debate de los puntos controvertidos, corresponde que stos sean juzgados con sujecin a
las formas legales establecidas al efecto 213.
El actor reclama la reincorporacin en su antiguo puesto de trabajo, el pago de los salarios cados desde el momento
en que a su juicio debi ser reincorporado y la aplicacin de multas, para el caso de incumplimiento. Tal planteo
no resulta diferente de aqullos otros en los cuales los trabajadores persiguen el acatamiento de disposiciones legales o convencionales vinculadas a crditos laborales y alimentarios, y de acuerdo a invariable doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la accin de amparo no est pensada para alterar las instituciones adjetivas vigentes,
ni faculta a los jueces a sustituir los trmites pertinentes por otros ms celricos, en particular, en los supuestos en los
cuales los remedios ordinarios no han sido impugnados como una forma oportuna de acceso a la jurisdiccin (Fallos
267:165; 280:238). (Del voto de la Dra Porta, en mayora) 214.
Toda impugnacin a resoluciones judiciales dictadas en el marco de un proceso ordinario debe ser llevada a cabo
por los remedios procesales establecidos. El amparo es, por esencia, inadmisible cuando existen recursos judiciales
idneos para obtener la proteccin del derecho, y muy especialmente cuando el acto impugnado emana del rgano
del Poder Judicial en ejercicio de su jurisdiccin. Por otra parte, la accin de amparo no est pensada para alterar las
instituciones procesales vigentes ni faculta a los jueces a sustituir los trmites pertinentes por otros que podran ser
considerados ms aptos pero que implicara apartarse de la regulacin adjetiva.(Del dictamen del Fiscal General n
33168 del 14/2/02, al ue adhiere la Sala) 215.
Los actores, directivos y fundadores de una entidad gremial (Asociacin Gremial del Personal Superior de Alto Paran) fueron despedidos por razones de reorganizacin y eficiencia empresaria. Peticionan la nulidad de tales despidos con fundamento en la disposicin contenida en el art. 1 de la ley 23592 que obliga a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin. Interpusieron accin de amparo fundada en el art. 43 de la CN y peticionaron una
medida cautelar innovativa con fundamento en el art. 230 del CPCCN y en el art. 47 de la ley 23551. Sus pretensiones
se extendan tambin a la reinstalacin en el puesto de los trabajadores despedidos hasta tanto se dicte la sentencia
de fondo. Pero no son encuadrables en la hiptesis del art. 230 ya citado aquellas resoluciones que conllevan una
innovacin que coincide con la finalidad de la accin en trmite y que implica, en los hechos, el restablecimiento de
una contratacin que una parte juzga ya fenecida 216.
Sin perjuicio de lo expuesto, encontramos un fallo diferente que postula la tesis amplia. En efecto, el dictado por la
Sala II CNAT con fecha 25 de junio de 2007 dictado en los autos Alvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud SA s/accin
de amparo en el que se adopta la tesis amplia. En efecto se dispuso: Dicha norma (la del art. 47 de la ley 23551), al prever
que por va de la accin sumarsima se har cesar el comportamiento antisindical, habilita la reinstalacin del agente en
el puesto de trabajo, el reconocimiento de todos sus derechos contractuales y la garantizacin del ejercicio regular de sus
Capn Filas (2008), pp. 402/3
CNAT Sala III Expte n11216/90 sent. 66088 25/6/91 Aguilar, Juan c/ Administracin Nacional de Aduanas s/ amparo
214
CNAT Sala III Expte n 7357/02 sent. 83498 29/4/02 Jaramillo, Angel c/ DNV s/ amparo
215
CNAT Sala IV Expte n 28609/01 sent. Int. 39861 14/2/02 Morano, Mirta c/ Galvan, Felix s/amparo.
216
CNAT Sala de Feria Expte 23/01 sent. Int. 7 31/7/01 Casta, Ricardo y otros c/ Alto Paran SA s-amp.sind.
212
213

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derechos derivados de al libertad sindical No es posible predicar que el art. 47 habilita dejar sin efecto todos los actos
antisindicales excepto el despido, ya que la norma no prev tal excepcin, y adems, en tanto tal interpretacin empujara
al empleador discriminador por motivos sindicales a ejecutar la mxima inconducta, si sta no pudiera ser removida judicialmente
Recientemente, el 11.11.2008, la CNTRAB in re Union de Trabajadores de Prensa de Buenos Aires c/S.A. La Nacin
s/medida cautelar caracteriz este tipo de amparo en los siguientes trminos: El denominado amparo sindical est
regulado mediante un proceso bilateral de conocimiento pleno, pero rpido como lo es el sumarsimo (art. 498 del CPCCN)
en cuanto establece a favor de todo trabajador o asociacin sindical esa va cuando media un impedimento en el ejercicio regular de derechos de la libertad sindical, cuya finalidad es la resolucin judicial que imponga el cese inmediato del
comportamiento antisindical. En esta accin sumarsima podra incluirse el pedido de una medida cautelar. Represe asimismo en que, segn los trminos del propio escrito de demanda, la tutela all solicitada habra derivado de una conducta
que ha asumido la empresa demandada que configur una prctica desleal. Y precisamente los procederes antisindicales
se encuentran expresamente tipificados en la ley sindical 23.551 en cuanto determina un procedimiento judicial bilateral y
contradictorio para ese alegado proceder empresario (conf. arts 53 y 63, ley cit.) Por ello, la Cmara revoc la resolucin
apelada, la cual haba admitido la va autosatisfactiva tendiente a asegurar el ingreso de los miembros de la Comisin
Directiva del Sindicato a la sede de la empresa, porque la va procesal idnea no era la utilizada en el expediente, sino
por el contrario la que debi haberse elegido era la del art. 47 de la LAS, la cual por su carcter celrico conjura la
posibilidad de peligro en la demora.Mientras, en el mbito de la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte ha sentado la doctrina que surge de los
siguientes fallos que se transcriben en su parte pertinente: a)En el caso, la decisin de la Cmara que confirm el rechazo
del amparo y dispuso que el actor deba iniciar la accin pertinente ante el fuero laboral para lograr la reinstalacin en su
puesto de trabajo conforme a la ley 23551 no reviste carcter definitivo en los trminos de los arts. 278 y 296 del Cd. Procesal
Civil y Comercial, desde que nada ha decidido sobre la cuestin de fondo planteada 217; b) El pronunciamiento de la Cmara
que rechaz la accin de amparo por improcedente, entendiendo que se invocaba un incumplimiento de obligaciones y/o
de contrato laboral que corresponda resolver de acuerdo a procedimientos ordinarios, reviste carcter definitivo en los trminos del art. 278 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, desde que atento las particularidades que exhibe, genera un agravio
de imposible o muy dificultosa reparacin ulterior. 218;c)No cualquier menoscabo de derechos de raigambre constitucional
constituye materia de la accin de amparo. Para que sta proceda, los derechos constitucionales han de resultar lesionados
con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas (art. 43 de la Constitucin nacional; 20 inc. 2 de la Constitucin provincial; 1, ley
7166) 219; El art. 47 de la ley 23.551 autoriza a los particulares que fueren impedidos u obstaculizados en el ejercicio regular
de los derechos de libertad sindical garantizados por la ley, a recabar el amparo de tales derechos mediante el procedimiento
sumarsimo, a fin de que los jueces dispongan, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical pero,
por esta va, no corresponde a los jueces ordenar medidas que puedan menoscabar las garantas que se pretendi resguardar La accin de tutela sindical es un amparo especial y expeditivo para situaciones extremas en las cuales es preciso el
cese inmediato del comportamiento antisindical condicionado, a su vez, porque es coherente con el sistema y la naturaleza
de una accin de esta especie, a que no existan otros procedimientos propios para tramitar la cuestin 220
Otra visin es aportada por el constitucionalista Sagues.221 En efecto, distingue entre dos manifestaciones bsicas: el amparo-tutela y el amparo-exclusin y seala las graves dudas existentes en torno a su esfera de actuacin,
trmite, efectos y compatibilidad con la ley nacional de amparo Nro. 16.896. Sin embargo, en aras de aportar claridad
al asunto, sostiene, que:
a) el amparo-tutela o amparo-proteccin cubrira:
a.1) el amparo del art. 47 de la ley 23551 que custodia explcitamente el ejercicio regular de los derechos de la
libertad sindical, es decir los derechos que si bien tienen base constitucional fueron instrumentados por la
ley de asociaciones profesionales. Y dentro de esos derechos se divisa una amplia gama de posibilidades, tal
vez comprensiva de todas las relaciones jurdicas tratadas por esa ley.a.2) la norma del art. 63 de la ley que atribuye competencia a los jueces laborales respecto de tres situaciones
diferentes: la relativa a prcticas desleales (que conlleva la posibilidad de la promocin de querella a fin de reSCBA, Ac 41307 I 24-6-1997, Diez, Flix R. c/ Municipalidad de La Costa s/ Amparo. Recurso de queja
SCBA, AC 82005 I 17-10-2001, Juarez, Agustn E. c/ Cooperativa de Trabajo Pirincho Ltda. s/ Amparo
219
SCBA, L 87778 S 8-2-2006, Amado, Estela Mabel y otros c/ Municipalidad de Tres Arroyos s/ Accin de amparo
220
SCBA, L 89631 S 25-4-2007, Abdala, Alberto Antonio c/ Sindicato del Personal de Industrias Qumicas y Petroqumicas de Zrate s/ Amparo
221
Sagues (1995), pp. 641 y sgtes.217
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parar el acto lesivo y sancionarlo con multa), las acciones del art. 52 (lase la accin de exclusin de tutela, la
accin de reinstalacin o de reestablecimiento de las condiciones y la accin de daos y perjuicios tendiente
al cobro de indemnizacin y salarios cados) y el amparo contemplado por el art. 47 de la ley.Expresa el autor que si el art. 63 de la ley 23551 habla de tres acciones distintas, una interpretacin literal
producira como conclusin que en la ley 23551 el amparo sindical cubrira solamente a ciertos aspectos de
la libertad sindical mientras otros estn tratados en procedimientos diferentes. Por ello, prefiere una interpretacin armnica, en estos trminos:
tanto el amparo del art. 47 como la exclusin sindical del art. 52 corren por los mismos trmites conforme el
procedimiento sumarsimo del art. 498 del CPCC
la accin de reinstalacin o restablecimiento de condiciones laborales corre por va sumarsima
la querella del art. 54 por prcticas desleales y juicio por daos y perjuicios: al no haberle la ley conferido el
trmite sumarsimo, corresponde el trmite de juicio sumario.Y por lo tanto colige que, en definitiva, el trmite del amparo sindical no abarca a todos los derechos emergentes de la ley 23551. Quedan fuera tanto la querella por prctica desleal del art. 54 como el juicio por cobro
de indemnizacin y salarios cados.Y resalta tambin, que por la diferente atribucin de competencia efectuada por la LAS en sus artculos 62 y
63, resultara que aquellos previstos en el art. 62, de competencia exclusiva de la Cmara Nacional de Apelaciones (mientras los del art. 63 son de competencia de los jueces laborales de primera instancia o tribunales
de instancia nica), no podran tramitar como Amparos, no es viable ese tratamiento ante el Superior.Ello, sin perjuicio de que en casos extremos, de acreditarse la evidente falta de idoneidad del remedio procesal
o administrativo vigente, se pueda de todos modos habilitar la actuacin residual o supletiva del amparo.b) el amparo-exclusin: obviamente, se refiere a la accin de exclusin de tutela, y dentro de ella la medida cautelar habilitada por el art. 52 de suspensin de la prestacin laboral.Una ltima cuestin es la objecin que se ha formulado respecto de la constitucionalidad del art. 47 in fine de
la ley 23551 basada en que violara derechos provinciales en cuanto regula aspectos procesales del amparo y
esos derechos provinciales surgen de la directriz del art. 67 inc. 11 de la Constitucional Nacional.Bof 222 seala que el procedimiento seguido por la ley merece dos objeciones: la primera, es que impone a los
jueces laborales la sustanciacin de acciones por un trmite no laboral, el sumarsimo, como si el mismo pudiera aportar mayor rapidez o eficacia a la cuestin planteada; y la segunda: que se atribuye el Gobierno Federal
facultades que se han reservado las Provincias, tales como la organizacin de la justicia.Sagues no adscribe a esa crtica y postula que hay que reconocer que las reglas son constitucionales cuando
devienen indispensables para asegurar la legislacin nacional de fondo y que en el caso de la ley 23551 el
legislador federal slo ha normado lo procesalmente necesario para conseguir este fin.-

222

Bof (1989)
77

CAPITULO 5 - DISCRIMINACION POR RAZONES GREMIALES

5.1. Concepto de Discriminacin
Como venimos hacindolo a lo largo de esta tesis, al momento de definir institutos o conceptos, nos aferramos a la letra de la ley. En lo que hace a la discriminacin, debemos tener presente que el Convenio Nro. 111 de
la OIT la defini como cualquier distincin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin
poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por objeto anular la igualdad de oportunidades o de trato. Ya
exista un antecedente, el del Convenio Nro. 100 de la OIT, en el que se haba pactado la igualdad de remuneracin entre hombres y mujeres. No est de ms recordar que ambos convenios tienen jerarqua superior a las leyes,
an cuando nuestra propia legislacin ha consagrado el principio de no discriminacin en la ley especfica Nro.
23592. Adems, numerosos son los Pactos que contienen este tipo de clusulas condenando la discriminacin
por cualquier causa 223.
Asimismo hay que destacar la Recomendacin Nro. 111 sobre la discriminacin en materia de empleo y ocupacin, adoptada en Ginebra hacia 1958, en la que, adems de definir a la discriminacin, establece la prohibicin de
esas prcticas tanto en el acceso a los medios de formacin profesional, como en la admisin del empleo y en las diversas ocupaciones, como en las condiciones de trabajo. Asimismo en el punto 5, establece que todo miembro debe
derogar aquellas disposiciones legislativas y modificar las disposiciones prcticas administrativas que sean incompatibles con esta poltica de no discriminacin.Pero no slo eso, tambin la misma Ley de Contrato de Trabajo, contiene varias disposiciones al respecto. En
efecto, en el artculo 17, se contempla la prohibicin de realizar discriminaciones, ya sea por cuestiones de sexo, raza,
nacionalidad, religiosas, polticas, gremiales o de edad. En el artculo 81, obliga a los empleadores a otorgar igual trato,
mientras que en el art. 172 califica a las mujeres como plenamente capaces para realizar cualquier tipo de trabajo y
la prohibicin de discriminarla por su condicin o por su estado civil o por ser madre. Y esa prohibicin es tambin
tutelada mediante las indemnizaciones especiales dispuestas por los arts. 178 y 180 de la LCT.Debe destacarse, en lo que hace al principio de igualdad (que ostenta rango constitucional ya que fue consagrado en el art. 16 de la Constitucin Nacional) es, que, en el mbito del derecho laboral, implica un trato
igualitario por parte de todo empleador ante las mismas circunstancias o situaciones frente a sus empleados.
Ello no empece que pueda haber alguna diferencia de tratamiento cuando depende de la mayor eficacia o contraccin al trabajo por parte de un trabajador en particular. Lo que est en juego es: que ante una circunstancia
similar, el empleador prefiera a un trabajador por sobre otro, o bien, castigue a sancione a uno s y al otro no
Obviamente, habr que analizar cada caso en particular, y probar si la decisin del empresario fue desigual, fue
discriminatoria.De lo expuesto se colige que est ampliamente consagrada en nuestro derecho la prohibicin de discriminacin
por cualquier causa, y entre ellas, las razones gremiales.Sin perjuicio de lo sealado en cuanto a nuestra preferencia de las definiciones legales sobre las doctrinarias,
resulta ilustrativo destacar algunas de ellas:
a) la del Dr. Claudio Kiper 224: toda accin u omisin que efecta diferencias basadas exclusivamente en factores
sobre los cuales el ser humano no tiene control, tales como su raza, color, sexo, religin, condicin social. Y
obviamente, descartando todo tipo de distincin basada en condiciones personales, como la idoneidad, el
talento, mrito del individuo, etc.b) la de la Dra. Estela Ferreirs 225: la discriminacin es un claro ejemplo de violencia laboral, consiste en una forma
de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qu cambiar, violencia que se viene enseoreando casi solapadamente y que genera en las personas un estado de crisis, entendindose sta como la latencia entre el peligro
y la oportunidad se trata de distintas formas de discriminacin hostil que van desde el acorralamiento paulatino
constitudo por pequeos actos descalificantes
Decl.Amer. de Derechos y Deberes del Hombre, Declaracin Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Convencin Internacional sobre Eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, Pacto de
San Jos de Costa Rica, etc.
224
Kiper (1995)
225
Clases en UNTREF, Maestra de Derecho Laboral 2006-2008 y repetida en fallos tales como: Mendez Raul c-AA s-despido CNAT Sala VII 9-82007
223

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Por otra parte la Real Academia Espaola define a la discriminacin como el acto o accin de discriminar, es decir,
dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etc.226

5.2. Breve anlisis de la ley 23.592 y Resolucin 577/2006 Anses

La ley 23592 fue dictada a los fines de reprimir todos los actos de naturaleza discriminatoria, y contempla, en
su artculo primero, prrafo segundo, a la opinin poltica o gremial como una de las motivaciones que en concreto
pueden interpretarse bajo esa naturaleza, entre muchas otras (raza, color, religin etc), y que las conductas pueden
ser positivas u omisiones.En efecto el art. 1 establece que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el
pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Federal,
ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el
dao moral y material ocasionados y que a los efectos de ese artculo se considerarn particularmente los actos
u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica
o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos
La resolucin de la Anses Nro. 577/2006 fue dictada a los fines de la creacin de la Comisin de Igualdad de
Oportunidades y Trato, que funcionar con carcter permanente y de instancia previa con el fin de garantizar el cumplimiento de los principios de no discriminacin e igualdad de trato y oportunidades, y dentro de las causas de discriminacin vedadas incluye: especficamente las gremiales.-

5.3. Despidos discriminatorios

Si bien actualmente no se encuentra vigente en nuestro ordenamiento legal, hace varios aos se sancion
una ley, la Nro. 25.013 227, en cuyo artculo 11 se defina al despido discriminatorio en los siguientes trminos: Ser
considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, sexo o religin y como consecuencia del mismo,
se estableca una elevacin del 30% del monto de la indemnizacin. Esta ley no tuvo una feliz coexistencia con la
ley 23.592, y gener opiniones y fallos discordantes, para ser posteriormente derogada mediante la ley 25.877, en
su art. 41.228
Meik seal que , mediante esa ley, se ignoraba de tal modo la obligatoriedad y el carcter vinculante de las normas
internacionales que conducen a la ineficacia de este tipo de despido violatorio de derechos humanos fundamentales, que
tenan entrada constitucional por la va del art. 75 inc. 22, pretendiendo vanamente eclipsar la aplicacin de la ley 23592
con el perverso argumento de que la ley especfica prevalece sobre la norma ms favorable 229
La cuestin viene a cuento, porque precisamente, por razones gremiales, puede discriminarse. Es uno de los
claros motivos de discriminacin. Y entonces nos preguntamos, cundo podemos considerar a un despido como
discriminatorio?
Para Badeni es la rescisin unilateral del contrato de trabajo dispuesta por el empleador sin justa causa o sin causa
legal La proteccin contra el despido arbitrario no significa que la Constitucin apunte a garantizar la permanencia del
trabajador en el empleo mediante la estabilidad. La estabilidad est prevista en la constitucin, aunque con referencia al
empleo pblico 230.
Capn Filas, describe la discriminacin por razones gremiales en estos trminos: Suele circular en las empresas la
nmina de los afiliados sindicales. A ellos se les trata de modo negativo y diferente. Si bien judicialmente los casos ms frecuentes refieren a despidos, la realidad muestra otras discriminaciones ms sutiles, tales como negar aumentos, dificultar
las licencias, demorar ascensos 231. Para luego destacar la muy abundante jurisprudencia del Comit de Libertad Sindical que es conteste en declarar que ninguna persona debe ser objeto de discriminacin en el empleo a causa de su
actividad o de su afiliacin sindical legtimas, ya sean presentes o pasadas, y que adems, que la proteccin contra la
www.rae2.es-discriminar
Boletn Oficial del 2.9.1998
228
Boletn Oficial del 19.3.2004
229
Meik, en Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo y el despido discriminatorio
230
Badeni (1997), p. 491
231
Capn Filas (2008), p. 431
226
227

79

discriminacin antisindical se debe aplicar de la misma manera a los afiliados sindicales y ex representantes sindicales
que a los dirigentes sindicales en ejercicio 232.
Cuartango 233 se pregunta en qu casos se puede considerar a una conducta como discriminatoria por causas sindicales, y para responder a ese interrogante seala, en primer trmino, que la apreciacin de las circunstancias debe
necesariamente atender a los motivos ocultos que existieron detrs de la facultad patronal de resolver el vnculo de
trabajo con la carga de abonar las indemnizaciones que contempla la legislacin vigente. No est equivocado cuando
resalta los datos que surgen de la experiencia: casi sin excepciones, cuando se decide despedir a un trabajador, basndose en una discriminacin, se lo hace mediante el mero envo de un telegrama poniendo fin a la relacin laboral
sin expresar causa alguna, y luego, a rengln seguido, se paga la indemnizacin completa como le corresponde a
cualquier despido incausado. Y abona esa afirmacin dando como ejemplos y explicando los conocidos fallos Stafforini c-Anses 234, Chiappara Arroyo Mario Andrs c-Trans American Air Lines SA. 235, Parra Vera Maxima c-San Timoteo SA
s/accin de amparo 236, Greppi Laura Karina c-Telefnica de Argentina s-Despido 237, Balaguer Catalina c- Pepsico de
Argentina SRL 238. En el apartado siguiente se harn los comentarios de cada uno de los fallos. Obviamente, no son los
nicos, pero son los que marcaron el camino por el cual transitarn los prximos.Resulta tambin de inters en la nota que venimos comentando del Dr. Cuartango, la expresa mencin que se
realiza respecto de la clsica e inexplicablemente olvidada enunciacin y conceptualizacin de Justo Lopez de los
distintos modos de proteccin contra el despido arbitrario
En efecto: la misma consiste en:
de validez e ilicitud: mediante la cual se reconoce la facultad de todo empleador de despedir (es decir es vlido
el despido), pero est nsita en esa decisin, la consecuencia de pagar una indemnizacin (en virtud del ilcito o dao
que ocasiona al trabajador la circunstancia de no contar ms con su trabajo). Tambin es llamado de estabilidad relativa impropia, y es el que surge de nuestra ley de contrato de trabajo.de ineficacia: en este sistema la decisin que pueda tomar un empleador de despedir a un trabajador, es considerada arbitraria e ineficaz.de propuesta de despido: el despido es un acto complejo en el cual el empleador participa con su iniciativa, pero
no puede ponerlo por s mismo, sino que queda subordinado a una instancia superior, sea sta judicial, administrativa
o interprofesional 239

5.4. Jurisprudencia
Se advierte a simple vista que la ley 23.592 que trata especficamente la cuestin de la discriminacin data del 3
de agosto de 1988 240 y sin embargo, su aplicacin efectiva, en las sentencias laborales, no se produjo en forma inmediata, sino que se tard unos cuantos aos, en hacerlo. Muchas veces ocurre que tanto los abogados que litigan como,
a veces los jueces que juzgan las causas propuestas por estos abogados, se olvidan de algunas leyes, o de algunos
tratados, o bien consideran que hay leyes que no se pueden aplicar en materia laboral, porque no son especficas de
la materia.Es lgico que si el abogado del trabajador despedido, vctima de un despido discriminatorio, no alega esa discriminacin, no la prueba, no esgrime el derecho, es evidente que el juez no puede fallar ultra petita ni tratar una
cuestin que no fue sometida a su anlisis, en virtud del principio de congruencia. Ah vemos el error del abogado
del actor, seguramente por desconocimiento o impericia. Pero puede tambin darse el caso que, pese a que la representacin letrada de un trabajador despedido por alguna causa discriminatoria, s denuncie la situacin, la plantea
correctamente en los hechos, la prueba o la intenta probar, y frente a ese mismo caso, segn el juzgado en el que recaiga el expediente, o segn la Sala de la Cmara de Apelaciones, la resolucin sea diferente. Ah no podemos hablar
de error del abogado. Aqu slo podemos hablar de las consideraciones de cada Magistrado en particular.Capn Filas (2008), p. 441
Cuartango (2009) en El despido discriminatorio por prcticas sindicales a travs de los pronunciamientos judiciales de la CNAT
234
CNAT SALA X 29-6-2001
235
CNAT Sala II 26-10-2006
236
CNAT Sala V 14-06-2006
237
CNAT Sala IX 31-5-2005
238
CNAT Sala VI 10-3-2004
239
Lopez Justo (1999)
240
Boletn Oficial del 5.9.88
232
233

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Veamos ahora la sucesin de fallos que se fueron dictando, aplicando la normativa especfica antidiscriminatoria
en la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en causas, obviamente, de tinte laboral.El primer fallo que encontramos es el dictado por la Sala IX in re Stafforini Marcelo R. c-Ministerio de Trabajo y
Seguridad SocialAnses s-amparo241 En este caso, la actora denunci haber sido vctima de un despido de tinte discriminatorio por motivaciones polticas. En efecto, aport como prueba una publicacin del Diario Clarn, en el que las
autoridades de la demandada Anses indicaban que con esta conduccin termin la etapa del Menen-Cavallismo en la
Anses, en la que hubo buenos profesionales para el modelo y el cavallismo. Ahora empez un gerenciamiento nuevo y, an
siendo buenos profesionales, lleg el momento de pedirles la renuncia. En este fallo, el voto del Dr. Hctor J. Scotti fue
preciso y elocuente, manifest que la entrevista del Diario Clarn no le dejaba dudas en cuanto a que la motivacin de
los despidos producidos (entre ellos el del actor), porque la misma surga de los recortes periodsticos que no haban
sido desmentidos oficialmente, y ello sin perjuicio de la negativa de los hechos formuladas por la Anses al responder
la demanda. Adems se valoraron otras pruebas, como el testimonio de un directivo de la demandada quien fue el
ejecutor de la cesanta y quien reconoci que cumpli la orden del superior, quien nunca expres razn alguna para
proceder a dar por finalizada la labor del accionante. Para finalmente concluir: la evidente connotacin poltica que
posee en ese caso la separacin del empleo, afectando inclusive, derechos de raigambre constitucional como el derecho
a ser admitido (lo que conlleva, obviamente, el de mantenerse) en los empleos pblicos sin otra condicin que la idoneidad, como as tambin el de la igualdad ante la ley, consagrados ambos por el art. 16 de la Constitucin Nacional. Y si la
prohibicin contenida en la ley 23.592 debe ser respetada por todos los habitantes de la Nacin, con mayor razn debe ser
cumplida por el propio Estado, segn las pautas del art. 902 del cdigo Civil. Dicha ley permite dejar sin efecto el acto
discriminatorio, an cuando, como en el sub lite se trate de un despido dispuesto en un rgimen de estabilidad impropia.
Es que el acto discriminatorio est prohibido por la Constitucin (art. 16) y por la ley (art. 1 ley 23592) y por lo tanto, tiene un
objeto prohibido (art. 953 del cdigo Civil) y entonces es nulo (art. 1044 diem), es obvio que el perjuicio debe ser reparado,
reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1 ley 23592 cit. Art. 1083 C.Civil)
Este fallo fue el primero de los que se dictaron en el mbito de la Capital Federal y fue seero hasta que transcurrieron tres aos. En efecto, posteriormente, en dictmenes del Fiscal General de la CNAT y en otras Salas de dicha
Cmara de Apelaciones se fueron produciendo similares consideraciones respecto de la ley 23.592. Damos como
ejemplos, en orden cronolgico, a los siguientes pronunciamientos:
El fiscal general ante la CNAT en su dictamen Nro. 37426 del 12.2.2004, sostuvo: La ley 23.592 presenta un matiz
que la diferencia del art. 47 de la ley 23551, porque mientras, ste impone el cese inmediato del comportamiento
antisindical, aquella permite dejar sin efecto el acto discriminatorio. El ordenamiento especfico destinado a conjurar las conductas discriminatorias prescribe la posibilidad cabal de declarar la ineficacia del acto reprochable, que
estara equiparado, en alguna medida, a un acto jurdico de objeto prohibido (doct. Art. 953 del C. Civil) y que, si
responde el ejercicio de sus naturales facultades rescisorias si el acto tiene por teleologa la discriminacin y hasta
sera admisible desactivar el pacto comisorio implcito de todo contrato si su motivacin real se remite a consagrar
una desigualdad por motivos anlogos a los que se describen en el segundo prrafo del art. 1 de la ley 23.592) Este
dictamen fue producido para el caso Failde Carlos c-Telefnica de Argentina SA s-sumarsimo 242
La causa Balaguer, Catalina c-Pepsico de Argentina SRL 243, de la que podemos extraer sus argumentos centrales: La ley 23592 que protege frente a las conductas discriminatorias, tiene por objeto sancionar el trato desigual
(en cualquier mbito que se trate, incluso el laboral) fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar
determinados caracteres o tener ciertas ideas, vale decir, el trato desigual y peyorativo que se basa en circunstancias de tipo subjetivas (nacionalidad, raza, sexo, religin, caracteres fsicos, ideas polticas, religiosas, sindicales
etc). De manera que protege al trabajador en un espectro ms amplio que la tutela que confiere la ley 23551 el
despido discriminatorio tiene como rasgo distintivo que la discriminacin debe cesar y la nica forma de lograrlo
es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de
eficacia Esta accin tramit por el procedimiento del amparo del art. 43 de la CN y cont con importante
apoyo del Instituto nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo, creado por la ley 24.515. A su
vez, hacia mayo de 2006, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin rechaz el recurso extraordinario intentado
contra la misma 244.
CNAT SALA X 29.6.2001
CNAT Sala V 17.2.2004
243
CNAT Sala VI del 10.3.2004
244
Mansueti (2007)
241
242

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 Greppi Laura c-Telefnica de Argentina s-despido: La actora fue despedida, en el caso, por enviar un e mail a sus
compaeros de trabajo, instndolos a solidarizarse, con medidas pacficas, con el personal de Aerolneas Argentinas. Dicho despido, resulta comprendido en el art. 1 de la ley 23592 pues constituye una restriccin impuesta por la
empleadora al pleno ejercicio de cuo constitucional a propagar las ideas (art. 14 de la CN) la solucin que prev
la norma en anlisis cuando se encuentra comprometida la ruptura del vnculo laboral, excede el marco de sistema
de estabilidad relativa o impropia se impone el restablecimiento de las cosas al mismo o igual estado en que se
hallaban antes del acto anulado (art. 1050 del Cdigo Civil) 245
Cresta Erica c/Arcos Dorados SA s/daos y perjuicios: La carga probatoria que se impone al empleador en los casos
en los que se alega discriminacin, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo especficamente dispuesto en la ley 23592, ya que quien se considere afectado en razn de cualquiera de las causales previstas en la
ley (raza, nacionalidad, opinin poltica o gremial, sexo, caracteres fsicos etc) deber en primer trmino, demostrar poseer
las caractersticas que considera motivantes del acto que ataca y los elementos del hecho, o en su caso, la suma de indicios
de carcter objetivo en los que funda la ilicitud de ste, quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo
por causa una motivacin distinta y a su vez, excluyente, por su ndole de la animosidad alegada, y ello por cuando, ante
la alegacin de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe
aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificacin enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teora de
las cargas dinmicas probatorias, segn el cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra
en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar 246
Parra Vera Mxima c-San Timoteo SA s-Amparo: El derecho a no ser discriminado es un derecho fundamental atribuido con carcter general a todos los habitantes. Se convierte en un verdadero derecho laboral por ser de los sujetos y
de la naturaleza de la relacin jurdica en que se hace valer en un derecho laboral fundamental especfico. El art. 14
bis viene a reforzar la aludida proteccin constitucional laboral inespecfica, prescribiendo expresamente que el trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador, entre otros derechos,
condiciones dignas y equitativas de laborEl art. 1 de la ley 23592 permite dejar sin efecto el acto discriminatorio
declarar la ineficacia del proceder reprochable que estara equiparado a un acto jurdico de objeto prohibido Uno
de los problemas que presentan los actos de discriminacin emanados de los particulares se encuentra en la dificultad
probatoria. Cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las
reglas tradicionales de distribucin de la carga de la pruebaEl trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto,
en su caso, el motivo oculto de aqul. Para ello, no basta una mera alegacin, sino que ha de acreditar la existencia de
algn elemento que, sin servir para formar de una manera plena la conviccin del tribunal sobre la existencia de actos
u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Una
vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador, la carga de acreditar que su actuacin tiene causas
reales absolutamente extraas a la invocada vulneracin de derechos fundamentales 247
Chiappara Arroyo Mario Andrs c-Trans American Air Lines SA: Habindose probado en la causa que el motive del
despido del trabajador fue su afiliacin al sindicato respectivo (an sin llegar a ser delegado gremial) debe considerarse la conducta del empleador como un acto contrapuesto al principio de no discriminacin contemplado en el art.
16 de la CN y por las Declaraciones y Convenciones Internacionales a las que el art. 75 inc. 22 de la CN otorga jerarqua constitucional. La decisin, adems, resulta violatoria de disposiciones de derecho interno como la ley 23592 y el
art. 17 de la LCT por lo que se configura un ilcito contractual (concomitante al despido) que necesariamente, provoca
una agresin de ndole moral a la otra parte y cuyas consecuencias no se encuentra contempladas en los lmites de la
tarifa legal. An cuando no corresponde asimilar dicha reparacin a la prevista en el art. 52 de la ley 23551, limitada
slo a los trabajadores amparados por las garantas previstas en los arts. 40, 48 y 50 de la LAS, corresponde abonrsele adems de la indemnizacin tarifada por el despido incausado, una suma en concepto por dao moral 248
Scognamillo Maria c-Dadone Argentina SA s-despido: El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable
de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, y para ello, no basta una mera alegacin, sino que se
debe acreditar la existencia de algn elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminacin 249
CNAT Sala IX 31.5.2005
CNAT Sala II 7-7-05
247
CNAT Sala V 14-6-2006
248
CNAT Sal II 26.10.2006
249
CNAT Sala II 17-11-06
245
246

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Arecco Maximiliano c-Praxair Argentina SA s-juicio sumarsimo: Para el votante Dr. Simn: No es posible recurrir
a la ley general antidiscriminatoria (ley 23592) cuando, como en el caso, existe un rgimen protectorio especfico (ley
23551). As, al configurarse el despido sin causa el actor, motivado por su actividad sindical en la empresa (candidatura a delegado suplente) le corresponde la proteccin instrumentada a travs de los arts. 48 a 52 de la ley 23551,
que debe interpretarse en forma amplia, pues el fuero sindical, an antes de la instrumentacin legal, nace en nuestro
pas en funcin de lo establecido en el art. 14 bis de la CN y tambin en la exigencia que en tal sentido contiene el art. 1
del Convenio 98 de la OIT), mientras que para el Dr.Zas: De no admitirse la invocacin de la ley 23592 por parte de un
trabajador afectado por un acto discriminatorio, se estara consagrando una discriminacin jurdica inadmisible. En
la medida que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que tambin, los trabajadores asalariados, categora singular de personas integrantes del mbito subjetivo general abierto por el pronombre todos, son titulares del referido derecho en cualesquiera circunstancias, y tambin por
ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador
Sentado lo dicho, resulta de todos modos importante destacar el voto minoritario de la Dra. Garca Margalejo
fundado en que al momento de disponerse la desvinculacin del actor, la empresa no haba sido notificada de la
postulacin o candidatura del trabajador para desempear un cargo gremial, y por lo tanto, no correspondera
otorgar la garanta prevista por los arts. 48 ultima parte, 49 y 50 de la LAS 250. Nuevamente debemos citar al fallo dictado por la Sala II de la CNAT en la accin de amparo promovida por Alvarez Maximiliano y otros c-Cencosud SA251, porque en el decisorio no slo adopt la tesis amplia ya comentada
respecto de los alcances del amparo del art. 47 de la ley 23551, sino que tambin, se fund en la ley 23952 en
estos trminos: No puede obviarse que la ley 23592 en su carcter de ordenamiento jurdico especfico destinado
a conjurar actos discriminatorios, prescribe la posibilidad cabal de declarar la ineficacia del acto reprochable, lo cual
estara equiparando al acto jurdico de objeto prohibido (art. 953 Cdigo Civil) o incluso, a la figura del abuso del
derecho (art. 1071 del Cdigo Civil), de modo que una empleadora no podra invocar la eficacia del ejercicio de sus
iniciativas rescisorias si su acto tiene por teleologa la discriminacin Tambin debe destacarse que en virtud
del principio de iura novit curia, los magistrados de la mayora entendieron que: An no existiendo cita concreta
en la demanda de la ley 23592, al alegarse una discriminacin arbitraria el remedio para conjurarla queda dentro
de la facultad judicial en torno a la calificacin jurdica de los hechos y su pertinente aplicacin normativa, mxime
si se tiene en cuenta que los accionantes hicieron referencia puntual al art. 16 de la CN que consagra el principio de
igualdad mientras que el Dr. Pirolo, en disidencia, porque entiende que ese principio slo puede ser aplicado
cuando se trata de la invocacin inadecuada del derecho aplicable pero nunca cuando se trata de una omisin
en el relato de los hechos, es decir, como en el caso, que los actores slo dijeron que el despido afectaba el
derecho a la libre asociacin gremial pero nunca hablaron de despido discriminatorio. Ello bajo pena de violacin del principio de congruencia. Para una mejor comprensin de los hechos sometido a debate sealamos
que: los actores haban sido despedidos, luego de haber constitudo una nueva asociacin profesional, y con el
objetivo de que sta no prosperase. Es decir, era clara la conducta antisindical emprendida por la patronal. Esa
asociacin no contaba con personera gremial al momento del despido, y ello motiv que el Dr. Pirolo, por la
minora, entendiera, en consonancia con el dictamen del Procurador, Dr. Alvarez, que ello constituye bice para
otorgar proteccin especial por parte de los actores, porque los propios trminos de la norma (LAS) no autorizan
a inferir que est orientada a la anulacin o ineficacia de un acto resolutorio cuyo objeto no fue expresamente prohibido.Adems, el Dr. Pirolo se explaya en su voto, criticando el mecanismo de reincorporacin: Si se admitiera al
margen de la ley sindical un trabajador que no tiene mandato gremial ni plazo alguno de tutela, con motivo de un
despido discriminatorio derivado de su actividad sindical, pudiera resultar beneficiario de una sentencia que, adems
de anular el despido, condenara a su reinstalacin sin una limitacin temporal a su ejecucin compulsiva y sin prever
la sancin definitiva a la que podra dar origen la resistencia del empleador a la orden de reincorporacin (para que
el cumplimiento de la decisin judicial no implique imponer la vigencia indefinida de un vnculo contractual) podra
darse la paradoja de que llegue a tener una proteccin superior a la que cualquier delegado o representante sindical
porque la tutela otorgada a quienes estn amparados por la ley sindical tiene un plazo de vencimiento, operado el
cual, pueden llegar a ser despedidos sin consecuencias
Yacanto Claudio c.Radiotrnica de Argentina SA y otro s-sumarsimo, se sostuvo: el trabajador tiene la carga de
aportar indicios razonables de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, con suficiente para superar el
250
251

CNAT Sala V 21.12.2006

CNAT Sala II 25-6-2007
83

umbral mnimo que torne verosmil su versin, es decir, que permita presumir la discriminacin alegada. Una vez alcanzada dicha verosimilitud, imprescindible en el mbito procesal en que se encauzara la pretensin, habr de ponderarse si el demandado asumi la finalidad de desvirtuarla, a travs del aporte de elementos aptos para corroborar
que su decisin rupturista obedeci a causales ajenas al derecho fundamental que se imputa como lesionado 252
Mendez Ral Emilio c-Aerolineas Argentinas SA s-despido 253, el que en rigor, puede ser ubicado dentro de este
captulo y an en otros, por la cantidad de aristas y voces relacionadas. En efecto se trata de un fallo en el que
se orden la reincorporacin del actor, en virtud de haber sido discriminado por razones de edad y tambin
por actividad gremial, ya que la empresa omiti proceder a la exclusin de tutela previa e indispensable para
disponer la jubilacin del actor. El voto de la Dra. Ferreirs es elocuente: el ms claro ejemplo de violencia laboral
es que surge de la discriminacin como forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qu cambiar,
el actor fue descartado por su edad, implicando ello, a la vez, negativa de trabajo prueba directa y palmaria de
un acto ilcito, hostil e injuriante a ello se agrega que la empresa, an teniendo conocimiento del cargo gremial
y la garanta de estabilidad que ello conlleva, le intim a que inicie los trmites jubilatorios aparece tambin la accionada violando la ley y discriminando por actividad gremial
Quispe Quispe Nctar c-Cia. Arg. De la Indumentaria SA s-Juicio sumarsimo254: Voto de la mayora. El despido ad
nutum es un acto ilcito violatorio de los derechos de jerarqua constitucional a la proteccin contra el despido arbitrario y al trabajo, y de la estabilidad en el empleo En caso de despido discriminatorio por motivos antisindicales, el
trabajador puede demandar la nulidad del despido y la readmisin al empleo, pues ese es el modo ms idneo y eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental vulnerado Visto el problema desde
la perspectiva de la libertad sindical vulnerada, la nulidad del despido discriminatorio por motivos antisindicales es la
nica solucin que repara totalmente el dao causado En caso de despido violatorio de la libertad sindical el cese
inmediato del comportamiento antisindical al que alude el art. 47 de la ley 23.551 slo puede concretarse mediante
la nulidad de la decisin extintiva y la reinstalacin del trabajadorLa situacin real o de aparente desarmona entre
el art. 47 de la ley 23551 y la ley 23592 y sus posibles interpretaciones debe ser resuelta en el sentido ms favorable a la
trabajadora, esto es, admitiendo que constituyen un conjunto normativo armnico que, ante un caso de despido
discriminatorio por motivos antisindicales, habilita a la actora a demandar, por la va sumarsima, la nulidad del despido, la reinstalacin en el puesto de trabajo y la reparacin de los daos y perjuicios sufridos Desde esta perspectiva hermenutica, la decisin de la jueza de grado de declarar la nulidad del despido de la actora y de condenar a la
demandada a reinstalarla en su puesto de trabajo igualmente procedera por la operatividad de las normas de jerarqua constitucional y supralegal mencionadas y su interpretacin por los tribunales y organismos pertinentes, an
cuando no existieran normas como el art. 47 de la ley 23551 y la ley 23.592 En cuanto a la prueba: El trabajador
tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio
de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto de aqul. no basta una mera alegacin, sino que ha
de acreditar la existencia de algn elemento que, sin servir para formar de una manera plena la conviccin del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia
racional sobre su posibilidad Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga
de acreditar que su actuacin tiene causas reales absolutamente extraas a la invocada vulneracin de derechos
fundamentales, as como que aquellas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisin, nico medio de
destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Es importante destacar que los camaristas que votaron por la
mayora consideraron que los actos realizados por el actor, coadyuvaban a la defensa del inters colectivo de
los trabajadores, ms all de su afiliacin sindical, constituyendo por ende, el ejercicio de derechos incluidos
en la libertad sindical, y teniendo en cuenta que fueron realizados en una empresa que careca de delegados
sindicales. El voto en disidencia fue el de la Dra. Garca Margalejo, coincidente con el dictamen del Ministerio
Pblico fiscal (a cargo del Dr. Eduardo O. Alvarez) y expres en cuanto a que en este tipo de acciones, en las que se
pretende nulificar el acto extintivo de la contratacin laboral, se requiere para su procedencia la produccin de una
prueba muy convictiva y una apreciacin muy exigente de los elementos acompaados
Resulta de inters un reciente fallo dictado en Montes de Oca Fernando Andrs y otro c-Telered S.A. s-despido255,
en el que los actores fueron despedidos en forma directa por la empresa demandada, por razones de reorganizacin
CNAT Sala IX del 27.6.2007
CNAT Sala VII 9.8.2007
254
CNAT Sala V 20.12.2007
255
CNAT 30.3.2009 El dial.com
252
253

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interna. Sin embargo, la Cmara desestim esa causal: resulta insoslayable destacar la real justificacin de la actitud
rupturista adoptada por la empleadora, que en la misma fecha la empresa recept la comunicacin de la entidad gremial
UTPBA por la que se le hizo saber que el coactor Mormandi iba a integrar la Junta Electora en la eleccin de delegados
gremiales. Como as tambin la presentacin del restante coactor Montes de Oca como candidato a delegado las
rupturas laborales obedecieron a razones gremiales En el caso concreto, los coactores no haban solicitado la nulidad
de los despidos ni la reincorporacin al trabajo, sino que limitaron la accin a la indemnizacin por daos y perjuicios
ocasionados de acuerdo con los trminos del art. 1 de la ley 23.592.Tambin, en otra jurisdiccin, en Catamarca, se dict un pronunciamiento in re: Varela Jos Gilberto c-Disco SA
s-amparo sindical 256: en el caso se decidi la reincorporacin al trabajo del actor, quien haba sido despedido, por
razones gremiales. En efecto, se trataba de un trabajador de ms de diez aos de antigedad y experiencia en sus funciones, incluso destacado como mejor empleado por la empresa, pero quien, luego de reclamar a la representacin
sindical ante ciertos hechos (falta de pago de horas extras, otorgamiento fraccionado de vacaciones, etc) y tambin
ante la empresa patronal, para luego, ante la falta de respuesta, lo hiciera ante el Ministerio de Trabajo de la Nacin, y
la Direccin de Inspeccin Laboral. La va procesal elegida por el actor, fue la del amparo, del art. 47 de la ley 23551, y
fue concedido, disponiendo la reincorporacin, en ambas instancias.Obviamente, no cualquier actividad puede ser considerada como de corte sindical. As se ha dispuesto en autos
Herrera Mara Rosa c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Bs. As. S-despido 257: La presencia de la actora en asambleas o reuniones masivas como tambin la entrega de folletos o volantes no evidencian por s una actividad sindical que
razonablemente conlleve a presumir un proceder discriminatorio de la empresa
A su vez, queremos destacar que, en el Fuero Civil de la Capital Federal, se ha dictado un fallo por el cual se reconoci una indemnizacin en concepto de dao moral para un trabajador que fue discriminado por su actividad
sindical. En efecto, con fecha 8 de febrero de 1001, in re P.M. c-Austral Lineas Areas-Cielos del Sur se confirm la
Sentencia dictada en Primera Instancia por la cual se fijaba la suma de $ 20.000.- a favor del actor 258
Por ltimo denotamos que, a la fecha de entrega del presente trabajo, se encuentra a estudio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el caso del despido de Pellejero, mara Mabel, dispuesto en el mes de enero de 2004, por
parte de la sucursal del Banco Hipotecario de Viedma y reputado como nulo por ser discriminatorio. Se sostiene que
fue adoptado en virtud de la actividad sindical del marido de Pellejero. Incluso, en el mes de abril de 2009, se celebr
una audiencia pblica en el Mximo tribunal donde participaron los Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Argibay, Maqueda y Petracchi, las partes y tambin el Dr. Moiss Meik, en representacin de la Asociacin de Abogados
Laboralistas, en calidad de animus curiae. Tanto en Primera como en Segunda Instancia (Superior Tribunal de Justicia
de Ro Negro) se dispuso la reincorporacin de la actora por entenderse que el despido fue discriminatorio. Veremos
con el correr de los das cul es la opinin de la Corte.-

Poder Judicial Catamarca 14.7.2006

CNAT 16.3.2009 El dial.com
258
Caso Nro. 56 Expdte Nro. 10732-1997 CNCivil Sala E (Tribunal de Origen Juzg.Civil Nro. 53 Cap.Fed)
256
257

85

CAPITULO 6 - SUJETOS QUE CARECEN DE TUTELA GREMIAL LEGAL

6.1. Caracterizacin:
Genricamente se dice que los sujetos que carecen de la tutela sindical, entendida como un rgimen de estabilidad propia del empleo y que es establecida puntualmente en los arts. 48 a 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales, son
los activistas gremiales. Y que dentro de esta categora se puede incluir a los funcionarios de entidades simplemente
inscriptas, delegados informales, pioneros o fundadores de sindicatos nuevos, apoderados de listas, militantes etc.Para Scotti, al igual que a Etala, no le parece irrazonable ni inconstitucional que la ley efecte este tipo de distingos, en lo que hace al Instituto de la Tutela Gremial, es decir, que disponga que algunos posean la misma mientras
otros no, en virtud de pertenecer y encontrarse afiliados a una asociacin gremial con personera y en una asociacin
gremial simplemente inscripta, respectivamente. Y funda esa posicin en que el modelo sindical argentino no slo
garantiza la libertad de afiliacin y la autonoma sindical, sino que constituye una reglamentacin admisible de los
principios de libertad y democracia gremial consagrados en la Constitucin Nacional259Sin perjuicio de lo expuesto, reconoce lo arduo que es determinar si aquellos directivos de una asociacin gremial simplemente inscripta, que est
afiliada a una federacin con personera gremial, ostentan o no el privilegio de la Tutela Sindical, an cuando el autor
se inclina por la postura negativa.Machado y Ojeda 260 distinguen los delegados de hecho de los activistas sindicales, an cuando los primeros son
obviamente activistas, y los conceptualizan de la siguiente forma:
a) Delegado de hecho: es un trabajador que en situaciones excepcionales desempea las funciones representativas propias de los delegados, con el consentimiento de su empleador y el reconocimiento de sus compaeros
y de la conduccin sindical, sin cumplir con los recaudos legales o estatutarios suficientes como para desempear este cargo formalmente.b) Activista Sindical: es el trabajador que realiza actividad sindical, respondiendo o no a una propuesta orgnica,
sin que sea ostensible ni necesario el respaldo de la conduccin formal, ni el reconocimiento del empleador,
aunque s acta con el consentimiento de sus pares (o parte de ellos).Es claro que si nos atenemos al texto de la ley de asociaciones profesionales, tanto unos como otros carecen de
la tutela gremial tal como la venimos explicitando. Sin embargo, si tomamos en cuenta el mandato constitucional del
art. 14 bis, la respuesta de lege ferenda debera ser afirmativa. En otras palabras: si la tutela sindical es un mecanismo
de proteccin especial para resguardar a aquellos trabajadores que ejercen la defensa del inters gremial, es evidente
que todos ellos merecen ser protegidos, y no reconocer la extensin de la garanta, implica dejar indefenso a quien,
por causas excepcionales, debe cumplir con la misma funcin que los delegados formales y exponerse a los mismos
riesgos que se exponen stos.Tal como venimos relatando, en principio, el delegado de una asociacin sindical sin personera gremial, es decir,
una simplemente inscripta, carece de la tutela en los trminos de los arts 48 a 52 de la LAS, por ser una de las prerrogativas en cabeza de las asociaciones sindicales con personera gremial.Ahora bien, nos preguntamos si existen delegados de sindicatos que carezcan de personera gremial. Por qu
decimos esto, porque, precisamente el art. 41 inc. a de la LAS establece como requisito para desempearse como
delegado, el estar afiliado a una asociacin sindical con personera gremial y ser elegido en comicios convocados por
stas. Es decir, en principio, no existiran delegados de este tipo, salvo en los siguientes supuestos:
a) vacancia de representacin gremial: porque slo acta una asociacin simplemente inscripta pero que no
existe ninguna otra con personera gremial reconocida.b) concurrencia (como disputa) de representacin gremial: existe una asociacin gremial con personera y otra
que se constituye e inscribe con la vocacin de competirle la representatividad, coincidiendo en todo los criterios de pertenencia de una y otra.c) concurrencia por desgranamiento de la representacin gremial: se crea una nueva asociacin con mayor especificidad de los mbitos de pertenencia (una rama de actividad, una regin geogrfica menor) que slo
coinciden parcialmente respecto de otra asociacin, con personera gremial, ms antigua.259
260

86

Scotti (1998) p. 376

Machado y Ojeda (2006), pp. 148-150

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Los autores coinciden en sealar que existe alguna esfera de proteccin,an cuando no coincida con la intensidad de la tutela dispensada a los representantes de entidades con personera gremial. Veamos, la situacin de cada
uno de los casos, partiendo de la siguiente directriz: lo que la ley protege, o intenta hacerlo, no es a las personas en
particular sino que es la actividad gremial y sindical.En el primer caso, el de vacancia (a): la intensidad de la tutela es fuerte, habida cuenta que, como no existe en ese
mbito ninguna asociacin gremial con personera, la representacin gremial es ejercida por otra asociacin simplemente inscripta y, entonces, lo que se aplica es el art. 23 de la LAS que establece el punto de partida (la inscripcin)
a partir de la cual la asociacin tendr derechos a representar los intereses colectivos. Y tambin se aplica el art. 41
inc. a, segundo prrafo: Cuando con relacin al empleador respecto del cual deber obrar el representante no existiera
una asociacin sindical con personera gremial, la funcin podr ser cumplida por afiliados a una simplemente inscripta
Por otra parte debe distinguirse entre: los representantes de base y los funcionarios que ejercen cargos directivos.
Los primeros quedan directamente equiparados a los delegados o miembros de comisiones internas afiliados a una
asociacin con personera (arts. 41 inc.a, prrafo segundo, 48 prrafo tercero y 52 prrafo primero de la LAS). Y en lo
que respecta a los segundos, los que se postulan para ocupar cargos electivos: ya hemos analizado supra, en el punto
candidatos (Captulo 4 apartado 4.5) que la doctrina mayoritaria segmenta la cuestin: basndose en si la postulacin
es para un cargo de una asociacin con personera o simplemente inscripta, dndole a la primera tutela y a la segunda
no, salvo Etala, como ya vimos.As lo consagr, a modo de ejemplo, la Corte Suprema de la Provincia de Salta con fecha 27.10.2000 en autos
Cruz Hctor L. c-Direccin de Vialidad de Salta y otro 261, en los cuales se dio proteccin gremial al actor (delegado
de personal) que si bien se encontraba afiliado a una asociacin simplemente inscripta, no exista otra en su mbito
con personera gremial, por lo que quedaba comprendido en el supuesto de excepcin previsto en el art. 41 inc. b de
la ley 23551.En cuanto a las otras hiptesis de concurrencia (ya sea por disputa o por desgranamiento): no existen delegados
por parte de este tipo de asociaciones sin personera gremial, porque la ley no la autoriza, tal como lo prev el art. 41,
y los delegados de hecho no cuentan con proteccin legal alguna. S, podemos considerar aquellos funcionarios que
ocupen cargos en rganos de representacin o de deliberacin y en este sentido, reiteramos lo que hemos dicho respecto de los candidatos: todos los candidatos estn protegidos durante el lapso de seis meses desde la postulacin y
luego 12 meses de tutela, para luego, vencido extinguirse la tutela fuerte a su respecto, por pertenecer a asociaciones
gremiales simplemente inscriptas.Concretamente, no le resultan aplicables las disposiciones de los art. 47 a 52 de la LAS, con lo que pueden ser
despedidos, cambiadas las condiciones de trabajo o suspendidos sin ambages, sin que el empleador deba recurrir a
ningn procedimiento previo.Ahora bien, qu vas puede utilizar esta persona, carente de tutela gremial como la hemos desarrollado en el
captulo cuarto de este trabajo, para contrarrestar los efectos de las decisiones de su empleador?
En primer lugar, cuenta con el amparo sindical del art. 47 que tiene por fin el cese inmediato del comportamiento antisindical. Si el trabajador en cuestin, entiende que la medida adoptada por su empleador resulta
violatoria de los principios de la libertad sindical, y que precisamente tuvo por objeto impedir u obstaculizar los
derechos que emergen de la misma, puede recurrir ante el Juez de Trabajo que corresponda para denunciar esta
situacin, arrimar u ofrecer, toda la prueba que haga a su derecho y que compruebe el acto antisindical y requerir
el cese inmediato del mismo. Si la medida fue el despido, lo que va a pedir, indudablemente, la reincorporacin,
esto es la medida que permita volver las cosas al estado anterior, la reposicin en los trminos del art. 1083 del
Cdigo Civil.Ya vimos que unas y otra accin son diferentes, la de las acciones de exclusin de tutela y de reinstalacin (de alta
proteccin para los sujetos beneficiados por la tutela sindical, visto que la ley presume iure et de iure que ante la falta
de exclusin de tutela, la medida adoptada por el empleador es nula), mientras que la del amparo sindical del art. 47
importa una carga probatoria mayor por parte del trabajador quien no cuenta con ninguna presuncin como en el
otro caso.Sin perjuicio de lo expuesto, la proteccin que emerge del amparo del art. 47 es vista por la doctrina con diversos
matices, reiteramos en este sentido lo largamente sostenido en el apartado 4.7.5.; para algunos autores, de ninguna
manera puede considerarse que el resultado de la sentencia puede tener los mismos alcances que frente a un despido
nulo por exclusin de tutela, mientras que otros, s le otorgan esa asimilacin y adems existe una incipiente juris261

LLNOA 2002, 664

87

prudencia que est marcando un cambio: ms all del texto de la LAS y la ultraproteccin de los protegidos, como lo
que se persigue en el derecho internacional, en la constitucin y en la misma ley es la consagracin de las libertades
sindicales, ante el cercenamiento de ellos, no importa la va, no importa la accin, ante un despido violatorio de los
derechos sindicales, corresponde la reinstalacin el puesto (es decir el reestablecimiento del status quo anterior a la
medida, cualquiera fuera sta, en tanto fuera posible). Ello sin perjuicio de que el trabajador afectado inste la accin
de querella por prctica desleal prevista en el art. 54 de la LAS 262.
Para Rodrguez Mancini 263 no existira discriminacin, fundada en el argumento del principio de igualdad, en
el caso de los representantes gremiales ya que el trabajador que ejerce una representacin gremial desempea un
papel y ocupa una posicin jurdica distinta de la de cualquier otro trabajador, desempeando una serie de funciones que trascienden el mero rol de sujeto del contrato de trabajo, lo cual justifica ampliamente el diferente trato que
siempre, de todos modos, est sujeto a un juzgamiento judicial. Pero reconoce los problemas de orden prctico que
pueden hacer cuestionables la norma que no lo es en abstracto. En rigor se refiere concretamente a que los juicios
sumarsimos previstos por el legislador para dar solucin rpida a las situaciones conflictivas planteadas sobre la base
de las limitaciones de los arts. 40, 48 y 50 de la ley de organizacin sindical, se prolonguen en el tiempo y por lo tanto
la imposicin de la prohibicin de despedir, suspender o cambiar las condiciones se pueden extender por meses y
aos, como ha ocurrido concretamente por la demora judicial, y esto s puede ser motivo de impugnacin constitucional en tanto se vea afectada con mayor intensidad la facultad de organizacin y el derecho de contratar que posee
el empleador, como todo sujeto jurdico.Ragusa 264 concluy que si bien la ley 23.551 es un adecuado instrumento de proteccin respecto de la funcin
sindical (y el ms idneo histricamente hablando), merecera la invitacin a debate con miras a aclarar o modificar,
entre otras, la situacin particular del delegado, si para que la tutela sindical opere necesariamente debe pertenecer
a la entidad con personera gremial, sin que ello implique una modificacin del sistema mismo que defiende el principio de la entidad ms representativa.Tal como lo apuntaron los Dres. Cuartango 265, la ley derogada Nro. 20615, en su artculo 49, prrafo 2do, extenda
la proteccin sindical a aquellos trabajadores que ocupaban cargos en una asociacin sindical de primer grado sin
personera gremial, en tanto y en cuanto sta estuviera afiliada a una asociacin de segundo grado con personera.
Ya vimos supra, que conforme a la ley actual, resulta irrelevante esa afiliacin a entidad superior porque la misma no
otorga un status jurdico superior al afiliado a una asociacin simplemente inscripta.Ahora bien, ambos sostienen que la falta de reconocimiento de tutela para los representantes de las asociaciones
simplemente inscriptas reconoce su causa en una desacertada interpretacin de los alcances del sistema de unicidad
sindical adoptado por el legislador de nuestro pas Y explican esa afirmacin, diciendo que existira una confusin entre
los conceptos de unicidad sindical (propiciada por nuestra LAS) y el alcance de la tutela gremial nicamente respecto
de los dirigentes de asociaciones con personalidad gremial o profesional. En efecto, la unicidad sindical es un modalidad probada, arraigada y aceptada mayoritariamente por nuestra comunidad laboral pero ello no puede implicar
que las organizaciones ms representativas, como son las que cuenta con personera gremial, ostenten privilegios
que importen privar a las organizaciones simplemente inscriptas de los medios esenciales para defender los intereses
profesionales de sus miembros 266.Estos conceptos fueron posteriormente reafirmados por Gonzalo Cuartango en estos trminos: la falta de proteccin de aquellos representantes de entidades simplemente inscriptas debe ser objeto de revisin por el legislador federal
o de correcta interpretacin de los rganos judiciales quienes pueden verse expuestos a la arbitrariedad de las decisiones
del empleador o de las propias entidades con las que disputa la zona de actuacin configuran verdaderas desvirtuaciones de la libertad sindical 267
Bidart Campos seeramente ha sostenido que una forma de desconocer y cercenar el pluralismo sindical es reducir
estas garantas al rea de los representantes de un solo sindicato (por ejemplo el investido de personalidad gremial) Si el
art. 14 bis reconoce la organizacin sindical libre y democrtica por la simple inscripcin en un registro especial, es obvio
que tambin los representantes de asociaciones inscriptas sin personalidad gremial deben quedar amparados. Por similar
Machado y Ojeda (2006), pp. 71 y sgtes.
Rodriguez Mancini en Tutela
264
Ragusa (2004)
265
Cuartango y Cuartango (2001)
266
Cuartango y Cuartango (2001)
267
Cuartango (2009), en El despido discriminatorio por prcticas antisindicales. Una movida de piezas importante en el marco de la proteccin
contra el despido arbitrario y en el sistema de relaciones sindicales en nuestro derecho
262
263

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razn, la cobertura de los delegados del personal no puede condicionarse al hecho de que esos delegados sean afiliados a
una entidad sindical de cualquier ndole 268
Resulta muy interesante una premonitoria disidencia que data de 1997, labrada por los los Dres. Molin O Connor,
Ricardo Levene (h) y Guillermo A. F. Lopez, para ese entonces, integrantes de la CSJN, en los autos: Garay Francisco
Digno y otros c-Universidad Nacional de Formosa s.amparo sindical, arts. 47 y 50 ley 23551. En este juicio se trataba
una sentencia dictada por la Cmara Federal de Apelaciones de Resistencia, en la cual revocaba la decisin de primera instancia, rechazando el amparo sindical deducido por los actores, en virtud de haber sido declarados cesantes
cuando an se hallaba pendiente el trmite de inscripcin del sindicato que haban constitudo. Concretamente, ellos
eran en su mayora, directivos y fundadores de una asociacin gremial que aspiraba a representar a los trabajadores
no docentes de la Universidad demandada. En el voto en cuestin, si bien se reconoce que los actores carecan de
tutela gremial, y que no estaba en discusin que la demandada tuviera un amplio margen de discrecionalidad como
para despedir, se dijo que el lmite de ese poder discrecional se encuentra en la razonabilidad de las medidas a implementar lo cierto es que la actitud asumida produjo el desbaratamiento de la asociacin sindical, cuando todava no haba
obtenido su inscripcin en el registro especial adems, trajo aparejada la ulterior imposibilidad de obtenerla dado que
sus autoridades electas y algunos afiliados haban perdido la calidad de empleados del sector que procuraba representar
para luego concluir: no se aprecia que exista otro modo eficaz para hacer cesar el comportamiento antisindical que la
reincorporacin de los agentes declarados cesantes, pues sin su efectivo desenvolvimiento como empleados de la universidad jams podran aspirar a conformar y dirigir un sindicato en ese mbito. De lo contrario y dadas las particularidades de
la situacin planteada, el derecho a constituir libremente una asociacin sindical, especialmente protegido por la CN (art.
14 bis) se tornara ilusorio 269

6.2. Jurisprudencia
6.2.1. Jurisprudencia en contra de la proteccin para el activista gremial.En forma preliminar, debemos sealar que la jurisprudencia tanto en el mbito de la Capital Federal, como en el
de la Provincia de Buenos Aires, que se fue produciendo a lo largo del tiempo, sin importar cul de las leyes de asociaciones estaba vigente, fue conteste en negar proteccin gremial para aquellos trabajadores que se encontraban
afiliados en asociaciones SIN PERSONERIA GREMIAL y, en forma genrica, para todo activista. Y claro que ello debi
ocurrir de ese modo, porque precisamente la ley contemplaba en forma expresa quines eran los sujetos que merecan proteccin. Macaroff Estela E. c.Pepsico de Argentina SRL 270: Recordemos que el art. 1 de la ley 23592 obliga a una reparacin, pero
no a volver las cosas al estado anterior, como podra pretenderse con una accin de reinstalacinDecidir la reinstalacin en el cargo de quien no era candidata ni delegada gremial por el solo hecho de prestar colaboracin, solidaridad,
buen compaerismo, y ser el referente de otros trabajadores del establecimiento, as como tambin tomar la iniciativa a
conformar asambleas y estar al tanto de temas conflictivos, no hace encuadrar su conducta en actividad gremial.
El derecho del trabajo no regula ni contiene preceptivas especficas que prevean las consecuencias del despido discriminatorio por motivos gremiales cuando las vctimas son trabajadores que no ejercen una representacin sindical
orgnica, es decir, hay un vaco normativo que habilita el ingreso supletorio del derecho comn, de la ley 23.592 y de
los arts. 1044, 1050 y 1056 del Cdigo Civil. Por otro lado la sancin de nulidad que habilita el art. 1044 del Cdigo
Civil, con el efecto de volver las cosas al estado anterior (art. 1050 Cdigo Civil), mediante la reinstalacin del trabajador activista gremial en su puesto, todo ello con ajuste a las previsiones de la ley 23.592 (art. 1), no se enfrenta de
manera sistmica con el derecho del trabajo considerado como un todo. Ello as, pues se trata de una consecuencia
que est prevista para los despidos discriminatorios por motivos gremiales que padecen los representantes o postulantes de las asociaciones con personera gremial (arts. 40, 48 y 50 LAS). Esto denota que en situaciones anlogas
intrasistmicas, cuando estn en juego la libertad y la democracia sindicales, el derecho del trabajo reacciona con
la nulidad del despido y la consiguiente reinstalacin del empleado (arts. 11 LCT y 16 Cd. Civil). (Del voto de la Dra.
Vzquez, en mayora) 271.
Bidart Campos (1981)
CSJN 9.5.1997 G. 799 XXVII
270
CNAT Sala I del 9.5.2007
271
CNAT Sala VIII, S.D. 35.684 del 18/11/2008 Expte. N 23.555/2006 Romero, Silvio Hiplito c/Hipdromo Argentino de Palermo S.A. s/juicio sumarsimo
268
269

89

 Casta Ricardo D. y otros c-Alto Paran SA y otro272 en el cual los actores eran miembros fundadores e integrantes
de la comisin directiva de una asociacin sindical simplemente inscripta y que estaba tramitando la obtencin
de la personera gremial.
A diferencia de lo que ocurre con los representantes gremiales (art. 48 LAS) en cuyo caso la discriminacin se presume de iure en casos como el de autos, donde se invoca la tutela del art. 47 de la LAS, ms all de la polmica en
orden a la intensidad de la prueba exigible a quien se dice discriminado y de la recepcin de la doctrina de las cargas
dinmicas, lo cierto es que no existe una presuncin legal a favor de los actores y la procedencia de la accin depende
de la prueba sobre la discriminacin, por lo menos de una batera de indicios precisos y concordantes capaces de
apuntalar en sana crtica una presuncin judicial es necesaria suma prudencia para invalidarlo y consagrar la
vigencia misma de una relacin, pues est en tela de juicio la libertad de contratar que lleva implcita, obviamente,
la posibilidad de rescindir el vnculo (ver dictamen nro. 37426 del 12.2.2004 en autos Faile Carlos Alberto c-Telefnica
de Argentina SA s-juicio sumarsimo, entre otros). En sntesis, a partir de las pruebas colectadas en autos, entiendo
que no est probado en la causa que, pese a la ausencia de representacin sindical, en la empresa los actores hayan
especficamente cumplido un quehacer sindical a travs de la atencin, de modo concreto y particular, de los requerimientos e inquietudes de los trabajadores 273
Es procedente dejar sin efecto la sentencia que rechaz la demanda por la cual el actor pretendi ser indemnizado
por el dao moral que consider ocasionado por la conducta de quien era su empleador con motivo de su desempeo como representante sindical, ya que, al haberle reprochado la adopcin de una actitud pasiva ante los agravios
sufridos, omiti la consideracin de elementos que eran relevantes para la debida solucin del litigio, tales como la
existencia de una denuncia ante el INADI, la realizacin de una investigacin por ese organismo y la promocin del
trmite administrativo de conciliacin laboral de la ley 24635 en reclamo del cese de la actitud discriminatoria 274
De lo expuesto se colige que es indispensable probar la existencia de conductas discriminatorias por parte del
trabajador vctima de la medida dispuesta por el empleador. Es decir, lo que se le impone al trabajador, al actor, es
la carga de aportar indicios razonables tendientes a convencer al Juzgador que existe un acto empresarial que ha
lesionado su derecho fundamental, para luego, configurada ese cuadro indiciario, se invierta la carga de la prueba y
se coloque en cabeza del empleador la carga de acreditar que su accionar tiene otro motivo, absolutamente ajeno y
extrao a la discriminacin. Este debe convencer al Tribunal de forma tal que tales causas explican objetiva, razonable
y proporcionadamente por s mismas su decisin, eliminando toda sospecha de que aquella ocult la lesin de un derecho
fundamental del trabajador 275
En el mismo sentido ha opinado el Dr. Meik, puntualizando que no basta una mera alegacin, sino que ha de acreditar la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental... (que) habrn de superar un umbral
mnimo una vez configurado el cuadro indiciariorecae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuaciones tiene
causas reales absolutamente extraas a la invocada vulneracin del derecho fundamental nico medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios y aclara que esta orientacin respecto del onus probandi no resulta ser una creacin
de la jurisprudencia sino que en todo caso, ella es re-creadora de otros valiosos aportes verificables en la doctrina acadmica
y jurisprudencia, como los que magistralmente ha ido elaborando el Tribunal Constitucional de Espaa y la doctrina ms prestigiosa de ese pas Pero no es esta postura propia nicamente del Dr. Meik, sino por el contrario, coinciden con l los Dres.
Cornaglia, Gianibelli, Barrera Nicholson, Perez Crespo, Meguira, Pompa, Ferreirs, David Duarte, entre otros 276.
Garca Vior 277entiende que no debe entenderse como una mera inversin del onus probandi, porque si no, podra
atentarse contra las reglas elementales del debido proceso en los trminos del art. 377 del CPCCN. Concretamente:
quien se considere afectado en razn de cualquiera de las causales previstas en la ley (raza, nacionalidad, opinin gremial ) deber, en primer lugar, demostrar poseer las caractersticas que considerara motivantes del acto que ataca y los
elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carcter objetivo en los que funda la ilicitud de ste, quedando en
cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivacin distinta y a su vez, excluyente, por su ndole,
de la animosidad alegada
CNAT Sala VIII del 20-5-2004 con cita de la Dra. Andrea Garca Vior Discriminacin por motivos sindicales.Prueba. Estabilidad impropia y nulidad
del despido LNL 2004-18-1297
273
CNAT 27.2.2009 Olivares Federico Sebastin y otro c-Hipdromo Argentino de Palermo SA s-juicio sumarsimo publicado en ElDialExpress.com
274
CSJN 3.5.2007 Palmer Alfredo Mateo c-Kraft Suchard Argentina SA LL 2007, C-548
275
Cuartango (2009), en El despido discriminatorio por prcticas antisindicales. Una movida de piezas importante en el marco de la proteccin
contra el despido arbitrario y en el sistema de relaciones sindicales en nuestro derecho
276
Meik, en Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo y el despido discriminatorio
277
Garcia Vior Andrea en Lexis Nexis On line 13-10-2004 Nro. 0003/400478
272

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En el mbito de la provincia de Buenos Aires, no hay discusin alguna, precisamente por la naturaleza casatoria de
sus fallos. Y en este sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, es conteste en afirmar: Si la asociacin
sindical a la que pertenece el actor es una organizacin simplemente inscripta, corresponde aplicar la regla legal que confiere tutela sindical slo a aquellos representantes provenientes de entidades con personera gremial. Mxime que ste no
ha alegado la inexistencia de una asociacin sindical con personera gremial que lo coloque, respecto de su empleador, en
situacin de ejercer sus funciones con iguales garantas que los representantes de este tipo 278; No alegada en la causa la
inexistencia en el mismo mbito de actuacin de una asociacin sindical con personera gremial corresponde aplicar
al caso la regla general que confiere tutela sindical slo a los representantes provenientes de entidades con personera gremial (art. 48 ley 23551) 279y tambin: La personera gremial de la Federacin asociacin sindical de segundo grado a la
que est adherido el sindicato que no cuenta con inscripcin gremial, no ampara o protege a los representantes gremiales
de ste ltimo 280
si uno de los requisitos de la estabilidad gremial es que se ejerza la representacin de una asociacin sindical que
goce de personera gremial (art. 48), quien ha sido designado delegado de una Asociacin distinta, como en el caso,
no puede invocar esa garanta de estabilidad, precisamente porque no son titulares de ese derecho a la estabilidad
sindical institudo en la ley (cfr. En sentido coincidente lo resuelto por la SCBA in re Spergge Pedro c.Consorcio de
Propietarios Edificio Delfn tambin in re Gerla Oscar c. Municipalidad de la Costa DT 2000-A-893) 281

6.2.2 Jurisprudencia a favor de la proteccin gremial del activista sindical

Aguirre Fernando Jos c- Radiotrnica de Argentina SA y otro s-juicio sumarsimo, del 24.4.2007, en primera instancia se haba hecho lugar al despido por razones discriminatorias 282. Sin embargo la sentencia fue revocada
por la CNAT, Sala VIII. Villalba Franco R. c. The Value Brands Company de Argentina SCA: El Tribunal de Trabajo Nro. 2 de La Matanza
declar la nulidad del despido dispuesto por la empleadora mientras el trabajador se encontraba activando en
la sede empresarial, un movimiento sindical encabezado por l mismo, por entender que dicha circunstancia
constituye el hecho objetivo que permite inferir que la actitud rupturista de la patronal se debi a una represalia por la actividad sindical desplegada por el dependiente. En dicho fallo se cita a un fallo de la CNCIV Sala H
Sentencia 9.4.2000 in re Sendoya Josefina c. Travel Club S.A. si se tiene en cuenta que la no discriminacin es
un principio que cuenta con sustento constitucional, cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las
causas, el onus probandi pesa sobre el empleador 283
El consejero suplente del rgano deliberativo de una federacin con personera gremial que accede al cargo en representacin de una entidad de primer grado simplemente inscripta y que la integra, debe considerarse comprendido
en la garanta de estabilidad a la que aluden los arts. 48 y 52 de la ley 23.551. Ello as, toda vez que debe tenerse en
cuenta la doctrina que inspirara el Fallo Plenario N 135 recado el 16/07/1970 en los autos Monteiro Jos c/Gilera
SA, porque el art. 48 de la ley 23.551, presenta una descripcin muy amplia de los sujetos protegidos al aludir a los
trabajadores que ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personera gremial, y la
expresin gramtica no permite interpretaciones limitativas 284.
La detenida lectura de los arts. 48, 49 y 52 de la ley 23.551 permite deducir, sin lugar a dudas, que slo tienen derecho
a la estabilidad los trabajadores que poseen representacin sindical orgnica y no aquellos activistas o militantes
vinculados a la actividad profesional, pero que no han accedido a los cargos, ni han sido electos delegados. El art.
1 de la ley 23.592 prev la posibilidad de declarar la ineficacia del acto ilcito y no presenta ningn elemento que
permita interpretar que no est llamado a regir cuando el acto discriminatorio sea el despido. El segundo prrafo del
artculo citado incluye como acto discriminatorio el motivado por razones gremiales. El empleador puede despedir
y eventualmente abonar una indemnizacin, pero lo que no se le permite es la antijuridicidad de discriminar con
SCBA L 84980 S 19-3-2003 in re Galarza Oscar c. Subpga SA s-accin de reinstalacin
SCBA L 89438 S 5-3-2008 in re Gimenez Eduardo J. c-Subpga SA s-indemnizacin por despido
280
SCBA L 45759 S 21-5-1991 in re Spergge Pedro A. c-Consorcio de Propietarios Edificio Delfin s-reinstalacin de puesto por garanta sindical, y
en el mismo sentido: L 56135 S 15-8-95 Arnau Omar C. c-Coop.Ltda.de Consumo s-indem., L 58478 S 12-11-96 Ayerbe Juan B. c-Asoc.Coop.Arg.
Coop Ltda s-indem.
281
Sup.Trib.de Justicia de Corrientes Barrios Modesto A. c-Cerveceria y Maltera Quilmes s-amparo sindical 20.2.2004
282
Capn Filas (2008), p. 220
283
Mansueti (2007)
284
Dictamen 48.117 del 21/04/2009 Sala II Expte. N 183/2007 Autillo Filiando c/Provincia ART SA s/despido. (Dr. lvarez).
278
279

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eficacia. La ley 23.592 ha privilegiado el derecho a no ser discriminado de una manera aberrante por sobre la disponibilidad del contrato. Si el magistrado entiende que medi discriminacin en el despido, obligar al discriminador
a reinstalar al trabajador discriminado 285.
no puede marginarse la aplicacin de la teora de las cargas probatorias dinmicas o de prueba compartida es
decir, como lo ha dicho la Corte Suprema, hacer recaer en quien se halla en mejor situacin de aportar los elementos
tendientes a obtener la verdad objetiva el deber de hacerlo en sntesis, la prueba indiciaria sumada al silencio de
la demandada me permiten tener por acreditado que el despido dispuesto por la demandada constituy una
represalia con contenidos de discriminacin negativa por motivos gremiales el actor haba publicitado en el mbito laborar su intencin de postularse para cumplir dicha funcin un pronunciamiento judicial que disponga la
reinstalacin del trabajador en su puesto, como contrapartida de la nulidad del despido discriminatorio por razones
gremiales, todo ello segn la ley 23.592 y los art. 1044 y 1050 del Cdigo Civil no es disonante con los principios del
derecho del trabajo, especficamente con la regla de la estabilidad relativa 286
Cceres fue sujeto pasivo de un acto de discriminacin negativa emplazada en motivos gremiales, ilicitud que se
concret a travs de un despido directo con invocacin del art. 245 de la ley 20744. En tal marco fctico, asiste razn
al demandante cuando afirma que se encuentra legitimado para requerir la declaracin de invalidez del despido,
en tanto acto nulo por objeto prohibido.. su reinstalacin en el puesto de trabajo y la reparacin de los perjuicios
causados su pretensin tiene sostn en las previsiones de la ley 23.592 287
Fallo an no firme dictado por Tribunal de Trabajo Nro. 2 de San Isidro el 10-10-2006: tengo por acreditado
que el actor ejerca una importante actividad gremial viene el actor reclamando su reincorporacin en el puesto
de trabajo alegando que el despido fue un acto antisindical por lo que solicita el amparo previsto en el art. 47 de la
ley 23551 y que el mismo resulta nulo por configurar un acto discriminatorio en los trminos previstos en el art. 1 de
la ley 23592SENTENCIA: hacer lugar a la demanda promovida y consecuentemente deber la demandada
reinstalar al accionante en su puesto de trabajo 288

Dictamen 48.133 del 22/04/2009 Sala II Expte. N 6805/2008 Marnoni Eduardo Daniel c/Spicer Ejes Pesados SA s/accin de amparo. (Dr. lvarez).
286
CNAT 18.11.2008 Romero Silvio H. c/Hipdromo Arg. De Palermo SA s/juicio sumarsimo
287
CNAT Sala VIII 30.11.2007 Caceres Orlando c/Hipdromo Arg. De Palermo SA www.eldial.com
288
Iglesias Federico c/Autopistas del Sol SA s-amparo del 10.10.2006
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CAPITULO 7 CONCLUSION
De todo lo expuesto en los captulos anteriores, arribamos a las siguientes conclusiones:
1) la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales establece una proteccin muy intensa respecto de los dirigentes sindicales, en cuanto a que impone el mecanismo de exclusin de tutela que obliga a los empleadores a presentarse en los Juzgados Laborales competentes con el fin de solicitar autorizacin judicial previa para disponer
medidas (tales como sanciones, modificaciones de condiciones de trabajo o despido) respecto de esos dirigentes sindicales. Y en caso de obviarse ese proceso previo, la medida dispuesta no tiene efecto alguno porque es nula. Sin embargo, el trabajador sindical afectado tiene la opcin de solicitar la reposicin de las cosas
al estado anterior, o bien, colocarse, en situacin de despido indirecto y requerir no slo las indemnizaciones
comunes de la ley 20.744 sino las agravadas establecidas por la ley especfica Nro. 23551.2) por la especial configuracin del modelo sindical argentino, vigente desde hace ms de cincuenta aos, las
normas que tutelan la actividad gremial se han dirigido principalmente a proteger la representacin gremial,
en desmedro de la actividad sindical libre, precisamente por que los sujetos de especial tutela y preferencia
son los dirigentes gremiales que pertenecen a una asociacin sindical con personera gremial.3) los dirigentes gremiales que pertenecen a una asociacin sindical simplemente inscripta carecen de tutela
fuerte o intensa, y no les son aplicables per se las disposiciones de los arts. 48 a 52 de la LAS. Para el caso de
considerarse stos con derecho a reclamar frente a sus empleadores, por medidas dispuestas por stos que
vulneren la actividad sindical desarrollada, en violacin de las normas de proteccin de la actividad sindical
(Convenios de la OIT, art. 14 bis de la Constitucin Nacional, y la ley 23592) debern presentarse en los tribunales laborales indicando cules son los hechos y acreditando fehacientemente los mismos, a efectos de que
el Juzgador decrete la nulidad de la medida, por ser discriminatoria, y la reposicin del status quo anterior
respecto de ese trabajador.4) en el caso de un despido discriminatorio, ya sea de un dirigente sindical con proteccin intensa (porque
pertenece a una asociacin sindical con personera gremial) o dbil (porque pertenece a una asociacin
sindical simplemente inscripta), no parece haber mucho margen para decidir que la solucin legal tiene que
ser : decretar la nulidad absoluta de la medida y simultneamente disponer la reinstalacin del trabajador en
el puesto de trabajo. Es decir, se debe aplicar el sistema de estabilidad propia de alcance absoluto, en virtud
de la ley 23592, que prevalece sobre el ordenamiento laboral comn, la ley de contrato de trabajo, por dos
razones: porque es la ley especfica y porque otorga una solucin ms beneficiosa para el trabajador (art. 9
de la LCT). Ello siempre que sea pedido por parte del trabajador en cuestin, quien, reiteramos, conserva la
opcin de requerir la reinstalacin o bien, colocarse en situacin de despido y obtener el pago de las indemnizaciones agravadas. Ello es as, en forma evidente, porque slo el afectado es quien puede valorar la viabilidad
de esa reincorporacin al trabajo, quizs esa circunstancia ser imposible en los hechos, por encontrarse absolutamente rota la relacin laboral o los lazos con los otros trabajadores y la confianza mutua, y ello impida
retornar al trabajo dignamente. El nico que puede valorar esta posibilidad es el dirigente gremial afectado.5) es obvio que uno de los problemas de procedimiento ms importantes que se plantean cuando una persona
alega una discriminacin en el empleo o la ocupacin se refiere a la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstculo insuperable a la reparacin
del perjuicio sufrido. Y en este sentido, es muy importante arrimar al Juzgador la mayor cantidad de indicios
posibles y a su vez, requerir de parte del empleador demandado, que l tambin acerca al Tribunal la mayor
cantidad de pruebas tendiente a probar que la medida dispuesta no fue con fines antisindicales. Y ello es lo
que est ocurriendo actualmente en la jurisprudencia laboral en el mbito de la Capital Federal. Si bien no se
desconocen las normas generales de la produccin de la prueba (el que afirma un hecho debe probarlo), se
utiliza el principio de las cargas dinmicas (por el cual se establece que debe probar quien est en mejores
condiciones de hacerlo).6) el orden jerrquico de los convenios internacionales de la OIT por sobre la misma Constitucin Argentina, y la
legislacin interna debe ser aplicado y tenido en cuenta por los Tribunales Laborales. Asimismo debe tenerse
presente el carcter vinculante para los tribunales argentinos de la jurisprudencia de los rganos de control
de la OIT, la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones y del Comit de Libertad
Sindical de la OIT, con lo que los Jueces Laborales deben continuar articulando todo ese engranaje en forma

93

continua y progresiva, a medida que se vayan generando nuevas jurisprudencias.7) no nos caben dudas respecto de que la ley 23.592 debe ser aplicada en el mbito laboral, de sostenerse lo
contrario se dara el contrasentido que una ley dictada para todos los habitantes slo estaran excludos los trabajadores 289
8) es esperable una reforma integral de la ley 23551, en el futuro, con motivo de las decisiones jurisprudenciales
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que se vienen dando hace varios aos, en especial, el dictado del
fallo ATE (al que hicimos alusin en varios captulos de este trabajo). Pareciera que la doctrina que sent ese
fallo ha dejado en falsete la aplicacin de la ley 23551, por lo menos, en lo que respecta al objeto del trabajo.
Por qu? Precisamente porque esta ley discrimina positivamente a los delegados que pertenecen a una asociacin con personera gremial, privilegindolos con una tutela fuerte en detrimento de otros dirigentes sindicales, los que pertenecen a asociaciones simplemente inscriptas. Entonces, si la Corte Suprema de la Nacin
declar la inconstitucionalidad de la ley 23551 en cuanto sta establece como requisito la pertenencia a una
asociacin sindical con personera gremial, para postularse como delegado (o representante sindical frente a
la empresa), si el artculo 41 de esa ley 23551 es inconstitucional, qu podemos decir o qu dir la Corte, en el
caso que llegue la cuestin a su decisin, respecto del art. 48 y su consecuente, el 52, los cuales, reiteramos,
efectan un distingo muy importante entre dirigentes sindicales segn la asociacin a la que pertenezca.
Ello sin desconocer, la estrecha relacin que guarda el ordenamiento legal respecto del modelo sindical argentino que rige en Argentina, hace muchsimos aos, en el cual se establece la coexistencia de dos tipos de
asociaciones profesionales, las que gozan de personera gremial y las que son simplemente inscriptas.9) mientras no se reformen las normas dictadas con anterioridad a la reforma constitucional del ao 1994 (como
en el caso la ley 23551), los jueces debern articular todo el sistema, dando prevalencia a las normas internacionales por sobre el ordenamiento legal interno argentino, articulando todo el andamiaje para lograr que
en los casos concretos de los trabajadores y entre ellos, los dirigentes sindicales, se aplique el principio de
progresividad de sus derechos.Sin embargo, son varios los interrogantes que nos planteamos frente a la posibilidad de la reforma de la ley
23.551. Parafraseando al maestrando Fleitas: la frazada no alcanza a cubrir todos los pie, y no sabemos por dnde quedar corta.Nos explicamos: estamos ciertos que el mecanismo de exclusin de tutela est en perfecta sintona con las normas internacionales que comentamos sobre proteccin para el dirigente sindical. Es una proteccin eficaz. Ahora
bien, qu sucedera, si la ley mejorara la situacin de los dirigentes gremiales, es decir, si se ampliara la tutela comprendiendo a todos los dirigentes sindicales, con absoluta independencia del tipo de asociacin profesional que representen? Cul sera el correlato en el sector opuesto, esto es en el sector empresarial? Este contratara libremente
sin distingos a su personal, sin importarle la militancia del mismo? Y llevndolo al al extremo, invertira dinero en un
sistema donde existe proteccin de tipo sindical para todo aquel trabajador que se erija como defensor de los derechos de sus compaeros, an cuando su funcin no haya sido institucionalizada, y sea un mero activista??? O tendra
temor de tener en su empresa, un sinnmero de trabajadores (sin saber, quizs fehacientemente, cuntos son) que
estaran beneficiados con una suerte de estabilidad absoluta
Pero tambin, por el contrario, nos planteamos otros interrogantes: Es posible modificar la ley in pejus, es decir,
morigerando el instituto de la tutela sindical, cambiando el mecanismo de pedido previo judicial para disponer alguna medida respecto del dirigente sindical, por otro no tan rgido ni automtico? O bien, acortar los plazos de vigencia
de la tutela, por ejemplo, acotndolos al perodo del mandato? Sera un caso de violacin del orden pblico laboral,
sera declarado inconstitucional en el futuro?
Son muchos los interrogantes pero stos indudablemente se irn dilucidando con el tiempo. Sabemos que, en
principio, ninguna ley es impuesta, y que justamente en la ley se refleja la realidad de los hechos jurdicos al momento
de dictarse. Confiamos que nuestros legisladores sepan leer esa realidad y en consecuencia, la plasmen en una ley
acorde con los tiempos que corren.-

289

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Schick Horario, La tutela del despido discriminatorio, LL 2007-C, 388

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CAPITULO 8 BIBLIOGRAFIA
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Artculos en libros:
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TUTELA SINDICAL:
HACIA UNA PROTECCIN INTEGRAL DE LA ACCIN SINDICAL
Autora: Diana Dubra

Biblioteca y Centro de Documentacin UNTREF

Hemeroteca Digital

(Footnotes)
1
SCBA, L 47335 S 20-11-1991
2
SCBA, L 88085 S 10-11-2004
3
SCBA, L 86290 S 8-11-2006

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