O LIMITE ATUAO JURISDICIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS COM RESERVA

LEGAL
THE LIMIT OF FUNDAMENTAL RIGHTS WITH STATUTORY RESERVE IN THE FIELD OF THE
JURISDICTIONAL ACTIVITY
Juraci Mouro Lopes Filho
RESUMO
A indistinta atribuio de fora normativa Constituio causa uma equiparao entre os regimes jurdicos
dos direitos fundamentais com e sem clusula de reserva legal. Entretanto, os direitos fundamentais com
reserva legal, a despeito de no mais poderem ser submetidos clssica concepo de norma de eficcia
limitada, sofrem uma limitao em sua atuao jurisdicional, pois, inequivocamente quanto a eles, a
Constituio d prevalncia atividade do Legislativo. Como essa atividade se caracteriza por uma atuao
em abstrato, considerando situaes padres e generalizadas, tem-se a prevalncia da ponderao tambm
em abstrato dos direitos fundamentais pertinentes. Assim, uma vez expedida a lei que cristaliza a deciso do
legislador, o controle exercido pelo Judicirio sobre ela restringir-se- possibilidade de declarao de uma
inconstitucionalidade chapada, entendida como uma incompatibilidade absoluta entre a lei e as disposies
constitucionais, e realizao de uma ponderao em concreto para fundamentar uma declarao de
inconstitucionalidade para a especfica situao em anlise, afastando para a pontual situao a aplicao da
lei. No poder o Judicirio exercer uma nova ponderao em abstrato substitutiva daquela realizada pelo
Legislativo, objetivando tutelar situaes padres excludas da lei. Essa compreenso adequada e detalhada
do regime jurdico dos direitos fundamentais garante a fora normativa da Constituio no ponto em que ela
entende por bem dar prevalncia atividade legislativa, arrefecendo, portanto, uma indiscriminada
jurisdicionalizao dos direitos fundamentais com clusula de reserva. O objetivo do trabalho , portanto,
propor os contornos bsicos desse limite jurisdicional. A metodologia utilizada terica, bibliogrfica,
descritiva e exploratria.
PALAVRAS-CHAVES: Jurisdio Constitucional. Direitos fundamentais com clusula de reserva legal.
Limite.

ABSTRACT
The indistinct attribution of prescriptive force to the Constitution creates a situation in which juridical
regimes of fundamental rights with and without statutory reserve clause are virtually equalized. However,
and in spite of no longer being evaluated under the classic conception of limited efficacy rules, fundamental
rights with statutory reserve clause have their fulfillment limited in the field of the jurisdictional activity, as
the Constitution grants prevalence to the activity of the Legislative power as regards such rights. As
legislating is an abstract activity, that takes into consideration standard and general situations, abstract
pondering of fundamental rights also prevails. Therefore, once the legislative act is finished and put into
effect, the control the Judiciary will submit these statutes is limited to the possibility of declaring an absolute
lack of compatibility between the legal act and constitutional principles and rules and to the possibility of
pondering in the real case, in order to lay the foundations of a declaration of unconstitutionality for the
specific situation under assessment. The Judiciary will not be able to carry out another abstract pondering
operation to replace the one carried out by the Legislative, aiming at regulating standard situations not
previously covered by law. Such appropriate and detailed outlook on the fundamental rights assures the
prescriptive force of the Constitution and the predominance of legiferation activity, thus reducing the
possibility of a careless jurisditionalization of the fundamental rights which have reserve clause. The main
purpose of this paper is, therefore, to propose basic outlines for such limits to the activity of the Judiciary
regarding fundamental rights. Methodology used is theoretical, bibliographical, descriptive and exploratory.
KEYWORDS: Constitutional Jurisdiction. Fundamental Rights with legal reserve clause. Limits.
INTRODUO

No rol de direitos fundamentais traados na Constituio Federal de 1988, constam alguns que,
textualmente, so submetidos a uma posterior atuao legislativa. So os chamados direitos fundamentais
com reserva legal, os quais trazem mente alguns questionamentos. Qual o papel do legislador diante dessa
clusula de reserva? Qual a distino existente para aqueles que no a trazem? Quais as conseqncias dessa
reserva para a eficcia e proteo judicial desses direitos fundamentais e controle da lei posteriormente
expedida?
As respostas a essas indagaes envolvem ponto dos mais importantes do Direito Constitucional: a
relao entre a Constituio e as atuaes legislativa e jurisdicional. Tanto assim que um dos alicerces do
neoconstitucionalismo a afirmao da fora normativa dos preceitos constitucionais independentemente de
mediao legislativa, tomando a Constituio como norma cogente e diretamente condicionante da vida
social, fazendo-a de obrigatria observncia e aplicao diretamente pelo Judicirio, que passou a exercer
uma nova jurisdio constitucional, outro marco.
De fato, verifica-se atualmente uma real preocupao da doutrina e da jurisprudncia em reconhecer
a plena eficcia das normas constitucionais sem necessidade de uma atuao intercalar do legislador. A
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diviso entre normas de eficcia plena e limitada perdeu o prestgio de outrora, dada generalizada
compreenso de que todas as normas constitucionais so dotadas de uma eficcia ainda que mnima,
permitindo, assim, uma atuao jurisdicional.
No mbito dos direitos fundamentais, essa fora normativa se faz ainda mais firme. A compreenso
de que possuem uma dimenso subjetiva e outra objetiva autoriza se falar de sua imanncia na atividade
social e estatal, o que reforado pelo art. 5, 1, da Constituio Federal, que expressamente prescreve
que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
A jurisdio constitucional amplia-se, nesse contexto, j que todos os direitos fundamentais passam
a merecer proteo e atuao jurisdicional direta. A utilizao da ponderao tomada como instrumento
indispensvel para essa renovada atividade jurisdicional, por permitir a compatibilizao dos vrios princpios
envolvidos.
Ocorre que a previso de que um direito fundamental ser exercido nos termos da lei, ainda que
no se possa traduzir pela antiga frmula de norma de eficcia limitada, no pode ser olvidada, equiparandoo a outro em que no se prev isso, sob pena de se ofender precisamente a fora normativa da Constituio
que se julga defender ao se ignorar essas palavras do texto constitucional.
O objetivo deste trabalho , portanto, mediante pesquisa jurisprudencial e reviso bibliogrfica,
apresentar elementos tericos aptos a responder s indagaes acima apresentadas, evidenciando alguns dos
mais relevantes mecanismos de controle de constitucionalidade surgidos em funo dessas ltimas conquistas
da teoria constitucional. Como objetivo especfico, busca-se destacar qual influncia eles sofrem quando o
constituinte prev expressamente uma posterior atuao legislativa em relao a um direito fundamental. A
hiptese a ser investigada a de que h uma limitao atividade jurisdicional com relao aos direitos com
clusula de reserva.

1 FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO, JURISDIO E LEGISLAO

A fora normativa da Constituio sintetiza a compreenso de que ela norma cogente e
condicionante do comportamento de todos que se submetem ordem jurdica.
A expresso surgiu em conferncia proferida Konrad Hesse na qual procurou o jurista alemo, na
dcada de 1950, combater as idias de Lassale que apontava como verdadeira constituio de um Estado os
fatores reais de poder da sociedade (o poder militar representado pelas foras armadas, o poder social
evidenciado pelos latifundirios, o poder econmico exercido pelos grandes industriais e pelo grande capital
e, em menor medida, o poder intelectual, consistente na cultura geral), que se sobreporiam e condicionariam
a chamada constituio jurdica (tida como mera folha de papel).
Segundo Lassale, a divergncia entre a constituio real e a constituio jurdica importaria um
conflito sempre solucionado em desfavor desta, j que as questes constitucionais seriam polticas e no
jurdicas.
Conquanto a abordagem de Lassale se apresente fascinante em um primeiro momento porquanto
uma constatao emprica simplista testemunha que a normatividade se submete realidade ftica Hesse
bem demonstra que adot-la corresponde a entender, por via de conseqncia, que o Direito Constitucional
estaria em eterna contraposio prpria idia de Constituio. A partir da, Hesse apresenta adequada
crtica ao afirmar:
[...] se as normas constitucionais nada mais expressam do que relaes fticas altamente mutveis, no
h como deixar de reconhecer que a cincia da constituio jurdica constitui uma cincia jurdica na
ausncia do Direito, no lhe restando outra funo seno a de constatar e comentar os fatos criados pela
Realpolitik. Assim, o Direito Constitucional no estaria a servio de uma ordem estatal justa,
cumprindo-lhe to-somente a miservel funo indigna de qualquer cincia de justificar as relaes
de poder dominantes. Se a Cincia da Constituio adota essa tese e passa a admitir a Constituio real
como decisiva, tem-se a sua descaracterizao como cincia normativa, operando-se a sua converso
numa simples cincia do ser. No haveria mais como diferenci-la das Sociologias ou da Cincia
Poltica.[1]

Portanto, Constituio precisamente por ser uma expresso normativa do poder originrio de
que deriva o prprio Estado no pode ser atribudo um permanente papel passivo, condicionado e definido
pelos fatores reais de poder. Ao contrrio, ela representa o que de mais relevante h na ordem jurdica, que
disciplina, regula e condiciona todos aqueles que esto sob os auspcios do Estado Democrtico de Direito.
Conquanto se reconhea a interao e a necessidade de conformao dos fatores reais de poder (ser) com a
constituio jurdica (dever-ser), no se pode considerar que esta seja subserviente queles.
Eis o fundamento utilizado para justificar uma atuao mais determinante do Judicirio em um
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Estado Constitucional, em detrimento daquela que se lhe atribui no chamado Estado Legislativo[2] (de mero
aplicador de leis). No s o legislador, mas tambm o Judicirio tem esse dever constitucional, ainda que o
cumpram de maneira diversa e adequada respectiva funo precpua e respeitando os lindes traados no
Texto Constitucional.[3]
Enquanto o Legislativo atua levando em conta dados estatsticos, anlises gerais e generalizao de
situaes fticas hipotticas e meramente imaginadas para formular enunciados igualmente gerais e abstratos,
o Judicirio labora em funo de dados reais, concretos, especficos e determinados para solucionar litgios
que se lhes pem. Enquanto um possui atuao abstrata, o outro possui atuao preponderantemente
concreta.
Em se tratando especificamente de direitos fundamentais, a concluso no diversa. O Legislativo
emitir lei que harmonizar em abstrato os vrios direitos fundamentais que convirjam em situaes padres
de aplicao imaginadas como hiptese pelo legislador. Ou seja, a legislao como se ver mais
detidamente adiante tambm tem seu espao prprio para a ponderao, mas ser em um plano abstrato,
dos casos padres e gerais. E mais. Como j decidiu a Corte Constitucional alem[4], aquilo que cabe ser
disciplinado pela lei definido pela idia de essencialidade. Ao Legislador cabe disciplinar apenas aquilo que
essencial para a concretizao dos direitos fundamentais.
Por sua vez, o Judicirio compatibiliza os vrios direitos fundamentais que concorram em um caso
real, com dados concretos e individualizados. A ponderao dos direitos fundamentais realizada,
principalmente, mas no exclusivamente, em um plano concreto.
Naturalmente, cada uma dessas caractersticas possui uma vantagem que lhe prpria. Enquanto a
atuao abstrata do Legislativo alcanar um maior nmero de pessoas na maior parte das situaes da vida
(precisamente por serem situaes padres de fcil previso), o Judicirio alm de casos padres poder
analisar situaes incomuns, com elementos e circunstncias prprios e especficos no contemplados nos
casos standards imaginados pelo legislador. A relevncia da jurisdio concreta se apresenta justamente em
funo das nuances do caso julgado, pois, como se ver, a ponderao leva em conta necessariamente dados
factuais muitas vezes impossveis de serem antevistos por uma abordagem abstrata, seja do legislador, seja
do prprio Judicirio quando exercer o controle abstrato de constitucionalidade.
Mesmo em se tratando de enunciados que tratem uma posterior expedio de norma legislativa, o
Judicirio no poder se furtar de seu mister de efetivar e fomentar a Constituio, mxime diante da
omisso legislativa. Em se tratando de direitos fundamentais, sua dimenso objetiva condicionar a
interpretao de todos os enunciados pertinentes (pelo fenmeno que se popularizou chamar de filtragem
constitucional); exigir que o magistrado ou tribunal verifique as conseqncias de sua deciso para a ordem
constitucional e exigir que se adote uma postura de defesa do direito fundamental que no poder ser tido
como letra morta e plenamente carente de eficcia.
Ao se tomar a Constituio como norma, naturalmente o Judicirio ganha relevncia na diviso das
trs funes estatais, por ser o intrprete em ltima instncia dos enunciados constitucionais[5]. Jos Alfredo
de Oliveira Baracho[6] menciona doutrina alem que afirma que o Judicirio aps a segunda guerra mundial
recebeu, por esse motivo, uma verdadeira promoo no quadro das funes estatais. [7]
Embora discordemos dos crticos dessa ampliao da funo jurisdicional, acreditamos que deva
haver uma sria busca pela objetivao dos critrios da ponderao, pois seu uso irrestrito pode implicar em
simples arbitrariedade. As expresses carregadas de preconceito como o governo dos juzes ou juzes
legisladores e mesmo acusaes quanto ilegitimidade da magistratura no sero levadas em conta (mesmo
porque entendemos no procederem).
No entanto, verifica-se a reproduo generalizada da afirmao de que no existem direitos
absolutos e que todos podem ser ponderados, sopesados ou submetidos proporcionalidade, tenha ou no
uma prvia deciso legislativa a esse respeito, seja ou no uma questo envolvendo princpios, seja ou no
um hard case. Os casos mais comezinhos, para os quais o sistema j apresenta solues prvias, so tratados
como uma hiptese de incomensurvel relevncia para os mais fundamentais dos direitos. Ignora-se a
atuao de outras instncias prvias de conformao, ponderao e disciplinamento dessa confluncia de
direitos fundamentais em casos padres.
No defendemos, de maneira alguma, um arrefecimento do compromisso constitucional do
Judicirio em efetivar e fomentar a Constituio. Jamais. Esse dever existe, se faz premente e inarredvel e o
Judicirio deve ser cobrado quanto a isso, sobretudo porque, na histria brasileira, esse dever foi acometido
com maior nfase aos outros Poderes que no apresentaram resultados inteiramente satisfatrios. H uma
oportunidade indita para o Judicirio.
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A prpria positivao de valores por meio de normas princpios traz como conseqncia necessria
essa elevao da Jurisdio. Contudo, a existncia desse dever e dessa nova postura no pode deixar de ser
compreendida em harmonia com a atividade dos outros poderes e o mais importante com o prprio texto
constitucional. [8] O referencial para a construo dessa objetivao limitativa que se pretende apresentar
precisamente a premissa de toda essa mudana: a fora normativa da Constituio. A compreenso de que o
texto constitucional no traz palavras desprovidas de importncia ou que foram fruto de uma acidental
escrita.
Em se tratando de direitos fundamentais com reserva legal (em relao aos quais a prpria
Constituio, por texto expresso, atribui ao Legislativo nfase de atuao), o uso da ponderao judicial
dever ser mais restrita, afetando tambm o controle de constitucionalidade exercitvel. Eis, como dito,
nossa hiptese que ora se passa a analisar com mais afinco.
2 A EFICCIA E OS LIMITES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Como j destacamos, a doutrina e a jurisprudncia vm compreendendo que as normas
constitucionais independem de interposio legislativa para se fazerem eficazes em alguma medida. Ingo
Sarlet enftico ao afirmar que neste sentido, todas as normas constitucionais so sempre eficazes e, na
medida de sua eficcia (varivel de acordo com cada norma) imediatamente aplicveis.[9]
Emerson Garcia observa que a concepo de eficcia direta indissocivel da idia de Constituio,
tanto que estaria implcita no prprio texto constitucional, e acrescenta que, ao se levar em conta os direitos
fundamentais:
[...] refora um compromisso tico-moral do constituinte com determinados valores que reputa
essenciais coletividade, exigindo seja incansavelmente perseguida a sua concretizao. No extremo
oposto, sua fora declaratria jamais poderia autorizar a concluso de que as demais disposies
constitucionais, face ausncia de regra semelhante, somente produziriam eficcia indireta. [10]

Especificamente em relao aos direitos fundamentais, foi objeto de preocupao expressa do

prprio constituinte originrio subtrair sua eficcia de posterior atuao legislativa mediante o incisivo
contedo do art. 5, 1, da Constituio, j mencionado.
Inegavelmente essa prescrio por si s no tem o condo de fazer gerar os efeitos plenos dos
direitos fundamentais, porquanto cada dimenso deles ter uma maneira prpria de se efetivar, variando,
ainda, segundo o tipo de norma que o prescrever e o contexto ftico e jurdico de aplicao. Mas deixa em
vivas cores o paradigma que deve orientar a interpretao/aplicao desses direitos. Toda norma
constitucional e, com maior razo, todo direito fundamental, seja veiculado por regra ou por princpio[11],
ter as eficcias que Ana Paula de Barcellos[12] denomina de interpretativa[13] e negativa.[14]
A despeito disso, os direitos fundamentais no so imunes a limitaes de vrias espcies. Existem
limitaes circunstanciais (no caso de estado de defesa e estado de stio) e limitaes realizadas pelo prprio
texto constitucional (a reserva legal), para citar apenas alguns exemplos.
Robert Alexy classifica em duas espcies as restries dos direitos fundamentais: as diretamente
constitucionais e as indiretamente constitucionais. Com explica o autor, as restries de nvel constitucional
so diretamente constitucionais; as restries de nvel inferior Constituio so indiretamente
constitucionais.[15] Na primeira espcie, o prprio texto constitucional traz a limitao de maneira expressa
ou tcita. Na segunda, as restries so feitas por normas infraconstitucionais, mas mesmo assim so tidas
como restries constitucionais (ainda que indiretamente) porque so feitas com base na Constituio,
levando em conta seus preceitos. Divide-se em reserva legal simples (quando a Constituio apenas indica a
exigncia de lei) ou qualificada (em que, alm da exigncia de lei, disciplinam seu contedo ou parmetro).
Jane Reis Gonalves Pereira[16] apresenta uma classificao que ela entende ser complementar de
Alexy do seguinte modo: a) restries expressamente estatudas pela Constituio[17]; b) restries
expressamente autorizadas pela Constituio[18] (que, nos moldes de Alexy, se subdivide em reserva legal
simples e qualificada); c) restries implicitamente autorizadas pela Constituio.[19]
Robert Alexy faz uma advertncia de incomensurvel relevncia aplicvel mesmo diviso proposta
por Jane Reis: em qualquer hiptese, essas restries devem ser tomadas estritamente como uma limitao,
uma reduo ou, como o a prpria denominao indica, uma restrio do direito e no como uma
delimitao, definio ou determinao de seu contedo. Somente se compreendidas assim ser possvel
lanar mo dos instrumentos como a ponderao e a proporcionalidade para anlise da validade dessa
atividade. Isso tem especial relevo para as restries indiretamente constitucionais, pois evita o equvoco de
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se entender que os direitos fundamentais se encontram disposio do legislador e, portanto, carentes de

contedo. [20]
Diante disso, percebe-se que a atividade legislativa em relao aos direitos fundamentais com
reserva legal deve se pautar pelo que se convencionou chamar de limite dos limites, o dever de
proporcionalidade, sendo, conseqentemente, tambm controlado pelo Judicirio, segundo esse critrio. Em
outras palavras: a edio da lei regulamentadora de um direito fundamental, ainda que possua clusula de
reserva legal, deve se pautar por uma ponderao que se dar em plano abstrato, por se trabalhar, como se
disse, hipotetizando situaes padres de aplicao e tentando antever quais outros direitos fundamentais
concorrem na espcie. No dada ao Legislador uma folha em branco, na qual preencher a seu talante,
dizendo qual deve ser o contedo do direito fundamental a respeito do qual legisla. Seu trabalho deve
obedecer ao processo da ponderao[21].
Mas aqui se chega a um ponto crucial em nosso trabalho: essa ponderao em abstrato realizada
pelo Legislador, essa restrio indireta aos direitos fundamentais somente pode ocorrer quando a
Constituio expressamente permite mediante a insero de expresses como na forma da lei?
A resposta deve ser necessariamente negativa. Tanto assim que Jane Reis traz a terceira categoria
de limitaes dos direitos fundamentais (restries implicitamente autorizadas pela Constituio),
mencionando precisamente o poder ou mesmo dever de o Legislativo, por sua atuao tpica, versar
sobre direitos fundamentais, compatibilizando seu exerccio mediante a edio de leis. O Legislador,
respeitada essencialidade j mencionada, tem sim o poder de tratar sobre direitos fundamentais por legislao
ordinria independentemente de expressa permisso no texto magno. No fosse assim, a quase totalidade do
Cdigo Civil, que afeta o exerccio do direito de propriedade e de outros direitos da personalidade, aos quais
a Constituio no traz expressa reserva legal, seria inconstitucional, o que, convenhamos, no uma
concluso razovel.
Defendendo posio distinta, Dimitri Dimolius e Leonardo Martins escrevem:
Efetivamente, o entendimento que mais condiz com os imperativos a interpretao sistemtica que a
no insero de reserva legal significa que o constituinte autorizou o pleno exerccio do direito e no
vislumbrou riscos de conflitos com outros direitos constitucionalmente vinculados. Eventual limitao
legislativa do direito sem reserva seria inconstitucional: uma restrio s pode ser admitida in
concreto, quando se constata um efetivo conflito entre bens jurdico-constitucionais (entre um direito
fundamental e um interesse estatal ou difuso ou coletivo com lastro constitucional ou entre dois direitos
fundamentais).[22]

Consideramos esse raciocnio, como dito, carente de razoabilidade ou fundamento constitucional,

pois impe uma restrio incomensurvel para a atividade legislativa que, em se tratando de direitos
fundamentais, passaria a ser residual jurisdio, administrao e ao governo, acarretando uma inverso
institucional vedada pelo Estado de Direito.[23]
Outras razes tambm nos impem entender de maneira diversa.
A atuao do Judicirio repressiva e surge como regra, em funo de casos particulares. Assim, o
disciplinamento de confluncia e choques de direitos fundamentais em situaes padres e normais (que
poderiam ser facilmente previstas pelo legislador e ter os direitos envolvidos ponderados de maneira geral e
abstrata, prevenindo, pois, conflito particular) ficariam carentes do disciplinamento preventivo, passando a
receber tratamento, proteo e atuao estatal somente aps surgir uma lide e apenas para aqueles que
batessem ou pudessem bater s portas da justia. A funo de ordenao social nesses casos comuns
(que so maioria) deixaria de ser preventiva, geral e abstrata para ser repressiva (diante do surgimento de
uma lide ou de seu justo receio), individual e concreta.
Ademais, no se pode olvidar que o prprio surgimento da teoria dos direitos fundamentais se deve
a uma busca de proteo de determinados valores contra as investidas do poder Executivo (fosse mediante
exerccio da subsidiria atividade administrativa, fosse pela atuao poltica de governo). Tanto que a
legalidade (que submete as relaes jurdicas lei parlamentar) por muito tempo foi considerada o nico
direito fundamental, precisamente por representar uma firme barreira s investidas do Executivo. A partir
dela, desenvolveram-se os necessrios avanos at que nos encontrssemos no estgio evolutivo atual do
neoconstitucionalismo. Percebe-se, pois, que retirar a possibilidade de o Legislativo versar sobre os direitos
fundamentais para fazer com que tal tarefa caiba ao Executivo (em situaes pontuais, especficas e
concretas) subverte as prprias premissas da dogmtica dos direitos fundamentais.
Por fim, defender que h direitos no restringveis e outros restringveis invoca a velha classificao
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em normas de eficcia plena e normas de eficcia contida (ou contveis), a qual superada no
neoconstitucionalismo.
Portanto, no se pode entender que a possibilidade de ponderao em abstrato pelo legislador
somente se d em funo de direitos fundamentais com reserva legal. Mesmo sem essa clusula de reserva,
possvel a limitao legislativa nesses termos.
Imediatamente, em funo dessa resposta, surge outro questionamento: a previso expressa da
reserva legal nenhuma relevncia tem para o respectivo direito fundamental, j que com ela ou sem ela o
Legislador poder limitar, mediante ponderao, os direitos fundamentais?
A resposta tambm deve ser negativa, sob pena de se romper com a fora normativa da
Constituio que, para aquele especfico direito fundamental, quis atribuir ao Legislador um papel mais
relevante em sua realizao, da porque se lhe aplicou a clusula de reserva, fazendo, visivelmente, uma
diferenciao. Mas qual seria essa distino? Como essa primazia que foi dada ao legislador afeta o regime
jurdico do respectivo direito fundamental?
H duas maneiras de se responder a essas indagaes.
A primeira seria fazer recair a distino no prprio direito fundamental, implicando que, no caso de
reserva legal, seria entregue ao Legislador o poder de determinar seu contedo. Entretanto, como vimos na
lio de Alexy, tal entendimento no vlido em uma ordem jurdica que pe tais direitos acima da atividade
legislativa, pois os submeteria ao Legislativo, quando o correto o entendimento inverso.
A segunda maneira fazer recair a distino nos meios de controle e julgamento da atividade
regulamentadora do Legislativo. o entendimento que defendemos. A primazia dada ao Legislativo,
mediante a insero da clusula de reserva, em nosso entender, se traduz em uma mitigao do controle que
o Judicirio poder fazer sobre a ponderao abstrata realizada pelo Legislador. Haver certos mecanismos
de controle somente aplicveis s limitaes implicitamente autorizadas pela Constituio e no s limitaes
expressas. Com isso a amplitude e profundidade do judicial review, conquanto ainda existente em ambas as
hipteses, ser distinta em um ou outra. A est o cerne da questo.

3. ESPCIES DE PONDERAO E OS MEIOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

No temos pretenso de, neste tpico, apresentar um estudo mais detido sobre a ponderao e seu
papel no atual estgio do constitucionalismo, nem exaurir seu mtodo de aplicao. Ser suficiente apenas
apresentar a distino entre a ponderao em plano abstrato e a ponderao em plano concreto.
sabido que identificao dos fatos relevantes para a causa etapa imprescindvel do processo de
ponderao, pois o contexto ftico em que se d a incidncia dos direitos fundamentais interfere de maneira
determinante no peso que cada uma ter. Ana Paula de Barcellos em sua tese em que procura apresentar
parmetros de objetivao ponderao[24] apresenta essa como etapa inicial, seguida da identificao das
repercusses que esses fatos relevantes afetam os enunciados normativos em questo.
Acontece que essa anlise ftica pode se dar de duas maneiras: a) considerando casos hipotticos,
situaes padres de aplicao em que comumente esto envolvidos os direitos fundamentais a serem
ponderados; b) considerando fatos reais, concretos e especficos, em funo de uma situao presente e
efetiva de aplicao de direitos fundamentais. A ponderao realizada no primeiro constructo ser em
abstrato, no segundo, em concreto.
Normalmente, a ponderao em abstrato realizada pelo legislador, sendo seu resultado inserido
em uma lei geral e abstrata que ser vrias vezes aplicada aos futuros casos padres. Da porque se costuma
dizer que a ponderao em abstrato seria tambm preventiva, com o que discordamos, pois ao se julgar a
constitucionalidade de um lei pelo controle abstrato de constitucionalidade (em que no se leva em conta
fatos concretos de aplicao) a ponderao realizada pelo STF tambm ser em abstrato, que, ento, ser
repressiva.
A ponderao em concreto, a sim, cabe ao Judicirio com primazia e ser repressiva. [25] Ela ser
til tanto para determinar o julgamento de causas que envolvam diretamente direitos fundamentais, quanto
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para analisar a constitucionalidade da ponderao em abstrato contida em uma lei.

A ponderao em casos de aplicao direta das normas jusfundamentais, sem ter havido prvia
ponderao legislativa, batizada de ad hoc, sendo a espcie mais conhecida de ponderao. Ele exercitada
para julgar os chamados hard cases: casos para os quais no h uma norma prvia compatibilizando os
direitos fundamentais envolvidos[26], necessitando que o juiz aplique diretamente as normas constitucionais
envolvidas.
Mas h outra ponderao menos mencionada: aquela utilizada para controlar a ponderao do
legislador. Essa utilizao da ponderao para julgar a constitucionalidade da aplicao de uma lei menos
explcita, mas igualmente importante, mesmo porque tem espao na realidade brasileira em razo do controle
difuso de constitucionalidade, garantia inexistente no sistema alemo, onde a ponderao deita razes.
Classicamente, entende-se somente haver inconstitucionalidade quando ela for evidente e no
houver outra alternativa para entender a constitucionalidade da lei. Nessa hiptese, a norma plenamente
incompatvel com a Constituio, caracterizando que se convencionou chamar de inconstitucionalidade
chapada [27], na expresso cunhada pelo Ministro Seplveda Pertence.
importante destacar que esse tipo de inconstitucionalidade vivel, normalmente, quando a
norma constitucional que serve de parmetro for uma regra e no um princpio, que, por definio, no
comporta juzos absolutos.
No se pode negar que a conjugao da ponderao com a existncia de um controle difuso e
concreto de constitucionalidade confere ao juiz brasileiro prerrogativas mpares. O conhecido controle de
constitucionalidade, com juzos absolutos de tudo ou nada (ou seja, no sentido de que a norma seria
absolutamente constitucional ou inconstitucional em toda e qualquer situao), passa a ser ladeado por outra
forma de controle mediante o uso da ponderao, seja abstrata, seja a concreta. Podemos, ento, vislumbrar
outras duas formas de se verificar a inconstitucionalidade, alm dessa chapada.
Na primeira hiptese, temos a incompatibilidade da ponderao em abstrato com uma ponderao
em concreto. Noutras palavras: considerando os elementos reais e no aqueles abstratos imaginados pelo
legislador, temos um novo balanceamento, pois, com os elementos concretos, os princpios passam a ter
novo peso relativo. Esse um dado relevantssimo a ser considerado no Direito brasileiro, pois enquanto no
sistema alemo, precisamente por inexistir controle difuso de constitucionalidade, deferido ao juiz lanar
mo da ponderao somente nos casos difceis (ou seja, quando o prprio sistema j no tenha dado uma
soluo prvia de ponderao abstrata inserida em uma lei, exercitando, assim, a ponderao ad hoc), no
Brasil ao juiz qualquer juiz dado o poder de julgar a prpria soluo prvia dada pelo sistema,
permitindo afirmar que h um dever permanente de se utilizar da ponderao de direitos fundamentais que
concorrem no caso. Antes de aplicar qualquer lei que envolva direitos fundamentais, deve o magistrado
verificar se a ponderao em abstrato inserida no enunciado adequada ponderao em concreto cabvel
espcie. Antes de julgar a lide, deve julgar a lei.
Com efeito, nem sempre possvel o Legislativo antever os elementos do contexto ftico de
aplicao dos direitos fundamentais. At mesmo a determinao de quais direito fundamentais podem vir a
entrar em choque impossvel de ser exaurida em uma atuao abstrata. Assim, pode o Judicirio verificar
dados factuais que esto diante de si e que no foram levados em conta pelo legislador ao realizar a
ponderao abstrata inserida na lei ou mesmo que no eram possveis de serem previstos. Em tais hipteses,
ele pode deixar de aplicar a lei quele caso concreto para fazer prevalecer uma soluo sua, especfica,
gerada em funo de uma nova ponderao, desta vez fruto do caso concreto. Naturalmente, embora
comumente no se diga isso explicitamente, essa lei s pode deixar de ser aplicada sob a alegao de
inconstitucionalidade, se no para todos os casos padres em que a ponderao em abstrato se mostra vlida,
ao menos para aquela especfica situao que rena particularidades considerveis. Eis, portanto, a primeira
forma de inconstitucionalidade que foge do padro clssico.
A outra inconstitucionalidade aferida por intermdio da ponderao seria a decorrente de uma
imperfeio ou insuficincia da ponderao abstrata realizada pelo legislador, o que justificaria a realizao
de uma ponderao tambm em abstrato pelo Judicirio. Nessa segunda hiptese, ainda que julgando o caso
concreto, o juiz entende que o legislador deixou ao largo de sua normatizao situaes padres que
deveriam ser consideradas. Essa falta no causa a invalidade completa da lei, mas deixa desguarnecidas
situaes padres que mereceriam igualmente um tratamento legislativo. Aplicao irrestrita da lei a essas
situaes padres no contempladas consistiria numa inconstitucionalidade.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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Passemos aos exemplos para sermos mais claros a respeito dessas formas de inconstitucionalidade.
Exemplo 1. Sobre a hiptese clssica de inconstitucionalidade por incompatibilidade completa da lei
com a Constituio seria o exemplo recente de leis paulistas que previam provimento derivado em cargos
pblicos sem a aprovao em prvio concurso. [28] Aqui fica clara a simples incompatibilidade vertical entre
a norma infraconstitucional e a constitucional. a inconstitucionalidade chapada.
Exemplo 2. J a inconstitucionalidade por incompatibilidade entre a ponderao em abstrato e a
ponderao em concreto seria aquela existente na aplicao do art. 20, 3, da Lei n. 8.742/93 que define,
para fins de recebimento de benefcio assistencial previsto no art. 203, V, da CF/88, o que seja idoso que no
possui meios de prover prpria manuteno ou t-la provida por sua famlia. A lei trouxe como critrio a
renda familiar per capita inferior a um quarto de salrio mnimo. Entretanto, em se constatando em um caso
concreto, por caractersticas que lhe so prprias e especficas, que se est diante de um miservel, apurvel
por critrios distintos daqueles que levaram o legislador a encontrar o proposto equilbrio entre os direitos
envolvidos, ento deve a ponderao em abstrato ser afastada (por inconstitucionalidade, at porque no
haveria outro meio para tanto) em prol de uma ponderao em concreto. Reparemos que, nesse caso, o
julgamento normalmente no prope uma soluo padro que pode facilmente se repetir, ou seja, no indica
uma situao comum excluda da ponderao em abstrato feita pelo legislador, mas apresenta julgado
prprio e adequado quele caso, por suas peculiaridades, as quais dificilmente se repetiro em outros
julgamentos ou poderia ser antevisto pelo Legislador. [29]
Por fim, como exemplo 3, a ltima forma de atuao do Judicirio decorreria de uma ponderao
em abstrato descuidada feita pelo Legislador, que teria deixado de incluir situaes padres facilmente
perceptveis na vida cotidiana e que so anlogas quelas tratadas na lei. exemplo disso o posicionamento
do Superior Tribunal de Justia em questes envolvendo o levantamento do FGTS. A Lei n. 7.670/88 previa
em seu art. 1, III, a possibilidade de saque da quantia apenas se o titular fosse portador de HIV. Claramente
estava excluda a hiptese de dependente portador de HIV. Contudo, Virglio Afonso da Silva noticia que:
A partir de determinado momento os juzes passaram a se deparar com pedidos de levantamento
dos valores para o pagamento de tratamento de dependentes. A regra prevista na lei no poderia ser
aplicada ao caso, j que no previa o benefcio para aquelas situaes. Muitos viam a uma coliso
entre o direito vida e a regra que restringia o uso do dinheiro do FGTS. Com base nessa idia,
muitos juzes passaram permitir o levantamento dos valores mesmo contra a regra legal. [30]

Ora, embora no se diga expressamente, a nica maneira juridicamente permitida ao juiz de ir

contra a regra legal a declarao da inconstitucionalidade de sua aplicao no caso concreto. No haveria
outra razo. E mais. Em situaes como essa, o juiz no considera propriamente uma situao concreta,
especfica, com caractersticas prprias que a torna singular. No. uma situao padro: dependente
portador de HIV, todo dependente portador de HIV. Nessa hiptese, em funo do controle concreto de
constitucionalidade, est o juiz a realizar um juzo de ponderao em abstrato, tpica do legislador, para, no
caso concreto, garantir um direito constitucional. Esse poder de invaso do Judicirio ponderao
abstrata que seria tpica do Legislativo justificada na medida em que a prpria Constituio nomeia este
ltimo como seu guardio e confere difusamente o poder de controlar a constitucionalidade. , sobretudo, o
dever de controlar sempre a lei aplicada que confere essa prerrogativa ao Judicirio.
Como se v, essa ltima possibilidade, em certa medida j conhecida, revela um amplo poder do
Judicirio, pois realizar um juzo de ponderao substitutivo daquele feito pelo Legislativo por outro que
lhe prprio. Isso s possvel dada a fora normativa da Constituio. Acontece que nessa hiptese de
uso da ponderao e do controle de constitucionalidade que a reserva legal ir impor limites, fazendo com
que os direitos fundamentais com essa clusula no autorizam tal comportamento do Judicirio. A
ponderao em abstrato dos direitos fundamentais caber exclusivamente ao Legislativo.

4 O LIMITE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS COM CLUSULA DE RESERVA LEGAL

A fora normativa da Constituio (aptido de interferir na vida social em prol das aspiraes
magnas) deriva de uma vontade de Constituio, que depende, na expresso de Hesse[31], de trs fatores: a)
compreenso da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantvel, que proteja o Estado
contra o arbtrio desmedido e disforme; b) compreenso de que essa ordem constituda mais do que uma
ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita estar em constante processo de legitimao); c)
conscincia de que, ao contrrio do que se d com uma lei do pensamento, essa ordem no logra ser eficaz
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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sem concurso da vontade humana.

A necessidade de posterior concurso da vontade humana, indicada no item c, nos chama ateno
para uma forma de mitigao da fora normativa da Constituio: seu condicionamento a uma posterior
atuao do Legislativo. De fato, se para ela se fazer plenamente vinculante depende reconhecidamente de
uma posterior atuao, ento condicionar tal comportamento a um rgo poltico (ainda que no com
exclusividade, mas com primazia) representa uma limitao, ainda que expressa e prpria. Tem-se, pois, uma
espcie de limitao ou podemos dizer auto-limitao da fora normativa de determinados preceitos
constitucionais. Nesses casos, o constituinte originrio quis que a vontade do legislador se sobrepusesse s
dos demais.
Entretanto, para se evitar que essa limitao no tome contornos mais amplos do que a prpria
Constituio tenha previsto, no se pode submeter, mesmo nesse caso, prescrio constitucional
exclusivamente ao labor legislativo, ainda que, a, como se disse, tenha ele primazia. A limitao
representada pela reserva de lei, embora existente, no se d com a mesma nfase que no passado se
imaginava, quando se retirava plenamente a eficcia e a aplicabilidade das normas constitucionais enquanto
no expedida, deixando o Judicirio descompromissado. Ao contrrio, haver sempre o compromisso dos
outros Poderes, sobretudo do Judicirio, nos lindes cabveis, certo, de realizar a Constituio.
Especialmente em se tratando de direitos fundamentais, a reserva de lei no desonerar o Judicirio,
mas certamente afetar o modo de exercer sua atividade, antes e depois da edio da exigida lei. Condicionar
um direito fundamental ao Legislativo no significa condicionar unicamente a ele. Repita-se: antes e depois
da existncia da lei haver o compromisso do Judicirio, de maneira diversa, certamente, em um e noutro
momento.
Contudo, comum se afirmar que a fora normativa da Constituio, independentemente da
clusula de reserva, autoriza sempre uma possibilidade de ampla atuao do Judicirio. contra essa
generalizao que nos contrapomos.
A Constituio no traz palavras inteis, desprovidas de sentido, como se tivesse ocorrido um
acidente de escrita. Ao contrrio, todas as suas disposies devem ser levadas em considerao quando de
sua interpretao, sob pena de se romper com sua fora normativa. Por essa razo, no se pode, de forma
alguma, equiparar direitos fundamentais com reserva legal e aqueles que no possuem essa previso.
Assim, dar primazia ao Legislativo tem um significado, tem fora vinculante, o qual entendermos ser
dar prevalncia ponderao em abstrato feita por ele, obrigando o Judicirio, nesse tocante, obedec-la,
no podendo realizar uma prpria em substituio.
Esse um ponto que merece destaque: a atividade tpica do legislador em relao aos direitos
fundamentais se traduz na realizao da ponderao em abstrato. Por via de conseqncia, quando a
Constituio d preferncia atividade legislativa, mediante a clusula de reserva, ela est dando prevalncia
a esse papel primaz do Legislativo de ponderar abstratamente.
A atividade jurisdicional deve, ento, respeitar a deciso legislativa e jamais substituir a ponderao
abstrata realizada e inserida em lei por outra sua igualmente abstrata. Se, antes da edio da lei, facultado
ao Judicirio aplicar diretamente os direitos fundamentais envolvidos; aps sua edio, somente poder
exercer um controle de constitucionalidade mediante um juzo ponderativo concreto, jamais abstrato. esse
o limite jurisdicional dos direitos fundamentais com clusula de reserva legal.
Mas, se h preferncia ponderao legislativa, ento por que no se probe toda ponderao pelo
Judicirio, inclusive a concreta?
As razes que justificam a restrio apenas ponderao abstrata, realizada nos moldes do exemplo
3 acima exposto, decorrem da compreenso harmonizada das funes estatais. A ponderao em concreto
prpria do Judicirio, no sendo limitada quando um direito fundamental deve ser exercido na forma da lei,
simplesmente porque a lei no pode alcanar todas as facetas da realidade que interferem na aplicao dos
direitos fundamentais. Como no alcanam, no pode ser um limite a ela.
No caso dos direitos fundamentais com reserva, a proteo ltima da Constituio ainda caber ao
Judicirio, mas em uma amplitude menor j que expressamente se fez repousar no Legislativo a primazia. A
fora normativa desse direito fundamental deve ser compreendida j com essa funo reservada ao
Parlamento. O posterior concurso de vontade mencionado por Hesse acometido ao Legislativo com
exclusividade apenas no que diz respeito ponderao em abstrato dos direitos fundamentais com reserva
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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legal, o que elide uma posterior substituio nesse plano pelo Judicirio.
CONCLUSO
No se pode entender que h o mesmo regime para os direitos fundamentais com ou sem clusula
de reserva, pois seria ignorar disposio expressa no texto constitucional. H, inegavelmente, um dado
objetivo que os distingue: h primazia do Legislativo na ponderao que envolva esses direitos. Embora isso
no signifique que dependero da lei para sua eficcia e definio, tm uma ligao mais prxima com a
atividade legislativa. Essa maior proximidade se traduz na primazia do Legislativo para ponderar esses
direitos.
Como a atividade legislativa abstrata, isso significa que ela detm prevalncia da ponderao em
abstrato. Portanto, uma vez expedida a lei que cristaliza a deciso do Legislador, o controle exercido pelo
Judicirio restringir-se- possibilidade de declarao de uma inconstitucionalidade chapada ou da realizao
uma ponderao em concreto, jamais o exerccio de uma nova ponderao em abstrato substitutiva.
Essa compreenso adequada e detalhada do regime jurdico dos direitos fundamentais garante a
fora normativa da Constituio no ponto em que ela entende por bem dar prevalncia a atividade
legislativa, arrefecendo, portanto, uma indistinta jurisdicionalizao dos direitos fundamentais.
REFERNCIAS
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[1] HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris. 1991, p.11.
[2] Sobre a distino entre Estado Legislativo e Estado Constitucional cfr. ZAGREBESLKY, Gustavo. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il
diritto mite. Torino: Giulio Einaudi Editore, 1992.
[3] Destaque-se que no exerccio de sua atividade discricionria, a Administrao Pblica tambm far uma ponderao no plano
concreto, o que a diferenciar para o Judicirio a impossibilidade de realizar controle de constitucionalidade. Contudo, no ser
objeto deste texto a anlise da ponderao feita pelo Executivo.
[4] BVERFGE 47,46 em SCWABE, Jgen. Cinqenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. MARTINS,
Leonardo (Org.). Traduo de Beatriz Hennig e outros. Montevideu: Fundao Konrad Adenauer Stiftung, 2005, p. 505 - 511. Ver
tambm PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,
p. 38-39.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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[5] Embora o Judicirio, em especial, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal, seja o intrprete final dos enunciados constitucionais,
discordamos da afirmao de a Constituio aquilo que o Supremo diz o que ela . O texto constitucional no est livre e
exclusiva disposio do Judicirio ou de qualquer outro ente estatal, sobretudo no tocante aos direitos fundamentais que representam
precisamente o liame entre moral e Direito, entre Estado e sociedade. Clmerson Mrlin Clve escreve: O legislador est
absolutamente vinculado aos direitos fundamentais, da mesma forma que o Poder Judicirio, que o Ministrio Pblico, que a
Administrao Pblica, e assim passamos a entender o que extraordinrio na histria recente da Repblica brasileira que os
direitos fundamentais no so concesso, que no esto disposio do Estado, que no so aquilo que o Estado diz. Pelo contrrio,
este, sim, est disposio dos direitos fundamentais para buscar a sua plena concretizao. Os direitos fundamentais no so
instrumentos do Estado; este, sim, instrumento dos direitos fundamentais, e esta a viragem paradigmtica que importa uma
mudana completa na mentalidade brasileira a propsito da matria (CLVE, Clmerson Merlin. O Controle de constitucionalidade
e a efetividade dos direitos fundamentais in SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord.) Jurisdio constitucional e direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.392). Jane Reis Gonalves Pereira, aludindo s idias de Peter Hrbele, escreve
que desde tal perspectiva, podem ser considerados participantes do processo de interpretao constitucional no s o Judicirio, o
Legislativo e o Executivo, mas tambm as partes que com suas alegaes deflagram o dilogo jurdico -; todos os legitimados a
intervir nos processos judiciais; os peritos; as associaes; os partidos polticos; os lobbystas; a mdia; as organizaes religiosas; a
teoria constitucional etc. (PEREIRA, Jane Reis, Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p.58).
[6] BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Direito Processual Constitucional Aspectos Contemporneos. Belo Horizonte: Editora
Frum, 2006, p.26.
[7] Gustavo Binenbojm aponta como dado demonstrativo do aumento do sentimento constitucional no Brasil o incremento da
atividade constitucional do Supremo Tribunal Federal aps a edio da Constituio de 1998 (BINENBOJIM, Gustavo. A nova
jurisdio constitucional brasileira legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2004, p. 132.).
[8] Defendemos, aqui, uma concepo substantiva de jurisdio, segundo a qual o Judicirio tem a capacidade de dizer o contedo, a
substncia da Constituio, sendo comprometido com a realizao de seus fins. Em contraposio a essa concepo, tem-se os
chamados procedimentalistas, que acometerem ao Judicirio to-s a funo de garantir a estabilidade institucional e a obedincia dos
procedimentos constitucionais, cabendo s instncias tidas como polticas, em especial o Parlamento, esse compromisso polticoconstitucional.
[9] SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 247.
[10] GARCIA, merson. Conflito entre normas constitucionais: esboo de uma teoria geral. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2008,
p. 54-55.
[11] muito comum encontrar na doutrina indicao de que os direitos fundamentais so veiculados exclusivamente por normas
princpios. Contudo, isso representa o sincretismo metodolgico denunciado por Luiz Virglio Afonso da Silva. Nem todo direito
fundamental tem estrutura lgica de princpio, pois nem todos so mandados de otimizao que se efetivam na medida do que for
ftica e juridicamente possvel, muitos tm a estrutura fechada das regras. Tome-se como exemplo o direito fundamental conhecido
como nulla pena sine lege, no tem ele estrutura de princpio (mandado de otimizao), mas de regra, no deve ser observado
somente quando for ftica e juridicamente possvel, mas sempre: dado o fato de inexistir lei, deve ser a proibio de condenao
criminal. Se tradicionalmente esse direito fundamental conhecido como princpio porque o termo em tal hiptese tem outro
referencial metodolgico que o liga idia de norma fundamental de um sistema, o que no implica necessariamente que deva ter a
estrutura de mandado de otimizao (princpio no sentido utilizado por Robert Alexy). Seguindo o pensamento de Gregrio Robles, a
fundamentalidade de um direito no decorre da estrutura lgica da norma que o veicula, mas sim de seu contedo especfico (pauta
tico-jurdica em cuja essncia se encontra a dignidade da pessoa humana), aliada ao fato de est no topo de hierarquia normativa (na
Constituio) e de possuir uma garantia diversa das que possuem outros direitos. Como se v, o que define um direito como
fundamental so trs elementos (dois formais e um material) e nenhum deles traz a indicao de que deva ser prescrito por norma com
estrutura de princpio. (SILVA, Luiz Virgilio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. In: Revista
Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, jan./jun. 2003).
[12]BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

[13] A eficcia interpretativa descreve, de forma simplificada, a possibilidade exigir do Judicirio que os comandados normativos
de hierarquia inferior sejam interpretados de acordo com os de hierarquia superior a que esto vinculados. (Ibid. p.94).
[14] Segundo a autora, A eficcia negativa autoriza que sejam declaradas invlidas todas as normas (em sentido amplo) ou atos que
contravenham os efeitos pretendidos pelo enunciado. (Ibid. p.82).
[15] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales: 1997, p. 277.
[16] PEREIRA, op. cit., p.209-214.

[17] Segundo a autora, As restries expressamente estatudas pela Constituio so aquelas dispostas por meio de clusulas
restritivas explcitas. Na Constituio de 1988, colhe-se o tradicional exemplo do direito de reunio que vem restringido pelas
expresses pacificamente e sem armas (art. 5, XVI). So tambm exemplos de restries expressas a vedao ao anonimato
estampada no art. 5, IV, que consagra a liberdade de expresso; o estabelecimento da liberdade de ir e vir em tempo de paz, previsto
no art. 5, XV; a vedao de associaes de carter paramilitar contida no art. 5, XVII que enuncia a liberdade associativa; e a
possibilidade de instituir-se pena de morte em caso e guerra declarada, como previsto no art. 5, XLVI. (Ibid.p.209).
[18] As restries expressamente autorizadas pela Constituio so as estabelecidas por atos infraconstitucionais com fundamento
em competncia conferidas de forma explcita no texto constitucional. Nesse caso, o constituinte no restringe o direito: apenas prev
a possibilidade de restrio, atribuindo aos rgos de poder a competncia para intervir nos direitos em certas circunstncias e sob
determinada forma jurdica. (Ibid.p.209).
[19] H, basicamente, duas categorias de intervenes legais implicitamente autorizadas. De um lado, reconhece-se a competncia
do Parlamento para promover a harmonizao dos diversos e, por vezes, antagnicos bens e valores constitucionais, o que poder
implicar, em certos casos, a compreenso de uns em detrimento de outros. Noutro giro, h hipteses em que a Constituio, sem
prever de modo explcito a reserva legal, indica restries aos direitos que ho de ser concretizadas pela via legislativa, tendo em vista
sua abertura semntica ou, ainda, o fato de serem mencionados institutos jurdicos que demandam regulamentao
infraconstitucional. (Ibid.p.212).
[20] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales: 1997, p. 83.

[21] A esse respeito, conferir SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais Contedo essencial, restries e eficcia.
So Paulo: Malheiros, 2009.
[22] DIMOLIUS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais.
2007. p.157.
[23] Constituies como a da Alemanha, Espanha, Polnia e Comunidade Europia admitem expressamente a possibilidade de o
legislador ordinrio disciplinar e limitar direitos fundamentais, independentemente de clusula de reserva, sendo indicado como limite
o contedo essencial dos direitos envolvidos. A Constituio alem expressa ao aludir a leis restritivas de direitos fundamentais.
Sobre o assunto, vide SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo:
Malheiros, 2009, p. 25-26.
[24] BARCELOS, Ana Paula. Ponderao, racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

[25] Quando mencionamos, aqui, atividade repressiva, estamos aludindo a uma atividade exercida para tratar de um controvrsia
social existente ou iminente. No tem relao necessria com o tipo de tutela jurisdicional prpria a tratar essa situao.
[26] Percebe-se um uso indiscriminado para classificao de uma situao como hard case. Em verdade, s o seriam aqueles para os
quais no h uma ponderao legislativa prvia inserida em uma lei, o que autorizaria a ponderao ad hoc. Ao contrrio, no Brasil,
basta um caso envolver direitos fundamentais para ser assim batizado. Em verdade, havendo prvia lei disciplinando o caso, at
possvel o recurso ponderao, mas no ser uma ponderao ad hoc, mas um controle de constitucionalidade da lei por uso da
ponderao.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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[27] Nesse sentido, h passagem de ementa de julgado do Superior Tribunal de Justia em que se l: Ora, cedio na doutrina e na
jurisprudncia que a inconstitucionalidade somente deve ser proclamada quando manifesta. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
AMS 200404010437222, Relatora MARIA LCIA LUZ LEIRIA TERCEIRA TURMA D.E. 10/10/2007, data da deciso
11/09/2007, data da publicao 10/10/2007.
[28] Nesse sentido, recente deciso do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DA RESOLUO N.
825/2002, DA ASSEMBLEIA DO ESTADO DE SO PAULO: AFRONTA AO ART. 37, INC. II, DA CONSTITUIO DA
REPBLICA. ()4. Inconstitucionalidade material configurada: art. 37, inc. II, da Constituio brasileira; afronta regra
constitucional da prvia aprovao em concurso pblico. Forma de provimento derivado de cargo pblico abolida e vedada pela
Constituio da Repblica. 5. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI
3342, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/03/2009, DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC 29-052009 EMENT VOL-02362-05 PP-00840).
[29] Essa possibilidade foi expressamente admitida pelo Supremo Tribunal Federal no Julgamento da Reclamao n. 4374 MC/PE.
No voto do Ministro Gilmar Mendes se l: Os inmeros casos concretos que so objeto do conhecimento dos juzes e tribunais por
todo o pas, e chegam a este Tribunal pela via da reclamao ou do recurso extraordinrio, tm demonstrado que os critrios objetivos
estabelecidos pela Lei n 8.742/93 so insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente no possuem meios de prover prpria
manuteno ou de t-la provida por sua famlia. Constatada tal insuficincia, os juzes e tribunais nada mais tm feito do que
comprovar a condio de miserabilidade do indivduo que pleiteia o benefcio por outros meios de prova. No se declara a
inconstitucionalidade do art. 20, 3o, da Lei n 8.742/93, mas apenas se reconhece a possibilidade de que esse parmetro objetivo
seja conjugado, no caso concreto, com outros fatores indicativos do estado de penria do cidado. Em alguns casos, procede-se
interpretao sistemtica da legislao superveniente que estabelece critrios mais elsticos para a concesso de outros benefcios
assistenciais.
[30] SILVA, op. cit., p. 55.
[31] Ibid, p 19.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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