Dao a la persona o dao no patrimonial ?

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Una tercera observacin sobre el tema que nos ocupa se refiere al intento de
equiparar
la nocin de dao a la persona con el concepto de dao no patrimonial. Aparte
de que no
llegamos a entender la preferencia de los juristas por la expresin "patrimonio"
sobre la de
"persona", consideramos que no siempre el dao a la persona tiene
consecuencias no
patrimoniales. Por el contrario, generalmente, a las consecuencias de carcter
no
patrimonial se suman otras de naturaleza patrimonial. Es decir que, desde
nuestro punto de
vista, no cabe equiparar el concepto de dao a la persona con el de dao no
patrimonial.
Ello, siempre dentro de nuestra ptica, supone mezclar dos niveles
conceptuales diversos
como son, de un lado, la naturaleza del ente daado y, del otro, las
consecuencias que
generan dichos daos, ya sea a la persona o al patrimonio o a ambos..
En un trabajo publicado hace ms de tres aos expresbamos que debamos
encaminarnos a una nueva sistematizacin del dao a la persona 37. En efecto,
en aquella
oportunidad sostenamos que, a nuestro parecer, y tal como lo hemos
adelantado, la
primaria clasificacin del dao debera atender a la naturaleza del ente daado,
ya que las
tcnicas de proteccin y de reparacin jurdica del ente variaban segn los
casos. A este
propsito proponamos que "la primera distincin que habra que hacer
respecto al dao,
dada su importancia terica y prctica, es la que se sustenta en la calidad
ontolgica del
ente afectado por dicho dao". Es decir, que deba privilegiarse la calidad del
ente daado
a las "consecuencias" producidas a raz del dao 38 Por lo expuesto, ramos del
parecer
que, primordialmente, debera atenderse a si el ente daado es una cosa u
objeto del
mundo, por ms valioso que fuera o, si, por el contrario, el ente daado es,
nada menos, que
el ser humano, el sujeto de derecho.
Nadie puede discutir la fundamental diferencia ontolgica que existe entre el
ser
humano, que es libertad y sensibiliza valores, y las cosas del mundo que,
contrariamente,
carecen de libertad, no vivencian valores y son acabadas, terminadas, macizas.
Esta

diferencia marca el diverso tratamiento tcnico-jurdico que merece cada una

de estas tan
dismiles calidades de entes. Ello, con mayor razn, debe manifestarse cuando
se trata de
apreciar la magnitud del dao, considerado en s mismo, y sus consecuencias,
ya sean
stas patrimoniales o no patrimoniales.
Como es fcil percibir, la posicin antes sustentada se inspira en una
concepcin
personalista o humanista del Derecho, que coloca al ser humano, y no al
patrimonio, como
eje y centro de la disciplina jurdica. Razn que ha llevado, a ciertos autores, a
concentrar su
preferente atencin en torno a la vctima del dao ante la humana necesidad de
que ella no
quede sin reparacin. Esta actitud supone que al derecho le interesa
prioritariamente
atender a la vctima frente a la indagacin destinada a determinar el grado o
intensidad de la
culpa del agente del dao que, en algunos casos, como seala Mosset
Iturraspe, pareciera
ponerse del lado del agente del dao con el propsito de diluir la debida
indemnizacin.
En virtud de lo expuesto, aprecibamos que existen dos tipos bsicos de daos
si se
tiene en cuenta, como se ha dicho, la naturaleza misma del ente que ha sufrido
sus
consecuencias. As, y tal como se ha sealado, es posible hacer una primera y
amplia
distincin que atiende a la calidad ontolgica de los entes pasibles de ser
daados.