Relaciones familiares en

general
La familia
Evolucin histrica
Siguiendo a Bossert y Zannoni (2007) se puede decir que es importante saber la
evolucin por la que atraves la organizacin de la familia, ya que permite
comprender el papel que la persona desarroll en las distintas etapas
histricas. Asimismo, conocer la evolucin, nos sirve para revisar ideologas
culturales. Por ltimo, dicho conocimiento permite evaluar con sentido crtico
la estructura y desarrollo que hoy presenta la familia.
En una primera etapa, la familia se consideraba matriarcal. Este concepto
obedeca a que el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones
monogmicas, sino que la relacin sexual exista entre todos los varones y
mujeres que componan una tribu, sin distincin. Esto determinaba que se
supiera con certeza quin era la madre de un nio pero no su padre.
Luego, como evolucin propia de la institucin familiar, aparece lo que se ha
dado en llamar la familia sindismica, que se caracteriza por la exclusividad de
la relacin de la mujer con un solo hombre, pero en la cual el ste contina con
libertad indiscrimada de relaciones sexuales con otras mujeres.
Por ltimo, en la evolucin familiar, nos encontramos con la actual familia
monogmica, que se caracteriza por solo dos personas que mantienen
relaciones sexuales y de ellos deriva la prole que completar el ncleo familiar.
La unin monogmica estuvo destinada a cumplir diversas funciones, muchas
de las cuales an cumple.
La monogamia trajo consigo un orden social y sexual en la sociedad, en
beneficio del grupo familiar y del grupo social.

Definicin sociolgica y definicin jurdica. El problema

de la personalidad jurdica.
Desde una perspectiva sociolgica, la familia es una institucin permanente
que est integrada por personas cuyos vnculos derivan de la unin intersexual,
de la procreacin y del parentesco (Bossert y Zanoni, 2007, pg. 5).
Esta definicin admite a su vez dos acepciones de distinta extensin.
Siguiendo a los mismos autores, Bossert y Zannoni (2007), se puede decir que el
concepto sociolgico de familia permite aludir a la familia integrada por todos
los individuos vinculados por el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, hay
que tener en cuenta que la sociologa se interesa principalmente por el estudio
de la familia nuclear (conformada por padres y los hijos).
En un sentido amplio, se puede decir que la familia est conformada por todos
los individuos unidos por vnculos jurdicos familiares que hallan origen en el
matrimonio, en la filiacin y en el parentesco (Bossert y Zannoni, 2007, pg. 6).
En un sentido restringido, podemos reducir el concepto de familia a los padres
y sus hijos menores.
Familia
No es posible dar un concepto preciso de familia, ya que se trata de una
palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones:
Siguiendo a Belluscio (2002), podemos decir que se puede conceptualizar la
familia segn un sentido amplio, restringido o intermedio:

Sentido amplio: es el conjunto de personas con las cuales existe algn

vnculo jurdico de orden familiar.
Responde a este concepto, la definicin de Bossert y Zannoni (1988),
que la considera:
o Desde el punto de vista jurdico: conjunto de personas entre las
cuales existen vnculos jurdicos emergentes del matrimonio o del
parentesco. En este sentido la familia comprende tres rdenes de
relaciones: las conyugales, las paterno-filiales y las parentales.
o Desde el punto de vista sociolgico: restringe el concepto de
familia al ncleo paterno filial, llamado pequea familia o familia
nuclear. Se define en este sentido como la agrupacin natural
formada por los progenitores y los hijos que viven con ellos o que
estn bajo su responsabilidad.

Sentido restringido: (pequea familia, familia conyugal, parentesco

inmediato, o ncleo paterno filial) es decir la agrupacin formada por
los progenitores y los hijos que viven con ellos o que estn bajo su
responsabilidad.

Sentido intermedio: (como un orden jurdico autnomo) familia es el

grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la
autoridad del seor de ella. Era este el sentido de la familia romana, en
la primera etapa de su derecho histrico.

Fanzolato sostiene que: La familia es una comunidad natural de personas que

se agrupan sobre la base de las relaciones intersexuales que genera la
convivencia (Matrimonial o de hecho) y los vnculos de sangre o nexos
biolgicos. (2007, pg. 27)
En esta nocin que responde a la realidad actual de nuestro pas, se destaca
que la familia constituye una entidad de base natural, queriendo significar que
es una entidad prejurdica y que, por ende, no es una institucin jurdica creada
o regulada por el derecho. Sin perjuicio de que la familia englobe muchas
instituciones jurdicas como el parentesco, el matrimonio, el rgimen de bienes,
la filiacin, la adopcin, la responsabilidad parental, la tutela, etc.; esas
instituciones jurdico-familiares no agotan todo el mbito de lo familiar,
quedando afuera de lo jurdico importantes aspectos antropolgicos,
psicolgicos, afectivos, emocionales, ticos, religiosos, culturales, sociolgicos,
es decir, otras perspectivas o enfoques que pertenecen al campo del no
derecho.

El problema de la personalidad
Segn Fanzolato (2007), hay quienes sostienen que la familia tiene una
personalidad jurdica propia basndose en ciertos elementos, un tanto
ambiguos, que parecieran otorgarle esa caracterizacin legal. As, mencionan el
apellido o nombre patronmico, el domicilio familiar, el honor familiar, los
ttulos nobiliarios, los recuerdos de familia, el particular dominio sobre los
sepulcros y, en especial, la supuesta existencia de un patrimonio afectado a la
satisfaccin de las necesidades familiares, la legtima hereditaria que se
trasmite a ciertos miembros de la familia, el bien de familia y las cargas
familiares que se fundamentan en el deber de obrar en inters de la familia.
En nuestro derecho, la familia no es una persona jurdica, no es sujeto del
derecho, porque carece de los atributos propios de la persona jurdica. No es
una entidad distinta de los miembros y, por ende, no tiene derechos ni
atributos independientes de los personales atributos y derechos patrimoniales

o extrapatrimoniales de cada una de las personas fsicas que la componen; as,

no tiene la aptitud necesaria o capacidad de derecho para adquirir derechos y
contraer obligaciones (Belluscio, 2002).
El nombre de la familia es un atributo de cada uno de los miembros y, dentro
de una misma familia prxima (nuclear), los distintos integrantes podran no
tener un apellido comn. Segn nuestra reglamentacin, los cnyuges no llevan
un apellido comn. Los esposos estn slo facultados para utilizar el apellido de
su consorte. Incluso los hermanos podran ostentar diversos apellidos cuando
no tuvieran ambos progenitores en comn (el caso de los hermanos o
hermanas unilaterales).
Tampoco tiene patrimonio propio. La familia puede carecer de bienes en
absoluto y no por ello dejar de ser familia. Y aun cuando existan bienes
gananciales o se haya afectado una vivienda al rgimen protector del Ttulo III,
Captulo III del Cdigo Civil y Comercial, la propiedad de ellos no es de la familia
sino que pertenece, individual o conjuntamente, a los titulares registrales y
su disponibilidad ser ms o menos libre segn las circunstancias y
carcter de esos bienes. Ciertos bienes de los cnyuges podrn estar afectados
a cubrir las necesidades del hogar y la familia, pero pertenecen a su dueo o al
que los produjo y que tiene sobre ellos la administracin exclusiva y una libre
disponibilidad slo sujeta a especficas restricciones (art. 469 y 518 CCCN),
emergentes del deber de actuar en inters de la familia.
El dominio de la vivienda afectada por el rgimen de proteccin del Ttulo III,
Captulo III del CCCN (art 244 y siguientes), no se transfiere al grupo
beneficiario, sino que sigue bajo la titularidad del constituyente; y an
cuando se establece su relativa indisponibilidad e inejecutabilidad, stas son
limitaciones impuestas por la ley al derecho de sus dueos (y a las pretensiones
de los acreedores) en inters de la familia. Los pretendidos acreedores de la
familia slo podrn perseguir a todos los familiares individualmente y, a su vez,
los acreedores personales de un familiar no podran exigir el pago a los otros
familiares. Ello ocurre, sencillamente, porque no existe una familia como
entidad jurdica con personalidad propia.

Funciones
La familia tiene fines naturales o religiosos, asimilados por la sociedad, que
no siempre estn consagrados por el derecho. Con esta ptica, la familia
cumple desde el origen del hombre funciones geneonmicas, formativas y de
socializacin de la descendencia, de solidaridad y ayuda material y moral, y de
perpetuacin o transmisin de patrimonios (Fanzolato, 2007, pg. 27).

La procreacin y el destino de reproduccin de la especie se cumplen en la

familia de manera natural obedeciendo a un instinto o impulso humano de
conservacin.

Las funciones formativas y socializadoras de la familia: El aprendizaje

bsico se cumple en el seno de la familia de origen que constituye un
ncleo formativo y transmisor de cultura, de energas morales y de
principios de solidaridad humana.

La familia envuelve la vida entera de la persona, como una sociedad total e

integradora que abarca los ms diversos aspectos de la vida del ser humano y
dentro de la cual se cumplen los fines fundamentales de la vida del mismo,
cumplindose tambin los fines fundamentales de la vida. En la familia, el
hombre puede realizarse plenamente, como persona; dentro de ella, da a da
puede formarse y mejorar, hacindose cada vez ms un ser humano, es decir
que la familia le permite su humanizacin y la bsqueda de su propia identidad.
Fundamentalmente en el mbito familiar, se forman seres humanos en su
integralidad, se culturaliza, se ensea y se aprende el idioma, se instruye y se
educa, se trasmiten valores morales y religiosos, se rinde culto a la justicia, se
generan sanas obediencias y necesarios afectos; se inculcan y se desarrollan
importantsimos hbitos de vida, de orden, de disciplina, de ahorro y de
trabajo. La creacin de hbitos tiene gran trascendencia en la formacin
integral porque, adquiridos por la persona, la acompaan durante el resto de su
existencia (Fanzolato, 2007).
Estas funciones son cumplidas tambin por otros organismos (escuela,
universidades, talleres, mbitos laborales, empresas, etc.); pero, cuando el
individuo llega a participar en esas instituciones, ya ha recibido un importante
bao familiar de humanidad, cultura y sociabilizacin, ha aprendido a
hablar, a comunicarse con los dems y a respetar a sus semejantes, se le han
impartido las mnimas reglas sobre la interrelacin personal y ha adquirido
importantes hbitos de conducta, tareas todas en las que la familia es casi
imposible de ser sustituida.
Las funciones de solidaridad material y moral pueden manifestarse en las
diversas etapas del existir, de acuerdo con las particulares circunstancias de los
miembros.
La familia en las sociedades actuales, capitalistas o socialistas, cumple una
indiscutible funcin de perpetuacin del poder econmico (y poltico), del
patrimonio y de la riqueza, a menudo en forma extrajurdica, aunque
empleando instrumentos jurdicos (ventas simuladas, acciones de sociedad
annima, donaciones); conservacin de puestos de control, en la direccin de
empresas, en los registros notariales, cesin fctica de privilegios, de
aprovechamiento del prestigio profesional de los padres, designaciones
polticas de asesores o coordinadores de grupos de poder. Tambin se cumple

la funcin a travs de la sucesin hereditaria legtima que suele tender a

perpetuar los privilegios y a perfeccionarlos.

El concepto jurdico de familia en el mudo occidental

El tema circunscribe el estudio al concepto de familia en el mbito del derecho.
As, la nocin jurdica de familia, y su integracin amplia o restringida,
depender de la realidad legal de cada Estado.
Nos limitamos al anlisis normativo de una o varias estructuras jurdicas de raz
romana, a fin de determinar los fundamentos de la familia moderna, que sern
distintos segn el pas del que se trate, puesto que, en la actualidad, en
mltiples territorios se constata una creciente desconexin entre el matrimonio
y la familia.
A la fecha, desde el punto de vista legal, en la mayora de los pases latinos
occidentales no existe un modelo nico de familia. El imperativo sistema
tradicional de un nico "paradigma familiar", representado por la familia
fundada en el matrimonio, ha sufrido grandes transformaciones.
De este modo, primero se produce la equiparacin jurdica de la familia
natural respecto de la legtima, establecindose la igualacin legal de los hijos y
descendientes extramatrimoniales respecto de los matrimoniales, lo que ha
gozado de un beneplcito mayoritario. Simultnea o sucesivamente se llega a
la juridizacin de uniones convivenciales fcticas, estables, que se presentan
como el producto de convenios privados relativamente formales o informales o
de arbitrios u opciones que la ley reconoce u homologa. Y, en la actualidad, al
tiempo que eclosionan unas interesantes y respetables convivencias no
carnales de ayuda mutua, se halla en proceso de franco desarrollo el
reconocimiento, como entidad familiar, de las uniones entre personas del
mismo sexo, y de las familias monoparentales integradas con descendientes
logrados a travs de mecanismos de fecundacin asistida.

La familia posmoderna. Distintas formas de

organizacin familiar
La familia posmoderna en el mundo latino se presenta bajo diversos moldes:

1.- La casi extinguida familia patriarcal: integrada por una pareja de

esposos que convive con toda su descendencia (hijos, nietos, etctera y
sus respectivos cnyuges). Tambin entran en el concepto aquellos
ncleos familiares a los que se agregan, entre los que viven en el mismo

hogar, otras personas con las que estn vinculadas por lazos parentales o
biolgicos (tos, abuelos, nietos, primos) o afectivos (ahijados, criados,
amigos). Todava tiene vigencia limitada, especialmente en zonas rurales.
En las ciudades, aunque cada vez con menos frecuencia, se observa
tambin un modelo de familia amplia.

2.- Familia nuclear matrimonial: constituida por la pareja casada que vive
con sus hijos comunes, denotando marcada aminoracin de contactos y
vnculos respecto del linaje (de las generaciones precedentes) y de los
parientes colaterales y por afinidad. Este fenmeno aparece junto a la
urbanizacin y se acenta con los alejamientos que generan las
migraciones o traslados por razones laborales o de otra ndole.

3.- Familia nuclear ensamblada o recompuesta: conformada por un

matrimonio que convive con sus hijos comunes y los hijos
extraconyugales o de anteriores nupcias de cada consorte (o adoptivos
de uno u otro). En esta hiptesis, las cargas matrimoniales incluyen a los
hijos afines que conviven en esa familia nuclear ensamblada.

4.- Familia matrimonial sin descendencia: es decir, una pareja de

casados sin hijos en donde el afecto, el amor, la solidaridad, la ayuda
mutua y el compaerismo entre sus miembros, cualesquiera sean sus
edades, es suficiente fundamento de perduracin. La falta de
descendencia puede originarse en una imposibilidad o en una deliberada
exclusin de la prole por los esposos, pero ello no es bice para que
exista familia.

5.- Familia nuclear extramatrimonial: formada por una unin de dos

personas de igual o distinto sexo, no casadas, con hijos comunes.
Tambin estas uniones pueden constituir una familia extramatrimonial
ensamblada si los convivientes tuvieran hijos de convivencias o
matrimonios anteriores.

6.- Convivencias estables sin hijos: teniendo en cuenta la fragilidad del

matrimonio, que puede disolverse por el desistimiento unilateral de
uno de sus miembros, muchos estiman que la formalizacin de la unin
es intrascendente y constituye uno de los resabios de hipocresa
heredada de concepciones sociales perimidas. En este orden de
principios, defienden y practican una convivencia sin celebrar el
matrimonio, a la que consideran como la genuina y autntica unin, que
slo est cimentada en la constante y renovada voluntad de convivir.
Tales realidades fcticas son reconocidas como entidades jurdicas
familiares en muchas legislaciones, tal como es el caso de nuestro pas,
mientras que en otras se le desconocen efectos especficos. En este
sentido, muchas legislaciones reconocen este tipo de organizacin
familiar basado en la convivencia, incluso no habiendo hijos.

7.- Familia monoparental: se configura cuando un progenitor convive

slo con sus hijos. Puede ser una familia monoparental de origen
matrimonial, extramatrimonial o por fecundacin con material de
donante annimo. Son formas de familia desconyugalizadas, y a tales
situaciones se puede arribar por divorcio, viudez, mera progenitoriedad
biolgica y no matrimonial, a travs de prcticas de fecundacin
asistida, o en virtud de la adopcin unilateral, en donde se satisface el
inters de un nio, nia o adolescente que carece de familia o que ha
sido abandonado por ella, y tambin, el legtimo anhelo de paternidad o
de maternidad del o de la adoptante que, por los motivos que fuera, no
ha tenido descendencia biolgica deseada.

8.- Familia binuclear: en donde ambos progenitores estn separados o

divorciados; no conviven entre ellos pero tienen hijos comunes en
guarda compartida y, por ende, dichos hijos conviven indistintamente
con cualquiera de sus progenitores.

9.- Familia protectriz: es el grupo cuasi familiar que, constituido sobre la

base del vnculo jurdico derivado de la tutela, de la curatela o de la
guarda, enlaza al tutor (y su descendencia), al curador o al guardador con
el pupilo, menor o persona con capacidad restringida a su cargo o bajo
su custodia.

10.- Matrimonio homosexual (Argentina, Uruguay, Francia, Holanda,

Blgica, Canad, etctera): Pareja de igual sexo con hijos biolgicos no
comunes o con hijos comunes adoptados o nacidos merced a mtodos
de fecundacin asistida con material heterlogo u homlogo, segn las
particulares normas de algunos ordenamientos muy recientes, como el
nuestro, que admiten la adopcin por tales parejas, o que consienten
semejantes procedimientos de fecundacin asistida.

11.- Unin de hecho homosexual juridizada con hijos: son uniones entre
dos personas del mismo sexo, con hijos de cada uno de los convivientes
o comunes logrados por los procedimientos antes sealados. Estas
uniones pueden perseguir mltiples propsitos, tales como educar a los
hijos que tuviesen o que adoptasen; satisfacer sus requerimientos
sexuales; conformar un ncleo de consumo, de afecto, de compaerismo
y brindarse apoyo material y moral frente a las adversidades de la vida.

12.- Unin de hecho homosexual juridizada sin hijos, constituida por

una pareja de compaeros del mismo sexo que conviven en relacin de
afectividad anloga a la de un matrimonio sin hijos, con independencia
de su orientacin sexual. Es un modo de existencia familiar adecuado a
las aspiraciones y a los caracteres especficos de la pareja. Los derechos
familiares de los miembros varan segn que la pareja est o no

registrada, o de los pactos de convivencia que consientan, teniendo en

cuenta la legislacin de cada pas.

13.-Convivencias de ayuda mutua. Otro novedoso modelo de familia

introducido hace poco tiempo en el mundo latino por la legislacin
catalana, son las llamadas convivencias de ayuda mutua destinadas
especialmente a las personas de edad que intentan poner remedio a sus
dificultades. Se trata de situaciones de convivencias no carnales de
personas que, sin constituir una familia nuclear, comparten una misma
residencia, unidos por vnculos de parentesco sin lmite de grado en la
lnea colateral, o de simple amistad o compaerismo, y que contribuyen
solidariamente a los requerimientos patrimoniales y tareas domsticas
del grupo, con voluntad de ayuda mutua y de permanencia.

El derecho constitucional de familia

Normas y principios contenidos en la Constitucin
Nacional. Tratados Internacionales de Derechos
Humanos. Fallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos

En nuestro pas, algunas normas del derecho de familia tienen jerarqua

supranancional y otras pertenecen al derecho interno. Dentro de ellas existen
preceptos de nivel constitucional, y otros integran el derecho
infraconstitucional.
Dentro de las normas constitucionales tenemos el art. 14 de nuestra CN, que
consagra: la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia;
la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna1
En el derecho de familia tiene relevante trascendencia el art. 75 inc 22 de la CN
de 1994, segn el cual Corresponde al Congreso aprobar o desechar tratados
concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y
los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua
superior a las leyes.2
1
2

Art. 14 Constitucin de la Nacin Argentina.

Art. 75. Constitucin de la Nacin Argentina.

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos, El Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin Internacional sobre
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer; la
Convencin sobre los Derechos del Nio, en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte
de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos.
El Cdigo Civil y Comercial es el ordenamiento jurdico interno, de derecho
privado, que
reglamenta el parentesco, el matrimonio, la filiacin
consangunea y adoptiva, la tutela y la curatela.

Corte Interamericana de derechos humanos

En noviembre de 1969 se celebr en San Jos de Costa Rica la

Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos. En ella, los delegados de los Estados Miembros de la
OEA redactaron la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que entr en vigor en julio de 1978.
Con el cometido de salvaguardar y tutelar los derechos
esenciales del hombre en el continente americano, la
Convencin instrument dos rganos para conocer de las
violaciones a los derechos humanos: La Comisin Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2015,
http://goo.gl/PuXj7k)

Dicha corte ha dictado trascendentales fallos en materia de derecho de familia,

entre ellos el caso Fornern e hija vs. Argentina de fecha 27 de abril de 2012.
En dicha controversia, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
someti a la jurisdiccin de la Corte Interamericana el caso Fornern e hija en
contra de la Repblica Argentina, originado en una peticin presentada por el
Sr. Leonardo Anbal Javier Fornern. Los hechos que motivaron la presentacin
se originan en el mes de junio del ao 2000, cuando nace una nia fruto de la
relacin del Sr. Fornern con la Sra. Enrquez. Al da siguiente del nacimiento, la
seora Enrquez, quien negaba que Fornern fuera el padre de la nia, entreg
su hija en guarda provisoria con fines de adopcin a un matrimonio. Tras el
10

nacimiento de la nia, y ante las dudas sobre el paradero de la misma y sobre

su posible paternidad, Leonardo Fornern acudi ante la Defensora de Pobres
y Menores, manifestando que deseaba conocer la verdad biolgica de la
pequea para saber si era su hija y, en ese caso, hacerse cargo de ella.
En el procedimiento judicial sobre la guarda, Leonardo Anbal Javier Fornern
fue llamado a comparecer ante el juez, donde manifest su oposicin a la
guarda y requiri que la nia le fuera entregada. Asimismo, se practic una
prueba de ADN que confirm su paternidad. A pesar de todo ello, el 23 de
diciembre de 2005 se otorg la adopcin simple de la pequea al matrimonio a
quien su madre biolgica haba dado en guarda.
En este sentido, la Corte dispuso, entre otras consideraciones, la reparacin
dineraria del Estado por dao material e inmaterial al Sr Forneron y su hija;
establecer de manera inmediata un procedimiento orientado a la efectiva
vinculacin entre el seor Fornern y su hija, la obligacin de que el Estado
verifique la conducta de los funcionarios que intervinieron en los distintos
procesos internos relacionados con el presente caso y establecer las
responsabilidades que correspondan; implementar un programa o curso
obligatorio dirigido a operadores judiciales vinculados a la administracin de
justicia respecto de nios y nias que contemple los estndares internacionales
en derechos humanos, particularmente, en materia de los derechos de los
nios y nias y su inters superior y el principio de no discriminacin.
Otro fallo trascendental de la CIDH es Artavia Murillo y otros (Fertilizacin in
vitro) vs. Costa Rica de fecha 28 de Noviembre de 2012. Los hechos que
motivaron la presentacin fueron los siguientes: en febrero de 1995 se aprueba
en Costa Rica un decreto ejecutivo por el cual se autoriza la fecundacin in vitro
para parejas conyugales. En el mes de abril de ese mismo ao se presenta una
accin de inconstitucionalidad contra dicho decreto, alegando, entre otros, la
violacin al derecho a la vida. En el ao 2000 la Corte declara la
inconstitucionalidad del decreto que autorizaba la fecundacin in vitro (FIV). A
raz de esta situacin, nueve parejas se presentaron ante la CIDH a los fines de
la resolucin de la controversia planteada.
La Corte Interamericana entendi que no se ha vulnerado el derecho a la vida,
consagrado en el art. 4 de la Convencin, atento a que entiende el trmino
concepcin desde el momento en que ocurre la implantacin, razn por la
cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artculo 4 de la
Convencin Americana3. Asimismo, respecto al art 4.1 de dicha Convencin,
que establece que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la

Caso Artavia Murillo y otros (fecundacin in vitro) vs. Costa Rica. 2012.

11

concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente4, la CIDH

interpret que:

es posible concluir de las palabras en general que la

proteccin del derecho a la vida con arreglo a dicha disposicin
no es absoluta, sino es gradual e incremental segn su
desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e
incondicional, sino que implica entender la procedencia de
excepciones a la regla general.5

En virtud de ello, la Corte resolvi que se han violado los siguientes artculos de
la Convencin Americana sobre DDHH:

Art 5.1: Derecho a la Integridad Personal: Toda persona tiene

derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
Art. 7: Derecho a la libertad personal.
Artculo 11.2: Proteccin de la Honra y de la Dignidad: Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
Art. 17.2: Proteccin a la Familia: 2. Se reconoce el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia
si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las
leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio
de no discriminacin establecido en esta Convencin.6

Asimismo, la CIDH dispuso, entre otras cosas, que el Estado debe adoptar las
medidas necesarias para que quede sin efecto la prohibicin de utilizar la FIV y
regular los aspectos que considere necesarios para la implementacin de la
misma.

Art. 4 - Convencin Americana sobre Derechos Humanos Comisin Interamericana de

Derechos Humanos.
5 Caso Artavia Murillo y otros (fecundacin in vitro) vs. Costa Rica. 2012.
6 Arts. 5.1, 7, 11.2 y 17.2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
4

12

Derecho de familia
Definicin. Caracteres
El derecho de familia es el conjunto de instituciones jurdicas de orden personal
y patrimonial que gobiernan la fundacin, la estructura, la vida y la disolucin
de la familia. Ms simple y comprensiva es la definicin de Belluscio
(2002), segn el cual es el conjunto de normas jurdicas que reglamentan las
relaciones familiares, o bien, un concepto ms amplio, predica que el derecho
de familia es una rama del derecho civil compuesta por las normas jurdicas que
regulan las relaciones familiares y cuasifamiliares (Belluscio, 2002). Tales
conceptos enfocan al derecho en sentido objetivo (Fanzolatto, 2007).

Caracteres del derecho de familia

Desde que la regulacin especializada de las instituciones que componen el
derecho de familia integra una rama del derecho civil y, por lo tanto del
derecho privado, ello significa que rige relaciones de los particulares entre s,
pero, como las relaciones familiares no slo interesan a los sujetos involucrados
sino tambin y primordialmente interesan a la organizacin del Estado y de la
sociedad, tales relaciones jurdicas tienen caractersticas esenciales que las
diferencian de las relaciones propias del derecho civil patrimonial.
Las caractersticas del derecho de familia son:

El marcado fundamento moral de la regulacin jurdico-familiar que

imposibilita su ejecucin forzada en caso de incumplimiento. Ello
determina una coercibilidad atpica, porque toda violacin de un
derecho exige un escarmiento.

El orden pblico familiar est presente en la mayora de sus preceptos;

en su mbito, en general, no se acta sobre la base del libre juego de los
intereses de las partes ni rige la autonoma de la voluntad (como en el
derecho civil patrimonial), sino que, por encima de los intereses
individuales, se impone el inters familiar del Estado, que es la frmula
usada en la materia para designar el orden pblico. Dicho inters
familiar del Estado determina que, en principio, la regulacin de los
vnculos familiares sea absolutamente ajena a la autonoma de la
voluntad: las normas son mayoritariamente imperativas y no supletivas.
Los vnculos parentales, las relaciones conyugales y uniones
convivenciales, los nexos derivados de la filiacin por naturaleza, por
tcnicas de reproduccin humana asistida o adoptiva, el ordenamiento
de la responsabilidad parental y de la tutela, y el rgimen de la legtima

13

hereditaria estn gobernados por reglas imperativas insusceptibles de

ser modificadas por la voluntad de las partes.
En el campo del derecho de familia existe una restringida autonoma de
la voluntad, que se tolera en la medida en que esa particular regulacin
privada de los efectos de ciertos actos familiares no afecten los
contenidos del orden pblico que inspiran la respectiva institucin
familiar. En nuestro derecho de familia advertimos diversas situaciones
en las que el propio ordenamiento jurdico reconoce la vlida actuacin
de la autonoma de la voluntad en la reglamentacin de efectos
familiares especficos, por ejemplo, en la posibilidad de que los cnyuges
opten entre los regmenes patrimoniales matrimoniales permitidos en
nuestro ordenamiento (art. 446 inc. d CCCN), en los convenios
reguladores de ciertas consecuencias del divorcio (art. 438 CCCN); en los
pactos de convivencia (art. 513 y sgtes. CCCN), etc.

La especial naturaleza de la mayora de los derechos subjetivos familiares

implica que en muchsimas situaciones se los deba calificar de derechos
instrumentales o derechos-deberes, porque no son derechos puros
otorgados en inters exclusivo del titular, sino que se los reconoce para
permitirles cumplir con una deber consustancial.

Slo regula relaciones entre personas fsicas, a diferencia del derecho

civil patrimonial, que regula las relaciones tanto de las personas fsicas
como de las jurdicas.

La prevalencia de lo personal sobre lo patrimonial. Aun cuando de las

relaciones jurdicas familiares personales suelen surgir consecuencias de
contenido econmico, tales derivaciones patrimoniales reciben la
impronta de los vnculos jurdicos personales que se regulan atendiendo
al inters superior de la familia y escasamente al inters individual de la
persona.

El orden pblico y el inters familiar

Siguiendo a Fanzolato (2007), el orden pblico es el conjunto de principios que
sirven de fundamento a la organizacin del Estado (constitucionales: polticos,
econmicos, industriales, ticos, religiosos) de la sociedad (seguridad jurdica,
justicia, propiedad privada, libertad de contratacin) y de la familia
(organizacin laica, monogamia, exogamia, el favor matrimonii, el favor minoris
- es decir, la proteccin especial o privilegio que concede el derecho a la familia,
al matrimonio y a los menores, por razones vinculadas con la estructura social,
igualdad jurdica de los cnyuges y de los hijos, organizacin econmica -

14

patrimonial del matrimonio y de la familia, alimentos familiares, la sucesin

hereditaria y la legtima.)
El derecho de familia, por ser de orden pblico, se integra con normas
imperativas, irrenunciables, inderogables por la voluntad de los particulares,
que atienden al inters superior del Estado (el inters familiar del estado).
La expresin inters familiar no tiene una significacin unvoca sino que suele
usarse en dos sentidos distintos que se deben precisar: se la suele utilizar como
inters familiar privado o como inters familiar pblico -del Estado-, que es el
equivalente al orden pblico.

Inters individual e inters familiar

Los intereses individuales de los miembros del grupo estn amparados
en la medida en que esa proteccin consulte e integre el inters familiar, a
travs del cual se satisface el inters del Estado y de la peculiar concepcin
acerca de la organizacin social que le sirve de base. Si hay colisin entre los
intereses individuales y los familiares, prevalecen estos ltimos porque son
jerrquicamente superiores. La utilidad familiar constituye el objeto de la tutela
jurdica; se atiende prioritariamente a las necesidades de la familia ms que a
los requerimientos individuales de sus miembros.

El inters particular de una familia

Con frecuencia se habla de inters familiar para referirse al inters comn de
un grupo familiar particular, unitario, concreto, individualizado.
La referencia al inters particular de una familia se vincula con el ejercicio de
los derechos o el comportamiento de sus miembros, que debe hacerse no slo
en su personal inters, sino tambin en consonancia con los objetivos o
necesidades de los dems integrantes de esa familia concreta. En este sentido,
se suele hablar del deber de actuar en inters de la familia, lo que implica
compatibilizar el inters individual con el inters del resto de la familia. Cuando
se afirma que, por encima del inters individual, debe prevalecer el inters de
la familia a la que pertenece la persona, se quiere significar que ningn derecho
subjetivo familiar puede ser ejercido en forma irregular y egosta, sino que se
debe actuar armnicamente atendiendo al inters de los dems miembros de
la familia.

Deber de actuar en inters de la familia

15

Este deber existe en nuestro ordenamiento jurdico. No es una mera creacin

doctrinaria, sino que surge de una serie de disposiciones dispersas en todos los
mbitos del derecho de familia, sea en las relaciones familiares en general (art.
461 CCCN); en el ordenamiento matrimonial (arts. 456 y 477 CCCN); en el
rgimen de responsabilidad parental (art. 645 CCCN); e, incluso, est presente
en el fundamento de la legtima hereditaria.
El derecho familiar, en general, rechaza el actuar con un perfil individualista,
exigiendo proceder con una orientacin comunitaria, abandonando los
egosmos en aras del inters del conjunto familiar.

El obrar en inters de la familia significa actuar en el sentido de

mantenerla unida frente a la disgregacin; protegerla frente a
puntuales necesidades; en armona y no en discordia;
favoreciendo el desarrollo de las cualidades humanas o la
cultura de quienes la integran con vista a una convivencia
ms rica (fructfera); o a acrecer el patrimonio de todos en busca
de una mayor comodidad del conjunto. (Lacruz Berdejo, 1984, p.
168).

Normas pertinentes
La exigencia implcita de obrar conciliando el inters individual con el inters
familiar aparece en nuestro derecho con la ley 14394 y se consolida en las
sucesivas reformas y adiciones a la ley civil codificada, para perfeccionarse con
el Cdigo Civil y Comercial unificado del ao 2014. Veamos las ms importantes
situaciones legales comprendidas en esta significacin sin perjuicio de que,
oportunamente, sean objeto de especfico desarrollo, al tratar, en especial,
cada una de las instituciones involucradas.
El ltimo prrafo del art. 645 CCCN, en materia de responsabilidad parental,
resuelve un caso de colisin entre intereses individuales pronuncindose por la
solucin que consulta el inters familiar de ese grupo. Cuando los padres no
se ponen de acuerdo para permitir los actos del menor que requieren el
consentimiento de ambos progenitores, o cuando media imposibilidad para
lograrlo, resolver el juez teniendo en miras inters familiar7, es decir,
atendiendo al inters del grupo familiar en el que se suscit el problema.
Otro claro ejemplo lo encontramos en el art. 255 inc. a del CCCN, en
referencia a los casos en que no se puede contar con el asentimiento del
cnyuge o conviviente del titular registral. En este caso, la desafectacin debe
7

Art. 645 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

16

ser autorizada judicialmente; sin dudas, el juez tendr en cuenta el inters

familiar. Se alude all al inters colectivo de ese grupo familiar concreto, inters
grupal que se sobrepone al inters aislado de un integrante del conjunto,
aunque ese integrante sea el titular registral.
El art. 468 del CCCN normatiza con idntica pauta la autorizacin judicial
supletoria para otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro cnyuge
para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, los muebles
indispensables de sta, y transportarlos fuera de ella. En este caso, el artculo
expresa que el juez tendr en cuenta si la negativa del cnyuge no est
justificada por el inters de la familia. La solucin legal indica que, en ciertas
cuestiones patrimoniales, se protegen los derechos individuales de los
familiares en disputa, en la medida en que su ejercicio por el titular concuerde
con los intereses de su familia.
Segn el art. 477 del CCCN:

uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes si la

mala administracin del otro le acarree peligro de perder su
eventual derecho sobre los bienes gananciales, asi como
tambin podr solicitarla si se declara el concurso o quiebra del
otro cnyuge, si los cnyuges estn separados de hecho sin
voluntad de unirse o si por incapacidad o excusa de uno de los
cnyuges, se designa curador del otro a un tercero.8

Actuar en inters de la familia supone, en el mbito econmico, obrar con

diligencia, precaucin, tino y cautela, ya que tales actos no slo exponen el
destino econmico individual del cnyuge que negocia, sino que repercuten
tambin en el porvenir comn tanto de los esposos como de la familia que
constituyeron sobre la base de su matrimonio.
Frente a una administracin descuidada, que no respete tales pautas, el art.
777 CCCN habilita al cnyuge en riesgo de daos efectivos o potenciales para
que, en inters personal y en representacin del inters familiar lesionado,
solicite la disolucin del rgimen comunitario de bienes.
El art. 598 CCCN, en materia de adopcin, establece el supuesto del adoptante
con hijos: pueden adoptar siempre que los descendientes sean odos por el
juez, valorndose su opinin. En este caso, tambin se observa la importancia
del inters familiar.

Art. 477 Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

17

Naturaleza del derecho de familia y ubicacin dentro

del derecho positivo
El derecho de familia, regulado en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
tiene normas que responden a la autonoma de la voluntad de las personas, y
otras que, limitadas por el deber de solidaridad familiar, son imperativas, no
susceptibles de modificacin por las partes involucradas. As, se plantea el
interrogante acerca de si las relaciones emergentes del derecho de familia son
de derecho pblico o de derecho privado.
Comparacin:
- Relaciones Jurdicas de Derecho Pblico: no se concibe el inters individual.
Hay un solo inters, el del Estado, al cual debe subordinarse el inters
individual.
- Relaciones Jurdicas de Derecho Privado: los intereses individuales son
distintos y opuestos, encontrndose los individuos en libertad de establecer sus
fines particulares.
Si tomamos en consideracin las fundamentales relaciones que se derivan de la
familia, se observa que no es posible catalogar a este derecho dentro del encaje
tradicional iusprivatista. En el matrimonio, por ejemplo, que es quizs la ms
privada relacin familiar, pues los individuos entran a ella bajo el impulso de los
sentimientos ms ntimos, se ve perfectamente que los particulares no tienen
podero para crearla ni para regular ciertas cuestiones. No lo tienen para
crearla, porque no pueden dar vida a la unin matrimonial en la forma y modo
que estimen conveniente sino sometindose a los dictados que en este
respecto ha establecido en Poder Pblico. No lo tienen para regularla, porque
hay derechos y deberes que son imperativos.
A partir de la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial de 2014, se habla de
una constitucionalizacin del derecho privado. Al respecto, el Dr. Lorenzetti
expresa que en este cdigo existe una comunicabilidad de principios entre lo
pblico y lo privado en casi todos los temas centrales. Por primera vez hay una
conexin entre la Constitucin y el derecho privado, basada en los aportes de la
doctrina
y
jurisprudencia
en
este
tema
(Lorenzetti,
2014,
http://goo.gl/NNYsZl).

Derecho subjetivos familiares. Definicin. Clasificacin

De acuerdo a la doctrina moderna, el derecho subjetivo en general es un poder
concedido al individuo por el ordenamiento jurdico como medio de proteccin
de sus intereses.

18

Sus elementos constitutivos:

Inters: consistente en la exigencia de que se satisfaga una necesidad

humana.

Poder: atribuido y garantizado por el ordenamiento jurdico al individuo

(sujeto) a fin de que se valga de l para satisfacer un inters.

El inters puede recaer sobre un objeto o bien determinado, material o

inmaterial, que constituye el contenido del derecho subjetivo. La diversidad de
su contenido determina la existencia de distintos tipos o clases de Derecho
Subjetivo, entre los cuales encontramos los derechos subjetivos familiares.
As podemos definir los derechos subjetivos familiares como: poderes
atribuidos a las personas por el ordenamiento jurdico para la satisfaccin de
sus intereses familiares.
El inters propio del derecho subjetivo familiar es entonces el inters del
individuo en realizarse como persona a travs del matrimonio, la paternidad
(filiacin: fuente de derechos subjetivos familiares), y el parentesco.

Clases. Consecuencias y naturaleza jurdica

De acuerdo con Fanzolato (2007), se distinguen dos clases de derechos
subjetivos familiares: a) los otorgados en inters del titular y b) los organizados
para satisfacer intereses ajenos al titular.

Los derechos subjetivos familiares reconocidos en inters individual,

propios de su titular, son derechos que se mantienen dentro de la esfera
potestativa del titular y su ejercicio depende de su exclusiva decisin, el
cual estara disponiendo de un inters individual y exclusivo siendo
facultativo y no obligatorio el uso de estos derechos, la abstencin de su
ejercicio es libre, lcita y no abusiva.
En cuanto a la naturaleza jurdica de esta clase de derechos, si bien
muchas tienen naturaleza extrapatrimonial, como por ejemplo, el
derecho que le asiste al cnyuge de solicitar el divorcio, a pedir la
nulidad del matrimonio, el derecho de los legitimados activamente para
reclamar o impugnar un estado de familia, etctera; existen otros
que reconocen una naturaleza patrimonial, como las compensaciones
econmicas que pudieren corresponder luego del divorcio.

Las facultades o derechos que se otorgan para satisfacer intereses ajenos

no son derechos subjetivos puros. Con referencia a ellos, se ha
generalizado la denominacin derechos-deberes, porque el
ordenamiento jurdico familiar los reconoce para facilitar, permitir y

19

garantizar el satisfactorio cumplimiento de su deber determinante. Su

ejercicio no es potestativo o facultativo como si fueran derechos
subjetivos puros; por el contrario, son de ejercicio obligatorio pues
constituyen el medio necesario para la satisfaccin del inters de otro
sujeto. Solo se confieren en la medida que resultan indispensables para
satisfacer el deber consustancial al derecho; por ejemplo: el derecho a la
guarda de los hijos se les reconoce a los padres para facilitarles el
cumplimiento de los deberes de educacin, asistencia, comunicacin,
correccin, control y vigilancia (art. 645 CCCN); el derecho de los padres
a exigir de los hijos la colaboracin propia de la edad (art. 671 CCCN),
entre otros.

Acto jurdico familiar. Definicin. Clasificacin

Ha sido frecuente considerar que, como las relaciones jurdicas familiares
escapan generalmente a la autonoma privada -o autonoma de la voluntad-, la
teora general del acto jurdico es extraa al derecho de familia. Se juzga que las
relaciones familiares y los derechos y deberes que tales relaciones determinan,
no tienen por fuente la voluntad de los sujetos en los trminos del art. 259 del
CCCN, sino la ley que, en cada caso, dispone los efectos de tales relaciones.
Se ha destacado, sin embargo, que cuando la constitucin de las relaciones
familiares nace de la voluntad de las personas -por ejemplo, la de los
contrayentes en el matrimonio, la de quienes constituyen una unin
convivencial, la del progenitor que reconoce a un hijo, la de los adoptantes,
etctera, se est frente a autnticos actos jurdicos que son la fuente de
relaciones familiares. Que stas, en su contenido, escapen a la regulacin de los
interesados, no obsta a que la fuente de la relacin obedezca a un acto
voluntario lcito que tiene por fin inmediato crear, modificar, conservar o
extinguir derechos familiares.
El art. 259 del CCCN define el acto jurdico acto voluntario lcito que tiene por
fin inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o
situaciones jurdicas9. Partiendo de este concepto que nos da el Cdigo Civil y
Comercial, se puede afirmar que el acto jurdico familiar es el acto voluntario
lcito que tiene por fin inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de
relaciones o situaciones jurdicas familiares (en tanto la obtencin de ese fin
por la voluntad de los particulares este admitida por la ley. Sin embargo, es
conveniente apuntar que, si bien, generalmente, las relaciones familiares
tienen su origen en un acto jurdico familiar, hay casos en que aqullas estn
determinadas directamente por la ley que dota de efectos a determinados
hechos: as por ejemplo, al establecerse que la maternidad se determina por el
9

Art. 259 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

20

parto de la mujer debidamente acreditado, sin que sea menester el

reconocimiento del hijo (565 CCCN) o la muerte del cnyuge que determina el
estado de viudez.
El acto jurdico familiar es una especie dentro del gnero de los actos jurdicos
en general. Al igual que los actos jurdicos de comercio, sucesorios,
contractuales, procesales, administrativos, etc.; los actos jurdicos familiares se
distinguen no por su esencia (que es igual a la de todos los actos jurdicos en
general), sino por el objeto que persiguen, que se focaliza en las relaciones
jurdicas familiares, sea el emplazamiento en un estado de familia o la
regulacin o ejercicio de las facultades propias de los derechos subjetivos
familiares.

Clasificacin segn diversos criterios

1.- Segn el contenido sea econmico o no:

o Personales: el convenio sobre guarda de los hijos, el
reconocimiento de hijos, la solicitud del adoptado por adopcin
simple de agregar a su apellido adoptivo el de su familia biolgica,
etc.
o Patrimoniales: los pactos de convivencia, el convenio de
distribucin de los bienes gananciales, los convenios sobre
alimentos, etctera.

2.- Segn se requiera para su formacin la voluntad de una persona o la

concordante de dos o ms:
o Unilaterales: el reconocimiento del hijo, pues se perfecciona con
el solo reconocimiento del padre ante el oficial del Registro del
Estado Civil.
o Bilaterales: matrimonio, se requiere el consentimiento de ambos
contrayentes; plan de parentalidad, etctera.

3.- Segn formalidades exigidas por la ley, sean condicin de existencia

del acto o slo un requisito de prueba del mismo:
o Solemnes: matrimonio.
o No solemnes: reconocimiento de hijo.

4.- Segn los efectos:

o Constitutivos: cuando crean un nuevo estado de familia
(matrimonio).

21

o Declarativos: cuando se limitan a reconocer un estado de

familia preexistente en los hechos (reconocimiento de hijo
extramatrimonial).

Estado de familia
Definicin
En general, el estado de una persona fsica es la posicin jurdica que ocupa
dentro de la sociedad o de la familia, de la que derivan importantes
consecuencias legales.
La ubicacin o emplazamiento que a un individuo corresponde dentro de un
grupo social le atribuye un status (Bossert y Zanoni, 2007, pg. 25).
El estado de persona reconoce una primera divisin segn que se lo contemple
con relacin al derecho pblico o al privado. En su aspecto de derecho pblico:
se trata del estado poltico o posicin que ocupa el individuo frente al estado o
comunidad polticamente organizada. A este respecto, el individuo puede ser
nacional o extranjero; la primera de esas calidades importa la existencia de
derechos y obligaciones de carcter poltico (el de votar, el de ser elegido o
designado para ocupar cargos pblicos, el servicio militar obligatorio).
En su aspecto de derecho privado: se trata del estado civil, que puede referirse
a la persona considerada en s misma o con relacin a la familia.
Considerada la persona en su relacin con la familia, al tratarse del estado de
familia, se puede tener el estado de: soltero, casado, viudo o divorciado, y, con
relacin a otra persona determinada, el de cnyuge, pariente o extrao.
Entonces, el estado de familia es la expresin que se emplea para precisar la
situacin jurdica que tiene una persona dentro de la familia. Por lo general se
utiliza la expresin estado de familia (o estado civil) para referirse a la calidad
que reviste la persona derivada del vnculo matrimonial: soltero, casado, viudo,
etctera; sin embargo, el estado de familia tiene una extensin mayor, ya que
comprende la posicin jurdica integral que ocupa una persona en el seno de la
familia a la que pertenece tanto con referencia al vnculo matrimonial, como a
los vnculos paterno-filiales y parentales, en general.

Caracteres
Siguiendo a Belluscio (2002) y Bossert Zannoni (2007) los caracteres son:

22

1.- Universal: pues comprende todas las relaciones jurdicas familiares:

no se limita a las relaciones paterno-filiales, sino que tambin abarca
todas las relaciones de parentesco y las conyugales.

2.- nico e indivisible: No es posible detentar frente a una persona un

estado de familia y, frente a otras, otro diferente. Por ejemplo: no puede
la persona ser considerada soltera para unos y casada para otros.

3.- Correlatividad o reciprocidad: est integrado por vnculos entre

personas que son correlativos. Por ejemplo: al estado de padre, le
corresponde el estado de hijo etctera.

4.- Oponibilidad: es oponible por las personas a quien corresponda

contra todos, es decir erga omnes, sea mediante el ejercicio de
facultades inherentes a ese estado, sea mediante su invocacin ante
quienes pretendan desconocerlo o vulnerarlo.

5.- Estabilidad: el estado de familia es una situacin estable o

permanente, su regulacin por normas de orden pblico, importa la
imposibilidad de modificarlo por la libre voluntad de los interesados. Sin
embargo, que sean estables no implica que sean inmutables, pues
puede ser modificado en determinados casos ya sea por el acaecimiento
de ciertos hechos jurdicos familiares (o por el ejercicio de ciertas
acciones que acogidas por los tribunales tiene tal efecto, por ej. el
casado en viudo por la muerte de su

6.- Inalienable: significa que el estado de una persona no puede

ser objeto de disposicin, ni trasmitido mediante acto jurdico alguno, ni
puede ser objeto de transmisin o renuncia.

Excepciones de inalienabilidad
o Se puede transar sobre las cuestiones patrimoniales
subordinadas al Estado de familia con tal que la transaccin no
trate sobre el estado mismo (art. 1644 CCCN)
o Se puede transar a favor de la validez del matrimonio,
entendiendo la doctrina que esta norma slo es aplicable en caso
de nulidad relativa.
o La ley de adopcin autoriza que los padres manifiesten
expresamente su conformidad para que el menor sea adoptado,
habilitando esa manifestacin el otorgamiento de la adopcin
plena.

23

7.- Imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre

l. Ni se pierde por el no uso de los derechos que lo integran, ni se
adquiere por el uso de los mismos.

8.- Inherencia personal: el estado de familia como atributo de la

personalidad que es inherente a la persona, excluye su ejercicio por toda
otra persona que no sea su titular.

El estado de familia reconoce su origen en determinados hechos jurdicos

(nacimiento, muerte) o actos jurdicos (matrimonio, reconocimiento, adopcin,
declaracin judicial de filiacin).

Ttulo de Estado
La nocin de ttulo de estado requiere una distincin previa. Se puede hablar de
ttulo de estado en sentido material y en sentido formal.
El ttulo de estado en sentido material o sustancial es el emplazamiento en un
determinado estado de familia; en sentido formal, es el instrumento pblico o
el conjunto de instrumentos pblicos de los cuales resulta el estado de familia
de una persona y que conforman la prueba privilegiada legalmente establecida
para acreditar ese estado (Belluscio, 2002).
En consecuencia, se trata del medio contemplado en la ley con idoneidad para
acreditar determinada situacin familiar.

Posesin de Estado
La posesin de estado de familia es el goce pblico, notorio y constante
de una determinada situacin familiar que surge del prologando ejercicio
fctico de los derechos y obligaciones propios de la misma, con prescindencia
de que quien los ejerza tenga el ttulo de estado correspondiente a dicha
situacin o crezca de l (Fanzolato 2007). En otras palabras, es el disfrute de un
determinado estado de familia con independencia del ttulo sobre el mismo
estado. Esto supone que los allegados al mbito domstico, familiar, educativo,
laboral o social del sujeto, tienen una opinin o concepto generalizado acerca
de la existencia real del estado que ostenta.
La concordancia plena entre el ttulo y la posesin de estado conforma la
situacin regular de la persona en relacin a su estado de familia. De no darse
esa correlacin, tiene privilegio el ttulo de estado, el cual proyecta todos sus
efectos jurdicos en tanto no medie resolucin judicial firme que lo modifique o
enerve.
24

El ttulo de estado habilita por s solo a ejercer todos los derechos que resulten
de l, sin otra obligacin que la de exhibirlo.
A cada estado de familia le corresponde, en consecuencia, su respectivo ttulo
de estado. As, el ttulo del estado de cnyuge es la partida de matrimonio o la
declaracin judicial supletoria; el de hijo matrimonial, la partida de nacimiento
y de matrimonio de los padres; el de hijo extramatrimonial, la partida de
nacimiento con la constancia del reconocimiento o la declaracin judicial de
filiacin; el de adoptante y adoptado, la partida donde obra inscripta la
respectiva sentencia constitutiva; el de cnyuge divorciado, la partida donde
consta la sentencia que decret el divorcio, etc.
La posesin de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia
con ttulo o sin l.
La posesin de estado de familia hace presuponer la efectiva existencia del
ttulo y de all la importancia de su acreditacin cuando dicho ttulo falta o no
concuerda debidamente con la posesin.
De modo inverso, el no ejercer en los hechos determinado estado de familia, en
nada influye si se cuenta con el respectivo ttulo, en atencin al carcter de
imprescriptibilidad de dicho estado.
Ms la posesin de estado puede constituirse en elemento probatorio cuando
se carece del respectivo ttulo o cuando el que se tiene no concuerda con el que
corresponde. Su valor probatorio vara segn los distintos casos y de un valor
relativo puede llegar a uno fundamental.
La posesin de estado se admite como prueba en la segunda etapa de la
prueba supletoria del matrimonio (art. 423 CCCN), para el desconocimiento de
paternidad matrimonial (art. 566 CCCN), para la reclamacin de filiacin (art.
582 CCCN), para equiparacin del reconocimiento, salvo prueba en contrario
sobre el nexo biolgico (art. 584 CCCN), para impugnacin de la paternidad y la
maternidad matrimoniales (arts. 589,591, 588 CCCN), y en general en toda
cuestin donde el derecho de la persona se encuentre subordinado a la
demostracin de la situacin que ocupa en la familia.

Acciones de Estado
Definicin
Las acciones de estado son acciones judiciales que se dirigen a obtener el
pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una
persona.

25

Son acciones de estado los derechos pblicos subjetivos a travs de los cuales
se requiere la intervencin del rgano jurisdiccional para la proteccin de una
pretensin jurdica dirigida a que se declare, constituya, modifique o extinga un
estado de familia (Belluscio, 2002)
Tienen por finalidad:

Lograr un ttulo de estado del cual se carece (comprobar el estado).

Aniquilar un ttulo de estado falso o invlido (destruir el estado).

Crear un estado de familia nuevo o modificar el estado de que se goza.

Caracteres
Las acciones de estado tienen caracteres similares a los que son propios del
estado de familia del que derivan. Son inalienables, irrenunciables, inherentes a
la persona y de ejercicio personalsimo e imprescriptibles.
Inalienables
Como las acciones de estado implican ejercicio de derechos subjetivos
familiares de naturaleza extrapatrimonial emergentes del estado, son
inalienables al igual que el estado.
No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana10.
No puede ser objeto de transaccin (art. 1644 CCCN) ni de renuncia, porque las
concesiones recprocas en las que consiste la transaccin (art. 1641 CCCN)
suelen envolver mutuas cesiones o renuncias prohibidas.
Irrenunciables
Al igual que el estado de familia, las acciones destinadas a salvaguardarlo son
irrenunciables, aunque, al no ser de ejercicio obligatorio, su renuncia, en
general, podra ser tcita. Ello ocurre cuando se deja transcurrir el plazo de
caducidad sin ejercer el derecho y se extingue la accin respecto del legitimado
inactivo.
Inherentes a la persona y de ejercicio personalsimo
Las acciones de estado son inherentes a la persona. Ello determina importantes
consecuencias:

10

Slo el titular puede ejercerlas.

Art. 1617 - Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

26

No se transmiten inter vivos ni mortis causa.

Los acreedores no las pueden ejercer subrogndose en los derechos

inherentes a la persona de su deudor.

Imprescriptibles
El emplazamiento en un estado de familia no se adquiere ni se pierde por el
transcurso del tiempo, de donde la doctrina afirma el principio de la
imprescriptibilidad de las acciones de estado.
En cuanto a si son imprescriptibles, la doctrina ha adoptado posiciones
distinguibles: para algunos son imprescriptibles (imprescriptibilidad absoluta) y
para otros las acciones de estado son imprescriptibles, aunque el derecho
puede caducar (Belluscio, 2002)
La caducidad integra el supuesto de hecho que atae a la existencia del
derecho como tal, mientras que los plazos de prescripcin no afectan a la
existencia del derecho.
Otro carcter de las acciones de estado lo constituye su herencia personal,
consecuencia de las particularidades del estado de familia.
Las acciones de estado no se trasmiten por causa de muerte y, aun cuando
parezca que as acontece en ciertos supuestos, lo que ocurre es que la ley
legitima a determinados sucesores para que ejerzan una accin a ttulo propio y
originario.

27

Clasificacin de las acciones de Estado

Siguiendo a Fanzolato (2007), proponemos la siguiente clasificacin.
De
emplazamiento

De
desplazamiento

Tienen por
objeto inmediato
ubicar a una
persona en un
estado de familia
que le concierne.

Por ejemplo: las

acciones
declarativas de
reclamacin de
estado y las
constitutivas,
salvo la de
revocacin de la
adopcin simple.

Constitutivas

Declarativas

Tienen por
finalidad
primordial
desalojar o
remover al
individuo del
estado de familia
con que se
muestra.

Tienden a obtener una

sentencia que cree un
estado de familia nuevo o
extinga o modifique el
existente. Por ello sus
efectos slo se producen
para el futuro (ex nunc),
salvo la adopcin, que se
retrotrae al da de la
guarda, y la declaracin
de muerte presunta.

Tienden a reconocer un
estado que les corresponde a
los accionantes y del que -por
diversas razones- no gozaban
o a desconocer un estado
aparente que ostentan los
demandados y que no se
compadece con el estado
verdadero que les
corresponde. Por ello, sus
efectos son retroactivos (ex
tunc).

Por ejemplo:
todas las acciones
declarativas de
impugnacin y de
contestacin.

De estado matrimonial:

De reclamacin:

- De divorcio vincular.

- Reclamacin de estado
matrimonial, cuando falta el
acta de celebracin.

- Declaracin de muerte
presunta.

- Reclamacin de filiacin.

De estado filial:
- De adopcin plena.
- De adopcin simple.
- De adopcin de
integracin.

De impugnacin o
constatacin (tienden a
desconocer un estado
aparente que se ostenta y
que no se compadece con el
estado verdadero que
corresponde):
- Declaracin de la
inexistencia de un
matrimonio, cuando existe
un acta.
- Nulidad de
matrimonio.
- Impugnacin de la

28

filiacin.
- Negacin de filiacin.
- Impugnacin de la
maternidad.
- Impugnacin del
reconocimiento.
-Nulidad del
reconocimiento.
- Nulidad de la
adopcin.
- De revocacin de la adopcin
simple y de integracin.
Fuente: Elaboracin propia a partir de Fanzolato, 2007.

Proceso de familia
Principios y caractersticas bsicas. Especialidad.
Multidisciplinariedad
Los procesos de familia necesitan de una especial regulacin que atienda a la
sensibilidad de las relaciones en juego, lo que impide que sea idntico un tpico
proceso civil de un proceso de familia. Esta situacin fue percibida por la
comisin reformadora del Cdigo Civil y Comercial de 2014, la cual, tomando la
postura del proyecto de 1998, procedi a regular dentro de un cdigo de fondo
normas procesales respecto a esta peculiar rama del derecho.
El Cdigo Civil y Comercial regula, a partir del art 705, el proceso de familia,
destacando los principios generales que deben regir estos tipos de
procedimientos. Estos principios son:

a) Tutela judicial efectiva: reconocida en los arts. 8 y 25 del Pacto de San

Jos de Costa Rica, comprende la garanta de acceso a la justicia y se
complementa con los principios de concentracin y celeridad (Bertoldi
de Fourcade & Ferreyra de De la Rua, 1999).

b) Inmediacin: el conocimiento directo por parte del juez de los sujetos

enfrentados, y no el conocimiento indirecto que significa el mero

29

procedimiento escrito desarrollado ante juzgados de competencia

mltiples.

c) Buena fe y lealtad procesal: estos principios importan deberes

jurdicos de contenido tico, que tienden a impedir que los involucrados
lleven adelante actos contrarios al principio de moralidad (Herrera,
2015, p. 570).

d) Oficiosidad: implica que el impulso procesal est a cargo del juez,

quien puede ordenar pruebas oficiosamente (art. 709 CCCN).

e) Oralidad: es decir que el proceso se desarrolle a travs de audiencias,

las cuales permitirn el contacto directo entre las partes involucradas y
el juez, obteniendo ste un cabal conocimiento de la problemtica
familiar, y actuando como un verdadero director del proceso (Herrera,
2015).

f) Acceso limitado al expediente: en los procesos de familia, el acceso al

expediente est limitado a las partes, sus representantes y letrados, y a
los auxiliares designados en el proceso (art. 708 CCCN).

Asimismo, el art. 706 CCCN resalta que las normas que rigen el procedimiento
de familia deben ser aplicadas de modo que faciliten el acceso a la justicia,
teniendo en especial consideracin a las personas vulnerables y promoviendo la
resolucin pacfica de los conflictos.
Por ltimo, se hace hincapi en la necesidad de jueces especializados en
materia familiar, que cuenten adems con apoyo multidisplinario de otras
ciencias, tales como la psicologa, el psicoanlisis, la sociologa, la antropologa,
etc. (Mizrahi, 1998), y en que las decisiones de los jueces tengan en cuenta el
inters superior de nios, nias y adolescentes involucrados en las respectivas
causas.
En la provincia de Crdoba, por ley 7675, se crea un fuero de Familia. Dentro de
sus disposiciones encontramos:

Artculo 3.- Cranse en la Primera Circunscripcin Judicial, con

asiento en la Ciudad de Crdoba.
a) Una Fiscala de Familia.
b) Seis Asesora de Familia.
Artculo 4.- Cranse en la Primera Circunscripcin Judicial, con
asiento en la Ciudad de Crdoba, el Cuerpo Auxiliar Tcnico
Multidisciplinario que contar con mdicos psiquiatras,

30

psiclogos, asistente sociales y dems profesionales y tcnicos

que resultaren necesarios.11

Artculo 16.- Los Tribunales de Familia conocern de las

siguientes causas:
1) Oposicin a la celebracin del matrimonio;
2) Venia supletoria matrimonial y otras autorizaciones;
3) Separacin personal, divorcio y liquidacin de la sociedad
conyugal;
4) Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal sin divorcio
(Artculos 1290 y 1294 del Cdigo Civil);
5) Nulidad del matrimonio y liquidacin del patrimonio adquirido
durante la unin;
6) Alimentos;
7) Filiacin;
8) Otorgamiento de guardas judiciales no asistenciales de nias,
nios y adolescentes y de las guardas con fines adoptivos;
9) Rgimen de Visitas;
10) Patria potestad;
11) Adopcin de personas;
12) Tutela;
13) Autorizacin para disponer o gravar bienes de nias, nios y
adolescentes en los supuestos del artculo 1277 del Cdigo Civil;
14) En conflictos personales en las uniones de hecho estables,
sumariamente acreditadas aunque no haya habido
descendencia, cuando hubiere violencia y no fuere competencia
de otros fueros, y
15) Toda otra cuestin personal derivada de la relacin de
familia.12

3 y 4 - Ley 7675 Creacin de Tribunales de Familia Poder Ejecutivo de la Provincia de

Crdoba. Promulgada 1988.
11 Arts.

31

Efectos de la sentencia dictada en el proceso de estado

de familia
Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas o declarativas.
Son constitutivas aquellas sentencias cuyo ejercicio es el presupuesto para la
constitucin, modificacin o extincin de un estado de familia determinados,
por ejemplo la sentencia de divorcio y la de adopcin son constitutivas del
estado de divorciado o adoptado respectivamente.
En cambio, son acciones declarativas aquellas en las que se declara la existencia
o inexistencia de presupuestos preexistentes que son el fundamento del
vnculo jurdico familiar. Por ejemplo, si prospera la impugnacin de filiacin, la
sentencia declara que existe, en realidad previa a la constitucin del ttulo de
estado de hijo, una situacin de hecho que descarta el vnculo biolgico.
Las sentencias tpicamente constitutivas crean o modifican el estado de familia
para el futuro, sin efectos retroactivos. Las declarativas, en cambio, declaran la
existencia o inexistencia de los presupuestos esenciales del estado de familia de
que se trata, y en consecuencia retrotraen sus efectos al momento en que,
segn la ley, se juzgan existentes o inexistentes dichos presupuestos. Por
ejemplo, triunfante la impugnacin de la filiacin, el hijo deja de ser tal ante el
derecho no slo para lo futuro, sino desde el momento de la concepcin.

Efectos de la cosa juzgada en cuestiones de estado

Cabe preguntarse si la sentencia que se dicta en una accin de estado tiene
efecto slo entre las partes litigantes o si, en cambio, la cosa juzgada es
oponible erga omnes. Algunos sostuvieron que la sentencia produce efectos
erga omnes cuando el proceso fue substanciado con el legtimo contradictor, es
decir, con el principal interesado, por ejemplo el padre, si se trata de una accin
relativa a la filiacin.
Desechando este criterio se afirm, con carcter general, la relatividad de la
cosa juzgada, por aplicacin del principio general de que los efectos de una
sentencia slo alcanzan a las partes litigantes. Tambin se ha sostenido la tesis
de la autoridad absoluta de la cosa juzgada partiendo de la indivisibilidad del
estado de familia, ya que, se afirma, una persona no puede resultar hija en
virtud de un juicio y no-hija en virtud de otro.
Frente a estas elaboraciones, parece razonable distinguir entre el efecto de la
cosa juzgada y la oponibilidad erga omnes del ttulo de estado. El tema de la
relatividad de la cosa juzgada, implica que el ttulo de estado que la sentencia
Art. 16 - Ley 7676 Ley de Tribunales de Familia Poder Ejecutivo de la Provincia de
Crdoba Promulgada en 1988.
12

32

constituye o modifica es oponible erga omnes, o sea que se mantiene

indivisible ese estado de familia que se constituye o modifica por la sentencia,
sin perjuicio de que, en el futuro, pudiera ser alterado por otra sentencia.

Participacin en el proceso de las nias, nios,

adolescentes y personas con discapacidad
En el mbito internacional, la Convencin Americana de Derechos Humanos
protege y garantiza el derecho que tienen todas las personas a ser odas por un
juez o tribunal competente (art. 8.1 CADH).
Respecto al tema que nos convoca, la CIDH tom cartas en el asunto a partir del
caso Atala Riffo y Nias c/ Chile, en donde dictamin que el art. 8.1 de la
Convencin Americana consagra el derecho a ser odo que ostentan todas las
personas, incluidos los nios y nias, en los procesos en que se determinen sus
derechos.
Asimismo, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en su art. 12, expresa
que:

1) Los Estados Partes garantizarn al nio que est en

condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar
su opinin libremente en todos los asuntos que afecten al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en
funcin de la edad y madurez del nio.
2) Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que
afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimientos de la ley nacional.13

En relacin a las personas con discapacidad, la Convencin sobre las Personas

con Discapacidad, establece en su art. 13 que:

Los Estados Partes asegurarn que las personas con discapacidad

tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las
13

Art. 12 - Convencin sobre los Derechos del Nio. Asamblea General de las Naciones Unidas.
Link web: http://goo.gl/D1te6E

33

dems, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados

a la edad, para facilitar el desempeo de las funciones efectivas
de esas personas como participantes directos e indirectos,
incluida la declaracin como testigos, en todos los
procedimientos judiciales, con inclusin de la etapa de
investigacin y otras etapas preliminares.14

El Cdigo Civil y Comercial actual se ha ocupado de regular esta situacin,

procurando un modelo de justicia integrador, especialmente abierto para con
los vulnerables y desfavorecidos, y en definitiva, pretende incorporar esta
ptica de los derechos humanos al plano infraconstitucional (Herrera, 2015,
pg. 577). Es por ello que, con gran tino, en el art. 707 se establece que las
personas mayores con capacidad restringida y los nios, nias y adolescentes
tienen derecho a ser odos en todos los procesos que los afecten, debiendo
tenerse en cuenta su opinin segn su grado de discernimiento y la cuestin
debatida en el proceso.

Parentesco
Definicin. Clases. Parentesco por consanguinidad, por
afinidad y derivado de la adopcin
Es el vnculo jurdico existente entre personas en razn de la naturaleza, las
tcnicas de reproduccin humana asistida, la adopcin y la afinidad.
Son cuatro las clases de parentesco:

Por naturaleza: es el que existe entre dos personas, una de las cuales
desciende de la otra o ambas de un antecesor comn.

Por tcnicas de reproduccin humana asistida: El Cdigo permite la

fertilizacin con material gentico de la pareja o de la persona que
pretende alcanzar la maternidad o paternidad a travs del uso de las
tcnicas, como as tambin de material de donante annimo
(Kemelmajer, 2014, pg. 8). En este caso, el parentesco se crea en base a
la voluntad procreacional.

14

Art. 13- Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad - Asamblea
General de las Naciones Unidas.

34

Por afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes

consanguneos o adoptivos de su cnyuge (pero no existe parentesco
entre los parientes consanguneos de uno u otro cnyuge, ni existe
parentesco entre cnyuges).

Adoptivo: existente entre adoptante y/o adoptantes y adoptado

(adopcin simple, adopcin de integracin) o entre el adoptado y sus
parientes y los consanguneos y afines de los adoptantes (en la adopcin
plena).

El parentesco por adopcin se origina en una sentencia judicial que constituye

un vnculo jurdico familiar similar o igual al que surge de la filiacin
consangunea establecida.

Cmputo del parentesco. Grado, lnea, tronco y rama

La proximidad del parentesco se establece por lneas y grados (art. 53 CCCN).
La proximidad del parentesco constituye uno de los ms slidos fundamentos
de la organizacin socio familiar y supone la medida del afecto presunto de las
personas aplicando la vieja idea de que el afecto desciende prioritariamente,
luego asciende y por ltimo se extiende.
Lnea: es la serie no interrumpida de grados (art. 531 CCCN).
Hay dos clases de lnea: lnea recta, que es la que une a los ascendientes y los
descendientes, y lnea colateral, que es la que une a los descendientes de un
tronco comn (art. 532 CCCN).
Tronco: es el grado de donde parten dos o ms lneas, es decir el antecesor
comn de dos parientes colaterales (art. 531 CCCN).
Rama: es cada una de las lneas que parten del tronco por relacin a su origen
(art. 531 CCCN).
Mientras en la lnea recta no hay un grado que marque el fin del parentesco, en
la lnea colateral existe un hito divisorio del parentesco jurdico y la familiaridad
biolgica. En general, puede decirse que, entre los colaterales, el lmite ms
caracterstico reconocido en doctrina para fijar el cese del parentesco es el
cuarto grado.
Los vnculos naturales que exceden el grado lmite del parentesco emplazan a
las personas en la situacin de simples familiares, categora extrajurdica pues
carece de relevancia para el derecho. Son los que comnmente llamamos
parientes lejanos.

35

Es decir que, en la lnea colateral, ms all del cuarto grado no hay efecto
jurdico (no hay vnculo jurdico, lo que hay es familiaridad).

Colaterales ms prximos
Los hermanos se diversifican en bilaterales y unilaterales segn tengan ambos
progenitores en comn o slo compartan un progenitor. Los hermanos
bilaterales proceden de los mismos padres.
Los hermanos unilaterales proceden de un mismo ascendiente en primer
grado, difiriendo en el otro.
Los hermanos bilaterales se llaman tambin hermanos carnales o hermanos de
doble vnculo. Por su parte, los hermanos unilaterales se denominan tambin
medios hermanos o hermanos de vnculo simple.

Comienzo y fin del parentesco

Parentesco: vinculo jurdico (se evidencia en los efectos que produce) en virtud
del cual una persona est obligada con respecto a otra.
Comienza con la concepcin y se prueba con el reconocimiento, la inscripcin
en la partida.
Finaliza: el consanguneo o por naturaleza, nunca. Pero s en la adopcin plena,
ya que se extingue y pasa l parentesco adoptivo.
Por afinidad: por muerte y divorcio, subsistiendo en los casos de impedimentos
para contraer matrimonio.

Efectos jurdicos del parentesco

Civiles

Es base de los impedimentos matrimoniales (art. 403 inc. a, b y c).

Es fuente de la obligacin alimentaria (arts. 537, 538).

Es fuente de la vocacin sucesoria ab intestato (art. 2424).

Otorga el derecho a oponerse a la celebracin del matrimonio (art. 411

inc. b).

36

Confiere legitimacin activa para la promocin de la accin de nulidad

del matrimonio (arts. 424, 425).

Confiere legitimacin activa para la restringir la capacidad o declarar la

incapacidad (art. 33) y para solicitar la inhabilitacin por prodigalidad
(art. 48).

Impone la obligacin de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela

bajo sancin del derecho de privacin de sta (art. 111).

Otorga el derecho al beneficio de competencia (art. 893).

Inhabilita al oficial pblico para actuar como tal en los asuntos en que
estn interesados sus parientes dentro del cuarto grado o segundo de
afinidad (art. 291).

Inhabilita para ser testigos en los instrumentos pblicos a los parientes

del oficial pblico dentro del cuarto grado y segundo de afinidad (art.
295 inc. d).

Inhabilita para ser testigo de un testamento por acto pblico a los

ascendientes, los descendientes del testador (art. 2481).

Legitima para requerir la simple ausencia (art. 80) y tambin para

requerir la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento (art.
87).

Fundamenta el derecho de comunicacin (art. 555).

Penales
En el campo del derecho penal, el parentesco obra de tres maneras diferentes:
como agravante de ciertos delitos, como eximente de responsabilidad y como
elemento integrante de la figura delictiva.

Como agravante de los delitos de homicidio, homicidio en estado de

emocin violenta, lesiones violacin, corrupcin y prostitucin,
abuso de armas, estupro, abuso deshonesto, y privacin ilegtima de la
libertad.

Como eximente de responsabilidad: por hurtos, defraudaciones o daos

entre ascendientes, descendientes, afines en lnea recta y entre
hermanos o cuados que viviesen juntos y por el encubrimiento de
parientes.

Como elemento integrante de la figura delictiva: en el caso del delito de

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
37

Procesales
El parentesco puede operar como causal de recusacin y excusacin de
magistrados y funcionarios judiciales. Tambin impide el ofrecimiento como
testigos de parientes consanguneos y afines en lnea recta.

Alimentos
Conforme la Real Academia Espaola, los alimentos son toda prestacin
debida entre parientes prximos cuando quien la recibe no tiene la posibilidad
de subvenir a sus necesidades (2012, http://goo.gl/4iGUCr).
En todas las legislaciones modernas existe un derecho a exigir y obtener
prestacin alimentaria y su correlativa obligacin de prestarla. Es una exigencia
de carcter moral y equitativo. Si bien la obligacin alimentaria tiene
fundamento en el inters individual, es innegable que el desarrollo y el origen
del derecho de alimentos es tambin una cuestin de inters pblico y que, por
razones de solidaridad de sangre y de vnculo parental, debe hacerse cargo a
los ms estrechos miembros de la familia.

Diversidad de categoras alimentarias: segn sus

orgenes, segn sus fundamentos, segn su naturaleza
jurdica
Una primera gran clasificacin distingue alimentos de fuente legal y alimentos
de fuente negocial.

Alimentos legales

Dentro de los alimentos legales se diferencian los que estn fundados en

razones de solidaridad de los que estn fundados en otros motivos, por
ejemplo el deber de gratitud, la donacin o el deber de resarcir el dao
injustamente sufrido.
La mayora de los alimentos ex lege tienen naturaleza jurdica familiar
extrapeculio y carcter asistencial. La raz o principio esencial en que estriban
es la solidaridad familiar (paternal, parental, conyugal) o la solidaridad
cuasifamiliar, y su fundamento legal es el vnculo paterno-filial o los
distintos nexos parentales, o bien el ligamen matrimonial y determinadas

38

relaciones cuasifamiliares (como las relaciones protectrices pupilares o las

posdivorciales).
Tambin existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad en general
(Estado, sociedad, acreedores) que reconocen como su razn ltima a la
solidaridad social o humana.

Alimentos negociales

Frente a los alimentos de origen legal, se ubican los alimentos negociales, que,
basados en la autonoma de la voluntad, nacen del convenio o del testamento
y, como en cualquier deuda patrimonial, se rigen por las estipulaciones del acto
jurdico que los gener y, subsidiariamente, por las reglas genricas de los
crditos comunes.
El estatuto de cada una de las diversas categoras alimentarias est
determinado por la naturaleza jurdica de la respectiva relacin, segn su
origen y fundamento, y atendiendo, en ciertos casos, a la plenitud o
relajamiento del vnculo. As:
o Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se
rigen por las disposiciones especficas contenidas en el ttulo De
la responsabilidad parental.
o La reglamentacin de los alimentos entre cnyuges.
o La asistencia alimentaria entre parientes. Los alimentos que
impone la gratitud estn escuetamente reglamentados en el
ttulo contractual de las donaciones.
o Los alimentos resarcitorios responden a los
patrimoniales referidos al resarcimiento de los daos.

principios

o Por ltimo, las controversias sobre alimentos negociales se

resolvern segn las normas del Derecho Civil patrimonial propias
de las convenciones o contratos o de los testamentos.

Cargas o restricciones alimentarias que pesan sobre los

acreedores
Conforme la ley 14.443, los salarios, jubilaciones y pensiones que superen los
5.000 pesos solo pueden ser embargados hasta el 20% mensual. Sin embargo,
estos lmites no rigen para cobrar cuotas alimentarias (Bossert y Zanoni, 2007).

39

Asimismo, cabe destacar que ese porcentaje del salario, es en base al sueldo
neto, es decir el que surge una vez hechas las deducciones correspondientes de
ley.

Rgimen legal de cada categora alimentaria

Siguiendo a Fanzolato (2007), presentamos el siguiente de categoras
alimentarias.
Por el origen

Fundamento

Naturaleza

Normas legales que lo reconocen

- Iure paternitatis maternitatis
(responsabilidad parental)

Alimentos familiares
asistenciales.
Solidaridad parental o
conyugal

- Iure coniugii
- Iure sanguinis
- Iure affinitatis
- Iure adotionis

Alimentos cuasi
- Iure protectionis
familiares
asistenciales Iure cuasi
familiae.

ALIMENTOS

DEBER DE SOLIDARIDAD

Solidaridad
cuasiparental posconyugal

- Iure divortium

LEGALES
Cargas o restricciones
alimentarias que
pesan sobre la
comunidad por
razones de solidaridad
social.

ex lege

- Asumidas por el Estado: instruccin primaria y en

otros niveles, pensiones a la vejez, guarderas,
atencin hospitalaria, servicios fnebres, planes
jefes y jefas, comedores escolares.
- A cargo de los acreedores:
a) Inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y
pensiones
b) Ropas y muebles indispensables para uso
personal de la familia e instrumentos necesarios
para la profesin, arte u oficio
c) Prieccion de la vivienda familiar. Afectacin
Vivienda nica (Const. Pcia de Cba, art. 58.-)

DEBER DE GRATITUD

Alimentos iure
donationis

- Deber de gratitud del donatario

40

Alimentos
resarcitorios
DEBER DE RESARCIR EL
DAO INJUSTO

Reparan el dao alimentario injustamente

causado o sufrido.-

Ex damni
Alimenta ex delicto o
quasi ex delicto
-Libertad contractual

ALIMENTOS
NEGOCIABLES Ex
hominum
dispositione

AUTONOMIA DE LA
VOLUNTAD

Alimentos
convencionales
Alimentos
testamentarios

Fuente: Elaboracin propia en base a Fanzolato, 2007.

Deber alimentario derivado del

parentesco
Definicin. Requisitos de exigibilidad. Prueba.
Beneficiarios y obligados. Contenido de la obligacin
alimentaria
Se consideran comprendidos en la obligacin alimentaria gastos ordinarios y
extraordinarios.

Ordinarios: son los de subsistencia y vestuario.

Extraordinarios: son los de enfermedad (asistencia mdica, farmacia,

internaciones, intervenciones quirrgicas, provisin de libros de estudio,
los funerarios por sepelio del alimentado). No comprende los gastos
superfluos provenientes del lujo, vicios, etctera.

En los alimentos familiares, dado que su finalidad es satisfacer necesidades

vitales del hombre, asegurando a la persona los medios de subsistencia, resulta
esencial la indisponibilidad del derecho, porque la vida humana no est en la
esfera de los poderes dispositivos de nadie. Por ello, afirmamos que es un
derecho personal extrapeculio, que integra el mbito del orden pblico
asistencial indisponible (Fanzolato, 2007).
Los arts. 537 a 554 del Cdigo Civil y Comercial, bajo la denominacin
Derechos y obligaciones de los parientes, se limitan a legislar exclusivamente
sobre la prestacin de alimentos. En este sentido, el vnculo jurdico
determinante del parentesco establece una verdadera relacin alimentaria, que

41

se traduce en un vnculo obligacional de origen legal que exige recprocamente

de los parientes una prestacin que asegure la subsistencia del pariente
necesitado.
Confirmando la naturaleza extrapatrimonial del derecho alimentario, nuestro
cdigo enumera la mayora de las caractersticas de los alimentos familiares. As
La obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a
reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transaccin, renuncia, cesin, gravamen
o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos15.

Caracteres
El derecho a percibir alimentos -y la correlativa obligacin de prestarlos- deriva
de una relacin alimentaria legal de contenido patrimonial, pero cuyo fin es
esencialmente extrapatrimonial; la satisfaccin de necesidades personales para
la conservacin de la vida, para la subsistencia de quien lo requiere.

Indisponible

Esta relacin no est en la esfera de disponibilidad del individuo. El derecho

alimentario se le reconoce a la persona aun en contra de su voluntad, porque
no es un puro derecho que se concede en el exclusivo inters individual,
sino que se establece jurdicamente teniendo en cuenta el inters superior de
la vida humana, que debe ser asegurada y protegida.

Irrenunciable

Los derechos concedidos en miras al orden pblico son irrenunciables. En esta

categora estn encuadrados los alimentos parentales que, por estar
fundamentados en razones de solidaridad familiar, hacen a la superior
organizacin del Estado, de la sociedad y de la familia. La irrenunciabilidad es
una forma de resguardar al individuo contra su propia ligereza o inexperiencia.

Imprescriptible e intermitente

Si el derecho alimentario es irrenunciable, se impone admitir su

imprescriptibilidad, ya que la prescripcin de la accin podra ser un
instrumento de renuncia no querido por la ley, con slo dejar transcurrir el
lapso de prescripcin.
Como el deber se actualiza toda vez que se conjugan las circunstancias que lo
hacen exigibles jurdicamente (necesidad de quien reclama, pudiencia del
obligado y vnculo familiar); y como, en principio, no procede reclamar la
satisfaccin de urgencias alimentarias del pasado, la prescripcin comenzara
15

Art. 539 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.

42

continuamente a correr en el momento presente, por lo que nunca puede

tenrsela por operada.
El derecho alimentario familiar es imprescriptible porque es un bien que no
integra el patrimonio de los sujetos relacionados. Esta afirmacin requiere
distinguir entre el deber asistencial alimentario (que, en s mismo y por su
naturaleza, no est sometido a ningn tipo de prescripcin) del crdito por
atrasos en las mensualidades fijadas convencional o judicialmente.

Inherente a la persona e intransmisibles

En los alimentos familiares ex lege, la obligacin nace simultneamente con el

estado de familia del cual se deriva, y permanece en latencia, hacindose
exigible slo cuando en los hechos se configuran las situaciones econmicas
que fundamentan la demanda.
El derecho es inherente a la persona de cada uno de los sujetos de la prelacin
asistencial porque es inseparable del estado (parental o conyugal).
El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrn ceder las cuotas
vencidas ya que se incorporaron al patrimonio del alimentado.

Inembargable e incompensable

Con relacin a la inembargabilidad, propia de los alimentos legales, recordemos

que el sustento de la vida es el nico destino de los alimentos; por ello quedan
fuera del contenido de la prenda comn de los acreedores, siendo
inembargables e incompensables.

Intransigible

La obligacin alimentaria es inhbil para ser objeto de una transaccin.

Parientes obligados

Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:

1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarn
obligados preferentemente los ms prximos en grado.
2. Los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos los alimentos son debidos por los
que estn en mejores condiciones de proporcionarlos. Si dos o
43

ms de ellos estn en condiciones de hacerlo, estn obligados

por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes,
segn la cuanta de los bienes y cargas familiares de cada
obligado.16

Entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos aquellos que
estn vinculados en lnea recta en primer grado17.
Nuestra ley reconoce el derecho y obligacin alimentaria entre afines en primer
grado.
La relacin alimentaria de los afines es subsidiaria del recproco deber
alimentario de los esposos y entre consanguneos; por ende, el afn requerido
de alimentos podr excepcionarse alegando la existencia del cnyuge o de
consanguneos pudientes del necesitado.
La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad slo se deben
alimentos entre s en caso de que no haya consanguneos en condicin de
prestarlos.
Requisitos de exigibilidad del dbito alimentario: de los artculos 537 y
siguientes del CCCN surge que:
El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos convergen
simultneamente tres requisitos: a) vnculo familiar, b) necesidad de quien lo
solicita; c) pudiencia del obligado.

a) Vnculo familiar

Se trata de un nexo de parentesco en la clase y grado que origina la obligacin

alimentaria.

b) Necesidad del accionante

El pariente que requiere alimentos deber acreditar su situacin carenciada, es

decir que no est en condiciones de atender, en todo o en parte, a su propio
sostn.
En otras palabras, el pariente que demanda alimentos debe probar que con el
producido de su trabajo no puede satisfacer las exigencias vitales, sea porque
sus ingresos son insuficientes o sea porque se encuentra desocupado sin su
culpa: por incapacidad, enfermedad, o porque en el lugar de su residencia
existe una elevada tasa de desempleo.

16
17

Art. 537 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

Art. 538 del CCCN.

44

c) Potencialidad econmica del requerido

Este presupuesto significa que el requerido por alimentos debe disponer de

medios o de recursos de tal envergadura que, adems de permitirle satisfacer
prioritariamente sus necesidades personales, incluidas las del grupo familiar
conviviente, y los compromisos asumidos (pago de alquiler de su vivienda,
aranceles por educacin de sus hijos, impuestos, etctera), le hagan posible
atender a la alimentacin del necesitado requirente.

Monto
El monto de la prestacin parental puede ser fijado por acuerdo entre las
partes o por decisin judicial. Asimismo, siempre se tendr en cuenta la
necesidad del alimentado y la pudiencia del alimentante. En lo legados de
alimentos la cuanta se suele fijar en el testamento.
Modos alternativos para satisfacer la obligacin
La prestacin se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el
obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si
justifica motivos suficientes18.

Forma y extensin de la sentencia. Modificacin,

cesacin, contribucin
El Cdigo Civil y Comercial de 2014 trajo aparejada una novedosa norma que
consagra el principio de retroactividad de la sentencia de alimentos. As, los
alimentos se deben desde el da de la interposicin de la demanda o desde la
interpelacin al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se
presente dentro de los seis meses de la interpelacin19.
El deber alimentario puede ser objeto de aumento o reduccin, por haber
variado las circunstancias del alimentado o alimentante luego de la sentencia.
Asimismo, se producir el cese de la obligacin alimentaria:

a) Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad.

b) Por muerte del obligado o del alimentado.

18
19

Art. 542. Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

Art. 548 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

45

c) Cuando desaparecen los presupuestos de la obligacin.

La pretensin de cese, aumento o reduccin de alimentos
tramitarn por el procedimiento ms breve que prevea la ley
local. 20

Derecho de comunicacin
El derecho de comunicacin busca mantener los vnculos afectivos entre
parientes, dotndolos del derecho de mantener adecuada comunicacin con el
pariente con quien no se convive.
El art. 555 del Cdigo Civil y Comercial establece:

Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de

edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas,
deben permitir la comunicacin de estos con sus ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes
por afinidad en primer grado. Si se deduce oposicin fundada en
posibles perjuicios a la salud mental o fsica de los interesados, el
juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento ms
breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el rgimen
de comunicacin ms conveniente de acuerdo a las
circunstancias. 21

A su vez, a raz de la reforma del Cdigo Civil y Comercial, en el art. 556 se

establece que los beneficiarios del derecho de comunicacin podrn ser todas
aquellas personas que puedan justificar un inters afectivo legtimo. Esta
reforma vino a contemplar lo que ya sealaba la doctrina, en el sentido que el
derecho debe serle otorgado a quienes pueden invocar un inters legtimo
basado en el inters familiar, por ejemplo los tos del menor e incluso
extraos - no parientes- que mantienen con la persona a la que piden visitar
un vnculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de
bautismo (que determina, segn el derecho cannico, el llamado parentesco
espiritual). En estos ltimos supuestos, la visita puede ser autorizada si los
representantes legales de los menores o incapaces la impidieren sin razn
justificada.

20
21

Art. 554 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

Art. 555 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

46

En el Cdigo de Vlez no se prevea ninguna sancin ante el incumplimiento del

rgimen comunicacional (antes, mal llamado rgimen de visitas). En el actual
Cdigo se prev que el juez impongan al responsable del incumplimiento
reiterado del rgimen comunicacional establecido, medidas razonables para
asegurar su eficacia (un ejemplo podra ser impedir que salga del pas).

47

Referencias
Asamblea General de las Naciones Unidas (1989) Convencin sobre los Derechos del
Nio. Recuperado de: http://www.unicef.org/argentina/spanish/7.Convencionsobrelosderechos.pdf
Asamblea General de las Naciones Unidas (2006) Convencin sobre los Derechos de
las personas con discapacidad. Recuperado de:
http://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf
Belluscio, A. C. (2002). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.
Bertoldi de Fourcade, M. V. y Ferreyra de De la Rua, A. (1999). Rgimen procesal del
fuero de Familia. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Bossert, G. y Zannoni, E. (1988). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.
Bossert, G. y Zannoni, E. (2007). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2015). Recuperado de
http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acerca-de/historia-de-la-corteidh
Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (Fertilizacin in vitro) Vs. Costa Rica
Excepciones (Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 28 de
noviembre de 2012, Serie C No. 257. Recuperado de:
http://www.corteidh.or.cr/tablas/fichas/artaviamurillo.pdf
Fanzolato, E. I. (2007). Derecho de Familia Tomo I. Crdoba: Advocatus
Herrera, M. (2015). Cdigo Civil y Comercial Comentado Tomo II. Buenos Aires:
Rubinzal Culzoni.
Kemelmajer, A. (2014). Las nuevas realidades familiares en Cdigo Civil y Comercial
argentino de 2014. Revista Jurdica La Ley. N del 8 de octubre de 2014. Recuperado de
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/Las-nuevasrealidades-familiares-en-el-Codigo-Civil-y-Comercial-argentino-de-2014.-Por-AidaKemelmajer-de-Carlucci.pdf
Lacruz Berdejo, J. L. (1984). Elementos de derecho civil IV, Derecho de Familia.
Barcelona: Bosch.
Lorenzetti, R. (2014). Introduccin al Cdigo Civil y Comercial. Recuperado el 5 de
junio de 2015 de http://www.nuevocodigocivil.com/wpcontent/uploads/2015/02/Introduccion-al-Codigo-Civil-y-Comercial.Por-Ricardo-L.Lorenzetti.pdf

48

Mizrahi, M. L. (1998). Familia, matrimonio y divorcio. Buenos Aires: Astrea.

Organizacin de los Estados Americanos (1969) Convencin Americana de Derechos
Humanos. Recuperado de: http://www.cidh.org/Basicos/Basicos2.htm
Real Academia Espaola (2012) Alimento. Recuperado de:
http://lema.rae.es/drae/?val=Alimentos
www.21.edu.ar

49