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CEDULARIO DE DERECHO CIVIL

CDULA I
El Derecho Civil.
1. Definicin y contenidos.
2. Su lugar y funcin en el Derecho Privado.
3. Principios fundamentales del Derecho Civil.
4. La codificacin.
5. La codificacin en Chile.
6. El Cdigo Civil chileno:
a) gestacin y fuentes;
b) estructura, materias e instituciones;
c) principios y directrices que lo informan;
d) leyes complementarias ms importantes.
1. Definicin y contenidos. Etimologa. Civil es una palabra que deriva del
latn civilis, de civis: ciudadano, en consecuencia el derecho civil quiere decir
derecho concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurdico de hoy
significa el derecho propio de los nacionales de un pas o Estado.
Sintticamente, el Derecho Civil se define como Derecho Privado comn y
general; en forma descriptiva, como el conjunto de principios y preceptos
jurdicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.
Contenido. El contenido del Derecho Civil moderno lo integran las normas
sobre las instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a
todas las personas, sin distincin de su condicin social, profesin, etc. Estas
instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio.
1.- Las reglas sobre la personalidad miran a la persona en s misma y no en
sus relaciones patrimoniales o familiares con los dems; disciplinan la
existencia, individualizacin y capacidad de las personas fsicas y morales o
jurdicas.
2.- Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de ella
definen el estado de cada uno de sus miembros.
3.- Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones
valuables en dinero) gobiernan los derechos siguientes:
Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales. Algunos
autores agrupan ambas clases de derechos bajo el nombre de derechos
de exclusin, porque ellos excluyen del goce de las cosas corporales o
incorporales a toda otra persona que no sea el titular;
Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales una persona (el
acreedor) est facultada para exigir de otra (el deudor) una prestacin
en inters de la primera. La prestacin traduce en una obligacin
positiva (dar, hacer) o en una abstencin (no hacer). Hay, pues,
obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.

Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la

transmisin de los bienes o patrimonio de una persona a consecuencia
de la muerte de sta1.

2. Su lugar y funcin en el Derecho Privado. El Derecho privado se basa en

una justicia conmutativa (relacin de equivalencia entre las partes) y esta
relacin es la que debe regir las relaciones entre las partes, pero para
mantener esta igualdad el Derecho privado tiene que establecer los requisitos y
las condiciones para que las personas acten en el mundo jurdico. Tiene que
determinar que bienes tienen que participar en las actividades de intercambio y
en que condiciones se van a realizar estas actividades de intercambio entre las
partes.
Por ello, el Derecho privado tiene una parte orgnica que regula las personas y
los bienes, y una parte dinmica que regula el juego de la voluntad de las
personas en los actos jurdicos.
Este aforismo de que se puede hacer todo lo que no est expresamente
prohibido es una verdad a medias porque el orden pblico, las buenas
costumbres y los legtimos derechos de los terceros son limitaciones a la
voluntad de los particulares en el Derecho privado.
Por lo tanto el hablar de derecho privado es lo mismo que hablar de Derecho
Civil, por las siguientes razones:
El Derecho Civil constituye el Derecho Civil constituye el Derecho Privado
general y comn.
Es general, porque rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms
generales del ser humano en cuanto tal, con prescindencia de
cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesin).
Y es comn, en primer lugar, porque todas las relaciones jurdicas
privadas de los hombres que no estn disciplinadas por otra rama
especial o autnoma del Derecho, son regidas por el Derecho Civil; y es
comn, en segundo lugar, porque sus principios o normas generales
suplen las lagunas o vacos de las dems ramas del Derecho Privado
cuando ellas no aparecen inspiradas por principios singulares que
contradigan a los del comn.
En sntesis, el Derecho Civil no es sino el Derecho Privado despojado de las
reglas que pertenecen a los denominados Derechos Privados especiales.
3. Principios fundamentales del Derecho Civil. Los principios fundamentales
que inspiran el texto de este Cdigo, han ido evolucionando con el tiempo,
mantenindose algunos ms o menos como se entendan desde un comienzo,
mientras que otros han sido incorporados por legislaciones sucesivas, as como
por la evolucin terica de los juristas chilenos. Los principios del Cdigo
actualmente son los siguientes:
1

Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. TRATADO DE DERECHO
CIVIL. Partes Preliminar y General. Primera edicin de la sexta obra, Editorial Jurdica de Chile.
Santiago- Chile, ao 1998. Pginas 83 y 84.

PRINCIPIOS GENERALES.

Principio de omnipotencia de la ley. As se establece: en el Artculo 1

"La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en
la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite";
Artculo 2 "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en
que la ley se remite a ella"; Artculo 10 "Los actos que prohbe la ley
son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro
efecto que el de nulidad para el caso de contravencin".

Principio de igualdad ante la ley.

Artculo 55. Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en
chilenos y extranjeros.
Artculo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el
extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que
regla este Cdigo.
Artculo 982. En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la
primogenitura.
Artculo 985. Los que suceden por representacin heredan en todos
casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los
hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales
partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado. Los
que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es,
toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a
menos que la misma ley establezca otra divisin diferente.
Artculo 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato
abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los
chilenos.

Principio de la buena fe. La buena fe est dispersa en todo el cdigo

civil.
1.- Buena fe subjetiva (en materia de posesin)
Artculo 706 La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo
otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la
persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala
fe, que no admite prueba en contrario.
2.- Buena fe objetiva (en materia de contratos. Accin pauliana o
revocatoria)

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Artculo 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de
bienes o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones
siguientes:
1. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos
onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios
del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente,
incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern
rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en
un ao contado desde la fecha del acto o contrato.
3.- Hay disposiciones en el cdigo que dejan de manifiesto la
importancia de la buena fe, as se puede establecer en las siguientes
disposiciones:
Artculo 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas
las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o
que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
Artculo 197.2. La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe
o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es
obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.
Principio de la autonoma de la voluntad.
Artculo 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes,
con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est
prohibida su renuncia.
Artculo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario:
1 que sea legalmente capaz;
2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no
adolezca de vicio;
3 que recaiga sobre un objeto lcito;
4 que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s
misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.
Artculo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.

EN MATERIA DE PERSONAS Y DE LA SUCESION MORTIS CAUSA

Principio de la constitucin cristiana de la familia y su proteccin.

Esto se basa en el concepto de matrimonio que da el mismo Cdigo.
Artculo 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

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Principio de igualdad del Estado Civil de los hijos. Hayan o no
nacido dentro del matrimonio. Artculo 33. () La ley considera iguales
a todos los hijos.
Principio del inters superior del nio. Para efectos de posicionarlo
como un sujeto de derecho y digno de proteccin especial. Artculo
222.2. La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior
del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material
posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de
sus facultades.
Principio de la verdad biolgica.
Artculo 195 "La ley posibilita la investigacin de la paternidad o
maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que
siguen.
El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin
embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas
generales de prescripcin y renuncia".
Artculo 198.1. "En los juicios sobre determinacin de la filiacin, la
maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de
pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte";
Artculo 199 inc. 3 y 4 "En todo caso, el juez recabar por la va ms
expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias
practicadas que no hubieren sido informados al tribunal.
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen
har presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de
ella, segn corresponda".
Principio del respeto del hijo hacia el padre. Artculo 222.1. "Los
hijos deben respeto y obediencia a sus padres".

EN MATERIA DE NEGOCIOS Y OBLIGACIONES.

Principio de libertad contractual (autonoma privada). Artculo 1437

"Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos
o ms personas, como los contratos o convenciones ()"; Artculo
1445. "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que
consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca
de vicio.
Principio de Pacta sunt servanda. Significa que lo que acordaron las
partes contratantes haciendo uso de la autonoma de su voluntad debe
cumplirse entre ellas como si fuera una ley, y en caso de incumplimiento
la parte perjudicada puede demandar judicialmente, ya sea su
cumplimiento, o la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados.
Artculo 1545. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales". Artculo 553. "Los estatutos de una
corporacin tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros
estn obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos
impongan".

Principio de prohibicin al enriquecimiento son causa. Artculo

2291.1. El que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto
esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al
tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado la
extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado".
Principio de Nemo auditur. Artculo 1683. "La nulidad absoluta...
puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba".
Principio de la responsabilidad. Artculo 2314. El que ha cometido
un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el
delito o cuasidelito; Artculo 2329. Por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta.
Son especialmente obligados a esta reparacin:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino,
sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all
transitan de da o de noche;
3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o
puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los
que transitan por l.
Principio de la reajustabilidad de las deudas. (influido por la ley de
operaciones de crdito en dinero). Artculo 1734 "Todas las
recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada
tenga, posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al
originarse la recompensa".
Principio de representacin. Artculo 1448. "Lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado l mismo"; Artculo 552. "Los actos del
representante de la corporacin, en cuanto no excedan de los lmites del
ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporacin; en cuanto
excedan de estos lmites, slo obligan personalmente al representante".
EN MATERIA DE BIENES

Principio de la libre circulacin de los bienes. Artculo 745. "Se

prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que
restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera sta con el gravamen
de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren,
adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se
extinguir para siempre la expectativa de los otros"; Artculo 769. "Se
prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. Si de
hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse
el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar
los otros; pero no durar sino por el tiempo que le estuviere designado",

Artculo 770. "El usufructo podr constituirse por tiempo determinado o

por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitucin del
usufructo no se fija tiempo alguno para su duracin, se entender
constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a
favor de una corporacin o fundacin cualquiera, no podr pasar de
treinta aos". Artculo 773. "La nuda propiedad puede transferirse por
acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato"; Artculo 1126. "Si se lega
una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no
comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se
tendr por no escrita". Artculo 1964. "El pacto de no enajenar la cosa
arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no
dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta
su terminacin natural"; Artculo 2031. "No vale en la constitucin del
censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que
imponga al censuario ms cargas que las expresadas en este ttulo.
Toda estipulacin en contrario se tendr por no escrita"; Artculo 2415.
"El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en
contrario".
Principio de respeto y proteccin de la propiedad privada. Artculo
582. "El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno".

4. La codificacin. Reunin de leyes de un Estado, relativas a una

determinada rama jurdica, en un cuerpo orgnico, sistemtico y con unidad
cientfica. Tambin se la define como sistema legislativo mediante el cual el
Derecho positivo de un pueblo se organiza y distribuye en forma regular.
5. La codificacin en Chile. Cdigo, en el Derecho de Chile, se refiere a
cuerpos legales de gran extensin, cuya finalidad es la regulacin sistemtica
de amplios sectores de la vida jurdica nacional. Tambin es toda ordenacin
sistemtica de normas legales relativas a una determinada rama del Derecho o
a una parte orgnica de ella. El Derecho Civil est contenido casi todo en el
Cdigo Civil, que comenz a regir el 1 de enero de 1857.
En 1840 se cre una comisin mixta de las Cmaras para la codificacin de las
leyes civiles, y en 1841 una Junta revisora del proyecto, las que fueron
refundidas en una sola. Fue muy poco lo que hicieron.
En el intertanto don Andrs Bello trabajaba personalmente en la redaccin de
un Cdigo Civil, el que concluy en 1852. El mismo ao se design una
comisin para que revisara el proyecto, al que celebr ms de trescientas
sesiones, de las cuales no se conservan actas, y que termino su tarea en 1855.
Ese mismo ao fue enviado el proyecto al Congreso, el que lo aprob sin
modificaciones en una ley de un artculo nico. Esta ley fijaba la vigencia del
nuevo Cdigo a partir del 1 de enero de 1857.

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Los autores han diferenciado tradicionalmente los proyectos de Cdigo Civil de
1841-1845; 1846-1847; 1853, indito, y el de 1855. Se habla de distintos
proyectos por la fecha de su formulacin, pero no en cuanto a su contenido,
pues tienen una misma concepcin y muchas disposiciones idnticas 2.

Proyecto de 1841-1845 (lapso durante el cual se public en el diario El

Araucano). Comprende: Ttulo Preliminar, De la sucesin por causa de
muerte y de los contratos y obligaciones convencionales.
Proyecto de 1846-1847. Limtase al libro De la sucesin por causa de
muerte (impreso en Santiago en 1846) y al De los contratos y
obligaciones convencionales (impreso en Santiago en agosto de 1847).
Proyecto de 1853, llamado as por su fecha de publicacin.
Proyecto indito.
Proyecto definitivo o aprobado3.

6. El Cdigo Civil chileno:

a) gestacin y fuentes. La gestacin de nuestro Cdigo Civil fue larga. Antes
de su promulgacin se aplicaron en Chile las leyes espaolas (la Novsima
Recopilacin, la Nueva Recopilacin, las Leyes de Estilo, las Leyes de Toro, el
Fuero Real, el Fuero Juzgo, las Siete Partidas) y ciertas leyes especiales
dictadas para Amrica o Chile. A esta legislacin se agregaron, despus de la
independencia, algunas leyes patrias. Entre stas, en materia civil, son dignas
de recordarse las que se refieren a la habilitacin de la salud; al matrimonio de
los no catlicos; La prelacin de crditos (31 de octubre de 1845 y 25 de
octubre de 1854 ambas redactas por don Andrs Bello) Y que fueron
incorporadas con pequeas modificaciones al Cdigo Civil, las sociedades
annimas (8 de noviembre de 1854); a la exvinculacin de bienes del 14 de
julio 1852). (VER RESPUESTA ANTERIOR PARA COMPLETAR LA
GESTACIN).
Respecto de las fuentes el Cdigo Civil tuvo como fuentes de inspiracin el
Derecho Romano, el Cdigo Civil Francs, ciertas leyes espaolas derivadas
de las Siete Partidas, la Novsima Recopilacin y el Fuero Real, los Cdigos de
Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantn Vaud,
Holands y Bvaro.
La consulta de los cdigos recin mencionados se vio facilitada por una obra
de A. Saint Joseph que contiene los textos de todos ellos, llamada
Concordancias entre el Cdigo Civil Francs y los Cdigos Civiles Extranjeros,
traducida del francs al castellano.
b) estructura, materias e instituciones. Respecto de la estructura. El
cdigo civil consta de 2524 artculos y estos estn divididos en ttulo preliminar,
cuatro libros y un ttulo final que esta constituido por un solo artculo.
2

Carlos Ducci Claro. Derecho Civil. Parte General. Editorial Jurdica de Chile, cuarta edicin, ao 1995.
Pgina 17 y 18.
3
Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. TRATADO DE DERECHO
CIVIL. Partes Preliminar y General. Primera edicin de la sexta obra, Editorial Jurdica de Chile.
Santiago- Chile, ao 1998. Pgina. 90.

1.- El ttulo preliminar. Trata todo lo relativo a la ley y da la definicin de varias

palabras de uso frecuente en las leyes. Consigna nociones y definiciones que
se refieren igualmente a todas las ramas del Derecho. Se las ha colocado en
este cdigo por ser el ms general y porque fue el primero que se dict entre
nosotros.
Comprende desde el artculo 1 al 53, y est dividido en seis prrafos.
El primer prrafo habla de la ley.
El segundo prrafo habla de la promulgacin de la ley.
El tercer prrafo habla de los efectos de la ley.
El cuarto prrafo habla de la interpretacin de la ley.
El quinto prrafo habla de la definicin de varias palabras de uso
frecuente en las leyes.
El sexto prrafo habla de la derogacin de las leyes.
2.- Libro I que est dedicado a las personas y se llama "de las personas" y
comprende los artculos 54 al 564. En s habla de las personas naturales en
cuanto a su nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia; del
matrimonio; de las pruebas del estado civil; de la emancipacin; de las tutelas y
curatelas; de las personas jurdicas, etc.
3.- El libro II se denomina "de los bienes y de su dominio, posesin, uso y
goce". Este libro II abarca desde el artculo 565 al artculo 950. Este libro
estructura los lineamientos bsicos acerca de la propiedad, regulando cuales
son los bienes y cuales de estos son apropiables por las personas, establece
los modos de adquirir el dominio, regula los derechos reales y fija su contenido
y lmites, estableciendo asimismo las acciones para su proteccin.
4.-El libro III se denomina "De la sucesin por causa de muerte y de las
donaciones entre vivos" y abarca desde el artculo 951 al 1436. Regula, como
su denominacin lo indica, todo lo relacionado a las sucesiones (testamentos,
herederos, etc.) y con las donaciones entre vivos. Pese a que su autor era
favorable a un rgimen sucesorio libre (la posibilidad de repartir libremente la
herencia), sus normas se basaron en el derecho sucesorio castellano,
modificado en aspectos centrales como la eliminacin de la primogenitura y los
mayorazgos, y la no discriminacin en razn del sexo. Es as como, al existir
descendientes o ascendientes, al menos la mitad de los bienes de una
herencia deben pasar necesariamente a stos. Las personas tienen plena
libertad para disponer tan solo de una cuarta parte de sus bienes por
testamento.
5.- El libro IV se llama "De las obligaciones en general y de los contratos" y
abarca desde el artculo 1437 al artculo 2524. Aqu se habla de la diferentes
clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago
efectivo, novacin, remisin, etc.); de su prueba; de las convenciones
matrimoniales y de la sociedad conyugal, que forman parte del rgimen de la
familia; de las clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad,
etc.); de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de
la prenda; de la hipoteca; de la anticresis; de la transaccin; de la prelacin de
crditos y de la prescripcin.

10

6.- El ttulo final contiene un solo artculo en el cual se habla de la fecha de su

vigencia y de la derogacin de las leyes preexistentes que en l se traten.
Respecto de las materias. Del anlisis del contenido material del Derecho
Civil, se pueden extraer las siguientes ramas:
Derecho de las personas- Derecho de la personalidad.
Derecho de las cosas, bienes o derechos reales.
Derechos de las obligaciones.
Unir
con
la
Estructura
Derecho de familia.
Como complemento
Derecho de sucesiones.
c) principios y directrices que lo informan.
d) leyes complementarias ms importantes. Diversas leyes han modificado
o complementado el Cdigo Civil.
Algunas han derogado o se han incorporado a las disposiciones del Cdigo.
Encontramos as:

Ley N 5.020, de 28 de diciembre de 1931, referente a la adquisicin y

conservacin de bienes races por las corporaciones;
Ley N 5.5.21, de 30 de noviembre de 1935, que iguala a la mujer
chilena ante el derecho;
Ley N 6.612, de 24 de enero de 1938, introduce diversas
modificaciones y reduce los plazos de prescripcin;
Ley N 7.825, de 30 de agosto de 1944, que modifica el pago por
consignacin;
Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que contiene numerosas reformas
en materia de matrimonio, filiacin, guardas, sucesiones, derechos de
los hijos naturales, etc.
Ley N 16.952 de 1 de octubre de 1968, que reduce nuevamente los
plazos de prescripcin;
Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, que modifica el Art. 2472 del
Cdigo Civil;
Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, que otorg plena capacidad a la
mujer casada e introdujo numerosas modificaciones en materia de
matrimonio, familia y sucesiones;
Ley N 19.089, de 19 de octubre de 1991, que incorpor algunas
reformas en materia de filiacin;
Ley N 19.221, de 1 de junio de 1993, que rebajo la mayora de edad a
los 18 aos;
Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que incorpor el rgimen
matrimonial de particin de gananciales.

Nueva ley de matrimonio civil, Ley N 19.947 establece dentro de la misma el

divorcio.
Las leyes del Registro Civil. La primera de 17 de julio de 1884, reemplazada
actualmente por la ley N 4.808, de 10 de febrero de 1930.

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Las leyes N 7.613, de 21 de octubre de 1943, y 16.346, de 20 de octubre de
1965, que establecen, respectivamente, la adopcin y la legitimidad adoptiva.
Ley N 17.336, de 2 octubre de 1970, sobre propiedad intelectual.
Las leyes que establecen las prendas sin desplazamiento; la ley N 4.702 de
compraventa de cosas muebles a plazo, de 6 de diciembre de 1929; la ley N
4.097 de 25 de agosto de 1927, sobre prenda agraria; la ley N 5.687, de 17 de
septiembre de 1935, sobre contrato de prenda industrial; y la ley general que
dicta normas sobre prenda sin desplazamiento N 18.112, de 16 de abril de
1982.
La ley N 18.101, de 29 de enero de 1982, sobre arrendamiento de bienes
races urbanos. El D.L N 993 de 24 de abril de 1975, sobre arrendamiento de
predios rsticos.
La ley N 6.071, de 16 de mayo de 1963, hoy incorporada en la Ordenanza
General de Construcciones y Urbanizacin, sobre venta de edificios por pisos o
departamentos.
Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, que fija disposiciones para las
operaciones de crdito de dinero.
Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, que establece una nueva normativa
sobre legitimacin adoptiva y deroga la antigua ley N 16.346.
Ley N 19.039, de 25 de enero de 1991, sobre privilegios industriales y
proteccin de los derechos de propiedad industrial.
CDULA II
Teora de la ley en el Cdigo Civil.
1. Las fuentes del Derecho a la luz del Ttulo Preliminar.
2. Efectos de la ley en el tiempo.
3. Efectos territoriales de la ley.
4. Reglas de interpretacin de la ley: enunciacin, su origen, forma en la
que operan.
5. Definiciones legales contenidas en el Ttulo Preliminar: formulacin,
anlisis, aplicacin.
TEORIA DE LA LEY
1.- Las fuentes del Derecho a la luz del Titulo Preliminar. En el Ttulo
Preliminar encontramos las siguientes fuentes:
La ley;
La costumbre;
Las sentencias judiciales.
1.- FUENTES DEL DERECHO
Las fuentes del derecho objetivo o de las normas jurdicas son los hechos de
los cuales stas derivan, brotan o surgen. Por una parte, se habla de fuentes

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de produccin del derecho, y por otra, de fuentes de cognicin o de
conocimiento. A su vez las fuentes de produccin pueden ser: materiales o
formales.
Fuentes materiales
Fuentes de Produccin
Fuentes de produccin
formales
Fuentes de Derecho Objetivo
Fuentes de Cognicin o de conocimiento.
1.- FUENTES DE PRODUCCIN
Fuentes materiales o sustanciales. Son los factores que determinan la
generacin de las normas jurdicas: las necesidades econmicas, los
sentimientos ticos o ideales.
Fuentes de produccin formales. Son los modos a travs de los
cuales el derecho llega a constituir una norma de derecho positivo,
vinculante (obliga) y sancionada por la sociedad, o sea, reconocida por
la sociedad y conlleva una sancin para el que no la cumpla:
a) Las autoridades o sujetos que crean normas jurdicas, y
b) Los medios o los actos por los cuales se establecen las normas:
leyes, reglamentos, ordenanzas, costumbres.
2.- FUENTES DE COGNICIN O DE CONOCIMIENTO. Son los documentos
que contienen o hacen conocer las normas: un cdigo, un texto refundido de
leyes, etc.

I.- LA LEY
2.- CONCEPTO DE LEY
Al definir la ley podemos centrar nuestro concepto en dos aspectos:
Desde el punto de vista externo. Nos referimos con la palabra ley a un
precepto dictado por el Estado con carcter obligatorio.
Desde el punto de vista interno. Con la palabra ley nos referimos a
una prescripcin de conducta que encierra ese precepto dictado por el
Estado y esa prescripcin de conducta es lo que conocemos como
norma jurdica.
Estos dos aspectos hacen en definitiva que no siempre se concuerde sobre el
concepto de ley porque algunos autores ponen nfasis en el aspecto externo y
otros en el interno.
1. Marcel Planiol dice que la ley es una regla social obligatoria
establecida de forma permanente por la autoridad pblica y sancionada
por la fuerza.

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2. Hemard dice que la ley es una regla social obligatoria general y
absoluta y oficialmente constatada.
3. Stitchkin dice que la ley es una regla social establecida por la autoridad
pblica que tiene cierta generalidad de aplicacin y cuya observancia se
hace obligatoria por una sancin positiva.
4. Henri Capitant dice que es la disposicin jurdica reconocida como
necesaria elaborada por un organismo especial denominado Poder
Legislativo
5. Santo Toms dice que la ley es una ordenacin de la razn para el
bien comn promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad.
6. Aristteles la defini como el comn consentimiento de la ciudad.
3.- CARACTERSTICAS DE LA LEY
1. Es una regla social. Esto significa que es una norma de conducta exterior.
La ley no regula el fuero interno de los individuos sino sus actos, los que se
relacionan con la vida social.
2. La ley emana de la autoridad pblica.
3. Las leyes deben ser cumplidas. Esto significa que no es facultativo de los
particulares acatar o no las leyes. Es obligatorio.
4. La ley es sancionada por la fuerza. En el mbito del Derecho pblico, la
sancin por el incumplimiento de la ley va desde penas preventivas hasta
penas corporales.
En el Derecho civil, la sancin tiene diversos aspectos, por ejemplo:
La ley otorga acciones para que una persona haga efectivo un derecho
que le confieren las leyes, como el cumplimiento forzado de la
obligacin.
La indemnizacin de perjuicios.
La nulidad
5. La ley es general (o al menos debiera ser general) y adems, abstracta.
Esto significa que se establece para un nmero indeterminado de actos o
hechos para que rija a todas las personas que se encuentran en una
situacin determinada. Sin embargo, hay unas leyes particulares como los
indultos que se otorgan por ley, o como tambin las pensiones de gracia.
En doctrina, estos casos particulares se calcula que debieran ser actos
administrativos y no legislativos.
6. La ley es permanente, lo que no significa que sea perpeta. La ley nace
con su promulgacin y termina con su derogacin, por lo tanto, la ley es
permanente porque debe dar seguridad y estabilidad. Tambin hay ciertas
leyes que slo rigen durante un tiempo determinado.
7. La ley es cierta. Esto tiene dos aspectos:
Nadie puede alegar ignorancia de la ley una vez que esta haya entrado
en vigencia (artculo 8: "Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus
que esta haya entrado en vigencia").
No requiere ser probada (ya que la ley es cierta)
4.- DEFINICION DE LEY DEL CDIGO CIVIL, ORIGEN Y SU CRTICA

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Artculo 1 del Cdigo Civil. La ley es una declaracin de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda,
prohbe o permite.
Origen de la definicin del Cdigo Civil. Para el artculo 1 Andrs Bello se
baso en el Artculo 1 de Constitucin de Louisiana, la ley es la expresin
solemne de la voluntad de la legislacin. Y el DIGESTO libro 1, ttulo 3, ley n 7
la naturaleza o esencia de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.
Para el concepto de ley que da el cdigo civil en su artculo 1, la doctrina le ha
formulado diversas crticas, ya sea en la forma como en el fondo.
1. Crtica de forma. Se ha dicho que el concepto de ley del cdigo civil da a
entender que la ley manda, prohbe o permite porque est manifestada en
la forma prescrita por la Constitucin, no por ser una declaracin de la
voluntad soberana.
2. Crtica de fondo. Se ha dicho que este concepto de ley no seala las
caractersticas especficas de la ley y adems no hace referencia a valores
ni a principios de justicia considerados de manera general.
5.- Requisitos externos e internos de la ley
1. Requisitos externos de la ley. Permite a los ciudadanos cerciorarse si
la norma que se les presenta es en realidad ley o no. Son dos: a)
declaracin de la voluntad soberana; y b) manifestacin de ella en la
forma prescrita por la Constitucin.
2. Requisitos internos de la ley. Miran al contenido de la norma: si el
precepto es imperativo, prohibitivo o permisivo.
Declaracin de la voluntad soberana. La soberana, como es sabido, reside
esencialmente en la nacin, la cual delega su ejercicio, en lo que a legislar se
refiere, en el Poder Legislativo, integrado, por el Congreso Nacional y el
Presidente de la Repblica. (Constitucin, artculos 65 a. 75).
Manifestacin de la voluntad soberana en la forma. Dispone nuestra Carta
fundamental. Art. 68 los requisitos necesarios para que esa forma se repute
existir. Aprobado u proyecto por ambas cmaras dice-, ser remitido al
Presidente de la Repblica, quien si tambin lo aprueba, dispondr su
promulgacin como ley.
Manda, prohbe o permite. Este ltimo requisito mira la sustancia de la ley, se
refiere a la especie de norma que este contiene.
Toda ley, por el hecho de ser tal, implica un mandato como que es la
declaracin de la voluntad soberana a la cual debemos obediencia y no se
concibe voluntad sin accin y voluntad soberana sin mandato 4.
CLASIFICACIN DE LAS LEYES.
4

Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo I, Santiago, 1898 N 34,
pgina 29.

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1.- Variedad de leyes en cuanto a su jerarqua

Leyes de carcter constitucional. Estas organizan el Estado y los

poderes pblicos, y los derechos de los ciudadanos.
Estas leyes son un lmite al legislador el que al actuar, o sea, al dictar
leyes debe hacerlo ajustndose a la Constitucin, por ello la Constitucin
tiene un carcter superior en jerarqua.
Esto tiene la mxima importancia en los lmites que se imponen a las
autoridades a travs de las garantas constitucionales de los
ciudadanos. Estas garantas son obligaciones de no hacer que se
imponen al legislador. Se trata de derechos que el legislador no puede
desconocer ni limitar salvo casos muy especficos y a travs de
procedimientos preestablecidos.
Leyes propiamente tales
Algunos estatutos del poder ejecutivo que tienen carcter de ley.
Se distingue:
Decretos con fuerza de ley
Decretos leyes
Tambin se entienden dentro del concepto de ley:
Decretos supremos
Simples decretos
Reglamentos
Instrucciones
Ordenanzas
2.- Clasificacin segn sus caracteres.

Atendiendo a sus caracteres las leyes de derecho privado se clasifican en tres

grupos:

El primer grupo y ms numeroso esta formado por las leyes declarativas

o supletivas.
El segundo grupo se halla integrado por leyes imperativas o prohibitivas.
El tercer grupo lo compone las leyes dispositivas.

1.- Leyes declarativas. Son las que determinan las consecuencias de los
actos jurdicos cuando las partes interesadas no las han previsto y regulado de
otra manera, teniendo libertad para hacerlo. La ley suple este silencio u omisin
de las partes a fin de que tengan la regla que no se cuidaron de establecer y
para ello toma en cuenta dos directrices: a) se propone reproducir la voluntad
de las partes reglamentando la relacin jurdica como probablemente lo habran
hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad; b) considera
principalmente las tradiciones, las costumbres, los hbitos, el inters general.
2.- Leyes imperativas o prohibitivas. Algunas leyes tienen un alcance
imperativo absoluto, es decir, se imponen a la voluntad de los particulares, los
cuales no pueden eludir su aplicacin. Segn los tratadistas, las causas que
determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son dos:

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Asegurar el orden pblico, es decir, el orden general necesario para el

mantenimiento del equilibrio social, la moral pblica y la armona pblica.
Proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones fsicas son
incapaces de defender por s mismas sus derechos, y que, a no mediar
esta proteccin, podran ser vctimas de su debilidad o inexperiencia.

3.- Leyes dispositivas. Son aquellas en que el legislador dicta una norma para
resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han
contratado entre s. En efect6o, surgen en la vida jurdica situaciones que la
voluntad de los interesados no puede solucionar, porque irrumpen en la forma
de conflicto de intereses entre dos personas que no han celebrado contrato
entre ellas. En estos casos el legislador compara y pesa los intereses
controvertidos y se pronuncia dando primaca a aquel que le parece ms digno
de proteccin5.
Otros tipos de leyes:
Leyes permisivas. Son aquellas que le entregan a un titular un derecho quien
es libre de ejercer o no.
Leyes declarativas permisivas. Son las que determinan las consecuencias de
los actos jurdicos cuando las partes interesadas no han resuelto o regulado de
otra manera teniendo libertad para ello. Suplir significa llenar una carencia.
Leyes modificatorias. Son las que varan el estatuto legal sobre una materia
ya tratada.
Leyes interpretativas. Son aquellas que se limitan a declarar el sentido de
otras leyes inciso segundo del Art. 9 del C.C 6.
SANCIN DE LAS LEYES.
A.- Sancin de la infraccin de las normas imperativas o prohibitivas.
(Artculos 1681 y 1682). Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos
exigidos por la ley se debe distinguir:
La especie o naturaleza del acto que se realice. La sancin es la
nulidad absoluta. La nulidad implica que el acto nace y cuando se
solicita se deja sin efecto. A diferencia de la inexistencia en la cual el
acto nunca existi. Como se persigue la nulidad general, la nulidad
puede ser convocada por el slo inters de la moral y la ley e incluso ser
declarada de oficio por el Tribunal.
La calidad de las partes que lo ejecutan y celebran. La sancin ser
la nulidad relativa. Aqu los requisitos exigidos son como medida de
proteccin o beneficio para determinadas personas por lo que la nulidad
slo podr invocarse por quien es objeto de proteccin.

OJO. Hay muchos autores que sostienen que las leyes dispositivas no constituyen un tercer miembro de
esta clasificacin, porque esas normas abstractas hecha de la voluntad de los sujetos, habr de ser
imperativa o supletoria, segn rechacen o admitan la posibilidad de una declaracin de voluntad contraria
de los particulares.
6
Artculo 9.2 del Cdigo Civil. Sin embargo, las leyes que limiten a declarar el sentido de otras leyes,
se entendern incorporadas en stas, pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

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La proteccin de terceros. Opera la inoponibilidad7. Los efectos son

realizados entre las partes, es decir, el acto no se puede hacer valer
frente a los terceros que se pretende proteger por la norma. El tercero
puede desconocer el acto an cuando este es plenamente valido entre
las partes.

B.- Sancin a la infraccin de las normas prohibitivas. En este caso el acto

prohibido no se puede ejecutar de ninguna forma, pues si el acto pudieses
realizarse de un modo o bajo ciertas circunstancias la norma sera en realidad
imperativa. Su sancin es la nulidad absoluta de acuerdo con los Artculos 10,
1466 y 1682. Dos alcances sobre los preceptos prohibitivos:
La primera cuestin dice relacin con la parte final del artculo 10 que
expresa: salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de
nulidad para el caso de contravencin. Hay dos ideas a) Son nulos los
actos que la ley prohbe; y b) Esto salvo que la ley disponga otra
sancin.
Artculo 11 del Cdigo Civil. Cuando la ley declara nulo algn acto, con
el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto
de conveniencia o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se
pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin
de la ley. Por su ubicacin se ha entendido que esta norma se refiere a
aquellos casos de nulidad absoluta proveniente de actos prohibidos por
ley.
C.- Sancin para la infraccin de las normas permisivas. La norma
permisiva no trae aparejada una sancin pero que una vez que el titular ejerce
esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace traer como consecuencia el
derecho de exigir su cumplimiento y eventualmente indemnizacin de perjuicios
por incumplimiento.
RENUNCIA DE LOS DERECHOS CONFERIDOS POR LAS LEYES
Art. 12 del C.C. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con
tal que miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su
renuncia.
Como se desprende de la lectura son dos los requisitos que se deben de
cumplir:
El derecho slo mire el inters individual del renunciante;
Que no este prohibida su renuncia.
Formas de renuncia.
explcitos y formales.

Expresa y tcita. Que se realiza por medios

Especial y General. Es general si se refiere a todos los

derechos que se tenga sobre un determinado asunto, es
especial si comprende derechos determinados
Caractersticas de la renuncia.
7

Ineficacia desde el punto de vista del tercero, de un derecho nacido como resultado de la realizacin o a
consecuencia de la nulidad de un acto jurdico.

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Es un acto jurdico unilateral;

Esta exenta de formalidades, salvo la renuncia que recae en bienes
races porque esa es solemne y la solemnidad consiste en la escritura
pblica;
Es irrevocable;
Es voluntaria.
DIVERSAS CLASES DE LEYES

Constitucin Poltica de la Repblica;

Ley orgnica constitucional;
Ley interpretativa de la constitucin;
Ley de qurum calificado.
Ley ordinaria

Algunos estatutos del poder ejecutivo que tienen el carcter de ley distingue en:
Decretos con fuerza de ley;
Decretos ley.
Tambin se entienden dentro del concepto de ley:
Decretos supremos;
Simples decretos;
Reglamentos;
Instrucciones; y
Ordenanzas.
JERARQUIA DE LAS NORMAS JURIDICAS
Se entiende por tal la escala de graduacin de las normas. Tal escala
jerrquica es la siguiente:

PRIMER ESCALON, es el ordenamiento constitucional integrado por la

Constitucin poltica de 1980 y sus modificaciones.
SEGUNDO
ESCALON,
formado
por
las
leyes
orgnicas
constitucionales, las leyes de qurum calificado, las leyes de qurum
simple, los Decretos con Fuerza de Ley, los Decretos Ley y los Tratados
Internacionales firmados y ratificados.
TERCER ESCALON, los Decretos Supremos reglamentarios (de
ejecucin y autnomos) y simples.
CUARTO ESCALON, los Decretos.
QUINTO ESCALON, las ordenanzas e instrucciones y otras normas
similares.
SEXTO ESCALON, actos jurdicos y sentencias judiciales

En esta escala jerrquica opera un control de la Constitucionalidad y de la

Legalidad.

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1.- CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, se ejerce por el Tribunal
Constitucional, rgano que vela para que las normas de rango legal del
segundo escaln se ajusten a las normas de rango constitucional de superior
jerarqua. Asimismo, cautela que las normas reglamentarias de inferior
jerarqua guarden respeto y armona con el ordenamiento constitucional.
2.- CONTROL DE LA LEGALIDAD, se verifica por la Contralora General de la
Repblica, rgano que se ocupa de revisar la legalidad de las normas
reglamentarias de rango inferior al legal. Las normas jurdicas se jerarquizan
atendiendo a diversos factores:
En cuanto a su contenido: las normas constitucionales, consagran los
grandes principios jurdicos; las normas legales y las reglamentarias,
detallan o pormenorizan dichos principios generales, fijan la forma de
llevarlos a la prctica;
En cuanto a su origen: las normas constitucionales emanan del Poder
Constituyente; las legales del Poder legislativo y las reglamentarias de la
Potestad Reglamentaria;
En cuanto a su validez: La Ley tiene una fuerza menor que la
Constitucin ya que esta limitada o comprimida por la Constitucin a la
cual debe respetar y adaptarse a la norma superior, so pena de no ser
aplicada en un caso concreto por inconstitucionalidad. A su vez, los
decretos supremos y dems normas de inferior jerarqua, deben
subordinarse a la ley y con mayor razn a la Constitucin. En el mismo
sentido, el orden jerrquico de las normas implica que la creacin de las
normas de inferior grado est subordinada en cuanto a su validez a las
de grado superior de manera que las primeras (las de menor rango)
representan una aplicacin de las ltimas (de las de grado superior).
CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
La Constitucin es la ley de las leyes, a la cual deben subordinarse todas las
dems. Cuando stas guardan conformidad con la Constitucin, se dice que
son constitucionales.
1.- CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y FORMA. La constitucionalidad
abarca dos aspectos:

De fondo: se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo

derecho garantido o consagrado por la Constitucin.

Ejemplos de leyes inconstitucionales en el fondo:

1. Cualquier ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso
previo, pues se vulnerara el derecho reconocido a todo habitante
de la repblica en el articulo 19 nmero 15 de la Constitucin;
2. Una ley, que estableciera la expropiacin de bienes sin
indemnizacin a sus dueos, ya que se burlara el derecho
garantido en la Constitucin en el artculo 19 nmero 24.
3. Cierta ley que ordenara que determinados hechos ya cometidos
sern

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De forma: se cumple cuando la ley es dictada por los rganos

competentes y con las formalidades que para su generacin y
promulgacin establece la Constitucin.

Ejemplos de la inconstitucionalidad en la forma:

1. Cualquier ley, que pueda ser dictada con prescindencia de uno de
los rganos constitutivos del poder legislativo (Cmara de
Diputados, Senado y Presidente de la Repblica).
2. Una ley, que apareciera en el Diario oficial, con un texto diverso
del aprobado por los rganos que integran el poder legislativo.
2.- EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES.
Cabe preguntarse si producen efectos las leyes inconstitucionales, si deben o
no ser obedecidas por los poderes pblicos y la comunidad en general. En
principio, la respuesta es afirmativa, pero las legislaciones de los distintos
pases establecen medidas tendientes a obtener que no se apliquen tales
leyes, ya sea en general o en el caso concreto en el cual pretenden hacerse
valer. En la mayora de los pases, incluso en Chile, los efectos de la resolucin
que declara la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una ley no son
generales, se limitan a declarar inaplicable dicha ley para el caso concreto de
que se trate, de manera que la ley sigue rigiendo y todas las contiendas y
juicios deben resolverse conforme a ella, si los interesados no solicitan la
inaplicabilidad. Es necesario por tanto, en cada ocasin, solicitar la declaracin
de inconstitucionalidad para que la ley no se aplique. Lo anterior, a menos que
el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de un precepto legal,
segn veremos. Esta sentencia, a diferencia de la primera, s tendr efectos
generales.
3.- EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN CHILE.
La determinacin de la constitucionalidad de las leyes en nuestro ordenamiento
jurdico,
corresponde
hoy
da,
exclusivamente,
al
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.
Dicho rgano ejerce este control, tanto en forma preventiva como a posteriori.
Entre sus atribuciones est:

Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgnicas

constitucionales, antes de su promulgacin, de las leyes que interpretan
algn precepto de la Constitucin Poltica y de las normas de un tratado
que versen sobre materias propias de leyes orgnicas constitucionales.
Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos
acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y
el Tribunal Calificador de Elecciones.
Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad, que se susciten
durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional
o de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso.
Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de
un Decreto con Fuerza de Ley.

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Controlar la constitucionalidad de las normas legales, despus que estas

han entrado en vigencia, conociendo de la accin de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad. Para ello, el artculo 93 de la Constitucin
Poltica faculta al Tribunal para resolver, con el voto favorable de la
mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicacin, en cualquier gestin seguida ante un tribunal,
resultare contraria a la Constitucin (artculo 93, nmero 6). En este
caso, la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por
el juez que conoce del asunto. El recurso o cuestin ser declarado
admisible, siempre que haya una gestin pendiente ante el tribunal
ordinario o especial y se pruebe que la aplicacin del precepto legal
puede resultar decisivo en la resolucin del asunto. El Tribunal
Constitucional podr resolver la suspensin del procedimiento
respectivo. Adems, el Tribunal Constitucional podr declara (por la
mayora de 4/5 de sus integrantes en ejercicio) la inconstitucionalidad
de un precepto legal que hubiere declarado inaplicable. Para tal efecto,
la Constitucin confiere accin pblica, sin perjuicio que pueda
declararse de oficio tal inconstitucionalidad.

Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procede recurso alguno,

sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, rectificar los errores de hecho en
que hubiere incurrido (artculo 94).
Las disposiciones que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales, no
podrn convertirse en ley o DFL en el proyecto respectivo.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley,
de un Decreto con Fuerza de Ley, de un Decreto Supremo o de un Auto
Acordado, en su caso, se publicarn en el Diario Oficial dentro de los tres das
siguientes a su dictacin.
En todo caso, cabe considerar que el efecto de la declaracin de
inconstitucionalidad no ser el mismo para un decreto supremo, para un auto
acordado, para un Decreto con Fuerza de Ley o una ley. El decreto supremo
impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, se entiende no haber surtido
efecto alguno. En cambio, el auto acordado, el Decreto con Fuerza de Ley o la
ley declarados inconstitucionales, se entender derogado desde la publicacin
en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir
efecto retroactivo (artculo 94, inciso 2).
Conforme a lo expuesto, podemos concluir que el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ejerce un control de la constitucionalidad tanto a
POSTERIORI, como asimismo un control PREVIO. En el primer caso, la ley o
Decreto con Fuerza de Ley ya existen, pero son inconstitucionales; en el
segundo caso, la ley o Decreto con Fuerza de Ley no llegan a existir, se
quedan en un mero proyecto.
Clase de inconstitucionalidad que se puede atacar mediante el recurso de
inaplicabilidad: todos estn de acuerdo que el recurso procede contra las
leyes inconstitucionales en el fondo, pero la unanimidad de criterios

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desaparece tratndose de leyes inconstitucionales en la forma; contra stas, se
ha dicho, no cabe el recurso, ya que si se promulga una ley infringiendo las
normas que rigen su generacin, sencillamente a juicio de esta doctrina no hay
ley y por lo tanto, el juez debe prescindir de la misma y acudir directamente a
ley que rija el caso y que est conforme con la Constitucin y en su defecto a
los principios de equidad. La mayora sin embargo, opina que contra las leyes
inconstitucionales en la forma, tambin procede el recurso, dado que la
Constitucin Poltica no distingue entre ambas clases de inconstitucionalidad.
LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
1.- Concepto. En su sentido propio y estricto, la Potestad Reglamentaria, es la
facultad o poder de que estn dotadas las autoridades administrativas para
dictar normas jurdicas, es decir mandatos de alcance general e impersonal
(aunque tambin existen leyes particulares, tales como las que conceden
pensiones de gracia o la nacionalidad por gracia).
En un sentido amplio abarca adems, la facultad de emitir resoluciones o
mandatos que se refieren a una persona o situacin determinada.
Considerada en toda su extensin la Potestad Reglamentaria, se manifiesta por
medios de Reglamentos, Decretos Reglamentarios, Decretos, Ordenanzas,
Instrucciones, etc.
2.-Autoridades Administrativas con Potestad Reglamentaria. Son mltiples
las autoridades administrativas que tienen potestad reglamentaria: desde el
Presidente de la Repblica, sus Ministros de Estado, los Intendentes y
Gobernadores, los Alcaldes y otros funcionarios pblicos como los Jefes de
Servicios, etc.
3.- Amplitud de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la Repblica.
Esta se encuentra establecida en la Constitucin Poltica en su articulo 32
numero 8. De esta disposicin se deduce que la Potestad Reglamentaria del
Presidente de la Repblica, comprende lo siguiente:
La facultad de dictar mandatos generales y especiales encaminados a la
ejecucin de las leyes. Es la que se denomina POTESTAD
REGLAMENTARIA DE EJECUCION.
La facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el
cumplimiento de sus funciones propias para Gobernar y Administrar el
Estado, supuesto, naturalmente, que se respeten los principios
constitucionales y que no exista una ley expresa en contrario. Es la que
se llama POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA.
De la distincin anterior, se pueden clasificar a los reglamentos en
REGLAMENTOS DE EJECUCION o REGLAMENTOS AUTONOMOS.
3.1.- REGLAMENTOS DE EJECUCION, son aquellos cuya finalidad es
asegurar la aplicacin de una ley, sus normas tienden a poner en marcha a las
normas ms generales de la ley. Las normas del reglamento deben
encuadrarse dentro de la pauta fijada por la norma legal y en caso alguno
pueden contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o ampliarlos. El
Reglamento de Ejecucin, es siervo de la ley, que detalla, como desenvolver

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las reglas generales, explicar las consecuencias de los principios que ellas
contienen, determinando la manera de cumplirlas, segn las circunstancias que
pueden presentarse.
En la jerarqua de las normas jurdicas, el Reglamento de Ejecucin, est
debajo de las leyes, en especial de aquella ley cuya aplicacin tiende a llevar a
cabo. En consecuencia, este reglamento no puede, sin caer en la tacha de
ilegalidad, contrariar preceptos de la ley y menos de la Constitucin Poltica.
Ejemplos de Reglamentos de Ejecucin son:
El Reglamento sobre concesin de Personalidad Jurdica a
Corporaciones y Fundaciones;
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (aunque
para algunos tendra rango de Decreto con Fuerza de Ley, conforme al
articulo 695 del Cdigo Civil);
El Reglamento de Sociedades Annimas.
3.2.- REGLAMENTOS AUTONOMOS, son los que no se relacionan con una
ley determinada y reglan materia que no estn normadas por una ley ni
declaradas de la exclusiva incumbencia de una ley por la Constitucin. Estos
Reglamentos, se dictan por la autoridad administrativa en ejercicio de sus
propias atribuciones o de los poderes discrecionales que se le reconocen.
4.- Decreto en general y decreto supremo. En general, Decreto, es todo
mandato escrito y revestido de las dems formalidades prescritas por el
ordenamiento jurdico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa,
en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la
Repblica, recibe el nombre de Decreto Supremo.
5.- Reglamentos y simples decretos. Los decretos se pueden clasificar en
Reglamentos y Simples decretos.
REGLAMENTO o DECRETO REGLAMENTARIO, es un Decreto de
alcance general e impersonal, concierne a un a generalidad abstracta de
personas o situaciones, como el reglamento que seala los detalles de
ejecucin de una ley.
SIMPLE DECRETO o DECRETO INDIVIDUAL, es el que se refiere a
una persona o situacin determinada como el que nombra a un
funcionario publico en determinado cargo de la administracin del
Estado o concede una personalidad jurdica a una corporacin o
fundacin o aqul que otorga un indulto particular, etc.
6.- Firmas que deben llevar los decretos. De acuerdo al artculo 35 de la
Constitucin Poltica, todos los Decretos, sean Simples o Reglamentarios,
deben llevar la firma del Presidente de la Repblica y el Ministro respectivo y
no sern obedecidos sin este esencial requisito. Sin embargo, algunos
Decretos, pueden expedirse por la sola firma del Ministro respectivo pero con la
frase "por orden del Presidente de la Repblica".
7.- Control de la legalidad de los decretos.
En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, y de conformidad a lo
dispuesto en los artculos 99 y 100 de la Constitucin Poltica de la Repblica,

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el Contralor General de la Repblica, tomara razn de los Decretos y
resoluciones que en conformidad a la ley deben tramitarse por la Contralora o
representar la ilegalidad de que pueden adolecer; pero deber darle curso,
cuando a pesar de su representacin, el Presidente de la Repblica insista con
la firma de todos sus ministros, caso en el cual deber enviar copia de los
respectivos Decretos a la Cmara de Diputados.
8.- Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.
SEMEJANZAS:
Ambas normas emanan de organismos pblicos
Ambas son igualmente obligatorias, para la ciudadana y autoridades.
Sus normas y mandatos deben subordinarse a la Constitucin.
DIFERENCIAS: en nuestro derecho, la nota distintiva no se encuentra en el
objeto, porque no hay una norma taxativa de las materias propias del Decreto y
de la Ley. Si bien existen asuntos de la exclusiva competencia de la ley (Art. 63
de la Constitucin), hay otros asuntos que no son privativos del poder
legislativo y por ende pueden ser objeto de la ley o del Reglamento Autnomo.
Tampoco la generalidad e impersonalidad de las normas es caracterstica
exclusiva de la ley, porque por una parte, hay leyes que se refieren a
situaciones individuales (por ejemplo, leyes de gracia) y por otra parte existen
Decretos, como los Reglamentarios, que tratan situaciones generales.
La Ley y el Decreto Simple o Reglamentario, se distinguen esencialmente:
Por el rgano que los crea. La Ley emana del Poder legislativo y el
Decreto del Poder Ejecutivo o la autoridad administrativa;
Otra caracterstica diferenciadora, es la superioridad jerrquica de la ley
sobre el decreto; por lo tanto, todo Decreto Individual o Reglamento de
Ejecucin o Autnomo, no puede contrariar ni modificar las leyes;
Por ultimo, el proceso de gestacin hasta alcanzar la formacin y el
efecto de obligatoriedad es distinto para la Ley y el Decreto.
9.- Las instrucciones. Son comunicaciones que los funcionarios pblicos
superiores dirigen a sus subordinados indicndoles la manera de aplicar una
ley, un reglamento u otra disposicin jurdica o las medidas que deben tomar
para un mejor funcionamiento de un servicio publico. Tienen por objeto, ilustrar
el criterio del funcionario, para el mas conveniente ejercicio de las funciones
que le corresponden o el desarrollo de la actividad pblica que se le ha
encomendado. Las instrucciones del Presidente de la Repblica, son enviadas
por los Ministros respectivos. Cuando las Instrucciones van dirigidas a una gran
nmero de funcionarios se envan por medio de CIRCULARES y si se expiden
a un nmero reducido de funcionarios se denominan OFICIOS.
10.- Las ordenanzas. Hay dos clases de disposiciones que reciben el nombre
de Ordenanzas: unas son dictadas por las Municipalidades y otras son dictadas
por el Presidente de la Repblica.
DICTADAS POR LAS MUNICIPALIDADES, son reglas de aplicacin
general dictada por estos rganos, relativa a la autoridad comunal y ante

25

cuya inobservancia se impone la pena de MULTA. La obligatoriedad de

las Ordenanzas Municipales es local, circunscrita al territorio
jurisdiccional de la Municipalidad que las dicta.
DICTADAS POR EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, son
verdaderos reglamentos que contienen entre sus disposiciones, algunas
que son materia de ley y que se caracterizan por tener sanciones
penales (Multas). Estas ordenanzas se dictan por expresa autorizacin
del Congreso. Por ejemplo: Ordenanza de aduanas y Ordenanza
General de Construccin y Urbanizacin, etc.
DECRETOS CON FUERZA DE LEY Y DECRETOS LEYES.
Decretos con Fuerza de Ley.

1.- Concepto: son aquellos Decretos, que por expresa autorizacin del
Congreso a travs de una ley, dicta el Presidente de la Repblica, sobre
materias que segn la Constitucin Poltica, son propias de ley. El nombre se
explica, porque una vez dictadas adquieren fuerza de ley.
2.- Constitucionalidad: en la Doctrina, en general, se ha discutido la
constitucionalidad de los D.F.L. Estiman algunos, que ellos vulneran el principio
de la divisin de poderes pblicos ya que mediante su dictacin, el ejecutivo
agrega a sus funciones, otras inherentes a los del Poder Legislativo. Por otra
parte se dice que el Congreso tiene un poder por delegacin del pueblo y
no puede en consecuencia delegarlo, "la potestad delegada no se puede
delegar a su vez".
3.- Los D.F.L. en nuestro ordenamiento jurdico: aparecen recin
consagrados con la reforma, que la ley 17.284 del 23 de Enero de 1970
introdujo a la Constitucin de 1925, sin perjuicio de su existencia fctica en los
aos precedentes. La Constitucin de 1980 regula la materia en su artculo 64.
Tal precepto declara que una Ley puede autorizar al Presidente de la
Repblica, para dictar D.F.L., sobre determinadas materias, durante un plazo
no superior a un ao.
4.- La Constitucin Poltica, prohbe extender la autorizacin a diversas
materias: tales como la Nacionalidad, la Ciudadana, las Elecciones, el
Plebiscito y materias comprendidas en las Garantas Constitucionales o que
deben ser objeto de Leyes Orgnicas Constitucionales o de Qurum Calificado.
La Autorizacin tampoco podr comprender facultades que afecten a la
organizacin, atribuciones y rgimen de las funciones del Poder Judicial, del
Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contralora General de
la Repblica.
La Ley que otorga la referida autorizacin, sealara las materias precisas sobre
las que recaer la delegacin y podr establecer determinadas limitaciones,
restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
A la Contralora General de la Repblica, corresponder tomar razn de los
D.F.L., debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la citada

26
autorizacin (Ley Delegatoria de Facultades) o cuando sean contrarios a la
Constitucin Poltica. Ante la representacin de la Contralora General de la
Repblica, el Presidente de la Repblica, no tendr la facultad de insistir y en
caso de no conformarse el Presidente de la Repblica con la representacin,
deber remitir los antecedentes al tribunal Constitucional, dentro del plazo de
10 das, a fin de que este resuelva la controversia. Lo anterior, tambin puede
acaecer, tratndose de:
UN DECRETO PROMULGATORIO de una ley o de una Reforma
Constitucional, por apartarse del texto aprobado.
DE UN DECRETO o RESOLUCION, contrario a la Constitucin Poltica.
En todos los casos anteriores, el Presidente de la Repblica, carece de la
facultad de insistencia. Si el Tribunal Constitucional, confirma la
inconstitucionalidad representada por la Contralora General de la Repblica,
no se podr convertir en ley el proyecto o D.F.L. de que se trate.
En caso de tratarse de un Decreto Supremo, este queda sin efecto de pleno
derecho con el solo mrito de la sentencia del Tribunal Constitucional.
Los D.F.L., estn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos a las
mismas normas que rigen para una ley cualquiera.
Los Decretos Leyes.
1.- Concepto. Son aquellos Decretos, que sin autorizacin alguna del
Congreso, dicta el Poder Ejecutivo, sobre materias que segn la Constitucin
Poltica son propias de ley, en situaciones de emergencia o grave crisis
institucional.
2.- Constitucionalidad de los Decretos Leyes: si bien no se encontraban
regulados en la Constitucin Poltica de 1925 y tampoco en la de 1833, la
jurisprudencia termin por aceptarlos, atendiendo para ello al principio de la
seguridad jurdica, pues fueron numerosas e importantes las materias
reguladas por estas normas, especialmente las relativas a la organizacin
estatal y normas laborales, de previsin y social.
3.- Perodos en que se han dictado: en tres perodos de nuestra historia del
siglo XX, se han dictado D.L.: 816 entre el 1924 y 1925; 669 entre 1931 y 1932;
y 3.660 entre el 1973 y 1980.
La numeracin de los D.L., no es progresiva. Los D.L., en consecuencia, tienen
la misma fuerza obligatoria de una ley y solo pueden ser modificados o
derogados por una disposicin de jerarqua legal.
II.- LA COSTUMBRE.
Siguiendo el orden en que se establece en Ttulo Preliminar:
Artculo 2 del Cdigo Civil. La costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remita a ella.

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1.- Concepto. Es la repeticin constante y uniforme de ciertos actos unidos a la
conviccin de que obedecen a un imperativo jurdico, su origen es romano
cannico. Es decir, es un uso implantado en una colectividad y considerado por
sta como jurdicamente obligatorio.
Los elementos externos de la costumbre son: la generalidad, la constancia y la
uniformidad de lo actos en que se traduce la conducta mencionada.
Los elementos internos de la costumbre son: psicolgico o espiritual es la
conviccin de cumplir un imperativo o necesidad jurdica (opinio iuris seu
necessitatis).
A. Generalidad. General es la repeticin de los actos cuando stos se
llevan a cabo por la mayora de los componentes del grupo o ncleo
social que se considera, como ser la de los habitantes del pas o de una
ciudad, o de los comerciantes, etc.
B. Constancia. La repeticin del acto es constante cuando, concurriendo
las mismas circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos
uniformes.
C. Uniformidad. Llmase uniforme la repeticin de los actos que se
traducen en el acatamiento a un mismo principio o regla. Los actos
pueden ser o no materialmente iguales; lo que cuenta es la igualdad de
su significado.
D. Conviccin de obedecer a un imperativo jurdico. Este elemento
quiere decir que los que realizan los actos lo hagan movidos por la
conviccin de obedecer un imperativo jurdico, de cumplir un deber de
esta especie, por una necesidad ineludible de derecho y no por mera
voluntad espontnea.
2.- Clasificacin.
1. En cuanto al territorio.
Costumbre general: rige en todo el pas.
Costumbre local: rige en determinada parte del pas.
2. En cuanto al pas en que se practica.
Costumbre nacional.
Costumbre extranjera.
3. Segn su relacin con la ley.
Costumbre contra ley (costumbre contra legem): es la que introduce una
regla de conducta contraria a la ley, ya sea porque proclama la
inobservancia de la ley, ya sea porque impone una conducta diferente a
la establecida por la ley. Ambos casos conducen al desuso de la ley.
Costumbre fuera de la ley (costumbre praeter legem): rige en el silencio
de la ley.
Costumbre segn la ley (costumbre secundum legem): contiene una
norma que no est en la ley pero tiene valor porque la ley se remite a
ella.
Existe tambin lo que se conoce como costumbre judicial, la cual se entiende
como la prctica de los tribunales de juzgar ciertas cuestiones de una misma
manera o el modo uniforme de interpretar y aplicar la ley.

28
3.- Valor de la costumbre. En la antigedad, la costumbre tuvo mucho valor
como fuente del Derecho y todava lo tiene en los pases de cultura
anglosajona.
En el Derecho internacional, la costumbre prcticamente es la fuente
ms importante.
En el Derecho comercial tiene mucha importancia.
En el Derecho civil tiene escaso valor.
En el Derecho penal no tiene ningn valor.
Algunos casos en que la ley se remite a la costumbre en el cdigo civil

Artculo 1198 (legados y donaciones)

Artculo 1546
Artculo 1823: relacionado a la compraventa a prueba.
Artculo 1940: caso de arrendamiento.
Artculo 1951: caso de arrendamiento.
Artculo 1954: caso de arrendamiento.
Artculo 1986: caso de arrendamiento.
Artculo 1997: caso de arrendamiento
Artculo 2117: en el contrato de mandato.

4.- La costumbre en materia comercial.

4.1.- Procedencia. Segn el artculo 4 del Cdigo de Comercio, la costumbre
mercantil suple los silencios de la ley cuando los hechos que la constituyen son
uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo que se
apreciar prudencialmente por los Juzgados de Comercio.
4.2.- Prueba de la costumbre comercial. El artculo 5 del Cdigo de
Comercio, no constado a los Juzgados de Comercio que conocen de una
cuestin entre las partes la autenticidad de la costumbre que se invoque slo
podr ser probado por alguno de estos medios:
Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la
existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas con anterioridad
conforme a ellas.
Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio
en que deben obrar de prueba.
5.- Diferencia entre costumbre civil y mercantil

La costumbre mercantil rige tanto en silencio de ley como cuando la ley se

remite a ella. En cambio, la civil slo cuando la ley se remite a ella.
El cdigo civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para
ser fuente de Derecho, el cdigo de comercio en el artculo 4 dice que las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que
la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la
Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio
de tiempo que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.

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El cdigo civil no determina los medios de prueba por los cuales debe
probarse la costumbre. El cdigo de comercio seala taxativamente los
medios.
III.- SENTENCIA

1.- Concepto. Los tribunales de justicia tienen la misin de resolver conflictos

que se susciten entre los particulares con motivo de la aplicacin de la ley. En
trminos generales, se llama sentencia el acto del rgano jurisdiccional
(tribunales de justicia) que, pronuncindose sobre la conformidad o
disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el derecho
objetivo, da satisfaccin a la pretensin.
Obviamente, las sentencias definitivas, son las que ponen trmino a la
instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio o pleito.
Las sentencias constan de tres partes:
Parte expositiva (Art. 170 N 1, 2 y 3 del CPC):
Debe contener la designacin precisa de las partes litigantes, su
domicilio, profesin u oficio.
La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el
demandante y de sus fundamentos e igual enunciacin de las
excepciones o defensas alegadas por el demandado.
Parte considerativa (Art. 170 N 4 y 5 del CPC).
Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento a la sentencia.
La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
Parte resolutiva. Debe contener la decisin del asunto controvertido.
Art. 170 N 6 del CPC.
2.- Paralelo entre ley y sentencia judicial
2.1.- Semejanzas
Ambas emanan de un poder pblico;
Ambas son obligatorias por lo tanto deben respetarse;
El cumplimiento de la ley y de la sentencia puede ser exigido por la
fuerza.
2.2.- Diferencias.
La ley emana del poder legislativo, la sentencia emana del poder judicial;
La ley es un medio para servir los intereses generales de la sociedad, la
sentencia sirve intereses particulares.
La ley obliga a todas las personas ya que es general y universal, la
sentencia judicial slo obliga a las partes litigantes por eso se dice que
tiene efectos relativos Art. 3.2 C.C.
La ley nace por un acto espontneo del poder legislativo, la sentencia
nace a requerimiento de las partes que tienen intereses en conflicto.
El legislador no esta obligado a dictar todas las leyes que le pidan, el
juez en cambio esta obligado a dictar sentencia una vez reclamada su
intervencin legal y en los negocios de su competencia.

30

La ley en la generalidad de sus casos va a regular situaciones futuras, la

sentencia judicial se va a pronunciar sobre hechos pasados.
El legislador puede dejar sin efecto una ley en cualquier momento, el
juez no puede modificar la sentencia salvo que en ellas existan errores
de copia, referencia o clculos numricos que aparecieren de manifiesto
en la propia sentencia (recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda).
EFECTOS DE LA LEY

Los efectos de la ley pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista: en

cuanto a la sancin, en cuanto al tiempo, en lo relativo al territorio y respecto a
las personas.
En lo que se refiere a los efectos de la ley en cuanto a la sancin, nos
atenemos a lo sealado cuando hicimos referencia a las normas imperativas,
prohibitivas y permisivas y a las sanciones que pueden sobrevenir de
infringirse.
2. Efectos de la ley en el tiempo.
1.- Promulgacin y publicacin de la ley.
La ley, debe formarse de acuerdo al procedimiento establecido en la
Constitucin. Con todo, para que la ley sea obligatoria, no basta el voto
conforme de ambas cmaras, con el qurum requerido segn la ley de que se
trate, ni con la sancin o aprobacin del Presidente de la Repblica (es decir, el
acto por el cual ste, en su calidad de poder colegislador, presta su adhesin al
proyecto de ley aprobado en el Congreso). En efecto, para que la ley sea
obligatoria, es necesario, que se proceda a su promulgacin y a su publicacin.
El artculo 6 del Cdigo Civil establece las condiciones necesarias para que la
ley sea obligatoria. Dos requisitos deben cumplirse:
Que sea promulgada por el Presidente de la Repblica.
Que sea publicada en el Diario Oficial o en otra forma dispuesta en la
misma ley, segn agrega el inciso 3 del artculo 7.
Con la sancin o aprobacin del Presidente de la Repblica, termina la primera
fase de la formacin de la ley, en cuya elaboracin tiene exclusiva ingerencia el
Poder Legislativo, porque si bien existe participacin del Presidente de la
Repblica, ste la tiene a ttulo de integrante de aqul poder y no como titular
del Poder Ejecutivo.
1.1.- Concepto de promulgacin. Es el acto por el cual el Presidente de la
Repblica atestigua o certifica a la comunidad la existencia de la ley y ordena
su ejecucin. La promulgacin, como dice un autor, es la partida de nacimiento
de la ley, le da existencia cierta, autntica, incontestable y la reviste de la
fuerza coercitiva de que antes careca. La promulgacin se verifica mediante
un Decreto Supremo, en el que se inserta el texto de la ley. Dicho Decreto
Supremo lleva la firma del Presidente y del Ministro respectivo (o los Ministros
respectivos, si la ley abarca materias de la responsabilidad de dos o ms
Ministros de Estado).

31
1.2.- Concepto de publicacin. Es el medio que se emplea para hacer llegar
la ley al conocimiento de los individuos. Es lgico que para exigir obediencia a
la ley debe proporcionarse el medio para conocerla. La publicacin persigue
entonces dar a conocer el texto legal.
El artculo 7 del Cdigo Civil regula lo relativo a la publicacin de la ley,
estableciendo:
Que la ley debe publicarse mediante su insercin en el Diario Oficial;
Que desde la fecha de su publicacin, se entender conocida por todos;
Que desde la fecha de su publicacin ser obligatoria;
Que, para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su
publicacin;
Que, no obstante lo anterior, en cualquier ley podrn establecerse reglas
diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha en que la ley de que se
trate entre en vigencia.
La regla general entonces, ser que la ley se hace obligatoria, es decir entra en
vigencia, desde la fecha de su publicacin. Sin embargo, en cualquier ley podr
establecerse una fecha distinta de vigencia.
El espacio de tiempo que media entre la publicacin de la ley y su vigencia, se
denomina vacancia de la ley. Algunas legislaciones la establecen para que
todas las personas puedan conocer el texto legal y se calcula considerando
que el peridico oficial en el cual se insert la ley llegue a sus manos en dicho
lapso. Para el cmputo del plazo de la vacancia legal, hay dos sistemas: uno
simultneo y otro sucesivo o gradual.
Sistema simultneo, la ley comienza a regir en un mismo instante en
todos los puntos del territorio de un pas.
Sistema sucesivo o gradual, la ley entra en vigor en unas localidades o
regiones y luego en otras, segn la mayor distancia que medie entre las
diversas regiones y el lugar en que se publica el peridico oficial.
Chile sigui este sistema hasta que la ley N 9.400, de 1949, consagr la
frmula de que la ley empieza a regir desde su publicacin en el Diario Oficial
en todo el territorio de la Repblica, salvo disposicin expresa en contrario. En
Chile, por ende, por regla general no hay vacancia legal. Se fundamenta lo
anterior en el hecho de que la ley, antes de su promulgacin y publicacin, es
susceptible de conocerse por todos al menos en lo sustancial.
Sin embargo, por excepcin, cualquier ley puede establecer reglas diferentes,
no slo sobre su publicacin, sino tambin sobre su fecha o fechas en que
haya de entrar en vigencia. (As aconteci, por ejemplo, con las ltimas
reformas del Cdigo Civil, promulgadas por las leyes nmeros 18.802, 19.335 y
19.585 de los aos 1989, 1994 y 1998, respectivamente, y con la Ley de
Matrimonio Civil, del ao 2004).
Los plazos prolongados de vacancia legal se establecen en leyes que marcan
un cambio acentuado de rgimen jurdico o en leyes que por su complejidad
requieren tiempo para ser cabalmente conocidas y aplicadas (as, por ejemplo,

32
tratndose de la reforma procesal penal, cuyas normas han tenido una vigencia
gradual).
1.3.- Presuncin o ficcin de conocimiento de la ley. El inciso 1 del artculo
7 establece que desde la fecha de su publicacin, la ley se entender
conocida de todos. A su vez, el Art. 8 dispone que nadie podr alegar
ignorancia de la ley, despus que sta haya entrado en vigencia. Descansan
estas disposiciones en el principio de que la ignorancia del Derecho no excusa
su incumplimiento.
El principio de que la ley es por todos conocida se basa en un poderoso inters
social, que se hace patente con solo pensar, como ha dicho un autor, que si
para ser dispensado de conformarse a la ley, bastase alegar que se la ignora,
ella a nadie obligara.
En la doctrina, se suele indicar que el conocimiento supuesto que todos tienen
de la ley no es en verdad una presuncin, porque la base de toda presuncin
es que el hecho que se presume corresponde a lo que normalmente sucede, y
es innegable que lo que acontece normalmente es la ignorancia del Derecho
por parte de la generalidad de los ciudadanos.
De ah que se hable ms bien de una ficcin legal. Por la necesidad social de
que nadie eluda el cumplimiento de la ley, se finge que con el hecho de su
publicacin nadie ignora sus preceptos, impidiendo as que se alegue su
ignorancia.
En relacin con lo anterior, tambin se ha sealado por algunos que la
disposicin del artculo 706 inciso final, acerca de que el error en materia de
derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en
contrario no tendra una aplicacin general, tratndose de lo dispuesto en el
Art. 1452, en cuanto a que el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento. Tal posicin doctrinaria nos parece sumamente discutible,
considerando la fuerza del Art. 8, respecto del cual los arts. 706 inciso final y
1452 no son sino aplicaciones. La referida presuncin de mala fe tendra
entonces, en nuestra opinin, un alcance general.
Se suelen sealar tambin diversos casos en los cuales el error de derecho
puede alegarse, sobre la base de la buena fe, an cuando no para excusarse
del incumplimiento de la norma, sino para otros efectos. As, por ejemplo:
Los arts. 2297 y 2299, en el mbito del cuasicontrato del pago de lo no
debido, casos en los cuales quin pag una suma de dinero o entreg
una cosa a otro creyendo que estaba legalmente obligado a ello, puede
solicitar la repeticin (o sea, la devolucin) de lo que pag o entreg,
amparndose incluso en el error de derecho.
Otro caso se contempla en el Art. 1683, referido a la nulidad absoluta.
Tal precepto establece que puede alegarse la nulidad absoluta por todo
el que tiene inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. As, si la persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de

33
la cual el acto o contrato es considerado nulo, le es permitido invocar la
nulidad de dicho acto jurdico.
Para algunos, habra un solo caso en el Cdigo Civil en que podra sostenerse
la ignorancia de la ley para excusarse de su incumplimiento. Tal sera el caso
del llamado "matrimonio putativo", establecido en el Art. 51 de la Ley de
Matrimonio Civil. En efecto, algunos sostienen que el error a que se alude en el
citado precepto es tanto el error de hecho como el de derecho. Podra una
persona afirmar entonces que ignoraba la ley que seala los impedimentos
para contraer matrimonio y as quedar amparada en la putatividad, siempre que
concurra la buena fe y la justa causa de error.
2.- Derogacin de las leyes.
2.1.- Concepto. Consiste la derogacin en la cesacin de la eficacia de una
ley en virtud de otra ley posterior. Se priva a la primera de su fuerza obligatoria,
reemplazando o no sus disposiciones por otras. El fundamento de la
derogacin de la ley lo encontramos en la permanente evolucin de la
sociedad, la que exige constantemente nuevas formas jurdicas, de acuerdo al
momento histrico en que se vive.
2.2.- Clases de derogacin. La derogacin puede ser expresa o tcita,
conforme lo disponen los arts. 52 y 53 del CC, la doctrina agrega la derogacin
orgnica.

Es expresa. Es cuando la nueva ley dice explcitamente que deroga la

antigua (por ejemplo, el artculo final del CC).
Es tcita. Es cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior. Se funda en que, existiendo dos
leyes contradictorias de diferentes pocas, debe entenderse que la ms
nueva ha sido dictada por el legislador con el propsito de modificar o
corregir la ley ms antigua. Con todo, como no debe llevarse esta
presuncin ms all de su razn y objeto, la derogacin tcita, de
acuerdo al Art. 53, deja vigente todo aquello de las leyes anteriores que
no pugne con las disposiciones de la nueva ley.
Derogacin orgnica es la que se produce cuando una ley disciplina
todas las materias reguladas por una o varias leyes precedentes,
aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley
antigua y la nueva. Si el legislador ha reordenado toda la materia, es
forzoso suponer que ha partido de otros principios directivos, los cuales,
en sus variadas y posibles aplicaciones, podran llevar a consecuencias
diversas y aun opuestas a las que se pretenden si se introdujera un
precepto de la ley antigua, aunque no fuera incompatible con las normas
de la nueva ley.

Para que tenga lugar la derogacin orgnica, es menester que la nueva ley
reglamente en forma completa una materia o un organismo dado. El determinar
si una materia est o no enteramente regulada por la nueva ley, depende no
del mayor o menor nmero de disposiciones que contiene la ley nueva en

34
relacin con la antigua, sino de la intencin, revelada por el legislador, de
abarcar con las nuevas disposiciones toda una materia.
Muchos autores consideran la derogacin orgnica como una especie de
derogacin tcita, porque dicen que toda ley que viene a reglamentar
totalmente una materia regida por otra ley anterior, contiene en sus preceptos
una incompatibilidad implcita con cualesquiera otras que versen sobre el
mismo asunto.
En todo caso, nuestros tribunales han reconocido, en diversos fallos, la
existencia de la derogacin orgnica, sealndose que tratndose de una ley
general la posterior deroga a la ley general anterior dictada sobre la misma
materia.
Derogacin total o parcial.
La derogacin, en cuanto a su alcance, puede ser total o parcial. La derogacin
total suprime por completo la ley antigua, sea que se limite a establecer la
supresin, sea que la reemplace por otras disposiciones. Por la derogacin
parcial se suprime uno o ms preceptos de la ley antigua, sustituyndolos o no
por otros, quedando el resto de las disposiciones vigentes.
La derogacin en relacin con la ley general y la ley especial.
Si con posterioridad a la promulgacin de una ley general se dicta una ley
especial sobre la misma materia, es indudable que sta prevalece sobre la
primera en todo lo que sean incompatibles. La ley especial deroga las
disposiciones de otras leyes generales que no pueden coexistir con las normas
de la primera. Lo anterior resulta de la aplicacin del principio de la
especializacin as como tambin de los principios de la derogacin tcita.
El problema es ms complicado cuando a una ley especial sucede una ley
general. La mayor parte de la doctrina, apoyndose en el aforismo la ley
posterior general no deroga la ley anterior especial, sostiene que las
disposiciones especiales deben ser derogadas expresamente por la ley general
posterior.
2.3.- Efectos de la derogacin de la ley derogatoria. Una ley derogada no
revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria. Ello, porque:
La nueva ley nada puede haber dispuesto respecto a las situaciones
jurdicas disciplinadas por las leyes anteriores, con lo cual lisa y
llanamente queda abolida la correspondiente institucin jurdica o sta
queda gobernada por normas o principios generales; o
Si la nueva ley algo dispuso, significa que se aplican sus disposiciones,
an cuando sean idnticas a las disposiciones que a su vez fueron
suprimidas por la ley derogatoria, tambin abolida ahora.
Es necesario, por tanto, que una ley devuelva expresamente su vigor a una ley
derogada. Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada, reciben el
nombre de restauradoras o reestablecedoras.
2.4.- Causas intrnsecas que producen la cesacin de la eficacia de una
ley. Si bien la derogacin constituye la causa ms frecuente de la cesacin de
la eficacia legal, existen otras causas llamadas intrnsecas, porque van
implcitas en la misma ley. Tales causas intrnsecas son:

35

El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley.

La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar.
La desaparicin de una institucin jurdica, o la imposibilidad de un
hecho que era presupuesto necesario de la ley. As, por ejemplo,
habiendo sido derogada la pena de muerte (salvo para el mbito del
Derecho Penal Militar), todos los preceptos dejaron por esa sola
circunstancia de producir efecto.

3.- Efecto inmediato y efecto retroactivo de la ley.

3.1.- Aspectos generales. Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley,
pueden distinguirse tres perodos:
1. El perodo que media entre la entrada en vigor de la ley y la derogacin
de la misma;
2. El perodo anterior a la entrada en vigor de la ley; y
3. El perodo posterior a su derogacin.
Normalmente, una ley es obligatoria desde el da en que se publica o desde
una fecha posterior que la misma ley establece y su vigencia se extiende hasta
que es derogada por otra ley o transcurre el plazo o acaece el hecho que fija su
extincin. La ley rige todos los hechos y actos que se realizan durante el
perodo determinado.
Pero el problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones o
situaciones jurdicas que han surgido al amparo de una ley y que por cualquiera
razn vienen a desarrollarse o a producir todos o algunos de sus efectos
cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra. En estos casos, cabe
preguntarse entonces qu ley debe aplicarse, si la antigua o la nueva.
El Art. 9 del Cdigo Civil contiene al respecto un precepto universalmente
aceptado: la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto
retroactivo. Dos reglas contienen el precepto:
La ley dispone para el porvenir: rige todos los actos y situaciones que se
produzcan con posterioridad a su vigencia;
La ley nada dispone sobre los hechos pasados, realizados con
anterioridad a su vigencia: esta segunda regla, constituye el principio de
la no retroactividad de la ley.
Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su vigencia,
internndose en el dominio de la norma antigua, se dice que tiene efecto
retroactivo.
Cuando la ley nueva rige ella sola, exclusivamente, desde el da en que entra
en vigor, todos los actos y situaciones que se produzcan en el futuro, hablamos
de efecto inmediato de la ley. En dicho contexto, la ley nueva no permite la
subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las situaciones jurdicas nacidas
en el tiempo en que sta ltima rega. Los efectos de tales relaciones jurdicas,
que se produzcan despus de entrar en vigencia la nueva ley, se regirn por
sta, en virtud del sealado efecto inmediato. Las leyes procesales, suelen
tener efecto inmediato.

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Sin embargo, la ley antigua, a pesar de haber sido derogada, contina rigiendo
aquellos contratos celebrados bajo su vigencia. En este caso, entonces, no hay
efecto inmediato de la ley nueva, sino que ultra-actividad de la ley antigua.
3.2.- Justificacin de la irretroactividad. Las razones que han determinado el
establecimiento de este principio se relacionan directamente con la seguridad
jurdica. Ninguna seguridad y confianza tendran los particulares si su
patrimonio, su condicin personal y los efectos de sus actos y contratos fueran
a cada instante puestos en discusin, modificados o suprimidos por un cambio
de parecer del legislador.
3.3.- El principio de la irretroactividad ante el legislador. El principio de
irretroactividad se halla consagrado en el Cdigo Civil y no en la Constitucin.
Por lo tanto, no puede obligar al legislador, ya que ste slo est subordinado a
la Constitucin.
Distinto es el caso en materia penal, conforme al N 3 del Art. 19 de la
Constitucin, precepto que dispone que nadie puede ser juzgado sino por un
tribunal establecido con anterioridad y que ningn delito se castigar con otra
pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin,
a menos que una nueva ley favorezca al afectado. De tal forma, en materia
penal la ley desfavorable al inculpado ser inconstitucional si es retroactiva. A
contrario sensu, la ley ms favorable beneficiar tanto al procesado como al
condenado y podr en consecuencia tener efecto retroactivo (Art. 18 del CP).
En materia civil, existe sin embargo una prohibicin indirecta a la retroactividad,
de rango constitucional: es la norma del N 24 del Art. 19 de la Constitucin,
que consagra la proteccin del derecho de propiedad. Dispone dicho precepto
que nadie puede ser privado de su dominio sino por expropiacin por causa de
utilidad pblica, y pagando al afectado la pertinente indemnizacin. En
consecuencia, cualquiera ley que atentare contra el derecho de dominio habido
bajo el imperio de una ley anterior, ser inconstitucional.
3.4.- El principio de la irretroactividad ante el juez. El Art. 9 del Cdigo
Civil, como toda ley, es obligatorio para el juez. Este no puede aplicar una ley
con efecto retroactivo, salvo que la misma ley as lo disponga, caso en el cual
est obligado a aplicarla con ese efecto. El Art. 9 contiene pues una
prohibicin para el juez, pero no para el legislador.
3.5.- La retroactividad debe ser expresa. El juez no puede eludir la
prohibicin del Art. 9, bajo el pretexto de una intencin tcita del legislador. En
otras palabras, no es posible aceptar una retroactividad implcita o tcita. El
legislador slo puede imponerla en forma expresa. Ello, porque dicha
retroactividad es contraria a la funcin del juez, que es simplemente declarativa
del derecho. La misin del juez es buscar y determinar los efectos jurdicos
producidos en el pasado, lo que no puede hacer sino conforme a la ley vigente
en el momento en que tales efectos se produjeron.

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3.6.- La teora de los derechos adquiridos y de las simples expectativas.
Su origen se encuentra en la teora de Blondeau, expuesta en su obra Ensayo
sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes, publicada en 1809.
Esta puede enunciarse as: una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que
para sus titulares constituyen derechos adquiridos, en virtud de la ley antigua;
pero no lo es, cuando slo vulnera meras facultades legales o simples
expectativas.
El juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido
bajo la ley precedente, aplicar una ley nueva; pero puede hacerlo si el juicio
versa sobre un hecho que bajo la ley antigua slo constitua una mera facultad
legal o una simple expectativa.
Concepto de derechos adquiridos, todos aquellos derechos que son
consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de una ley
vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado
inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la
circunstancia de que la ocasin de hacerlos valer se presente en el tiempo en
que otra ley rige. Los derechos adquiridos entran al patrimonio por un hecho o
acto del hombre o directamente por el ministerio de la ley.
Las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisicin de derechos
y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos (por ejemplo, la capacidad, la facultad
para testar).
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un derecho
fundadas en la ley vigente y an no convertidas en derecho por falta de alguno
de los requisitos exigidos por la ley (por ejemplo, la expectativa a la sucesin
del patrimonio de una persona viva; la expectativa de adquirir por prescripcin
el dominio).
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador le ha dado efecto
retroactivo, los derechos adquiridos; pero s puede vulnerar las facultades
legales y las simples expectativas, porque ni aquellas ni stas constituyen
derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de
una persona.
4.- Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.
4.1.- Finalidad y contenido de la ley. La ley, promulgada en 1861, tiene por
objeto, como lo dice su Art. 1, decidir los conflictos que resulten de la
aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas. Abarca por ello diversas
materias.
Se funda la ley en la teora de los derechos adquiridos y en las meras
expectativas, pero en algunos puntos se aparta de sus soluciones y establece
otras que han parecido ms justas y adecuadas al legislador.
4.2.- Leyes sobre el estado civil. El Art. 304 define el estado civil como la
calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o

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contraer ciertas obligaciones civiles. Se trata de un concepto defectuoso, ms
parecido al de capacidad, y que no explica la naturaleza del estado civil.
Ms apropiadamente, puede definirse como la calidad permanente que ocupa
un individuo en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, que lo habilita
para ejercer ciertos derechos y le impone un conjunto de obligaciones.
En el marco de la ley que estamos analizando, se distingue entre el estado civil
adquirido y el que an no lo ha sido.
1.- Adquisicin del estado civil: Art. 2. La posibilidad de adquirir un estado
civil es una mera expectativa y mientras no se adquiera e incorpore a una
persona, quedar dicha expectativa regida por la ley nueva. Vale decir, slo se
podr adquirir un estado civil conforme a las leyes vigentes.
2.- Mantencin del estado civil: artculos 3, 5 y 6 de la ley.
Conforme al Art. 3, inciso 1, el estado civil se mantiene, aunque la ley
en virtud del cual se contrajo, se modifique.
El Art. 5 aplica el principio anterior al estado civil de hijo natural,
expresin que hoy debemos entender referida al hijo no matrimonial.
El Art. 6, que haca referencia a los hijos simplemente ilegtimos,
debemos entenderlo derogado, pues si bien esta clase de filiacin es
asimilable hoy da al hijo de filiacin indeterminada, la ley ya no le
confiere derecho a pedir alimentos, como aconteca antes de la ltima
reforma al Cdigo Civil. En este punto, algunos autores advertan una
contradiccin entre lo que dispone el artculo inicialmente y lo que
establece al final. El Cdigo Civil asimilaba el derecho de alimentos al
estado civil del hijo simplemente ilegtimo (antiguo Art. 280). El nico
derecho que caracterizaba al estado civil de hijo simplemente ilegtimo
era el derecho de alimentos. En consecuencia, se sostena que este
nico derecho no poda quedar supeditado, como un mero efecto del
estado civil, a una ley posterior, porque podra extinguirse el propio
estado civil. Habra en efecto contradiccin, por cuanto se reconoca por
un lado al estado civil de hijo ilegtimo, amparndolo contra la
retroactividad, y por otro lado se le desconoca, al permitirse que la
nueva ley extinguiera el nico efecto del mismo: el derecho de alimentos
(tal habra ocurrido, si la nueva ley hubiere establecido que el hijo
simplemente ilegtimo carecera de tal derecho. Como no tena otro, en
los hechos habra desaparecido todo efecto prctico de dicho estado
civil).
3.- Efectos del estado civil. Se rigen por las disposiciones de la nueva ley.
El Art. 3, inciso 2, se refiere a los efectos del estado civil en general.
El Art. 4, alude a los efectos del derecho legal de goce y de administracin que
el padre y la madre tienen en los bienes del hijo no emancipado.
4.3.- Leyes sobre las personas jurdicas. El Art. 10, se remite en esta
materia al Art. 3; las personas jurdicas reciben igual tratamiento que las
personas naturales. Por ende, si bien no se puede desconocer por una nueva
ley la existencia de las personas jurdicas constituidas con anterioridad, bajo el

39
imperio de una ley antigua, en cuanto a sus derechos y obligaciones quedan
supeditadas a lo que disponga la nueva ley.
4.4.- Leyes acerca de la capacidad. Debemos distinguir al respecto entre la
capacidad de goce y la de ejercicio.
La capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos o contraer
obligaciones y poder ejercerlos y cumplirlas por s misma. La capacidad de
goce es la aptitud de una persona para adquirir derechos y contraer
obligaciones. La capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para
adquirir derechos y contraer obligaciones, y poder ejercerlos y cumplirlas,
respectivamente, sin el ministerio o autorizacin de otra persona.
El Art. 7, inciso 2, se refiere a la capacidad de goce. Esta queda sometida a
las nuevas leyes. Si una persona, bajo el imperio de una ley, tiene aptitud para
adquirir derechos, la pierde si se dicta otra ley que le niega esa aptitud o exige
otras condiciones para constituirla. Lo anterior, debido a que la capacidad de
goce constituye una abstracta facultad legal, es decir, un supuesto para la
adquisicin de un derecho. La capacidad de goce no es en s un derecho
adquirido, sino un supuesto que habilita para contraer tal derecho.
Naturalmente que la regulacin de la capacidad de goce por una ley nueva
debemos entenderla en el contexto de la adquisicin de derechos particulares
(por ejemplo, el derecho del hijo de filiacin no matrimonial de adquirir el estado
civil de hijo de filiacin matrimonial, con el matrimonio posterior de sus padres;
o la posibilidad que tenemos de comprar un bien raz en tal regin o zona del
pas). En otras palabras, bajo ningn respecto una ley nueva podra
desconocer por completo la capacidad de goce de una persona, pues ello
equivaldra a desconocerle su carcter de persona, habida cuenta que la
capacidad de goce es inherente a la personalidad, es un atributo de la
personalidad. Adems, tal norma sera inconstitucional, atendido el principio de
la igualdad de todas las personas frente a la ley. Nada obsta sin embargo a que
la ley, para casos concretos y particulares, limite tal capacidad de goce (por
ejemplo, si se dispone que ningn habitante de la Repblica podr comprar
inmuebles en tal zona del pas, por razones de seguridad nacional).
El Art. 8 se refiere a la capacidad de ejercicio. Tal capacidad no se puede
perder por una ley nueva, porque se considera incorporada a nuestro
patrimonio. As, por ejemplo, si una nueva ley establece que la mayor edad se
alcanzar nuevamente a los 21 aos, aquellos que la hubieren adquirido a los
18 aos en conformidad a la ley antigua, no pierden su capacidad de ejercicio,
aunque no tengan los 21 aos al tiempo de promulgarse la nueva ley. La
capacidad de ejercicio, por tanto, subsiste bajo el imperio de una nueva ley,
aunque sta exija condiciones diversas para su adquisicin. Con todo, en la
prctica la capacidad de ejercicio, aunque no se pierda, puede verse
severamente limitada por la nueva ley, pues en cuanto a su ejercicio, a sus
efectos, rigen las disposiciones de la nueva ley. En todo caso, stas no
alcanzan a los actos jurdicos ejecutados con anterioridad.
El Art. 9, referido a los guardadores (tutores y curadores), es una aplicacin
del artculo 8.

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4.5.- Leyes relativas a los bienes. Dispone el Art. 12 dos reglas:
Los derechos reales adquiridos bajo una ley, subsistirn bajo el imperio
de otra;
En lo que se refiere a los efectos de tales derechos (goces, cargas y
extincin), prevalecern las disposiciones de la nueva ley.
Aqu se aprecia claramente la aplicacin del principio de los derechos
adquiridos. El derecho en s mismo, permanece intangible, porque incorporado
al patrimonio por un ttulo propio, es decir, por la actividad de una persona,
constituye derecho adquirido; pero no ocurre lo mismo en lo tocante a las
facultades anexas al derecho, pues stas entran al patrimonio por un ttulo
general, la ley. Por ello, la nueva ley puede, sin caer en retroactividad, someter
dichas facultades anexas a su imperio.
Hay quienes advierten en el Art. 12 la misma contradiccin apuntada a
propsito del art. 6. Se sostiene que bajo la apariencia de irretroactividad, el
Art. 12 otorga a las nuevas leyes efectos retroactivos, pues al decir que un
derecho adquirido en conformidad a una ley se extinguir por los medios que
seale una ley posterior, afecta directamente al derecho.
Para otros autores, siguiendo la teora de Paul Roubier (que en lugar de hablar
de derechos adquiridos, alude a situaciones jurdicas constituidas), no habra
retroactividad. Al ordenar la ley que "un derecho real adquirido bajo una ley y
en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra", se est refiriendo al
caso que una nueva ley imponga nuevos requisitos para la constitucin del
derecho real, la que no recibir aplicacin tratndose de un derecho
anteriormente constituido; pero el legislador no ha querido indicar que este
derecho sea perpetuo; la circunstancia de aplicarse la nueva ley en lo tocante a
la extincin del derecho no produce retroactividad, porque no se ataca a una
situacin constituida o extinguida, sino a una que se halla en curso, que est
desarrollando sus efectos.
En todo caso, ms all de la discusin doctrinaria, debemos recordar que en
Chile, las leyes sobre el derecho de propiedad son irretroactivas, por
disposicin constitucional: Art. 19 nmero 24 de la Constitucin.
Los arts. 16 y 17, referidos al derecho real de servidumbre, reafirman el
principio del Art. 12.
4.6.- Leyes relativas a la posesin. El Art. 13 alude a ella. La misma crtica
que se hace al Art. 12, se suele formular respecto al Art. 13: la irretroactividad
de las leyes sobre la posesin slo sera ilusoria. Si adquirida la posesin de
una cosa bajo el imperio de una ley, no puede conservarse bajo otra posterior,
sino por los medios que esta ltima establece, es indudable que no puede
hablarse de irretroactividad.
Pero la crtica en este caso es injustificada, pues existe una diferencia
sustancial entre la naturaleza jurdica de un derecho real y la posesin. Esta
ltima no es un derecho, sino un hecho, jurdicamente protegido, que a travs
de la prescripcin adquisitiva, puede conducir a un derecho. En consecuencia,
mal podra tratarse de un derecho adquirido. Se trata de una mera expectativa.

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4.7.- Derechos deferidos bajo una condicin. Se pone el Art. 14 en la

hiptesis que una ley nueva, modifique el plazo dentro del cual deba cumplirse
una condicin, para adquirir un derecho. Si la nueva ley establece que la
condicin se entender fallida de no cumplirse dentro de cierto plazo (y por
ende no se adquirir el derecho), debemos distinguir:
El derecho subsistir bajo el imperio de la nueva ley, por el tiempo que
seale la ley precedente;
Pero si el tiempo sealado por la ley precedente para cumplir la
condicin fuere mayor que el plazo sealado por la nueva ley, contado
tal plazo desde la fecha en que la ltima ley empiece a regir, la condicin
deber cumplirse dentro del referido plazo, so pena de tenerse por
fallida.
4.8.- Prohibicin de usufructos, usos, habitaciones y fideicomisos
sucesivos: Art. 15. La norma no hace sino reiterar las prohibiciones
contenidas en los arts. 745 y 769, y se justific al promulgarse la Ley sobre
efecto retroactivo de las leyes, para aquellos usufructos, fideicomisos
sucesivos, que se encontraban vigentes en aqul momento.
4.9.- Leyes relativas a la sucesin por causa de muerte. Los arts. 18 y 19 se
refieren a la sucesin testada. El Art. 20, inciso 1, a la sucesin intestada.
Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es, por
la ley que impera en el momento de la muerte del causante (artculo 955). Por
consiguiente, dicha norma determina la capacidad e incapacidad de los
asignatarios, todo lo relativo al desheredamiento, a la particin de bienes, al
derecho de transmisin y al de representacin.
1.- Sucesin testamentaria: es preciso distinguir en todo testamento:
Requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del
testamento y para su prueba: se rigen por la ley vigente al otorgamiento
del testamento (Art. 18).
Requisitos internos, que dicen relacin con la capacidad y la libre y
espontnea voluntad del testador: el Art. 18 nada dice al respecto.
A juicio de Alessandri, lo ms aceptable es que los requisitos internos del
testamento se rijan por la ley vigente al tiempo de su otorgamiento. Si bien la
Ley sobre efecto retroactivo no es clara, el texto del Art. 18 opone las
solemnidades externas a las disposiciones, siendo claro, en su opinin, que
se quiso incluir en la primera expresin todo lo relacionado con el otorgamiento
del testamento. Y si alguna duda cabe, agrega Alessandri, ella desaparece ante
el tenor de los arts. 1005 y 1006. El ltimo precepto dara la pauta para conocer
la intencin del legislador, al establecer que la capacidad del testador, es decir
uno de los requisitos internos del testamento, se rige por la ley vigente al
tiempo de otorgarse etc.
Disposiciones testamentarias: el contenido del testamento, est sujeto a la
ley vigente al tiempo de la muerte del testador. Obedece lo anterior a que las
disposiciones del testador se reputan dictadas inmediatamente antes de su
muerte, ya que el testamento es esencialmente revocable y slo produce sus

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efectos al fallecer el testador. El derecho del heredero o legatario nace con la
muerte del testador y es entonces cuando debe ser capaz y digno de recoger
su asignacin. Si lo era, una ley nueva no puede quitarle su derecho, que ya se
ha incorporado a su patrimonio y por ende puede transmitir a su vez a sus
propios herederos, junto con sus dems bienes; pero si la nueva ley se ha
dictado antes de la muerte del testador, ella afectar al asignatario, sin que por
ello tenga efecto retroactivo, porque slo destruye una mera expectativa, no un
derecho adquirido (por ejemplo, si una nueva ley dispone, antes del
fallecimiento del testador, que ser incapaz de suceder el abogado que hubiera
redactado el testamento).
El Art. 19 es una consecuencia del principio anterior. As, por ejemplo, si hoy
un testador deja todos sus bienes a un extrao y no respeta por lo tanto las
asignaciones forzosas (es decir, las que est obligado a hacer a ciertas
personas por mandato de la ley) y si antes de su fallecimiento se dicta una ley
que suprime tales asignaciones forzosas, sus disposiciones testamentarias
tendrn pleno efecto. Podramos decir que en este caso, las disposiciones
testamentarias cobran eficacia con posterioridad al otorgamiento del
testamento.
2.- Sucesin intestada. La misma regla que el Art. 18 establece sobre las
disposiciones testamentarias, se aplica a la sucesin intestada. De tal forma, el
que era incapaz segn la antigua ley, puede recibir la asignacin si a la
apertura de la sucesin la nueva ley lo considera capaz. Por el contrario, el que
era capaz de suceder bajo la antigua ley no podr recoger la herencia si en el
instante de su delacin, es incapaz con arreglo a la nueva ley. La delacin es el
actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado, y que se
hace al momento de morir el causante.
3.- El derecho de representacin. El Art. 20 se refiere a este derecho,
definido a su vez en el Art. 984, inciso 2. Dispone el inciso 1 del Art. 20 que
tal derecho se regir por la ley vigente a la apertura de la sucesin. Ejemplo: si
maana se estableciera por una ley que el derecho de representacin slo
tiene cabida hasta el 2 grado de parentesco en lnea recta y no hasta el
infinito, como ocurre ahora, y si la sucesin se abre bajo el imperio de la nueva
ley, los bisnietos del causante, que en conformidad a la ley antigua podan
heredar por derecho de representacin, ahora no lo podran hacer, porque son
parientes en tercer grado del causante.
Dispone por su parte el inciso 2 del Art. 20 lo que sucede ante un cambio de
legislacin, si en el testamento se haba llamado a suceder segn las normas
del derecho de representacin. En este caso, el testador ha instituido heredero
a una persona determinada y en caso de llegar a faltar, dispone que deben ser
llamadas las personas que tienen derecho a representar al primer heredero. En
esta hiptesis, dice la ley, para la determinacin de esas personas se atender
a la ley vigente a la fecha en que se otorg el testamento. En otras palabras, si
la nueva ley dispone que otros sern los llamados a representar al primer
heredero, se preferir a los que podran haber concurrido bajo el imperio de la
ley antigua. Lo anterior se explica, porque el testador tuvo en vista, para
referirse al derecho de representacin, la ley vigente a la poca en que otorg

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el testamento. Cabe sealar que en este caso no hay en realidad sucesin por
derecho de representacin, puesto que tal derecho no tiene lugar en la
sucesin testada. Lo que ocurre es que el testador manifiesta su voluntad
remitindose al derecho de representacin que la ley consagra para las
sucesiones intestadas.
4.- Particin y adjudicacin. El Art. 21 establece que en la particin y
adjudicacin subsecuente de una herencia o legado, regirn las normas
vigentes a la poca de la delacin de la herencia. Es decir, las vigentes al
momento del fallecimiento del causante, por regla general.
4.10.- Leyes relativas a los contratos. Dispone el Art. 22 que las leyes
vigentes al tiempo de celebrar un contrato, se entendern incorporadas en el
mismo. En consecuencia, dichas leyes determinan tanto los requisitos
necesarios para la validez del contrato como el alcance de los derechos y
obligaciones por l generados. Por ende, todo lo relativo a los requisitos
internos o de fondo de un contrato -consentimiento exento de vicios, capacidad,
objeto lcito y causa lcita, as como lo concerniente a sus solemnidades, han
de entenderse cumplidos conforme a la ley vigente a la poca de su
celebracin. Tal contrato, fundado en lo expresamente estipulado y en la
legislacin vigente que le sea aplicable, incorporada en el contrato como un
estatuto jurdico residual o supletorio de la voluntad, ser una ley para los
contratantes (Art. 1545).
El Art. 22 establece dos excepciones:
En lo relativo a las leyes procesales: se aplicarn las leyes vigentes al
momento de promoverse la contienda judicial. En todo caso, en materia
de prueba, debemos distinguir conforme lo dispone el Art. 23, entre las
leyes procesales sustantivas -qu medios de prueba se admiten- y las
leyes procesales adjetivas -cmo debe rendirse la prueba. En cuanto a
los medios de prueba admisibles, rige la ley vigente al celebrarse el
contrato; en cuanto a la forma de rendir la prueba, rige la nueva ley.
En lo relativo a las penas que por la infraccin del contrato
impongan las leyes: el incumplimiento se castigar conforme a la ley
vigente a la poca de la infraccin, no del contrato. Cabe precisar que la
norma se refiere a las penas que impone la ley, no a las penas
estipuladas por las partes en caso de incumplimiento. Estas ltimas
quedan sujetas a las leyes vigentes al tiempo de celebrar el contrato.
As, por ejemplo, si por la ley vigente al tiempo de la celebracin del
contrato se castiga la infraccin con la indemnizacin de perjuicios,
comprendindose en stos tanto el dao emergente como el lucro
cesante (Art. 1556) y con posterioridad una ley establece que la
indemnizacin se limitar al dao emergente, las infracciones verificadas
bajo la vigencia de esta nueva ley slo obligarn a responder por este
nico perjuicio y no por el lucro cesante. En cambio, la pena estipulada
por las partes (clusula penal) se mantendr inalterable.
4.11.- Leyes relativas al procedimiento. Conforme al Art. 24, las leyes de
procedimiento rigen in actum, tienen efecto inmediato, desde su promulgacin.
Frente a tales normas, no cabe hablar de derechos adquiridos.

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4.12.- Leyes relativas a la prescripcin. El Art. 2492 del C.C seala que la
prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las
acciones o derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse
ejercitado los derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los
dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se
extingue por prescripcin. La prescripcin puede ser de 2 tipos:
Adquisitiva. Modo de adquirir las cosas ajenas por haberse posedo
pon un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos
legales.
Extintiva. Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no
haberse ejercido dichas acciones y derechos por un lapso de tiempo y
concurriendo los dems requisitos legales.
En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo habiendo inactividad por parte
del dueo o el acreedor en el plazo, la prescripcin adquisitiva implica
posesin, mientras que la prescripcin extintiva no comprende tal elemento.
Cambio de legislacin en materia de prescripcin. Segn la LER el
preescribiente slo tiene una mera expectativa de manera que la nueva ley lo
afecta. Pero la ley da una solucin eclctica, dndole al preescribiente un
derecho de opcin para escoger queda regido por la nueva o antigua ley, pero
si opta por la nueva el plazo no podr comenzar a contarse sino de la fecha en
que hubiere entrado a regir. La idea es estabilizar los derechos lo ms pronto
posible.
3. Efectos territoriales de la ley
1.- Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes. Los problemas que
origina el conflicto de leyes en el espacio, giran en torno a dos principios
contrapuestos: el territorial y el personal o extraterritorial.
Principio territorial. Las leyes se dictan para un territorio y tienen su
lmite dentro del mismo.
Principio personal. Las leyes se dictan para las personas y siguen a
stas fuera del territorio nacional.
Si el primero de los principios se aplicara estrictamente, el Estado podra exigir
el reconocimiento exclusivo de su derecho sobre el territorio que le pertenece,
pero no podra pretender que sus normas fueren reconocidas ms all de las
fronteras.
Si se aplicara en trminos absolutos el principio personal, el Estado slo podra
legislar para sus nacionales y no podra hacer valer autoridad alguna sobre los
extranjeros que residieran en su territorio.
Se visualiza por tanto que la aplicacin extrema de uno o de otro principio,
generara graves dificultades. Por eso, resulta necesario buscar frmulas de
armona y conciliacin entre ambos principios contrapuestos. Esta ha sido la
constante aspiracin de los sistemas de Derecho Internacional Privado.

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2.- Territorialidad de la ley.
2.1.- Normas que lo establecen. El Art. 14 del CC. Consagra en nuestro
Derecho el principio territorial, al disponer que la ley es obligatoria para todos
los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros.
Conforme a lo anterior, en principio, salvas las excepciones que se indicarn,
todos los individuos que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o
extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus
personas, sus bienes y sus actos jurdicos. Dicho principio, respecto de los
bienes, tambin est consagrado en el inciso 1 del art. 16.
El principio de la territorialidad absoluta est presente en varias disposiciones
legales:
En lo que se refiere al matrimonio. Artculo 80 de la Ley de Matrimonio
Civil, que impone a los que se casaron en el extranjero, el cumplimiento
de las normas relativas a los impedimentos dirimentes.
En lo relativo a la sucesin abintestato: Art. 997, los extranjeros son
llamados de la misma manera que los chilenos.
En el mbito del Derecho Penal, dispone el Art. 5 del Cdigo del ramo
que la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
Repblica, incluso los extranjeros.
2.2.- Excepciones al principio de la territorialidad consagrado en el Art.
14. Dicho principio no tiene ms excepciones que las siguientes, admitidas por
el Derecho Internacional:
1. Los soberanos de un Estado quedan sometidos a sus leyes,
dondequiera se encuentren;
2. Los agentes diplomticos acreditados ante un pas, estn sometidos a
las leyes del Estado al cual representan; y
3. Los barcos de guerra de nacin extranjera, aun los surtos en aguas
territoriales chilenas, y las aeronaves militares extranjeras autorizadas
para volar en el espacio areo chileno, estn sometidos a las leyes del
Estado al cual pertenecen, tratndose de aquellos actos realizados al
interior de las naves o aeronaves (por ende, si por ejemplo los
tripulantes de un barco de guerra extranjero protagonizan un delito
estando desembarcados en un puerto, quedarn sujetos a la ley
chilena). Igual principio rige para los barcos y aeronaves militares
chilenos, en el extranjero.
2.3.- Equiparacin de los chilenos y extranjeros. En compensacin a las
obligaciones que el Art. 14 impone a los extranjeros al someterlos a las leyes
chilenas, se les otorga en el Art. 57 una franquicia, al establecerse que en lo
relativo a la adquisicin y goce de los derechos civiles, le ley no reconoce
diferencias entre los chilenos y los extranjeros.
Hay algunas excepciones a la regla anterior, fundadas ms bien en el domicilio
antes que en la nacionalidad, como se ver a propsito de esta ltima.
3.- Extraterritorialidad de la ley. Los casos en que la ley produce efectos
fuera del territorio del Estado que las dicta, son excepcionales, porque la regla

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general es que no produzca efectos sino dentro de sus lmites. No obstante,
hay casos en que la ley chilena produce efectos fuera del territorio nacional,
hiptesis en la cual hablamos de extraterritorialidad de la ley chilena.
Para abordar este tema, debemos distinguir entre tres tipos de leyes:
1. Leyes personales.
2. Leyes reales.
3. Leyes relativas a los contratos.
3.1.- Leyes personales. La extraterritorialidad de la ley chilena, en lo que
respecta a las leyes personales, est determinada por el Art. 15 del CC.
Similar fundamento tiene el Art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil.
Debemos precisar que la norma del Art. 15 no implica una inconsecuencia con
respecto al Art. 14. En principio, pareciera haberla, porque mientras el Art. 14
declara que en Chile rige solamente la ley chilena (lo que equivale a decir que
no se acepta la ley personal del extranjero), en el Art. 15 se dispone que la ley
personal del chileno rige ms all de las fronteras de nuestro pas. Sin
embargo, examinando la cuestin a fondo, se ve que no hay tal
inconsecuencia:
En primer lugar, porque la ley chilena slo rige en el extranjero para los
actos que han de tener efecto en Chile;
En segundo lugar, no se exige ni se pide a las autoridades extranjeras
amparo para la ley chilena, para los referidos actos que han de tener
efectos en Chile. De tal forma, en caso alguno se pretende que la ley
chilena sea aplicada por tribunales extranjeros.
Fundamento del Art. 15: el legislador chileno quiere evitar que, mediante un
subterfugio, se burlen las leyes nacionales relativas al estado y capacidad de
las personas y a las relaciones de familia, todas de orden pblico, ligadas a la
constitucin misma de la sociedad, y en especial a la familia, su ncleo bsico.
Aplicacin restrictiva del Art. 15: constituyendo esta norma una excepcin al
principio general de la territorialidad, debe aplicarse restrictivamente, slo en
los casos que ella contempla. Su carcter excepcional queda de manifiesto
teniendo presente:
1. Que slo se refiere a los chilenos.
2. Slo hace obligatorias para el chileno que est fuera del pas las leyes
chilenas relativas al ESTADO de las personas y a su CAPACIDAD para
ejecutar actos que hayan de tener efectos en Chile, y a las obligaciones
y derechos que nacen de RELACIONES DE FAMILIA. Las dems leyes
chilenas, aunque sean personales, no obligan al chileno que se halla en
el extranjero.
3. Slo se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile y slo
respecto al cnyuge y parientes chilenos.
Anlisis del N 1 del Art. 15. El acto ejecutado por un chileno en el extranjero
est sujeto a la ley chilena, en cuanto a su estado y capacidad, si ese acto va a
producir efectos en Chile. Si los produce, queda sujeto a las leyes chilenas; en
caso contrario, se rige por las leyes del pas en que el acto se realiza. Un acto

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produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que origina, se
hacen valer o intentar cumplir en Chile.
As, por ejemplo, en cuanto a la capacidad, si un chileno de 17 aos,
domiciliado en Panam, donde la mayora de edad fuere adquirida a los 16
aos, vende un bien raz ubicado en Chile, tal compraventa adolecer en
nuestro pas de nulidad relativa, a menos que el vendedor hubiere actuado
representado o autorizado. En Panam en todo caso, el acto es vlido.
De igual forma, en cuanto al estado de una persona, si por ejemplo un chileno
de slo 13 aos contrae matrimonio en Arabia Saudita, donde los varones
pueden celebrar tal contrato a partir de los 12 aos, el matrimonio adolecer de
nulidad en Chile. El mismo principio se recoge en la Ley de Matrimonio Civil,
Art. 80 en relacin a los artculos. 4 a 7.
Anlisis del N 2 del Art. 15. Esta disposicin tiene por objeto proteger a la
familia chilena. Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan
sometidos a la ley chilena en lo que respecta a sus relaciones de familia; los
derechos que emanen de tales relaciones de familia, slo pueden reclamarse
por los parientes y el cnyuge chilenos.
Directamente ligada con esta disposicin, est la norma del Art. 998. La regla
general respecto a las sucesiones (Art. 955) es que stas se reglan por las
leyes del ltimo domicilio del causante; pero como las leyes chilenas protegen
siempre a los parientes chilenos, han establecido que si en una sucesin
abierta en el extranjero tiene el causante bienes en Chile, en stos deber
adjudicarse el total de lo que corresponda a los herederos chilenos, quienes
tendrn los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en las
sucesiones abiertas en Chile. Regir al respecto el Art. 149 del COT, que
dispone que cuando una sucesin se abra en el extranjero y comprenda bienes
situados en Chile, la posesin efectiva de la herencia deber pedirse ante el
juez del lugar en que tuvo el causante su ltimo domicilio en Chile, o en el
domicilio del que la pida si aqul no lo hubiere tenido (Art. 833 del CPC); este
juez ser tambin competente para conocer de la apertura y publicacin del
testamento (Art. 1009 del CC). El art. 998 est ubicado entre las reglas de la
sucesin abintestato y comienza diciendo en la sucesin abintestato de un
extranjero.... Pero de acuerdo con la doctrina unnime, este precepto debe
aplicarse por analoga a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las
asignaciones forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas
razones de proteccin en una y otra sucesin. As, por ejemplo, si un ingls
muere en Londres, en donde existe libertad absoluta para testar, y dicho ingls
tena dos hijos, uno ingls y otro chileno, y al morir el causante deja un
testamento en el cual instituye como nico heredero a su hijo ingls, y ha
dejado bienes en Chile, el hijo chileno tiene derecho a pedir que se le adjudique
en esos bienes, todo lo que segn la ley chilena debiera percibir a ttulo de
legtima, dado su carcter de asignatario forzoso (artculos. 1167 y 1182 N 1).
3.2.- Leyes reales. Son las que se refieren directamente a los bienes, y slo de
un modo accidental o accesorio a las personas. El principio general, basado en
la territorialidad, es que los bienes situados en Chile, se rigen por la ley chilena:
Art. 16.

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No se toma en consideracin para determinar cul es la ley aplicable a un bien

situado en Chile, la nacionalidad del propietario, sino que exclusivamente el
lugar de su ubicacin.
A contrario sensu, se desprende del Art. 16, 1, que los bienes situados en el
extranjero no estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean
chilenos y residan en el territorio nacional.
Excepciones al principio:
1. La del Art. 16.2. La regla del Art. 16.1, se entiende, sin perjuicio de las
estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en el
extranjero. Esto implica que no obstante estar situados los bienes en
Chile, las estipulaciones contractuales que a ellos se refieren, otorgadas
vlidamente en el extranjero, tienen pleno valor y efecto en Chile (el Art.
16.3, contiene una contraexcepcin, que nos devuelve al principio
general del inciso 1, como veremos).
2. La del Art. 955: en efecto, de acuerdo al inciso 1 del Art. 16, dado que
los bienes situados en Chile estn sujetos a la ley chilena, la manera de
adquirir dichos bienes tambin ha de ser conforme a nuestra ley. Sin
embargo, segn el Art. 955, la sucesin -que es un modo de adquirir- se
regla por la ley del ltimo domicilio del causante; de suerte que si ste
fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, se regir por la ley
del pas en el cual tena su ltimo domicilio (sin perjuicio que en lo
relativo a los bienes que se encuentran en Chile, regir el Art. 149 del
C.O.T.). Aqu, tambin opera una contraexcepcin, que nos devuelve al
principio general del Art. 16.1: la contenida en el Art. 998, ya visto,
respecto del cnyuge y parientes chilenos.
Visualicemos lo anterior con un ejemplo: si un alemn fallecido en Colonia y
teniendo su ltimo domicilio en dicha ciudad deja bienes en Chile, en principio,
segn la regla general del Art. 16.1, la sucesin de sus bienes deber regirse
por la ley chilena; pero en virtud del Art. 955, correspondera aplicar la ley
alemana (la del ltimo domicilio); con todo, si hay chilenos con derecho a
herencia o alimentos, sus derechos se reglan por las leyes chilenas y podrn
solicitar que se les adjudique el total de lo que les corresponda en los bienes
situados en Chile, solicitando incluso en nuestro pas la posesin efectiva de la
herencia, en lo tocante a esos bienes (Art. 998 del CC. y Art. 149 del C.O.T.)
3.3.- Leyes relativas a los actos y contratos. Para determinar la ley por la
que se rige un acto jurdico ejecutado en el extranjero, debemos distinguir entre
los requisitos internos o de fondo y los requisitos externos o de forma.

Son requisitos internos o de fondo la voluntad, la capacidad, el objeto

y la causa del acto o contrato.
Son requisitos externos o de forma los que se relacionan con la
manera de hacer constar fehacientemente la existencia del acto jurdico
(por ejemplo, escritura pblica en la compraventa de bienes races).

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Ley que rige la forma de los actos: los actos jurdicos se rigen por la ley del
lugar en que han sido ejecutados o celebrados, cualquiera que sea la
legislacin del pas en que han de producir sus efectos, segn el principio Lex
locus regit actum, principio universal de Derecho, consagrado entre nosotros
en el Art. 17, en el Art. 1027 (respecto de los testamentos) y en el Art. 15 de la
Ley de Matrimonio Civil. Nuestra Corte Suprema ha declarado que este
principio es de carcter general, se refiere a todo acto o contrato, a todo
instrumento, sea pblico o privado.
El citado principio no es obligatorio en la legislacin chilena, sino facultativo. Es
decir, los chilenos en el extranjero pueden sujetarse a las leyes chilenas para
realizar actos que hayan de surtir efecto en Chile, acudiendo a los funcionarios
diplomticos o consulares que estn autorizados para desempear en estos
casos funciones de ministro de fe. De tal forma, en cada caso concreto, los
chilenos residentes en el extranjero decidirn ajustarse a las leyes chilenas o
extranjeras segn ms les convenga.
Requisitos necesarios para que un instrumento pblico otorgado en el
extranjero tenga validez en Chile.
1. Se requiere que haya sido extendido con las formalidades prescritas por
la ley del pas en que se otorg;
2. Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en el
C.P.C. La autenticidad de los documentos pblicos se refiere al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que en los respectivos instrumentos se exprese (Art. 17, 2). La
autenticidad de los instrumentos pblicos se prueba en la forma que
establece el Art. 345 del C.P.C.: legalizacin.
Excepcin al principio Lex locus regit actum. Este principio tiene una
excepcin en el Art. 1027, que slo reconoce validez a los testamentos
otorgados en pas extranjero cuando fueren ESCRITOS. No se reconoce
validez en Chile a un testamento verbal otorgado en otro pas, cualquiera que
sea el valor que las leyes de ese pas le atribuyan.
Para algunos autores, constituiran tambin excepciones al principio los
artculos. 18 y 2411.
Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba en Chile: Art. 18,
en relacin con el Art. 1701. Cabe recordar que tratndose de actos solemnes,
la ley considera que no hay manifestacin de voluntad si no se cumplen las
formalidades por ella exigidas. As, el contrato de compraventa de bienes
races es solemne, porque debe otorgarse por escritura pblica (art. 1801, 2).
Igual cosa respecto de la hipoteca (Art. 2409). Estos actos no existen
jurdicamente mientras no se realice la solemnidad, y siendo as, es evidente
que no podr probarse su existencia por medio alguno que no sea la escritura
pblica.
Se entiende as la conexin existente entre los artculos. 1701 y 18. Cabe
sealar que el ltimo, se aplica a chilenos y extranjeros, porque se refiere a los
actos que van a producir efectos en Chile y en nuestro pas slo rige la ley
chilena. Todo extranjero que fuera de Chile ejecute un acto que haya de tener

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efecto en nuestro pas y que segn nuestras leyes deba otorgarse por escritura
pblica, no valdr en Chile si no se cumple este requisito, an cuando las leyes
del pas en que el acto se realiza no exijan dicha solemnidad.
Lo anterior puede parecer contradictorio con el principio Lex locus regit actum
reconocido en el Art. 17, pero en verdad no hay tal contradiccin, atendido lo
dispuesto en el inciso final del Art. 16, que establece que los efectos de un
contrato celebrado en el extranjero para cumplirse en Chile, deben sujetarse a
nuestras leyes (en general, entendemos por efectos de un contrato los
derechos y obligaciones originados por el mismo). Y en tal contexto, uno de los
efectos de un contrato es su prueba (en este caso, por escritura pblica), de
manera que el art. 18 es una consecuencia del inciso final del Art. 16.
Ley que rige los requisitos internos del acto o contrato. Por regla general,
los requisitos internos, al igual que los externos, se rigen por la ley del pas en
que el acto o contrato se ejecuta o celebra. Pero como estos requisitos miran,
por una parte, al estado y capacidad de las personas, y por otra parte a los
bienes, debemos tener presente lo dicho respecto a las leyes personales y
reales, y considerar de igual forma si el acto jurdico producir o no sus efectos
en Chile. El problema slo se plantear si tales efectos se producen en Chile,
caso en el cual debemos distinguir entre el chileno y el extranjero, en cuanto al
estado y capacidad (Art. 15); el primero debe sujetarse a nuestra ley, mientras
que el segundo, a la ley del pas en que el acto o contrato se ejecut o celebr.
4. Reglas de interpretacin de la ley: enunciacin, su origen, forma en la
que operan
1.- Interpretacin de la ley. Interpretar la ley consiste en precisar su verdadero
sentido y alcance. En nuestro cdigo civil hay reglas de interpretacin a
propsito de tres grandes materias con reglas propias:
Interpretacin de la ley, regulada en los artculos 19 y siguientes.
Interpretacin de los contratos (artculos 1560 a 1566).
Interpretacin del testamento, regulada esta materia en el artculo 1069.
La interpretacin jurdica toma el nombre de hermenutica.
La interpretacin no puede hacerse arbitrariamente sino debe hacerse en base
a ciertos principios o ciertas directrices. Cuando estos principios estn
rigurosamente establecidos en la ley, se habla de un sistema de interpretacin
reglado. Cuando as no ocurre se habla de un sistema de interpretacin no
reglado.
2.- Clasificacin de la interpretacin
Segn de quien emana la interpretacin, esta puede ser doctrinal o
privada (no es obligatoria) o tambin puede ser de autoridad o pblica (esta es
obligatoria. Un ejemplo est en el artculo 3.1del C.C que establece:
"Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio.

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Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren"). A su vez, este segundo tipo
puede ser de dos clases: judicial (cuando la hace el juez) y legal (cuando la
hace el legislador).
En sntesis, segn de quien emane la interpretacin queda as:
Doctrinal o privada

no es

obligatoria
Tipos de interpretacin
Judicial
De autoridad o pblica

son

obligatorias.
Legal
3.- Elementos de interpretacin de la ley. Savigny estableci cuatro
elementos de interpretacin, y estos son:
Elemento gramatical. Tiene por objeto la palabra. La interpretacin de
las palabras empleadas en las leyes debe hacerse segn las reglas del
lenguaje.
Elemento lgico. Busca la intencin o espritu de la ley y las relaciones
lgicas que unen sus diversas partes.
Elemento histrico. Tiene por objeto indagar el Estado de Derecho
existente sobre la materia a la poca de confeccin de la ley y estudiar
los antecedentes que tom en cuenta el legislador antes de dictar la ley.
Conocer estos antecedentes, o sea, la historia fidedigna del
establecimiento de la ley es muy importante porque trasunta el
pensamiento legislativo de un momento determinado. Esto se logra con
el estudio de los proyectos de ley, las actas de las comisiones
legislativas, los debates que se dan en el parlamento, los prembulos y
exposiciones de motivos que se acompaan a los proyectos.
Elemento sistemtico. Tiene en cuenta la ntima relacin que enlaza a
todas las instituciones y normas jurdicas de un Estado en una gran
unidad.

Otra clasificacin de la interpretacin es en cuanto a la extensin o alcance que

pueda tener la interpretacin de un precepto legal. As, tenemos interpretacin
restrictiva (las normas excepcionales se interpretan restrictivamente, o sea,
slo para el caso que el legislador contempla la norma) e interpretacin
extensiva (las interpretaciones alcanzan a otras normas similares, se aplica la
norma por analoga).
En cuanto al mtodo de interpretacin, existen dos grandes categoras:
El mtodo lgico o tradicional, al cual tambin se le llama mtodo de la
escuela francesa de la exgesis (seguido por el cdigo civil), y
Los mtodos nuevos, dentro de los cuales podemos mencionar:
El de la libre interpretacin cientfica del Derecho. Este mtodo propone
la creacin por parte del juez de la norma por la cual decidir el litigio
cuando los preceptos legales existentes resultan inadecuados.

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Mtodo histrico evolutivo. Los adherentes a este mtodo dicen que la

ley tiene una capacidad de adaptacin a todas las exigencias y
condiciones de la vida, pero respetando siempre la letra de la ley.
Mtodo teleolgico. Toma en cuenta la finalidad que persigue la ley para
que esa finalidad sea lograda.

La interpretacin doctrinal o privada carece de fuerza obligatoria. Esta

interpretacin es la que hacen los profesores, los tratadistas de Derecho, etc.
Se encuentra en libros, textos, etc.
4.- Derecho positivo en cuanto a la interpretacin en nuestro cdigo civil.
Nuestro cdigo civil sigue la teora de la exgesis.
4.1.- Elemento gramatical. Se puede encontrar en el artculo 19 inciso 1, que
dice:
"Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a
pretexto de consultar su espritu".
El sentido de la ley es claro cuando la disposicin legal se entiende por su sola
lectura. Para saber cuando el sentido de la ley es claro, cul es el sentido que
tienen que tener las palabras en la ley?
Hay tres normas que regulan esta materia:
Artculo 20 que dice que las palabras se entendern en su sentido
natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras.
Pero cual es el sentido natural y obvio de las palabras?
La regla general es que se toma el sentido que le da el diccionario de la
Real Academia de la Lengua Espaola8.
Pero la excepcin a esta regla se produce cuando el legislador haya
definido expresamente ciertas palabras porque en ese caso se les va a
dar el sentido que les dio el legislador.
Hay palabras propias de una tcnica, ciencia o arte. El artculo 21 dice
que las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido
que les den los que profesan la misma ciencia o arte....Pero el cdigo
agrega en el mismo artculo 21 (excepcin) que no se entendern en el
sentido que le dan los que profesan esa ciencia o arte cuando aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso (... a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso).
4.2.- Elemento lgico. Descubre la armoniosa relacin entre las diversas
partes de una misma ley (artculo 22 inciso 1: "El contexto de la ley servir
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
todas ellas la debida correspondencia y armona".). Tambin busca desentraar
el espritu o intencin de la ley. El espritu est claramente manifestado en ella
misma (artculo 19 inciso 2: "Pero bien se puede, para interpretar una
expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente
manifestado en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento".).

Ojo: se debe tomar en cuenta el sentido que cada comunidad le da a cada palabra.

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4.3.- Elemento histrico. Se encuentra en el artculo 19 inciso 2 parte final,
que dice: ... o en la historia fidedigna de su establecimiento. Tiene por finalidad
averiguar cual era el Estado de Derecho que reinaba cuando se dict esa ley
que el juez quiere interpretar.
4.4.- Elemento sistemtico. Se encuentra en el artculo 22 inciso 2, que
establece: "Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio
de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto".
Toda la legislacin, todo el conjunto de normas jurdicas existentes de una
sociedad forman un sistema, un todo. Entonces, se trata de interpretar la ley
sirvindose de otras leyes del mismo Estado que tratan sobre el mismo tema.
Tambin se encuentra este elemento cuando el legislador le indica al juez en el
artculo 24 que s no puede aplicar las reglas antes mencionadas, debe recurrir
al espritu general de la legislacin y a la equidad natural (artculo 24: "En los
casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se
interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms
conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural".).
El espritu general de la legislacin y la equidad natural conforman lo que se
llama integracin de la ley.
De estos elementos, no existe ningn orden para su aplicacin. El nico que no
debe dejar de aplicarse nunca es el elemento gramatical.
5.- Otras reglas legales de interpretacin
Las leyes especiales prevalecen por sobre las leyes generales
(artculo 4 y 13).
Artculo 4. "Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de
Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con
preferencia a las de este Cdigo.
Artculo 13. "Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma
ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin".

Lo favorable u odioso (desfavorable) de una disposicin no debe

tomarse en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin (artculo
23).
Artculo 23 del C.C. "Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar
en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba
darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas
de interpretacin precedentes".

6.- Reglas prcticas de interpretacin. Estn generalmente contenidas en

aforismos de lgica que emplea la doctrina y la jurisprudencia, pero ninguno de
ellos tiene valor absoluto.
Argumento de analoga. "Donde reina la misma razn debe reinar la
misma disposicin".

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Argumento de contradiccin o "a contrario sensu". Cuando el
legislador expresa la voluntad para un caso determinado previsto en la
ley, debe entenderse en todos los dems casos una voluntad contraria.
Generalmente se expresa "incluida una cosa se entienden excluidas las
dems", o bien, "quien dice de uno niega de los otros".
Ejemplo: artculo 577 (son derechos reales slo aquellos dispuestos en
este artculo)
"Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso
o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales".
Argumento de mayor razn o "a fortiori". Por este se extiende la
disposicin de la ley a un caso no previsto por ella pero en el cual
concurren razones ms poderosas para aplicarla que en el mismo caso
que la ley prev. Este argumento se expresa de dos formas:
A. "Quien puede lo ms puede lo menos". Ejemplo: quien tiene poder
suficiente para enajenar con mayor razn tiene poder suficiente para
arrendar una cosa.
B. "A quien le est prohibido lo menos, con mayor razn le est
prohibido lo ms".
Argumento de distincin. "Donde la ley no distingue no es lcito al
intrprete distinguir"
Argumento del absurdo. Este nos indica que debe rechazarse toda
interpretacin que conduzca al absurdo, o sea, cualquiera interpretacin
que nos conduzca hacia algo contrario a la lgica.

Dentro de la interpretacin de la ley, a juicio de Ramn Rivas Guzmn, debe

inclinarse la regla de interpretacin de los contratos consignada en el artculo
1562, o sea, se trata que si al interpretar la ley de una forma determinada no se
obtiene efecto alguno y al interpretarla de otra forma, la disposicin legal si
produce algn efecto, deber preferirse la interpretacin que si produzca
efectos. Esto fue refrendado por un fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago el 26 de mayo de 1951. Tambin por un fallo de la Corte de
Apelaciones de Valdivia en 1959 y tambin por un fallo de la Corte Suprema en
1958.
7.- Lagunas del Derecho. En realidad debe hablarse de las lagunas de la ley.
El Derecho no tiene lagunas. Lo que ocurre, es que de repente se presentan en
la vida prctica casos que no estn previstos por la ley. En este caso no se
tratara de una interpretacin de la ley.
El Cdigo Civil no se refiere a esta materia, pero como el Cdigo Civil a
pesar de las legislaciones actuales est bien hecho, nuestro legislador
reconoce la existencia de estas lagunas pero implcitamente, sin decirlo en
forma expresa.
8.- Reglas que se aplican para las lagunas de la ley.
Artculo 24: espritu general de la legislacin y la equidad natural. Hay un
principio en nuestro ordenamiento jurdico que es el de la inexcusabilidad. "El

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juez deber resolver el asunto que se somete a su decisin aunque no haya ley
al efecto".
El juez no puede excusarse de fallar un asunto cuando no hay ley. Este
principio est recogido en dos disposiciones:
Artculo 10 C.O.T. "Los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a
peticin de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder
de oficio.
Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por
falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin".
Artculo 170 N 5 C.P.C. Este artculo est ubicado en el libro I que se
llama "disposiciones comunes a todo procedimiento", seala que:
"Las sentencias de primera o de nica instancia y las de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales,
contendrn:
1. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de
equidad, con arreglo a las cuales se pronuncia el fallo".
El juez no puede resolver sin dar un fundamento de sus resoluciones. Esto no
es igual en el Derecho Comercial porque en este, si no hay ley se recurre a la
costumbre. Si no hay costumbre, se recurre a la equidad y los principios
generales del Derecho.
En el Derecho Penal, si no hay ley no hay delito y si no hay delito no hay
pena.
En materia penal existe el principio de legalidad que dice "nullum crime,
nulla pena sine lege" (no hay delito, no hay pena sin ley). Este principio de
legalidad en materia penal es de carcter constitucional, pero adems legal
(artculo 1 y 18 inciso 1 del Cdigo Penal).

La interpretacin autntica o legal. Es la que se hace por medio de una

ley. Es el mismo legislador quien seala el sentido de una ley anterior.

Esta interpretacin tiene una fuerza efectiva y un alcance ms amplio. As se

desprende del artculo 3 del Cdigo Civil.
Artculo 3 del Cdigo Civil. "Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren".
Estas leyes interpretativas, por disposicin del artculo 9 del Cdigo Civil 9 se
entienden incorporadas a la ley que interpretan y por esta razn, tiene
necesariamente efecto retroactivo. Pero este efecto retroactivo no puede
afectar las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio ni
tampoco podra afectar, por ejemplo, los efectos de una transaccin que se
haya celebrado en el tiempo intermedio10.
9

Artculo 9: "La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en estas; pero no
afectarn en materia alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio".
10
Esto porque la transaccin, al igual que el avenimiento y la conciliacin, es un equivalente jurisdiccional, por esto, tienen el
mismo efecto que el producido por una sentencia judicial.

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La ley penal jams es retroactiva porque est garantizada su irretroactividad

constitucionalmente. En la interpretacin de la ley, el juez tiene como lmite la
ley, en cambio, el legislador tiene como lmite la constitucin, tanto en la
confeccin como en la interpretacin de la ley.
5. Definiciones legales contenidas en el Ttulo Preliminar: formulacin,
anlisis, aplicacin.
1. Artculo 1 del Cdigo Civil. Concepto de ley;
2. Artculo 2 del Cdigo Civil. Concepto de costumbre;
3. Artculo 3.1 del Cdigo Civil. Norma de interpretacin;
4. Artculo 3.2 del Cdigo Civil. Concepto de Sentencia Judicial.
5. Artculo 6 del C.C. Normas de promulgacin de la ley;
6. Artculo 7 del C.C. Acerca de la publicacin de la ley;
7. Artculo 8 del C.C. Presuncin de derecho.
8. Artculo 9 del C.C. Acerca de la retroactividad.
9. Artculo 12 del C.C. Renuncia de derechos.
10. Artculo 14 del C.C. Normas de territorialidad de la ley.
11. Artculo 15 del C.C. Leyes personales.
12. Artculo 16 del C.C. Leyes reales.
13. Artculo 19.1 del C.C. Elemento gramatical.
14. Artculo 19.2 del C.C. Elemento histrico.
15. Artculo 20 del C.C. Elemento gramatical.
16. Artculo 21 del C.C. Elemento gramatical.
17. Artculo 22.1 del C.C. Elemento Lgico.
18. Artculo 22.2 del C.C. Elemento sistemtico.
19. Artculo 24 del C.C. Elemento sistemtico.
20. Artculos 4 y 13 del C.C. Las leyes especiales priman sobre las
generales.
CDULA III
Relaciones jurdicas de Derecho Privado.
1. Concepto general de relacin jurdica.
2. Elementos de la relacin jurdica.
3. Las relaciones jurdicas de Derecho Privado: patrimoniales y extrapatrimoniales, relaciones patrimoniales de carcter real y personal.
4. Las nociones de derecho real y derecho personal o crdito, sus
diferencias.
5. El caso singular de los derechos potestativos.
6. Acciones reales y personales.
7. Nacimiento, modificacin y extincin de las relaciones jurdicas de
Derecho Privado: estado civil, modos de adquirir, fuentes de las
obligaciones y modos de extinguirlas.
1. Concepto general de relacin jurdica. La relacin entre dos o ms
sujetos regulada por el derecho objetivo. Este atribuye a uno de los sujetos un
poder y al otro, como contrapartida, un deber, que est en la necesidad de

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cumplir para satisfacer el inters que el sujeto titular del poder est llamado a
realizar con el ejercicio del mismo.
2. Elementos de la relacin jurdica. Tres elementos constituyen la estructura
de la relacin jurdica: los sujetos, el objeto y su contenido.
2.1.- Los sujetos de la relacin jurdica. La relacin jurdica se establece
entre dos o ms personas, naturales o jurdicas, que asumen los roles de
sujeto activo y de sujeto pasivo.
El sujeto activo es la persona a quien el ordenamiento jurdico atribuye el
poder. El acreedor, por ejemplo, es el sujeto activo de la obligacin, y tiene el
poder o facultad para obtener el pago de su crdito, incluso forzadamente.
El sujeto pasivo es la persona sobre la cual recae el deber. As, por ejemplo, el
deudor es el sujeto pasivo de la obligacin, encontrndose en la necesidad de
satisfacer una deuda.
Los sujetos que crean la relacin se llaman partes, en contraposicin a los
terceros, denominacin que deriva de los ejemplos de la escolstica, o sea de
la enseanza que se imparta en la Edad Media en las Escuelas y en las
Universidades, pues las partes se designaban con los numerales primus y
secundus, aludindose a las personas extraas a la relacin jurdica como
tertius.
En relacin a este primer elemento de la relacin jurdica, la doctrina alude a
relaciones jurdicas simples o complejas.
Las relaciones jurdicas simples. Son aquellas en que se presenta un
solo derecho del sujeto activo y un solo deber del sujeto pasivo (por
ejemplo, la relacin entre el acreedor que prest una suma de dinero y el
deudor obligado a devolvrsela).
Las relaciones jurdicas complejas. Son aquellas que encierran un
conjunto de derechos y obligaciones coligados entre s (por ejemplo, la
relacin entre vendedor y comprador, quienes tienen derechos y
obligaciones recprocas).
Se puede observar que la relacin jurdica simple, suele presentarse en un
contrato unilateral, mientras que la relacin jurdica compleja es propia de un
contrato bilateral.
2.2.- El objeto de la relacin jurdica. Es la entidad sobre la que recae el
inters implicado en la relacin: bienes materiales o inmateriales, actos
singulares de otras personas, los servicios, los vnculos familiares.
2.3.- Contenido de la relacin jurdica. Lo forman los poderes y deberes que
encierra la relacin jurdica y que constituyen su integral sustancia. Estos
poderes y deberes pueden ser nicos o mltiples y unilaterales o recprocos,
segn la relacin jurdica sea simple o compleja.

58
3. Las relaciones jurdicas de Derecho Privado: patrimoniales y extrapatrimoniales, relaciones patrimoniales de carcter real y personal.
Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.
Derechos patrimoniales. Son los que tienen por contenido una utilidad
econmica; o en otras palabras, los que pueden valuarse en dinero.
Derechos extrapatrimoniales. Son aquellos que no contienen una
inmediata utilidad econmica, ni son por tanto valuables en dinero.
Ducci advierte que no es del todo exacto sealar que los derechos
extrapatrimoniales carecen de valor pecuniario, porque lo adquieren cuando
son lesionados y es necesario entonces determinar la indemnizacin a que esa
lesin da lugar. Lo que sucede, es que estos derechos no tienen, como los
patrimoniales, un valor original apreciable en dinero.
Los derechos patrimoniales se clasifican en dos grandes grupos: los derechos
reales y los derechos personales.
Los derechos reales. Estn definidos en el artculo 577 del Cdigo
Civil, y enumerados en este artculo y en el artculo 579.
Los derechos personales. Estn definidos en el artculo 578.
Los derechos extrapatrimoniales, distingue dos categoras, los derechos de la
personalidad y los derechos de familia:
Los derechos de la personalidad. Estos son los derechos inherentes a
la persona, y se caracterizan:
por ser originarios, es decir, nacen con la persona;
por ser absolutos, esto es, pueden ejercerse contra todos, erga
omnes;
por ser inseparables del individuo, ste no puede desprenderse
de ellos.
Los derechos de la personalidad pueden agruparse en dos
categoras: a)los que conciernen a la individualidad fsica y b) los que
conciernen a la individualidad moral. Los primeros tienen por objeto
asegurar la propia existencia de la persona, su integridad fsica y
psquica. Los segundos tienen por objeto el honor en sus diversas
manifestaciones y comprenden tambin el derecho al nombre y la
actividad intelectual.
Los derechos de familia. Son los que derivan de las relaciones en que
el sujeto se halla en el grupo familiar al cual pertenece con los dems
miembros de ste. Su fundamento, normalmente, es el matrimonio, que
crea vnculos entre los cnyuges y entre padres e hijos, aunque los
ltimos pueden originarse con prescindencia del citado contrato. Los
derechos de familia se dividen en dos categoras: a) derechos de familia
propiamente tales, que son los que no persiguen ventaja o utilidad
pecuniaria alguna, como la calidad de hijo, o la patria potestad; y b)
derechos de familia patrimoniales, que son los que influyen en el
patrimonio y pueden reportar ventajas econmicas, como acontece con
el derecho a suceder a otro por causa de muerte, o con el derecho legal
de goce o usufructo legal, que tiene el padre o la madre sobre los bienes

59
del hijo no emancipado o el marido sobre los bienes de la mujer, cuando
existe sociedad conyugal.
Carlos Ducci seala las siguientes caractersticas para los derechos
patrimoniales:
Constituyen aquel contenido del patrimonio a que se refiere el
artculo 2465 del Cdigo Civil. Corresponde, normalmente, a los
bienes embargables, sobre los que puede ejercer el acreedor su
derecho de prenda general.
Son por reglas generales, transferibles y transmisibles. Que sean
transferibles, significa que pueden ser enajenados por su titular. Que
sean transmisibles, significa que al fallecimiento del titular, pasan a sus
herederos. Con todo, si se trata de derechos personalsimos, como
acontece por ejemplo con el derecho de alimentos, y el derecho de uso
o habitacin, no ser posible su transferencia ni su transmisin. Puede
ocurrir tambin que el derecho sea enajenable, pero no transmisible,
como ocurre tratndose del usufructo, que puede cederse o arrendarse,
pero se extingue con la muerte del usufructuario.
Son apreciables en dinero.
4. Las nociones de derecho real y derecho personal o crdito, sus
diferencias
Derecho real (jure in re) es el que concede al titular un poder inmediato sobre
la cosa, poder que puede ser pleno o ilimitado y menos pleno o limitado.
Cuando es de la primera especie, se ejerce en toda su extensin sobre la cosa
y da lugar a la propiedad, que es el derecho real ms completo; cuando es de
la segunda especie, se limita a algunas utilidades econmicas de la cosa y da
lugar a los derechos menores, a los derechos en cosa ajena.
Derechos personales. Son los que nacen de una relacin inmediata entre dos
o ms personas, en virtud de la cual una (el deudor) es obligada a una
determinada prestacin (dar, hacer o no hacer) a favor de otra (acreedor).
Ejemplo: el derecho que tiene el acreedor a ala devolucin del dinero prestado,
ms los intereses respectivos11.
En conclusin, las obligaciones pueden recaer tanto sobre una persona como
sobre una cosa, segn el objeto de la misma.
El derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. Pone de relieve la relacin directa entre el sujeto y la cosa objeto de
su derecho y su oponibilidad respecto de terceros.
En el derecho real una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente, al
poder de una persona, en virtud de una relacin inmediata, oponible a toda otra
persona.
11

Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H. TRATADO DE DERECHO
CIVIL. Partes Preliminar y General. Primera edicin de la sexta obra, Editorial Jurdica de Chile.
Santiago- Chile, ao 1998. Pgina. 333.

60
Los derechos personales son los que slo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo, o la sola disposicin de la ley, han contrado
las obligaciones correlativas. Es, por consiguiente, una relacin jurdica entre
determinadas personas. Ntidamente se distinguen un sujeto activo, un objeto
debido y un sujeto pasivo, por cuyo intermedio el primero obtiene la
satisfaccin de la ventaja que persigue.
El derecho Personal no es oponible a toda persona, sino solamente a aquella
que se oblig a realizar la prestacin que constituye el objeto del derecho.
El sujeto pasivo debe ejecutar en provecho del sujeto activo una prestacin que
puede consistir en dar, hacer o no hacer12.
Derechos Reales
Estn taxativamente enumerados por
la ley (dominio, herencia, usufructo,
uso, habitacin, servidumbres activas,
prenda, hipoteca, censo)
Son oponibles a cualquier persona,
constituyen un derecho absoluto
Imponen a los sujetos pasivos una
abstencin, no deben turbar el
derecho del sujeto activo. La
abstencin no figura en el patrimonio
del obligado

Derechos Personales
No tienen lmites.

No son oponibles sino al obligado

(derecho relativo)
El sujeto pasivo est obligado a hacer,
no hacer o dar algo. El vnculo con el
sujeto activo es ms estrecho. La
abstencin es una carga al patrimonio
del deudor.

5.- El caso singular de los derechos potestativos. Buena parte de la

doctrina moderna reconoce categora de derecho subjetivo al poder que, por
efecto de una relacin determinada, tiene el titular para provocar, por su propia
y exclusiva voluntad (acto unilateral), un cambio en la situacin jurdica del
sujeto pasivo, que nada puede ni debe hacer sino resignarse a sufrir la las
consecuencias de aquella declaracin de voluntad del titular, se llama derecho
potestativo. Ejemplo tpico es el derecho de pedir la particin de la comunidad;
ella siempre puede pedirse si no se ha estipulado lo contrario (Cdigo Civil. Art.
1317). Supuesto que esta ltima hiptesis no se d, los comuneros
demandados de particin nada pueden hacer para oponerse y conservar su
calidad de tales. Otro ejemplo de derecho potestativo es el del censuario que
no debe cnones atrasados para redimir el censo (Art. 2039).
6. Acciones reales y personales.
6.1.- Accin real. La que se ejerce sobre una cosa sin respecto a
determinacin de la persona, como por ejemplo, la accin reivindicatoria.
Tambin se define como aquella que se ejercita con el fin de obtener
judicialmente la declaracin de un derecho que no afecta a la persona sino a la
cosa.

12

Bracey Wilson Volochinsky. CURSO DE DEREHO CIVIL. Tomo III. Teora General de las
Obligaciones. Primera edicin, Ediciones de la Ley, ao 2004. Pgina. 14 y 15.

61
Esta accin nace de alguno de los derechos reales (dominio, herencia,
usufructo, uso o habitacin, servidumbres activas, prenda, hipoteca y censo, en
cuanto persigue la finca acensuada). Se contrapone a la accin personal.
Siempre el concepto de accin real se ha unido al derecho subjetivo,
considerndose toda accin como una verdadera emanacin de tal derecho.
Segn algunos autores europeos ello no sera tan absoluto, porque existen
situaciones jurdicas de las cuales pueden, alternativa u opcionalmente, nacer
acciones de una u otra clase. Dan como ejemplo el caso del censo. Este,
adems de producir accin real sobre la finca gravada, puede el censualista
ejercitar la personal para el pago de las pensiones atrasadas y de los daos e
intereses cuando correspondiere. Tambin existe dicha posibilidad en materia
de hipoteca. El crdito hipotecario est protegido en vista de su realizacin por
dos acciones: una personal que nace del crdito y una accin real que deriva
de la hipoteca.
Contraria a esta tesis bastante generalizada, aparece otra sealando que,
respecto del deudor, el acreedor habr de dirigirse contra los bienes
hipotecados con preferencia a todos los dems que integran su patrimonio. No
existe, segn esta corriente, una simple facultad del acreedor de optar por una
u otra accin, sino que un verdadero deber, con un correlativo derecho del
deudor, hacer efectivo el crdito una vez realizado los bienes hipotecados y no
pudiendo dirigirse contra los dems, excepto en el caso de insuficiencia de
aquellos.
La polmica desatada, ha hecho que otra parte de la doctrina seale que el
criterio distintivo de las dos clases de acciones hay que buscarlo en la eficacia
y alcance de la accin estimada en si misma. De esta forma se dice que el
inters protegido con el ejercicio de la accin real consiste en la dominacin
total o parcial de un objeto determinado. Por esta razn se argumenta que los
derechos de crdito siempre generan puras acciones personales, y los
derechos reales pueden indistintamente generar acciones reales o personales.
6.2.- Accin personal. Aquella que tiene como objetivo proteger un derecho
personal, vale decir, se ejerce respecto de determinadas personas que, por un
hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado las obligaciones
correlativas. Tambin se define como aquella que corresponde a alguna
persona para exigir de otra el cumplimiento de cualquier obligacin contrada,
provenga sta de contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o de la ley.
Se llama personal porque es otorgada contra la persona obligada a ser
heredero, para exigirle el cumplimiento de cualquier obligacin contrada o
exigible. Se contrapone a la accin real.
7. Nacimiento, modificacin y extincin de las relaciones jurdicas de
Derecho Privado.
7.1.- Nacimiento y adquisicin de los derechos subjetivos. El nacimiento o
adquisicin de un derecho, hay que traer a colacin nuevamente la distincin
entre derechos originarios y derivados. Si el derecho no exista antes, su titular

62
ha realizado un acto que ha creado el derecho a su favor. Es decir, el derecho
originario nace directamente en manos de su titular. Por el contrario, en los
derechos derivados, el derecho exista antes en manos de otro titular, pero se
ha verificado un acontecimiento que ha determinado el cambio del titular del
derecho32. La mayora de los derechos personales nacen originariamente, a
consecuencia de la obligacin que en favor de una persona, contrae otra. Con
todo, es posible que el derecho personal sea tambin derivado, cedindolo el
acreedor primitivo a un nuevo acreedor (artculo 699 en relacin al artculo
1901 del Cdigo Civil). A su vez, la mayora de los derechos reales nacen
derivadamente. As acontece con los derechos reales que nacen a
consecuencia de la tradicin y de la sucesin por causa de muerte, modos de
adquirir precisamente derivativos. En cambio, los derechos reales que nacen a
consecuencia de la ocupacin, la accesin y la prescripcin, son originarios,
pues en estos casos, el derecho no es transferido o transmitido por otro.
Como se precisa por Alessandri-Somarriva, los conceptos de nacimiento y
adquisicin de un derecho no es forzoso que coincidan entre s. Todo
nacimiento importa una adquisicin, y por eso todo derecho es adquirido; pero
no toda adquisicin entraa un nacimiento del derecho, porque puede que este
preexista, que se encuentre ya nacido, y que slo cambie de sujeto por causa
del hecho adquisitivo, como por ejemplo por haberse celebrado una
compraventa seguida de la pertinente tradicin. Como sealan stos autores, el
nacimiento del derecho supone, como el nacimiento de los seres, la
incorporacin al mundo jurdico de una relacin que antes no exista. As, por
ejemplo, la ocupacin de una res nullius produce para el ocupante el derecho
de dominio que con respecto a este bien, no exista en el mundo jurdico; por
su parte, la obligacin que una persona contrae de pagar a otra cierta suma de
dinero, da nacimiento al derecho personal o crdito del acreedor, que slo
viene a existir desde el momento que el primero contrae la obligacin.
7.2.- Modificacin de los derechos subjetivos. Alessandri-Somarriva,
distinguen entre modificacin subjetiva y objetiva, segn se refieran al sujeto o
al objeto del derecho.
Modificacin subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su
titular. Puede ser por acto entre vivos, en cuyo caso se habla de transferencia,
o por causa de muerte, en cuyo caso estamos ante una trasmisin. La
traslacin o traspaso de los derechos puede ser a ttulo universal o a ttulo
singular, atendiendo a la determinacin o indeterminacin de los bienes que se
traspasan. La transferencia o trasmisin es a ttulo universal, cuando
comprende el traspaso de todos los bienes de una persona o de una cuota de
ellos. La transferencia o transmisin es a ttulo singular, cuando el traspaso
comprende determinados bienes. En nuestro Derecho, no hay transferencia a
ttulo universal, sino solo a ttulo singular. Por ende, una persona no podra
vender a otra todos sus bienes sin especificarlos (artculo 1811). En cambio, la
trasmisin puede operar a ttulo universal (una herencia) o a ttulo singular (un
legado).
Como seala Ducci, el derecho real slo puede modificarse subjetivamente
cambiando al titular del derecho. As, por ejemplo, un nuevo dueo sucede al

63
primitivo. En cambio, el derecho personal puede modificarse mediante el
cambio del sujeto activo del derecho, sea por transferencia o por trasmisin, o
por el cambio del sujeto pasivo, lo que acontecer en virtud de una novacin en
que un nuevo deudor sustituye al antiguo. Hay casos, sin embargo, en que
puede haber un cambio de deudor sin que opere novacin, como acontece en
el caso del artculo 1968 del Cdigo Civil, en el arrendamiento, cuando se
permite la sustitucin del arrendatario insolvente por sus acreedores (esta es
una hiptesis de accin oblicua o subrogatoria).
La modificacin objetiva, se refiere a los cambios cualitativos o cuantitativos en
el objeto del derecho. Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el
derecho sufre una transformacin, experimenta un cambio en su naturaleza.
As, por ejemplo, inicialmente el derecho del acreedor hipotecario recae sobre
la finca hipotecada, pero si sta se destruye o resulta expropiada, se ejercer
en definitiva sobre la suma de dinero que debe pagar la compaa de seguros o
el Fisco, respectivamente. En este caso, ha operado una subrogacin real,
pues una cosa el dinero-, sustituye a otra cosa la finca hipotecada. Otro caso
encontramos en la sociedad conyugal, artculo 1733. Las modificaciones
cuantitativas, son aquellas en que el objeto del derecho aumenta o se
incrementa, o disminuye. Aumentar, por ejemplo, cuando en un terreno eriazo,
se levanta una edificacin; o cuando la nuda propiedad se transforma en
propiedad plena, al fallecimiento del usufructuario. Disminuir, por ejemplo,
cuando el acreedor no logra obtener el pago ntegro de su crdito, pues su
deudor carece de bienes suficientes, siendo necesario castigar el saldo. Lo
mismo acontecer cuando el heredero acepta la herencia, pero con beneficio
de inventario, limitando su responsabilidad hasta el valor total de los bienes que
reciba del causante.
7.3.- Extincin y prdida de los derechos subjetivos. Extincin de un
derecho es la destruccin del mismo, que ya no existe ni para quien era su
titular, ni para persona alguna. Tal ocurre cuando la cosa que se tena en
propiedad, se ha destruido o consumido materialmente. Igualmente, cuando el
crdito ha prescrito o caducado. La prdida de un derecho es la separacin de
este derecho de su actual titular, a la que sigue la adquisicin de ese derecho
por otro, sea derivativamente (transferencia de la propiedad de una cosa), sea
originariamente (ocupacin de una cosa abandonada por su dueo, para que la
haga suya el primer ocupante).
7.4.- Fuentes de los derechos subjetivos. Las fuentes de los derechos
subjetivos son los hechos de donde emanan. Por fuente de los derechos
subjetivos se entiende la voluntad que los crea o los hechos de que esa
voluntad hace surgir los derechos. La voluntad como fuente de los derechos,
no puede ser sino la del legislador o la de los particulares. La voluntad legal
crea obligaciones, cuando ella, por s sola, prescindiendo de toda voluntad
particular, establece el derecho (por ejemplo, artculo 321, derecho de
alimentos). A su vez, la voluntad de los particulares origina derechos
libremente, ejerciendo la autonoma de la voluntad y uno de sus subprincipios,
la libertad contractual, siempre y cuando no infrinjan la ley, el orden pblico, la
moral y las buenas costumbres (todos los derechos que emanan de los
contratos legalmente celebrados). Los hechos que dan nacimiento a los

64
derechos subjetivos, son todos aquellos que donde arrancan stos, sea por
voluntad de la ley, sea por voluntad de los particulares. Se clasifican en hechos
jurdicos propiamente tales y en actos jurdicos.
Los derechos reales tienen como fuente inmediata los modos de adquirir,
sealados en el artculo 588 del Cdigo Civil. Los derechos personales tienen
como fuente inmediata las fuentes de las obligaciones, indicadas en los
artculos 1437, 2284 y 2314 del Cdigo Civil. Tales son las fuentes directas o
inmediatas, porque a fin de cuentas, la fuente mediata, para todo derecho y
obligacin correlativa, ser la ley, porque en ltimo trmino, los derechos no
podran existir sin el reconocimiento y proteccin que la ley les otorgue.
CDULA IV
Persona natural.
1. Concepto y clasificaciones legales.
2. Inicio de la existencia natural: delimitacin legal, normas protectoras de
la vida por nacer, presuncin del momento de la concepcin, los llamados
derechos eventuales.
3. Fin de la existencia natural: clases de muerte, determinacin y
constancia de la muerte natural, caso de comurientes.
4. La muerte presunta: procedimiento, fecha presuntiva de muerte,
efectos del decreto de posesin provisoria y definitiva, eventual rescisin
de este ltimo.
5. Atributos de la personalidad.
6. Derechos de la personalidad.
TEORIA DE LA PERSONA
1. Concepto y clasificaciones legales. En derecho se denomina persona a
todo ser o ente que sea reconocido por el ordenamiento jurdico como centro
de imputacin de derechos y obligaciones jurdicas.
La personalidad se define como aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones jurdicas.
La expresin persona no resulta as equivalente a la expresin persona
humana. Ello por dos razones:
Existen entes aptos para mantener relaciones jurdicas que no son
personas humanas. Tal es el caso de las llamadas personas jurdicas.
Histricamente han existido perodos en los que la clase de las personas
en sentido jurdico corresponda a un subgrupo al interior de la clase de
los seres humanos.
Clasificacin de las personas. Las personas pueden ser personas naturales
o jurdicas:
Las personas naturales las define el Art. 55 del C.C. Son personas
todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros.

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Las personas jurdicas la define el Art. 545.1 del C.C. Se llama

persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Concepto de personas naturales las define el Art. 55 del C.C. Son personas
todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros.
Principales aspectos de la disposicin legal:
Todo individuo de la especie humana. Todo ser que nace de la
relacin sexual de un hombre y una mujer es persona y pertenece a la
especie humana, por tanto sujeto capaz de adquirir derechos (capacidad
de goce), aunque no tenga de la capacidad de ejercerlos (capacidad de
ejercicio).
Edad. Es la cantidad de tiempo que ha vivido una persona, es decir la
cantidad de aos que ha transcurrido desde su nacimiento a la
actualidad.
Estirpe. Se refiere a la familia o linaje.
Condicin. Posicin que ocupa la persona dentro de la sociedad.
Alcances del artculo 55 del C.C.
Toda persona natural esta dotada de un elemento que la teora jurdica
denomina personalidad, que consiste en la aptitud para ser titular o
adquirir derechos, o para ser titular de relaciones jurdicas.
La ley reconoce que tanto la persona jurdica como la natural estn
dotadas de personalidad por el slo hecho de existir, de manera que la
personalidad es inseparable de la persona humana y por ende
irrenunciable.
Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentacin especial
para ciertas personas, en atencin a su edad, estirpe u otra razn, pero
esta reglamentacin no constituye una vulneracin de la personalidad de
las mismas, o que tengan una capacidad disminuida o de otra
naturaleza. El legislador pretende proteger a estas personas que se
encuentran en una situacin diferente.
2. Inicio de la existencia natural: delimitacin legal, normas protectoras de
la vida por nacer, presuncin del momento de la concepcin, los llamados
derechos eventuales.
2.1.- Existencia natural. La existencia natural de las personas comienza con la
concepcin, o sea, el momento en que se unen las clulas sexuales masculina
y femenina, y llega hasta el nacimiento, que marca el inicio de la personalidad
legal.
El Artculo 74 dice. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto
es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que parece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.

66
Nacimiento. Para que el nacimiento constituya un principio de existencia,
generador de personalidad, se requieren tres condiciones:
A. Que el nio sea separado de su madre. El desprendimiento del feto
del claustro materno puede obtenerse natural o artificialmente por
medios quirrgicos. Es indiferente a la ley una forma u otra, pues al
respecto no hace distincin alguna.
B. Que la separacin sea completa. En opinin de ciertos interpretes,
sera que no haya ningn vnculo entre la madre y el hijo, ni siquiera el
del cordn umbilical, que une el embrin a la placenta y sirve de
conducto a la sangre de la madre que nutre el feto. Otros piensan que
las palabras del legislador se refieren al hecho de que la criatura salga
toda del seno materno, sin que importe que el cordn umbilical est
cortado o no. En otras palabra, los primeros sostienen que hay
separacin completa cuando la criatura ha salido toda del vientre y ha
sido cortado el cordn, que basta que el cuerpo ntegro del hijo haya
salido, aunque este unido todava a la madre por el cordn umbilical.
Estos ltimos apoyan su manera de ver en los argumentos siguientes:
1. La integridad del cordn no significa propiamente unin de los dos
cuerpos, pues dicho lazo es un anexo que no pertenece al cuerpo del
nio ni al de la madre.
2. Si el individuo no comenzara a existir sino despus de practicada la
operacin a que se alude, resultara que el nacimiento no sera un acto
puramente natural, sino que en muchos casos esencialmente artificial.
3. Los padres podran decidir a voluntad el principio de la existencia de la
persona.
Los otros contraargumentan que el tenor literal de la disposicin en estudio
revela que el legislador habla de una separacin material entre la madre y l
hijo, y a esta separacin nada debe faltar para que se estime completa, ya que
se es el significado que da el diccionario de la lengua a esta ltima palabra; si
el cordn permanece uniendo al hijo al cuerpo de la madre, faltara el
seccionamiento de este lazo para reputar completa la separacin completa que
menciona el Cdigo, es, pues, una separacin fisiolgica que no implica el
corte del cordn umbilical.
C. Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento
siquiera. Para ser persona es suficiente vivir la fraccin ms
insignificante de tiempo; basta un destello de vida. Pero la criatura
muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no sobrevive a la
separacin un momento siquiera, se reputa no haber existido jams (Art.
74.2 del C.C). Determinar si un individuo ha vivido o no, puede tener
mucha importancia en la prctica, por las consecuencias que se derivan,
sobre todo en materia de herencias. Por ejemplo. En las consecuencias
que se derivan, sobre todo en materia de herencias, una persona
instituy como heredero de sus bienes a su hijo pstumo (que es el que
nace despus del fallecimiento de su padre): si ste nace vivo y muere
un minuto despus, por ejemplo, ha heredado, porque ha sido capaz de
derechos, y la madre hereda a su turno; en tanto que si la criatura

67
hubiese nacido muerta, no tendra la madre derecho alguno sobre los
mismos bienes.
Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando
la criatura ha sobrevivido ala separacin un momento siquiera, se han
planteado dos teoras: la teora de la vitalidad y la de la viabilidad.
Teora de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una
manifestacin de vida de cualquier tipo, sean sonidos, movimientos, etc.
Es la que acepta nuestro Cdigo.
Teora de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud
de seguir viviendo despus de nacida, es decir, que ella sea viable. Para
la determinacin de esta viabilidad algunos incluso exigen el transcurso
de tiempo de 24 o 48 horas de sobrevivencia. En la novsima
recopilacin se exiga un lapso de 48 horas, pero Andrs Bello se separ
de la doctrina espaola en esta materia, no estableciendo esta
exigencia. La doctrina en general asevera que nuestra legislacin exige
una manifestacin de vida, lo que se podr probar por los medios
legales, o sea, la teora de la vitalidad.
Efectos. Si la criatura sobrevivi a la separacin un momento siquiera fue
persona, y por tanto pudo adquirir y transmitir derechos. Si la criatura no
sobrevivi, no se produce tal efecto y, ms aun, se reputa no haber existido
jams. Esta criatura concebida pero que no sobrevivi no se inscribe en el
Registro de Nacimientos ni en el de Defunciones, sino que en un registro
especial, ms bien estadstico, que lleva el Registro Civil.
Prueba. Para probar que una criatura sobrevivi un momento siquiera se
puede recurrir a los medios que estableci la ley, porque lo que se prueba es
un hecho. Existe a este respecto el examen de dosimacia pulmonar
hidrosttica.
2.2.- Tipos de existencia de la persona natural.
Existencia natural. Comienza con la concepcin o fecundacin y
termina con el nacimiento.
Existencia legal. Comienza con el nacimiento y termina con la muerte,
la que podr ser legal o presunta.
2.3.- Existencia natural y normas protectoras de la vida por nacer. La
existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto
de derecho, ya que todava no es persona, y slo lo ser cuando nazca. Sin
embargo, la ley le protege en dos aspectos.
A.- Proteccin de la vida del que sta por nacer. La ley protege la vida del
que esta por nacer (CPR Art. 19 N 1 y Art. 75 del C.C). Diversas disposiciones
tienden a hacer efectiva esta declaracin:
El juez debe tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas
las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea de algn modo peligra
(artculo 75 inciso 1 del Cdigo Civil).

68

Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud

de la criatura que tiene en su seno, debe diferirse hasta despus del
nacimiento (artculo 75 inciso 2 del Cdigo Civil).
El Cdigo Penal castiga al que maliciosamente causare aborto (artculos
342 y siguientes). Pero ahora no est permitido el aborto provocado de
ninguna clase. Existen dos tipos de concepto de aborto: uno mdico y
otro legal. Mdicamente hablando, el aborto es la expulsin o extraccin
del claustro materno, de una criatura no viable. Si la criatura es viable, el
hecho se denomina parto prematuro. Legalmente hablando, el aborto es
la expulsin o extraccin del producto de la concepcin en cualquiera
poca de su vida intrauterina. El aborto, a su vez puede ser: espontneo
o provocado. El aborto espontneo se produce naturalmente, por
causas predisponentes o determinantes, y no es ni puede ser castigado
por la ley. El aborto provocado es el producido artificialmente por
medio de diversos procedimientos destinados a desprender la criatura
del tero materno para provocar la expulsin o extraccin. A su vez este
es de dos clases: mdico y criminal. El aborto mdico consiste en la
operacin deliberada hecha por un facultativo con fines teraputicos en
casos de enfermedad de la madre o de parto que ponga en peligro su
vida. El aborto criminal consiste en los hechos maliciosos destinados a
interrumpir la vida intrauterina normal de la criatura.
Las medidas sanitarias y de trabajo contemplan diversas medidas a
favor de la mujer embarazada que tienden naturalmente a la proteccin
del que est por nacer.

B.- Proteccin de los derechos del que esta por nacer. Los derechos que se
deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, debern permanecer suspensos, por orden de la ley, hasta que el
nacimiento se efecte (artculo 77, primera parte).
Para determinar la suerte de estos derechos, es preciso atender a dos
situaciones que pueden producirse:
El nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia.
En ese caso, entra el recin nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron (artculo 77,
segunda parte).
La criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar
completamente separada de su madre, no sobrevive a la separacin
un momento siquiera. En ambos extremos pasan los mencionados
derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido
(artculo 77, ltima parte, en relacin con el artculo 74.2 del C.C). A
travs de esta ficcin se pretenden evitar los actos que terceros
pudieran haber ejercido sobre los derechos del no nacido, de manera
que los actos ejecutados por estos terceros sern inoponibles. La ley,
para completar la proteccin de los derechos eventuales del que est
por nacer, prev la designacin de un curador para ste. El artculo 343
se refiere a esto, sealando que se llaman curadores de bienes los que
se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
eventuales del que esta por nacer. Algunos autores (Alessandri y Claro
Solar) sostienen que los derechos eventuales son verdaderos derechos

69
condicionales, donde la condicin consiste en que la criatura nazca y
constituya un principio de existencia, es decir, que viva. Seran derechos
condicionales suspensivos, de manera que cumplida la condicin ella
opera con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento en que
se defirieron los derechos. Sin embargo, tal opinin no es compartida
por cierto sector de la doctrina, argumentando que la condicin
constituye un elemento accidental del acto jurdico, y el nacimiento es
ms que eso. En base a ello parece ms conveniente la explicacin de
la ficcin que nos entrega el legislador. En realidad quien tiene un
derecho eventual es aquel que adquirira el derecho si la persona no
nace. Rubn Galesio seala que incluso es incorrecto hablar de
derecho eventual en favor de la criatura que est por nacer, pues todo
derecho requiere de un titular, una persona.
2.4.- Presuncin del momento de la concepcin. Para que el derecho se
adquiera por la criatura que nace viva, es menester que haya estado concebida
en el momento de la delacin del derecho. El artculo 77 habla, en efecto,
derechos deferidos a la criatura que sta en el vientre materno, es decir, de
derechos que requieren la existencia actual del individuo en el momento en que
son deferidos. No se refiere a personas futuras que al tiempo de la delacin no
existen, pero se espera que existan (artculos 926.3 del C.C), sino a eres cuya
existencia actual es indispensable para adquirir el derecho deferido.
Cmo saber si la criatura estaba concebida al tiempo de la delacin del
derecho? Aqu entra a jugar una presuncin de derecho relativa a la poca de
la concepcin. La fecundacin o concepcin es la fusin del espermatozoide
con el vulo en el interior del organismo femenino. Cundo se produce? Para
los efectos de determinar el momento en que ocurre slo se cuenta con tres
antecedentes: a) momento de la cpula; b) fecha de la cesacin de los
menstruos; y c) el nacimiento. De estos la ley slo considera el ltimo.
La presuncin est en el artculo 76 del Cdigo Civil, que dice:
Artculo 76 del Cdigo Civil. De la poca del nacimiento se colige la de la
concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no
menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados
hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento.
La ley, como en toda presuncin, parte del hecho conocido, el nacimiento, al
hecho desconocido, la concepcin.
Algunos critican al artculo 76 una impropiedad del lenguaje. Ya que habla de
la poca del nacimiento, y prosigue el nacimiento no tiene lugar en una poca,
sino en una fecha, en un da determinado, como quiera que la ley no entiende
por nacimiento sino la separacin completa de la criatura del seno materno u
fija como punto de partida la medianoche en que principia el da del nacimiento,
es decir, el da en que esa separacin queda completamente realizada.
Sin embargo, puede observarse en el Diccionario de la Real Academia

70
Espaola dice que poca, significa fecha de un suceso desde el cual se
empiezan a contar los aos. Lo nico que habra que mencionar es que lo que
se empieza a contar son los das y no los aos.
Computacin de plazos. Los plazos de presuncin de la concepcin se
computan de acuerdo con las reglas generales. Se cuentan hacia atrs desde
la medianoche en que principia el da del nacimiento. Y as, si este se produce
el 2 de junio a las once y media de la noche, el plazo se cuenta hacia atrs,
desde las doce de la noche del 1 de junio, fecha del nacimiento.
El artculo 76 exige que los das sean cabales, es decir, completos, y como se
parte de la medianoche van contndose de doce a doce de la noche.
2.5.- Qu clase de derecho es el que tiene la criatura que esta por nacer?
En esta materia se han presentado fundamentalmente cuatro opiniones:
Se tiene un derecho sujeto a una condicin suspensiva: Esta tesis
ha sido sostenida en nuestro medio por Alessandri y Pescio. La
adquisicin del derecho estara subordinada a una condicin suspensiva
(hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho)
constituida por el nacimiento. Si la criatura nace la condicin se ha
cumplido y opera retroactivamente, lo que es propio de la condicin. Si
la criatura no nace, la condicin falla y estos derechos pasarn a otras
personas como si la criatura no hubiese jams existido.
Critica: La criatura no puede tener derechos sujetos a una
condicin suspensiva, porque no es persona, porque an no ha
nacido. Adems, si se estima que el nacimiento constituye la
condicin suspensiva para la criatura, en el supuesto que pudiera
serlo, este mismo hecho debera constituir una condicin resolutoria
para alguien, pero no lo constituye para nadie. Tambin podra
rebatirse esta opinin diciendo que las personas a quienes
corresponderan estos derechos si no nace la criatura, tienen su
derecho bajo la condicin suspensiva de que el nacimiento no
constituya un principio de existencia. De manera que si para estas
personas el derecho es condicional suspensivo, no lo puede ser
tambin para la criatura que esta en el vientre materno, porque es
inconcebible que un derecho est subordinado a una misma especie
de condicin para dos o ms personas de intereses opuestos.
Se tiene un derecho sujeto a una condicin resolutoria: otros han
dicho que esta criatura tendra estos derechos sujetos a una condicin
resolutoria (hecho futuro e incierto de cual depende la extincin de un
derecho), que estara este derecho sujeto a extinguirse si el nacimiento
no constituye un principio de existencia.
Critica: tampoco puede aceptarse que la criatura tenga estos
derechos sujetos a una condicin resolutoria porque ello implica
sostener que la criatura est gozando de derechos sujetos a una
posible extincin pero ello es imposible, pues, mientras la criatura
est en el vientre materno no goza ni puede gozar de derechos. Esta
objecin se corrobora con los propios trminos de la ley que habla de
los derechos que se deferiran (artculo 77) o que han de
corresponder (artculo 485), con lo cual se expresa que la criatura

71
tiene derechos; en cambio, si decimos que la criatura tiene derechos
sujetos a una condicin resolutoria, ello implica hablar de un derecho
actual. En conclusin, de sostenerse esta opinin se afirmara que
alguien que no es persona puede tener derechos.
Se tendra un derecho eventual: Se afirma, tambin, que la criatura
tendra un derecho sujeto a un hecho futuro e incierto constituido por la
eventualidad del nacimiento.
Critica: tampoco puede tratarse de un derecho eventual porque
stos operan sin efecto retroactivo; por otra parte, el derecho
eventual requiere un sujeto de derecho, que en este caso no existe,
porque el no nacido no es persona. Cabe observar, sin embargo, que
la propia ley habla de derechos eventuales del que esta por nacer a
propsito de la curatela del mismo nombre y tambin en la patria
potestad seala el artculo 243- es el conjunto de derechos y
deberes que corresponden al padre o la madre sobre los bienes de
sus bienes de sus hijos no emancipados y aade seguidamente el
inciso 2: La patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos
eventuales del hijo que sta por nacer.
Se trata de derechos Sui Generis: De todo lo anterior dice el profesor
Fuenzalida- se concluye que es intil el tratar de encasillar los derechos
del artculo 77 dentro de las instituciones tradicionales. Se trata de
derechos sui generis, espacialsimos, una simple ficcin legal, habiendo
sido exacto el legislador al decir simplemente que estos derechos
estarn suspensos. En esta misma lnea, Somarriva dice que se trata de
un derecho espacial
3. Fin de la existencia natural: clases de muerte, determinacin y
constancia de la muerte natural, caso de comurientes.
3.1.- Fin de la existencia natural. La muerte. La extincin de las personas
naturales se produce por la muerte (artculo 78).
3.2.- Clases de muerte.
Muerte real. Cesacin de todos los fenmenos vitales del individuo, es
un hecho jurdico, un hecho que produce importantes consecuencias
jurdicas.
Muerte presunta. Ficcin jurdica que se caracteriza por la fijacin de
un da presuntivo de muerte, mediante sentencia judicial, respecto de
una persona que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no
Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del ao 1943. Hasta antes de
esta ley, exista en Chile la muerte civil (artculos 95 al 97). Era la muerte
que afectaba a las personas que haban hecho profesin solemne en
una institucin monstica de la iglesia catlica. Con esta opcin dejaba
de ser sujeto de derechos.
Muerte clnica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de
Noviembre de 1982, referida a aquella circunstancia en que una persona
es mantenida viva slo gracias a la intervencin de aparatos especiales
que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales.
3.3.- Prueba de la muerte. La muerte de una persona natural se acredita por

72
medio del certificado de defuncin. Es la ley del registro Civil la que reglamenta
como se lleva a cabo esta inscripcin, en sus artculos 26, 44 y 50, en la que
debe consignarse incluso la hora en que se ha producido la muerte. El artculo
45 exige la consignacin de la fecha y hora de la muerte en el registro de
fallecimiento, esto, debido a la importancia jurdica de este hecho.
3.4.- Los comurientes. El artculo 79 seala que si por haber perecido dos o
ms personas en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio ruina
o batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos los casos como si dichas
personas hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras. Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente
por el derecho romano, lo que nos merece algunos comentarios:
Recibe aplicacin cuando dos o ms personas mueren en un mismo
acontecimiento, de manera que no es posible saber el orden de los
fallecimientos, y no nicamente cuando dos o ms personas mueren en
un mismo hecho.
La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se
produzca en un mismo lugar.
Esta es una presuncin simplemente legal, la que se destruir cuando
se pruebe cul ha sido el orden de las muertes.
Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesin por causa
de muerte, basta observar el artculo 958, por lo que se requiere alguna
vinculacin jurdica entre ellas.
4. La muerte presunta: procedimiento, fecha presuntiva de muerte,
efectos del decreto de posesin provisoria y definitiva, eventual rescisin
de este ltimo.
1.- Concepto de muerte presunta. La muerte presunta es la declarada por el
juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha
desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos
antecedentes, presume la muerte de una persona. El artculo 80 seala que se
presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive, y
verificndose las condiciones que se expresan ms adelante (presuncin
simplemente legal).
2.- Presupuestos. Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van
imponiendo en forma gradual la idea de que la persona que ha desaparecido
ha muerto. Estos hechos son:
Que la persona ha desaparecido por largo tiempo del lugar de su
domicilio.
Falta de noticias acerca de ella, en orden a si vive o no.
Transcurso de cierto tiempo.
Hay tambin otros hechos que revisten un mayor grado de conviccin en
cuanto a que la persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.
3.- Objeto de la muerte presunta. El objeto de la muerte presunta es
resguardar diversos intereses que la ley considera
El inters de la persona ausente que ha desaparecido.

73

El inters de terceros, principalmente de los presuntos herederos en la

sucesin por causa de muerte del desaparecido o ausente.
El inters de sociedad en general, al desconocer la suerte que van a
seguir los bienes del desaparecido, ni que hayan bienes abandonados

4.- Requisitos.
Que sea declarada por sentencia judicial.
Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones legales
de procedimiento.
Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su
domicilio.
Que no se tengan noticias de su existencia.
5.- Quin puede pedir la declaracin de la muerte presunta. La declaracin
de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga inters en
ella, segn el artculo 81 N 3. Se trata de un inters pecuniario subordinado a
la muerte del desaparecido. Se haya en tal situacin, por ejemplo, los
herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios, etc. No se haya en tal
caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden perfectamente dirigirse en
contra de los apoderados del ausente, o provocar el nombramiento de un
curador.
6.- Juez competente. La presuncin de muerte debe declararse por el juez del
ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Artculos 81 N 1 del
Cdigo Civil y 151 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Si el desaparecido no ha
tenido domicilio en Chile, los jueces de este pas son incompetentes para
declarar la presuncin de muerte por desaparecimiento.
4.2.- Procedimiento
Caso general de procedimiento para declarar la muerte presunta. Del
artculo 81 se desprenden las siguientes reglas para la determinacin de la
muerte presunta, cuyo fin principal es garantir los intereses del ausente,
poniendo en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento:
Justificacin previa. Los interesados deben justificar previamente que
se ignora el paradero del desaparecido, y acreditando que se han hecho
las gestiones necesarias para ubicarlo. Dichas circunstancias pueden
probarse por medio de la informacin de testigos, sin perjuicio de que el
juez, de oficio o a peticin de cualquiera persona interesada, o del
Defensor de Ausentes, pueda decretar las medidas que estime
necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera que las
pruebas rendidas son insatisfactorias. 81 N 1 y 4. Esta justificacin se
realiza a travs del procedimiento sumario.
Citacin del desaparecido. Entre tales pruebas, segn seala el N 2
del artculo 81, debe procederse a la citacin del desaparecido en el
Diario Oficial, que deber haberse repetido hasta por tres veces,
corriendo mas de dos meses entre cada dos citaciones. El numero
mximo de citaciones queda al arbitrio del interesado.
Defensor de Ausentes. Para ser declarada la muerte presunta debe ser

74

odo el Defensor de Ausentes. Todo defensor pblico, como es el de

ausentes, tiene por misin velar por los intereses particulares de las
personas que no pueden ejercer todos sus derechos. No deben
confundirse con el Ministerio Pblico, cuya funcin es representar, a
travs de los fiscales, al inters general de la sociedad ante los
tribunales.
Publicacin en el Diario Oficial. Todas las sentencias que se dicten en
este asunto sern publicadas en el Diario Oficial, sean interlocutorias o
definitivas.
Plazos. Es requisito previo de la declaracin de muerte presunta que
hayan transcurrido tres meses al menos desde la ltima citacin. Artculo
81 N 3. Se requiere del transcurso de cierto plazo mnimo desde la
fecha de las ltimas noticias que se tuvieron del desaparecido. Se
requiere que a lo menos hayan transcurrido cinco aos. Se discute si
este plazo de cinco aos se cuenta desde que las ltimas noticias son
enviadas o desde que son recibidas: Luis Claro Solar estima desde la
fecha de las ltimas noticias y no desde la que estas se reciben. Esto,
pues el da de las ltimas noticias, despus del cual no se volvi a saber
mas del ausente, haba constancia de su existencia, pero no habindose
vuelto a saber de l principia la duda de que ste vivo. El da que se
reciban las noticias puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede
servir de punto de partida. Somarriva opina distinto, fundado en dos
razones: (1) porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se
expiden; (2) por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice
que en el punto que examinamos ha tenido presente, entre otras
fuentes, los comentarios de Delvicourt, y ste piensa que el plazo debe
contarse desde el da en que las ltimas noticias han sido recibidas. El
plazo de cinco aos basta que haya transcurrido cuando llega el
momento de la declaracin. Los trmites de la declaracin de muerte
presunta pueden ser iniciados antes de los cinco aos posteriores a la
fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de la existencia del
desaparecido, porque la ley slo exige el transcurso del tiempo para la
declaracin y autoriza aun la entrega de los bienes inmediatamente de
cumplidos los cinco aos desde el desaparecimiento en el caso a que se
refiere el N 7 del artculo 81.
Fecha de la muerte. El juez fijar como da presuntivo de la muerte, el
ltimo da del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas
noticias, y transcurridos cinco aos, desde la misma fecha, conceder la
posesin provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos
presuntivos.
Determinacin del patrimonio y herederos. Tanto la determinacin del
patrimonio del ausente como los herederos que podrn sucederle, se
sujetara al da que se ha fijado como presuntivo de la muerte.

Casos especiales de procedimiento para declarar la muerte presunta

Caso de guerra u otro peligro semejante. Artculo 80 N 7. Si despus
que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino
otro peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han transcurrido ms
de cinco aos desde entonces. Se deben practicar la justificacin y
citaciones segn la regla general. En este caso el juez fijar como da

75

presuntivo de muerte el de la accin de guerra o peligro, y si tal da no

es enteramente determinado, adoptar un trmino medio entre el
principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, concediendo
inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
Caso de nave o aeronave. Artculo 80 N 8. Se reputa perdida toda
nave o aeronave que no apareciese a los seis meses de la fecha de las
ltimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera
que tenga inters en ello podr provocar la declaracin de presuncin de
muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. Ser de rigor
or a la Direccin General de Aeronutica o a la Direccin General de la
Armada, segn se trate de nave o aeronave. El juez fijar como da
presuntivo de la muerte en los mismos trminos del caso anterior, y de
igual forma conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes
del desaparecido. En estos casos no regirn ni el N 2 ni el N 3 de este
artculo, debido a que los accidentes de aviacin y martimos se tiene
conocimiento rpido siendo innecesario citar al desaparecido.
Caso de sismo o catstrofe. Artculo 80 N 9. En caso de sismo o
catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, puede
solicitarse la declaracin en trminos similares a los casos anteriores. La
citacin se har por una vez en el Diario Oficial, correspondiente a los
das 1 y 15 o al da siguiente hbil no se ha publicado en las fechas
indicadas y por dos veces en el diario de la comuna o de la capital de la
provincia o regin localidad en que ocurri el desastre, corriendo no
menos de 15 das entre las dos publicaciones y siendo de rigor or al
defensor de ausentes. El juez fijar como da presuntivo de la muerte el
del sismo, catstrofe o fenmeno natural, y conceder de inmediato la
posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos.

Inscripcin en el Registro Civil. Las sentencias ejecutoriadas que declaren la

muerte presunta deben inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil,
en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaracin. Artculo 5 N
5 LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en juicio. Artculo
8 LRC.
4.- Etapas de la muerte presunta. Se distinguen tres perodos o etapas que
son importantes para definir o determinar la suerte de los bienes del ausente o
desaparecido: mera ausencia, posesin provisoria y posesin definitiva.
Primera etapa. Perodo de mera ausencia.
Inicio. Aqu no existe una resolucin judicial que marque su inicio, sino
que ste podr coincidir con la fecha de las ltimas noticias y se
prolonga hasta que se dicte el decreto de posesin provisoria o definitiva
segn sea el caso.
Caractersticas. En este perodo predomina la idea de que el ausente
est vivo. Las medidas adoptadas en este periodo estn orientadas a la
preservacin de los derechos y patrimonio del desaparecido,
garantizndole su integridad. Entre los derechos de los presuntos
sucesores y el inters del ausente, prevalece el de este ltimo.
Situacin de los bienes. De lo sealado se desprende que los bienes

76

son administrados por el o los mandatarios del ausente o sus

representantes legales. Artculo 83. Si el ausente no ha dejado
representante legal o mandatario general o el mandato ha terminado,
procede el nombramiento de curador de bienes segn los artculos 473 y
siguientes.
Terminacin. Este perodo termina por:
Decreto de posesin provisoria.
Decreto de posesin definitiva, cuando la anterior no tiene cabida.
Prueba de que el desaparecido vive (o sea, reaparece)
Prueba o conocimiento positivo de la fecha exacta de la muerte.

Segunda etapa. Perodo de posesin provisoria.

Inicio. Comienza con la dictacin del decreto judicial de posesin
provisoria y termina con el decreto que otorga la posesin definitiva de
los bienes del desaparecido. El juez transcurrido cinco aos desde la
fecha de las ltimas noticias, conceder la posesin provisoria de los
bienes del desaparecido.
Caractersticas. Este perodo se caracteriza porque existen iguales
posibilidades de que el ausente exista como de que est muerto, por la
ley concilia los derechos del desaparecido con los de sus presuntos
sucesores a quienes los bienes hubieren pasado si realmente hubiera
fallecido. Por eso hay que resguardar tanto los intereses del ausente
como los de los herederos presuntivos o provisorios. Slo la pueden
solicitar los herederos presuntivos del desaparecido, entendindose por
tales los testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la muerte
presunta (artculo 84). Los herederos presuntivos son aquellos, testados
o intestados, que lo eran al da presuntivo de la muerte (artculo 85). La
ley slo concede la posesin provisoria de los bienes a los herederos;
los legatarios y todos aquellos que tengan derechos subordinados a la
muerte del desaparecido, no podrn hacerlo sino despus de decretada
la posesin definitiva, segn el artculo 91.
Situacin de los bienes. Dictado el decreto de posesin provisoria los
bienes del ausente van a pasar a los herederos presuntivos, pero
sujetos a una condicin resolutoria consistente en que aparezca el
ausente o se sepa con certeza la fecha de la muerte. Es un dominio
resoluble, ya que pudiera haber otros herederos que no lo fueran a la
fecha de la muerte presuntiva pero s en relacin a la real.
Situacin de los legatarios. La posesin provisoria la ley slo la
entrega a los herederos, no a los legatarios, y en caso de no presentarse
herederos el juez, a instancia de cualquiera persona interesada en ello o
de oficio, se proceder a lo dispuesto en el ttulo VII del Libro III (De la
apertura de la sucesin), cuyo artculo 1240 seala que se declarar
yacente la herencia y se le nombrar curador.
Obligaciones de estos herederos.
Inventario. Deben confeccionar un inventario solemne de los
bienes, o revisar, o rectificar con la misma solemnidad el
inventario que exista. Artculo 86. Es inventario solemne el que se
hace previo decreto judicial por el funcionario competente y con
los requisitos que las leyes expresan.

77
Caucin. Cada uno de los poseedores provisorios deber rendir
caucin de conservacin y restitucin. Artculo 89. La caucin es
cualquier obligacin que se contrae para la seguridad de otra
obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la
hipoteca y la prenda (artculo 46).
Frutos e intereses. En todo caso el poseedor provisorio hace
suyos los frutos e intereses. Si no hay herederos presuntivos se
nombrar un curador.
4.3.- Efectos del decreto de posesin provisoria.
Constituye a los herederos presuntivos en tales.
Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales, segn cual hubiera habido con el desaparecido.
Artculo 84. No disuelve el matrimonio. Artculo 1764 N 2.
Se procede a la apertura y publicacin del testamento, si el
desaparecido hubiere dejado alguno.
Se emanciparn legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la
patria potestad del ausente. Artculos 266 N s 6 y 7. Esto salvo
que le correspondiera a otro ejercitarla.
Disposicin de los bienes por los poseedores provisorios. Debemos
distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
Bienes muebles. El artculo 88 en sus incisos 1 y 2 seala que
se podr desde luego vender una parte de los muebles, siempre
que el juez lo creyese conveniente, odo el defensor de ausentes,
y la venta se haga en pblica subasta. Se trata principalmente de
aquellos bienes que pueden deteriorarse por el transcurso del
tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas
cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los bienes muebles.
Bienes inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No
pueden enajenarse ni hipotecarse sino por causa necesaria o de
utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de
causa y con audiencia del defensor de ausentes. Artculo 88
inciso 2. Causa necesaria habra, por ejemplo, respecto de la
parcela que no produce ni siquiera lo suficiente para solventar los
gastos de administracin y pago de contribuciones. Utilidad
evidente existira, por ejemplo, si se vende un inmueble para
cancelar una deuda del ausente por cuyo motivo le tuvieren
embargados bienes.
Sancin. Si un bien entregado a loa herederos presuntos durante
este periodo es enajenado con alguna omisin de los requisitos
legales, adolecer de nulidad relativa a favor del ausente, la cual
slo la puede alegar el ausente cuando reaparezca, con un plazo
de cuatro aos contados desde el reaparecimiento del ausente.
Representacin judicial de la sucesin. Los poseedores provisorios
representan a la sucesin en las acciones y defensas contra
terceros. Artculo 87.
Trmino de la posesin provisoria. Artculo 90.
Con el decreto de la posesin definitiva.
Con la reaparicin del ausente.

78
Si se tuvieran noticias que motivaran la distribucin de los bienes
del desaparecido segn las reglas generales.
Tercera etapa. Perodo de posesin definitiva.
Inicio. Comienza con el decreto de posesin definitiva de los bienes del
desaparecido.
Caractersticas. Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del
desaparecido son mayores que las de ser encontrado con vida, de modo
que puede concederse a los herederos presuntos pleno derecho de
goce y disposicin de los bienes del ausente, como si en realidad
hubiera muerto.
Inscripcin. El decreto de posesin definitiva debe inscribirse en el
registro Conservatorio que corresponda al ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, es decir, el del lugar en que se
decreto la muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a
terceros.
Procedencia por regla general. Est contenida en el artculo 82, segn
el cual el juez conceder la posesin definitiva en lugar de la provisoria
cumplidos diez aos desde las ltimas noticias, cualquiera que fuese la
edad del desaparecido si viviese a la expiracin de los diez aos.
Procedencia por excepcin. Excepcionalmente el juez conceder de
inmediato el decreto de posesin definitiva cuando:
Cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se
probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del
desaparecido. Artculo 82.
Inmediatamente despus de transcurridos cinco aos desde la
fecha de la batalla o peligro en que se encontr la persona
desaparecida, sin haberse sabido ms de su existencia. Artculo
81 N 7.
Despus de seis meses de la fecha de las ltimas noticias que se
tuvieron de la nave o aeronave perdida. Artculo 81 N 8.
En los casos de sismos y catstrofes. Artculo 81 N 9.
Inscripcin del decreto. Debe inscribirse en el registro conservatorio
que corresponda al ltimo domicilio que haya tenido en Chile. Si el
decreto no se inscribe, es inoponible frente a terceros.
Quines pueden pedirla. El artculo 91 seala que pueden pedirla
todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de
muerte del desaparecido, los que podrn hacerlo valer como en el caso
de verdadera muerte:
Los fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos
fiduciariamente por el desaparecido.
Los legatarios.
En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la
muerte del desaparecido.
4.4.- Efectos del decreto.
Se produce la disolucin del matrimonio. Artculos 38 LMC y 82
del Cdigo Civil.
Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen derechos

79
subordinados a la muerte del desaparecido pueden hacerlos valer
como en el caso de la verdadera muerte, como el caso del
legatario, que puede reclamar la cosa legada. Artculo 91.
Se produce la apertura de la sucesin del desaparecido, en el
caso que no hubiere precedido posesin provisoria de los bienes.
Artculo 90 inciso 3.
Se produce la cancelacin de las cauciones y cesacin de
restricciones impuestas por el artculo 88. Artculo 90 incisos 1 y
2.
Se procede a la particin de bienes conforme a las reglas
generales.

Prueba contraria a la presuncin de muerte. En conformidad al

artculo 92, se aplican a esta materia las normas generales sobre
presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un
derecho para cuya existencia se requiere que el desaparecido haya
muerto en fecha distinta a la fijada como da presuntivo de la muerte,
deber probarlo.

4.5.- Rescisin del decreto de posesin definitiva. El artculo 93 seala que

podr rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus
legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por
matrimonio contrado en la misma poca. El Cdigo Civil habla aqu de
rescisin, lo que no es muy correcto pues tal terminologa es propia de la
nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario que anule el decreto, y en
realidad el legislador se funda en hechos que hacen caer la presuncin. Lo que
el artculo 93 seala es, simplemente, que los efectos del decreto de posesin
definitiva cesan en beneficio de las personas que se expresan. Por ello se dice
que lo correcto sera hablar de revocacin, ya que el decreto se deja sin efecto.

Casos en que opera la rescisin del decreto de posesin definitiva

Si tuvieron noticias exactas de la existencia del desaparecido.
Si tuvieron noticias exactas de la muerte real del mismo.
Si el presunto muerto reaparece.

Personas en favor de las cuales puede rescindirse.

En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que estn
en juego.
En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento.
Concordando esta norma con el artculo 1182, resulta que deben
excluirse los ascendientes, pues es imposible adquirirlos durante
el desaparecimiento, sera necesario nacer de nuevo.
En favor del cnyuge por matrimonio contrado en la poca del
desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el
desaparecido contrajo matrimonio durante la poca de su
ausencia, porque sus derechos, sin duda, no fueron considerados
en el decreto.
Tiempo para pedir la rescisin. Artculo 94.
El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se

80

presente, o en que haga constar su existencia. Artculo 94 N 1.

Las dems personas (legitimarios y cnyuge) no pueden pedirlo
sino dentro de los respectivos plazos de prescripcin, contados
desde la fecha de la verdadera muerte. Artculo 94 N 2.
Efectos de la rescisin.
El beneficio de la rescisin aprovecha solamente las personas
que por sentencia judicial la obtuvieron. Artculo 94 N 3.
Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren,
subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y dems derechos
reales constituidos legalmente sobre ellos. Artculo 94 N 4.
Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueos de
los bienes, no responden siquiera de la culpa lata, por lo que
pueden devolver los bienes deteriorados sin que tengan que
responder por esta causa a menos que se les pruebe que
actuaron con dolo (artculo 94 N 5).
Para toda restitucin los poseedores sern considerados como de
buena fe. Artculo 94 N 5. Esto porque pueden devolver los
bienes sensiblemente deteriorados sin que deban responder, a
menos que se les pruebe dolo; no deben devolver el precio que
hubieren percibido por la enajenacin de los bienes; tienen
derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles conforme a
las normas de las prestaciones mutuas; y no tienen obligacin de
restituir los frutos. Cabe sealar a este respecto la presuncin de
derecho de mala fe del artculo 94 N 6, consistente en haber
sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su existencia.
La sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta
debe anotarse como subscripcin, al margen de la partida que
corresponda. De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.
Presuncin de mala y buena fe. Para toda restitucin sern
considerados como demandados como poseedores de buena fe, a
menos que se pruebe lo contrario, como consecuencia de esta
presuncin los herederos no responden de los deterioros y tienen
derecho al pago de las mejoras necesarias y tiles. El artculo 94 dice
que de ser probada la mala fe porque sabia u oculto la existencia o
verdadera muerte del desaparecido, constituye mala fe. Los poseedores
de buena fe no estn obligados a restituir los frutos, los de mala fe s.

5. Atributos de la personalidad.
Definicin. Son las propiedades o caractersticas inherentes a toda persona.
La personalidad es la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y
obligaciones. Luego, la personalidad dice relacin con la posibilidad de la
persona de tener vnculos jurdicos con otros individuos, en los cuales resulta
de gran importancia que los sujetos intervinientes estn perfectamente
individualizados. Para ello, la ley atribuye a toda persona, sea natural o jurdica,
ciertos atributos o condiciones. As, los atributos de la personalidad son
propiedades o caractersticas inherentes a toda persona, que importan una
serie de ventajas y prerrogativas, como tambin un cmulo de deberes,
molestias y obligaciones.

81
Enumeracin. Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural
como a la jurdica, el estado civil, por su naturaleza, es ajeno a estas ltimas.
Capacidad de goce.
Domicilio.
Estado civil.
Nacionalidad.
Nombre.
Patrimonio.
5.1.- La capacidad de goce.
Generalidades. Es la aptitud de toda persona para adquirir derechos, pudiendo
ser de goce y de ejercicio. En general la capacidad es la aptitud de toda
persona para adquirir y ejercer derechos por si slo, sin el ministerio o
autorizacin de otro. Esta concepcin contiene los dos tipos de capacidad, la
de goce que dice relacin con la adquisicin de los derechos, y la de ejercicio
que dice relacin con el ejercicio de los derechos sin el ministerio de persona o
autoridad alguna. Slo es atributo de la personalidad la capacidad de goce, ya
que la persona es sujeto de derechos. Esta capacidad se confunde con la
personalidad en si misma, pues es inherente a toda persona la aptitud para
adquirir todo tipo de derechos.
Incapacidades de goce. No hay persona sin capacidad de goce. No se
admiten las incapacidades generales de goce, pese a que puede haber
incapacidades de goce particulares, que implican que determinados derechos
no pueden ser adquiridos por determinadas personas. Es el caso de las
indignidades para suceder, pues quien atenta contra otro no puede convertirse
en su heredero (artculos 968 y siguientes). La capacidad de ejercicio no es
atributo de la personalidad (artculos 1446 y 1447). Las personas absoluta o
relativamente incapaces slo adquieren derechos, pero no pueden ejercerlos.
Los absolutamente incapaces slo pueden actuar a travs de sus
representantes legales, en cambio los relativamente incapaces pueden,
adems, actuar por medio de su representante legal o personalmente
autorizado por l.
5.2.- El domicilio.
1.- Definicin. En el lenguaje corriente se utiliza el vocablo domicilio para
designar la morada o habitacin de una persona. Este concepto no
corresponde al jurdico. En ste ltimo juegan diversas expresiones a las que
no se les da su verdadero significado, y las que deben ser precisadas para
determinar el verdadero concepto de domicilio. As:
Habitacin es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una
persona.
Morada es la casa que habita, por tener en ella el asiento de sus
negocios.
Residencia es el lugar en que una persona est habitualmente radicada,
es decir, tiene su asiento con cierta permanencia.
Domicilio, segn el artculo 59 inciso 1, consiste en la residencia

82
acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
2.- Elementos. De esta manera en el domicilio juegan dos elementos:
De hecho, consistente en la residencia.
De carcter jurdico, que es el nimo de permanecer en esa residencia.
3.- Importancia del domicilio.
Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar en al
celebracin de un matrimonio. Artculo 35 LRC.
En materia de sucesin por causa de muerte, donde es competente para
conocer de todos los trmites de la sucesin, el juez del ltimo domicilio
del causante.
Para la declaracin de muerte presunta es juez competente el del ltimo
domicilio del ausente o desaparecido en Chile.
Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales contenciosos
es competente el juez del domicilio del demandado; y para conocer de
los asuntos no contenciosos, el juez del domicilio del interesado.
La sucesin de una persona difunta se abre en su ltimo domicilio.
Para la determinacin del lugar en que debe hacerse el pago. Artculo
1588 inciso 2
4.- Importancia de la residencia.
De acuerdo al artculo 68 la mera residencia hace las veces de domicilio
civil respecto de las personas que no lo tuvieren en ninguna otra parte.
Para fijar la competencia del oficial del Registro Civil, segn el artculo
35 de la LRC.
5.- Presunciones de domicilio. Pueden ser negativas o positivas.
Presunciones positivas => se entiende que el artculo 62 es de este
tipo. Tambin tenemos el artculo 64.
Artculo 64: "Al contrario, se presume desde luego el nimo de permanecer y
avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l tienda, botica, fbrica,
taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en
persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo
fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras
circunstancias anlogas".
Presunciones negativas => artculos 63 y 65.
Artculo 63: "No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere,
consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un
individuo por algn tiempo casa propia o ajena en l, si tiene en otra parte su
hogar domstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es
accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisin temporal, o la
del que se ocupa en algn trfico ambulante".
Artculo 65: "El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo
largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y
el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior.

83
As, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la
misma manera fuera de la Repblica, retendr el domicilio anterior, mientras
conserve en l su familia y el principal asiento de sus negocios".
6.- Clases de domicilio. El propio artculo 58 en su inciso 2 nos indica que el
domicilio se divide en poltico y civil:
Domicilio poltico y civil.
Domicilio poltico, artculo 60, es el relativo al territorio del estado
en general. El que lo tiene o lo adquiere es, o se hace parte, de la
sociedad chilena, aunque conserve su calidad de extranjero. La
constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al Derecho
Internacional. A este domicilio es al que se refieren los artculos 1012
N 10 y 15 del Cdigo Civil.
Domicilio civil o vecindad, es el relativo a una parte del territorio del
Estado. Artculos 61 y 62.Antes, cuando la base fundamental de la
divisin territorial era el departamento, el domicilio estaba referido
especficamente a esa parte del territorio del Estado. Hoy en da, la
divisin territorial se sustenta bajo la unidad bsica de la comuna, por
lo cual la doctrina piensa que la parte del territorio que puede
configurar el domicilio civil es la comuna. Tomando en consideracin
el artculo 59 en relacin con el 61, podemos dar un concepto de
domicilio civil, la residencia en una parte determinada del territorio de
la Repblica, acompaada real o presuntivamente del nimo de
permanecer en ella.
Clases de domicilio civil. Tanto uno como otro puede ser legal o
voluntario segn si lo establece la ley o la voluntad de las partes.
General, es el que se aplica a la generalidad de los derechos y
obligaciones de la persona.
Especial, es el que dice relacin slo con el ejercicio de ciertos
derechos y cumplimiento de ciertas obligaciones.
7.- Elementos del domicilio civil. Son dos los elementos que constituyen el
domicilio civil:
Residencia, es el lugar donde habitualmente se est radicado o de
asiento con cierta permanencia.
Animo de permanencia en esta residencia, es la intencin de
conservar la residencia aunque temporalmente se tenga otra. Este
nimo de residencia, por ser de carcter subjetivo, no se puede probar
de la misma forma que la residencia, que es un hecho. Por ende puede
ser real o presuntivo; es real el que tiene existencia cierta y efectiva,
como sera el caso de una persona que tiene en determinado lugar su
residencia, su hogar, el asiento principal de sus negocios, o ejerce su
profesin o empleo all; es presunto aquel que se deduce de ciertos
hechos, como los artculos 63 y 65 en un sentido negativo.
8.- Domicilio y residencia. No es posible entrar a confundir los elementos del
domicilio y los de la residencia. El domicilio, como lo hemos sealado,
constituye una valoracin jurdica definida por la ley, la que seala tambin sus
elementos. La residencia, en cambio, es una mera relacin de hecho que en
ausencia de definicin legal debe entenderse en su sentido natural y obvio,

84
como la accin de residir, esto es, estar de asiento en un lugar determinado.
9.- Caractersticas del domicilio. En conformidad a la doctrina clsica, aun
cuando hoy en da no son muy aceptadas, las caractersticas del domicilio
seran:
Fijeza. Consiste en que el domicilio no se cambia porque una persona
se traslada a vivir a otro lugar, mientras la nueva residencia no responda
a la definicin del artculo 59, esto es, mientras no se den en este otro
lugar los elementos constitutivos del domicilio.
Necesidad y obligatoriedad. La personalidad atribuye sus caracteres a
las instituciones que se relacionan con ella, por lo que por el solo hecho
de existir, una persona ha de tener necesariamente un domicilio. Sin
embargo, la mayora estima que este atributo es slo un medio para la
individualizacin de la persona, por lo que resulta perfectamente
admisible que se carezca de domicilio. En nuestro derecho hay que
tener presente que segn el artculo 68 la residencia hace las veces de
domicilio respecto de las personas que carecen de ste.
Unidad. Consiste en que como la persona es una sola, puede tener slo
un domicilio. El artculo 67 es una excepcin a este principio.
10.- Domicilio legal.
Concepto. Es aquel que la ley impone a ciertas personas en razn del
estado de dependencia en que se encuentran respecto de otras, o del
cargo que desempean. El domicilio legal es un imperativo de la ley, por
lo que siempre reviste el carcter de forzoso, y aun ms es ficticio en
algunos casos. Slo existen los domicilios legales expresamente
establecidos por la ley y, por tanto, ellos no pueden hacerse extensivos
por analoga.
Quines estn sujetos a domicilio legal En Chile. Estn sujetos a las
siguientes personas:
Los menores. Segn el artculo 72, el menor sigue el domicilio de
aquel bajo cuya patria potestad se encuentra.
Los interdictos. Son las personas que han sido privadas de la
administracin de sus bienes por un decreto judicial,
designndoseles curador para la administracin de los mismos. Las
personas que se encuentran bajo tutela o curadura van a tener el
domicilio del curador o tutor, siendo ese el caso de las personas
sujetas a interdiccin. Estn sujetos a interdiccin los dementes, los
disipadores, los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente (artculo 1447).
Los criados y dependientes. Se entiende para estos efectos por
dependientes a aquellos que ejercen al servicio de otro, una
profesin u oficio determinado; y por criados los que estn dedicados
al servicio domstico. Los criados y dependientes tienen el domicilio
de la persona a cuyo servicio estn, siempre que residan en la misma
casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la patria potestad
o curadura. Para que se configure este tipo de domicilio legal debe
cumplirse con tres requisitos: (a) que el criado o dependiente trabaje
habitualmente en la casa de su empleador y no en forma
espordica; (b) que el criado o dependiente resida en la misma casa

85
que la persona a quien presta sus servicios; y (c) que no tenga
domicilio derivado de la curadura o patria potestad.
Ciertos funcionarios. Se trata de personas a las cuales la ley les fija
un domicilio en atencin a la profesin que desempean. Se refiere a
esta situacin el artculo 66, sin perjuicio de otras disposiciones. Se
acostumbra a establecer como caso de domicilio legal el de los
jueces, pero se incurre en un error. Lo que la ley establece como
obligacin para los jueces es la residencia en el lugar en que ejerza
sus funciones.
11.- Domicilio convencional.
Concepto. Es el que las partes fijan de comn acuerdo en una
convencin o contrato para todos los efectos derivados de ese contrato.
Importancia. Dentro de los domicilios especiales reviste de gran
importancia este domicilio convencional. Lo normal es que las partes
fijen un mismo domicilio convencional, pero nada obsta a que fijen uno
distinto cada una de ellas. Lo fundamental es que exista el acuerdo entre
ellas. La determinacin del domicilio convencional debe ser precisa, ya
que, si no es as, debe estimarse que no existe este tipo de acuerdo.
As, si se dijera en un contrato que ser domicilio convencional el que
fije el acreedor, no se entender que hay designacin del tipo de
domicilio en comento, porque ste no esta fijado. Ahora, aun cuando lo
normal ser que la designacin se establezca en el contrato respectivo,
nada obsta a que las partes puedan fijar domicilio convencional en un
acto posterior. Debe sealarse tambin que el domicilio especial
convencional no solamente obliga a las partes que concurrieron a la
celebracin del contrato, sino que tambin a sus herederos, porque ellos
son los continuadores de la persona del difunto, y le suceden en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles. es por ello que se seala que
quien contrata lo hace para si y para sus herederos.
Problemas. Se presentan algunas situaciones problemticas a propsito
del domicilio convencional. Partiendo del supuesto que las partes han
designado un domicilio convencional distinto del real, se discute:
Qu debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona para
exigir el cumplimiento de una obligacin derivada del contrato
respectivo. En este caso, habr que notificar al demandado en su
domicilio real, y si este no coincide con el convencional debe
presentarse la demanda en este ltimo y solicitar se exhorte al
tribunal con jurisdiccin en el domicilio del demandado para los
efectos de notificar la demanda, y junto con ello, debe apercibirse
para que se fije domicilio dentro del territorio jurisdiccional del tribunal
competente de acuerdo al domicilio convencional.
Qu ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un
domicilio convencional. Considerando que la nulidad del contrato se
extiende al domicilio designado en l, la duda que se plantea es si
debe demandarse segn el domicilio real o el convencional. Para
algunos la demanda debe entablarse ante el juez competente segn
las reglas generales, haciendo caso omiso del domicilio
convencional, ya que la nulidad pugna con el cumplimiento del

86
contrato. Sera contradictorio que la misma parte que solicita la
nulidad del contrato se valga de una de sus clusulas para entablar
su demanda. Otros sostienen que la demanda de nulidad debe
entablarse ante el tribunal competente segn el domicilio
convencional, puesto que mientras la nulidad no se declare
judicialmente el contrato produce todos sus efectos como si fuera
valido, y entre tales est la fijacin de domicilio.
12.- Pluralidad de domicilio. Se refiere a este punto el artculo 67, que debe
relacionarse con la clasificacin del domicilio en general y especial. No hay
discusin en el sentido que pueden haber distintos domicilios para una
persona, sealndose que esta norma se refiere precisamente a tal situacin:
Pluralidad de domicilio general. Hay autores que opinan que esto no
es posible, ya que no pueden darse los elementos constitutivos del
domicilio para dos o ms lugares distintos. Agregan que distintas
disposiciones del Cdigo Civil hacen referencia a un solo domicilio
general. Artculos 81 y 955. Pese a esto, la opinin mayoritaria en la
doctrina nacional es la contraria, en el sentido de que es perfectamente
posible que una persona tenga varios domicilios generales. El artculo 67
estara reconociendo la pluralidad de domicilios, a condicin de que en
las diversas localidades territoriales o secciones concurran, respecto de
la misma persona, todas las circunstancias constitutivas del domicilio. En
todas las secciones tendr que concurrir residencia y animo de
permanecer en ella. Debemos considerar que si esto es as, esta norma
del artculo 67 sera una excepcin al principio de la unidad del domicilio,
y debe, por ende, ser interpretada en forma restrictiva.
Pluralidad de domicilio especial. Es aquel que dice relacin con el
ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones.
Puede ser:
Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos
derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones. Es lo que sucede
con el domicilio convencional.
Legal, aquel que la ley impone para ciertos efectos determinados, y
al que se refiere el artculo 70. Tambin encontramos una norma
especial en materia de domicilio del fiador, en el artculo 2350.

5.3.- El estado civil.

1.- Definicin y concepto. El estado civil est definido en el artculo 304, pero
por su amplitud, que la hace ms cercana a la capacidad, la doctrina prefiere
usar otra.
Definicin legal. Artculo 304: el estado civil es la calidad de un
individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles.
Concepto doctrinario. Calidad permanente que un individuo ocupa en
la sociedad y derivada de sus relaciones de familia. Con ms latitud,
pero en igual sentido, se la ha definido como la situacin permanente
de un individuo dentro de la sociedad, que deriva de sus relaciones de
familia en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer

87
ciertas obligaciones (Carlos Ducci).
2.- Caractersticas del estado civil.
2.1.- Como atributo de la personalidad propiamente tal.
Es permanente.
Es atributo exclusivo de las personas naturales.
Es uno e indivisible, pero esto en relacin con el hecho generador que le
da origen, por lo que no se puede ser soltero y casado a la vez, pero s
hijo matrimonial y casado. Del hecho de ser indivisible se deriva una
consecuencia importante, cual es que las sentencias en esta materia
producen efectos erga omnes, respecto de todos. Una excepcin al
artculo 3, est contemplado en el artculo 315.
2.2.- Como objeto de disposicin. La verdad es que todas estas
consecuencias derivan directamente de la circunstancia de ser un atributo de la
personalidad, de orden pblico, y por ende fuera del comercio humano:
Es incomerciable.
Es irrenunciable.
Es intransigible, artculo 2450.
Es imprescriptible, artculo 2498.
Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros, artculo
230 y 357 N 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
3.- Fuentes del estado civil.
La ley. Por ejemplo, el hijo matrimonial concebido en el matrimonio de
sus padres.
La voluntad de las partes. Ocurre en el caso del matrimonio o del
reconocimiento de un hijo.
La ocurrencia de un hecho. Sera el caso de la muerte de una persona
casada, que disuelve el matrimonio que contrajo, y hace adquirir a la
otra la calidad de viuda.
La sentencia judicial. Por ejemplo, la sentencia que declara el que una
persona sea hija de otra.
4.- Importancia.
El estado civil reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda
de manifiesto con el establecimiento de un sistema especial probatorio
especial, establecido en los artculos 304 y siguientes. El medio principal
son las partidas o inscripciones del Registro Civil y los certificados de
ella que otorgan los oficiales o el Director del Registro Civil, los cuales
son instrumentos pblicos, segn el artculo 305 Cdigo Civil. Los
medios supletorios que pueden emplearse a falta de partidas son tres:
otros documentos autnticos, testigos presnciales, posesin notoria del
estado civil (nombre, trato y fama).
Adems se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es
el Registro Civil. En este registro existen libros en los que se deja
constancia de los cambios ms importantes relativos al estado civil,
como son nacimientos, matrimonios, defunciones. Se deja constancia de
un modo autntico de los hechos que constituyen o modifican el estado
civil.

88

5.- Familia y parentesco. Las relaciones de filiacin y matrimonio sirven de

base al estado civil y dan origen al parentesco.
Conceptualmente, podemos sealar que el parentesco es una relacin de
familia entre dos o ms personas unidas por sangre o por afinidad, por lo tanto,
el parentesco puede ser consanguneo o por afinidad.
El parentesco por consanguinidad (artculo 28 13) es aquel que existe
entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor,
en cualquiera de sus grados, y que el parentesco por afinidad (artculo 31 14) es
el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los
consanguneos de su marido o mujer.
Cmputo del parentesco

Por lnea (que puede ser lnea recta o colateral)

Por grado

El parentesco por lnea recta. Es aquel que tienen todos aquellos que
descienden unos de otros en lnea recta. Ej. Padres, abuelos, hijos, nietos son
parientes en lnea consangunea recta.
El parentesco por lnea colateral. Es cuando los parientes sin descender los
unos y los otros, tienen un ancestro comn. Ej. Hermanos, tos, sobrinos y
primos son parientes consanguneos en lnea colateral.
Por grado. Se entiende el nmero de generaciones que separan a los
parientes entre s. Por Ej. Por lnea recta, el padre y el hijo son parientes en
primer grado, y el abuelo y el nieto son parientes en segundo grado.
Para contar los grados en la lnea colateral, es necesario subir desde un
pariente hasta el ancestro comn y desde l bajar hasta el otro. Los parientes
ms cercanos en la lnea colateral son los hermanos.
Los colaterales son parientes y forman parte de la familia hasta el sexto grado
inclusive, lo cual no lo dice la ley pero si se infiere del artculo 992 15, a propsito
de los rdenes sucesorios.
13

Artculo 28 del C.C. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.
14
Artculo 31 del C.C. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado
casada y los consanguneos de su marido o mujer.
La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por
la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn
est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer".
15
Artculo 992 del C.C. A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al
difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto
grado inclusive.
Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte de padre o
por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto
es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre.
El colateral o los colaterales del grado ms prximo excluirn siempre a los otros.

89

Los ltimos llamados por la ley a la sucesin del difunto son los colaterales
hasta el sexto grado, de acuerdo a lo sealado al artculo 992 en comento.
Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del
difunto por parte del padre o de la madre, tendrn derecho a la mitad de la
porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son
parientes del difunto por parte del padre y por parte de la madre. Los
colaterales de grado ms prximo excluirn siempre a los otros.
Importancia del parentesco

16

Para determinar los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos
de filiacin matrimonial y para determinar los derechos y obligaciones
entre el padre o la madre y el hijo de filiacin no matrimonial
determinada.
El deber de alimentos est marcado por el parentesco, con la salvedad
de aquel que hizo una donacin cuantiosa de acuerdo a lo establecido
en el artculo 321 N516.
Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda
legtima de una persona, de acuerdo a lo establecido en los artculos
36717 y 36818.
En materia sucesoria, en la sucesin intestada de una persona, el
legislador interpreta los afectos del acusante en razn de la mayor
cercana del parentesco, y de acuerdo a este criterio establece los
distintos rdenes de sucesin.
En el matrimonio tambin tiene importancia en cuanto al ascenso o
licencia que necesitan los menores de 18 aos para contraer matrimonio
(artculo 10719).
Para constituir un impedimento para contraer matrimonio, la ley toma en
principal consideracin el parentesco, as de acuerdo al artculo 6 de la

Artculo 321 N 5 del C.C. Se deben alimentos:

5. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
17
Artculo 367 del C.C. Los llamados a la tutela o curadura legtima son, en general:
Primeramente, el padre del pupilo;
En segundo lugar, la madre;
En tercer lugar, los dems ascendientes de uno y otro sexo;
En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes
del pupilo.
Si no hubiere lugar a la tutela o curadura del padre o madre, el juez, odos los parientes del pupilo, elegir entre los
dems ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aqu designados, la persona que le pareciere ms
apta, y que mejores seguridades presentare; y podr tambin, si lo estimare conveniente, elegir ms de una, y dividir
entre ellas las funciones.
18
Artculo 368 del C.C. Es llamado a la guarda legtima del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio el
padre o madre que primero le haya reconocido, y si ambos le han reconocido a un tiempo, el padre.
Este llamamiento pondr fin a la guarda en que se hallare el hijo que es reconocido, salvo el caso de inhabilidad o
legtima excusa del que, segn el inciso anterior, es llamado a ejercerla.
Si la filiacin no ha sido determinada o si la filiacin ha sido establecida judicialmente contra la oposicin del padre o
madre, la guarda del hijo ser dativa.
19
Artculo 107 del C.C. Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin el consentimiento
expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los
ascendientes de grado ms prximo.
En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.

90

ley 19947 sobre matrimonio civil, se seala que no podrn contraer

matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por
consanguinidad y afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado.
El artculo 106120 invalida las disposiciones testamentarias a favor de
determinados parientes o del notario o del funcionario que autorizase el
testamento o ciertos parientes de los testigos del mismo.

Prueba del estado civil

El Cdigo Civil, en el ttulo XXI del libro IV establece diversas normas que
regulan la prueba de las obligaciones, las cuales se complementan con lo
dispuesto en el ttulo XI del libro II del C.P.C.
Estas normas probatorias no se aplican a la prueba del estado civil. Las
normas que rigen la prueba del estado civil estn contenidas en el ttulo XVII
del libro I, artculos 304 y siguientes del Cdigo Civil. De estas normas se
desprende que existen dos medios probatorios para acreditar el estado civil, un
medio principal y un medio secundario o supletorio.
El medio principal son las partidas, las cuales son la prueba fundamental del
estado civil y son aquellas contenidas en los respectivos libros del registro civil
e identificacin. Estas partidas son esencialmente las de nacimiento, las de
matrimonio y las de defunciones.
El Cdigo Civil al referirse a las partidas se est refiriendo a los certificados o
copias de las inscripciones efectuadas en el registro civil por expresa
disposicin del artculo 2421 de la ley 4808, que rige a este registro.
El Registro Civil es una institucin creada para dejar constancia de los actos
constitutivos de este atributo de la personalidad.
Las partidas no prueban directamente el estado civil, sino los hechos
constitutivos del mismo, as la prueba de hijo de filiacin matrimonial requerir
dos partidas:
La de nacimiento del interesado, y
La de matrimonio22 de sus padres.

20

Artculo 1061del C.C. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de
cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o cuados.
21

Artculo 24: Los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expidan el Conservador o los
Oficiales del Registro Civil, tendrn el carcter de instrumentos pblicos.
Solamente los certificados o copias a que se refiere el inciso anterior, surtirn los efectos de las partidas de
que hablan los artculos 305, 306, 307 y 308 del Cdigo Civil.
22

Partida de matrimonio

libreta de familia
certificado de matrimonio
acta de manifestacin matrimonial

91
El estado civil de casado se probar frente a terceros con la partida de
matrimonio, siendo esta suficiente para acreditarlo.
El estado civil de viudo se probar con la partida de matrimonio y la de
defuncin del otro cnyuge.
La prueba del estado civil de hijo matrimonial requerir la exhibicin de la
partida de nacimiento y la de matrimonio de los padres.
El estado civil de padre, madre o hijo no matrimonial se probar con la
correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento.
El estado civil de divorciado se acreditar con la partida de matrimonio ms la
subinscripcin de la sentencia del divorcio respectivo.
El artculo 24 de la ley 4808 dice que los certificados o copias de inscripciones
o subinscripciones que expidan el Conservador o los Oficiales del Registro
Civil, tendrn el carcter de instrumentos pblicos.
El artculo 1699 define el instrumento pblico o autntico y fija su valor
probatorio en el artculo 1700.
Artculo 1699: Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se
llama escritura pblica.
Artculo 1700: El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de
haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace
plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de
los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y
descargos por ttulo universal o singular.
La autenticidad, de acuerdo al inciso 2 del artculo 1700, se refiere al hecho de
haber sido otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en ellos
se expresa.
Impugnacin de las partidas. Dado que las partidas tienen el carcter de
instrumentos pblicos, se deben impugnar de acuerdo a las normas
establecidas para estos, para lo cual hay que distinguir de acuerdo a las
siguientes causales:
Por falta de autenticidad (artculo 30623).
Por falsedad de las declaraciones (artculo 308 24).
23

Artculo 306 del C.C. Se presumirn la autenticidad y pureza de los documentos antedichos, estando en la forma
debida.
24
Artculo 308 del C.C. Los antedichos documentos atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de
matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta
declaracin en ninguna de sus partes.
Podrn, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata.

92

Por falta de identidad de la persona (artculo 307 25).

5.4.- La nacionalidad.

1.- Concepto. La nacionalidad es un vnculo jurdico que une a una persona

con un Estado determinado. De la nacionalidad derivan una serie de derechos
y obligaciones sealadas en los artculos 22 y 23 de la Constitucin. Se trata de
deberes y obligaciones recprocos. Si bien esta materia corresponde al derecho
pblico, el Cdigo Civil contiene normas relativas a la nacionalidad.
Artculo 22 CPR: "Todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile
y a sus emblemas nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de
defender su soberana y de contribuir a preservar la seguridad nacional y
los valores esenciales de la tradicin chilena.
El servicio militar y dems cargas personales que imponga la ley son
obligatorios en los trminos y formas que este determine.
Los chilenos en estado de cargar armas debern hallarse inscritos en los
Registros Militares, si no estn legalmente exceptuados".
Artculo 23 CPR: "Los grupos intermedios de la comunidad y sus
dirigentes que hagan mal uso de la autonoma que la Constitucin les
reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines
especficos, sern sancionados en conformidad a la ley. Son
incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones
gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales,
de los partidos polticos.
La ley establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes
gremiales que intervengan en actividades poltico partidistas y a los
dirigentes de los partidos polticos que interfieran en el funcionamiento
de las organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que la
propia ley seale".

2.-Clasificacin. De conformidad al artculo 55, las personas se dividen en

chilenos y extranjeros. El artculo 56 agrega que son chilenos los que la
Constitucin del Estado (Repblica) declare tales, y que los dems son
extranjeros. A este respecto, la Constitucin seala en su artculo 10 quines
son chilenos, y determina en el artculo 11 los casos en que la nacionalidad
chilena se pierde.
3.- Diferencias entre chilenos y extranjeros. Segn el artculo 57, la ley no
reconoce diferencias entre chilenos y extranjeros. Si bien esta es la regla
general, existen varios casos en los cuales, en ciertas leyes especiales, se
hacen distinciones en razn de la nacionalidad, como por ejemplo:
Decreto Ley 1939 DE 1977, que establece en su artculo 6 que slo las
personas naturales o jurdicas chilenas pueden ocupar bienes fiscales a
cualquier titulo. El artculo 7 agrega que determinados extranjeros no
25

Artculo 307 del C.C. Podrn rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza,
probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la
persona a quien se pretenda aplicar.

93

pueden adquirir bienes races en zonas fronterizas y otras que determine

el Presidente de la Repblica por motivos de seguridad nacional.
La Ley N 18.892, en materia de pesca, a propsito de la tripulacin de
los buques que deseen enarbolar el pabelln chileno.
El mismo Cdigo Civil hace distinciones entre chilenos y extranjeros en
algunas materias, como en los artculos 1012 N 10, 1272, 497 N 6, y el
artculo 14 N 6 LMC.
5.5.- El nombre.

El nombre es la designacin que sirve para individualizar a una persona en la

vida social y jurdica (definicin dada por la Corte Suprema que se encuentra
contenida en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXI, 2 parte).
El nombre est compuesto de dos elementos:
El prenombre o nombre propiamente tal, que individualiza a una
persona dentro de su grupo familiar.
El o los apellidos o nombre patronmico o de familia, que seala a
los que pertenecen a un grupo familiar determinado.
1.- Concepto. Es la apelacin que sirve para designar a la persona en la vida
jurdica. Es un medio de individualizacin que consiste en el uso de una o ms
palabras, para designar a una persona. El nombre, en las personas naturales,
esta formado por varias palabras. La exigencia de designarlas es producto de
las necesidades de la vida social y, segn se dice, el nombre aparece
conjuntamente con el uso de la palabra, desde un punto de vista histrico,
remontndose a los primeros tiempos de la humanidad.
2.- Elementos. El nombre en general se forma por:
Nombre propio o de pila, que sirve para distinguir a los individuos de
una misma familia. Por regla general se usa hacindolo preceder al
apellido o nombre de familia. Es frecuente que las personas tengan ms
de un nombre individual.
Nombre patronmico, de familia o apellido, que indica la familia a la
cual se pertenece, los orgenes de sangre. Es un nombre comn a todas
las personas que integran una familia y se transmite de generacin en
generacin.
3.- Caractersticas:
No es comerciable.
No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de
muerte.
Es inembargable e imprescriptible.
Es uno e indivisible.
Es inmutable.
4.- Cambio de nombre. Ley 17.344 (1970). Con el nombre se presentan en
ocasiones una serie de problemas, pues puede suceder que haya personas
que pudieran sentirse perjudicadas con el nombre que se les ha dado, o haber

94
sido conocidas con un nombre distinto por mucho tiempo. El problema que se
presenta es si puede el cambio de nombre prestarse para la comisin de
fraudes. ha predominado la idea de que es necesario aceptar tal posibilidad,
adoptando los resguardos necesarios.
Casos en que procede. La ley 17.344 introdujo dos importantes
modificaciones en materia de nombre:
Permite el cambio de nombre.
Impone la exigencia de no imponer a las personas nombres
extravagantes, ridculos, ajenos a la persona o al sexo.
Se permite el cambio de nombre y apellido por una sola vez.
Rectificacin de partidas. Los artculos 17 y 18 de la LRC, que permite
la rectificacin judicial de las partidas del Registro Civil (nacimiento,
defuncin, matrimonio). En estos casos no se trata de cambio de
nombre, sino de una rectificacin de la partida respectiva, que va a
incidir en el nombre de la persona.
Causales. Para la procedencia del cambio de nombre se requiere la
concurrencia de alguna de las siguientes causales:
Que el nombre o apellido sea ridculo o risible, o menoscabe moral o
materialmente a la persona.
Que la persona que solicite el cambio de nombre haya sido conocida
por motivos plausibles por ms de cinco aos con nombre, apellido o
ambos, distintos de los propios.
En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se
encuentre determinada la filiacin, para agregar un apellido
cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para
cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido,
cuando fueren iguales.
Si una persona tiene varios nombres de pila, y ha sido
conocida por uno o ms de esos nombres, puede solicitar que
se supriman aquellos que no ha utilizado.
Aquellas personas cuyo nombre y apellido no sean en
espaol, pueden solicitar autorizacin para traducirlos o
cambiarlos, cuando su pronunciacin o escrituracin es muy
difcil un medio de habla castellana.
5.- Nombre y etnias indgenas. La Ley N 19.253, conocida como Ley
Indgena, y publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 1993, contempla
normas especiales en una serie de aspectos, como en materia sucesoria
(artculo 18: La sucesin de las tierras indgenas individuales se sujetar a las
normas del derecho comn, con las limitaciones establecidas en esta ley, y la
de las tierras indgenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en
materia de herencia, y en subsidio por la ley comn), y en materia penal
(artculo 54: La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes
a una misma etnia constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la
Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se la considerar cuando ello
pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o
atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en
juicio podr probarse por todos los medios que franquea la ley y,
especialmente, por un informe pericial que deber evacuar la Corporacin a

95
requerimiento del Tribunal. En materia de apellidos, el artculo 71 seala
Autorizase a las personas rapa nui o pascuense, para rectificar su partida de
nacimiento requiriendo al efecto al tribunal competente que anteponga el
apellido de la madre al del padre cuando ello tenga por objeto preservar un
patronmico de la etnia rapa nui o pascuense. Del mismo modo, podrn solicitar
la rectificacin de sus apellidos cuando, por cualquier circunstancia, hubieren
sido privados de sus originales apellidos rapa nui o pascuense y slo para
recuperarlos. Estas solicitudes se tramitarn de conformidad a la Ley N.
17.344, de 1970, directamente por el interesado o por su representante legal.
Con todo, para el mismo objeto, tratndose de una inscripcin de nacimiento,
bastar que as lo manifiesten al Oficial del Registro Civil personalmente el
padre y la madre del infante, para que aqul proceda a inscribirlo anteponiendo
el apellido materno al paterno.
6.- Proteccin penal del nombre. El derecho al nombre est protegido en el
Cdigo Penal, cuyo artculo 214 dispone que El que usurpare el nombre de
otro ser castigado con presidio menor en su grado mnimo, sin perjuicio de la
pena que pudiere corresponderle a consecuencia del dao que en su fama o
intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado. Por su parte el
artculo 496 N 5 seala que Sufrirn la pena de multa de uno a cuatro
unidades tributarias mensuales: N 5: El que ocultare su verdadero nombre y
apellido a la autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los
manifieste, o se negare a manifestarlos o diere domicilio falso. Otra proteccin
al nombre se contiene en la ley sobre propiedad industrial, como veremos ms
adelante.
7.- Proteccin civil y comercial del nombre. El nombre comercial es la
denominacin bajo la cual una persona ejerce el comercio. Cuando una
persona es sociedad, el nombre comercial se denomina razn social, no
debiendo confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento.
La ley de propiedad industrial, Ley N 19.039 (1991). El artculo 20
seala que No pueden registrarse como marcas: c) El nombre, el
seudnimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo
consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere fallecido.
Sin embargo, sern susceptibles de registrarse los nombres de
personajes histricos cuando hubieren transcurrido, a lo menos, 50 aos
de su muerte, siempre que no afecte su honor.
La ley de propiedad intelectual, Ley N 17.336 (1970). Su artculo 5
letra E, seala que en las obras intelectuales en que su autor oculta su
identidad bajo un seudnimo que no lo identifica, se presume autor de la
obra al que figure en la obra como tal o a quien pertenezca el seudnimo
con que la obra se dio a la publicidad. El artculo 14 del mimo cuerpo
legal establece que el autor, como titular exclusivo del derecho moral,
tiene de por vida la facultad de reivindicar la paternidad de la obra,
asociando a la misma su nombre o seudnimo conocido.
5.6.- El patrimonio.
1.- Nociones previas. Desde cierto punto de vista la capacidad de goce se
confunde con la idea clsica de patrimonio, lo que lleva a algunos autores a

96
rechazar al patrimonio como un atributo independiente de la capacidad. Las
personas tienen a su disposicin diversos bienes sobre los cuales ejercen los
derechos que le son propios, as como tambin tienen obligaciones hacia otras
personas, de las que responden con los bienes que le pertenecen. es este
conjunto de derechos y obligaciones lo que constituyen su patrimonio.
2.- Elementos que lo integran. Se acostumbra a decir que el patrimonio
contiene los derechos y bienes de una persona, lo que es impropio. Los bienes
no conforman el patrimonio sino los derechos de que se es titular. El patrimonio
va a estar integrado por los derechos reales y personales de que sea titular el
individuo. De esta manera, el continente, que es el patrimonio, suma los
derechos de su titular en un todo, formando un slo bloque, por lo que llevan
una vida comn y estn sometidos a un conjunto de reglas que slo se explican
por su unin. No slo los derechos forman el patrimonio, sino tambin las
obligaciones. Por esto en todo patrimonio, que es una universalidad de
derecho, distinguimos tanto un activo como un pasivo.
3.- Concepto de universalidad.
Universalidad. Es un conglomerado respecto del cual se puede actuar
jurdicamente en conjunto, como un todo unitario, sin detenerse en la
determinacin de cada uno de sus componentes.
Universalidades de hecho. Pueden definirse como el conjunto de
bienes muebles que no obstante conservar su individualidad, forman un
todo al estar unidos por un vnculo de igual destino, generalmente
econmico.
Universalidades de derecho. Estn constituidos por un conjunto de
bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas
jurdicamente como formando parte de un todo indivisible.
4.- Concepto de patrimonio. Segn Savigny, el patrimonio es el conjunto de
derechos y obligaciones de una persona, que tiene un contenido econmico y
pecuniario, quedando excluidas las relaciones de familia que no son apreciable
en dinero.
De acuerdo a esto no forman parte del patrimonio los derechos que no
tienen contenido pecuniario, que configuran los llamados derechos
extrapatrimoniales.
Por el contrario, forman parte del patrimonio los derechos reales y
personales, los cuales tienen un contenido econmico, y configuran los
llamados derechos patrimoniales.
5.- Teora clsica del patrimonio. Esta teora se debe principalmente a la
labor de dos autores franceses cuales son Aubry y Rau. Segn esta teora, el
patrimonio se encuentra estrechamente vinculado con la personalidad,
sosteniendo que l constituye una emanacin de la misma y del poder jurdico
de que se encuentra investida una persona. Por eso que la teora clsica mas
que concebir al patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones lo
mira como la aptitud para adquirir esos derechos y obligaciones.
6.- Caractersticas del patrimonio
Toda persona tiene un patrimonio.

97

Toda persona tiene slo un patrimonio.

El patrimonio es inalienable.
El patrimonio es imprescriptible.
El patrimonio es inembargable.
El patrimonio es intransferible.
Todo patrimonio tiene un titular, pudiendo ser este una persona natural o
jurdica. En todo caso, no hay patrimonio sin titular. Como contrapartida,
toda persona natural o jurdica tiene un patrimonio, pues todas tienen la
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, aun cuando
carezcan de bienes.
Es una entidad independiente de los bienes que lo integran.
Una persona no puede tener ms de un patrimonio. Ello constituye el
principio de la unidad o indivisibilidad del patrimonio, y conlleva a que el
conjunto del activo responde de la totalidad del pasivo del patrimonio,
principio consagrado entre nosotros por el artculo 2465, que contempla
el principio del derecho de prenda general. En base a este principio, el
patrimonio no puede ser separado, fraccionado en masas o
proporciones distintas, en las cuales un activo particular responde slo
de ciertas obligaciones. Existen ciertos patrimonios especiales, pero en
realidad no son tales, sino que son ciertos bienes y obligaciones sujetos
a reglas especiales.
El patrimonio va a permanecer unido a la persona mientras dure su
personalidad. La persona no se puede desprender de su patrimonio,
mientras est viva. Podr disponer de los bienes que son de su dominio,
pero no desprenderse de la aptitud para adquirir derechos y
obligaciones. En nuestro Cdigo hay normas relativas a la enajenacin
de bienes que pueden relacionarse con esta caracterstica del
patrimonio (artculos 1811, 1407, 1409, 2050).
El patrimonio es imprescriptible, no se gana ni se pierde por prescripcin
(artculo 2498), el patrimonio no est en el comercio humano.
Es inembargable, slo los bienes que estn en el comercio humano
pueden embargarse. Se pueden embargar los bienes presentes y
futuros de una persona, pero no su patrimonio.
Es intransmisible. Algunos dicen que en Chile no se da esta
caracterstica, pues segn los artculos 951 y 1097 se transmite a los
herederos. Tal opinin no es compartida por un sector de la doctrina,
quienes entienden que lo que se transmite son los derechos y
obligaciones, pero no el patrimonio, el que al ser inherente a la persona
se extingue con ella.

7.- Criticas a la doctrina clsica. Esta teora ha sido fuertemente criticada,

principalmente por la doctrina alemana, pues no corresponde a la realidad. Se
seala:
Que la vinculacin que establece la doctrina clsica entre patrimonio y
personalidad es tan estrecha, tan ntima, que no es posible distinguir
entre uno y otro concepto.
Que el principio de la unidad del patrimonio no se condice con la
realidad, pues hay ocasiones en que una persona aparece como titular
de mas de un patrimonio. Es efectivo que son situaciones de excepcin,

98
pero no por ello pueden desconocerse.
8.- El patrimonio por afectacin. En base a lo dicho, la tendencia moderna
que sigue la concepcin alemana, sustenta la idea del patrimonio por
afectacin. Para esta doctrina, lo que sustenta la unidad del patrimonio no es la
persona, sino el fin que se persigue. Hay casos en que un conjunto de
derechos y obligaciones encuentra su coherencia en la comn destinacin que
de ellos se hace a un fin determinado. Para esta teora el patrimonio es un
conjunto de bienes afectos a un fin determinado, de tal forma que cada vez que
nos encontremos ante un conjunto de bienes determinados, afectos a un fin
tambin determinado, estaremos ante un patrimonio. De esto se desprenden
dos consecuencias:
Podr existir patrimonio desde que haya bienes afectos a un fin
especifico y determinado, por lo mismo, una persona puede tener varios
patrimonios.
El patrimonio es distinto de la personalidad, pues est formado por un
conjunto de bienes y deudas, en tanto que la personalidad es la aptitud
para adquirir derechos y obligaciones.
9.- Situacin chilena. En el Cdigo Civil chileno no hay una reglamentacin
orgnica del patrimonio, sino que hay varias normas dispersas que hacen
referencia a l. Artculos 85 N 2, 347, 534, 549, 1170, 1172. Del anlisis de
estas disposiciones no se desprende claramente cul es la doctrina que sigue
nuestra legislacin. Segn algunos autores, pareciera que nuestra legislacin
no se cie completamente a la doctrina clsica, puesto que existen
disposiciones de las que pareciera desprenderse que no se respeta el principio
de la unidad e indivisibilidad del patrimonio. As:
El artculo 1247 establece el beneficio de inventario, el cual hara una
distincin entre el patrimonio del difunto y el de los herederos.
El artculo 1378 establece el beneficio de separacin, en el que se
apreciara el mismo fenmeno anterior.
En el caso del usufructo del padre sobre los bienes del hijo. De todas
estas situaciones podra concluirse que una persona puede ser titular de
dos patrimonios, lo cual no coincide con los postulados bsicos de la
doctrina clsica.
10.- Importancia del patrimonio.
En lo que se denomina derecho de prenda general, artculo 2465, que es
el derecho de los acreedores para hacer efectivos sus crditos en todos
los bienes presentes y futuros del deudor.
Personas jurdicas, artculo 549, pues claramente distingue la
responsabilidad de la persona jurdica de la de los socios y slo pueden
hacerse efectiva la responsabilidad en el patrimonio de la primera.
En materia de representacin, modalidad que consiste en que una
persona compromete bienes que no estn en su patrimonio, autorizada
para ello por la ley o una convencin, obligndose el patrimonio del
mandante, no el del mandatario. Artculos 1448 y 2144.
En materia de autocontrato, pudiendo a la vez, una misma persona,
obligar patrimonios distintos.

99

6. Derechos de la personalidad.
6.1.- Definicin Carlos Ducci. Conjunto de derechos de la personalidad
inherentes a la persona humana, aun no definidos, constituyen un atributo de la
persona por ser tal, y en consecuencia son iguales para todos
Es uno de los atributos de la personalidad, junto con los vistos anteriormente.
6.2.- Desarrollo de los Derechos de la Personalidad. Estos derechos no
tienen directamente un inters pecuniario, son los que comnmente se llaman
derechos extrapatrimoniales, pero ello no significa que no puedan llegar a tener
una valorizacin econmica, porque en caso contrario no podran tener tutela
jurdica.
Algunos autores los han llamado derechos polticos por estar muchos
de ellos consagrados en la Constitucin Poltica, pero esto trae como
consecuencia reducir el mbito del concepto.
6.3.- Derechos a la Individualidad
6.3.1.- Derechos a la individualidad fsica. Implica la proteccin de la vida y
de la integridad corporal.
La CP seala en el N 1 del artculo 19, el derecho a la vida y a la integridad
fsica y squica de la persona. Los atentados a estos derechos constituyen
delitos penados por el Cdigo Penal. Los delitos de homicidio y lesiones, por
ejemplo, sancionan la proteccin a la vida y a la integridad fsica
respectivamente.
6.3.2.- Derechos a la individualidad como persona libre. Serie de derechos
que en general tiene el individuo con relacin al Estado. Son definidos y
reglamentados por el Derecho Pblico y se encuentran establecidos en la
Constitucin.
El N 7 del artculo 19 de la CP establece el derecho a la libertad personal y a
la seguridad individual. Estn penados: 1) los crmenes y delitos que puedan
cometer los particulares contra la libertad y seguridad de otros y 2) los agravios
por funcionarios pblicos a los derechos garantizados por la CP.
Pertenecen a este grupo: los derechos a la libertad de reunirse y asociarse (19
N s 13 y 15); libertad de expresin y de culto (19 N s 12 y 6); el derecho a
residir y trasladarse (19 N 7); el derecho a la libertad de trabajo (19 N 16); el
derecho a la intimidad privada (19 N 4); el derecho a la inviolabilidad del hogar
(19 N 5); etc.
6.3.3.- Derechos a la Personalidad Civil. Consisten principalmente en:
Derecho al nombre: Se considera un derecho subjetivo que tiene una
persona de usar su nombre y oponerse a la usurpacin o uso indebido
del mismo por parte de terceros (art. 214 Cdigo Penal). En la

100

falsificacin de instrumentos pblicos o privados una de las formas de

configuracin del delito es el contrahacer o fingir una firma.
Estado Civil: El Cdigo Penal considera especialmente la usurpacin
del estado civil de las personas y la ocultacin o sustitucin de una
persona para hacerla perder su estado. El estado civil esta protegido por
diversas acciones civiles, entre ellas: las acciones de reclamacin de
estado, acciones de contestacin de estado y las acciones constitutivas
de estado.
Derecho a la propia imagen: La reproduccin de los rasgos de una
persona, sin su consentimiento, es una accin culpable. Sin embargo,
esta teora se ha visto limitada, por ejemplo con la libertad de
informacin, que justifica reproducir la imagen de personas pblicas,
sitio u ocasin en que una fotografa ha sido tomada en el caso que se
trate de lugares o sucesos pblicos donde su publicacin no puede estar
subordinada al consentimiento de cada una de ellas.
Derechos a la Personalidad Moral. Implica la proteccin del honor, de
la reputacin e incluso de los sentimientos de afeccin.

El articulo 19 N 4 garantiza el respeto y proteccin a la vida privada y publica y

a la honra de la persona y de su familia.
El Cdigo Penal contempla los delitos de calumnia e injuria en los artculos 412
y 416 respectivamente. La injuria consiste en la imputacin de un delito
determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio. La
calumnia es toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra,
descrdito o menosprecio de otra persona. La correspondencia que existe
entre la sancin penal y la indemnizacin civil del hecho se destruye aqu por
una disposicin totalmente anacrnica del Cdigo Civil. El articulo 2331 dice:
Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan
derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse
dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero.
La proteccin de los sentimientos de afeccin constituye, dentro de la
responsabilidad civil, lo que se ha llamado indemnizacin del dao moral
(proviene de toda accin u omisin que pueda estimarse lesiva a las facultades
espirituales, a los afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la
personalidad humana). La objecin principal a esta institucin consisti en que
no se ve como un dao que hiere los sentimientos de afecto poda ser
indemnizado pecuniariamente. Aceptada ya la indemnizacin por dao moral,
se considera que aunque ella no significa reparacin constituye, a lo menos,
una compensacin.
CDULA V
Persona jurdica.
1. Concepto y caractersticas.
2. Clases de personas jurdicas.
3. Su diverso rgimen legal.
4. El problema de su naturaleza jurdica.
5. Atributos de las personas jurdicas.

101
6. Constitucin, organizacin y relaciones internas.
7. Actuacin de las personas jurdicas en la vida del Derecho, su rgimen
de responsabilidad;
8. Extincin de la personalidad jurdica.
1. Concepto y caractersticas. El artculo 545 del Cdigo Civil seala que Se
llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y
fundaciones de beneficencia pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
Se menciona que la persona jurdica es aquella persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representado judicial y
extrajudicialmente
Los profesores Alessandri y Somarriva definen a la persona jurdica como
aquel ente abstracto con fines de utilidad colectiva y el cual, como medio de
consecucin de estos, la ley les reconoce una cierta capacidad de goce y de
ejercicio.
El profesor Carlos Ducci seala que son entidades colectivas que tienen una
personalidad propia e independiente de la personalidad de quien la conduce.
2. Clases de personas jurdicas.
De derecho Pblico
Personas jurdicas
Personas
Jurdicas
que
persiguen fines de lucro
De derecho Privado
Sociedades Civiles y
comerciales
Personas Jurdicas cuyo objeto no
es lucro
Corporaciones y fundaciones
2.1.- Personas jurdicas de Derecho Pblico. Representa a la actividad
pblica en las funciones administrativas que deben desempear. A ellas les es
integrada la gestin de los servicios pblicos. A estas se refiere el artculo 547,
inciso 226, que indica que tienen tal carcter la nacin, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos
que se costean con los fondos del erario nacional.
Estas personas no se reglamentan por las normas del Cdigo Civil, sino que su
reglamentacin es especial y pertenece al Derecho Pblico.
26

Artculo 547, inciso 2: Tampoco se extienden las disposiciones de este ttulo a las corporaciones o fundaciones de
derecho pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los
establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales.

102
2.2.- Personas jurdicas de Derecho Privado. Se dividen en:
Personas Jurdicas que no persiguen fines de lucro pueden ser
corporaciones o fundaciones. a) Las corporaciones son personas
jurdicas formadas por un cierto mnimo de individuos asociados para la
realizacin de un fin comn que no tenga carcter de lucro. b) Las
fundaciones estn constituidas por un conjunto de bienes destinados a
un fin de inters general.
Personas Jurdicas que persiguen fines de lucro. pueden ser
sociedades civiles y comerciales. a) Sociedad civil. Es un contrato en
virtud del cual dos o ms personas se obligan a constituir, mediante los
aportes de ellas, un fondo o capital destinado a realizar operaciones de
carcter civil, con el propsito de obtener lucro o ganancia comn
partible entre todos los socios, contrato que crea una personalidad
jurdica absolutamente independiente de la personalidad de los socios.
b) Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la
ley califica de actos de comercio.
2.3.- Personas jurdicas intermedias o cooperativas => son aquellas que no
estn claramente en ninguno de los campos antes mencionados, sino que en
una situacin intermedia, participando de caractersticas de ambos tipos de
personas jurdicas.
En conclusin. Se dividen en personas de Derecho Publico y Derecho
Privado. Son personas de Derecho Pblico: el Estado, la Nacin, el Fisco, las
Municipalidades, las Iglesias, las Comunidades Religiosas y Establecimientos
que se costean con fondos del erario.
Las personas jurdicas de Derecho Privado, se clasifican en Personas Jurdicas
sin fines de lucro y con fines de lucro.
Las personas jurdicas sin fines de lucro se clasifican en Corporaciones y
Fundaciones.
Las personas jurdicas con fines de lucro son las sociedades. Estas pueden
ser:
Civiles o comerciales, segn sea la naturaleza del objeto social;
De personas o de capital segn sea la importancia que se le asigna a la
persona de los socios o al capital aportado por estos; y
Colectivas, en comanditas (simples o por acciones), annimas y de
responsabilidad limitada, segn la organizacin interna y las
modalidades de su relacin con terceros.
El criterio de distincin entre personas jurdicas de derecho privado y derecho
pblico, adolece de inters en la doctrina. Nuestra jurisprudencia ha adoptado
diversos criterios:
Iniciativa para la creacin del ente: las personas jurdicas de derecho
pblico obtienen su existencia en virtud de resoluciones de la autoridad,
mientras que las de derecho privado emanan directamente de la
iniciativa de los particulares.

103

Potestad Pblica: las personas jurdicas de derecho pblico estn

dotadas de potestades pblicas, vale decir, gozan de imperio, en virtud
del cual pueden dictar normas de carcter obligatorio.
Naturaleza del fin: las personas jurdicas de derecho pblico tienen por
objeto servir fines pblicos, mientras que las de derecho privado
cumplen con los objetivos sealados por los asociados o fundadores o
persiguen la obtencin del lucro.
Fuente de Recursos: en el caso de las personas jurdicas de derecho
pblico provienen por lo general de todos los habitantes de la nacin; en
cambio, en las de derecho privado, provienen de aportes, donaciones,
cuotas sociales, etc.

3. Su diverso rgimen legal. Se encuentran reguladas en diversas leyes.

1.- En el Cdigo Civil.
En los artculos 545 al 564, en lo que respecta a las Corporaciones y
Fundaciones;
En los artculos 2053 al 2115, respecto de las sociedades.
En el apndice del Cdigo Civil, el Decreto Supremo N 110 de 1979,
que contiene el Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica a
corporaciones y fundaciones.
2.- En el Cdigo de Comercio.
Artculos 348 y siguientes acerca de la sociedad.
En el apndice del mismo, Ley nmero 3.918 sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada y tambin la Ley nmero 18.046 sobre las
Sociedades Annimas y su Reglamento aprobado por el Decreto
Supremo N 587 del Ministerio de Hacienda.
3.- El Cdigo del Trabajo, especficamente cuando se alude a las
organizaciones sindicales.
4.- Las Leyes Especiales.
Los Decretos Leyes 2.757 y 3.163, relativos a las Asociaciones
Gremiales;
La Ley nmero 19.499 sobre saneamiento de vicios formales que
afecten a las sociedades; y
La Ley nmero 19.857, sobre empresas individuales de responsabilidad
limitada.
4. El problema de su naturaleza jurdica. Naturaleza jurdica de la persona
jurdica. Se trata de diversas teoras que buscan explicar la existencia de este
tipo de personas junto a las personas naturales.
Teoras de la ficcin
Teoras de la ficcin doctrinal
1.- Teora de la propiedad colectiva => esta teora es sustentada por Planiol,
que sostiene que la idea de persona jurdica es una concepcin simple,
superficial y falsa que tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad
colectiva, que se contrapone a la propiedad individual, llegando a afirmar

104
Planiol que no debera hablarse de personas jurdicas o colectivas, sino de
bienes jurdicos o colectivos.
Se critica esta teora por varios puntos:
Qu sucede o cmo aplicar la teora a aquellas personas jurdicas que no son
corporaciones colectivas de individuos? Planiol contesta que este tipo de
entidades, como los hospitales, pertenecen a la totalidad de la comunidad.
Cul sera la situacin en los derechos extrapatrimoniales de las personas
jurdicas como el domicilio y el nombre? Planiol seala que simplemente tales
derechos colectivos de orden extrapatrimonial se les reconoce al ente todo.
2.- Teora de la propiedad de afectacin => sustentada por Becker y Brinz,
partiendo de un razonamiento de que no todos los derechos y obligaciones
tienen como base a las personas naturales, sino que tambin pueden existir
patrimonios que no tengan dueos, pero afectados a un fin nico y esta
afectacin vendra a equivaler al patrimonio de ellos, como sucede en el caso
de las fundaciones.
3.- Teora de la ficcin legal => se trata de la teora acogida en nuestro
derecho positivo, recogida por Andrs Bello y sustentada por Savigny, segn la
cual las personas jurdicas son entes creados artificialmente, capaces de tener
un patrimonio y de revestirse de personalidad, con la salvedad del atributo del
estado civil y que son ficticias porque carecen de voluntad, por lo cual la ley les
da la calidad de personas jurdicas.
Esta teora se critica sealndose que la capacidad no est determinada
por la voluntad, pues de ser as, los infantes y los dementes no podran ser
sujetos de derecho ya que carecen de voluntad.
Teora de la realidad
Los que sustentan esta teora sealan que las personas jurdicas se consideran
un organismo social, o sea, una realidad objetiva.
El autor Zittelman para explicar esta teora seala una operacin
aritmtica en la cual dice: 7+5=12, por otro lado, 7+5 es igual a 7+5.
Numricamente 7+5 es distinto de 12, pero en el fondo son iguales. Lo mismo
sucede con las personas naturales respecto de las personas jurdicas. Es
distinta la forma, pero igual en el fondo.
Teora de la institucin
Considera a las personas jurdicas como una asociacin o institucin formada
para la consecucin de un fin y reconocida por el ordenamiento jurdico como
sujetos de derecho.
Segn el profesor Carlos Ducci, sera una realidad abstracta y segn el
profesor Alessandri, sera una realidad terica.

105
El profesor Ferrara parte de la base que es imposible conferir derechos que
pertenezcan a seres distintos de la persona humana, siendo la naturaleza la
que le impone su calidad.
Jorge Ivn Joner seala que se trata de un ncleo social organizado de
acuerdo al ordenamiento jurdico con la mira de realizar la directriz del bien
comn, dotado de estructura autoritaria y rganos necesarios para perdurar,
adquiriendo individualidad propia.
Como institucin, tiene varios elementos:

Ncleo social => dos o ms personas.

El ncleo se organiza dentro del orden jurdico, pero no es el orden
que emana del derecho sino que el orden que emana de tres grandes
principios, que son la justicia, la razn y el Derecho.
Directriz del bien comn.
Estructura interna autoritaria
La autoridad se ejerce a travs de los rganos institucionales.

En Chile se sigue la teora de la ficcin legal de Savigny. El Cdigo Civil seala

que es ficticia, llegando a la misma conclusin en la historia fidedigna de la ley,
pues en el proyecto de Andrs Bello haba una nota al margen que sealaba
que en materia de persona jurdica se segua a los autores franceses Pothier y
Savigny.
5. Atributos de las personas jurdicas. Debemos sealar en primer lugar que
las personas jurdicas gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo el
estado civil. As vemos:
5.1.- Nacionalidad. En doctrina se discute si las personas jurdicas tienen o no
nacionalidad.
Las personas jurdicas de Derecho Pblico tienen la nacionalidad del Estado
del cual emanan o dependen. Las personas jurdicas de derecho privado estn
sujetas a diversos criterios, cuales son:
Hay quienes dicen que la nacionalidad es la del Estado del cual
concedi su personalidad.
Tambin hay quienes dicen que ser aquella en donde se encuentre el
asiento de sus negocios.
Otros sealan que ser la del juez del lugar en que estn ubicados sus
bienes.
Otros dicen que su nacionalidad ser la del lugar en que estn la
mayora de sus bienes.
5.2.- Nombre. En las corporaciones, el nombre lo determinan los asociados, y
en la fundacin lo determina su fundador.
El nombre debe indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los
estatutos, y debe hacer referencia a l el Decreto Supremo que le da la
personalidad.

106
5.3.- Domicilio. Debe estar determinado en los estatutos.
5.4.- Patrimonio. Como sujeto de derecho, las personas jurdicas cuentan con
patrimonio propio, que es total y absolutamente independiente de los miembros
del ente.
De lo anterior derivan las siguientes consecuencias:
Lo que es propiedad de las corporaciones no es de dominio (en ninguna
proporcin) de los socios de la misma. Del mismo modo, lo que es
dominio de la fundacin no pertenece ni siquiera en parte al fundador o
administrador.
Por tratarse de personas jurdicas sin fines de lucro, sus miembros no
pueden beneficiarse de modo alguno con los bienes de la persona
jurdica. Es por ello que al momento de la disolucin o extincin no
pueden distribuirse entre sus miembros, sino que los bienes se
destinarn en la forma que determinen los estatutos.
Causa de todo lo anterior, las deudas contradas por el ente, no
afectarn a sus integrantes y slo pueden hacerse efectiva en los bienes
de la persona jurdica.
5.5.- Capacidad de la persona jurdica. Hay dos sistemas:
Se le atribuye una capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los
actos que ella seale.
Se le atribuye una capacidad amplia, al igual que con las personas
naturales. Del artculo 545 desprendemos que este es el sistema aplicable en
Chile.
Artculo 545 del Cdigo Civil. Se llama persona jurdica una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de
beneficencia pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
Hay que sealar que existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una
persona jurdica, pero no porque la ley se lo prohba, sino que por su propia
naturaleza le sera imposible, como por ejemplo, los derechos de familia.

6. Constitucin, organizacin y relaciones internas.

6.1.- Personas jurdicas que persiguen fines de lucro. El Cdigo Civil las
denomina sociedades industriales y las normas relativas a su organizacin,
establecimiento, estructura, etc., se encuentran en el Cdigo de Comercio.
Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos factores.

107
Segn el artculo 205927. Comerciales y civiles
Comerciales son aquellas cuyo objeto es la realizacin de actos de comercio,
que son los listados en el artculo 3 del Cdigo de Comercio.
Artculo 3 del Cdigo de Comercio. Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
1.- La compra y permuta de cosas muebles, hechas con nimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta,
permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos
destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial.
2.- La compra de un establecimiento de comercio.
3.- El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de subarrendarlas.
4.- La comisin o mandato comercial.
5.- Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares,
fondas, cafs y otros establecimientos semejantes.
6.- Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
7.- Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las
agencias de negocios y los martillos.
8.- Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de
polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa.
9.- Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que
aseguran mercaderas transportadas por canales o ros.
10.- Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre
documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las
personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra
hechas en virtud de un contrato de cambio.
11.- Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
12.- Las operaciones de bolsa.
13.- Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus
aparejos y vituallas.
14.- Las asociaciones de armadores.
15.- Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas.
16.- Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio
martimo.
17.- Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios
y salvamentos.
18.- Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales
y tripulacin.
19.- Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar
para el servicio de las naves.
20.- Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como
edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de
otros similares de la misma naturaleza.

27

Artculo 2059: La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las
otras son sociedades civiles.

108
Civiles son aquellas que no son abarcadas en la nocin anterior, es decir, no
realizan actos de comercio.
Sociedades de personas. Son aquellas en que el elemento fundamental es la
consideracin de la persona de los socios que la componen. Es un contrato
intuito persona.
Son tales las sociedades colectivas, las de responsabilidad limitada y las
sociedades en comandita.
Sociedades de capital. Son aquellas que tienen por objeto la reunin de una
cantidad de dinero importante para desarrollar alguna actividad que requiera
fuertes inversiones, como un banco.
La tpica y ms caracterstica sociedad de capital es la sociedad annima.
6.2.- Personas jurdicas que no persiguen fines de lucro. Son aquellas que
persiguen un fin moral o de beneficencia. Revisten este carcter las
corporaciones y fundaciones, tal como lo seala el inciso 2 del artculo 545 28.
A estas personas jurdicas se les aplica en cuanto a su organizacin y
atribuciones las normas del Cdigo Civil de los artculos 545 y siguientes,
adems de las contenidas en el reglamento sobre concesin de personalidad
jurdica a corporaciones y fundaciones (Decreto Supremo N 110 de 1979).
Fin de lucro. Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es
la determinacin de lo que debe entenderse por fin de lucro.
Se estima que no pueden ampararse en las normas del Cdigo Civil las
entidades que persigan fines de lucro, sea de manera directa o indirecta y que
se relacionen con ganancias o provechos pecuniarios.
Las normas del ttulo XXXIII slo seran aplicables a las entidades que
persiguen fines ideales, morales o de beneficencia.
6.3.- Corporacin y fundacin. La corporacin es una unin estable de una
pluralidad de personas que persiguen fines ideales y no lucrativos. La
fundacin, en cambio, es una masa de bienes destinada, o afectos a un fin
pblico.
Diferencias entre una y otra

En las corporaciones, el elemento bsico es el conjunto de personas que

busca el fin comn. Por ello es que las corporaciones tienen asociados.
En cambio, en las fundaciones hay un conjunto de bienes afectos a la
realizacin de un fin de bien comn y por tanto, aqu hay destinatarios.
Las corporaciones se gobiernan a s mismas, a travs de la junta que le
es propia y que le manifiestan sus miembros. Las fundaciones se dirigen
de acuerdo a las normas que fije su fundador.
En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen
sus miembros. En las fundaciones, en principio el patrimonio estar
formado por aquel que afecta el fundador al fin percibido.

La fundacin. Puede tomarse la palabra en dos sentidos:

28

Artculo 545, inciso 2: Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pblica.

109
Como el acto por el cual se establece o se constituye algo (acto
fundacional)
Como institucin, que es la organizacin destinada a cumplir los fines
sealados por el fundador.
La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundacin puede
manifestarse por acto entre vivos o por acto testamentario, pero en ambos
casos tendrn por objeto el afectar bienes determinados para la creacin de la
persona jurdica que se pretende.

Acto fundacional. Es el acto por el cual el fundador ordena el establecimiento

de un organismo para la obtencin de un fin determinado.
Hoy se estima que este es un acto jurdico unilateral, el cual para producir sus
efectos no necesita ser notificado a una persona, ni tampoco requiere de una
dotacin.
Acto de dotacin. Est normalmente contenido en el acto fundacional y es
aquel acto por el cual el fundador asigna su patrimonio al ente que crea.
Este acto puede revestir la forma de un acto entre vivos o por disposicin
testamentaria, siendo siempre a ttulo gratuito.
Siempre debe constar por escrito, ello para la tramitacin de la personalidad
jurdica. En la asignacin por causa de muerte para el establecimiento de la
fundacin, se presenta el problema que como requisito, la asignacin se debe
dejar a una persona que tenga existencia, y aqu se estara dejando una
asignacin a alguien que no existe y que se va a formar precisamente con
dicha asignacin.
Este problema es solucionado por el artculo 963.
Artculo 963 del Cdigo Civil. Son incapaces de toda herencia o legado las
cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas
jurdicas.
Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin
o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr
la asignacin.
Corporaciones
Elemento personal de las corporaciones. El substrato de la corporacin es
de carcter humano, constituido por el conjunto de personas que la forman.
Adems, el legislador no fija un nmero mnimo o mximo de personas
para formar las corporaciones, por tanto, bastarn slo dos personas. Sin
embargo, el espritu del legislador expresado en el artculo 560 29, nos indica
que la corporacin debe tener el nmero de miembros necesarios para hacer
posible el fin de la misma.
La existencia de la corporacin no est ligada ni en la identidad y
permanencia de sus miembros, sino que es independiente y todos ellos pueden
29

Artculo 560: Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corporacin a tan corto
nmero que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no
hubieren prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos casos, corresponder a la autoridad que legitim su
existencia dictar la forma en que haya de efectuarse la integracin o renovacin.

110
ser sustituidos. As, si desaparecen todos los miembros de la corporacin y los
estatutos no hubiesen sealado la forma de reintegrarla o renovarla,
corresponder a la autoridad que legitim su existencia disponer la forma de su
integracin o renovacin.
Pueden ser integrantes de las corporaciones sociedades que persigan fines de
lucro.
Acto constitutivo. Es el que produce el vnculo de unin entre los
componentes de una misma corporacin.
El artculo 2 del reglamento seala que este acto puede constar en un
instrumento privado reducido a escritura pblica, firmado por todos los
constituyentes e individualizados30.
Este instrumento debe contener:
Acto de constitucin
Los estatutos
El poder a la persona que debe reducir a escritura pblica el acta y
realizar todas las gestiones de la constitucin, o sea, el abogado.
De esta acta constitutiva deben llevarse tres copias ante el notario,
protocolizndose uno de ellos, otro debidamente certificado queda en poder de
los interesados y el tercero se acompaa a la solicitud de aprobacin de los
estatutos, tambin debidamente certificados.
Cul es la naturaleza jurdica de este acto constitutivo?
Hay algunos que dicen que es un acto jurdico bilateral y otros sealan
que es un acto colectivo, ya que se trata de una serie de declaraciones
voluntarias destinadas a un mismo fin.
Reconocimiento o autoridad del Poder Pblico. Tenemos tres sistemas
principales:
Sistema de libre constitucin => en este se reconoce personalidad al
ente por el solo hecho de su constitucin.
Sistema normativo => en este se reconoce la personalidad cumpliendo
ciertos requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto
de autoridad, cual es generalmente la inscripcin en un registro. Este
sistema se sigue en Chile en las sociedades industriales.
Sistema de concesin => se reconoce la personalidad jurdica al ente
por un acto de autoridad. Este sistema es el que rige en las fundaciones
y corporaciones.
Los estatutos. Son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la
persona jurdica se rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines. El
desenvolvimiento de la persona jurdica se desarrolla en base a ellos.
Los estatutos sealan:
Los rganos de la persona jurdica, es decir, aquellos que a travs de los
cuales ella va a actuar y desarrollar su actividad.

30

Esa individualizacin consiste en especificar su RUN o RUT.

111

Facultades y obligaciones de estos rganos y de los miembros de la

entidad.
Fin y objeto de la misma.

Aprobacin de los estatutos. El artculo 54831 seala esta materia.

Artculo 548: Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren
formados por ellas mismas, sern sometidos a la aprobacin del Presidente de
la Repblica, que se la conceder si no tuvieren nada contrario al orden
pblico,
a
las
leyes
o
a
las
buenas
costumbres.
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporacin irrogaren
perjuicio, podrn recurrir al Presidente, para que en lo que perjudicaren a
terceros se corrijan; y an despus de aprobados les quedar expedito su
recurso a la justicia contra toda lesin o perjuicio que de la aplicacin de dichos
estatutos les haya resultado o pueda resultarles.
Hay estatutos formados por la autoridad y otro tipo de estatutos formados por la
propia persona jurdica. Segn esta postura, slo requerirn de la aprobacin
del Presidente de la Repblica solamente los segundos. Sin embargo, esto es
un error, pues el Ejecutivo jams interviene en la formacin de los estatutos. Lo
que plantea el artculo 548 es una contraposicin de los estatutos de toda
persona jurdica a aquellas establecidas por la ley.
Estatutos en las fundaciones. Tratndose de las fundaciones, la situacin es
diferente ya que le artculo 56232 seala que el Presidente de la Repblica
podra intervenir en la elaboracin de los estatutos cuando el fundador no
hubiere manifestado su voluntad, o bien, lo hubiere hecho en forma incompleta.
La aprobacin de los estatutos tambin lo debe hacer el Presidente de la
Repblica, segn lo dispuesto en el Decreto Supremo 110, artculo 1 y 3.
Si alguien estima que sus derechos se ven lesionados por los estatutos,
pueden recurrir a la autoridad antes o despus de su aprobacin, solicitando su
correccin. Esto el Cdigo Civil lo hace aplicable a las corporaciones, pero se
hace extensible a las fundaciones.
Contenido de los estatutos. Por regla general, los estatutos contemplarn
todos los aspectos de inters para el funcionamiento de la persona jurdica,
pero puede suceder que no se haya previsto la forma de solucionar una
cuestin determinada. Ante este silencio, el grupo puede tomar ciertas
decisiones que se justifican por la necesidad de resguardar el inters colectivo.
Estas decisiones adoptadas en silencio de los estatutos, la doctrina las ha
llamado insoctions.
Contenido propiamente tal en las corporaciones. Los estatutos en las
corporaciones deben indicar:
Nombre y domicilio de la entidad.
Fines que se proponen y los medios econmicos que dispondr para
realizarlos
31

El primer inciso se refiere a las fundaciones y corporaciones creadas por ley.

Artculo 562: Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una coleccin de individuos, se
regirn por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a
este respecto, o slo la hubiere manifestado incompletamente, ser suplido este defecto por el Presidente de la
Repblica.
32

112

Categora de los socios, sus derechos y obligaciones, formas de

incorporacin y motivos de expulsin.
Organizacin de la administracin, ejecucin y control.

En las fundaciones. Los estatutos tienen que indicar:

Nombre y domicilio
Duracin de la fundacin
Indicacin de los fines
Bienes que forman su patrimonio
Las disposiciones que establezcan
Quienes conforman sus rganos, la manera en que se integran, sus
atributos y deberes
Las disposiciones relacionadas a la reforma de estatutos y extincin de
la fundacin.
Procedimiento para la obtencin de personalidad jurdica. La personalidad
jurdica se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el reglamento,
en el que distinguimos:
La solicitud => se debe presentar una solicitud al Presidente de la Repblica
por medio del Ministerio de Justicia o del SEREMI de justicia en regiones.
Se deben acompaar documentos => junto con la solicitud, se debe
acompaar copia de la escritura pblica en que consta el acta de constitucin y
en la cual se contienen los estatutos, y el mandato que se otorga para su
tramitacin, aprobacin y aceptacin posterior.
En el caso de las fundaciones, a la solicitud se debe acompaar copia
del instrumento pblico en que consta el acta de fundacin, los estatutos y el
mandato que se otorgue para su tramitacin.
Informes => los SEREMI de justicia recabarn todos los informes que estimen
necesarios para el otorgamiento de la personalidad jurdica, elevando los
antecedentes correspondientes al Ministerio de Justicia.
Decisin del Presidente de la Repblica => el Presidente de la Repblica es
quien aprueba las fundaciones y corporaciones, y tiene la facultad para exigir
que se introduzcan en los estatutos las modificaciones que estime
convenientes.
La aprobacin de la personalidad jurdica se hace mediante Decreto Supremo.
Publicacin => cumplidos los trmites anteriores, el Decreto Supremo deber
ser publicado.
Registro => el Ministerio de Justicia lleva un registro de todas las personas
jurdicas existentes y corresponde al jefe del registro certificar la autenticidad
de los estatutos de toda persona jurdica.

113
rganos de la persona jurdica. Hemos dichos que las personas jurdicas son
entes ficticios capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, entonces,
el ejercicio de estos derechos y la aptitud para contraer obligaciones
necesariamente debe ser desarrollado por personas naturales.
Se llama rgano a las personas naturales o conjunto de ellas, por medio de las
cuales acta la persona jurdica y en los rganos reside su voluntad.
Los rganos en las corporaciones son:
La asamblea => es el rgano supremo de la persona jurdica y en ella
radica la suma de todas las potestades o facultades de ella.
La asamblea puede ser ordinaria o extraordinaria.
El directorio => es el rgano ejecutivo encargado de la administracin y
direccin.
El presidente => es quien da cumplimiento de los acuerdos del
directorio y representa judicial y extrajudicialmente a la corporacin.
Los rganos en las fundaciones. El rgano por excelencia son los
administradores y nada obsta que ellos, para el logro ms eficiente del fin
encomendado, constituya un directorio o cualquier otro rgano para agilizar la
administracin y funcionamiento.
Manifestacin de la voluntad. La voluntad de la corporacin se manifiesta en
las asambleas, para lo cual la ley exige la mayora de los miembros con voto
deliberativo.
7. Actuacin de las personas jurdicas en la vida del Derecho, su rgimen
de responsabilidad. Debemos distinguir entre la responsabilidad penal y la
responsabilidad civil.
1.- Responsabilidad penal. En general, se sostiene que las personas jurdicas
no tienen responsabilidad penal por las siguientes razones:
Slo se puede sancionar al hombre como ser individual y no a un ente
ficticio como es la persona jurdica.
Lo que podra considerarse como delito de la persona jurdica, en
realidad se trata de un delito cometido por las personas que actan por
ella o por sus miembros.
La comisin de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente.
Adems, est el principio de la personalidad del derecho penal, en virtud
del cual la sancin tiene que aplicarse a quien cometi el delito, y no se
ve como podran aplicarse esas penas a las personas jurdicas.
Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo acta como
rgano de la persona jurdica, y en tal carcter comete un delito, no debe
castigrsele como persona individual, sino en su calidad de rgano de la
persona jurdica.
Si bien la persona jurdica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos,
existen otros que si son perfectamente perpetrables.

114
Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las personas jurdicas,
ya que segn el C.P.P, la accin debe dirigirse en contra del personalmente
responsable del delito o cuasidelito, hacindose efectiva la responsabilidad en
las personas naturales que responden por las personas jurdicas. Ello, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la persona jurdica, a cuyo
nombre se ha obrado en la comisin del delito.
2.- Responsabilidad civil
Responsabilidad contractual. Es aquella que se origina por el
incumplimiento de un contrato. Las personas jurdicas tienen plena y
total responsabilidad contractual. El dolo o culpa con que acten los
rganos del ente recaen precisamente en l.
Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lgico
establecer su responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato
que celebr.
Responsabilidad extracontractual. Es aquella en que entre el autor del
dao y la vctima del mismo no existe ninguna relacin contractual
previa.
La persona jurdica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos
por sus rganos o representantes, siempre que ellos acten en su
calidad de tales y dentro de la esfera de sus atribuciones. En este caso,
la persona jurdica tendr el derecho de repetir contra su autor, es decir,
para exigir que este le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a ttulo de
indemnizacin para reparar el dao.
En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurdica no excluye la
responsabilidad penal del autor del dao.
Adems, las personas jurdicas tambin pueden ser vctimas de delitos y
cuasidelitos civiles.
8. Extincin de la personalidad jurdica. Se produce por la disolucin de ella,
la que podr ser voluntaria o por disposicin de autoridad. Aun cuando esta
ltima posibilidad se discute actualmente. La persona jurdica no se extingue
por haber desaparecido todos sus miembros.
1.- Disolucin voluntaria. Los miembros de una persona jurdica pueden
tomar la iniciativa para disolver la persona jurdica, pero no pueden por si y
ante si disolverla (artculos 559 y 563)
Artculo 559 del Cdigo Civil. Las corporaciones no pueden disolverse por s
mismas, sin la aprobacin de la autoridad que legitim su existencia.
Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposicin de la ley, a pesar de la
voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses
del Estado, o no corresponden al objeto de su institucin.
Artculo 563 del Cdigo Civil. Lo que en los artculos 549 hasta 561 se
dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se
aplicar a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las
administran.

115
El acuerdo para la disolucin de la corporacin debe adoptarse en la forma que
determinen los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma
supletoria, conforme a la cual el qurum sera de dos tercios.
Acordada la disolucin, debe solicitarse la aprobacin de la misma a la
autoridad que legitim la entidad, solicitud esta que sigue los mismos trmites
que la concesin de la personalidad jurdica.
2.- Disolucin por autoridad. Aun cuando se discute esta posibilidad
doctrinalmente. El Cdigo Civil contempla en el artculo 559, inciso 2, que sea
una resolucin de la autoridad que legitim la existencia de la persona jurdica,
la que le ponga fin, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del
Estado o no corresponden al objeto de su institucin o por disposicin de la ley.
3.- Destino de los bienes. Puede que el destino de los bienes, una vez
disuelta la entidad, est determinado en los propios estatutos, en cuyo caso
deber estarse a tales instrucciones (artculos 561 y 563)
Artculo 561: Disuelta una corporacin, se dispondr de sus propiedades en la
forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se
hubiere previsto este caso, pertenecern dichas propiedades al Estado, con la
obligacin de emplearlas en objetos anlogos a los de la institucin. Tocar al
Presidente de la Repblica sealarlos.
Artculo 563 del Cdigo Civil. Lo que en los artculos 549 hasta 561 se
dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se
aplicar a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las
administran.
En todo caso, la mayora de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden
establecer como destino de los bienes el que ellos se repartan entre los
miembros, porque con ello obtendrn un lucro o beneficio, lo que va en contra
de la esencia de este tipo de personas jurdicas. Si los estatutos nada dicen
sobre el punto que nos ocupa, se aplican los artculos 561 y 562.
Artculo 561: Disuelta una corporacin, se dispondr de sus propiedades en la
forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se
hubiere previsto este caso, pertenecern dichas propiedades al Estado, con la
obligacin de emplearlas en objetos anlogos a los de la institucin. Tocar al
Presidente de la Repblica sealarlos.
Artculo 562: Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse
por una coleccin de individuos, se regirn por los estatutos que el fundador les
hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este
respecto, o slo la hubiere manifestado incompletamente, ser suplido este
defecto por el Presidente de la Repblica.
CDULA VI
Negocio Jurdico.

116
1. Concepto y caractersticas principales.
2. Clasificaciones legales y doctrinarias.
3. Estructura de existencia y de validez.
4. Efectos del negocio jurdico.
5. Ineficacias: concepto y formas de ineficacia, intrnsecas y extrnsecas,
su diversa regulacin y efectos.
6. Modalidades de los negocios jurdicos.
OBSERVACION PREVIA. Se habla de negocio jurdico, pero esto no es as el
derecho chileno en materia de derecho patrimonial y de los contratos se ordena
en torno a la idea de ACTO JURDICO y NO en torno al NEGOCIO JURIDICO.
Ya que el negocio jurdico es una manifestacin de la voluntad tendiente a
producir efectos jurdicos queridos por su autor, pero no previstos por el
ordenamiento jurdico. Ahora, si bien en Chile no esta regulado, es posible
mediante el principio de la autonoma de la voluntad privada crear un negocio
jurdico
1. Concepto y caractersticas principales.
Concepto de Acto Jurdico. Es la manifestacin de la voluntad formada con
la intencin de producir efectos jurdicos y que produce los efectos jurdicos
queridos por su autor y previstos por el ordenamiento jurdico. (Henri Capitant).
Caractersticas principales.
Es una manifestacin externa de voluntad. Esta manifestacin de la
voluntad o consentimiento puede ser de una o ms personas.
Es una manifestacin de la voluntad destinada a producir efectos
jurdicos.
La ley debe atribuir a la manifestacin de la voluntad los efectos
queridos por su autor y no por otros, es decir los efectos deben estar
previstos por el ordenamiento jurdico.
Dichos efectos pueden consistir en crear, modificar, transferir, transmitir
o extinguir una relacin jurdica, es decir derechos y obligaciones.
Significado de la palabra acto
En un sentido sustancial denota el acto jurdico; en uno formal, cualquier
documento material que consigna un hecho, una actuacin o relacin
que tenga importancia para los efectos jurdicos. Por ejemplo. Las
donaciones o legados a ttulo de mejora que aparezcan en una escritura
en acto posterior autntico (Art. 1198 del C.C). La palabra acto tomada
como negocio o acto jurdico, lo tenemos en el Cdigo al sealar los
requisitos para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad (Art. 1445 del Cdigo Civil).
A veces, la palabra acto no se emplea en su sentido genrico que
abraza a los actos jurdicos unilaterales y los bilaterales, sino en un
sentido restringido, comprensivo slo al acto jurdico unilateral, es decir,
los que se forman con la declaracin de una sola parte. El sentido
restringido es indudable en las disposiciones que slo se mencionan
separadamente acto de contrato. Por ejemplo. Se entiende por causa el
motivo que induce al acto o contrato (Art. 1467 del C.C) los actos o

117
contratos que la ley declara invlidos no dejarn de serlo por las
clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de
nulidad. (Art. 1469 del C.C).
2. Clasificaciones legales y doctrinarias.
Clasificacin tradicional legal
1.- Atendiendo al nmero de voluntades que lo generan:
Acto Jurdico Unilateral; y
Actos Jurdicos Bilaterales.
Acto Jurdico Unilateral. Es aquel generado originariamente por la
manifestacin de la voluntad de un sola parte, como el testamento,
reconocimiento de un hijo o la renuncia de derechos.
Elementos de la definicin.
Se utiliza la expresin originariamente para resaltar que el testamento no
requiere de otro acto jurdico para su perfeccionamiento.
Se habla de parte y no de persona, ya que la parte puede estar formada
por muchas personas.
Clasificacin del Acto Jurdico Unilateral.
Simple. Cuando una parte est constituida por una nica persona, como
sucede con el testamento.
Colectivo o complejo. En cuyo caso la parte est formada por varias
personas.
Acto Jurdico Bilateral. Es el que se genera originariamente por el acuerdo de
voluntades de dos partes, como la tradicin, el contrato o la novacin. Se
forman por el consentimiento33.
Concepto de contrato segn el Cdigo Civil. Artculo 1438 del Cdigo
Civil. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas.
Diferencia entre Convencin y Contrato34

La convencin es un acuerdo de voluntades tendiente a crear, modificar,

transferir, transmitir o extinguir una relacin jurdica. En cambio, en el
contrato solo se crean derechos y obligaciones.
La convencin es el gnero y el contrato es la especie.

33

Ojo. Convencin es sinnimo de Acto Jurdico Bilateral. Pero miran objetos distintos, la convencin
mira a los efectos que genera el consentimiento, en cambio el Acto Jurdico Bilateral al proceso de
formacin del acto. Rodrigo Barcia Lehman. Lecciones de Derecho Civil Chileno. Del Acto Jurdico.
Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. Primera edicin. Octubre del 2007.
34

El contrato tambin puede clasificarse en: Unilateral y Bilateral, pero no atiende al nmero de
voluntades que lo generan, sino a si resultan obligadas las dos partes o tan slo una de ellas.

118
El Contrato puede clasificarse en Unilateral y bilateral
Artculo 1439 del Cdigo Civil. El contrato es unilateral cuando una de las
partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral,
cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.
El Artculo 1440 del Cdigo Civil contiene otra clasificacin.
2.- Atendiendo a la utilidad que el acto jurdico reporta a las partes:
Acto Jurdico Oneroso; y
Acto Jurdico gratuito.
Contrato Gratuito o de Beneficencia. Es el que slo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen (artculo 1440 del
cdigo civil). Son contratos gratuitos la donacin, el depsito.
Contrato Oneroso. Es aquel por el cual ambas partes se gravan y benefician
recprocamente, una en beneficio de la otra. Son onerosos la compraventa, el
mandato, la sociedad, la transaccin, etc.
Importancia de esta clasificacin

35

El error en cuanto a la identidad de la persona vicia el consentimiento en

los actos jurdicos gratuitos y excepcionalmente en los onerosos.
Los requisitos de la accin pauliana varan segn se entable en contra
de un acto u contrato gratuito u oneroso. La accin pauliana exige que
concurra el fraude pauliano en los actos jurdicos onerosos respecto del
deudor y del tercero adquirente. En cambio en los Actos Jurdicos
Gratuitos slo se exige mala fe del deudor. (Artculo 2468.2 del Cdigo
Civil).
La culpa se grada dependiendo de que parte se ve como favorecida en
el contrato. (Artculo 1547 del Cdigo Civil 35). De esta forma en los
contratos onerosos el deudor responder de culpa leve porque el
contrato beneficia a amabas partes. En cambio, en los contratos
gratuitos, responder de culpa levsima o grave, dependiendo si el
contrato es en beneficio exclusivo del deudor o del acreedor
respectivamente. Si lo es en beneficio del acreedor, el deudor responde
de culpa grave o dolo, en cambio si beneficia nicamente al deudor, ste
responde de culpa levsima.

Artculo 1547 del Cdigo Civil. El deudor no es responsable de la culpa lata en los contratos que por
su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficios.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y
de las estipulaciones expresas de las partes.

119

Para los efectos de la transmisin de las expectativas. Las expectativas

derivadas de un contrato gratuito condicional no son transmisibles a los
herederos del beneficiario.
El saneamiento de la eviccin opera por lo general slo en los contratos
onerosos, negndosele la proteccin de la eviccin al acreedor en los
contratos gratuitos.

3.- Los Contratos Onerosos se pueden clasificar en: a) Contratos Onerosos

Conmutativos. B) Contratos Onerosos Aleatorios.
Conmutativos. Son aquellos en que las prestaciones se miran como
equivalentes.
Aleatorios. Son aquellos en que la prestacin consiste en un evento o
contingencia incierta de ganancia o perdida.
Artculo 1441 del Cdigo Civil. El contrato oneroso es conmutativo, cuando
cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida, se llama
aleatorio.
Cul es la importancia de esta clasificacin? La importancia de esta
clasificacin (contrato conmutativo y aleatorio) es para los efectos de la lesin
enorme que se aplica slo al contrato conmutativo.
4.- Atendiendo a la poca en que el acto jurdico produce sus efectos:
Acto Jurdico entre vivos.
Acto jurdico mortis causa.
Acto Jurdico entre vivos. Son aquellos cuyos efectos se producen
normalmente en vida de sus autores, aunque sus efectos dependan de la
muerte de un tercero en cuyo caso se habla de modalidad.
Acto Jurdico mortis causa. Son aquellos cuyos efectos se realizan
normalmente despus de la muerte de su autor, como por Ej. El testamento.
Cul es la importancia de esta clasificacin? La importancia de esta
clasificacin es que el testamento requiere de menos capacidad que la que
exige por regla general los contratos, y esto es as porque:
Respecto de la capacidad. Solo se requiere ser pber. (Artculo 1005
inciso 1, n2 del Cdigo Civil).
El testamento es un acto ms o menos solemne. En cambio los
dems actos jurdicos pueden ser consensuales, reales o solemnes.
El testamento es esencialmente revocable.
5.- Atendiendo a si puede o no subsistir por s mismo:
Acto Jurdico Principal; y
Acto Jurdico Accesorio.

120
Acto Jurdico Principal. Es aquel que puede existir por s mismo, sin
necesidad de un acto jurdico principal al cual accedan.
Acto Jurdico Accesorio. Es aquel que para existir requiere de un acto
jurdico principal al cual acceder, como por ejemplo: la prenda, la hipoteca y la
fianza.
Artculo 1442 del Cdigo Civil. El contrato es principal cuando subsiste por s
mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella.
6.- Atendiendo a si produce o no el acto jurdico sus efectos inmediatos:
Acto Jurdico Instantnea;
Acto Jurdico de Tracto Sucesivo.
Acto Jurdico Instantneo. Son aquellos que pueden naturalmente producir
todos sus efectos en un solo instante. Por Ej. La compraventa al contado.
Acto Jurdico de Tracto Sucesivo. Son aquellos que naturalmente producen
sus efectos instante a instante. Por Ej. El arrendamiento.
7.- Atendiendo a si el acto jurdico produce o no produce sus efectos
normales:
Acto Jurdico Puros o Simples;
Acto Jurdico Sujetos a Modalidad.
Acto Jurdico Puros o Simples. Son aquellos que producen sus efectos
normales desde su constitucin y para siempre, sin alteraciones o
modificaciones de ninguna especie. Como por Ej. La compraventa al contado.
Acto Jurdico Sujeto a Modalidad. Aquellos cuyos efectos normales son
alterados por clusulas especiales, agregadas por la voluntad de las partes o
por disposicin de la ley. A estas clusulas especiales se les denomina
modalidades.
Qu son las modalidades? Las modalidades (son elementos accidentales)
son ciertas clusulas particulares que pueden insertarse en los actos jurdicos,
para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de la existencia,
ejercicio o extincin de los derechos que de ellos resultan. Estas clusulas son:
Condicin. Es el hecho futuro o incierto del que depende el nacimiento
o extincin de un derecho, puede ser: suspensiva o resolutoria.
Plazo. El hecho futuro o cierto del cual depende el ejercicio o extincin
de un derecho, puede ser: suspensivo o extintivo.
Modo. Es la carga establecida en los actos jurdicos, a ttulo gratuito con
el fin de limitar el derecho del acreedor o adquirente de liberalidad
obligndolo a asignarlos a una determinada funcin. 36

36

Algunos sealan a la representacin como modalidad (Artculo. 1448 del Cdigo Civil)

121
8.- Atendiendo a la forma de perfeccionamiento del acto jurdico:
Acto Jurdico Consensual;
Acto Jurdico Solemne;
Acto Jurdico Real.
Acto Jurdico Consensual. Es el que se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes como los contratos de compraventa de bienes
muebles, sociedad.
Acto Jurdico Solemne. Son aquellos cuyo perfeccionamiento esta sujeto a la
observancia de ciertas formalidades, como la compraventa de bienes races o
el contrato de hipoteca, que deben celebrarse por escritura pblica.
Acto Jurdico Real. Es el que se perfecciona por la entrega o tradicin de la
cosa, como Por Ej. El comodato, el mutuo o la prenda.
Artculo 1443 del Cdigo Civil. El contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne
cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se
perfecciona por el solo consentimiento.
Cul es la importancia de esta clasificacin? La importancia de esta
clasificacin reside en la determinacin del momento en que se perfecciona el
contrato; para su validez y para su prueba.
9.- Atendiendo con el fin y con el contenido del objeto del acto jurdico:
Actos Jurdicos Patrimoniales; y
Actos Jurdicos de Familia.
Actos Jurdicos Patrimoniales. Tienen por objeto algo susceptible de
apreciarse pecuniariamente.
Actos Jurdicos de Familia. Tienen por objeto algo que no es susceptible de
apreciacin pecuniaria.
10.- Actos de administracin y actos de disposicin.
Actos de Administracin. Son actos meramente conservativos, o sea, el
objeto de este acto es la conservacin de la cosa y que esta pueda producir los
frutos que pueda producir.
Actos de Disposicin. Son aquellos que importan enajenacin o un principio
de enajenacin, como por ejemplo, un gravamen
Nuestra doctrina suele agregar otras clasificaciones de los contratos
consagradas en el Cdigo Civil
1.- Contrato Sinalagmtico Perfecto e Imperfecto

122

Contrato Sinalagmtico Perfecto. Es el que nace como bilateral y

produce los efectos propios de un contrato bilateral.
Contrato Sinalagmtico Imperfecto. Es el que nace como contrato
unilateral, pero que por circunstancias posteriores y no contempladas
por las partes lo transforman en bilateral.

2.- Actos Jurdicos Causados, abstractos o incausados

Actos Jurdicos Causados. Son los que exigen una causa (motivo que
induce el acto) y son la regla general.
Actos Jurdicos Abstractos o Incausados. Son los que carecen de
causa o se celebran sin tener una relacin directa con una causa
determinada, como la letra de cambio.

3.- Contratos preliminares o preparatorios y definitivos

Contratos Preliminares o Preparatorios. Son aquellos que tienen por

objeto establecer las condiciones necesarias a fin de hacer factible la
celebracin de un contrato en el futuro, como sucede en la promesa.
(Artculo 1554 del Cdigo Civil).
Contratos Definitivos. Son los que no tienen por objeto establecer
condicin alguna para la celebracin de un contrato posterior.

4.- Contratos Individuales y Colectivos

Contratos Individuales. Son aquellos en que todos los que se obligan

concurren con su voluntad a su celebracin.
Contratos Colectivos. Son los que obligan a personas que no han
concurrido con su voluntad a la celebracin del acto o contrato.

5.-Contratos nominados e innominados

Contratos Nominados o Tpicos. Son los que estn regulados por el

ordenamiento jurdico de tal forma, que exigen elementos de la esencia
que deben ser respetados por las partes contratantes. De no contener
dichos elementos, el contrato no produce efecto alguno o degenera en
otro, como sucede con los contratos de compraventa, arrendamiento,
etc.
Contratos Atpicos o Innominados. Son los creados por las partes en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad. En cuanto a sus
limitaciones, los contratos innominados tienen las mismas que los
nominados, pero sus efectos son regulados enteramente por las partes.

6.- Contratos de Libre Discusin, de Adherencia, Dirigidos y Forzosos

Contrato de Libre Discusin. Es aquel en que las partes libremente

deciden cuando contratar y estn en igualdad de condiciones para
negociar el contenido del contrato.

123

Contratos de Adhesin. Son aquellos en virtud de los cuales una de las

partes tiene el poder suficiente como para imponer las condiciones en
que ha de contratar pudiendo slo la otra aceptar o rechazar la
suscripcin del contrato.
Contratos Dirigidos o de Contenido Reglamentado. Son aquellos en
que el ordenamiento jurdico interviene fijando el contenido del contrato y
regulando en todo o en parte sus efectos mediante disposiciones que no
pueden alterarse por las partes.
Contratos Forzosos. En estos contratos se altera el principio de la
libertad contractual en el sentido en que para una parte es obligatorio
suscribir el contrato.

3. Estructura de existencia y de validez. En todo acto jurdico se distinguen

elementos o cosas esenciales, de la naturaleza y accidentales. As se
desprende del artculo 1444 del Cdigo Civil.
Artculo 1444 del Cdigo Civil. Se distinguen en cada contrato las cosas que
son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio
de clusulas especiales.
Elementos de la esencia. Estos pueden ser: generales y particulares.
Elementos Generales. Son aquellos sin los cuales el acto no produce
efecto alguno. Y estos son: la voluntad, el objeto, la causa y las
solemnidades. Por Ej. Si en una compraventa no hay precio, se
convierte en una donacin.
Elementos Particulares de cada Acto o Contrato. Son aquellos sin los
cuales el acto degenera en otro distinto.
Elementos de la naturaleza. Son aquellos que no siendo esenciales al
contrato se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial, es
decir, las partes no necesitan establecer expresamente estos elementos para
que estn en el acto, porque la ley dispone que esten presentes en el acto
aunque no se expresen.
Elementos accidentales. Son aquellos que no pertenecen al acto ni esencial
ni naturalmente, y que se agregan mediante clusulas especiales, como son
por ejemplo: las modalidades (condicin, plazo y modo)
Estructura del Acto Jurdico

Manifestacin de la voluntad;
Esta manifestacin de la voluntad debe ser una declaracin seria;
Esta declaracin debe hacerse de acuerdo a derecho;
Declaracin de la voluntad debe ser capaz;

124

La declaracin de la voluntad humana tiene que tener una consecuencia

jurdica;
La declaracin o manifestacin de voluntad que es la principal fuente
que se debe exteriorizar por cualquier medio que resulte idneo.
Requisitos o condiciones del acto o contrato

Requisitos de existencia;
Requisitos de validez.

Requisitos de existencia. Son aquellos indispensables para que el acto o

contrato nazca a la vida del derecho y son la voluntad, el objeto, la causa y las
solemnidades propiamente tales.
La sancin a la inobservancia de estos requisitos es la nulidad absoluta
o la inexistencia dependiendo de la teora que se adopte.
Requisitos de validez. Son aquellos indispensables para que el acto jurdico
nazca perfecto y produzca todos sus efectos. Ellos son la voluntad exenta de
vicios, la capacidad, el objeto lcito y la causa lcita.
La sancin a la inobservancia de los requisitos de validez puede ser la
nulidad relativa o absoluta, dependiendo del requisito de que se trate. Los
vicios del consentimiento y la incapacidad relativa por regla general producen la
nulidad relativa. Las incapacidades absolutas, el objeto y causa ilcitos llevan
aparejados la nulidad absoluta.

Requisitos internos;
Requisitos externos.

Requisitos internos. Son aquellos que se distinguen de las solemnidades o

formalidades, como la voluntad, capacidad, el objeto y la causa.
Requisitos externos. Son aquellas formas externas con arreglo a las cuales
debe manifestarse la voluntad para nacer a la vida del derecho.
Requisitos que deben cumplir todo acto o contrato
A los requisitos que deben cumplir todo acto o contrato se refiere el artculo
1445 del Cdigo Civil.
Artculo 1445 del Cdigo Civil. Para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaracin de voluntad es necesario:
1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un
objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s
misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.
Requisitos de existencia de los actos jurdicos
Voluntad
Objeto

125
Requisitos de Existencia Causa
Solemnidades, cuando la ley las exige

Condiciones de validez

Voluntad sin vicios

Capacidad de las partes
Objeto Lcito
Causa Lcita

4. Efectos del negocio jurdico. 4.1.- Concepto. Los actos jurdicos tienen
por efecto crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir derechos y
obligaciones. El efecto de un acto jurdico es entonces la relacin jurdica que
engendra. Por lo tanto, cada especie de acto jurdico generar efectos
diferentes.
A quin o a quienes alcanzan dichos efectos? En principio, los actos
jurdicos slo producen efectos, o sea derechos y obligaciones, entre las
partes, y no benefician o perjudican a quienes no los han celebrado. Estos
ltimos se denominan terceros, y mal pueden quedar ligados por el acto
jurdico, considerando el alcance relativo del mismo. Sin embargo, es necesario
hacer algunas precisiones.
4.2.- Las partes. Son aquellos que personalmente o representados, concurren
a la formacin del acto jurdico. Respecto a ellos, el acto jurdico produce todos
sus efectos: Art. 1545 del CC.
Como se ha dicho, una parte puede estar conformada por una o ms personas,
que articulan un solo centro de inters (artculo 1438 del Cdigo Civil).
Generalmente, se llama autor a la persona que genera, al manifestar su
voluntad, un acto jurdico unilateral, mientras que se reserva la expresin
parte, a los que concurren para que se perfeccione un acto jurdico bilateral.
Precisando an ms los conceptos, se habla de partes o de autor para referirse
a quienes generan con su voluntad el acto jurdico, siendo este el elemento
decisivo para que tal hecho acontezca. Distinta es la situacin de aquellos que
si bien tambin concurren a la ejecucin o celebracin del acto jurdico, al
otorgamiento del mismo, lo hacen cumpliendo otras finalidades, especialmente
relativas a las solemnidades o las formalidades: tal ocurre, por ejemplo, con el
Notario, los testigos, etc., los que obviamente no son autores ni partes.
4.3.- Los terceros. Se entiende por tercero toda persona, que no ha
participado ni ha sido representada en la generacin del acto. Se trata de
todos aquellos que an habiendo participado fsicamente en el acto jurdico, su
voluntad no ha sido determinante para la generacin del mismo.
Clasificacin. Entre los terceros, debemos distinguir: entre los terceros
absolutos y los terceros relativos.
Los terceros absolutos: son las personas extraas a la formacin del
acto jurdico y que no estn ni estarn en relaciones jurdicas con las
partes. Es decir, son y continuarn siendo extraos al acto jurdico.

126

Respecto a los terceros absolutos, el acto jurdico no produce efectos,

principio que constituye la contrapartida a la norma del art. 1545 del CC.,
respecto de las partes del contrato.
Los terceros relativos: tambin llamados interesados, son aqullos
que estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes, sea por su
propia voluntad o por disposicin de la ley. Dice Giovene que la idea
jurdica de terceros relativos presupone, por una parte, un acto al cual el
tercero es extrao, y por otra parte, un nuevo acto o hecho jurdico en
general, en el que esta persona es parte con relacin a uno de los
sujetos del primer acto y en virtud del cual, llega, necesariamente, a
encontrarse en relacin con el otro sujeto que intervino en el primer acto,
a consecuencia del contenido de las dos estipulaciones.

A su vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categoras:

los causahabientes y, a juicio de una parte de la doctrina, los acreedores
comunes del deudor:
1.- Los causa-habientes: se trata de una expresin genrica empleada para
designar cualquiera persona que deriva el todo o parte de sus derechos de otra
persona que se llama su autor o causante y que, desde el punto de vista de
estos derechos, se encuentra en el lugar y situacin de su autor. Hay en la idea
de causa-habiente dos nociones esenciales: sucesin de una persona en los
derechos de otra, y por ende, igual posicin jurdica en cuanto a los derechos
transmitidos o transferidos. Los causa-habientes pueden serlo a ttulo universal
(cuando suceden a una persona en todos sus bienes, derechos u obligaciones
o en una cuota de ellos) o a ttulo singular (cuando suceden a una persona en
una o ms especies o cuerpos ciertos o en una o ms especies indeterminadas
de cierto gnero). Asimismo, la sucesin puede operar por acto entre vivos (en
cuyo caso hablamos de transferencia) o por causa de muerte (en cuyo caso
hablamos de transmisin). En nuestro Derecho, esta ltima puede ser a ttulo
universal (herencia) o a titulo singular (legado), segn el Art. 951 del CC;
mientras que la transferencia o sucesin por acto entre vivos slo puede ser a
ttulo singular, por regla general (excepcionalmente, lo ser a ttulo universal,
tratndose de la tradicin del derecho real de herencia).
En sntesis, quien transmite un derecho en alguna de las situaciones indicadas,
se denomina causante, y quien lo adquiere causa-habiente, siendo estos
ltimos, para considerarlos terceros relativos, los sucesores o cesionarios de
las partes. Estos reciben el derecho de su causante en las mismas condiciones
en que ste lo tena: el derecho pasa del causante al sucesor con todas sus
ventajas y cargas.
Tratndose de los sucesores o causa-habientes a ttulo universal, puede
afirmarse, en principio, que todos los actos jurdicos del causante les
aprovechan o perjudican, excepto aquellos personalsimos o inherentes a su
persona, como los derechos de uso o habitacin o el derecho de alimentos; en
otras palabras, suceden en todos los derechos y obligaciones del causante,
salvo los intransmisibles.

127
Por su parte, los causa-habientes a titulo singular solamente se benefician con
las facultades o slo contraen las cargas que correspondan al derecho o bien
en que han sucedido.
2.- Los acreedores comunes del deudor: el Art. 2465 del Cdigo Civil
consagra el llamado derecho de prenda general de los acreedores. Ahora bien,
siendo los acreedores de un deudor ajenos al acto jurdico que ste celebra,
sufren sin embargo los efectos del mismo, desde el momento que puede
afectar o disminuir el conjunto de bienes del deudor con los cuales responder al
derecho de prenda general mencionado. En todo caso, tambin pueden verse
beneficiados, si a consecuencia de los actos o contratos celebrados por el
deudor, se incrementa su patrimonio. En este contexto, tambin debemos tener
presente que los acreedores comunes tienen ciertas acciones, destinadas a
proteger sus intereses, como son la accin pauliana o revocatoria (Art. 2468 del
CC) y la accin oblicua o subrogatoria. La tendencia de la doctrina moderna, es
considerar a los acreedores de una de las partes contratantes como terceros
absolutos, y no como terceros relativos. Estudiaremos la materia a propsito
del principio del efecto relativo de los contratos.
5. Ineficacias: concepto y formas de ineficacia, intrnsecas y extrnsecas,
su diversa regulacin y efectos.
Acepciones de la ineficacia jurdica.
1.1.- Ineficacia jurdica en sentido amplio. Un acto jurdico es ineficaz en
sentido amplio, cuando no genera sus efectos propios o deja de producirlos por
cualquier causa.
Cuando la causa que priva de efectos al acto jurdico consiste en un defecto
intrnseco, hay invalidez del mismo. Tal ocurre cuando uno de sus elementos
constitutivos est viciado (por ejemplo, error en la voluntad). Se plantea sin
embargo el siguiente problema: Se comprende dentro de la invalidez la
inexistencia jurdica?; es decir, la omisin de un requisito esencial para la
existencia de un acto jurdico, como por ejemplo la demencia de una de las
partes, lo que implica ausencia de voluntad y no slo una voluntad viciada,
como en el caso de error (salvo que se trate del error esencial u obstculo,
donde tambin falta la voluntad y por ende habra, a juicio de algunos,
inexistencia jurdica).
Algunos sostienen que la inexistencia jurdica no puede comprenderse en la
nocin de invalidez, puesto que solamente un acto que existe puede ser vlido
o invlido. Para otros, mirando el problema con un criterio prctico, se justifica
que la invalidez comprenda la inexistencia y que sta se sancione con la
nulidad absoluta.
La invalidez se define como la falta de idoneidad de un acto jurdico para
producir sus efectos propios, por un defecto intrnseco, congnito, defecto
que puede consistir en la falta de alguno de sus elementos esenciales o
constitutivos, tanto de existencia como de validez.

128
1.2.- Ineficacia jurdica en sentido estricto. Supone un acto jurdico existente
y vlido, pero que no produce efectos o queda privado de ellos, a consecuencia
de un hecho posterior a la ejecucin o celebracin del acto, ajeno al acto
mismo, como por ejemplo en el caso de la resolucin, la revocacin, la
caducidad, la inoponibilidad, etc.
2.- Nociones generales acerca de la inexistencia y la nulidad. Se ha
sostenido por algunos autores que si se omite una condicin de existencia, el
acto es inexistente ante el Derecho. En tal caso, se est ante una apariencia o
malentendido, ante una tentativa de acto, ms que ante un acto jurdico;
podra decirse, como afirma Josserand, que el acto ha nacido muerto y
desprovisto por lo tanto de existencia legal (a diferencia de la nulidad, donde el
acto nace con vida, pero con defectos que lo hacen susceptible de ser
invalidado). De tal forma, el acto ser inexistente cuando falte la voluntad, el
objeto, la causa o las solemnidades.
En cambio, si un acto jurdico se ejecuta o celebra con prescindencia de una de
las condiciones de validez, es nulo. La nulidad a su vez puede ser de dos
clases: ABSOLUTA, si se omite un requisito exigido en consideracin al acto
en s mismo, a su naturaleza; y RELATIVA, si se omite un requisito exigido en
consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran.
Teora de la inexistencia y la nulidad
Las actos jurdicos pueden ser perfectos o imperfectos, segn s cumplen o no
los requisitos de existencia y validez que la ley establece.
Los actos imperfectos pueden ser, en atencin al requisito que se omite:
Inexistentes
Nulos de nulidad absoluta
Nulos de nulidad relativa
Inoponibles.
La inexistencia. Es la sancin que tienen los actos celebrados con omisin de
algunos de los requisitos de existencia exigidos por la ley.
La inexistencia jurdica fue esbozada como sancin por el jurista austriaco
Zachariae y este esboz su teora de la inexistencia jurdica a partir del
matrimonio.
Resulta que Zachariae, al contemplar las causales de nulidad de matrimonio en
el Cdigo Civil francs, se percat que no era causal de nulidad el que dos
personas del mismo sexo se casaran. En realidad, el matrimonio celebrado
entre dos personas del mismo sexo no es nulo porque la ley no lo establece 37.
Lo que tiene no es la nulidad, sino una sancin mayor, ya que el matrimonio es
inexistente, porque es un requisito de existencia que el matrimonio se celebre
entre dos personas de distinto sexo.
Posteriormente, esta teora se extendi a los derechos patrimoniales. Por esto,
cualquier acto que omita un requisito de existencia no es nulo.
37

No poda ser nulo porque las causales de nulidad de matrimonio son de Derecho estricto.

129

Diferencia entre inexistencia y nulidad

La nulidad debe ser declarada por sentencia judicial. Esto quiere decir
que es el juez quien declara nulo el acto. En cambio, la inexistencia no
requiere declaracin judicial. El juez, en el caso de la inexistencia, se
limita a declarar que el acto es inexistente, reconoce la inexistencia del
acto, no la declara38.
Los actos nulos producen todos sus efectos normalmente mientras no se
declare la nulidad. El acto inexistente, en cambio, nunca produce ningn
efecto.
La nulidad puede sanearse por el transcurso del tiempo 39. La
inexistencia nunca.
El acto nulo de nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las
partes. El acto nulo de nulidad absoluta no. El acto inexistente jams.
La nulidad puede alegarse como accin o como excepcin. La
inexistencia slo como excepcin.
La nulidad relativa slo pueden pedirla algunas personas. La nulidad
absoluta todos los que tengan inters en ello. La inexistencia todos
pueden pedirla.
El acto nulo puede convertirse en otro acto vlido. El acto inexistente
jams (artculo 1701, inciso 240 => conversin de los actos nulos).

En nuestro Derecho, la mayora de los autores sostienen que nuestro Cdigo

Civil no admite la inexistencia como sancin, pero s la nulidad absoluta, a
travs de la cual se sanciona los actos que omiten requisitos de existencia.
La nulidad
La nulidad es la sancin legal establecida por la omisin de los requisitos y
formalidades que la ley exige para el valor de ciertos actos segn su especie o
naturaleza o segn la calidad o estado de las partes (artculo 1681).
Artculo 1681 del Cdigo Civil. Es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Nulidad absoluta. Sancin legal impuesta a un acto celebrado con omisin de
requisitos exigidos en consideracin de su naturaleza o especie.
Nulidad relativa. Es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con
omisin de requisitos exigidos en atencin a la calidad o estado de las
partes.

38

Se recurre al juez porque la autocomposicin y la autotela no corren.

Nulidad relativa => 4 aos.
Nulidad absoluta => 10 aos.
40
Artculo 1701, inciso 2: Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes.
39

130
Esta distincin entre nulidad absoluta y nulidad relativa es legal, no doctrinaria.
Algunas afirmaciones fundamentales sobre la nulidad

El acto nulo absolutamente est viciado en s mismo objetivamente, por

eso es nulo para todas las personas. En cambio, el acto nulo
relativamente slo est viciado respecto de ciertas y determinadas
personas.
Por regla general, la palabra nulidad se reserva para la nulidad absoluta
y rescisin para la nulidad relativa.
La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa. La
excepcin es la nulidad absoluta (artculo 1682 41).
En los incisos 1 y 2 del artculo 1682 se mencionan cuales son las
causales de nulidad absoluta. El inciso 3 dice que cualquier otra causal
no mencionada en los incisos anteriores produce la nulidad relativa.
Las reglas contenidas en el ttulo XX del libro IV (artculo 1681 y
siguientes) que tratan de la nulidad, son aplicables a todo tipo de actos,
sean unilaterales o bilaterales, pero no se aplican ntegramente al
derecho de familia.
Las normas relativas a la nulidad son de orden pblico, o sea, no estn a
disposicin de la voluntad de las partes.
Puesto que son normas de orden pblico y puesto que son de derecho
estricto las causales de nulidad, deben interpretarse en un sentido
restringido, o sea, slo para los casos expresados en la ley.
La nulidad, sea absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente.
Casos en que procede la nulidad absoluta

Cuando existe objeto ilcito

Cuando existe causa ilcita
Cuando se omite algn requisito o formalidad que la ley exige para el
valor de ciertos actos en atencin a la naturaleza de ellos.
Cuando intervienen en el acto personas absolutamente incapaces.

Adems, si nosotros aceptamos la teora de la inexistencia, en cuanto a que

ella no tiene cabida como sancin positiva, tambin hay nulidad absoluta
cuando hay falta de objeto, falta de causa, y para algunos, cuando hay error
esencial, por no haber consentimiento (artculos 1682, incisos 1 y 2).
Artculo 1682, incisos 1 y 2 del Cdigo Civil. La nulidad producida por un
objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en

41

Artculo 1682 del Cdigo Civil. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.

131
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.
Caractersticas de la nulidad absoluta

La nulidad absoluta se haya establecida en el slo inters de la moral y

de la ley.
La nulidad absoluta es la excepcin. La regla general es la nulidad
relativa

Titulares de la nulidad absoluta:

1.- La nulidad absoluta pueden pedirla las partes que han celebrado el
acto o contrato.
Excepcin => aquella parte que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta parte no puede pedir
la nulidad absoluta.
Esta imposibilidad de que la parte que saba o deba saber el vicio que
invalidaba el acto alegue la nulidad absoluta, es la aplicacin del principio que
nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
La nulidad absoluta puede alegarse como accin o como excepcin.
A qu conocimiento se refiere la ley al decir sabiendo o debiendo saber?
Se refiere al conocimiento de los hechos que configuran la causal de nulidad.
No se refiere al conocimiento o ignorancia del precepto legal. Por ejemplo, s yo
enajeno algo que estaba embargado, puedo alegar que no saba que la cosa
estaba embargada, pero no puedo alegar que yo, sabiendo que la cosa estaba
embargada, no saba que haba objeto ilcito en la enajenacin de la cosa
embargada42.
Pueden los herederos de una de las partes intentar la accin de nulidad
absoluta cuando su causante no tena derecho a pedirla? Ha habido
discusin en la doctrina y se ha llegado a la conclusin de que pueden intentar
la accin de nulidad absoluta, porque el dolo es personalsimo, no se transmite,
o sea, cuando se muere el causante no transmite su mala fe.
Supongamos que el acto se celebra a travs de un representante que saba del
vicio (artculo 144843).
Pero el problema est en que el dolo es considerado como personalsimo.
Entonces, el representado podra alegar la nulidad absoluta.

42

Esto porque se estara alegando error de Derecho.

Artculo 1448 del Cdigo Civil. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
43

132
El debiendo saber significa que no es necesario producir plena prueba sobre
que el contratante tuvo conocimiento del vicio, o sea, basta que con los
antecedentes se deduzca que tena conocimiento del vicio.
2.- Cualquiera persona que tenga inters en ello. Se refiere a los terceros
que no son parte, pero no todos los terceros ya que debe ser un tercero que
tenga inters en que se declare la nulidad 44.
Adems, ese inters que debe tener el tercero debe ser pecuniario, o sea,
apreciable en dinero. Adems, debe ser un inters actual, el tercero debe tener
inters al momento del celebrarse el acto. Tambin, ese inters tiene que
tratarse de un inters que se traduzca en un derecho, no en una mera
expectativa.
3.- El ministerio pblico, en el solo inters moral y de la ley. As como los
particulares45 pueden pedir la nulidad absoluta en resguardo de su inters
particular, el ministerio pblico representa el inters de la sociedad y el
ministerio pblico puede pedir en el inters de la moral y de la ley.
4.- No como peticin, sino como declaracin, el juez puede y debe
declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Qu significa de manifiesto? Significa que sea de manera ostensible o
patente, es decir, que no haya necesidad que el juez recurra a otros
antecedentes para descubrir el vicio.
Tres afirmaciones fundamentales sobre esta situacin

El juez no puede declarar de oficio la nulidad cuando no aparece de

manifiesto en el acto o contrato, ni cuando no ha odo a todas las partes
involucradas en el acto o contrato.
El juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta cuando ha habido
cosa juzgada.
Es necesario que haya un juicio para que el juez declare la nulidad
cuando aparece de manifiesto en un acto o contrato, o sea, tiene que
haber una reclamacin de derechos en un juicio y esos derechos se
fundan en un acto nulo.

1.- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las

partes, o sea, s uno compra algo embargado por decreto judicial sin la
autorizacin del juez o sin la autorizacin del acreedor, no se puede arreglar
porque el acto o contrato naci con un vicio.
La solucin sera el mismo acto, pero sin el vicio.
2.- La nulidad absoluta slo puede sanearse por un plazo de ms de diez
aos, o sea, pasados diez aos de celebrado el acto con nulidad absoluta,
como la nulidad slo produce efectos una vez que ha sido judicialmente
declarada, el acto queda vlido y nadie puede alegar la nulidad absoluta.
44
45

Los herederos no son nunca terceros porque actan como si fuesen el causante mismo.
Terceros que no son parte.

133
Los diez aos se cuentan desde la celebracin del acto o contrato.
Artculo 1683 del Cdigo Civil. La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto
en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su
declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no
puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que
no pase de diez aos.
Caractersticas comunes de la nulidad absoluta con la nulidad relativa

Ambas producen sus efectos slo una vez que han sido declaradas
judicialmente.
Ambas mientras no sean declaradas hacen que el acto produzca todos
sus efectos como si fuera vlido.
La accin para pedir ambas nulidades se concede sin distinguir s el acto
se ha cumplido o no.
Ambas, una vez declaradas, producen los mismos efectos.

Nulidad relativa. Esta no se encuentra establecida en el inters moral y de la

ley. No protege los intereses superiores de la comunidad, como la absoluta,
sino los de ciertas personas en cuyo beneficio la ha establecido el
legislador.
Casos en que procede la nulidad relativa
En los casos de los relativamente incapaces
En los casos de existir vicios del consentimiento, o sea, error, fuerza y
dolo.
Cuando se omiten en el acto requisitos o formalidades exigidos en
atencin a la calidad o estado de las partes y no a la naturaleza del acto.
Cuando hay lesin.
Caractersticas de la nulidad relativa
1.- Slo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la estableci la ley,
sus herederos y cesionarios (artculo 1684).
Artculo 1684 del Cdigo Civil: La nulidad relativa no puede ser declarada
por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el
ministerio pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las
partes.
2.- La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo
(artculo 1684, parte final). El artculo 1691 aclara que el plazo para sanear la
nulidad relativa es de cuatro aos.

134
Cmo se computa este plazo de cuatro aos?
En el caso de la fuerza o violencia, desde que haya cesado.
En el caso del error y del dolo, desde la celebracin del acto o contrato.
En el caso de la incapacidad legal, desde que esta haya cesado.
En el caso de la lesin, desde la celebracin del contrato.
Artculo 1691 del Cdigo Civil. El plazo para pedir la rescisin durar cuatro
aos.
Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta
hubiere cesado; en el caso de error o de dolo desde el da de la celebracin del
acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio
desde el da en que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren
designado otro plazo.
3.- La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes. A la
ratificacin tambin se le dice confirmacin.
La ratificacin importa la renuncia a ejercer la accin de nulidad relativa.
La ratificacin es un acto unilateral, que slo puede realizar quien tiene
derecho a demandar la nulidad relativa.
La ratificacin puede ser expresa o tcita
Artculo 1693 del Cdigo Civil. La ratificacin necesaria para sanear la
nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser
expresa o tcita.
Artculo 1696 del Cdigo Civil. Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern
vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la
nulidad.

La ratificacin tcita no est sujeta a ninguna formalidad, slo consiste

en la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada (artculo 1695).

Artculo 1695 del Cdigo Civil. La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria

de la obligacin contratada.

La ratificacin expresa estar sujeta a las solemnidades que segn la ley

requiere el acto que se ratifica (artculo 1694).

Artculo 1694 del Cdigo Civil. Para que la ratificacin expresa sea vlida,
deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o
contrato que se ratifica.

La ratificacin del acto nulo slo puede producirse antes de que se

declare la nulidad del mismo.
Nulidad de los actos de los incapaces

135
Los actos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades legales
ni a los requisitos, no podrn anularse ni rescindirse, sino en los casos en que
pudieran hacerlo las personas capaces (artculo 1686).
Artculo 1686 del Cdigo Civil. Los actos y contratos de los incapaces en
que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn
declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarn de este
beneficio las personas que administran libremente sus bienes.
S de parte de un incapaz ha habido dolo para inducir a contratar con l, pero
aqu la sancin es a la inversa, esto es, ni el incapaz, ni sus herederos ni
cesionarios podrn alegar la nulidad 46. En todo caso, la simple asercin de
mayor edad47 o de no existir alguna causa de incapacidad, no inhabilita al
incapaz para solicitar la nulidad48 (artculo 1685).
Artculo 1685 del Cdigo Civil. Si de parte del incapaz ha habido dolo para
inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar
nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin
u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad.
Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa
1. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. La nulidad relativa
slo puede ser declarada a peticin de la parte interesada.
2. La nulidad absoluta puede alegarla cualquier persona que tenga inters
en ello. Puede pedirla el ministerio pblico en el inters de la moral y de
la ley. En cambio, la nulidad relativa slo puede alegarla aquel en cuyo
beneficio la ha establecido la ley.
3. La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes.
La nulidad relativa s.
4. La nulidad absoluta slo puede sanearse por el plazo de diez aos. La
nulidad relativa por el plazo de cuatro aos.
Efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa

Toda nulidad, o sea, absoluta o relativa, debe ser declarada

judicialmente para que produzca efectos.
Los efectos de la nulidad absoluta y relativa son idnticos.

Debemos distinguir los efectos que se producen respecto de las partes y

respecto de los terceros.
Efectos de la nulidad respecto de las partes

46

Pero la otra parte s podra alegar la nulidad.

La simple afirmacin de mayor edad.
48
Por ejemplo, habra dolo s el incapaz muestra una cdula de identidad adulterada.
47

136
1.- La nulidad judicialmente declarada produce efectos slo respecto de las
partes en cuyo favor se ha decretado (artculo 1690). Artculo 1690 del
Cdigo Civil. Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
2.- Para determinar los efectos de la nulidad judicialmente declarada respecto
de las partes, tenemos que distinguir:
S no se ha cumplido el acto o contrato.
S se ha cumplido total o parcialmente el acto o contrato.
S no se ha cumplido, no se puede exigir el cumplimiento de la obligacin,
porque tanto el acto o contrato como las obligaciones que de l surgen,
desaparecen con la declaracin de nulidad, o sea, en este caso, la nulidad o
rescisin opera como un modo de extinguir las obligaciones (artculo 1567,
inciso 2 N 8).
Artculo 1567, inciso 2: Las obligaciones se extinguen adems en todo o
parte:
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.
S el acto o contrato se ha cumplido, aunque sea en parte, la nulidad
pronunciada judicialmente da derecho a las partes a ser restituidas al estado
anterior del acto o contrato (artculo 1687, inciso 1)
Artculo 1687.1 del Cdigo Civil. La nulidad pronunciada en sentencia que
tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo;
sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
Las partes tienen derecho a exigirse recprocamente lo que hubieren dado o
entregado en virtud del contrato. El contrato se extingue y las partes deben
quedar como s nunca hubieren contratado. Por ejemplo, en una compraventa
se declara la nulidad, el comprador debe restituir la cosa que compr y el
vendedor debe restituir el precio (artculo 1687, inciso 2).
Artculo 1687.2 del Cdigo Civil. En las restituciones mutuas que hayan de
hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual
responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y
frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose
en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las
partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artculo.
Las reglas generales a que se refiere este artculo son las del ttulo XII del libro
II del Cdigo Civil (artculos 889 a 915), que se refiere a la reivindicacin y
especficamente a lo que se llama o denomina prestaciones mutuas.
La parte final del mismo artculo se refiere a las excepciones en que, en
realidad, las partes no van a quedar en el mismo estado que estaban antes de

137
contratar. Adems dice que se debe tomar en consideracin la buena o mala fe
de las partes.

Cules son estas excepciones?

El caso del poseedor de buena fe. Este no est obligado a restituir los
frutos que hubiere percibido mientras estuviera de buena fe, y se
entiende que est de buena fe hasta la contestacin de la demanda.
En el caso del objeto o causa ilcita, el que contrata a sabiendas de
existir objeto o causa ilcita, no tiene derecho a repetir (devolver) lo que
hubiere dado a causa de el acto o contrato (artculo 1468).

Artculo 1468 del Cdigo Civil. No podr repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.

Cuando se declara nulo un contrato celebrado por el incapaz, sin los

requisitos que la ley establece. El que contrat con el incapaz, no puede
pedir la restitucin o reembolso de lo que gast o pag por el contrato,
sino en cuanto probare que la persona del incapaz se hizo ms rica.

Cundo la persona del incapaz se hizo ms rica? Cuando las cosas

pagadas o adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias al
incapaz, o bien s no lo hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiera
retenerlas (artculo 1688)
Artculo 1688 del Cdigo Civil. Si se declara nulo el contrato celebrado con
una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella
no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona
incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Observacin sobre este punto. Esta es una regla de proteccin al incapaz,
por lo tanto, slo tiene validez cuando se declara la nulidad o rescisin,
precisamente, por incapacidad, por ningn otro vicio.
Aplicacin prctica del artculo 1688. Est en el artculo 1578, en especial el
N1.
Artculo 1578 del Cdigo Civil. El pago hecho al acreedor es nulo en los
casos siguientes:
1.- Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes; salvo en
cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del
acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artculo 1688;
2.- Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;
3.- Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo
favor se ha abierto concurso.

138
Efectos de la nulidad respecto de terceros
Afirmacin fundamental
1.- La nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores, estn de buena o de mala fe. Este efecto es distinto
de la resolucin judicialmente declarada, porque esta da slo accin
reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (artculos 1490 49, 149150 y
1689).
Artculo 1689: La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria
contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
No hay accin reivindicatoria contra terceros poseedores en los siguientes
casos:
2.- En la rescisin por lesin enorme. El artculo 1895 establece que s se
rescinde un contrato por lesin enorme, la rescisin no afectar a las hipotecas
que hubiere constituido el comprador51.
Artculo 1895: El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,
deber previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que
haya constituido en ella.
3.- El caso de la muerte presunta. Cuando se rescinde el decreto de posesin
definitiva de los bienes del desaparecido, dice el Cdigo que se recobran los
bienes por el reaparecido en el estado en que se hallen y subsisten las
enajenaciones y dems derechos reales constituidos en ellos (artculos 93 y 94,
inciso 1 N 4)52.
Artculo 93 del Cdigo Civil. El decreto de posesin definitiva podr
rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios
habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio
contrado en la misma poca.
Artculo 94 del Cdigo Civil. En la rescisin del decreto de posesin
definitiva se observarn las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se
hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos
reales constituidos legalmente en ellos.
49

Artculo 1490: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
50
Artculo 1491: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
51
El tercero que tuviera una hipoteca a su favor en un inmueble, no ve afectado su derecho de hipoteca sobre el
inmueble.
52
Aunque el Cdigo habla de rescisin, no estamos frente a un caso de nulidad relativa. Para que haya nulidad
relativa tiene que haber un vicio del consentimiento o un acto celebrado por un incapaz relativo, o la falta de un
requisito o formalidad exigido en atencin al estado o calidad de las partes, o bien, tendra que haber lesin enorme.
Slo en estos casos habra nulidad relativa y los artculos 93 y 94 N4 no se refieren a que el acto o decreto de
posesin definitiva de los bienes contenga un vicio que acarrea la nulidad relativa. Solamente se deja sin efecto ese
decreto por el reaparecimiento del desaparecido. Por lo tanto, en estricto Derecho no hay nulidad en este caso.

139

4.- El caso de las donaciones entre vivos 53. Segn el artculo 143254, la
rescisin, la resolucin y la revocacin de las donaciones irrevocables no dan
accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino
cuando se den los requisitos que el propio artculo 1432 establece, que son los
siguientes:

Que en la escritura pblica de donacin se haya prohibido al donatario la

enajenacin o se haya expresado la condicin.
Cuando antes de las enajenaciones o constitucin de dichos derechos
reales se ha notificado a los terceros que se intentar contra el donatario
la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria.
Cuando se ha enajenado los bienes o constituidos los derechos despus
de intentada la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria.

5.- Cuando el tercero ha adquirido la cosa por prescripcin 55.

Acciones a que da origen la nulidad judicialmente declarada. La demanda
de nulidad de un acto contrato, contiene dos peticiones:
Que se declare nulo el acto o contrato.
Que en virtud de esa declaracin de nulidad se condene al poseedor de
la cosa a restituirla
53

A estas donaciones tambin se le llaman irrevocables. Se les denomina irrevocables porque son un contrato y segn
de lo que desprende del artculo 1545 del Cdigo Civil, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales , o sea, los contratos
son irrevocables a menos que se exprese el consentimiento de las partes. La revocacin es un acto unilateral.
54
Artculo 1432 del Cdigo Civil. La resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los artculos anteriores, no
dar accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1.- Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas
lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin;
2.- Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros
interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o
revocatoria contra el donatario;
3.- Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, despus de intentada
la accin.
El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr exigir al donatario el precio de las cosas
enajenadas segn el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin.
55
No lo dice el Cdigo, pero nosotros sabemos que es as.
Siguiendo la definicin la posesin que da el Cdigo en su artculo 700 se reputa dueo aquel que tiene
determinada cosa con nimo de seor o dueo.
Artculo 700 del Cdigo Civil. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea
que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Esto tambin se puede deducir de lo dispuesto en los artculos 682, 683 y 717.
Artculo 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren
por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin.
Artculo 683: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por
la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
Artculo 717: Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a menos que
quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores.

140
El artculo 17 del C.P.C. permite que estas dos acciones se interpongan
conjuntamente, aunque por cierto, la segunda peticin depende de que se
acoja la primera.
Artculo 17 (18) del CPC. En un mismo juicio podrn entablarse dos o ms
acciones con tal que no sean incompatibles.
Sin embargo, podrn proponerse en una misma demanda dos o ms acciones
incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra.
Prescripciones de las acciones de nulidad absoluta y de rescisin
La accin de nulidad relativa o absoluta, prescriben en distintos tiempos.
La de nulidad relativa prescribe a los cuatro aos desde la celebracin
del acto o contrato, pero s se trata del vicio de la fuerza o de la
incapacidad, los cuatro aos se cuentan desde que cesa la fuerza o
desde que cesa la incapacidad.
En cambio, la accin para solicitar nulidad absoluta prescribe a los diez
aos desde la celebracin del acto o contrato.
Teora de la inoponibilidad. La inoponibilidad es la ineficacia respecto de
terceros de un poder nacido como consecuencia de la celebracin o de la
declaracin de nulidad de un acto jurdico.
En realidad, la inoponibilidad es una sancin civil que consiste en privar de sus
efectos respecto de terceros a un acto jurdico o a la declaracin de nulidad de
un acto jurdico.
Algunas afirmaciones sobre la inoponibilidad

La inoponibilidad, a diferencia de la nulidad, no vicia el acto. Por regla

general, el acto inoponible es vlido, no tiene vicios.
El que hace valer la inoponibilidad no ataca el acto en s mismo, sino
que alega respecto de s la ineficacia del acto.
El Cdigo Civil no habla as de inoponibilidad en cada caso, pero en
muchos de sus artculos est presente esta nocin. Por ejemplo, en el
artculo 1707 se establece que las contraescrituras pblicas no producen
efectos respecto de terceros cuando no se ha tomado razn de ellas al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y al margen del traslado, en cuya virtud ha obrado el
tercero.

Artculo 1707: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar
lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha
tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero.

141
Otro ejemplo se ve en la cesin de derechos personales o crditos 56. La
ley establece que la cesin no producir ningn efecto contra el deudor ni
contra los terceros, mientras no haya sido notificada la cesin por el cesionario
al deudor o aceptada por este (artculo 1902).
Artculo 1902: La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada
por ste.
La inoponibilidad en el caso de un acto nulo. En el contrato de sociedad se
establece que la nulidad del contrato no perjudica a las acciones que
correspondan a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los socios por
las operaciones de la sociedad si existiere de hecho (artculo 2058) 57.
Artculo 2058: La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones
que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
Quines pueden invocar la inoponibilidad? En trminos generales,
podramos decir que pueden invocar la inoponibilidad los terceros interesados,
o sea, aquellos que no participan ni personalmente ni representados en el acto,
pero que estn o van a estar en relaciones jurdicas con las partes, ya sea por
su propia voluntad, ya sea por el ministerio de la ley.
Clasificacin de las causas de inoponibilidad
Distinguimos una inoponibilidad de forma y una inoponibilidad de fondo.
La inoponibilidad de forma protege a los terceros de los efectos de un acto
vlido por circunstancias normales.
Inoponibilidades de forma. Entre las inoponibilidades de forma tenemos la
inoponibilidad por falta de publicidad y la inoponibilidad por falta de fecha cierta.
1.- Inoponibilidad por falta de publicidad => estas se producen cuando se
han omitido las medidas de publicidad para que el acto llegue a conocimiento
de los terceros.
Ejemplos:
Artculo 1707: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar
lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha
tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero.

56

La cesin de crditos consiste en que un acreedor cede su derecho a otro para cobrar esa deuda u obligacin contra
la misma persona.
57
Ojo: se trata de sociedades de personas, ya que las sociedades de capital son tratadas en el Cdigo de Comercio.

142
Artculo 1902: La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada
por ste.
Otro caso lo tenemos en el artculo 2513 58 que se refiere a la prescripcin
adquisitiva, y se trata que la sentencia judicial que declara la prescripcin
adquisitiva de derechos reales sobre inmuebles no valdr respecto de terceros
sin la competente inscripcin.
2.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta => esta sucede en el caso de los
instrumentos privados, los que no tienen valor probatorio para los terceros,
pero adquieren fecha cierta respecto de los terceros en las circunstancias que
establece el artculo 1703 del Cdigo Civil y el artculo 419 C.O.T.
Artculo 1703: La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de
terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o
desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste
haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya
inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal.
Artculo 419 C.O.T: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 del
Cdigo Civil la fecha de un instrumento privado se contar respecto de terceros
desde su anotacin en el repertorio con arreglo al presente Cdigo.
Mientras no se cumpla con alguna de esas diligencias, no tendr fecha cierta y
por esto ser inoponible a los terceros.
Inoponibilidades de fondo. Tiene por objeto proteger a los terceros de los
efectos de un acto o de la declaracin de nulidad de un acto.
Aqu tambin podemos encontrar dos tipos de inoponibilidades de fondo:
1.- Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia => esta se produce
cuando una persona no concurre con su voluntad al otorgamiento de un acto o
contrato que lo requera para producir efectos respecto de ella (esa persona).
Por ejemplo, la venta de cosa ajena59 (artculo 1815). Otro ejemplo lo tenemos
en el mandato, en donde el mandante debe cumplir las obligaciones que el
mandatario contraiga a su nombre dentro de los lmites del mandato (artculo
2116, artculo 2160, inciso 1)
Artculo 1815: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Artculo 2116: El mandato es un contrato en que una persona confa la
gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera.
58

Artculo 2513: La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la
propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente
inscripcin.
59
El Cdigo establece que la venta de cosa ajena es vlida, no es nula.

143
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la
que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario.
Artculo 2160, inciso 1: El mandante cumplir las obligaciones que a su
nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato.
2.- Inoponibilidad de fondo por fraude => esto se presenta en los casos en
que las partes puedan ponerse de acuerdo con el objeto de perjudicar a un
tercero, celebrando actos jurdicos en perjuicio de ese tercero. Un ejemplo lo
tenemos en la accin pauliana o revocatoria. Aqu ocurre que hay un deudor,
que para burlar al acreedor realiza actos de disposicin para desprenderse de
sus bienes. Si este deudor sabe que sus negocios estn en mal estado y hace
estos actos de disposicin, comete lo que se conoce como fraude pauliano.
Ante esto, el acreedor (que es un tercero en esto) le pide al juez que deje sin
efectos cualquier actos de disposicin cometido por el deudor. El juez si acoge
la pretensin del acreedor, dejar sin efecto cualquier acto que haya realizado
el deudor hasta el monto del crdito que debe al acreedor. Si sobra, eso ser
vlido.
Artculo 2468: En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes
o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes:
1.- Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos
onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en
perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2.- Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente,
inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern
rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3.- Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en
un ao contado desde la fecha del acto o contrato.
Qu efectos produce la inoponibilidad? Hay que distinguir entre las partes
y respecto de terceros.
Entre las partes, el acto inoponible es absolutamente vlido, produce
todos sus efectos y por lo tanto, se deben cumplir todas las obligaciones.
Respecto de terceros, el efecto de inoponibilidad del acto o de la
declaracin de nulidad del acto no produce efectos, o sea, el acto o la
declaracin de nulidad del acto no se puede hacer valer a los terceros.
Cmo se puede hacer valer la inoponibilidad? De dos formas: como accin
o como excepcin.
Como accin => simple y llanamente cuando el tercero reclama
judicialmente del acto inoponible, como por ejemplo, la accin
reivindicatoria.
Como excepcin => se puede hacer valer como excepcin cuando se
pretende privar de efectos al acto.
Ejemplo: El embargo de un bien inmueble se debe inscribir en el Conservador
de bienes races.

144
Se realiz el embargo y no se inscribi, y el deudor enajen el inmueble
embargado, contraviniendo lo dispuesto en el artculo 1464 60.
Si el acreedor reclama la nulidad de la enajenacin, el comprador del bien
embargado se opone con la excepcin diciendo que el embargo no estaba
inscrito.
Cmo se extingue la accin o excepcin de inoponibilidad? Cumpliendo
el requisito exigido y que se ha omitido. Tambin se extingue por renuncia del
tercero.
Tambin se extingue por la confirmacin del tercero en el caso de la
inoponibilidad por falta de concurrencia.
6. Modalidades de los negocios jurdicos.
LAS MODALIDADES
1. Concepto. As como hay elementos de la esencia y de la naturaleza, los hay
tambin los llamados accidentales. Estos consisten en las modalidades, que
son ciertas clusulas que se introducen en la obligacin y que modifican sus
efectos desde el punto de vista de su existencia, de su ejercicio o de su
extincin. Tambin se le puede definir como las modificaciones introducidas al
acto o contrato por las partes o por la ley destinadas a alterar los efectos que le
son propios.
2. Enumeracin. Tenemos la condicin, el plazo, el modo, la indivisibilidad, la
solidaridad, la clusula penal. Veremos slo las tres primeras.
3. LA CONDICIN.
3.1.- Concepto. Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
la extincin de un derecho.
3.2.- Importancia. Como se seal recin, de su acontecer o no puede
depender la propia existencia de la obligacin. Tiene, por ende, una
importancia radical.
3.3.- Clasificacin.
Condicin expresa o tcita. La primera es la establecida en una
clusula formal y explcita, como la solidaridad; la segunda, en cambio,
se subentiende sin necesidad de una declaracin expresa, como el caso
de la condicin resolutoria tcita (artculo 1489).
Condicin positiva y negativa. Artculo 1474: la condicin positiva
consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no
acontezca.
Condicin posible e imposible, y condicin lcita o ilcita. Artculo
1475: Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la
naturaleza fsica; y moralmente imposible la que consiste en un hecho
prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden
60

Artculo 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

145

pblico. Las condiciones lcitas son por ende posibles, y las ilcitas,
imposibles.
Condicin potestativa, casual o mixta. Artculo 1477: Se llama
condicin potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del
deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un
acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en
parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Condicin suspensiva y resolutoria. Artculo 1479: la condicin se
llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de
un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un
derecho.

3.4.- Condicin suspensiva y resolutoria.

1. Condicin suspensiva. Puede encontrarse en tres estados: pendiente,
cumplida o fallida.
Condicin suspensiva pendiente. Esto mientras no se ha verificado el
hecho constitutivo de la condicin y se ignora si se verificar. No se
puede exigir el cumplimiento de la obligacin (pues an no ha nacido),
pero como existe un germen de derecho, se puede exigir providencias
conservativas (artculo 1492 inciso final).
Condicin suspensiva cumplida. Cuando se ha verificado el hecho
que la constituye, si la condicin es positiva o no se ha verificado, si es
negativa. En tal caso nace la obligacin.
Condicin suspensiva fallida. Cuando no se verifica el acontecimiento,
siendo positiva la condicin, o se verifica, siendo negativa. El derecho no
llega a formarse, extinguindose por ende incluso el germen de derecho
que tena el acreedor.
2. Condicin resolutoria. Esta tambin puede encontrarse en tres estados,
pendiente, cumplida o fallida. No merecen mayor explicacin, pues son
semejantes respecto a la condicin suspensiva, pero atendiendo a la
resolucin, esto es la extincin del derecho. Nos importa en cambio otra
clasificacin.
Condicin resolutoria ordinaria. Es el acontecimiento futuro e incierto
del cual depende la extincin de un derecho y que no consista en el
incumplimiento de la obligacin.
Condicin resolutoria tcita. Artculo 1489 inciso 1: En los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante
pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con
indemnizacin de perjuicios.
Pacto comisorio. Consiste en la condicin de no cumplirse por una de
las partes lo pactado estipulada expresadamente. Consiste por ende en
la condicin resolutoria tcita expresada.
4. EL PLAZO.
4.1.- Concepto. Plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o
la extincin de un derecho. El Cdigo Civil en su artculo 1494 seala que El

146
plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede ser
expreso o tcito.
4.2.- Clasificacin.
Plazo expreso o tcito. El expreso es aquel que se manifiesta en
trminos formales y explcitos. El tcito es el indispensable para
cumplirlo.
Plazo voluntario, legal o judicial. Depende de si se establece por la
voluntad de las partes, la ley o el juez. Incide en la posibilidad de
renuncia.
Plazo suspensivo o extintivo. Suspensivo es el acontecimiento futuro y
cierto del cual depende el ejercicio de un derecho. Extintivo es el
acontecimiento futuro y cierto del cual depende la extincin de un
derecho.
4.3.- Extincin del plazo.
Por vencimiento. El plazo se extingue por la llegada del da prefijado.
Por renuncia. El deudor renuncia al plazo cuando paga
anticipadamente y se entiende que hay renuncia, porque de acuerdo al
artculo 1495, lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto
a restitucin. Obviamente esto no vale se si pact lo contrario: Esta
regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
Por caducidad. El plazo se entiende caducar cuando se puede exigir el
cumplimiento de la obligacin antes de que se cumpla, por disponerlo
as la ley o porque las partes lo convinieron. As, caduca el plazo si se
incurre en las circunstancias del artculo 1496 (leer), o bien se estipula la
denominada clusula de aceleracin.
5. EL MODO.
5.1.- Concepto. Consiste en la aplicacin a un fin especial de una asignacin o
del objeto de una asignacin (asignacin es el acto de disposicin que una
persona hace de sus bienes). No deja en suspenso ni el nacimiento ni el
ejercicio de un derecho, pero de su incumplimiento puede derivarse
eventualmente su extincin. Se le puede definir como el fin especial al cual
debe ser aplicado el objeto que se asigna por el negocio jurdico.
5.2.- El modo en las asignaciones testamentarias. Segn el artculo 1089, el
modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada. Por ende, el
incumplimiento del asignatario no involucra sancin alguna, salvo que exista
clusula resolutoria, la que debe expresarse: artculo 1090. En las
asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin
de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entender que
envuelven clusula resolutoria cuando el testador no la expresa.
5.3.- El modo en los actos entre vivos. Semejante al anterior, el
incumplimiento debe sujetarse a las reglas generales del cumplimiento de los
contratos (condicin resolutoria tcita).
6. La representacin.

147
6.1.- Concepto. Es una figura jurdica en virtud de la cual los efectos de un
acto jurdico celebrado por una persona a nombre de otra, se radican directa e
inmediatamente en esta ltima, como si ella misma hubiese actuado.
6.2.- Clases.
Representacin legal. Es la que emana de la ley. Es el caso de las
personas que se encuentran en la imposibilidad de ejercer por s mismos
su autonoma privada, como en el caso del tutor o curador (artculo 43).
Tambin lo es el juez respecto de las ventas forzadas que se hacen por
decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona
cuyo dominio se transfiere es el tradente, caso en que el juez su
representante legal (artculo 671 inciso 3).
Representacin voluntaria. Es aquella que emana de la voluntad de
una persona plenamente capaz que no desea o no puede actuar por s
misma y que le otorga poder a otra para que acte a su nombre.
6.3.- Actos que no admiten representacin. La regla general es que todos
los actos admiten representacin, incluso el matrimonio. Se repudia
nicamente en el testamento: artculo 1004 (La facultad de testar es
indelegable).
6.4.- Representacin y mandato. No son lo mismo, ya que el mandato est
intrnsecamente vinculado con la representacin voluntaria, mientras que la
representacin a su vez tambin puede emanar de la ley.
6.5.- Representacin y poder. El poder es la facultad otorgada por la ley o la
voluntad para representar. As, lo que una persona ejecuta por cuenta de otra
no teniendo poder o bien excediendo sus lmites no obliga al representado, el
cual no obstante puede ratificar o confirmar lo obrado, con efecto retroactivo.
6.6.- Efectos. Artculo 1448: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
CDULA VII
Voluntad en los negocios jurdicos, capacidad y representacin.
1. Requisitos y formas de manifestarse la voluntad.
2. Voluntad y consentimiento.
3. Proceso de formacin del consentimiento: etapas, regulacin,
momento y lugar en que se produce, formas de responsabilidad a que
puede dar origen.
4. Capacidad para otorgar y celebrar negocios jurdicos: concepto, clases
de capacidad, incapacidades absoluta y relativa, incapacidades
especiales, otras formas de capacidad contempladas por la ley.
5. La representacin en los negocios jurdicos: concepto y elementos,
problema de su naturaleza jurdica, negocios no susceptibles de
representacin, clases de representacin, efectos de la representacin.
1. Requisitos y formas de manifestarse la voluntad.

148

Conceptos de voluntad
Voluntad es la aptitud o facultad humana desarrollada con
discernimiento, intensin y libertad para hacer algo u obrar para hacer
algo.
La voluntad es la potencia del alma que lleva a hacer o no hacer alguna
cosa (De la Maza)
En su sentido tico, la voluntad es la disposicin moral para querer algo.
En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad, pero en
los bilaterales toma el nombre de consentimiento.
Requisitos de la voluntad
Debe exteriorizarse. O sea, tiene que salir del fuero interno del
individuo, O sea, no hay voluntad mientras ella no se exprese o
manifieste hacia el exterior en alguna forma.
La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa
cuando el contenido del propsito es revelado explcita y directamente.
La voluntad es tcita cuando el contenido del propsito se deduce de
ciertas circunstancias concurrentes.
La voluntad debe ser seria. La declaracin de la voluntad debe de
tener un fin de carcter jurdico, de lo contrario no es seria.
Clasificacin de la voluntad

La voluntad segn la forma en que se origine puede ser expresa o

tcita

Voluntad expresa. Cuando el contenido del propsito es revelado explcita y

directamente. Y esta se manifiesta por cualquier medio que la indique. La
palabra, la escritura o a travs de signos.
Voluntad es tcita. Cuando el contenido del propsito se deduce de ciertas
circunstancias concurrentes. Es tcita cuando la ley con toda lgica deduce la
voluntad de la persona a travs del comportamiento que inequvocamente es
verdadera por la mera conducta se desprende que es lo que quiere esa
persona manifestar.
Casos en que excepcionalmente no se acepta la voluntad tcita

Cuando la ley exige voluntad expresa. Como en los artculos 1023,

1060, 1464, 1511 inciso 3, 1517, 1543 y 1583 del Cdigo Civil.
Cuando las partes lo han convenido de esta forma.
Casos de conflicto entre la voluntad expresa o tcita

1.- Tratndose de actos jurdicos bilaterales prevalecer el consentimiento.

2.- En los actos jurdicos unilaterales, pareciera ser que la ley hace prevalecer
la voluntad tcita sobre la expresa.

149
3.- Voluntad presunta. Es la que la ley presume de ciertos hechos y puede
tener mayor o menor fuerza dependiendo si da lugar a una presuncin de
hecho o de derecho. Para Avelino Len, la voluntad slo puede ser expresa o
tcita, la voluntad presunta es una voluntad que tiene su fuente en la ley, es por
eso que para ese autor la voluntad presunta no es ms que una voluntad
presunta.

La voluntad segn si requiere de otra para su perfeccionamiento

puede ser recepticia, no recepticia

Declaracin recepticia. Es la que slo necesita ser emitida para producir

efectos jurdicos, Por Ej. La aceptacin de una herencia.
Declaracin no recepticia. Es la que para producir efectos jurdicos debe ir
dirigida a un destinatario. Por Ej. Las ofertas contractuales.
El silencio como manifestacin de la voluntad
Puede ocurrir que una persona, enfrentado a un hecho determinado, adopte lo
que se llama una conducta omisiva, constituida por hechos negativos. Es decir,
no formula una declaracin ni ejecuta una conducta concluyente, limitndose a
guardar silencio.
Se produce, en tal caso, un silencio o reticencia de quien, teniendo la
posibilidad de obrar en un determinado sentido, no lo hace.
La controversia en la doctrina es si se puede o no atribuirse al silencio el
significado de una manifestacin de voluntad. La regla general es la negativa,
pues el silencio, de por s, no constituye manifestacin de la voluntad en ningn
sentido. Por lo tanto el refrn quien calla otorga no tiene validez jurdica 61.
Excepciones
Sin embargo el silencio en determinados casos, como los siguientes produce
efectos jurdicos:
1.- Cuando la ley lo seala expresamente. Como sucede en los artculos
2125.1 y 1233 del Cdigo Civil.
2.- Cuando las partes lo han convenido de esta forma.
3.- De acontecer el denominado silencio circunstanciado. Es el que est
rodeado de una serie de circunstancias de las cuales se desprende la voluntad,
esta es una creacin doctrinaria.
Conflicto entre voluntad real y voluntad declarada
Pueden producirse conflictos entre la voluntad que ha manifestado el actor,
voluntad declarada, y la que efectivamente ha tenido en su fuero interno,
voluntad real.
La teora ha discutido este problema y hay autores que hacen primar la
voluntad real (Savigny) y otros la voluntad declarada. Esta ltima es la doctrina
moderna que sostienen en especial algunos autores alemanes.
61

Victor Vial y Alberto Lyon. TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO. Ediciones Universidad Catlica de
Chile. Segunda edicin. 1991.

150
Esta discusin terica no tiene trascendencia prctica en nuestro
derecho, por que el Cdigo Civil establece en el ms que a lo literal de las
palabras. Es decir, nuestro cdigo hace primar la voluntad real. El mismo
principio se encuentra en el artculo 1069 del Cdigo Civil, que dispone, con
relacin a la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, que
prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada 62.
Artculo 1560 del Cdigo Civil. Conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Artculo 1069 del Cdigo Civil. Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca
de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la
voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de
las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
2. Voluntad y consentimiento. Remitir a punto 1 y3.3. Proceso de formacin del consentimiento: etapas, regulacin,
momento y lugar en que se produce, formas de responsabilidad a que
puede dar origen.
Formacin del consentimiento63
Las normas relativas a la formacin del consentimiento aparecen en el prrafo
I, Ttulo I, Libro I del Cdigo de Comercio. Artculos 97 a 106, inclusive.
Ellas son aplicables tambin al Cdigo Civil, porque el mensaje del Cdigo de
Comercio, termina sealando que de este modo se ha llenado un sensible
vaco en nuestra legislacin comercial y civil.
La etapa anterior al perfeccionamiento del contrato, los autores la denominan
PERIODO PRECONTRACTUAL. El que se compone, fundamentalmente, de
dos etapas: Oferta y Aceptacin.
Sin embargo, hay una etapa anterior a la oferta, que se llama PERIODO DE
NEGOCIACIONES PRELIMINARES O TRATATIVAS, estas negociaciones
preliminares tienen una importancia extraordinaria, dada la complejidad y
trascendencia de ciertos contratos, en los cuales hay necesidad de discutir sus
bases y modalidades antes de emitir una respuesta concreta. Las partes que
intervienen en el perodo de la formacin se denominan:

Oferente, proponente; y
Destinatario, que puede convertirse o no en aceptante.

62

Carlos Ducci Claro. DERECHO CIVIL PARTE GENERAL. Editorial Jurdica de Chile. Cuarta edicin. 1995.

63

La materia de formacin del Consentimiento es la materia impartida por el Profesor Don Rubn Celis.

151
La Oferta o propuesta
Concepto. Oferta es la proposicin o declaracin unilateral de un contrato
dirigida por una persona a otra u otras, determinadas o indeterminadas, y
destinada a producir el contrato propuesto, si fuese aceptada en tiempo y forma
tiles por la persona o personas a quienes es dirigida. 64
Elementos de la Oferta. Los elementos de la oferta son dos:
La intencin; y
La manifestacin.
La intencin. Toda persona que hace una oferta debe tener la intencin sera
de celebrar un contrato determinado y de obligarse para el caso que su oferta
sea aceptada por el destinatario.
El proponente debe tener el nimo de obligarse por el simple si del
aceptante.
La manifestacin. Al legislador le interesa que la voluntad se exteriorice, se
manifieste al exterior.
La oferta puede ser expresa y tcita. Oferta expresa es aquella que se
manifiesta en trminos formales y explcitos. Puede ser verbal o escrita.
Oferta tcita es aquella que se desprende de ciertas actitudes que
asume e proponente u oferente.
Requisitos de la Oferta
1.- La oferta debe ser seria y completa.
Que la propuesta sea seria significa que el oferente debe tener la intencin de
obligarse por el simple si del aceptante; que sea completa significa que ella
debe expedirse como un proyecto definitivo de contrato, al cual, para ser
perfecto, slo le falte la adhesin de la persona a quien se dirige. O sea, en
otras palabras la oferta debe contener precisadas y resueltas todas las
condiciones del contrato o a lo menos comprender los elementos esenciales
del contrato.
2.- La oferta debe dirigirse a un destinatario determinado. Sobre este
particular, se distingue:
Oferta determinada hecha a persona determinada;
Oferta determinada hecha a persona indeterminada;
Oferta indeterminada hecha a persona determinada; y
Oferta indeterminada hecha a persona indeterminada.

64

Oferta determinada hecha a persona determinada. Es una propuesta

perfecta y, tiene plena eficacia jurdica.

Ojo NO debe confundirse proposicin con la oferta; aquella es el gnero y esta es una especie de proposicin.
Proposicin. Es la iniciativa que toma una persona para ejecutar un acto determinado con otra. Oferta. Presupone la
intencin de contratar con la persona a quien se dirige y produce los efectos jurdicos inherentes al contrato.

152

Oferta determinada hecha a persona indeterminada. Por la

aceptacin, la persona indeterminada se transforma en aceptante
determinado y el contrato queda perfecto.
Oferta indeterminada hecha a persona determinada. Tienen valor,
pero se encuentra tan condicionada que, en la prctica, carecen de toda
eficacia. (Artculo 105 inciso 2 del Cdigo de Comercio) 65.
Oferta indeterminada hecha a persona indeterminada. Carecen por
completo de valor, toda vez que en ellas no se especifica el contrato.
(Artculo 105 inciso 1 del Cdigo de Comercio)66.
Valor Jurdico de la Oferta

El valor jurdico de la oferta que no va seguida de aceptacin depende de la

teora que se adopte en torno a la naturaleza de revocable o irrevocable de
esta figura.
1.- Teora francesa. Esta teora fue elaborada por Pothier, y se basara en el
derecho romano, la oferta que no va seguida de aceptacin no tiene valor
alguno, es decir, la oferta antes de la aceptacin no produce efectos. La oferta
representa la intencin de obligarse en determinadas condiciones, pero la
policitacin por s sola no obliga. De esta teora se desprenden las siguientes
consecuencias:
La oferta no aceptada es esencialmente revocable.
La muerte del oferente o del destinatario hace caducar la oferta.
La incapacidad sobreviniente o la quiebra del oferente o del destinatario
antes de la aceptacin hace caducar la oferta.
La oferta dura indefinidamente o durante el plazo que seale el oferente.
2.- Teora alemana. En virtud de esta teora la oferta obliga al oferente an
antes de la aceptacin. Por lo tanto tiene que tener un plazo y esta doctrina fue
adoptada en el prrafo 145 del BGB.
3.- Teora intermedia. Para esta teora en principio la oferta antes de la
aceptacin no produce efecto alguno, salvo en ciertos casos de excepcin. Es
por esto que esta teora es una mezcla de las anteriores.
Causales de Caducidad. La oferta caduca por la retractacin, muerte,
incapacidad o quiebra del oferente y por la llegada del plazo.
1.- Retractacin del Oferente. Retractacin es la revocacin que de la
propuesta hace el oferente. Ella no precisa solemnidades algunas; pero debe
manifestarse de manera inequvoca.

65

Artculo 105.2 del Cdigo de Comercio. Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la
condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan
sufrido alteracin en su precio, y de que no existan en el domicilio del oferente
66

Artculo 105.1 del Cdigo de Comercio. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas
de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios Artculo impresos, no son obligatorias para
el que las hace.

153
El oferente tiene la facultad de revocar su oferta, pero la retractacin debe ser
tempestiva, vale decir, antes que concurra la aceptacin, pues en ese instante
se entiende perfeccionado el consentimiento y nace el contrato, el oferente
debe arrepentirse en tiempo til.
Sin embargo, el proponente puede autolimitarse en su facultad de retractacin,
por alguno de los siguientes medios:
Comprometindose a esperar respuesta;
Tambin se autolimita el oferente en su facultad de retractarse,
comprometindose a no disponer de la cosa o a esperar por un plazo
determinado la respuesta del destinatario.
Artculo 99 del Cdigo de Comercio.El proponente puede arrepentirse en el
tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al
hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del
objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un
determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
Efectos de la revocacin. La revocacin tempestiva, vale decir, dada en el
tiempo til, le impone al proponente una obligacin: indemnizar al destinatario
los gastos que hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiese sufrido 67.
Alessandri estima que la obligacin de indemnizar se justifica porque el
oferente desde el momento que lesiona los intereses del destinatario con su
revocacin, estara abusando de su derecho de retractarse.
Habra una aplicacin de la teora del abuso del derecho. Para autores como
Valry y Lvy la responsabilidad del proponente sera precontractual, dado que
ella lo afecta, precisamente, en el perodo de la formacin del consentimiento.
El artculo 100 del Cdigo de Comercio, al imponer esta sancin al
oferente, consagra la teora de la responsabilidad precontractual.
2.- Muerte del oferente. Si muere el oferente antes de concurrir la aceptacin
Quedaran obligados sus herederos? Se cree que no, puesto que los
asignatarios a ttulo universal representan la persona del causante para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles al tenor por lo
dispuesto en el artculo 1097 del Cdigo Civil y muriendo el oferente caduca la
oferta y, consecuencialmente, no habr contrato.
3.- Incapacidad legal del oferente. Si el proponente cae en demencia o en
otra incapacidad, no cabe duda que la oferta caduca.
4.- Quiebra del oferente. Si bien el Cdigo no lo dice expresamente, esta
conclusin fluye del artculo 66 de la ley 18.175 (Ley de Quiebras). Segn el
cual la sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de
todos los acreedores en el estado que tena el da de su pronunciamiento.
67

Artculo 100.1 del Cdigo de Comercio. La retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de
indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que
hubiere sufrido.

154
Por lo tanto, la declaratoria de quiebra petrifica el patrimonio del fallido y,
consecuencialmente, este no puede obligarse sobre sus bienes.
5.- Llegado el plazo. La oferta no puede ser eterna. Hay plazos voluntarios a
que puede obligarse el proponente. Sin embargo hay plazos legales contenidos
en los artculos 97 y 98 del Cdigo de Comercio que distinguen segn la oferta
se formule verbalmente o por escrito68.
5.1.- La oferta es verbal, cuando los precontratantes se hallan frente a frente,
entendindose de viva voz, ella debe ser aceptada en el acto de ser conocida
por la persona a quien se dirige. No mediando tal aceptacin, dice el artculo 97
queda el proponente libre de todo compromiso. Estos son los contratos
verbales o entre presentes.
5.2.- La oferta es escrita, hay que distinguir segn que las partes se
encuentren en el mismo lugar o en dos distintos.
Si las partes se encuentran en el mismo lugar, la propuesta deber
ser aceptada o rechazada dentro de veinticuatro horas (artculo 98.1
del Cdigo de Comercio).
Qu debe entenderse por mismo lugar, expresin que usa el artculo
98 del Cdigo de Comercio? Significa dentro del radio urbano de la
ciudad.
Si las partes residen en lugares diversos, la propuesta debe ser
aceptada o rechazada a vuelta de correo. Qu significa vuelta de
correo? La expresin aludida significa que el aceptante debe emplear el
mismo medio de que se vali el proponente para hacerle llegar la oferta.
Aceptacin
Definicin. La aceptacin es acto por el cual la persona a quien se ha hecho la
oferta manifiesta pura y simplemente su voluntad de adhiere a ella dentro del
plazo en que se halla vigente. Es la respuesta afirmativa que da el destinatario
al oferente.
Requisitos.
Debe darse en tiempo til.
Debe ser pura y simple.
1.- Debe darse en tiempo til. O sea, debe juntarse con una oferta vigente.
De ah que s la propuesta ha caducado, la aceptacin no es capaz de generar
contrato. Esto porque no existe contraparte. Salvo prueba en contrario, la
68

Artculo 97 del Cdigo de Comercio. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga la proponente la
respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no
mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.
Artculo 98 del Cdigo de Comercio. La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de
veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiese en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de
correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.

155
aceptacin se estima oportuna y, por consiguiente, al oferente corresponde
probar que ella ha sido extempornea.
2.- Debe ser pura y simple. En otras palabras, la aceptacin debe reducirse a
un simple si, porque cualquiera modalidad que se le agregue la convierte,
automticamente, en una nueva oferta, pasando el aceptante a convertirse en
proponente y el oferente en destinatario. As lo establece el artculo 102 del
Cdigo de Comercio que establece La aceptacin condicional ser
considerada como una propuesta.
Clasificacin de la Aceptacin. La aceptacin puede ser: expresa o tcita.

Ser expresa la que se manifiesta en trminos formales y explcitos; y

Ser tcita, aquella en que de una serie de actos del aceptante se
desprenda inequvocamente su aceptacin.

La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas
reglas que la expresa. (Artculo 103 del Cdigo de Comercio).
Momento en que se entiende perfeccionado el consentimiento
Si estn presentes los precontratantes se entienden de viva voz, no habr
dificultad alguna, puesto que el artculo 97 del Cdigo de Comercio declara que
la aceptacin debe concurrir en el acto a la oferta, y en ese momento se
entiende perfeccionado el consentimiento. Sobre este hecho se han formado
dos teoras o doctrinas:
Teora de la declaracin o emisin de voluntad. Que sostiene que el
consentimiento se forma en el momento en que el destinatario acepta la
oferta, independientemente del conocimiento que el oferente haya tenido
de tal aceptacin.
Teora del conocimiento o informacin. Estima que el consentimiento
se forma realmente cuando la manifestacin de voluntad acorde emitida
por el aceptante llega a conocimiento del oferente.
De estas dos tesis emanan otras que no son, en el fondo, sino modalidades de
aquellas:
Teora de la expedicin. Cree perfecto el consentimiento cuando el
aceptante expide la aceptacin y ya no est en l retractarla.
Teora de la recepcin. Conforme con esta doctrina, el consentimiento
se reputara perfecto una vez que la aceptacin llega a su destino, esto
es, al domicilio de proponente u oferente.
Cul es la importancia de determinar el momento en que se perfecciona
el consentimiento?
Tiene mucha importancia para los siguientes temas:
1.- Para revocar la oferta. Esta va a depender de si se acepta la teora de la
declaracin o la teora del conocimiento. Si aceptamos la Teora de la
Declaracin, el oferente no podr revocar su oferta cuando ya se la aceptaron

156
aunque ignore dicha aceptacin. Si se sigue la Teora del Conocimiento, el
oferente podra retractarse ya que an no se ha informado de la aceptacin, y
una vez ya conocida la aceptacin ya no podr retractarse.
2.- Para la retractacin del aceptante. En la teora del conocimiento, el
aceptante puede retractarse mientras el oferente no se informe de la
aceptacin.
3.- para la caducidad de la oferta. Si se adhiere a la doctrina de la
declaracin, la incapacidad sobreviniente del oferente, su muerte o su quiebra,
no afecta al contrato una vez que el destinatario acepta la propuesta.
Si se acepta la teora del conocimiento, la ocurrencia de alguna de las
situaciones propuestas hara caducar la oferta.
4.- Por la teora de los riesgos. En un contrato es preciso individualizar al
acreedor a fin de determinar quien corre el riesgo del cuerpo cierto.
5.- la ley que rige el contrato. En virtud de lo dispuesto en el artculo 22 de la
ley sobre efecto retroactivo de las leyes, de 1861, en todo contrato se
entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
6.- para la materia de prescripcin extintiva. Esta prescripcin empieza a
correr desde que la obligacin se ha hecho exigible (Artculo 2514 inciso final).
7.- para efectos del contrato. Los efectos del contrato, salvo estipulacin en
contrario, se producen desde el momento de su perfeccionamiento.
Posicin del Cdigo de Comercio chileno
Nuestro Cdigo de Comercio adhiere a la teora de la declaracin. As se
desprende del artculo 101 del Cdigo de Comercio. Dada la contestacin, s
en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato que da en el
acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales..
Excepciones. Sin embargo, hay dos casos en que nuestra legislacin sigue la
tesis del conocimiento.
En las donaciones entre vivos. Las cuales no se entienden
perfeccionadas sino una vez que se notifica la aceptacin al donante. En
el lapso intermedio, ste puede revocar la donacin. (Artculo 1412 del
Cdigo Civil69)
Como la remisin o condonacin de mera liberalidad que se rige por las
reglas de la donacin entre vivos, puede concluirse que la remisin se
perfecciona una vez que el deudor notifica su aceptacin al acreedor.
(Artculo 1653 del Cdigo Civil70)
Lugar en que se entiende perfeccionado el consentimiento

69

Artculo 1412 del Cdigo Civil. Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin
al donante, podr ste revocarla a su arbitrio.
70
Artculo 1653 del Cdigo Civil. La remisin que procede de mera liberalidad, est en todo sujeta a las reglas de
la donacin entre vivos; y necesita de insinuacin en los casos en que la donacin entre vivos la necesita.

157
Tiene inters determinar el lugar en que se perfecciona el consentimiento, por
las siguientes razones:
Porque las costumbres varan no slo de pas sino entre regin y otra.
Para fijar la ley que regir el acto.
Si el acto es solemne, se perfecciona en el momento y en el lugar donde
se cumpla la formalidad legal; si es real, cuando y donde se produce la
entrega.
Para precisar la competencia de los Tribunales, ya que el lugar donde
debe cumplirse la obligacin ser, generalmente, el del domicilio del
aceptante.
Nuestro Cdigo de Comercio, al seguir la Teora de la Declaracin, no pudo
menos que expresar, en su artculo 104, que residiendo los interesados en
distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos sus efectos
legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o
la propuesta modificada.
Contratos celebrados por telfono y radiocomunicaciones. En estos
contratos las partes se estn entendiendo de viva voz, aunque no se hallen una
en frente de otra. Se les debe aplicar el artculo 97, toda vez que se trata de
propuestas verbales.
Como estos contratos son convenciones entre ausentes, deben regirse
por los artculos 101 y 104 que precisan, el momento y el lugar en que el
consentimiento se perfecciona.
Qu pasa cuando el contrato es celebrado entre intermediarios?
Para determinar el momento y lugar en que se forma el consentimiento en
estos casos, o sea, cuando hay intermediarios, hay que distinguir en atencin a
s estos (intermediarios) invisten o no representacin de las partes.
1.- Los intermediarios son representantes de las partes. En este caso se
rige por el artculo 1448 del Cdigo Civil 71, que contempla la representacin y
se aplican los artculos 97 y siguientes del Cdigo de Comercio de la misma
manera que si hubieran contratado directamente las partes.
2.- Si los intermediarios no son representantes de las partes. Por ejemplo:
Un corredor, el cual se limita a acercar a las partes para la conclusin de un
contrato. En este caso, rige el artculo 106 del Cdigo de Comercio y este
establece que el contrato propuesto por intermedio de corredor, se tendr por
perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y
simplemente la propuesta.
Si en la celebracin de un contrato, interviene un mensajero que lleva la
aceptacin, el contrato es entre ausentes.

71

Artculo 1448 del Cdigo Civil. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.

158
4. Capacidad para otorgar y celebrar negocios jurdicos: concepto, clases
de capacidad, incapacidades absoluta y relativa, incapacidades
especiales, otras formas de capacidad contempladas por la ley.
CAPACIDAD.
La capacidad se estudia en el acto jurdico como capacidad de ejercicio, en los
atributos de la personalidad como capacidad de goce. Hemos sealado que la
capacidad de goce es un atributo de la personalidad y como tal, inherente a
todas las personas, desde el nacimiento, tratndose de las personas naturales
(sin perjuicio de la proteccin jurdica del que est por nacer, que implica, en el
Derecho Civil, mantener en suspenso los derechos de la criatura hasta adquirir
la personalidad) o, tratndose de las personas jurdicas, desde que en
conformidad a la ley, obtienen su reconocimiento por el ordenamiento jurdico.
Concepto de Capacidad. La capacidad es la aptitud legal de una persona
para ser titular de derechos y ejercerlos con el consentimiento o autorizacin o
ministerio de otra. De esta definicin se desprende que puede ser de goce y
ejercicio.
Caractersticas de la capacidad

La capacidad es un requisito interno del acto o contrato que deben

cumplir las partes para celebrar un acto jurdico. As se desprende del
Art. 1445.1 N 1 del Cdigo Civil72.
La capacidad es un concepto unitario. La capacidad como requisito del
acto o contrato es una sola independientemente que admita la
clasificacin en capacidad de goce y ejercicio.
Las reglas que regulan la incapacidad son por regla general de orden
pblico.
Las causales de incapacitacin son de Derecho estricto.
Capacidad de Goce

La capacidad de goce es la aptitud legal para ser titular de derechos, para

adquirir derechos o ser sujeto de derecho.
En el derecho moderno, la capacidad de goce la tienen todas las
personas por el solo hecho de ser personas, por lo tanto, los verdaderos
incapaces son los incapaces de ejercicio.
La capacidad est definida en el artculo 1445, inciso final
Artculo 1445 inciso final. "La capacidad legal de una persona consiste en
poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o autorizacin de otra".
Capacidad de Ejercicio
72

Artculo 1445 del Cdigo Civil. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario:
1. que sea legalmente capaz

2.

159

Es la aptitud legal para ejecutar actos jurdicos y obligarse sin el ministerio o

autorizacin de otra persona. Esta capacidad supone la capacidad de goce.
La capacidad de ejercicio a su vez puede ser de dos clases, la necesaria
para celebrar un acto jurdico (capacidad contractual) y hacerse responsable de
delito o cuasi-delito civil (capacidad delictual). En ambos casos es relevante la
edad.
Clasificacin de incapacidades
Hay tres tipos de incapacidades:
Incapacidad absoluta: es la que impide realizar acto alguno. El incapaz
absoluto no puede ejercer derechos bajo ningn respecto ni
circunstancia.
Incapacidad relativa: es la que permite ejercitar ciertos derechos bajo
algunos respectos y ciertas circunstancias.
Incapacidad especial: es la que impide realizar ciertos y determinados
actos especialmente prohibidos, pero no la generalidad de los actos.
Observacin sobre estos tres tipos de incapacidades
Las incapacidades absolutas y relativas son generales, porque se refieren a
todos los actos o contratos.
Las incapacidades especiales son particulares porque se refieren a
determinados actos o contratos.
Factores para decretar a una persona incapaz.
Sea por la ley, sea por sentencia judicial fundada en la primera, dos factores
pueden incidir para decretar a una persona incapaz: la edad y la salud mental.
Se considera incapaz a quienes no han alcanzado cierta edad,
atendiendo al insuficiente desarrollo fsico y psquico del individuo, as como
tambin a la falta de experiencia suficiente para actuar por s mismo en el
campo de los negocios jurdicos.
La falta de desarrollo fsico y mental origina considerar incapaces a los
impberes. Carecen de juicio y discernimiento.
La falta de experiencia ocasiona incluir entre los incapaces a los
menores adultos. Estos, si bien tienen el suficiente juicio y discernimiento,
carecen de la experiencia suficiente para actuar en el mbito de los negocios
jurdicos.
En cuanto a la salud mental, distinguimos entre la ausencia de raciocinio
(lo que provoca declarar incapaces a los dementes y a los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente) y los impulsos
irrefrenables que pueden originar un grave perjuicio en el patrimonio de un
individuo (lo que mueve a la ley a declarar incapaces a los disipadores o
dilapidadores, que no han demostrado poseer prudencia en el actuar).
Las incapacidades

160
La regla general para el Derecho, conforme al Art.1446 del Cdigo Civil, es que
todas las personas sean capaces. De esta forma la incapacidad debe de
probarse, ya que la regla general es que todas las personas sean capaces.
(Art. 1446 del Cdigo Civil).
Artculo 1446 del Cdigo Civil. Toda persona es legalmente capaz, excepto
aquellas que la ley declara incapaces.
La doctrina tradicional slo es posible que existan incapacidades de ejercicio y
no de goce. Ello ha llevado a discutir la naturaleza de las incapacidades para
suceder de los artculos 963 a 965 del Cdigo Civil. Las referidas normas
establecen las siguientes incapacidades que son de carcter particular. Es
decir, rige para determinadas personas, otra parte de la doctrina dice que slo
son prohibiciones legales.
Artculo 963 del Cdigo Civil. Son incapaces de toda herencia o legado las
cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas
jurdicas.
Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva
corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida
sta, valdr la asignacin.
Artculo 964 del Cdigo Civil. Es incapaz de suceder a otra persona como
heredero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere
sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha
persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos
civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia
o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenacin
judicial.
Artculo 965 del Cdigo Civil. Por testamento otorgado durante la ltima
enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea
fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento;
ni la orden, convento, o cofrada de que sea miembro el eclesistico, ni sus
deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del
testador, ni recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus
deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.
Concepto de incapacidad. Es la carencia de la aptitud legal para ejecutar
actos jurdicos y obligarse por s mismo, sin necesidad de la autorizacin o
ministerio de otro. Las incapacidades pueden clasificarse en generales y
particulares o especiales.
Las incapacidades generales. Pueden ser absolutas o relativas. A esta
clasificacin se refiere el artculo 1447 del Cdigo Civil en los siguientes
trminos:

161
Artculo 1447 del Cdigo Civil. Son absolutamente incapaces los dementes,
los impberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten
caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se
hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las
personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener
valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las
leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en
la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos.
Incapacidades particulares o especiales
Concepto. Son aquellas que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto
a ciertas personas para ejecutar ciertos actos conforme al artculo 1447.4 del
Cdigo Civil.
Clasificacin.
1.- Las incapacidades particulares en virtud de las cuales no se pueden
ejecutar ciertos actos bajo cualquier respecto. Esta incapacidad implica una
prohibicin absoluta de ejecutar un acto.
Estas incapacidades estn establecidas en normas aisladas, como los
artculos 1796 y 1476 del Cdigo Civil.
Se discute en torno a la sancin de la inobservancia a estas
incapacidades, distinguindose las siguientes dos posiciones:
Para CLARO SOLAR la sancin a la inobservancia de esta incapacidad
era la nulidad relativa.
En cambio la mayora de la doctrina difiere de esta opinin, ya que esta
incapacidad se consagra en una norma prohibitiva, las que son
sancionadas con la nulidad absoluta.
2.- Las incapacidades particulares que impiden ejecutar ciertos actos a
menos que se cumplan con ciertos requisitos. En este caso, se tratara de
una norma imperativa que establece formalidades habilitantes atendiendo a las
personas, y por ello, la sancin ser la nulidad relativa.
Las incapacidades generales
Incapacidades absolutas o naturales
Son aquellas de que adolecen ciertas personas que en concepto de la ley
carecen de voluntad o bien no la pueden expresar. Estas personas son los
dementes, los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender
claramente y los impberes (artculo 1447 del Cdigo Civil).
En conclusin los absolutamente incapaces son:
Los dementes;

162
Los sordos y los sordomudos que no puedan darse a entender
claramente; y
Los impberes.
La sancin a la actuacin de los incapaces absolutos es la nulidad
absoluta, y no da lugar a una obligacin natural (artculo 1682.2 del Cdigo
Civil).

Artculo 1682.2 del Cdigo Civil. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos
y contratos de personas absolutamente incapaces.
Absolutamente incapaces.
1.- Los dementes. El Cdigo no ha definido a los dementes.
Para la ciencia mdica, la demencia es una de varias anomalas o
trastornos mentales que pueden afectar a una persona.
De acuerdo con los artculos 2073 y 2174 del Cdigo Civil, el legislador no
ha querido dar a la palabra demente su acepcin tcnica, sino ms bien, con la
palabra demente se refiere a todo sujeto que por alguna alteracin de carcter
mental (de cualquier clase) est privada de razn.
Los actos jurdicos celebrados por un demente son nulos de nulidad
absoluta, pero para ello es necesario que la demencia exista al tiempo del
contrato.
S el contrato se celebr cuando la persona estaba sana y despus cae
en demencia, el contrato es vlido. S la persona es demente, pero al momento
de celebrar el contrato se encuentra en un intervalo lcido, el acto es vlido
porque la persona estaba sana.
CLARO SOLAR sealaba que se entenda por demente a toda persona
privada de razn por cualquier causa.
Arturo ALESSANDRI sealaba que la demencia slo se refera a
personas que sufren una prdida de razn a consecuencia de un trastorno
mental.
Quienes son dementes? La Corte Suprema ha sostenido que debe
entenderse por tales a todos los que tengan de un modo permanente sus
facultades mentales sustancialmente deterioradas, todos aquellos que se
encuentran privados de razn.
La expresin dementes que utiliza la ley no debemos interpretarla en
su sentido tcnico, de acuerdo al significado que le asigna la psiquiatra, sino
en su sentido natural y obvio. Nos remitimos a lo expuesto a propsito de la
interpretacin de la ley y especficamente al elemento gramatical.
La interdiccin por demencia

73

Artculo 20. "Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en estas
su significado legal".
74

Artculo 21. "Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan esa
ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".

163
La interdiccin es el estado de una persona que ha sido declarada incapaz de
ejecutar actos en la vida civil, por medio de una sentencia judicial que le priva
de la administracin de sus bienes.
Los requisitos que exige el decreto de interdiccin estn establecidos en
el artculo 456.1 del Cdigo Civil. Conforme a dicha disposicin el adulto que se
encuentra en estado habitual de demencia deber ser privado de la
administracin de sus bienes.
Requisitos para decretar la interdiccin
1.- El sujeto a interdiccin debe ser menor adulto o adulto, conforme a lo
establecido en el Art. 457 del Cdigo Civil.
2.- El sujeto a interdiccin debe estar impedido a causa de una enfermedad
mental.
3.- La enfermedad mental debe ser habitual. Para algunos autores, la demencia
habitual debe de impedir que el demente administre adecuadamente sus
bienes. Este requisito esta establecido en el artculo 456.1 del Cdigo Civil.
Ineficacia de los actos de los dementes.
El CC. Contempla reglas especiales relativas a la curadura de los dementes,
en sus arts. 456 a 468.
Para determinar los efectos de los actos del demente, debemos
distinguir:
Entre los actos realizados antes de la declaracin de interdiccin por
causa de demencia; y
Los realizados con posterioridad.
Estos ltimos, si son realizados por el demente por s solo, sern nulos,
excluyndose la posibilidad de alegar que se realizaron en un intervalo lcido
(art. 465, 1). En cuanto a los actos realizados por el demente con anterioridad
al decreto de interdiccin, sern vlidos, a menos que se pruebe que al
ejecutarlos o celebrarlos, ya estaba demente (art. 465, 2).
En el primer caso, mediando decreto de interdiccin, nos encontramos
ante una presuncin de derecho: no se admite probar que la persona no
estaba demente.
En el segundo caso, no existiendo interdiccin declarada, nos
encontramos ante una presuncin simplemente legal: puede probarse
que la persona, al celebrar el acto jurdico, estaba demente. (Artculo
465 del Cdigo Civil75)

75

Artculo 465 del Cdigo Civil. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern
nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a
menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente.

164
El Art. 468 del Cdigo Civil76 regula lo concerniente a la rehabilitacin del
demente. Deber probarse que ha recobrado permanentemente la razn.
Prueba de la demencia
La demencia la tiene que probar aquel que la alega.
Resolver si una persona estaba o no demente al momento de celebrar un
contrato, es una cuestin de hecho que resuelven soberanamente los jueces
del fondo o de la instancia, o sea, no es susceptible del recurso de casacin en
el fondo77.
Para declarar la incapacidad por demencia, se requiere una sentencia judicial.
Interdiccin por causa de demencia
La interdiccin por causa de demencia es la declaracin del juez que establece
que una persona se haya privada de razn y que est inhabilitada para la
administracin de sus bienes, debindosele nombrar un curador.
El proceso de interdiccin se rige por las reglas del juicio ordinario. En
caso de ser la demencia manifiesta, durante el proceso se le nombrara al
demente un curador ad litem. La declaracin de demencia puede ser
solicitada por la misma persona que puede provocar la interdiccin por
disipacin y jams procede de oficio (artculos 443 y 459.1 del Cdigo Civil).
Clasificacin de la interdiccin
La interdiccin puede ser de dos clases:
Provisoria; y
Definitiva.

Interdiccin Definitiva. Procede al momento de estar ejecutoriada la

sentencia que declara la demencia en juicio ordinario.
Interdiccin Provisoria. Procede en las mismas condiciones que la
disipacin.

En ambos casos la interdiccin slo produce efectos respecto de terceros

desde la inscripcin de la sentencia que declara la interdiccin en el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Races. Adems
la interdiccin debe notificarse al pblico por medio de tres avisos publicados
en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la
regin.
Qu importancia tiene esta declaracin denominada interdiccin por
causa de demencia?

76

Artculo 468 del Cdigo Civil. El demente podr ser rehabilitado para la administracin de sus bienes si
apareciere que ha recobrado permanentemente la razn; y podr tambin ser inhabilitado de nuevo con justa causa.
Se observar en estos casos lo prevenido en los artculos 454 y 455.
77

Para que se pueda pedir este recurso, debe haber una contravencin a la ley.

165
Si hay un decreto de interdiccin por causa de demencia, los actos posteriores
del demente son nulos y no se puede alegar el intervalo lcido 78.
Si no hay un decreto de interdiccin por causa de demencia, los actos
son vlidos, a menos que se pruebe que los ejecut en estado de demencia
(artculo 465).
Artculo 465. "Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de
interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en
un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin
previa interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o
celebr estaba entonces demente".
Consecuencias de la declaracin de interdiccin
1.- Se presume de derecho que todos los actos celebrados entre el decreto de
interdiccin y la rehabilitacin, si la hubiere, son nulos absolutamente.
2.- Se priva al demente de la administracin al demente de la administracin de
sus bienes y se le nombra un curador general y ad litem. El artculo 462 del
Cdigo Civil regula el nombramiento del curador general del demente.
Artculo 462 del Cdigo Civil. Se deferir la curadura del demente:
1. A su cnyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo
503;
2. A sus descendientes;
3. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin o
que est casado con un tercero no podr ejercer el cargo;
4. A sus hermanos, y
5. A otros colaterales hasta en el cuarto grado.
El juez elegir en cada clase de las designadas en los nmeros 2, 3, 4 y 5, la
persona o personas que ms idneas le parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendr lugar la curadura
dativa.
3.- Se discute en torno al mbito de aplicacin o los efectos del decreto de
interdiccin. Para la mayora de la doctrina slo se aplica respecto de los actos
patrimoniales y concretamente en materia contractual. As la interdiccin no
producira efectos en torno a los actos no patrimoniales y tampoco en materia
de capacidad contractual.
4.- La interdiccin suspende la prescripcin.
Trmino de los efectos de la interdiccin: la rehabilitacin

78

Las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen. Esto significa que si una persona declarada en
interdiccin por causa de demencia, para que pueda realizar actos vlidos nuevamente debe ser declarada su
"situacin normal" por otra sentencia judicial que ponga fin a la sentencia judicial que haba iniciado el perodo de
interdiccin.

166
La rehabilitacin jurdica es un decreto que manifiesta a travs de una
sentencia judicial el cese de la incapacidad por la cual se haba procedido a
declarar la interdiccin. Ello acontece, conforme al artculo 468 del Cdigo Civil.
Artculo 468 del Cdigo Civil. El demente podr ser rehabilitado para la
administracin de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente
la razn; y podr tambin ser inhabilitado de nuevo con justa causa.
Se observar en estos casos lo prevenido en los artculos 454 y 455.
2.- Impberes. Son impberes los que no han llegado a la pubertad y son:
Los hombres que no han cumplido 14 aos, y
Las mujeres que no han cumplido 12 aos.
La pubertad consiste en la maduracin sexual de una persona, es decir, la
persona es capaz de engendrar (si es hombre) o de concebir (si es mujer), o
sea, la persona es capaz de procrear.
Si la impubertad es la falta de esa maduracin sexual que no permite
procrear.
La ley ha fijado las edades respectivas.
La ley ha declarado incapaces a los impberes porque tienen una
inmadurez mental y fsica, no tienen suficiente juicio para saber las
consecuencias de sus actos y, por lo tanto, si no tienen suficiente juicio para
saber las consecuencias de sus actos, sus actos no son libres en cuanto a su
expresin de voluntad79.
Clasificacin de impberes
Dentro de los impberes hay dos tipos:
Infantes o nios, que son los que tienen menos de 7 aos, sin importar
si son hombres o mujeres. (Artculo 26 del Cdigo Civil).
Impberes propiamente tal. Son los hombres mayores de 7 aos y
menores de 14 aos; y las mujeres mayores de 7 aos y menores de 12
aos.
Qu importancia tiene hablar de infantes o nios y de impberes
propiamente tales si ambos son incapaces absolutos en nuestro
Derecho?
Tiene importancia en dos materias en el Derecho.
Slo los infantes o nios y los dementes son incapaces de cometer delito
o cuasidelito civil, y slo los infantes o nios y los dementes no pueden adquirir
la posesin, ni siquiera de una cosa mueble para si o para otra persona
(artculo 723 inciso 2).
Artculo 723 inciso 2: "Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir
por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros".
Los pberes son:
Las mujeres mayores de 12 aos, y
79

La manifestacin de voluntad significa que la persona sabe lo que quiere y las consecuencias del acto con el cual
trata de tener lo que quiere.

167

Los hombres mayores de 14 aos.

Estas personas pberes, a su vez, pueden ser menores (s tienen menos de 18

aos) o mayores (si tienen ms de 18 aos).
A los pberes menores tambin se les denomina menores adultos y a los
pberes mayores simplemente se les dice mayor de edad (artculo 26) 80.
Artculo 26 del Cdigo Civil. "Llmase infante o nio todo el que no ha
cumplido siete aos; impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la
mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impber;
mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y
menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos".
Efectos de esta incapacidad
1.- El efecto ms importante consiste en que el impber est inhabilitado para
administrar sus propios bienes. Los bienes del impber los administran el o los
padres que tuvieren la patria potestad o el tutor o curador, en los casos en que
el menor no est sujeto a patria potestad.
2.- Representacin de los impberes. Los impberes por ser incapaces
absolutos slo pueden actuar en la vida jurdica a travs de la representacin
legal. (Artculo 43 del Cdigo Civil)81.
3.- El hecho que un ascendiente, siendo llamado a suceder abintestato, no
pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta omisin un
ao entero, constituye una indignidad para suceder. (Artculo 970.7 del Cdigo
Civil).
4.- Opera la suspensin de la prescripcin del artculo 2509.1 N 1 del Cdigo
Civil. De esta forma la prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de
los impberes.
Sordo o Sordomudo que no se puede dar a entender claramente
Esta incapacidad antes de la reforma de la ley 19.904/2003, se refera a los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. De esta forma, antes
de la referida reforma la incapacidad se refera a los sordomudos, y No al
sordo, se modifica dicha incapacidad sealando como incapaces absolutos al
sordo o sordomudo que no se pueda dar a entender claramente. Esta reforma
era necesaria por cuanto existen sordomudos que no pueden darse a entender
80

Sobre las incapacidades, ver el artculo 1447.

Artculo 1447 del Cdigo Civil. "Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar
lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor
en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley a impuesto
a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".
81

Artculo 43 del Cdigo Civil. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su
tutor o curador".

168
por escrito, pero si lo pueden hacer por medio de algn tipo de seas. En esto
la reforma fue positiva, pero se le critica que no se le haya modificada la
incapacidad en su conjunto. Sin embargo, la ley de matrimonio civil parece
clarificar ms an el sentido de esta reforma, ya que la LMC sustituy el
Artculo 4.1 N 4 de antigua LMC por el actual Art. 5.1 N 5 se seala que no
podrn contraer matrimonio: 5 Los que no pudieren expresar claramente su
voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de
lenguaje de seas. En este sentido la LMC vino a precisar lo que se entiende
por claramente.

OTRAS INCAPACIDADES
Adems de esta incapacidad absoluta existen otras, como las que
excepcionalmente afecta al mudo y al sordo. Este y aqul son incapaces como
testigos de un testamento solemne otorgado en Chile (Art. 1012.1, N 6 y 7 del
C.C), y de testar en forma abierta, slo podrn testar en Chile mediante
testamento cerrado (Artculo 1024 del C.C). Los mudos adems son incapaces
de toda tutela o curadura (artculo 497.1, N 2 del C.C). En igual sentido el
artculo ex artculo 14.1 N 4 de la LMC se refera a los testigos de un
matrimonio excluyendo a los sordos y mudos. Sin embargo la ley 19.904
reform dicho numeral. La actual LMC seala en el Art. 16.1 N 5 que: No
podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del
matrimonio: 5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que
estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.
EFECTOS DE LA INTERDICCION
El efecto ms importante consiste en que inhabilita al sordo o sordomudo que
no puede darse a entender claramente para administrar sus bienes.
Esta incapacidad da lugar a una curadura. El Artculo 469 del C.C seala. La
curadura del sordo o sordomudo, que no puede darse a entender claramente y
ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legtima o dativa.
Al igual como ocurre respecto del demente pber, el padre de familia puede
seguir cuidando su persona, conforme a las reglas de la patria potestad y la
autoridad paterna, pero una vez alcanzada la mayora de edad debe de
solicitarse la interdiccin (Artculos 470 y 457 del C.C). A su vez conforme al
artculo 469 del Cdigo Civil, la curadura del sordo o sordomudo, que ha
llegado a la pubertad se rige por las reglas de la curadura testamentaria,
legtima o dativa en su caso. Por otra parte la situacin del curador del marido
disipador y la situacin del curador de la mujer incapacidad se rigen por el
artculo 449 del C.C de la curadura del disipador, conforme al artculo 470 del
C.C. Adems conforme a esta ltima disposicin se aplican respecto del sordo
o sordomudo que no puede darse a entender claramente los artculos 458.1,
462 463 y 464 se extienden al sordomudo. En el nombramiento de curador se
debe aplicar el artculo 462 del C.C.

169

La falta de socorro al sordo o sordomudo que no puede darse a entender

claramente por parte de ascendiente o descendiente que siendo llamado a
sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y
permaneci en esta omisin un ao entero constituye indignidad para suceder.
(Artculo 970.7 del C.C).
Opera la suspensin de la prescripcin del artculo 2509.1 N 1 del C.C. De
esta forma la prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de los
incapaces.
Rehabilitacin. La rehabilitacin se rige por el artculo 472 del Cdigo Civil que
seala, que esta incapacidad cesar si se cumplen las siguientes condiciones:
El sordo o sordomudo se haya hecho capaz de darse a entender
claramente.
El incapaz haya solicitado por s la rehabilitacin.
El incapaz tuviere la suficiente inteligencia para la administracin de sus
bienes, sobre los cuales tomara el Juez los informes pertinentes (artculo
472 del Cdigo Civil).
Artculo 472 del Cdigo Civil. Cesar la curadura cuando el sordo o
sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si
l mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administracin de
sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes competentes.
Actuacin de los incapaces absolutos. Los incapaces absolutos slo pueden
actuar mediante un representante legal. Art. 43, 1447.1 y 2, 1682.2 y 1630 del
Cdigo Civil. De esta forma solo podrn actuar los incapaces absolutos,
conforme al artculo 43 del Cdigo Civil a travs de las personas de su padre o
madre, el adoptante y su tutor o curador, segn sea el caso. Pero adems los
incapaces absolutos, en determinados casos, ni siquiera podrn actuar a travs
de representacin legal, como ocurre en los actos personalsimos. De esta
forma el representante no podr contraer matrimonio en representacin del
incapaz absoluto, ni reconocer hijos o adoptar.
Artculo 43 del Cdigo Civil. Son representantes legales de una persona el
padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
Incapacidades relativas
Concepto. Es la que padecen ciertas personas a las que la ley busca prestar
especial proteccin, impidindoles actuar por s mismas sin el ministerio o
autorizacin de otra.
Incapacidades relativas. En nuestro derecho adolecen de incapacidades las
siguientes personas:
El menor adulto;
El disipador sujeto a interdiccin
El menor adulto

170

Concepto. Edades que configuran el concepto de menor adulto. Es menor

adulto el varn mayor de catorce aos y menor de dieciocho aos y la mujer
mayor de doce y menor de dieciocho aos. El artculo 26 del Cdigo Civil se
refiere a ellos como adultos, menor de edad y tambin se les puede denominar
pberes82.
Formas en que debe actuar un menor adulto.
La forma usual de actuacin del menor adulto ser por intermedio de su
representante legal (Artculo 43 del Cdigo Civil).
El menor adulto puede actuar autorizado por su representante legal.
Conforme al artculo 440.2 del Cdigo Civil, el curador puede conferir al
pupilo la administracin de alguna parte de los bienes, pero ser
responsable (el curador) de los actos que realice el menor. As, la
referida norma seala: Artculo 440 del Cdigo Civil. El curador
representa al menor, de la misma manera que el tutor al impber.
Podr el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo
la administracin de alguna parte de los bienes pupilares; pero deber
autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta
administracin.
Se presumir la autorizacin para todos los actos ordinarios anexos a
ella.
El curador ejercer tambin, de pleno derecho, la tutela o curatela de los
hijos bajo patria potestad del pupilo.
En forma excepcional el menor adulto puede actuar de forma personal.
El menor adulto puede actuar excepcionalmente de forma personal, sin
autorizacin alguna, pero para ello requiere de norma habilitante
expresa. En este sentido, se seala que el menor adulto tiene una
capacidad limitada, como acontece en los siguientes casos:
El menor adulto puede testar, conforme a los artculos 261 y 1005 del
Cdigo Civil.
El menor adulto puede gozar de la administracin de su peculio
profesional, conforme a los artculos 246 y 439 del Cdigo Civil.
El menor adulto puede adquirir la posesin de bienes muebles,
conforme al artculo 723.2 del Cdigo Civil.
El menor adulto puede ser mandatario, en cuyo caso los actos que
realice en representacin de su mandante vincularn a este ltimo;
pero no se le podrn exigir por parte del mandante responsabilidad
alguna al menor en virtud del mandato. (Artculo 2128 del Cdigo
Civil).
Conforme al artculo 2238 del Cdigo Civil, el menor adulto se puede
obligar en virtud de un depsito necesario.
El menor adulto puede celebrar con ciertas restricciones un contrato
de trabajo.
82

Artculo 26 del Cdigo Civil. Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn
que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impber; mayor
de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor de edad, o simplemente menor, el que no
ha llegado a cumplirlos.

171
El menor adulto puede reconocer a un hijo (artculo 262 del Cdigo
Civil).
Los menores adultos que sean mayores de diecisis aos pueden
contraer matrimonio con el asenso de las personas a que los obliga
la ley. La inobservancia a la licencia o asenso de las personas que la
ley exige para contraer matrimonio constituye una prohibicin que se
denomina impedimento impediente o prohibicin que no trae
aparejada la nulidad del matrimonio (artculo 105 del Cdigo Civil).
En muchos de los casos sealados anteriormente, el menor adulto puede
actuar personalmente en consideracin a que el ordenamiento jurdico le
reconoce un grado de madurez suficiente para actuar. En otros tambin influye
en la capacidad del menor adulto la naturaleza del acto jurdico. As sucede en
los denominados actos intuito personae o personalsimos, como sucede
respecto del reconocimiento de un hijo o la facultad de testar, que son
indelegables (artculos 262 y 1005.1 N 1 del Cdigo Civil).
En conclusin, respecto de la edad y la incapacidad, cabe destacar que el
menor puede ser incapaz absoluto o relativo. La incapacidad ms grave es la
absoluta, y ella afecta al menor impber, que comprende a la mujer menor de
doce aos y el varn menor de catorce aos. Estos menores slo pueden
actuar a travs de representante legal.
En cambio, los incapaces relativos pueden actuar de dos formas: a travs de
representante legal (artculos 47, 1447 y 1682) o autorizado por ste (artculo
253 y 254 del Cdigo Civil). Adems, los menores incapaces relativos pueden
actuar personalmente en ciertas materias, sin requerir autorizacin o
aprobacin alguna (ello ocurre sobre todo en lo que se refiere a la esfera
personal).
EL DISIPADOR SUJETO A INTERDICCIN
Concepto. El prdigo o disipador es aquel individuo que malgasta sus bienes,
demostrando una falta total de prudencia. Sin embargo, el disipador que no
est sujeto a interdiccin es plenamente capaz. Por ello, para que opere esta
incapacidad siempre debe haber interdiccin. El artculo 445 del Cdigo Civil,
se refiere al concepto disipacin y seala:
Artculo 445 del Cdigo Civil. La disipacin deber probarse por hechos
repetidos de dilapidacin que manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio,
donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la
interdiccin.
A su vez, los artculos 443 y 444 del Cdigo Civil sealan las personas que
pueden pedir la interdiccin en los siguientes trminos:
Artculo 443 del Cdigo Civil. El juicio de interdiccin podr ser provocado
por el cnyuge no separado judicialmente del supuesto disipador, por

172
cualquiera de sus consanguneos hasta en el cuarto grado, y por el defensor
pblico.
El defensor pblico ser odo aun en los casos en que el juicio de interdiccin
no haya sido provocado por l.
Artculo 444 del Cdigo Civil. Si el supuesto disipador fuere extranjero,
podr tambin ser provocado el juicio por el competente funcionario diplomtico
o consular.
El decreto de interdiccin constituye la incapacidad del disipador. El
decreto o resolucin judicial es indispensable para constituir esta incapacidad;
por ello, aun cuando existan todos los antecedentes necesarios para que exista
disipacin, si no hay decreto de interdiccin los actos de disipacin son
plenamente vlidos. A pesar de ser la interdiccin por disipacin una forma de
incapacidad, conforme al artculo 453.1 del Cdigo Civil que seala: El
disipador conservar siempre su libertad, y tendr para sus gastos personales
la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y
sealada por el juez. El inciso siguiente agrega: Slo en casos extremos
podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a la subsistencia del
disipador, procurndole los objetos necesarios.
Requisitos para ordenar la interdiccin del disipador.
El prdigo debe tener una conducta totalmente descuidada en el manejo
de sus negocios que afecta a su patrimonio.
La conducta del prdigo debe ser habitual.
La conducta debe crear un inminente peligro para el patrimonio del
disipador, de continuar este orden de cosas.
Debe existir una relacin de causalidad entre el manejo descuidado y el
dao patrimonial.
La sentencia que declara la prodigalidad puede ser de interdiccin provisoria o
definitiva. Pero slo una vez dictado el decreto de interdiccin y cumplidas las
formalidades de los artculos 446, 447 del Cdigo Civil. Artculo 52 N 4 del
Reglamento de Registro de Conservatorio de Bienes Races. Y el N 4 y 8 de la
ley N 4.808, la incapacidad ser oponible a tercero. En este sentido las
normas precedentes del Cdigo Civil sealan textualmente lo siguiente:
Artculo 446 del Cdigo Civil. Mientras se decide la causa, podr el juez, a
virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y odas las
explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdiccin provisoria.
Artculo 447 del Cdigo Civil. Los decretos de interdiccin provisoria o
definitiva debern inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al
pblico por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la
capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere.
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo,
designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin
de sus bienes.

173
La inscripcin y notificacin del decreto de interdiccin debern reducirse a
expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no
tiene la libre administracin de sus bienes.
La incapacidad cesa mediante decreto de rehabilitacin, despus del cual el
disipador es plenamente capaz, y los actos de dilapidacin que efecte
despus de la rehabilitacin sern plenamente vlidos.
mbito de aplicacin de la interdiccin por disipacin. Esta incapacidad
slo afecta los actos patrimoniales. En materia extracontractual el disipador es
plenamente capaz. Es discutible la convivencia de mantener esta figura como
forma de incapacidad, ya que el disipador no es un enfermo, sino una persona
que es propensa al riesgo. Por lo dems, nadie se sana de la disipacin, ya
que esta es un rasgo de la personalidad. De esta forma, aunque pueda
estimarse como negativa la prodigalidad, el Derecho no debera regularla o
limitarla por caer dentro de la esfera de los derechos de la personalidad de
cada individuo. Por ello, esta incapacidad es la ms leve de todas.
La incapacidad del interdicto por disipacin slo alcanza a los actos
patrimoniales y adems aun respecto de ellos, el prdigo tiene una capacidad
limitada de actuacin, como se desprende del aludido artculo 453.1 del Cdigo
Civil. El juez tiene amplias facultades para extender la capacidad del prdigo
conforme a su grao de disipacin y la fuerza de su patrimonio.
Efectos de la contravencin a las reglas de la incapacidad.
1.- Forma en que deben actuar ambas clases de incapaces. Como ya se
seal, en esta materia se debe efectuar la siguiente distincin:
Los incapaces absolutos slo pueden actuar a travs de su
representante legal.
Los incapaces relativos pueden actuar a travs de su representante
legal o personalmente, mediando autorizacin del representante legal.
Incluso podrn actuar personalmente, sin mediar dicha autorizacin, en
lo que se refiere a los derechos personalsimos y de la personalidad y en
otros actos determinados por habilitacin expresa de la ley.
2.- Sancin a la infraccin de las reglas precedentes. La infraccin a estas
reglas genera las siguientes sanciones:
Respecto de los incapaces absolutos el artculo 1682.2 del Cdigo Civil
seala que: Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces.
Los actos del incapaz o del representante legal, que no cumplan con las
formalidades habilitantes, conforme a lo sealado en el artculo 1682.1
del Cdigo Civil, adolecen de nulidad relativa. La nulidad producida por
un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas.

174
Momento en el que debe existir la capacidad. El autor o las partes de un
acto jurdico deben ser capaces y existir al momento de perfeccionarse el
contrato. Sin perjuicio de lo anterior, se deben hacer las siguientes distinciones:
En los actos consensuales debe existir al momento de manifestar la
voluntad.
En los actos solemnes debe existir al momento en que se cumple la
solemnidad.
En los actos reales debe existir al momento de la entrega.
Paralelo entre incapacidad absoluta y relativa

Las incapacidades absolutas son de la naturaleza. Esto quiere decir que

son inherentes a los individuos que se protege, como la impubertad o la
demencia. En cambio, la incapacidad relativa el legislador busca
proteger a determinadas que se encuentran en una situacin
determinada, como ocurre con el disipador interdicto (malgasta bienes
sin razn). As el menor adulto tiene cierta capacidad, tiene voluntad,
pero sta no est bien formada. Y ello es an ms claro en el caso del
disipador sujeto a interdiccin.
Los incapaces absolutos slo pueden actuar a travs de su
representante legal. Este no puede autorizar a actuar a su pupilo. En la
incapacidad relativa los incapaces pueden actuar de dos formas: i)
representados; o ii) por intermedio o autorizados por su representante
legal. Adems los incapaces relativos tienen capacidad respecto de una
serie de actos.
Los incapaces absolutos no tienen voluntad, como sucede con el
demente, o es imposible conocerla, como acontece con el sordo o
sordomudo que no puede darse a entender claramente o an no est
formada, como sucede con el impber. En cambio, los incapaces
relativos tienen voluntad.
Los actos de los incapaces absolutos no generan ni aun una obligacin
natural. Las obligaciones de los menores adultos pueden subsistir como
obligaciones naturales, no as las del disipador sujeto a interdiccin
(artculo 1470.4 N 1 del Cdigo Civil). Dichas obligaciones pueden
caucionarse (artculo 1472 del Cdigo Civil) y novarse, lo que no
acontece con las obligaciones anulables de nulidad absoluta.
La sancin a los actos celebrados en contravencin a las reglas que
regulan a los incapaces absolutos es la nulidad absoluta. En cambio, la
sancin a la inobservancia de las normas que rigen a los incapaces
relativos es la nulidad absoluta.

Clusula de incapacitacin. Las normas que regulan la capacidad son de

orden pblico, por lo que no pueden ser modificadas por acuerdo entre las
partes, no pudindose establecer clusulas de incapacidad. Pero
excepcionalmente se aceptan clusulas de incapacidad en los siguientes
casos:
Se pueden convenir en los estatutos limitaciones de la capacidad de
una sociedad. As, generalmente los entes colectivos admiten clusulas.

175

Cuando la ley lo permite como en el mandato, en que el mandante

puede prohibir al mandatario determinados actos, como delegar o
contratar por s mismo (artculo 2135 del Cdigo Civil).

5. La representacin en los negocios jurdicos: concepto y elementos,

problema de su naturaleza jurdica, negocios no susceptibles de
representacin, clases de representacin, efectos de la representacin.
LA REPRESENTACION
Concepto. La voluntad, requisito de existencia de todo acto jurdico, puede
manifestarse personalmente o a travs de otra persona, que se denomina
representante.
Existe representacin, entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una
persona en nombre y por cuenta de otro, en condiciones tales que los efectos
se producen directa e inmediatamente para el representado, como si ste
hubiera celebrado el acto jurdico. La podemos definir, entonces, como una
modalidad del acto o contrato, en virtud de la cual, lo que una persona
ejecuta o celebra a nombre de otra, estando facultada por sta o por la ley
para representarla, se radica en el patrimonio de la segunda.
La consagracin positiva de la representacin la visualizamos en dos artculos
fundamentales del CC.: los artculos. 43 y 1448.
Especial importancia tiene esta institucin, dado que en su virtud los incapaces
absolutos (siempre) y los incapaces relativos (usualmente) pueden actuar en el
mundo jurdico. Asimismo, permite a los plenamente capaces actuar en
diversas partes a la vez, jurdicamente hablando: estamos ante una verdadera
ubicuidad jurdica.
Naturaleza jurdica de la representacin. Diversas teoras han tratado de
explicar la naturaleza jurdica de esta institucin. Entre las principales:
Teora de la ficcin;
Teora del nuncio, mensajero o emisario;
Teora de la cooperacin de voluntades; y
Teora de la representacin-modalidad del acto jurdico.
1.- Teora de la ficcin. Se reputa que el representado ha manifestado su
voluntad por mediacin del representante, no siendo el segundo ms que el
vehculo de la voluntad del primero. Se le llama tambin teora clsica y fue
expuesta por Pothier.
La teora ha sido abandonada hoy en da, especialmente porque resulta
impotente para explicar los casos de representacin legal, como en los casos
del demente o del impber. En efecto, es imposible sostener que el
representante expresa la voluntad del demente o del impber, ya que la ley les
da precisamente curador y tutor porque carecen de voluntad. Asimismo, se
critica este teora, sealndose que no resuelve el problema de cual de las dos
voluntades, la del representante o del representado, engendra el acto jurdico.

176

2.- Teora del nuncio, mensajero o emisario. Sostiene que el representante

no es ms que un mensajero, un portavoz que transmite ms o menos
mecnicamente la voluntad del representado, de manera que el contrato se
celebran real y efectivamente entre dicho representado y el tercero. Formul
esta teora Von Savigny.
Para la doctrina contempornea, tampoco es satisfactoria esta teora. Decir que
un representante es un simple mensajero, es negarle la calidad de
representante. Adems, mal puede transmitir ste una voluntad que no existe,
como en el caso del impber o demente.
Por ltimo, no explica el caso de los mandatos generales, en los cuales no se
encarga al representante la realizacin de un determinado acto jurdico.
3.- Teora de la cooperacin de voluntades. La representacin se explica por
la cooperacin de voluntades del representante y representado, concurriendo
ambas en la formacin del acto jurdico, el que sin embargo slo afectar al
segundo.
Entre otras crticas, se afirma que esta teora no explica los casos
anteriormente mencionados de representacin legal: en efecto, qu
cooperacin de voluntad cabe entre el demente o impber, que carecen de
voluntad, y el curador o tutor?; asimismo, no explica los casos en que el
mandatario acta en contra de la voluntad del representado (por ejemplo,
cuando la ley autoriza al mandatario para abstenerse de cumplir el mandato o
para apartarse de los trminos del mandato, si la ejecucin en la forma
ordenada por el mandante, fuere manifiestamente perniciosa para el mandante
o si el mandatario est imposibilitado de actuar con arreglo a las instrucciones
del mandante: artculos. 2149 y 2150 del CC).
4.- Teora de la representacin-modalidad del acto jurdico. Desarrollada
por Levy-Ulman, fundndose en la teora de Pilon, afirma que la representacin
es una modalidad del acto jurdico en virtud de la cual los efectos del acto o
contrato ejecutado o celebrado por una persona (el representante) en nombre
de otra (el representado) se radican directa e inmediatamente en la persona del
representado. Pilon sostiene que es la voluntad del representante,
sustituyndose a la del representado, la que participa real y directamente en la
formacin del acto que producir sus efectos en la persona del representado.
Esta teora parte del supuesto de reemplazar el concepto subjetivo de la
obligacin como vnculo jurdico entre dos personas, por un concepto objetivo
de vnculo entre dos patrimonios. La modalidad consiste en que los efectos del
acto jurdico que realiza el representante no se radican en su patrimonio sino
en el patrimonio del representado. Esta teora explica la representacin legal.
A juicio de Arturo Alessandri Rodrguez, esta teora encuadra perfectamente
dentro del sistema del Cdigo Civil chileno. De los trminos del artculo 1448,
aparece claramente que es el representante el que ejecuta o celebra el acto,
sin perjuicio que sus efectos se radiquen en el representado. Diversos artculos

177
ratificaran que es la voluntad del representante la que requiere la ley cuando
hay representacin: artculos 672, 673, 678, 721 y 2151 del CC.
En cuanto a la jurisprudencia, la Corte de Temuco (1939) expuso en un fallo
que sta era la teora de segua nuestro Cdigo, pero la Corte Suprema revoc
el fallo (1942). Posteriormente, acept la Corte Suprema la conclusin de la
Corte de Temuco (1951), afirmando que el derecho de representacin
consignado en el Art. 1448 es una modalidad jurdica.
El mandato y la representacin.
Mandato y representacin no son estrictamente sinnimos. Las diferencias
podemos apreciarlas desde dos puntos de vista:
1.- Desde el punto de vista de la representacin como el gnero y el
mandato una especie de representacin, voluntaria en este caso: el mandato
es un contrato (Art. 2116). La representacin no supone necesariamente de un
mandato. En efecto, hay representacin pero no mandato, cuando nos
encontramos ante un poder o cuando estamos ante una hiptesis de
representacin legal o en ocasiones ante la agencia oficiosa.
En efecto, mandato y otorgamiento de poder, es decir, de la facultad para
representar, son dos conceptos distintos. Mientras el mandato designa una
relacin contractual, el segundo designa el acto por el cual se confiere
simplemente poder, no es ms que una declaracin de voluntad necesaria para
que los actos del representante o apoderado puedan afectar al poderdante. A
diferencia del mandato, que por ser un contrato requiere de manifestacin de
voluntad de dos o ms partes, el otorgamiento de poder exige slo la
manifestacin de voluntad del poderdante. En otras palabras, es un acto
jurdico unilateral (que usualmente se traduce en el otorgamiento de una
escritura pblica suscrita exclusivamente por el poderdante). Con todo, desde
el momento en que el apoderado acta, supone aceptacin de un mandato.
Tratndose de la representacin legal, la diferencia es an ms clara, pues
como es obvio es la ley y no la voluntad contractual la que genera la
representacin. Por su parte, en lo que respecta a la agencia oficiosa
(cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos, Art. 2286), para
que el interesado se obligue, es necesario que la gestin le haya sido til (Art.
2290). Como se indicar, la agencia oficiosa puede implicar representacin
voluntaria o legal o en ocasiones ninguna representacin.
2.-Desde otro punto de vista, la representacin es independiente del mandato.
En efecto, aunque lo normal es que si hay mandato hay tambin
representacin, el primero puede existir sin que haya representacin, como
ocurre cuando el mandatario, ante los terceros, acta a nombre propio y no a
nombre del mandante, sin perjuicio de sus obligaciones para con el mandante:
art. 2151. En otras palabras, la representacin es un elemento de la naturaleza
y no de la esencia del contrato de mandato.

178
La regla general, sin embargo, es que si una persona acta en representacin
de otra sin mandato, poder o disposicin legal que le confiera la representacin
legal, el acto que realiza ser inoponible a la persona en cuyo nombre se acta,
sin perjuicio de la ratificacin o aceptacin voluntaria de la ltima (arts. 1449 y
1450).
Actos que no admiten representacin. La regla general es que todos los
actos pueden realizarse por representacin: puede hacerse por medio de
representante todo lo que puede hacerse personalmente.
Excepcionalmente, la ley excluye la representacin:
La facultad de testar no admite delegacin (Art. 1004); la ley no tolera
excepcin alguna a esta norma. Otorgar testamento es un acto
personalsimo.
El albaceazgo es indelegable (Art. 1280, 1), a menos que el testador
haya concedido expresamente la facultad de delegarlo.
Las capitulaciones matrimoniales pactadas por el menor o por el que
est bajo curadura: Art. 1721.
La ratificacin ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado
ante un ministro de culto de una entidad religiosa de derecho pblico. Se
desprende de las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil y del
artculo 15 de la Ley de Registro Civil, que se trata de un acto que deben
ejecutar los cnyuges, personalmente.
Clases o fuentes de la representacin.
Del Art. 1448 se desprende que la representacin puede tener su origen en la
ley o en la voluntad del representado. La representacin, en consecuencia,
puede ser legal o forzada y voluntaria. La ltima se subclasifica a su vez en
mandato, poder o ratificacin.
1.- Representacin legal o forzada. Es la que establece la ley. Son
representantes legales las personas que por mandato del legislador, actan por
cuenta y a nombre de otras personas que no pueden valerse por s mismas:
Art. 43. Esta norma no es taxativa sin embargo, pues hay otros representantes
legales: Art. 671 (el juez, en las ventas forzadas); Art. 659 del CPC (el partidor
representa a los vendedores); Art. 761, 3 (los ascendientes del fideicomisario
que no existe pero que se espera que exista, para impetrar medidas
conservativas); en la quiebra, el sndico tiene la representacin legal del fallido.
Fuera del campo del Derecho Civil, son tambin representantes legales, por
ejemplo, el Presidente del Consejo de Defensa del Estado; el Rector de una
Universidad estatal, el Tesorero Municipal, etc.
2.- Representacin voluntaria. En cuanto al mandato y al poder, nos
remitimos a lo ya dicho.
La ratificacin consiste en el acto por el cual una persona acepta ser afectada
por un acto jurdico que inicialmente le era inoponible. Se trata de un acto
jurdico unilateral, y equivale a un mandato o poder otorgado a posteriori: arts.
672, 673, 1449, 1450, 1818 y 2160.

179
Tratndose del cuasicontrato de agencia oficiosa, cuando el interesado ratifica
lo obrado por el agente oficioso, la representacin es voluntaria; pero cuando el
interesado no ratifica y el negocio le ha resultado til, debe cumplir las
obligaciones contradas en su nombre por el gerente o agente oficioso (Art.
2290): en este ltimo caso, hay representacin legal y no voluntaria, porque es
la ley la que impone al interesado el cumplimiento de las obligaciones
contradas por el agente oficioso. Pero si el acto no fue til al interesado ni est
ratific lo actuado por el agente oficioso, no habr en definitiva representacin
de ninguna clase.
La distincin entre representacin legal y representacin voluntaria tiene
importancia para determinar su alcance. Tratndose de la representacin legal,
las facultades del representante sern las que seale la ley, mientras que en la
representacin voluntaria, sern las que haya conferido el mandante o
poderdante.
Requisitos para que exista representacin.
Debe realizarse un acto jurdico: es inadmisible la representacin en los
hechos jurdicos, como un delito por ejemplo. Adems, la ejecucin de
un hecho material, implica un contrato de arrendamiento de obra o de
servicios.
El representante debe declarar su propia voluntad: el representante
debe manifestar su propia voluntad, ya que es l quien contrata (Art.
1448).
Basta que el representante tenga capacidad relativa, segn ha concluido
la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, pues el acto no comprometer
su propio patrimonio, sino el del representado, y la capacidad plena se
exige cuando se comprometen los derechos propios. De ah que los
relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128).
En cuanto al representado, para nada se considera su capacidad,
excepto en el mandato, donde puede influir en la eficacia del acto para
obligar al mandante: el mandato, como todo contrato, debe cumplir con
los requisitos que establece el Art. 1445; si el mandante es incapaz, no
puede consentir, y si otorga mandato, ser nulo el contrato; la nulidad
ser absoluta o relativa, segn la incapacidad del mandante. Y si es nulo
el mandato y tal nulidad se declara judicialmente, no puede haber en
definitiva mandatario, y el que acta como tal ejecuta actos que no
comprometen al mandante.
Al contratar, debe existir la contemplatio domini, esto es, que el
representante acte a nombre del representado. El representante ha de
manifestar de un modo inequvoco su intencin de obrar en nombre y
por cuenta de otro, y que aquel que contrata con el representante -si se
trata de un acto jurdico bilateral- participe de esa intencin. La
contemplatio domini significa por tanto que el negocio no es para s, sino
para el representado, el dominus, y que tal representado se contempla
o tiene presente al contratar.
Es indiferente que la doble intencin -la del representante y la del
individuo con quien se contrata- sea expresa o tcita; y tampoco es
necesario que se manifieste el nombre del representado; basta que se
acte a nombre de otro.

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En suma, si bien no es necesario que se indique expresamente que se
est actuando a nombre del representado, como se desprende de
diversos artculos -411, 1635, 2151-, el no hacerlo, da a entender que el
representante contrata para s (Art. 2151).
El representante debe tener poder para actuar por el representado: debe
estar facultado por la ley o la convencin para representarlo. El Art.
2160, 1, se refiere a los lmites del mandato; el Art. 2173 establece que
los actos del mandatario obligan al mandante, an cuando se haya
extinguido el mandato, en la medida que el mandatario desconozca tal
hecho.
Efectos de la representacin.
1.- Efecto normal. Los efectos de la representacin legal o voluntaria son los
mismos: los derechos y obligaciones del acto se radican en el patrimonio del
representado como si hubiera contratado l mismo: Art. 1448. Este es el efecto
normal.
2.- La ratificacin. A su vez, todo acto o contrato ejecutado o celebrado por
quien carece de mandato o poder o por quien excede los lmites del poder o
mandato, tiene en principio como sancin la inoponibilidad de los efectos de
ese acto jurdico a la persona a quien se pretendi obligar. Cabe sin embargo la
ratificacin, cuyas caractersticas principales son las siguientes:
1. Puede ser expresa o tcita;
2. Si el acto que se ratifica es solemne, la ratificacin tambin lo debe ser;
3. La ratificacin es un acto jurdico unilateral, es decir, para que se genere,
basta la exclusiva voluntad del ratificante, sus herederos, cesionarios o
representantes legales o convencionales;
4. En todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para
ejecutar el acto al que la ratificacin se refiere;
5. La ratificacin puede hacerse en cualquier momento, an despus de la
muerte de la otra parte, del representante o del representado, si bien
siempre debe emanar del ltimo o de sus causa-habientes;
6. La Representacin y la Simulacin Juan Andrs Orrego Acua 7
7. Una vez producida la ratificacin, es irrevocable; no podra dejarse sin
efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la
haya aceptado o conocido;
8. Tan pronto como se produce, la ratificacin obliga al representado
respecto del tercero contratante, del mismo modo que si hubiera existido
un mandato previo, con efecto retroactivo desde la fecha del contrato
celebrado por el representante.
3.- Vicios que afectan la voluntad del representante. La doctrina tambin
examina qu sucede si el consentimiento o voluntad del representante adolece
de algn vicio o qu acontece si ste actu con fuerza o dolo.
Si se acepta la teora de la representacin-modalidad, y dado que segn ella es
la voluntad del representante la que genera el acto jurdico, no cabe duda que
si dicha voluntad adolece de algn vicio del consentimiento, el acto est viciado
de nulidad relativa y el representado podra solicitar que se declare la rescisin,

181
excepto cuando el error del representante no altera los efectos queridos por el
representado, pues en tal caso no hay perjuicio patrimonial que proteger. Si se
trata de fuerza o dolo, el acto es siempre anulable, cualesquiera sean sus
efectos, pues la sancin de estos vicios es de orden pblico.
Si el representante procedi con dolo, quien contrat con l podr pedir la
rescisin, pero por la indemnizacin de perjuicios responder el representante
y no el representado, pues la representacin no cabe en la comisin de hechos
ilcitos civiles. Lo anterior, a menos que el representado hubiere sabido que el
representante actuara dolosamente, y ello pueda probarse.
Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia han discutido si puede el
representado pedir la declaracin de nulidad absoluta de un acto cuando el
representante supo o debi saber el vicio que lo invalidaba (Art. 1683). La
jurisprudencia ms reciente, como se dijo al estudiar la nulidad, se inclina por
admitir la solicitud, estableciendo que la representacin autoriza al
representante slo para efectuar actos lcitos a nombre del representado; por
ende, ste podra solicitar la nulidad absoluta, ya que no se le puede imputar el
acto ilcito. A contrario sensu, si el representado conoci o debi conocer el
vicio de que adoleca el acto, est inhabilitado de pedir la declaracin de
nulidad, aunque el representante haya ignorado el vicio.
CDULA VIII
Vicios de la voluntad y simulacin en los negocios jurdicos.
1. Vicios de la voluntad:
a) El error, sus clases, sus efectos;
b) La fuerza: concepto y requisitos para que vicie el consentimiento,
efectos, clases de fuerza que no vician el consentimiento;
c) El dolo: concepto pertinente y sus elementos, el dolo en los
negocios unilaterales, efectos.
2. La simulacin:
a) Concepto general;
b) Tipos de simulacin;
c) Efectos entre las partes y respecto de terceros.
1. Vicios de la voluntad:
a) El error, sus clases, sus efectos;
El error. Se define como el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene
de la ley, de una persona, de un hecho o una cosa. Es decir, es el error como la
disconformidad entre la voluntad real y la declarada sobre una norma jurdica,
su mbito de aplicacin o de un hecho que puede consistir en una cosa o
persona. Sin embargo, el legislador asimila al ignorante con el que incurre en
error, pero el efecto desde el punto de vista de la ley es el mismo.
Clasificacin del error
De acuerdo a la definicin anterior, el error puede ser:
Error de Derecho;

182

Error de Hecho.

1.- Error de Derecho. Es el falso concepto que se tiene acerca de la ley, su

mbito de aplicacin o su obligatoriedad. Por lo tanto, es la ignorancia o el
concepto equivocado que se tiene de una ley. As conforme al artculo 8 del
Cdigo Civil, el error de Derecho no vicia el consentimiento ya que nadie puede
alegar ignorancia de la ley despus que esta haya entrado en vigencia
ignorantia legis non excusat.
Consecuencias del error de derecho
El error y la ignorancia de la ley estn equiparados.
Artculo 8 del Cdigo Civil. Nadie podr alegar ignorancia de la ley
despus de que esta haya entrado en vigencia 83.
El error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento.
Artculo 1452 del Cdigo Civil. El error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento.

El alegar un error de derecho constituye una presuncin de mala fe

que no admite prueba en contrario.
Artculo 706.4 del Cdigo Civil. Pero el error en materia de derecho
constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
Casos en que excepcionalmente el error vicia el consentimiento

1.- El error de derecho vicia el consentimiento cuando el pago no tena ni an

por fundamento una obligacin natural. (Artculo 2297 del Cdigo Civil 84) y
cuando lo entregado constituya un pago de lo no debido (Artculo 2299 del
Cdigo Civil85).
2.- El error de derecho civil el consentimiento en caso que el pago a pesar de
tener un fundamento en una obligacin natural no se ha efectuado en forma
voluntaria. Para la mayora de la doctrina el pago de una obligacin natural
efectuada creyendo que se est cumpliendo con una obligacin civil o por
simple ignorancia de los efectos de las obligaciones naturales.
Error de Hecho. El error de hecho es la ignorancia o concepto equivocado que
se tiene de una persona, de una cosa o de un hecho.
Clases de error de hecho y sus efectos
(Artculos 1453 a 1455 del Cdigo Civil)

83

Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o

celebra.

OJO. Esto se apoya en el artculo 7.1 del Cdigo Civil. La publicacin de la ley se har mediante su insercin en
el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida por todos y ser obligatoria.
84
Artculo 2297 del Cdigo Civil. Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no
tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
85
Artculo 2299 del Cdigo Civil. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que
tuvo perfecto conocimiento de lo que hacia, tanto en el hecho como en el derecho.

183

Cuando recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata.

Cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el
acto o contrato, es diversa de lo que se cree.
Cuando recae sobre una cualidad accidental de una cosa, y esa
cualidad ha sido el principal motivo de una de las partes para contratar y
ha sido conocido de la otra parte.
Cuando la consideracin de la persona con quien se ha contratado, ha
sido la causa principal del contrato.

Los dos primeros casos, contemplados en el artculo 1453 del Cdigo Civil,
suelen calificarse por algunos autores como casos de error esencial o errorobstculo.
El tercer caso de error de hecho se refiere al llamado error substancial
(artculo 1454.1 del Cdigo Civil).
El cuarto caso se refiere al error sobre cualidades accidentales de una
cosa (artculo 1454.2 del Cdigo Civil).
El quinto y ltimo caso de error de hecho, es aqul que recae en las
personas (artculo 1455 del Cdigo Civil).
Error Obstculo o esencial
Est regulado en el artculo 1453 del Cdigo Civil. El error de hecho vicia el
consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se
ejecuta o celebra, como s una de las partes entendiese emprstito y la otra
donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en
el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y
el comprador entendiese comprar otra.
Clases de error obstculo
1.- Error obstculo en la cosa. Error in negotia. El error obstculo que
recae sobre la especie del acto o contrato, que en realidad recae directamente
en la causa que induce a su celebracin y ello es precisamente lo que impide
que se forme el consentimiento.
2.- Error obstculo que recae en el objeto. Error in corpore. Este error es el
que recae sobre la identidad especfica de la cosa de que se trate; es decir
recae en el objeto del acto o contrato.
Sancin al error obstculo
La doctrina no termina de ponerse de acuerdo en la sancin a este error. Para
algunos la sancin es la inexistencia, para otros es la nulidad absoluta y otros
sealan que generara nulidad relativa.
1.- Inexistencia. Para los seguidores de esta teora en el error obstculo no
existe un consentimiento viciado, sino simplemente, no hay consentimiento, lo
que generara la inexistencia del acto jurdico 86.
86

Esta es la posicin del profesor Rubn Celis.

184
2.- Nulidad absoluta. Sin embargo como nuestro ordenamiento jurdico no
consagra la inexistencia como causal de ineficacia la falta de consentimiento
slo puede generar nulidad absoluta.
3.- Nulidad relativa. Para Avelino Len la sancin al error obstculo no es la
nulidad absoluta, sino la nulidad relativa. Los argumentos a favor son:
El artculo 1454 del Cdigo Civil. Relativo al error sustancial seala que
el error de hecho vicia asimismo el consentimiento, en consecuencia lo
vicia de la misma forma y como la sancin al error sustancial es la
nulidad relativa.
La razn de consagrar el error obstculo como un vicio del acto o
contrato radica en la necesidad de velar por el inters de las partes. En
cambio, en la nulidad absoluta se resguarda el inters general.
Y por ltimo, la nulidad absoluta como sancin del error obstculo lleva a
soluciones absurdas. Como Por Ej. La nulidad absoluta no admite
saneamiento.
Error Sustancial
Artculo 1454.1 del Cdigo Civil. El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que
versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa
de algn otro metal semejante.
Este tipo de error puede ser de dos tipos:
Error sustancial que recae sobre la sustancia.
Error sustancial.
Error sustancial que recae sobre la sustancia. La sustancia es el conjunto
de calidades materiales que determina la naturaleza especfica de la cosa de
que se trata.
Error sustancial que recae sobre la calidad esencial de la cosa u objeto de
que se trate. Es importante no confundir este error con el error obstculo, ya
que este error recae sobre el conjunto de atributos de la cosa que puede ser
entendido desde dos puntos de vista:
Desde una perspectiva subjetiva. Esta era la posicin de Arturo
Alessandri y Luis Claro Solar que atendan a la intencin de las partes.
Conforme a ella ser el consentimiento el que determina las cualidades
que se le exigen a la cosa.
Desde una perspectiva objetiva. Este criterio fue sostenido por Avelino
Len y ha sido el predominante. En virtud de l se debe de atender a las
cualidades que materialmente debe tener la cosa en s misma.
Nuestra legislacin considera tambin los motivos que haya tenido una de las
partes referidas a cualidades no esenciales y que hayan sido conocidas de la
contraparte. Se piensa que el Cdigo Civil adopta una posicin eclctica.
De tal manera que si el error recae sobre otras cualidades de la cosa,
para que hay vicio del consentimiento es necesario que la contraparte haya

185
sabido que la consideracin de esas cualidades no esenciales fue lo que llevo
a la otra parte a ejecutar el acto o celebrar el contrato.
Esa calidad no esencial tiene que haber sido determinante para que la
parte que la invoca haya celebrado el acto o contrato. Y ello tiene que ser
conocido por la contraparte.
Error accidental
Que por la voluntad de las partes pasa a ser esencial. El error que vicia el
consentimiento puede recaer sobre una calidad accidental de la cosa que una
de las partes con el consentimiento de la otra ha elevado a la categora de
esencial (Artculo 1454.2 del Cdigo Civil).
Artculo 1454.2 del Cdigo Civil. El error acerca de otra cualquiera calidad
de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa
calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha
sido conocido de la otra parte.
Esto es curioso, ya que las causales de nulidad no pueden ser creadas por las
partes. Pero en este supuesto mediante la autonoma privada es posible crear
una causa de nulidad.
Si vicia el consentimiento, su sancin ser la nulidad relativa del acto o
contrato.
Por tanto deben cumplirse dos requisitos para que el error accidental vicie el
consentimiento:
Que sea motivo principal o determinante en el contrato;
Que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.
Sancin del error accidental. Por regla general no vicia el consentimiento,
sino cuando es determinante para contratar. En este caso, su sancin ser la
nulidad relativa. Es decir, las concepciones subjetivistas, son aquellas que dan
principal importancia a la voluntad, las que determine que el legislador le d
importancia al error sobre las cualidades accidentales. Ello porque, en ciertos
casos, son esas cualidades accidentales las que determinan la manifestacin
de la voluntad.
Error en la identidad de la persona
El error que recae sobre la identidad de la persona con quin se contrata. Por
regla general, no vicia el consentimiento porque en muchos contratos la
persona es indiferente, pero excepcionalmente, vicia el consentimiento cuando
la persona con quin se quiere contratar es la causa principal del contrato. El
error con respecto del nombre, no opera jams como un vicio del
consentimiento.
Artculo 1455 del Cdigo Civil. El error acerca de la persona con quien se
tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.

186
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado,
tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya
incurrido por la nulidad del contrato.
Requisitos para que opere este error
1.- El error debe recaer en la identidad de una de las partes.
2.- La causa principal que motiv que se celebrar el contrato debe ser la
persona del otro contratante o el beneficiado del acto jurdico. Estos
contratos son fundamentales con relacin a las siguientes materias:
Derecho de familia;
En materia patrimonial los contratos de confianza e intuito personae
son la excepcin. De esta forma, el error en la identidad de la persona
vicia los actos jurdicos como el mandato, que es un contrato de
confianza.
3.- En los actos jurdicos netamente patrimoniales no tiene importancia la
persona del otro contratante. Como sucede en la compraventa,
arrendamiento la hipoteca entre otros.
El ordenamiento jurdico establece un rgimen especial para esta clase de
error. En principio el error en la identidad de la persona no vicia el
consentimiento. Pero en el caso que ello ocurra se protege a la persona con
quien erradamente se ha contratado. Dicha persona tendr derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad
del contrato (Artculo 1455.2 del Cdigo Civil).
En resumen. Se puede concluir lo siguiente:
El error en la persona no vicia jams la voluntad o el consentimiento;
El error de la identidad de la persona puede viciar el consentimiento slo
si es la causa principal de la celebracin del contrato; y
A pesar de que vicia el consentimiento, el tercero que contrata de buena
fe tiene el derecho a que se le indemnice.
Tambin existe el llamado error comn. Este se da cuando por ciertas
circunstancias no imputables a terceros, estos han podido creer fundadamente
en la regularidad de una situacin jurdica, que aparentemente llena todas las
exigencias de la ley. Este error es tpico en el nombramiento irregular de un
funcionario. En este caso, en proteccin de la buena fe de los terceros que
padecen del error comn, los actos autorizados o ejecutados por ese
funcionario no son invalidados.
Para que haya error comn, es requisito lo siguiente:
Debe ser compartido por todos o por una mayora de personas en la
localidad en que se celebra el acto;
El error debe ser fundado o excusable, o sea, debe tener un justo
motivo; esto es, este error se funda en una justa causa de error ya que
debe de tener una apariencia de validez; y
Debe padecerse error de buena fe. Es decir se debe de ignorar del todo
el error.

187
El error comn en el derecho chileno.
No existe una regulacin expresa del error comn en Chile, pero esta figura se
acepta en varias disposiciones del Cdigo Civil chileno. As sucede en las
siguientes materias:
El pago efectuado de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesin del crdito es vlido. (Artculo 1576.2 del Cdigo Civil).
El asignatario testamentario putativo o aparente. (Artculo 704.1 n 4 y 2
del Cdigo Civil) puede adquirir por un plazo de 5 aos que es ms
reducido que el general que es de 10 aos (artculos 1269 y 2512 n 1
del Cdigo Civil).
Se considera como hbil uno de los testigos de un testamento solemne
otorgado en Chile, aunque no lo sea, en la medida que opere el error
comn. (artculo 1013 del Cdigo Civil).
b) La fuerza: concepto y requisitos para que vicie el consentimiento,
efectos, clases de fuerza que no vician el consentimiento.
La Fuerza
Es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para
determinarla a celebrar un acto jurdico.
La fuerza es el constreimiento ejercido sobre la voluntad de un
individuo mediante coaccin fsica o amenaza, el que producen un temor de tal
magnitud que le obliga a consentir un acto que no desea.
Carlos Ducci prefiere definir la fuerza desde el punto de vista de aquel
que la sufre. Dice que la fuerza es el temor que experimenta una persona
debido a una presin fsica o moral, y que la obliga a manifestar su voluntad en
un sentido determinado. Enfatiza que la fuerza est constituida por el temor y
no por el acto que la origina. Sigue en este enfoque a Planiol y a Pescio.
Clases de Fuerza. Esta clasificacin tiene su fuente en el Derecho romano,
distingua entre fuerza o violencia fsica y miedo o violencia moral.
Fuerza fsica. Es la presin ejercida sobre la voluntad de un individuo
mediante el empleo de medios materiales de coaccin. Tambin se
seala que es aquella amenaza a una persona con un dao que va a
recaer en su persona fsica, ocasionndole un sufrimiento corporal.
Fuerza moral. Es la presin ejercida sobre la voluntad de un individuo
por medios intelectuales, de tal forma que inspira un temor en este que
lo induce a celebrar el acto o contrato.
Requisitos de la fuerza como vicio del consentimiento.
1.- La fuerza tiene que ser ilcita o injusta. Esto es la fuerza debe ser
contraria a derecho. Lo es, cuando el procedimiento o la amenaza de que se
vale la persona que la ejerce, no es aceptado por la ley. No constituye fuerza,
por tanto, el anuncio o la amenaza del ejercicio legtimo de un derecho; por
ejemplo, el advertir que se ejercer una accin judicial
2.- La fuerza tiene que ser determinante. Esto es as en dos sentidos:

188

Debe ejercerse con el objeto preciso de arrancar el consentimiento.

La voluntad debe ejercerse precisamente por el temor a verse
perjudicado o daado.

La fuerza debe ser empleada con el fin de obtener la declaracin de voluntad;

sta debe ser efecto de aquella. El Art. 1457 seala que la fuerza debe
emplearse "con el objeto de obtener el consentimiento".
3.- La fuerza debe ser grave. Conforme al artculo 1456.1 primera parte del
Cdigo Civil, la fuerza debe ser capaz de producir una fuerte impresin en una
persona de sano juicio, teniendo en cuenta su edad, sexo y condicin.
Artculo 1456.1 del Cdigo Civil. La fuerza no vicia el consentimiento, sino
cuando es capaz de producir una impresin fuerte de en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza
de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un
mal irreparable y grave.
El Temor reverencial
El temor reverencial en principio no vicia la voluntad, como se desprende del
artculo 1456.2 del Cdigo Civil. Sin embargo, excepcionalmente el temor
reverencial podra perfectamente viciar el consentimiento, en la medida que
concurran adems ciertas circunstancias que hagan presumir un ataque
inminente.
Artculo 1456.2 del Cdigo Civil. El temor reverencial, esto es, el solo temor
de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta
para viciar el consentimiento.
4.- La fuerza debe ser actual e inminente. La fuerza debe ser ejercida al
momento de la celebrarse el acto o contrato o debe existir el justo temor que
ella sobrevendr inmediatamente.
5.- La fuerza debe provenir de un hecho del hombre. Ya sea de una parte o
un tercero.
Prueba de la fuerza. Corresponde a quien la alega. La fuerza puede probarse
por cualquier medio de prueba, sin limitaciones.
Quien ejerce la fuerza? Puede ejercerse por cualquiera persona y no slo
por el beneficiado por ella (artculo 1457 del Cdigo Civil). Surge aqu una
diferencia respecto al dolo: tratndose del ltimo, y tratndose de actos
jurdicos bilaterales, debe ser necesariamente obra de una de las partes para
viciar el consentimiento. Dos razones explican esta diferencia:
La mayor dificultad para defenderse de la fuerza; la vctima del dolo, en
cambio, de actuar con mayor prudencia y perspicacia, podra descubrir
las maquinaciones fraudulentas de la otra parte;

189

La ley estima que usualmente, quien pretende amenazar a otro para

celebrar un contrato o arrancar determinada declaracin de voluntad, se
vale de un tercero.

Sancin de la fuerza. Acreditado que sea que el autor de un acto jurdico

unilateral o uno de los contratantes, tratndose de un acto jurdico bilateral,
manifest su voluntad o prest su consentimiento movido por la fuerza, el acto
jurdico ser susceptible de declararse nulo. En este caso, se trata de nulidad
relativa.
c) El dolo: concepto pertinente y sus elementos, el dolo en los negocios
unilaterales, efectos.
El dolo
Existe un concepto unitario. La mayora de los autores centran el concepto
unitario de dolo en el engao. As por lo dems lo habra concebido Ulpiano.
El dolo sera el error provocado engaando al otro (Stolfi). El dolo puede
presentarse en un triple mbito en el derecho:

87

En el otorgamiento o celebracin de los actos y contratos, es decir

en el otorgamiento de un acto jurdico unilateral o en la formacin del
consentimiento en los actos jurdicos bilaterales: el dolo es aqu un vicio
de la voluntad (artculos 1451, 1458 y 1459) 87
En la ejecucin de los contratos, es decir, en la fase de cumplimiento
de las obligaciones objeto de los mismos: el dolo es aqu un agravante
de la responsabilidad contractual (artculo 1558 del Cdigo Civil 88, de
incurrir en dolo, se responde de los perjuicios directos previstos e
imprevistos; en cambio, si el incumplimiento obedece a culpa, slo se
responde de los perjuicios directos previstos; de los indirectos, no
responde ni siquiera aqul que incurri en dolo). En este mbito, el dolo
puede definirse como los actos u omisiones intencionales del deudor
para eludir el cumplimiento de su obligacin.
En el mbito de la responsabilidad extracontractual civil: aqu, el
dolo es el elemento constitutivo del delito civil. La definicin legal de
dolo, consignada en el artculo 44 inciso final del Cdigo civil 89, se refiere
a ste ltimo rol del dolo.

Artculo 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.
Artculo 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece
claramente que sin l no hubieran contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo
han fraguado o que se han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los
perjuicios, y contra las segundas hasta la concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
Artculo 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe
probarse
88
Artculo 1558 del Cdigo Civil. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que
se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnizaciones de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.
89
Artculo 44 del Cdigo Civil inciso final. Consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.

190
Entonces dolo lo define el artculo 44 del Cdigo Civil como la intencin
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
La Corte Suprema estima que la palabra positiva se refiere a la
verdadera o real intencin para causar perjuicio.
El dolo como vicio de la voluntad
mbito de aplicacin y concepto. El dolo para el derecho alemn es un
engao provocado.
Tradicionalmente se define al dolo como toda maquinacin fraudulenta
destinada a obtener una declaracin de voluntad que de no mediar ste no se
hubiere obtenido o se hubiere obtenido en trminos substancialmente
diferentes.
Como vicio de la voluntad, el dolo es aquella conducta que se ejercita
para obtener una declaracin de voluntad o el consentimiento de la otra parte,
o para que esa voluntad o consentimiento se manifieste o preste,
respectivamente, en una forma determinada. El dolo entonces, es la
maquinacin fraudulenta empleada para engaar al autor o contraparte de un
acto o contrato, con el fin de arrancarle una declaracin de voluntad o
modificarla en los trminos deseados por el individuo que acta dolosamente.
El dolo como vicio de la voluntad est regulado en los artculos 1458 y
1459 del Cdigo Civil, y en materia sucesoria se puede viciar la aceptacin a la
repudiacin de una asignacin obtenida de forma dolosa (artculos 1234 y 1237
del Cdigo Civil).
El Cdigo Civil tambin se refiere al dolo en otros preceptos: por
ejemplo, en el art. 2468, relativo a la accin pauliana o revocatoria (aquella que
tiene el acreedor para obtener que se revoque o rescinda un contrato
celebrado entre el deudor y un tercero en perjuicio del primero y mediando
mala fe); en el Art. 968 nmeros 4 y 5 (causales de indignidades para suceder);
en el Art. 1208 N 3 (causales de desheredamiento).
La definicin de dolo ha ido precisndose en la doctrina. As, Von Thur lo
define como la voluntad dirigida a obtener efectos contrarios al derecho;
Pescio como el Empleo de medios engaosos, ilcitos e indebidos, destinados
a perjudicar a otra persona; y Avelino Len como los Artificios o acechanzas,
destinados a inducir o a mantener en el error, para determinar a una persona a
consentir en el acto jurdico.
Lo esencial es que se trata de una maquinacin o ardid realizados con
una finalidad unvoca, la de confundir a la vctima, de manera de obtener su
declaracin de voluntad o consentimiento, en trminos perjudiciales para ella,
perjuicio que se traduce en un provecho que lo recibe quien fragu el dolo o un
tercero90.
Elementos del dolo.
De las definiciones citadas, se desprende que el dolo tiene dos elementos:
1. Elemento Psicolgico. La intencin de engaar, defraudar a otro.
2. Elemento Material. La forma de realizar el engao. Este elemento
material puede consistir en actos, es decir, en maniobras o
90

Apunte de Teora del Acto Jurdico-II Juan Andrs Orrego Acua. Pgina 7

191
maquinaciones que lleven al engao; puede consistir tambin en una
falsedad o mentira que produzca el mismo efecto; puede por ltimo
consistir en la reticencia, en el silencio de circunstancias que debera
haber conocido la otra parte
Caractersticas del dolo
1.- El dolo es un vicio de la voluntad o del consentimiento, aunque si no
opera como tal puede dar lugar a una indemnizacin de perjuicios en contra el
que lo ha fraguado o se ha aprovechado de l.
2.- Las normas que regulan el dolo son de orden pblico. Las normas del
dolo no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes.
3.- Como una consecuencia de lo anterior, la condonacin del dolo futuro no
vale. Conforme al artculo 1465 del Cdigo Civil 91. El dolo no puede
condonarse, salvo que se cumplan los siguientes requisitos:
El dolo ya se haya cometido.
La condonacin debe ser expresa.
4.- El dolo no se presume. De acuerdo con los artculos 707 y 1459 del
Cdigo Civil, el dolo ni la mala fe se presumen 92.
Clasificacin del dolo
1.- Dolo Bueno y Dolo Malo.
Dolo bueno. Es aquel que nace normalmente de los comerciantes a
travs de sus operaciones normales y no vicia el consentimiento. En
realidad no hay dolo. Consiste en la natural astucia que despliegan los
contratantes en defensa de sus intereses. Por ejemplo, la ponderacin
excesiva o exageracin de la calidad de un producto que se intenta
vender, o el minimizar sus aspectos deficientes
Dolo malo. Es la maquinacin destinada a engaar a otro. Aqu hay una
efectiva intencin de engaar. En el mismo ejemplo de la compraventa,
si se manifiesta que el objeto que se vende se encuentra adornado de
cualidades relevantes o esenciales, que en realidad no tiene, o si se
silencian defectos graves o esenciales.
2.- Dolo Positivo y Dolo Negativo.
Dolo positivo. Es el que consiste en la realizacin por s o por medio de
otro de determinados actos que inducen a engao. Tambin se dice que
consiste en un hecho, es el actuar del sujeto manifestado en hechos
concretos, con el objeto de obtener la manifestacin de voluntad que de
otro modo no se habra obtenido.
91

Artculo 1465 del Cdigo Civil. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condenado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale
92

Artculo 707 del Cdigo Civil. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin
contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
Artculo 1459 del Cdigo Civil. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
dems debe probarse.

192

Dolo negativo. Consiste en una abstencin. Es el silencio o reticencia

para hacer algo que engaa con el objeto de obtener la manifestacin de
la voluntad, o sea, consiste en un no hacer, un disimular u omitir ciertos
antecedentes para hacer incurrir en error a la otra parte. Tambin opera
cuando la ley impone a una de las partes un deber de declarar, de esta
forma el mero hecho del silencio constituye el dolo.

3.- Dolo principal y Dolo Incidental.

Dolo principal. Es el que siendo obra de una de las partes, determina el
acto, de tal forma, que de no mediar ste no se hubiere contratado o de
haberlo hecho se habra contratado en trminos substancialmente
diferentes. En otras palabras, de no haber existido dolo, la vctima no
habra ejecutado o celebrado el acto o contrato. El dolo debe ser por lo
tanto determinante del acto jurdico, y para ello debe ser anterior o
simultneo a su ejecucin o celebracin, no posterior. Asimismo, el dolo
debe tener por objeto un determinado acto o contrato y recaer en l.
Dolo incidental. Este dolo no cumple algunas de las condiciones que
exige el dolo principal, es decir no emana del autor del acto o de la
contraparte o no proviene de un engao determinante. Este dolo no
opera como vicio del consentimiento, pero puede dar lugar a la
indemnizacin de perjuicios a favor de la vctima. Al respecto, debemos
distinguir entre:
La persona o personas que fraguaron el dolo: respondern por el
valor total de los perjuicios causados;
Los que se aprovecharon del dolo: responden hasta el provecho o
beneficio que obtuvieron del acto jurdico. El Art. 2316.2 del Cdigo
Civil, en el mbito de la responsabilidad extracontractual, reitera la
norma del art. 1458.
Artculo 1458 del Cdigo Civil. El dolo no vicia el consentimiento sino
cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente
que sin l no hubieran contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios
contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han fraguado o que
se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los
perjuicios, y contra las segundas hasta la concurrencia del provecho que han
reportado del dolo.
Artculo 2316 del Cdigo Civil. Es obligado a la indemnizacin el que hizo el
dao, y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es
obligado hasta la concurrencia de lo que valga el provecho.
Requisitos del dolo como vicio del consentimiento
A pesar que nuestro ordenamiento jurdico no distingue, en torno a los
requisitos del dolo entre los actos jurdicos unilaterales y los bilaterales, se
debe hacer esta distincin en los siguientes trminos:

193
Requisitos del dolo en los actos jurdicos bilaterales. Conforme con el Art.
1458.1 del Cdigo Civil se debe cumplir con los siguientes requisitos:
El dolo debe ser obra de una de las partes. En algunos
ordenamientos jurdicos si el engao es conocido por la contraparte el
dolo opera como vicio del consentimiento.
El dolo debe ser determinante. Esto es debe ser tal que de no mediar
este, las partes no hubieren contratado o si lo hubieran hecho habra
sido en trminos substancialmente distintos.
Requisitos del dolo en los actos jurdicos unilaterales. El dolo en los actos
unilaterales, para que vicie el consentimiento slo requiere el requisito de ser
principal, inductivo o determinante, porque en los actos unilaterales no hay
partes.
En estos casos, por cierto que el dolo siempre proviene de una persona
ajena al que realiza el acto. Ejemplos:
Artculo 968 N 4 del Cdigo Civil. "Son indignos de suceder al difunto como
herederos o legatarios:
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del
difunto, o le impidi testar".
Artculo 1237 del Cdigo Civil. "Ninguna persona tendr derecho para que se
rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo
representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar".
Artculo 1782 del Cdigo Civil. "Podr la mujer renunciar mientras no haya
entrado en su poder ninguna parte del haber social a ttulo de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podr rescindirse, a menos de probarse
que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engao o por
un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
Esta accin rescisoria prescribir en cuatro aos, contados desde la
disolucin de la sociedad".
Cundo el dolo no vicia el consentimiento?

Cuando es incidental
Cuando es principal pero no es obra de una de las partes.

El dolo incidental tiene por efecto la indemnizacin de perjuicios. Contra los que
lo fraguaron, por el total de los perjuicios. A los que se aprovecharon del dolo,
tienen que indemnizar hasta el monto del provecho (artculo 1458).
Prueba del dolo.
El Cdigo Civil establece que el dolo no se presume. El dolo debe probarse por
aqul que lo alega, salvo en los casos excepcionales en que la ley
expresamente lo presume: art. 1459. Lo anterior, porque la ley presume la
buena fe de los contratantes: art. 707 del Cdigo Civil.
En algunos casos sin embargo, la ley presume la mala fe o el dolo:
Artculo 706, inciso final: presuncin de derecho.

194
Artculo 968 N 5: presuncin simplemente legal.
Artculo 1301: presuncin simplemente legal.
Artculo 2510 nmero 3: presuncin simplemente legal;
Artculo 94, regla 6: presuncin simplemente legal;
Artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, en las medidas
prejudiciales: presuncin simplemente legal; quien obtuvo la medida,
debe presentar su demanda en un cierto plazo, presumindose dolosa
su gestin en caso contrario.
En la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, se presume dolo
al girar un cheque contra una cuenta cerrada o carente de fondos
(artculo 22 de la citada ley).
El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su
respecto las limitaciones a la prueba de testigos establecidas en los artculos.
1708 y 1709.

El dolo no puede condonarse ni renunciarse anticipadamente.

Prohbe la ley tal cosa, en el art. 1465, adoleciendo de objeto ilcito y por ende
de nulidad absoluta un pacto de esta ndole. De aceptarse el perdn anticipado
del dolo, se dara carta blanca a los contratantes para efectuar toda clase de
maquinaciones fraudulentas y contrarias a la moral, lo que equivaldra a
eliminar el dolo como vicio de la voluntad.
Sin embargo, si el dolo ya aconteci, los contratantes o el autor del acto
jurdico unilateral, una vez conocido el vicio, tienen libertad para perdonarlo,
pues se trata de un vicio que mira al solo inters del renunciante (artculo 12
del Cdigo Civil93).
Dolo de los incapaces
En el caso que un incapaz cometa dolo para la celebracin de un acto jurdico,
la sancin es contraria, o sea, el contrato no se puede anular, deja el contrato
afirme, pero esto por parte del incapaz que cometi el dolo (artculo 1685).
Artculo 1685 del Cdigo Civil. "Si de parte del incapaz ha habido dolo para
inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar
nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin
u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad".
La asercin de mayor edad o de no tener incapacidad, en definitiva no habilita
al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad, es decir, la sola
manifestacin de ser capaz por parte del incapaz, no constituye dolo, y como
no constituye dolo, el incapaz puede pedir la anulacin del acto o contrato
producto de su incapacidad.
Para que haya dolo por parte del incapaz, no basta que este afirme ser
capaz sino que tiene que haber una maquinacin por parte del incapaz.
Con todo, en un caso el incapaz relativo que incurri en el dolo podr
acogerse a la regla general y alegar la nulidad relativa: cuando simplemente
93

Artculo 12 del Cdigo Civil. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren el
inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

195
asever ser mayor de edad, o no encontrarse bajo interdiccin u otra causa de
incapacidad. En este caso, la ley castiga la excesiva credulidad de la persona
que ha contratado con el incapaz relativo, cuando era razonable suponer que
ste no poda contratar por s solo.
Sancin del dolo
En los actos bilaterales:
Si el dolo es principal y obra de una de las partes, la sancin es la
nulidad relativa.
Si el dolo es incidental, la sancin es la indemnizacin de perjuicios.
En los actos unilaterales:
Si el dolo es principal, la sancin es la nulidad relativa.
2. La simulacin:
d) Concepto general;
e) Tipos de simulacin;
f) Efectos entre las partes y respecto de terceros.
LA SIMULACION.
Casos en los cuales intencionalmente falta la voluntad real.
Lo normal es que en un acto jurdico, las partes manifiesten su voluntad real.
La doctrina distingue, entre los casos en los cuales una parte,
intencionalmente, declara lo que no quiere, o sea, declara una cosa distinta de
lo que se quiere declarar. La reserva tcita o reservatio mentalis, la
declaracin iocandi causa y la simulacin. Nos referiremos inicialmente a las
dos primeras para despus centrarnos en la ltima, jurdicamente ms
trascendente:
1.- La reserva tcita o reservatio mentalis. La hay, cuando el declarante,
sabiendo que lo que declara no corresponde a su intencin, guarda en secreto,
en su mente, su voluntad real o verdadera.
En principio, en este caso el acto jurdico es plenamente vlido, en razn de la
seguridad del comercio jurdico y la confianza en la palabra dada.
Para que el acto con estas caractersticas sea ineficaz, es preciso que el
destinatario de la declaracin sepa que la voluntad verdadera no es la
manifestada, ya que en tal caso no se cumple con uno de los requisitos de la
voluntad: que sea seria. Por ejemplo, un individuo, antes de celebrar un
contrato con determinada persona, manifiesta a otra que slo contratar
aparentemente, y esa intencin es conocida por el futuro contratante antes de
la celebracin del contrato.
En el derecho civil alemn se acepta expresamente esta figura, pero se
concluye que en nuestro Derecho tambin cabe, por aplicacin del principio
general de la presuncin de seriedad en los actos jurdicos, sin perjuicio que la

196
dificultad residir en la prueba de que la otra parte conoca la reserva tcita del
declarante.
2.- La declaracin iocandi causa. En ella, la falta de seriedad se manifiesta
en forma evidente, no pasa inadvertida para la otra parte. En esta categora, se
incluyen los comentarios corteses o jactanciosos, las promesas cuya
inconsistencia es evidente para quien las hace, las declaraciones hechas en
broma, en general, aquellas hechas sin seriedad.
A diferencia de lo que ocurre con la reserva tcita o mental, que por regla
general ninguna influencia ejerce sobre la validez del acto jurdico, la
declaracin iocandi causa impide que nazca un acto jurdico y que por ende
produzca derechos y obligaciones.
Excepcionalmente, puede producir efectos jurdicos, cuando por las
circunstancias en que se hace o por la torpeza del declarante, la persona a
quien va dirigida toma en serio la declaracin.
Algunos autores concluyen que en tal caso habra culpa del declarante, y si se
produjo daos a la persona que con cierto fundamento tom en serio la
declaracin, procedera la indemnizacin de perjuicios, fundada en el Art. 2314
del CC.
Clsico ejemplo es la promesa que se hace a una persona, en cuanto a pagarle
una determinada suma, si inventa un aparato que la mayora considera
imposible de realizar, y esa persona incurre en gastos y dedica todo su
esfuerzo a la obtencin del encargo, hasta conseguirlo. En tal caso, no podra
negarse la indemnizacin de perjuicios so pretexto que se hizo la promesa con
el solo propsito de divertirse a costa del inventor.
La simulacin.
1.- Concepto. Es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la
persona a la cual se dirige la declaracin, para producir con fines de engao la
apariencia de un acto jurdico que no existe o que es distinto de aqul que
realmente se ha llevado a cabo (Ferrara).
La simulacin se caracteriza, y en esto se distingue de la reserva mental, por el
acuerdo con la parte con la que se contrata o con la persona a la que se dirige
la declaracin. Por eso, mientras la reservatio mentalis es posible en todos los
actos jurdicos, la simulacin slo es posible en los actos jurdicos bilaterales y
en los unilaterales en los cuales la declaracin de voluntad se dirige a una
persona determinada que debe tener conocimiento de la misma (por ejemplo,
notificacin al deudor de la cesin de un crdito, la notificacin de un despido o
trmino del contrato de trabajo, formulacin de una oferta, etc.). Por eso
tambin, mientras el acto jurdico con reservatio mentalis es en principio vlido,
el simulado es generalmente nulo, ya que la parte que recibe la declaracin
falsa, no slo conoce el desacuerdo, sino que lo ha querido por el pacto con el
declarante. Tambin se requiere, en consecuencia, un acto unitario, o la unidad
de accin de voluntades, en trminos tales que la disconformidad entre la

197
voluntad real y la declarada, debe ser querida y compartida por las partes para
que exista simulacin.
Adems, desde el momento que la simulacin es compartida por las partes,
podemos visualizarla como una situacin diversa a la del error o del dolo.
2.- Clases de simulacin.
2.1.- Simulacin lcita e ilcita.
Se formula esta clasificacin, segn haya o no intencin de defraudar a
terceros. La simulacin lcita no persigue fines dolosos, y generalmente est
determinada por motivos inocentes o morales (por ejemplo, por modestia o
desinters, para realizar annimamente el bien).
En la prctica, sin embargo, la mayora de las simulaciones son fraudulentas,
realizadas en perjuicio de terceros o buscando el llamado fraude a la ley, y
por ende son ilcitas.
Hay diversas disposiciones del Cdigo Civil. Que demuestran que la
simulacin, en principio, est permitida: Art. 1707 (acepta que los contratantes
alteren lo pactado por escritura pblica por medio de contraescrituras pblicas
e incluso por instrumentos privados); art. 1876 (relativo a la compraventa, se
pone en el caso de no ser efectiva la declaracin de haberse pagado el precio,
formulada en la escritura de compraventa).
2.2.- Simulacin absoluta o relativa.
Es absoluta, cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo
aparentemente se realiza uno. Por ejemplo, el deudor que simula la venta de
un inmueble de su propiedad, para burlar el derecho de prenda general de sus
acreedores. El acto jurdico tiene todas las apariencias de validez, pero en
realidad no ha existido. Las partes no quieren el acto jurdico, sino la ilusin
externa del mismo.
Es relativa, cuando se quiere concluir un acto jurdico determinado, diferente al
que aparentemente se celebra, sea por su especie, las partes o contenido. En
el caso de la simulacin relativa, hay dos actos jurdicos:
El ostensible, simulado, ficticio o aparente: es decir, el que las partes
fingen realizar;
El acto oculto, sincero, real o disimulado: o sea, el que verdaderamente
las partes han querido celebrar, y que est destinado a quedar en
secreto (por ejemplo, una compraventa a vil precio que encubre una
donacin; compraventa con un tercero que a su vez vende el mismo
bien al cnyuge del primero, para burlar as la prohibicin del Art. 1796).
3.- Efectos jurdicos de la simulacin. Al respecto, debemos distinguir entre
la simulacin absoluta y la relativa, y dentro de cada una, las relaciones de las
partes entre s y las de stas con respecto a terceros.

198
3.1.- Simulacin absoluta: dado que supone ausencia de consentimiento, no
slo para generar el acto aparente sino cualquier otro, el acto simulado es nulo
de nulidad absoluta.
Entre las partes, el acto aparente no produce efecto alguno. Cualquiera de ellas
puede por ende, enervar los efectos del acto simulado, por va de accin o por
va de excepcin. La accin o excepcin se dirige contra el otro contratante,
cuando ste intente hacer valer el acto jurdico aparente. En caso de haber
contraescritura (Art. 1707), la prueba se facilitar para la parte que acciona o se
defiende contra la parte que intenta hacer valer el acto simulado.
Frente a los terceros de buena fe, el acto simulado o pblico debe considerarse
como existente. El tercero est de buena fe si ignora que hubo simulacin. Los
terceros estn doblemente protegidos, puesto que tambin pueden atacar la
simulacin para hacer prevalecer el acto real en lugar del simulado, si fuere
relativa la simulacin. En otras palabras:
Pueden atenerse al acto aparente, sindoles inoponible el acto real. Los
ampara al respecto el Art. 1707: en este caso, se interpondr una
excepcin de simulacin;
Pueden optar por el acto real, si el aparente les perjudica: en este caso,
se interpondr una accin de simulacin.
3.2.- Simulacin relativa: en este caso, la voluntad real se sobrepone a la
falsa. Entre las partes, vale el acto oculto o disimulado y carece de valor el acto
pblico o aparente. No podra una de las partes, para eludir el cumplimiento del
acto jurdico oculto, escudarse u oponer a la otra el acto simulado, dado que
segn el Art. 1707, este medio slo pueden emplearlo los terceros.
Frente a terceros, el acto simulado o pblico se considera existente y vlido. En
otras palabras, las partes no pueden aprovecharse de su propia simulacin,
frente a terceros de buena fe.
Cabe agregar que el acto disimulado, oculto o real, que obliga a las partes y al
tercero de mala fe, debe cumplir con los requisitos de existencia y de validez
que correspondan a su naturaleza especial. Ello nos permite concluir que la
simulacin relativa, per se, no es una causal de nulidad de los actos jurdicos,
sin perjuicio que el acto jurdico disimulado o real podr declararse nulo, de
conformidad a las reglas generales, no por ser oculto, sino por infringir los
requisitos exigidos a cualquier acto jurdico.
Se precisa en todo caso, respecto a las solemnidades, que si el acto real es
solemne, las solemnidades deben haberse cumplido en el acto aparente; a
contrario sensu, si el acto aparente es solemne pero no as el real u oculto, la
omisin de las solemnidades en el primero no afectar al segundo.
4.- Prueba de la simulacin. Corresponde al que la alega, pues los actos y
contratos se presumen sinceros.
Los terceros pueden utilizar cualquier medio de prueba, incluso la prueba de
testigos, aun cuando el monto de la obligacin sea superior a dos unidades
tributarias (artculo 1709, inciso 1), ya que se trata de probar la simulacin y no

199
la obligacin propiamente tal; tambin sern admisibles las presunciones. La
admisibilidad de este ltimo medio de prueba, ha sido ratificada por la
jurisprudencia: un fallo de la Corte Suprema seala que la simulacin ilcita es
un verdadero delito civil, debiendo los terceros, para acreditarla, acudir a las
reglas que rigen la prueba en materia delictual y no en materia contractual.
Entre las partes, en cambio, se excluye la prueba de testigos (Art. 1709, inciso
2), y la prueba se rige por las normas de la responsabilidad contractual.
5.- La accin de simulacin. Es una accin personal, declarativa, transmisible
y prescriptible segn las reglas generales.
Entre las partes, el plazo de prescripcin de la accin de simulacin se cuenta
desde que una de ellas pretende desconocer el acto real u oculto e investir de
seriedad al simulado o pblico, dado que desde ese momento hay inters en
ejercitar la accin.
Los terceros slo pueden ejercer la accin si tienen inters en la declaracin de
la simulacin, de acuerdo al principio "sin inters no hay accin". Dicho inters
debe ser actual y con un contenido patrimonial. El plazo para accionar se
computar desde el momento en que el tercero tuvo conocimiento del acto
disimulado u oculto. En todo caso, la accin no podra entablarse despus que
hubiere operado la prescripcin adquisitiva de la cosa por la persona que la
adquiri basndose en el contrato simulado o aparente.
La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una accin penal. La
primera, para dejar sin efecto el contrato declarando su nulidad y obtener la
correspondiente indemnizacin de perjuicios; y la accin penal para exigir la
condena de aquellos que con fraude, celebraron el contrato simulado en
perjuicio de terceros. Ambas acciones son independientes.
6.- El fraude a la ley. Como indica el profesor Vctor Vial del Ro, Con el
fraude a la ley se persigue, a travs de medios indirectos, burlar un precepto
legal, de modo tal que ste, en la prctica, resulte ineficaz, frustrndose el
espritu de la disposicin.
Para algunos, simulacin y fraude a la ley son sinnimos. Para otros, se trata
de situaciones diversas. Como indica Ferrara, citado por Vctor Vial del Ro,
con el acto en fraude a la ley se pretende eludir un precepto legal; mientras
que, con la simulacin, se pretende esconder u ocultar la violacin de un
precepto legal.
Vodanovic, por su parte, destaca que la simulacin supone una apariencia
de realidad en tanto que el fraude a la ley consiste en actos reales queridos y
realizados efectivamente y combinados de tal manera que aun siendo lcitos
entre s, aisladamente considerados, permiten, como resultado de la
combinacin, burlar la ley y hacerla producir efectos contrarios a su espritu y a
su fin.
El mismo Vodanovic proporciona un ejemplo de fraude a la ley, sealando que
tal ocurrira cuando para burlar la prohibicin de compraventa entre cnyuges

200
contemplada en el artculo 1796, uno de ellos vende un bien a un tercero, y
ste, acto seguido, se lo vende al otro de los cnyuges. Ambas compraventas
han sido vlidas, pero en rigor, celebradas para burlar la prohibicin legal, y por
tal razn, son entonces susceptibles de anularse. La Corte Suprema as lo ha
entendido, por lo dems.
La Ley de Matrimonio Civil alude expresamente al fraude a la ley. En efecto,
advierte el artculo 83 de la citada ley, que no se reconocer valor a las
sentencias obtenidas en el extranjero, con fraude a la ley. Se entender que se
ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido decretado bajo una
jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia
que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha
cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores
a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El
acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podrn constar en la propia
sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur (artculo 83, inciso
4). Debemos entender que el espritu de la norma, dice relacin a impedir que
se obtenga una sentencia de divorcio decretada por un tribunal extranjero,
cuando los cnyuges no estaban en condiciones de probar ante los tribunales
chilenos, el cese de convivencia o cuando se elude el pago de la
compensacin econmica, de acuerdo a las normas de la ley chilena. Por ello,
recurren a un tribunal extranjero, alegando ante l el cese de la convivencia,
pero sin la obligacin de probarla por los medios restrictivos que contempla
nuestra Ley de Matrimonio Civil, o pretendiendo obtener el divorcio sin asumir
la obligacin de pagar al cnyuge ms dbil la compensacin econmica,
prevista en nuestra ley. Se obtiene as una sentencia de divorcio, con fraude a
la ley, o sea, eludiendo las exigencias previstas en nuestra legislacin. As, por
ejemplo, hay fraude a la ley si la sentencia dictada en el extranjero declara que
los cnyuges de acuerdo en el proceso- dicen haber estado separados hace
al menos tres aos, en circunstancias que en ese lapso tenan domicilio en
Chile. Si las partes discreparon acerca del plazo del cese de convivencia, el
plazo se ampla a cinco aos.
Vodanovic menciona las siguientes diferencias entre la simulacin y el fraude a
la ley:
El acto jurdico simulado produce slo una apariencia de contrato; el
acto concluido en fraude a la ley es real y verdadero;
El acto simulado, cuando es ilcito, viola directamente la ley; el
fraudulento, slo en forma indirecta. Este ltimo en sus formas externas
respeta la ley, pero viola en el fondo su espritu;
La simulacin puede ser lcita o ilcita; el fraude a la ley es siempre
ilcito.
CDULA IX
Objeto, causa y formalidades en los negocios jurdicos.
1. Concepto.
2. Requisitos del objeto.
3 Casos de ilicitud del objeto.

201
4. Efectos del objeto ilcito.
5. La lesin: concepto, casos en la ley, sus efectos.
6. Doctrinas en torno a la causa de los negocios jurdicos.
7. Ausencia de causa y causa ilcita, sus efectos.
8. Las formalidades: clases, nociones de formalidad y solemnidad,
efectos de su omisin.
1. Concepto. Es el tercer elemento que exige el artculo 1445, como
constitutivo del acto jurdico que seala:
Artculo 1445 del Cdigo Civil. Para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaracin de voluntad es necesario:
1. que sea legalmente capaz;
2. que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no
adolezca de vicio;
3. que recaiga sobre un objeto lcito;
4. que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y
sin el ministerio o la autorizacin de otra.
En doctrina, la existencia del objeto del acto o contrato es requisito de
existencia y la licitud es un requisito o condicin de validez, pero en nuestro
Derecho nosotros sabemos que no existe la inexistencia propiamente tal como
sancin, por lo tanto, as la falta del objeto como la ilicitud del objeto acarrean
como sancin la nulidad absoluta.
El Cdigo dice que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o
ms cosas que se trate de dar, hacer o no hacer, y agrega que el mero goce o
uso de la cosa o su tenencia pueden ser objeto de la declaracin de voluntad
(artculo 1460).
Artculo 1460 del Cdigo Civil. "Toda declaracin de voluntad debe tener por
objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de
la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin".
IMPORTANTE. Afirmacin fundamental
Nuestro Cdigo Civil ha confundido, o ms precisamente, ha hecho sinnimos
el objeto del acto jurdico con el objeto de la obligacin.
El objeto del acto jurdico no es otra cosa que crear derechos e imponer
obligaciones. En cambio, el objeto de la obligacin consiste en una o ms
cosas que se trate de dar, hacer o no hacer.
En definitiva, son dos cosas distintas. En realidad, el objeto del contrato es el
beneficio jurdico que el acto o contrato produce. Este beneficio se traduce en
derechos y obligaciones que el acto o contrato engendra. As por ejemplo, en
una compraventa el objeto del contrato es el derecho del comprador para exigir
la entrega de la cosa y la obligacin de pagar el precio, y tambin el derecho
del vendedor de exigir el precio y la obligacin de entregar la cosa.

202

En nuestro Derecho, los actos o contratos generan derechos personales o

crditos. Como los derechos personales o crditos suponen una obligacin
correlativa, podemos decir que son objeto de los derechos personales las
obligaciones correlativas (artculo 578)
Artculo 578 del Cdigo Civil. "Derechos personales o crditos son los que
slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que
tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales".
El derecho personal y, por lo tanto, la obligacin correlativa son el objeto del
acto o contrato. Ahora bien, la obligacin del acto o contrato tiene su propio
objeto y ese objeto de la obligacin es dar, hacer o no hacer algo, o sea, el
objeto de la obligacin consiste en una prestacin (dar o hacer) o en una
abstencin (no hacer). Por esto se dice que el artculo 1460 confunde el
objeto del acto o contrato con el objeto de la obligacin.
De lo anterior se desprende que a un acto jurdico no le puede faltar el objeto,
porque si le falta el objeto no tiene existencia jurdicamente.
El objeto del acto jurdico es el beneficio de ese acto o contrato. Ese
beneficio consiste en los derechos y obligaciones que crean el acto o
contrato.
2. Requisitos del objeto. Tiene que ser:
Real
Comerciable
Determinado o determinable.
2.1.- Objeto real. Esto significa que el objeto debe existir o a lo menos se
espera que exista. Si el objeto no existe ni se espera que exista, el contrato no
nace por falta de objeto (artculo 1461, inciso 1).
Artculo 1461, inciso 1 del Cdigo Civil. "No slo las cosas que existen
pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que
existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que
estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero".
Coincidente con este inciso 1 del artculo 1461, en el contrato de compraventa
(artculo 1814, inciso 194) tenemos una norma similar. Si una persona vende
dolosamente lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir
los perjuicios al comprador de buena fe (artculo 1814, inciso final 95).

94

Artculo 1814, inciso 1: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y
no existe, no produce efecto alguno".
95

Artculo 1814, inciso final: "El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista,
resarcir los perjuicios al comprador de buena fe".

203
Tal como dice el artculo 1461, no es indispensable que el objeto exista
propiamente tal, pero s es necesario que las partes esperen que exista.
El contrato que versa sobre una cosa futura, engendra un derecho eventual de
que la cosa llegue a existir. Si la cosa llega a existir, el contrato es vlido. Si la
cosa no llega a existir, el contrato es ineficaz (artculo 1813).
Artculo 1813 del Cdigo Civil. "La venta de cosas que no existen, pero se
espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que
se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compr la suerte".
Ejemplo de la compra de una cosa futura: la compra de una cosecha en verde.
2.2.- Objeto comerciable. Las cosas comerciables son aquellas que existen
en el comercio humano y que pueden ser objeto de actos de disposicin.
La regla general es que todas las cosas sean comerciables, excepcionalmente
hay cosas incomerciables. Para que una cosa sea incomerciable, debe decirlo
expresamente la ley.
La incomerciabilidad de las cosas puede provenir de distintas fuentes:
De la naturaleza misma de las cosas, como por ejemplo, aquellas
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres
(artculo 585).
Artculo 585 del Cdigo Civil. "Las cosas que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de
dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de
apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las
leyes de esta, y entre distintas naciones por el derecho internacional".

De la necesidad de dar proteccin a los particulares, como por

ejemplo, los bienes que la ley declara inembargables (artculo 1618 en
relacin al artculo 445 del CPC)

Artculo 1618 del Cdigo Civil. "La cesin comprender todos los bienes,
derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables.
No son embargables:
1. Las dos terceras partes del salario de los empleados en servicio pblico,
siempre que ellas no excedan de noventa centsimos de escudo; si
exceden, no sern embargables los dos tercios de esta suma, ni la mitad
del exceso.
La misma regla se aplica a los montepos, a todas las personas
remuneratorias del Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas.
2. El lecho del deudor, el de su cnyuge, los de los hijos que viven con l y
a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas
personas;

204
3. Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor de veinte
centsimos de escudo y a eleccin del mismo deudor;
4. Las mquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la
enseanza de alguna ciencia o arte hasta dicho valor y sujetos a la
misma eleccin;
5. Los uniformes y equipos de los militares, segn su arma y grado;
6. Los utensilios del deudor artesano o trabajador de campo, necesarios
para su trabajo individual;
7. Los artculos de alimento y combustible que existan en poder del deudor,
hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia
durante un mes;
8. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
9. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y
habitacin;
10. Los bienes races donados o legados con la expresin de no
embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de
la entrega por tasacin aprobada judicialmente; pero podrn embargarse
por el valor adicional que despus adquirieren".

Por disposicin de la ley, como por ejemplo, el derecho de alimentos

no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de
modo alguno, ni renunciarse (artculo 334).

Artculo 334 del Cdigo Civil. "El derecho de pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni
renunciarse".

Otro caso lo tenemos en el derecho de uso y habitacin (que son

derechos personalsimos) (artculos 811 y 819). Tambin podemos
encontrar otro caso en el artculo 1884, el cual se refiere al derecho que
emana del pacto de retroventa.

Artculo 811 del Cdigo Civil. "El derecho de uso es un derecho real que
consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama
derecho de habitacin".
Artculo 819 del Cdigo Civil. "Los derechos de uso y habitacin son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse
ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto
alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lcito consumir en sus
necesidades personales".
Artculo 1884 del Cdigo Civil. "El derecho que nace del pacto de retroventa
no puede cederse".

205
Esta incomerciabilidad emanada de estas fuentes, es una incomerciabilidad
permanente. A diferencia de lo que ocurre en los casos en que una resolucin
judicial deja fuera del comercio humano algunas cosas, ya que en este caso la
incomerciabilidad es temporal y se mantiene mientras est vigente la resolucin
que as lo declar, como ocurre en los casos del artculo 290 N 4 del CPC, o
en el N 1 del mismo artculo.
Artculo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil. "Para asegurar el resultado
de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando
no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:
1. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
4. La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados".
2.3.- Objeto determinado o determinable.
Cmo se puede determinar una cosa o un objeto?
Se puede determinar en gnero, que es aquella que se refiere a un individuo
indeterminado de un gnero determinado. Por ejemplo, un caballo.
Tambin se puede determinar un objeto en especie o cuerpo cierto, que es
aquella que se refiere a un individuo determinado de un gnero tambin
determinado, como por ejemplo, el caballo Palomito, de raza rabe, hijo de la
yegua Carmencita y del caballo Figurn e inscrito bajo nmero tanto.
Si la determinacin del objeto se hace en gnero, se debe indicar adems la
cantidad. Por lo tanto, si la cosa no est a lo menos determinada en cuanto a
su gnero, el acto es nulo. O si la cosa est determinada en cuanto a su
gnero pero no est determinada en nmero, el acto tambin es nulo. Esta
nulidad es nulidad absoluta porque sera lo mismo que faltara el objeto.
El decidir si una cosa est o no determinada es una cuestin de hecho que
resuelven soberanamente los jueces del fondo o de la instancia.
Si el objeto consiste en un hecho, debe ser adems fsica y moralmente
posible. Una cosa es fsicamente imposible cuando contrara las leyes de la
naturaleza fsica, y un hecho es moralmente imposible cuando es contrario a la
ley, al orden pblico, a la moral y a las buenas costumbres.
Determinar si una cosa es fsicamente imposible es una cuestin de hecho y
para que lo sea, no se mira a la persona obligada solamente, sino que esta
imposibilidad fsica debe ser absoluta, o sea, para cualquier persona.
Para saber si una cosa es moralmente imposible, tenemos que cotejarla con la
ley, o sea, si es contraria a la ley, al orden pblico, a la moral y a las buenas
costumbres es moralmente imposible.
En un principio dijimos que en derecho privado se puede hacer todo aquello
que no est prohibido por las leyes, entonces, para saber si un hecho objeto de
una obligacin est prohibido, se debe examinar la ley.

206

Pero la ley supone que todos los hechos son lcitos, por esto, el que alega que
la cosa es moralmente imposible, debe probarlo.
Adems, el objeto debe ser lcito. Esto significa que el objeto debe ser
conforme al ordenamiento jurdico.
Lo normal es que el objeto del acto sea lcito, por lo tanto, el legislador no se
preocupa de hablar del objeto lcito. El Cdigo Civil se encarga de explicar
cuando hay objeto ilcito.
3 Casos de ilicitud del objeto.

Cuando se trata de hacer, no hacer o de dar alguna cosa prohibida por

las leyes.
Cuando se trata de hacer, no hacer o de dar algo contrario al orden
pblico.
Cuando se trata de hacer, no hacer o de dar algo contrario a las buenas
costumbres.

Todo esto desde el punto de vista general 96. Sin embargo, el Cdigo se ha
encargado de sealar algunos casos particulares y puntuales de objeto ilcito:

Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene el Derecho Pblico

chileno (artculo 1462).

Artculo 1462 del Cdigo Civil. Hay un objeto ilcito en todo lo que
contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a
una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del
objeto.

Hay objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura

Todos los ordenamientos de raigambre romana, tal como lo es el nuestro, miran

con muy malos ojos y con mucho recelo los pactos sobre sucesin futura,
porque resulta que de ellos puede depender la muerte de una persona y por lo
tanto, pueden ser inductivos al crimen.
Hay pacto de sucesin futura cuando se celebra en vida de la persona de cuyo
pacto se trata.
Tipos de pactos de sucesin futura son:
1. Pactos de institucin => a travs de estos pactos se acuerda instituir
heredero a una persona. Este pacto adolece de objeto ilcito, por lo
tanto, es nulo de nulidad absoluta.

96

Artculo 1461, inciso 3: Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es
fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.

207
2. Pactos de renuncia => en virtud de estos pactos se renuncia a la
herencia en vida del causante. Estos pactos son nulos de nulidad
absoluta.
3. Pactos de cesin => a travs de estos pactos, el eventual heredero
transfiere a otro la expectativa de recibir una herencia. Este pacto
tambin adolece de objeto ilcito y por lo tanto, es nulo de nulidad
absoluta.
Hay una excepcin en el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.
Artculo 1463 del Cdigo Civil. El derecho de suceder por causa de muerte a
una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona.
Artculo 1682 del Cdigo Civil. La nulidad producida por un objeto o causa
ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin
a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a
la rescisin del acto o contrato.

Hay objeto ilcito en la condonacin del dolo futuro 97. Condonar el dolo
futuro es perdonar anticipadamente el dolo. El dolo se puede perdonar, pero
una vez que ha ocurrido, no anticipadamente.

Artculo 1465 del Cdigo Civil. El pacto de no pedir ms en razn de una

cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.

En los casos del artculo 1466.

Artculo 1466 del Cdigo Civil. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas
contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida
por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente
en todo contrato prohibido por las leyes.
a) En las deudas contradas en juegos de azar. El juego y la apuesta
son contratos aleatorios. El juego de azar es aquel en que predomina
precisamente el azar. Hay juegos en que predomina la destreza corporal
o fsica y hay juegos en que predomina la destreza intelectual.
En definitiva, hay dos tipos de juegos:
Juegos lcitos => aquellos en que predomina la destreza fsica, o
bien, la intelectual.
Juegos ilcitos => aquellos en que predomina el azar.
97

Tambin en la condonacin de la culpa grave, ya que esta se equipara al dolo.

208
Segn el artculo 1466, el juego y la apuesta en que predomina el azar,
adolece de objeto ilcito.
b) En la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad
competente.
Aqu, si la circulacin est prohibida, quiere decir que ese libro es
incomerciable, por lo tanto, la ilicitud que tiene es que se est vendiendo
algo que es incomerciable.
c) Venta de lminas, pinturas y estatuas obscenas. Aqu la ilicitud del
objeto ilcito viene porque el objeto es contrario a la moral (artculo 1461,
inciso 3).
Artculo 1461, inciso 3 del Cdigo Civil. Si el objeto es un hecho, es
necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las
leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
d) En todo contrato prohibido por las leyes. Para que estemos en este
caso, tenemos que estar frente a una ley prohibitiva.
Artculo 10 => regla general.
Artculo 10 del Cdigo Civil. Los actos que prohbe la ley son nulos y de
ningn valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de
nulidad para el caso de contravencin.
Artculo 1466 => Cual es el vicio que tiene este acto producido?
Artculo 1466 del Cdigo Civil. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas
contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida
por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente
en todo contrato prohibido por las leyes.

Artculo 1682, inciso 1 => Cual es la sancin?

Artculo 1682 del Cdigo Civil. La nulidad producida por un objeto o causa
ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin
a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay objeto ilcito en los casos sealados en el artculo 1464

Artculo 1464 del Cdigo Civil. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello;

209
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
en el litigio.
El artculo 1464 establece que el objeto ilcito se produce por la enajenacin de
las cosas que en ese artculo se enumeran.
Enajenar => hacer ajeno. Significa traspasar el dominio de ellas en virtud del
traspaso que hace el dueo de ellas. Este traspaso cuando se verifica por acto
entre vivos se realiza a travs de la tradicin, puesto que en nuestro Derecho
los contratos no transfieren el dominio, slo otorgan derechos personales o
crditos.
Ejemplo: en la compraventa uno se hace dueo de la cosa comprada cuando
esta es entregada, entrega con nimo de transferir el dominio.
Por lo tanto, el artculo 1464 no se refiere a los contratos, porque los contratos
no hacen ajenas las cosas. Este artculo se refiere a la tradicin, que es la
manera en que las cosas se hacen ajenas por acto entre vivos.
El legislador, a fin de ser consecuente y evitar problemas a este respecto, en el
artculo 181098 (relativo a la compraventa) dice que no se pueden vender
aquellas cosas que no se pueden enajenar, es decir, la prohibicin de enajenar
excepcionalmente se comunica al contrato de compraventa, de suerte tal de lo
que no se puede enajenar tampoco se puede vender. Pero se puede
celebrar un contrato de donacin y aqu si puede haber enajenacin (no habra
objeto ilcito y nulidad porque no est prohibido).
La palabra enajenacin significa transferir el dominio por acto entre vivos, por lo
tanto, en el artculo 1464 no se incluye el traspaso de dominio que opera por
sucesin por causa de muerte, porque la enajenacin si es por acto entre vivos,
es esencialmente voluntaria y el traspaso de bienes por sucesin por causa de
muerte no es voluntaria.
Sentido que debe darse a la palabra enajenacin. En el artculo 1464, debe
drsele sentido amplio, por lo tanto, slo se refiere a que uno haga ajena la
cosa.
Adems, la enajenacin puede ser voluntaria o forzada.
Es voluntaria cuando resulta de la voluntad del individuo que desea
deshacerse de la cosa, traspasarla a otro.
Es forzada cuando emana de una sentencia judicial que saca a remate
la cosa embargada.
El artculo 1464 no distingue, por lo tanto,
enajenacin.

98

se refiere a ambos tipos de

Artculo 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por
ley.

210
Resumiendo, el artculo 1464 no se refiere a los actos, sino a la enajenacin,
por lo tanto, el contrato si se celebra no sera nulo, lo que sera nulo es la
enajenacin.
Excepcionalmente en la compraventa se establece que la compraventa
de una cosa embargada tambin es nula, es decir, de una cosa que no se
puede enajenar.
El artculo 1810 dice que no pueden venderse las que no se pueden
enajenar.
Artculo 1810 del Cdigo Civil. Pueden venderse todas las cosas corporales
o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley.
El artculo 1464 establece las cosas que no se pueden enajenar. Habla de la
enajenacin en un sentido amplio, pero no se refiere a celebrar un contrato.
Las reglas de la compraventa se le aplican al contrato de permuta, por lo tanto,
si hay cosas que no se pueden enajenar, no se pueden vender, o sea, quiere
decir que esas cosas tampoco se pueden permutar (artculos 1899, 1900).
Artculo 1899 del Cdigo Civil. No pueden cambiarse las cosas que no
pueden venderse.
Ni son hbiles para el contrato de permutacin las personas que no son hbiles
para el contrato de venta.
Artculo 1900 del Cdigo Civil. Las disposiciones relativas a la compraventa
se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de
este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa
que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio
que paga por lo que recibe en cambio.
Lo que impide el artculo 1464 es la enajenacin, no la celebracin de un
contrato y esto, conforme a los artculos 1810 y 1899, slo se aplica a los
contratos de compraventa y permuta. Cualquier otro contrato que no sea uno
de estos, no est prohibido respecto de las cosas del artculo 1464, como por
ejemplo, la promesa de la compraventa, porque este es un contrato distinto de
la compraventa y de la permuta, y no es una enajenacin.
Casos del artculo 1464 (anlisis)

El artculo 1464 completa al artculo 1461 99, porque el artculo 1461

exige como requisito que el objeto sea comerciable, por lo tanto, si la

99

Artculo 1461 del Cdigo Civil. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad,
sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn
determinadas, a lo menos, en cuanto a su genero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden pblico.

211

cosa no est en el comercio y se enajena, hay objeto ilcito y ese acto es

nulo de nulidad absoluta, segn el artculo 1682, inciso 1 100.
El nmero 2 del artculo 1464 se refiere a derechos personalsimos.
Estos tampoco estn en el comercio y estos derechos personalsimos
son los atributos de la personalidad. Pero adems, hay dos derechos
personalsimos especiales: los derechos de uso y habitacin. Son
especiales porque no tienen que ver con la persona (artculos 811 y
819).

Artculo 811 del Cdigo Civil. El derecho de uso es un derecho real que
consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama
derecho de habitacin.
Artculo 819 del Cdigo Civil. Los derechos de uso y habitacin son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse
ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto
alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lcito consumir en sus
necesidades personales.
Los derechos personalsimos tampoco se pueden enajenar, porque de lo
contrario habra objeto ilcito.

100

Artculo 1464 N 3 del Cdigo Civil => esta regla tiene por objeto evitar
que el acreedor en un juicio sea burlado por el deudor que enajena los
bienes, porque si los enajena no va a tener que pagar.
El embargo en el derecho procesal tiene un sentido preciso. Es
una diligencia que se efecta en un juicio ejecutivo por resolucin del
juez que ordena la traba del embargo cuando el deudor requerido de
pago no paga.
El embargo es la aprehensin compulsiva de ciertos bienes del
deudor decretada por el tribunal para asegurar al acreedor el pago del
crdito que demanda en juicio.
El embargo produce dos efectos:
El desasimiento => en virtud de este se priva al deudor de la
administracin de la cosa y de su disposicin. Producido el embargo,
no se puede disponer de la cosa embargada y si se enajena dicha
cosa, hay objeto ilcito.
La privacin material de la cosa => esta es la acepcin restringida
del embargo y consiste en que se retira la cosa de las manos del
deudor.

Artculo 1682, inciso 1: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas.

212
En el sentido amplio, el embargo no slo abarca al juicio ejecutivo, sino
tambin al juicio ordinario en que la ley autoriza al juez decretarlo como medida
precautoria, el cual significa tambin el desasimiento.
La palabra embargo en el artculo 1464 est tomada en un sentido amplio, por
lo tanto, no se refiere slo al embargo mismo, sino que a cualquiera otra
medida judicial que produzca el mismo efecto. Por ejemplo, si el juez ordena la
retencin de determinados bienes, quedan en el mismo estado como si
estuvieran embargados.
Cuando la cosa embargada es inmueble, o sea, un bien raz, para que haya
objeto ilcito respecto de terceros (por ejemplo, un comprador), es necesario
que el embargo est inscrito en el Conservador de bienes races, en el registro
de gravmenes y prohibiciones. En cambio, si se trata de bienes muebles, el
embargo produce sus efectos desde que se le notifica al deudor.
Pero hay dos casos en el artculo 1464 N 3 en que la enajenacin de esas
cosas pueda ser lcita:
Cuando el juez lo autoriza, quien debe ser el mismo juez que decret el
embargo101.
Cuando el acreedor consiente en la enajenacin 102. El consentimiento
del acreedor puede ser expreso o tcito.
Si la manifestacin del consentimiento es expresa, esta a su vez
puede ser verbal o escrita. La ley no exige formalidad 103.
Si es tcita, esta tiene el mismo valor que la manifestacin
expresa. Determinar si ha habido o no consentimiento tcito, es
una cuestin de hecho que resuelven soberanamente los jueces
del fondo o de la instancia. Por ejemplo, se ha fallado que hay
consentimiento tcito cuando se trata de una venta forzada y si el
acreedor asiste a la venta y hace posturas104.
Tanto la autorizacin del juez como el consentimiento del acreedor deben darse
antes de la enajenacin, porque si se diera despus, habra objeto ilcito y este
conduce a la nulidad absoluta y esta no puede sanearse por la voluntad de las
partes.

Artculo 1464 N 4 del Cdigo Civil => se refiere a la accin

reivindicatoria, o sea, una persona demand a otra de accin
reivindicatoria.

Bajo el solo amparo del Cdigo Civil, esta situacin del artculo 1464 N4
era injusta porque bastaba que iniciara o entablara una accin
reivindicatoria para que la cosa en cuestin no pudiera ser enajenada, lo
que significa una injusticia para la persona quien tena la cosa (entonces
entrababa mucho la circulacin de bienes), razn por la cual el artculo 296
101

Esto lo ha dicho la jurisprudencia.

Ello porque el embargo es una medida que el juez tom a favor del acreedor.
103
Esto es n relacin al Cdigo Civil, porque en el Cdigo de Procedimiento Civil se exige formalidad.
104
Esto porque las ventas forzadas se hacen en remates.
102

213
del CPC.105 Exige, aparte del litigio, que el juez haya decretado una medida
precautoria y para decretarla el juez debe concluir que la demanda tiene un
fundamento plausible. Entonces, una vez decretada la medida precautoria
hay objeto ilcito si se enajena la cosa.
En el nmero 4 del artculo 1464, si la cosa que se est disputando es un bien
raz, mientras no se inscriba la medida precautoria en el conservador de bienes
races, no afecta a los terceros.
Esto tambin tiene una excepcin: que el juez autorice la enajenacin.
En el artculo 1911106 se permite la cesin de un derecho litigioso, esto significa
que el demandante le cede a un tercero los derechos que tiene en el litigio (se
retira como parte), pero slo le cede la posibilidad de ganar o perder el juicio,
por lo tanto, no habra objeto ilcito.
Tal como lo dice el Cdigo Civil, en ese caso lo que se cede es el evento
incierto de la litis.
4. Efectos del objeto ilcito. Sancin del objeto ilcito. Es la nulidad absoluta,
lo cual se encuentra en el artculo 1682, inciso 1.
Artculo 1682, inciso 1 del Cdigo Civil: La nulidad producida por un objeto
o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
5. La Lesin. Se entiende por lesin el perjuicio que una parte experimenta en
un contrato conmutativo, cuando recibe de la otra parte un valor
sustancialmente inferior al de la prestacin que el primero a su vez suministra.
El perjuicio nace, en consecuencia, de la desigualdad en los valores de las
prestaciones de uno y otro contratante. Por regla general, dicha equivalencia es
subjetiva, vale decir, se entrega a la voluntad de las partes. Slo
excepcionalmente es objetiva, esto es, cuando la ley impone ciertos lmites o
reglas mnimas de equivalencia en las prestaciones.
Es el perjuicio pecuniario que experimenta una persona a consecuencia de la
celebracin de un acto jurdico conmutativo por la desproporcin en las
prestaciones correlativas (artculos 1440, 1441).

105

Artculo 296 C.P.C.: La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que
son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo
1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
106
Artculo 1911: Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis,
del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica
judicialmente la demanda.

214
Artculo 1440 del Cdigo Civil. "El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro".
Artculo 1441 del Cdigo Civil. "El contrato oneroso es conmutativo, cuando
cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama
aleatorio".
En los contratos conmutativos, que son aquellos en que las prestaciones se
miran como equivalentes, esta equivalencia est entregada a juicio de las
partes, pero de todos modos, la ley establece un mnimo de equivalencia.
La lesin slo procede en los casos en que la ley expresamente la contempla y
no es de aplicacin general.
Por lo tanto no cualquier lesin tiene trascendencia jurdica. Cuando la
desproporcin de las prestaciones es grave o enorme, la ley entra en accin,
para resguardar la debida equidad o igualdad entre las partes. Como seala
Josserand, los ms dbiles deben ser protegidos contra los ms vidos y
astutos, para as nivelar las desigualdades excesivas, en una determinada
relacin jurdica.
Caractersticas
1.- La lesin enorme no es un vicio del consentimiento. La lesin en nuestro
ordenamiento jurdico no es un vicio del consentimiento en virtud de las
siguientes razones:
El artculo 1451 del Cdigo Civil no enumera a la lesin enorme entre los
vicios del consentimiento.
Los vicios del consentimiento son subjetivos, atienden a la voluntad, la
lesin enorme aceptada en el derecho chileno es objetiva.
2.- La monstruosidad en la prestacin se determina objetivamente. Para que la
lesin afecte el acto o contrato se requiere que sea enorme, que exista una
desproporcin monstruosa entre las prestaciones de las partes.
3.- Nuestro ordenamiento jurdico no regulo en forma general y expresa la
lesin enorme, sino que se refiri a ella slo en disposiciones aisladas.
4.- Las normas que regulan la lesin enorme son de orden pblico. Por ello no
se pueden renunciar anticipadamente.
5.- La accin de lesin enorme prescribe en cuatro aos contados desde la
celebracin del acto o contrato.
6.- La accin de lesin enorme no necesariamente conducen a la rescisin del
acto o contrato, ya que el demandado puede optar que el impugnado subsista.
La naturaleza de la sancin. Mientras que la sancin de los vicios del
consentimiento es la nulidad relativa, la sancin de la lesin es diversa, y tiende

215
a evitar el perjuicio de la parte lesionada, a restablecer la equivalencia de las
prestaciones.
La opinin mayoritaria de nuestra doctrina postula la lesin como un
vicio objetivo, ya que para sancionarlo basta con demostrar la desproporcin de
las prestaciones sealadas en la ley.
Apartndose del tratamiento general, Carlos Ducci trata de la lesin en el
error, como un caso de error en la magnitud de las prestaciones.
Casos en que la lesin tiene trascendencia jurdica y eventualmente vicia
el acto jurdico.
Excepcionalmente, la ley otorga trascendencia jurdica a la lesin. Ello
acontece cuando la lesin es enorme. Tales casos son:
1. Compraventa de bienes inmuebles107. Artculos. 1888 a 1896. No hay
lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en la compraventa de
bienes muebles ni en la compraventa forzada de bienes inmuebles, es
decir, aquella hecha por intermedio de la justicia, en subasta pblica.
Tampoco se admite en la venta de pertenencias mineras o de una parte
alcuota de ellas.
El Art. 1889 establece qu se entiende por lesin enorme.
El Art. 1890 consagra las alternativas u opciones que da la ley a los
contratantes contra los cuales se pronuncia la rescisin.
107

Art. 1888 del Cdigo Civil. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme.
Art. 1889 del Cdigo Civil. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Art. 1890 del Cdigo Civil. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en
ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su
arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
dcima parte.
No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna en razn
de las expensas que haya ocasionado el contrato.
Art. 1891 del Cdigo Civil. No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
Art. 1892 del Cdigo Civil. Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por lesin enorme, no
valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar el exceso, se tendr esta clusula
por no escrita.
Art. 1893 del Cdigo Civil. Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra parte para
la rescisin del contrato.
Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por ms de lo que
haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia
del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte.
Art. 1894 del Cdigo Civil. El vendedor no podr pedir cosa alguna en razn de los deterioros que haya sufrido la
cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.
Art. 1895 del Cdigo Civil. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla
de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.
Art. 1896 del Cdigo Civil. La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la fecha
del contrato.

216

2.
3.
4.
5.
6.
7.

El Art. 1892 dispone que la accin rescisoria por lesin enorme es

irrenunciable.
El Art. 1896 establece que la accin para atacar la lesin enorme
prescribir en el plazo de cuatro aos, contados desde la fecha del
contrato.
Permuta de bienes inmuebles108. Art. 1900.
Aceptacin de una asignacin hereditaria109. Art. 1234.
Particin de bienes110. Art. 1348.
Clusula penal enorme111. Art. 1544.
Anticresis112. Art. 2443.
Liquidacin de la sociedad conyugal113. Art. 1776.
Efectos de la lesin enorme

La lesin puede producir los siguientes efectos:

La rescisin de la compraventa.
La subsistencia del contrato hasta completar o restituir lo recibido hasta
alcanzar el justo precio con el aumento o disminucin de su dcima
parte en los trminos del artculo 1890.1 del Cdigo Civil.

6. Doctrinas en torno a la causa de los negocios jurdicos.

108

Art. 1900 del Cdigo Civil. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que
da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
109

Art. 1234 del Cdigo Civil. La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en
el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de
que no se tena noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad.
110

Art. 1348 del Cdigo Civil. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas
reglas que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
111

Art. 1544 del Cdigo Civil. Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de
una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximo del inters que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere
enorme.
112

Art. 2443 del Cdigo Civil. Las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su
totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el
caso de mutuo.
113

Art. 1776 del Cdigo Civil. La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin de
los bienes hereditarios.

217
La causa tendr una acepcin distinta dependiendo de la teora que se adopte.
Por ello para definir la causa se deben de analizar previamente las distintas
teoras en las que ellas se sustentan.
Teoras en relacin a la causa
6.1.- Doctrina clsica de la causa, francesa o causalista: Esta fue la doctrina
planteada por DOMAT y POTHIER. Para estos autores es posible distinguir las
siguientes causas:
Causa eficiente. Es la que genera algo que antes no exista.
Causa material. Es el elemento corporal de que se compone el efecto
producido por la causa eficiente.
Causa formal. Es la apariencia o aspecto que revista la cosa que antes
no exista.
Causa final. Es el propsito que induce a ejecutar el acto o contrato.
Pothier da ejemplos para explicar estas causas con relacin a la venta de una
mesa por un carpintero. La causa eficiente sera el carpintero; la causa material
es el elemento corporal de que se compone la mesa es decir la madera y la
causa formal son los contornos redondos o cuadrados de la mesa. La causa
final inmediata es el precio que se recibe por la mesa y la causa final mediata
son lo fines internos o psicolgicos por los que se contrata.
Importancia de esta teora. El Cdigo Civil chileno habra adoptado la doctrina
de la causa francesa.
Para la teora clsica de la causa, la causa final inmediata es el fin esencial y
prximo que se persigue al obligarse, y es siempre la misma tratndose de
obligaciones de igual naturaleza. La causa final mediata o indirecta u ocasional
es el propsito variable y lejano que se persigue al obligarse, el cual en
principio no se debe de tomar en cuenta por el ordenamiento jurdico.
De esta forma la causa vara de acuerdo a la naturaleza de la obligacin y es
posible distinguir las siguientes causas, segn los tipos de contratos:
En los contratos bilaterales la causa de la obligacin de cada parte es la
obligacin de la otra.
En los contratos reales la causa de la obligacin de restituir es la entrega
de la cosa.
En los contratos gratuitos la causa es la mera liberalidad o la simple
beneficencia.
6.2.- Teora anticausalista. La teora anticausalista sostiene que la teora de
la causa es falsa, ya que no tiene sustento terico adecuado, y estril, debido a
que el efecto de la nulidad a que dicha teora conlleva tambin se produce por
aplicacin de la teora general del acto jurdico. Los argumentos en contra de la
teora de la causa son:
Argumentos por los cuales la teora de la causa es falsa.

218

En los contratos bilaterales sera falsa, ya que no se concibe que las

obligaciones que nacen simultneamente pueden servir recprocamente
de causa una de otras.
En los contratos reales los causalistas confunden la causa eficiente con
la causa final. La causa eficiente del contrato es la entrega de la cosa,
en consecuencia si no hay entrega de la cosa no fallara la causa final
sino la eficiente.
En los contratos gratuitos el sealar que la causa es la mera liberalidad
no significa nada. Se confunde la causa final con los motivos.

Argumentos por los cuales la teora de la causa es intil.

En los contratos bilaterales la utilidad de la causa radicara en la
posibilidad de dejar sin efecto el acto o contrato, pero dicho objetivo
tambin se alcanza a travs de la teora del objeto.
Para los clsicos en los contratos reales la causa es la entrega de la
cosa, pero si sta no se produce no habr contrato real y obviamente no
podra existir ninguna obligacin.
En los contratos gratuitos no se concibe la falta de causa, ya que
solamente un loco realizara una donacin sin entender que efecta una
liberalidad.
6.3.- Posicin de Capitant o teora neo-causalista. Capitant se hace cargo
de las crticas de los anticausalistas y de paso reestructura la teora de la
causa. Para el referido autor la causa es el fin perseguido de obligarse.
En los contratos bilaterales la causa que determina a obligarse a cada una de
las partes es la voluntad de obtener la ejecucin de la prestacin que le ha sido
prometida a cambio de la suya. En este sentido, la causa no es ya la obligacin
de la otra parte, sino la voluntad de obtener la ejecucin o el cumplimiento de la
obligacin que emana de la contraparte. Por otro lado, en los contratos
gratuitos la causa no es la liberalidad comprendida en abstracto sino en
concreto. Es decir, la mera liberalidad es aquella por la cual se busca beneficiar
a una persona determinada o concreta.
De esta forma es posible responder a los planteamientos de los anticausalistas
en los mismos trminos que ellos fueron planteados:
La causa no es falsa en los siguientes contratos:
En los contratos bilaterales. La relacin causal no implica un
escalamiento en el tiempo. Incluso aunque ello fuera de esta forma, la
causa de una obligacin no es la obligacin correlativa, sino la
expectativa de cumplimiento de la obligacin.
En cuanto a los contratos reales. Sostiene que dicha categora debera
entenderse comprendida dentro de los contratos consensuales
bilaterales. Adems, la entrega que da lugar al contrato real puede tener
ambas funciones, de causa eficiente y final.
La distincin de los actos jurdicos de beneficencia gratuitos se basa
precisamente en la distincin entre actos jurdicos gratuitos y onerosos.

219
La causa no es intil en los siguientes contratos:
Los anticausalistas estn en lo cierto al sostener que la falta de causa de
una obligacin produce la carencia de objeto en la obligacin correlativa.
Pero ellos no consideran la causa en la obligacin de un contrato
unilateral en cuyo caso falta el objeto de la obligacin correlativa y los
casos de causa ilcita en los que no se produce un objeto ilcito. La
causa para los neo-causalistas es el fin perseguido a obligarse. De esta
forma no existe inconveniente que para obtener el fin perseguido al
obligarse se induzca a cumplir la prestacin a travs de una obligacin.
En los contratos reales los causalistas sealan que no existe
inconveniente en que la entrega sirva de causa eficiente y de la causa
final. Adems, como lo seala la mayora de la doctrina de entenderse al
contrato real como un contrato consensual y bilateral la objecin
desaparece.
Respecto de los contratos gratuitos la causa tampoco falla, ya que no
cabe confundir los motivos, que son la explicacin psicolgica de la
liberalidad, con la causa. La liberalidad sirve de explicacin jurdica de la
obligacin que se contrae
6.4.- Teora de la causa determinante o compulsiva. Esta teora fue
desarrollada por la jurisprudencia francesa y belga. Para esta doctrina la
importancia de la causa radica en los motivos, pero slo en la medida que
stos sean la causa determinante del acto o contrato. Los motivos son la causa
final mediata, ocasional o lejana en virtud de la que se contrae la obligacin o
aquellos aspectos psicolgicos y lejanos que llevan a obligarse o a contratar.
Los motivos, aunque en principio son ajenos al Derecho por recaer en el fuero
interno, son relevantes para los efectos de la causa ilcita. As en la medida que
los motivos ilcitos que llevan a contratar u obligarse son ilcitos se producir la
ilicitud de la causa y la nulidad del acto o contrato.
Conforme a esta teora, los tribunales pueden velar por la moralidad en las
relaciones jurdicas. Los argumentos a favor son los siguientes:
La necesidad de velar por la moralidad en las relaciones jurdicas.
Esta teora permite justificar la causa ilcita. De esta manera si se
arrienda un inmueble para depsito de droga, los motivos de la
obligacin sern determinantes del acto o contrato y llevaran a producir
su ineficacia por causa ilcita.
6.5.- Teoras objetivas de la causa. Las teoras objetivas de la causa en la
actualidad estn en retirada. Ellas niegan toda relevancia al fuero interno en el
acto jurdico. La teora objetiva es una respuesta a la escolstica, y se funda en
la tesis de los pandectistas y SAVIGNY que se esforzaron por crear una teora
del negocio jurdico cientfico y alejado de las concepciones voluntaristas. Esta
teora tiene mltiples variantes como la que seala que la causa es una
atribucin patrimonial. En tal sentido la causa sera la exigencia de una relacin
causa efecto entre los actos traslaticios de dominio y la tradicin como modo de
adquirir el dominio. La causa por la cual se adquiere el dominio es que existe
un ttulo que le precede acompaado de un dominio anterior que se traspasa
como atribucin patrimonial. Otra vertiente de esta teora es la que se
considera a la causa como la finalidad socioeconmica que el ordenamiento
jurdico atribuye al contenido, y a la cual deben ceirse los particulares.

220

7. Ausencia de causa y causa ilcita, sus efectos.

La causa en el Cdigo Civil
Los problemas con relacin a la causa en el ordenamiento jurdico
chileno. La teora de la causa para nuestro Derecho plantea las siguientes
interrogantes:
Causa del contrato o de la obligacin. La doctrina discute si la causa
es un requisito del contrato o de la obligacin. Respecto del acto jurdico
la causa eficiente es la voluntad o acuerdo de voluntades y la causa final
es el fin perseguido por los contratantes que es la obligacin. En cambio
respecto de la obligacin la causa eficiente est constituida por las
fuentes de las obligaciones y la causa final es la razn o propsito que
induce a obligarse. La doctrina discute si la teora de la causa se refiere
al acto o contrato o a la obligacin. Alessandri entiende que la teora de
la causa se refiere al acto o contrato, Ducci Claro, no se inclina por
ninguna de ellas. Claro Solar entiende que la causa se refiere a la
obligacin y no al contrato.
La mayora de la doctrina la teora de la causa se refiere a la obligacin
y si falta la causa de la obligacin, sta es nula afectndose
consecuentemente el acto o contrato. De esta forma se puede sealar
que toda obligacin tiene una causa real y lcita, y a la vez todo contrato
se celebra para crear obligaciones. En consecuencia la causa final del
contrato, la obligacin, es la causa final de las obligaciones que l crea,
es decir, el fin o propsito que se tienen al obligarse. El artculo 1467
del Cdigo Civil define la causa como el motivo que induce al contrato,
es decir la causa del contrato es el fin que se persigue e induce a
obligarse. Sin embargo, los artculos 1445.1 y 1467 del Cdigo Civil. Se
refieren ms bien a la causa como requisito de la obligacin.
Artculo 1445 del Cdigo Civil. Para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaracin de voluntad es necesario:
1. Que sea legalmente capaz.
Artculo 1467 del Cdigo Civil. No puede haber obligacin sin una causa real
y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es
causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de
causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene una causa ilcita.

Para la mayora de los autores nuestro Derecho se inclinara claramente

por la tesis tradicional de la causa es decir por la teora de los
causalistas.

221
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
pblico. As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe,
carece de causa; y la promesa de dar algo sin recompensa de un crimen o de
un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Sin embargo, a la doctrina chilena, que se adscribe a la teora clsica, le
incomoda la utilizacin de la palabra motivo en el artculo 1467 del Cdigo
Civil. Ello se debe a que sta palabra es sinnimo de causa final mediata y
como se seal para dichos autores la causa jurdica es la causa final
inmediata.
Requisitos de la causa. Conforme al artculo 1467.1 del Cdigo Civil son los
siguientes:
La causa debe ser real. La causa debe existir en la realidad; no es tal la
causa que no existe como la que contiene la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe.
La causa no debe ser cierta. La causa no debe ser falsa como la que se
presenta ante los ojos de la gente, pero que las partes saben que es
otra, como acontece en la causa simulada.
La causa debe ser lcita. La causa es ilcita en los supuestos siguientes:
El fin perseguido sea la realizacin de un acto que est prohibido por
la ley o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
(artculo 1467.1 del Cdigo Civil).
La promesa de dar algo como recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral (artculo 1467.3 del Cdigo Civil).
Prueba de la causa. En nuestro ordenamiento jurdico se presume la
existencia de la licitud de la causa, en virtud de ello el que sostiene la
inexistencia o ilicitud de la causa deber acreditarla.
Sancin a la inobservancia de la causa. La causa ilcita esta expresamente
sancionada de acuerdo al artculo 1682.1 del Cdigo Civil con la nulidad
absoluta. En cambio respecto a la falta o inexistencia de causa no existe una
sancin expresa. Sin embargo, puede sostenerse que la sancin es la nulidad
absoluta aplicando los artculos 1467 del Cdigo Civil, que exige la causa en
los actos y contratos como requisito, con relacin al artculo 1682.1 que
sanciona con la nulidad absoluta la omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriban en cuanto a la naturaleza del acto o contrato.
8. Las formalidades: clases, nociones de formalidad y solemnidad,
efectos de su omisin.
LAS FORMALIDADES.
Concepto. Las formalidades son los requisitos externos con que deben
ejecutarse o celebrarse algunos actos jurdicos, por disposicin de la ley.

222
Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan
consensuales o no formales. A contrario sensu, nos encontraremos ante actos
formales.
Clasificacin. Hay diversas clases de formalidades cuya infraccin conlleva
sanciones diferentes. Distinguimos al respecto cuatro clases de formalidades:
1. Las solemnidades propiamente tales.
2. Las formalidades habilitantes.
3. Las formalidades de prueba o "ad probationem".
4. Las formalidades de publicidad.
A estas cuatro, podemos agregar las solemnidades voluntarias, que la ley no
exige pero que los contratantes acuerdan incorporar en sus contratos.
El gnero es por tanto la formalidad y la solemnidad es una especie de
formalidad.
1.- Las solemnidades propiamente tales.
1.1.- Concepto. Son los requisitos externos prescritos por la ley como
indispensables para la existencia misma del acto jurdico, exigidos en atencin
a la naturaleza o especie del acto o contrato.
1.2.- Clases de solemnidades propiamente tales y sancin por su omisin.
La doctrina distingue entre solemnidades exigidas por la ley para la existencia
del acto jurdico y aquellas exigidas para la validez del acto o contrato.
1.2.1.- Solemnidades propiamente tales requeridas para la existencia del
acto jurdico. Como seala Vial del Ro, se trata de los requisitos externos
que exige la ley para la celebracin de ciertos actos jurdicos, pasando a ser la
solemnidad el nico medio a travs del cual el autor o las partes que celebran
el acto pueden manifestar su voluntad.
Lo normal es que los actos o contratos sean consensuales. Excepcionalmente,
la ley exige para el perfeccionamiento del acto jurdico, el cumplimiento de una
solemnidad. Si sta falta, el acto no existe, no produce efecto alguno.
Constituyen ejemplos de solemnidades exigidas para la existencia del acto o
contrato, las siguientes:
En el contrato de promesa, que sta conste por escrito (artculo 1554
nmero 1);
En el contrato de compraventa de inmuebles, que ste se convenga por
escritura pblica (artculo 1801 inciso 2);
Igualmente, la compraventa de una servidumbre, del derecho de censo o
del derecho de herencia (artculo 1801, inciso 2);
En el contrato de hipoteca, que debe estipularse por escritura pblica
(artculo 2409);
El usufructo, cuando se constituye por acto entre vivos y recae en
inmuebles, debe constar en una escritura pblica (artculo 767);

223

La presencia de un Oficial del registro Civil o de un Ministro de Culto de

una entidad religiosa con personalidad jurdica de derecho pblico, al
contraer matrimonio (Ley de Matrimonio Civil);
Que el testamento conste por escrito (artculo 1011).

1.2.2.- Solemnidades propiamente tales requeridas para la validez del acto

jurdico. En ciertos casos, la ley exige el cumplimiento de una solemnidad no
como requisito de existencia, sino para la validez del acto o contrato. Aqu, la
solemnidad no constituye el nico medio a travs del cual el autor o las partes
deban manifestar su voluntad.
Vctor Vial del Ro menciona ejemplos de solemnidades propiamente tales
exigidas para la validez del acto jurdico:
El testamento, que exige la presencia de tres o cinco testigos, segn los
casos. Si se omite esta solemnidad, habra nulidad y no inexistencia del
testamento;
El contrato de donacin, que exige de insinuacin, o sea, de autorizacin
judicial (artculo 1401). De omitirse, la sancin sera la nulidad absoluta
del contrato, el que existira por ende;
La presencia de dos testigos, en la celebracin del contrato de
matrimonio (Ley de Matrimonio Civil).
De lo expuesto, se puede colegir qu sanciones operan, si se omiten
solemnidades propiamente tales: si se omite una solemnidad propiamente tal
exigida para la existencia del acto jurdico, la sancin ser, entonces, la
inexistencia del mismo (artculos 1443 y 1701); en caso de infringirse una
solemnidad propiamente tal exigida para la validez del acto jurdico, el acto o
contrato adolecer de nulidad absoluta (artculo 1682 del CC)
Ejemplos de solemnidades propiamente tales. Varan las solemnidades
segn el acto jurdico de que se trate:
1. Instrumento pblico: el artculo 1699, inciso 1 del CC., define al
instrumento pblico, precepto que debemos relacionar con los artculos
18 y 1701. Algunos casos en que la ley exige el otorgamiento de
instrumento pblico como solemnidad del acto jurdico: artculos 698;
735; 767; 812; 1400; 1716; 1801, 2; 1898; 2409, etc.
2. Instrumento privado: artculo 1011; 1554 N l; y;
3. Presencia de determinados funcionarios y/o testigos: arts. 1014;
1021 del CC; art. 17 de la Ley de Matrimonio Civil;
4. Instrumento pblico o privado y presencia de testigos: artculo 5 del
Decreto Ley 993, sobre arrendamiento de predios rsticos.
2.- Formalidades habilitantes.
2.1.- Concepto. Son los requisitos externos exigidos por la ley, en atencin a la
calidad o estado de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato.
La ley, velando por los intereses de los relativamente incapaces, exige, para la
validez o eficacia de ciertos actos jurdicos, el cumplimiento de formalidades

224
que tienden a integrar la voluntad de aquellos o el poder de sus representantes
legales.
Se denominan habilitantes, porque habilitan a los incapaces para actuar en la
vida jurdica. En ciertos casos, tambin protegen a personas capaces, como
acontece con la mujer casada en sociedad conyugal.
2.2.- Clasificacin. Las formalidades habilitantes varan segn el incapaz de
que se trate. En teora se distinguen tres tipos de formalidades habilitantes:
2.2.1.- Autorizacin: es el permiso que confiere el representante legal
de un relativamente incapaz o la autoridad judicial para que dicho
incapaz ejecute o celebre un acto jurdico.
Algunos casos: artculos 254; 393; 402.2; 398, etc.
2.2.2.- Asistencia: consiste en la concurrencia del representante legal,
al acto que el relativamente incapaz celebra, colocndose jurdicamente
al lado de ste. La asistencia y la autorizacin suponen la actuacin del
propio incapaz, y slo difieren en que la segunda es un asentimiento
dado de antemano, mientras que la primera implica un asentimiento
coetneo al acto mismo. En la prctica, son lo mismo. Un ejemplo de
asistencia encontramos en el artculo 1721, respecto a las capitulaciones
matrimoniales convenidas por el menor adulto con 16 aos cumplidos.
2.2.3.- Homologacin: es la aprobacin por la autoridad judicial de un
acto ya celebrado, previo control de su legitimidad. Slo despus de este
control y la aprobacin consiguiente, el acto adquiere eficacia. As, art.
1342 del Cdigo Civil, la particin en que intervienen determinadas
personas. El juez debe examinar si se han respetado las exigencias
legales que tienden a resguardar los intereses de las personas
protegidas por la ley. Lo mismo ocurre en el caso del artculo 2451, que
dispone que La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a
quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial. Igualmente,
la aprobacin por el juez de familia, en el caso de los acuerdos que se
adopten ante el mediador (artculo 76, inciso 2 de la Ley de Matrimonio
Civil).
2.3.- Sancin. La omisin de las formalidades habilitantes produce, por regla
general, la nulidad relativa (artculo 1682, inciso final)
3.- Formalidades de prueba. Estn constituidas por diversas formas o
requisitos externos que sirven como el principal medio de prueba del acto. Si se
omiten, la ley priva al acto de determinado medio de prueba. Por ejemplo:
artculos. 1708 y 1709 del Cdigo Civil, que establecen en qu casos el acto
jurdico deben constar por escrito, so pena de no poder acreditarlo mediante la
prueba de testigos. La omisin de las formalidades de prueba, por ende, no
acarrea la nulidad del acto jurdico, sino que restringe la forma de probarlo.
4.- Formalidades de publicidad.
4.1.- Concepto. Son los requisitos externos exigidos por la ley, para poner en
conocimiento de los terceros la ejecucin de un acto o contrato, y, en algunos
casos, para que el acto o contrato sea eficaz ante terceros.

225

4.2.- Clases de formalidades de publicidad y sancin en caso de omitirlas.

La doctrina las clasifica en:
4.2.1.Formalidades de simple noticia: tienen por objeto llevar a
conocimiento de los terceros en general, las relaciones jurdicas que puedan
tener inters en conocer. La falta de publicidad- noticia tiene por sancin la
responsabilidad de quien debi cumplir la formalidad y no lo hizo; debe
indemnizar a los que sufrieron un perjuicio a causa de la infraccin. El
fundamento de esta responsabilidad reside en el artculo 2314 del CC. Un
ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad, son las publicaciones que
deben efectuar las sociedades annimas dando cuenta de hechos esenciales;
otro caso es el relativo a la notificacin al pblico por medio de tres avisos
publicados en un peridico, de los decretos de interdiccin provisoria o
definitiva del demente o del disipador (artculos 447 y 461 del Cdigo Civil).
4.2.2.- Formalidades sustanciales: tienen por objeto no slo divulgar los
actos jurdicos sino tambin precaver a los llamados terceros interesados, que
son los que estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes. La falta de
publicidad sustancial tiene como sancin la ineficacia del acto jurdico respecto
de terceros, o sea, la inoponibilidad. Un ejemplo de esta clase de formalidad de
publicidad es la publicacin en el Diario Oficial, en los das 1 o 15 o hbil
siguiente, del extracto de la escritura de prenda sin desplazamiento de la Ley
18.112, dentro de 30 das hbiles, contados desde la fecha de la escritura; o la
exigencia del artculo 1902 del Cdigo Civil, en orden a notificar del deudor,
cuando oper la cesin del crdito.
5.- Actos solemnes por determinacin de las partes. La ley es la que da a
un acto el carcter de solemne o no solemne. Las partes, sin embargo, pueden
hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no tiene tal naturaleza. Por
ejemplo, si se pacta que la compraventa de ciertos bienes muebles se
celebrar por escrito: artculo 1802 del CC. En este caso, la ley confiere a las
partes el derecho a retractarse de la celebracin del contrato.
Por lo dems, si las partes celebran el contrato sin cumplir con la formalidad
voluntariamente acordada, se entender que han renunciado tcitamente a la
sealada formalidad.
6.- Las formalidades son de derecho estricto. Constituyendo una excepcin
al derecho comn, las formalidades deben interpretarse restrictivamente: las
formalidades que la ley exige para un acto o contrato, no pueden aplicarse o
exigirse para otro acto jurdico, por semejante que sea; asimismo, no pueden
exigirse otras formalidades que aquellas que la ley expresamente establece.
Nada impide en todo caso, como se dijo, que las partes acuerden incorporar
formalidades al acto jurdico.
Cabe destacar finalmente, en esta materia, que en el Derecho de Familia los
actos son usualmente solemnes, mientras que en el Derecho Patrimonial
constituyen una excepcin.
CDULA X
Nulidad.

226

1. Concepto: nulidad e inexistencia.

2. Tipos de nulidad: puntos de comparacin.
3. Causales de nulidad absoluta y relativa;
4. Efectos de la nulidad, entre las partes y respecto de terceros.
5. Conversin del negocio nulo: concepto, casos previstos por la ley.
ANEXO 1
EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS
1. Concepto. Son los derechos y obligaciones que de ellos emanan, se
transfieren, modifican o extinguen. En suma, los efectos de los actos jurdicos
estn constituidos por el fin prctico que persiguen el autor o las partes al
ejecutar o celebrar esos actos y que la ley positiva reconoce.
2. Clasificacin. Los efectos de los actos jurdicos admiten una doble
clasificacin.
2.1.- Primera clasificacin.
Efectos esenciales. Son aquellos que determina la ley no pudiendo el
autor o las partes sustraerse a ellos. Por ejemplo, la obligacin del
vendedor de hacer la tradicin o entrega de la cosa y la del comprador
de pagar el precio en el contrato de compraventa.
Efectos naturales. Son aquellos que estn establecidos por la ley, pero
el autor o las partes, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, pueden sustraerse a ellos sin afectar la existencia o validez del
acto. Por ejemplo, la obligacin de saneamiento, tambin en el contrato
de compraventa.
Efectos accidentales. Son aquellos que el autor o las partes pueden
incorporar en virtud de su autonoma privada, siempre que no sean
contrarios a la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres.
2.2.- La segunda clasificacin.
Efectos directos. Son aquellos que surgen como consecuencia
inmediata y directa de los actos jurdicos. Por ejemplo, la obligacin de
pagar el precio y de hacer la tradicin o entrega de la cosa en la
compraventa.
Efectos indirectos. Son aquellos que resultan como una consecuencia
mediata o indirecta de los actos jurdicos celebrados. Por ejemplo, el
derecho de pedirse alimentos entre los cnyuges en el contrato de
matrimonio.
3. Personas respecto de las cuales los actos jurdicos producen sus
efectos. La regla general es que los actos jurdicos produzcan sus efectos
respecto del autor o de las partes, que son quienes los hicieron nacer a la vida
del derecho. Ellos, con los matices ya sealados, son quienes pueden fijar sus
alcances. Por lo mismo, si son el autor o las partes los que han fijado el
contenido y efecto de los actos jurdicos, son stos tambin libres para dejarlos
sin efecto. Por ejemplo, el testador puede revocar las disposiciones contenidas

227
en su testamento mientras viva (artculo 999), los contratantes pueden dejar sin
efecto el contrato celebrado (artculo 1567 inciso 1), etc. Para que la
revocacin de un acto jurdico tenga efecto es necesario que proceda del autor
que lo ejecut o de las partes que lo celebraron, y que se observen los mismos
requisitos o formalidades del acto que se deja sin efecto.
4. Los terceros en relacin a los efectos de los actos jurdicos. Ya
sealamos que por regla general los actos jurdicos producen sus efectos
respecto del autor o de las partes. Slo excepcionalmente producen efecto
respecto de terceros. En los actos jurdicos unilaterales los efectos, por lo
general, no pueden radicarse en el slo autor, sino que va a ser necesario que
alcancen a terceros. As ocurre entre el oferente y el aceptante o entre los
herederos y los legatarios, que son acreedores testamentarios. En los actos
jurdicos bilaterales o convenciones tambin nos encontramos con casos en
que los efectos se producen respecto de terceros:
4.1.- La estipulacin en favor de un tercero. De acuerdo al artculo 1449
cualquiera puede estipular en favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato. Esta figura sumamente usada consiste en que una persona
contrata con otra, pero estipula por o en favor de un tercero para que los
efectos del contrato se radiquen en ste sin que el primero sea su
representante legal. Este tercero luego deber aceptar expresa o tcitamente y
mientras no acepte, las partes pueden revocar el contrato por su propia
voluntad. Es la aceptacin del tercero la que hace que ste pueda demandar lo
estipulado en el contrato, aceptacin que en realidad lo transforma en parte de
l hacindole adquirir derechos y obligaciones. Es la base del contrato de
seguro.
4.2.- La promesa del hecho ajeno. Dice el artculo 1450 que siempre que uno
de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no
es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta
tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios
contra el que hizo la promesa. Mientras el tercero no ratifica, no se obliga a dar,
hacer o no hacer una cosa, pero cuando lo hace pasa a ser parte de la
convencin y por eso se obliga. En el fondo, es un contrato puro y simple.
5. Terceros absolutos y terceros relativos. A los primeros no los afectan de
ninguna forma los actos celebrados por otras personas, salvo casos
excepcionales como los que acabamos de ver, pero a los segundos pueden
llegar a afectarles. Son terceros relativos:
5.1.- Los herederos o sucesores a ttulo universal. Los herederos suceden
al causante en sus bienes, pero tambin en sus derechos y obligaciones
transmisibles. Son terceros relativos porque al transmitrseles todo o una parte
del patrimonio del causante, los actos celebrados por l los afectan. Sin

228
embargo, en rigor los herederos son parte porque reemplazan o representan al
causante, son los continuadores de su personalidad jurdica.
5.2.- Los sucesores a ttulo singular. Los sucesores o causa habientes a
ttulo singular pueden serlo entre vivos o por causa de muerte.
Dentro de este grupo encontramos en primer lugar al legatario, que es
un tercero relativo porque aunque no responde de las deudas del
causante, tiene responsabilidad subsidiaria con respecto a los herederos
por las deudas que el causante contrajo en vida (deudas hereditarias) y
slo hasta el monto de su legado.
En segundo lugar tenemos al donatario, que tambin es un tercero
relativo.
En tercer lugar tenemos al que compra una cosa que estaba hipotecada,
pues puede verse afectado aunque no haya participado en elcontrato de
hipoteca porque sucede en las obligaciones al vendedor.
5.3.- Los acreedores de las partes. Los acreedores, antes que nada, tienen
un derecho general de prenda sobre todos los bienes del deudor (artculo
2465). Cada acto del deudor que aumente o disminuya su patrimonio afecta al
acreedor en la posibilidad de pagarse de su crdito. Adems, el deudor puede
otorgar garantas reales con sus bienes, por ejemplo una hipoteca, y en tal
caso est dando, adems, un derecho preferente al acreedor hipotecario por
sobre sus otros acreedores.

ANEXO 2
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS
GENERALIDADES
1. Actos perfectos e imperfectos.
Actos perfectos: cumplen requisitos de existencia y de validez.
Actos imperfectos: no los cumplen. Sancin: ineficacia en sentido
amplio: son inexistentes, nulos, o inoponibles.
2. Ineficacia en sentido amplio.
Concepto de ineficacia. Implica que el acto no produce efectos propios
o deja de producirlos por cualquier causa, sea intrnseca o inherente al
acto mismo, o por un hecho extrnseco o ajeno a l.
Concepto de invalidez. Falta de idoneidad de un acto jurdico para
producir sus efectos propios, a causa de un defecto intrnseco del
mismo, sea la falta de sus elementos constitutivos o algn vicio en ellos.
3. Ineficacia en sentido estricto (invalidez)
Concepto. El acto es existente y vlido. Es idneo para producir
efectos, pero por una causal externa deja de producirlos.
Tipos: suspensin, resolucin, revocacin, caducidad, inoponibilidad.

229
4. Fundamento de estas instituciones. Obtener respeto de la ley. Artculo 11:
Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver
un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se
dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento o contrario al fin de la ley.
5. Normas civiles.
Ttulo XX del libro IV del Cdigo Civil.
Son normas de orden pblico (no confundir con derecho pblico)
Supletorias en el derecho privado, cuando no haya regulacin propia
(por ejemplo, nulidad de sociedades comerciales).
Incluso no aplicables a todo el derecho civil, por ejemplo, derecho de
familia, matrimonio.
No supletorias al derecho pblico: la nulidad procesal no tiene aplicacin
supletoria en las normas civiles sobre nulidad.
6. Normas procesales de nulidad. Cdigo de Procedimiento Civil.
Fundamentalmente dos:
Artculo 83: La nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a
peticin de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en
todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes
un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad.
Recurso de casacin en la forma.
7. Normas administrativas de nulidad. Ley de Procedimiento Administrativo,
ley N 19.880.
8. Normas constitucionales de nulidad. Constitucin Poltica de la Repblica.
Artculo 7: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale.
9. Otras normas. Por ejemplo, materia minera, cannica.
1. Concepto: nulidad e inexistencia.
GENERALIDADES
Las actos jurdicos pueden ser perfectos o imperfectos, segn s cumplen o no
los requisitos de existencia y validez que la ley establece.
Los actos imperfectos pueden ser, en atencin al requisito que se omite:
Inexistentes
Nulos de nulidad absoluta
Nulos de nulidad relativa

230

Inoponible.
LA INEXISTENCIA JURDICA

1. Concepto. Es la sancin (efecto) que tienen los actos jurdicos celebrados

con omisin de alguno de los requisitos necesarios para su existencia en el
mundo jurdico.
La inexistencia es la sancin que tienen los actos celebrados con
omisin de algunos de los requisitos de existencia exigidos por la ley.
La inexistencia jurdica fue esbozada como sancin por el jurista
austriaco Zachariae y este esboz su teora de la inexistencia jurdica a partir
del matrimonio.
2. Qu debe faltar:
Voluntad
Objeto.
Causa.
Solemnidades cuando son requisitos de existencia
Falta de algn elemento esencial de manera que no pueda producir
efecto alguno (si degenera en otro contrato distinto no es inexistencia).
Por ejemplo, sociedad en que las partes no aportan algo en comn.
3. Origen. Zacharie y el matrimonio. Resulta que Zachariae, al contemplar las
causales de nulidad de matrimonio en el Cdigo Civil francs, se percat que
no era causal de nulidad el que dos personas del mismo sexo se casaran. En
realidad, el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo no es
nulo porque la ley no lo establece 114. Lo que tiene no es la nulidad, sino una
sancin mayor, ya que el matrimonio es inexistente, porque es un requisito de
existencia que el matrimonio se celebre entre dos personas de distinto sexo.
Posteriormente, esta teora se extendi a los derechos patrimoniales.
Por esto, cualquier acto que omita un requisito de existencia no es nulo.
4. Diferencias nulidad e inexistencia.
La nulidad debe ser declarada por sentencia judicial. Esto quiere decir
que es el juez quien declara nulo el acto. En cambio, la inexistencia no
requiere declaracin judicial. El juez, en el caso de la inexistencia, se
limita a declarar que el acto es inexistente, reconoce la inexistencia del
acto, no la declara115.
Los actos nulos producen todos sus efectos normalmente mientras no se
declare la nulidad. El acto inexistente, en cambio, nunca produce ningn
efecto.
La nulidad puede sanearse por el transcurso del tiempo 116. La
inexistencia nunca.
El acto nulo de nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las
partes. El acto nulo de nulidad absoluta no. El acto inexistente jams.
114

No poda ser nulo porque las causales de nulidad de matrimonio son de Derecho estricto.
Se recurre al juez porque la autocomposicin y la autotutela no corren.
116
Nulidad relativa => 4 aos.
Nulidad absoluta => 10 aos.
115

231

La nulidad puede alegarse como accin o como excepcin. La

inexistencia slo como excepcin.
La nulidad relativa slo pueden pedirla algunas personas. La nulidad
absoluta todos los que tengan inters en ello. Las inexistencias todas.
El acto nulo puede convertirse en otro acto vlido. El acto inexistente
jams (artculo 1701, inciso 2117 => conversin de los actos nulos).

En nuestro Derecho, la mayora de los autores sostienen que nuestro Cdigo

Civil no admite la inexistencia como sancin, pero s la nulidad absoluta, a
travs de la cual se sanciona los actos que omiten requisitos de existencia.
5. Cdigo Civil e inexistencia.
5.1.- En contra. Slo existe la nulidad.
No hay tratamiento especial de la inexistencia.
Artculo 1682 (leer). Habla de omisin, por lo que engloba a la
inexistencia.
Incapaces absolutos: 1447: dementes e impberes carecen totalmente
de voluntad (pero es tan as?). Pero son nulos.
Falta de objeto se sanciona con nulidad: el hecho imposible (que por
ende no existe), se equipara al ilcito (moralmente imposible) para su
sancin. 1461 inciso final.
Venta de cosa que no existe. 1814: no produce efecto alguno,
redaccin tpica de nulidad. Leer artculo 10: no valdr, es nulo, se
tendr por no escrito, no tendr efecto alguno.
CPC. En juicio ejecutivo, excepciones, habla slo de nulidad de la
obligacin, no de inexistencia, artculo 464 N 14.
5.2.- A favor de la inexistencia.
1444: la falta de alguna de las cosas esenciales no produce efecto
alguno
1682: la falta de alguno de los requisitos () para el valor: habla de
requisitos de validez, no de existencia.
1701. La falta de instrumento pblico.
El 1682 no sanciona expresamente la falta de objeto, causa y
consentimiento: sera nulidad relativa? Absurdo.
5.3.- Jurisprudencia. La inexistencia se hace valer por la nulidad.
Asunto prctico.
Formacin docente de los jueces.
Concepto de nulidad. La nulidad. La nulidad es la sancin legal establecida
por la omisin de los requisitos y formalidades que la ley exige para el valor
de ciertos actos segn su especie o naturaleza o segn la calidad o estado
de las partes (artculo 1681).
117

Artculo 1701, inciso 2 del Cdigo Civil. Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si
estuviere firmado por las partes.

232
Artculo 1681 del Cdigo Civil. Es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.

2. Tipos de nulidad: puntos de comparacin.

Nulidad absoluta. Sancin legal impuesta a un acto celebrado con
omisin de requisitos exigidos en consideracin de su naturaleza o
especie.
Nulidad relativa. Es la sancin legal impuesta a los actos celebrados
con omisin de requisitos exigidos en atencin a la calidad o estado de
las partes.
Esta distincin entre nulidad absoluta y nulidad relativa es legal, no doctrinaria.
Afirmaciones fundamentales sobre la nulidad

El acto nulo absolutamente est viciado en s mismo objetivamente, por

eso es nulo para todas las personas. En cambio, el acto nulo
relativamente slo est viciado respecto de ciertas y determinadas
personas.
Por regla general, la palabra nulidad se reserva para la nulidad absoluta
y rescisin para la nulidad relativa.
La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa. La
excepcin es la nulidad absoluta (artculo 1682 118).
En los incisos 1 y 2 del artculo 1682 se mencionan cuales son las
causales de nulidad absoluta. El inciso 3 dice que cualquier otra causal
no mencionada en los incisos anteriores produce la nulidad relativa.
Las reglas contenidas en el ttulo XX del libro IV (artculo 1681 y
siguientes) que tratan de la nulidad, son aplicables a todo tipo de actos,
sean unilaterales o bilaterales, pero no se aplican ntegramente al
derecho de familia.
Las normas relativas a la nulidad son de orden pblico, o sea, no estn a
disposicin de la voluntad de las partes.
Puesto que son normas de orden pblico y puesto que son de derecho
estricto las causales de nulidad, deben interpretarse en un sentido
restringido, o sea, slo para los casos expresados en la ley.
La nulidad, sea absoluta o relativa, debe ser declarada judicialmente.

3. Causales de nulidad absoluta y relativa;

118

Artculo 1682: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.

233

Casos en que procede la nulidad absoluta

Cuando existe objeto ilcito
Cuando existe causa ilcita
Cuando se omite algn requisito o formalidad que la ley exige para el
valor de ciertos actos en atencin a la naturaleza de ellos.
Cuando intervienen en el acto personas absolutamente incapaces.

Adems, si nosotros aceptamos la teora de la inexistencia, en cuanto a que

ella no tiene cabida como sancin positiva, tambin hay nulidad absoluta
cuando hay falta de objeto, falta de causa, y para algunos, cuando hay error
esencial, por no haber consentimiento (artculos 1682, incisos 1 y 2).
Concepto de nulidad absoluta. Artculo 1682, incisos 1 y 2: La nulidad
producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de
algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.
Caractersticas de la nulidad absoluta

La nulidad absoluta se haya establecida en el slo inters de la

moral y de la ley.
La nulidad absoluta es la excepcin. La regla general es la nulidad
relativa
Titulares de la nulidad absoluta:
La nulidad absoluta pueden pedirla las partes que han
celebrado el acto o contrato.
Excepcin => aquella parte que ha ejecutado el acto o celebrado
el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Esta parte no puede pedir la nulidad absoluta.
Esta imposibilidad de que la parte que saba o deba saber el vicio
que invalidaba el acto alegue la nulidad absoluta, es la aplicacin
del principio que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
La nulidad absoluta puede alegarse como accin o como
excepcin.
A qu conocimiento se refiere la ley al decir sabiendo o
debiendo saber?
Se refiere al conocimiento de los hechos que configuran la causal
de nulidad. No se refiere al conocimiento o ignorancia del
precepto legal. Por ejemplo, s yo enajeno algo que estaba
embargado, puedo alegar que no saba que la cosa estaba
embargada, pero no puedo alegar que yo, sabiendo que la cosa
estaba embargada, no saba que haba objeto ilcito en la
enajenacin de la cosa embargada119.

119

Esto porque se estara alegando error de Derecho.

234
Pueden los herederos de una de las partes intentar la accin
de nulidad absoluta cuando su causante no tena derecho a
pedirla?
Ha habido discusin en la doctrina y se ha llegado a la conclusin
de que pueden intentar la accin de nulidad absoluta, porque el
dolo es personalsimo, no se transmite, o sea, cuando se muere el
causante no transmite su mala fe.
Supongamos que el acto se celebra a travs de un representante
que saba del vicio (artculo 1448120).
Pero el problema est en que el dolo es considerado como
personalsimo. Entonces, el representado podra alegar la nulidad
absoluta.
El debiendo saber significa que no es necesario producir plena
prueba sobre que el contratante tuvo conocimiento del vicio, o
sea, basta que con los antecedentes se deduzca que tena
conocimiento del vicio.
Cualquiera persona que tenga inters en ello.
Se refiere a los terceros que no son parte, pero no todos los
terceros ya que debe ser un tercero que tenga inters en que se
declare la nulidad121.
Adems, ese inters que debe tener el tercero debe ser
pecuniario, o sea, apreciable en dinero. Adems, debe ser un
inters actual, el tercero debe tener inters al momento del
celebrarse el acto.
Tambin, ese inters tiene que tratarse de un inters que se
traduzca en un derecho, no en una mera expectativa.
El ministerio pblico, en el solo inters moral y de la ley.
As como los particulares122 pueden pedir la nulidad absoluta en
resguardo de su inters particular, el ministerio pblico representa
el inters de la sociedad y el ministerio pblico puede pedir en el
inters de la moral y de la ley.
No como peticin, sino como declaracin, el juez puede y
debe declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el
acto o contrato.
Qu significa de manifiesto?
Significa que sea de manera ostensible o patente, es decir, que no
haya necesidad que el juez recurra a otros antecedentes para
descubrir el vicio.
Tres afirmaciones fundamentales sobre esta situacin

120

Artculo 1448: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
121
Los herederos no son nunca terceros porque actan como si fuesen el causante mismo.
122
Terceros que no son parte.

235

El juez no puede declarar de oficio la nulidad cuando no

aparece de manifiesto en el acto o contrato, ni cuando no ha
odo a todas las partes involucradas en el acto o contrato.
El juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta
cuando ha habido cosa juzgada.
Es necesario que haya un juicio para que el juez declare la
nulidad cuando aparece de manifiesto en un acto o contrato,
o sea, tiene que haber una reclamacin de derechos en un
juicio y esos derechos se fundan en un acto nulo.

La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las

partes, o sea, s uno compra algo embargado por decreto judicial sin la
autorizacin del juez o sin la autorizacin del acreedor, no se puede
arreglar porque el acto o contrato naci con un vicio.
La solucin sera el mismo acto, pero sin el vicio.
La nulidad absoluta slo puede sanearse por un plazo de ms de
diez aos, o sea, pasados diez aos de celebrado el acto con nulidad
absoluta, como la nulidad slo produce efectos una vez que ha sido
judicialmente declarada, el acto queda vlido y nadie puede alegar la
nulidad absoluta.
Los diez aos se cuentan desde la celebracin del acto o contrato.

Artculo 1683 del Cdigo Civil. La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto
en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su
declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no
puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que
no pase de diez aos.
Caractersticas comunes de la nulidad absoluta con la nulidad relativa

Ambas producen sus efectos slo una vez que han sido declaradas
judicialmente.
Ambas mientras no sean declaradas hacen que el acto produzca todos
sus efectos como si fuera vlido.
La accin para pedir ambas nulidades se concede sin distinguir s el acto
se ha cumplido o no.
Ambas, una vez declaradas, producen los mismos efectos.

Nulidad relativa. Esta no se encuentra establecida en el inters moral y de la

ley. No protege los intereses superiores de la comunidad, como la absoluta,
sino los de ciertas personas en cuyo beneficio la ha establecido el
legislador.
Casos en que procede la nulidad relativa

En los casos de los relativamente incapaces

236

En los casos de existir vicios del consentimiento, o sea, error, fuerza y

dolo.
Cuando se omiten en el acto requisitos o formalidades exigidos en
atencin a la calidad o estado de las partes y no a la naturaleza del acto.
Cuando hay lesin.
Caractersticas de la nulidad relativa

Slo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la estableci la

ley, sus herederos y cesionarios (artculo 1684).

Artculo 1684 del Cdigo Civil. La nulidad relativa no puede ser declarada
por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el
ministerio pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las
partes.

La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo

(artculo 1684, parte final). El artculo 1691 aclara que el plazo para
sanear la nulidad relativa es de cuatro aos.
Cmo se computa este plazo de cuatro aos?
En el caso de la fuerza o violencia, desde que haya cesado.
En el caso del error y del dolo, desde la celebracin del acto o contrato.
En el caso de la incapacidad legal, desde que esta haya cesado.
En el caso de la lesin, desde la celebracin del contrato.

Artculo 1691 del Cdigo Civil El plazo para pedir la rescisin durar cuatro
aos.
Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta
hubiere cesado; en el caso de error o de dolo desde el da de la celebracin del
acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio
desde el da en que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren
designado otro plazo.

La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes.

A la ratificacin tambin se le dice confirmacin.
La ratificacin importa la renuncia a ejercer la accin de nulidad
relativa.
La ratificacin es un acto unilateral, que slo puede realizar quien
tiene derecho a demandar la nulidad relativa.
La ratificacin puede ser expresa o tcita

Artculo 1693 del Cdigo Civil. La ratificacin necesaria para sanear la

nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser
expresa o tcita.

237
Artculo 1696 del Cdigo Civil.: Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern
vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la
nulidad.
La ratificacin tcita no est sujeta a ninguna formalidad, slo
consiste en la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada
(artculo 1695).
Artculo 1695 del Cdigo Civil. La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria
de la obligacin contratada.
La ratificacin expresa estar sujeta a las solemnidades que
segn la ley requiere el acto que se ratifica (artculo 1694).
Artculo 1694 del Cdigo Civil. Para que la ratificacin expresa sea vlida,
deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o
contrato que se ratifica.
La ratificacin del acto nulo slo puede producirse antes de que
se declare la nulidad del mismo.
Nulidad de los actos de los incapaces
Los actos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades legales
ni a los requisitos, no podrn anularse ni rescindirse, sino en los casos en que
pudieran hacerlo las personas capaces (artculo 1686).
Artculo 1686 del Cdigo Civil. Los actos y contratos de los incapaces en
que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn
declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarn de este
beneficio las personas que administran libremente sus bienes.
S de parte de un incapaz ha habido dolo para inducir a contratar con l, pero
aqu la sancin es a la inversa, esto es, ni el incapaz, ni sus herederos ni
cesionarios podrn alegar la nulidad 123. En todo caso, la simple asercin de
mayor edad124 o de no existir alguna causa de incapacidad, no inhabilita al
incapaz para solicitar la nulidad125 (artculo 1685).
Artculo 1685 del Cdigo Civil. Si de parte del incapaz ha habido dolo para
inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar
nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin
u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad.
Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa

123

Pero la otra parte s podra alegar la nulidad.

La simple afirmacin de mayor edad.
125
Por ejemplo, habra dolo s el incapaz muestra una cdula de identidad adulterada.
124

238
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
La nulidad relativa slo puede ser declarada a peticin de la parte
interesada.
La nulidad absoluta puede alegarla cualquier persona que tenga inters
en ello. Puede pedirla el ministerio pblico en el inters de la moral y de
la ley.
En cambio, la nulidad relativa slo puede alegarla aquel en cuyo
beneficio la ha establecido al ley.
La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes.
La nulidad relativa s.
La nulidad absoluta slo puede sanearse por el plazo de diez aos.
La nulidad relativa por el plazo de cuatro aos.

4. Efectos de la nulidad, entre las partes y respecto de terceros.

Efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa
Toda nulidad, o sea, absoluta o relativa, debe ser declarada
judicialmente para que produzca efectos.
Los efectos de la nulidad absoluta y relativa son idnticos.
Debemos distinguir los efectos que se producen respecto de las partes y
respecto de los terceros.
Efectos de la nulidad respecto de las partes

La nulidad judicialmente declarada produce efectos slo respecto

de las partes en cuyo favor se ha decretado (artculo 1690).

Artculo 1690 del Cdigo Civil. Cuando dos o ms personas han contratado
con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a
las otras.

Para determinar los efectos de la nulidad judicialmente declarada

respecto de las partes, tenemos que distinguir:
S no se ha cumplido el acto o contrato.
S se ha cumplido total o parcialmente el acto o contrato.

S no se ha cumplido, no se puede exigir el cumplimiento de la obligacin,

porque tanto el acto o contrato como las obligaciones que de l surgen,
desaparecen con la declaracin de nulidad, o sea, en este caso, la nulidad o
rescisin opera como un modo de extinguir las obligaciones (artculo 1567,
inciso 2 N 8).
Artculo 1567, inciso 2: Las obligaciones se extinguen adems en todo o
parte:
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.

239
S el acto o contrato se ha cumplido, aunque sea en parte, la nulidad
pronunciada judicialmente da derecho a las partes a ser restituidas al estado
anterior del acto o contrato (artculo 1687, inciso 1)
Artculo 1687, inciso 1 del Cdigo Civil: La nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o
contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
Las partes tienen derecho a exigirse recprocamente lo que hubieren dado o
entregado en virtud del contrato. El contrato se extingue y las partes deben
quedar como s nunca hubieren contratado. Por ejemplo, en una compraventa
se declara la nulidad, el comprador debe restituir la cosa que compr y el
vendedor debe restituir el precio (artculo 1687, inciso 2).
Artculo 1687, inciso 2 del Cdigo Civil: En las restituciones mutuas que
hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser
cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias,
tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala
fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artculo.
Las reglas generales a que se refiere este artculo son las del ttulo XII del libro
II del Cdigo Civil (artculos 889 a 915), que se refiere a la reivindicacin y
especficamente a lo que se llama o denomina prestaciones mutuas.
La parte final del mismo artculo se refiere a las excepciones en que, en
realidad, las partes no van a quedar en el mismo estado que estaban antes de
contratar.
Adems dice que se debe tomar en consideracin la buena o mala fe de las
partes.
Cules son estas excepciones?

El caso del poseedor de buena fe. Este no est obligado a restituir los
frutos que hubiere percibido mientras estuviera de buena fe, y se
entiende que est de buena fe hasta la contestacin de la demanda.
En el caso del objeto o causa ilcita, el que contrata a sabiendas de
existir objeto o causa ilcita, no tiene derecho a repetir (devolver) lo que
hubiere dado a causa de el acto o contrato (artculo 1468).

Artculo 1468: No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto
o causa ilcita a sabiendas.

Cuando se declara nulo un contrato celebrado por el incapaz, sin los

requisitos que la ley establece. El que contrat con el incapaz, no puede
pedir la restitucin o reembolso de lo que gast o pag por el contrato,
sino en cuanto probare que la persona del incapaz se hizo ms rica.

240
Cundo la persona del incapaz se hizo ms rica?
Cuando las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hubieren
sido necesarias al incapaz, o bien s no lo hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiera retenerlas (artculo 1688)
Artculo 1688 del Cdigo Civil: Si se declara nulo el contrato celebrado con
una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella
no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona
incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en
cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Observacin sobre este punto
Esta es una regla de proteccin al incapaz, por lo tanto, slo tiene validez
cuando se declara la nulidad o rescisin, precisamente, por incapacidad, por
ningn otro vicio.
Aplicacin prctica del artculo 1688
Est en el artculo 1578, en especial el N 1.
Artculo 1578: El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1. Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes; salvo en
cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del
acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artculo 1688;
2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;
3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo
favor se ha abierto concurso.
Efectos de la nulidad respecto de terceros
Afirmacin fundamental

La nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra

terceros poseedores, estn de buena o de mala fe. Este efecto es
distinto de la resolucin judicialmente declarada, porque esta da slo
accin reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (artculos
1490126, 1491127 y 1689).

Artculo 1689 del Cdigo Civil. La nulidad judicialmente pronunciada da

accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las
excepciones legales.
126

Artculo 1490: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
127
Artculo 1491: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.

241

No hay accin reivindicatoria contra terceros poseedores en los

siguientes casos:

En la rescisin por lesin enorme. El artculo 1895 establece que s se

rescinde un contrato por lesin enorme, la rescisin no afectar a las
hipotecas que hubiere constituido el comprador 128.

Artculo 1895 del Cdigo Civil. El comprador que se halle en el caso de

restituir la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u otros
derechos reales que haya constituido en ella.

El caso de la muerte presunta. Cuando se rescinde el decreto de

posesin definitiva de los bienes del desaparecido, dice el Cdigo que
se recobran los bienes por el reaparecido en el estado en que se hallen
y subsisten las enajenaciones y dems derechos reales constituidos en
ellos (artculos 93 y 94, inciso 1 N 4)129.

Artculo 93 del Cdigo Civil. El decreto de posesin definitiva podr

rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios
habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio
contrado en la misma poca.
Artculo 94 del Cdigo Civil. En la rescisin del decreto de posesin
definitiva se observarn las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en
que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems
derechos reales constituidos legalmente en ellos.

128

El caso de las donaciones entre vivos 130. Segn el artculo 1432131, la

rescisin, la resolucin y la revocacin de las donaciones irrevocables

El tercero que tuviera una hipoteca a su favor en un inmueble, no ve afectado su derecho de hipoteca sobre el
inmueble.
129
Aunque el Cdigo habla de rescisin, no estamos frente a un caso de nulidad relativa. Para que haya nulidad
relativa tiene que haber un vicio del consentimiento o un acto celebrado por un incapaz relativo, o la falta de un
requisito o formalidad exigido en atencin al estado o calidad de las partes, o bien, tendra que haber lesin enorme.
Slo en estos casos habra nulidad relativa y los artculos 93 y 94 N4 no se refieren a que el acto o decreto de
posesin definitiva de los bienes contenga un vicio que acarrea la nulidad relativa. Solamente se deja sin efecto ese
decreto por el reaparecimiento del desaparecido. Por lo tanto, en estricto Derecho no hay nulidad en este caso.
130
A estas donaciones tambin se le llaman irrevocables. Se les denomina irrevocables porque son un contrato y
segn de lo que desprende del artculo 1545 del Cdigo Civil, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales , o sea, los contratos
son irrevocables a menos que se exprese el consentimiento de las partes. La revocacin es un acto unilateral.
131
Artculo 1432: La resolucin, rescisin y revocacin de que hablan los artculos anteriores, no dar accin
contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las
cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1. Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas
donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin;
2. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado a los
terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o
revocatoria contra el donatario;
3. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, despus de
intentada la accin.
El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr exigir al donatario el precio de las cosas
enajenadas segn el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin.

242
no dan accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de
hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas
donadas, sino cuando se den los requisitos que el propio artculo 1432
establece, que son los siguientes:
Que en la escritura pblica de donacin se haya prohibido al donatario
la enajenacin o se haya expresado la condicin.
Cuando antes de las enajenaciones o constitucin de dichos derechos
reales se ha notificado a los terceros que se intentar contra el
donatario la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria.
Cuando se ha enajenado los bienes o constituidos los derechos
despus de intentada la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria.

Cuando el tercero ha adquirido la cosa por prescripcin 132.

Acciones a que da origen la nulidad judicialmente declarada

La demanda de nulidad de un acto contrato, contiene dos peticiones:

Que se declare nulo el acto o contrato.
Que en virtud de esa declaracin de nulidad se condene al
poseedor de la cosa a restituirla
El artculo 17 del C.P.C. permite que estas dos acciones se interpongan
conjuntamente, aunque por cierto, la segunda peticin depende de que se
acoja la primera.
Artculo 17 del CPC. E n un mismo juicio podrn entablarse dos o ms
acciones con tal que no sean incompatibles.
Sin embargo, podrn proponerse en una misma demanda dos o ms
acciones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra.
Prescripciones de las acciones de nulidad absoluta y de rescisin
La accin de nulidad relativa o absoluta, prescriben en distintos tiempos.
La de nulidad relativa prescribe a los cuatro aos desde la celebracin del acto
o contrato, pero s se trata del vicio de la fuerza o de la incapacidad, los cuatro
aos se cuentan desde que cesa la fuerza o desde que cesa la incapacidad.
132

No lo dice el Cdigo, pero nosotros sabemos que es as.

Siguiendo la definicin la posesin que da el Cdigo en su artculo 700 se reputa dueo aquel que tiene
determinada cosa con nimo de seor o dueo.
Artculo 700: La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el
que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Esto tambin se puede deducir de lo dispuesto en los artculos 682, 683 y 717.
Artculo 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren
por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin.
Artculo 683: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la
prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
Artculo 717: Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a menos que
quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores.

243

En cambio, la accin para solicitar nulidad absoluta prescribe a los diez aos
desde la celebracin del acto o contrato.
Teora de la inoponibilidad
La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de un poder nacido como
consecuencia de la celebracin o de la declaracin de nulidad de un acto
jurdico.
En realidad, la inoponibilidad es una sancin civil que consiste en privar de sus
efectos respecto de terceros a un acto jurdico o a la declaracin de nulidad de
un acto jurdico.
Algunas afirmaciones sobre la inoponibilidad
La inoponibilidad, a diferencia de la nulidad, no vicia el acto. Por regla
general, el acto inoponible es vlido, no tiene vicios.
El que hace valer la inoponibilidad no ataca el acto en s mismo, sino
que alega respecto de s la ineficacia del acto.
El Cdigo Civil no habla as de inoponibilidad en cada caso, pero en
muchos de sus artculos est presente esta nocin. Por ejemplo, en el
artculo 1707 se establece que las contraescrituras pblicas no producen
efectos respecto de terceros cuando no se ha tomado razn de ellas al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y al margen del traslado, en cuya virtud ha obrado el
tercero.
Artculo 1707del Cdigo Civil. Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto
contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha
tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero.
Otro ejemplo se ve en la cesin de derechos personales o crditos 133.
La ley establece que la cesin no producir ningn efecto contra el deudor
ni contra los terceros, mientras no haya sido notificada la cesin por el
cesionario al deudor o aceptada por este (artculo 1902).
Artculo 1902 del Cdigo Civil: La cesin no produce efecto contra el deudor
ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste.
La inoponibilidad en el caso de un acto nulo
En el contrato de sociedad se establece que la nulidad del contrato no
perjudica a las acciones que correspondan a terceros de buena fe contra todos
133

La cesin de crditos consiste en que un acreedor cede su derecho a otro para cobrar esa deuda u obligacin contra
la misma persona.

244
y cada uno de los socios por las operaciones de la sociedad si existiere de
hecho (artculo 2058)134.
Artculo 2058 del Cdigo Civil. La nulidad del contrato de sociedad no
perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos
y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho.
Quines pueden invocar la inoponibilidad?
En trminos generales, podramos decir que pueden invocar la inoponibilidad
los terceros interesados, o sea, aquellos que no participan ni personalmente ni
representados en el acto, pero que estn o van a estar en relaciones jurdicas
con las partes, ya sea por su propia voluntad, ya sea por el ministerio de la ley.
Clasificacin de las causas de inoponibilidad
Distinguimos una inoponibilidad de forma y una inoponibilidad de fondo.
La inoponibilidad de forma protege a los terceros de los efectos de un acto
vlido por circunstancias normales.
Inoponibilidades de forma
Entre las inoponibilidades de forma tenemos la inoponibilidad por falta de
publicidad y la inoponibilidad por falta de fecha cierta.
Inoponibilidad por falta de publicidad => estas se producen cuando
se han omitido las medidas de publicidad para que el acto llegue a
conocimiento de los terceros.
Ejemplos:
Artculo 1707 del Cdigo Civil: Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto
contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha
tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero.
Artculo 1902 del Cdigo Civil: La cesin no produce efecto contra el deudor
ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste.
Otro caso lo tenemos en el artculo 2513 135 que se refiere a la
prescripcin adquisitiva, y se trata que la sentencia judicial que declara la
prescripcin adquisitiva de derechos reales sobre inmuebles no valdr respecto
de terceros sin la competente inscripcin.
134
135

Ojo: se trata de sociedades de personas, ya que las sociedades de capital son tratadas en el Cdigo de Comercio.

Artculo 2513: La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin.

245

Inoponibilidad por falta de fecha cierta => esta sucede en el caso de

los instrumentos privados, los que no tienen valor probatorio para los
terceros, pero adquieren fecha cierta respecto de los terceros en las
circunstancias que establece el artculo 1703 del Cdigo Civil y el
artculo 419 C.O.T.

Artculo 1703 del Cdigo Civil. La fecha de un instrumento privado no se

cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le
han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en
que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o
le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal.
Artculo 419 C.O.T. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 del
Cdigo Civil la fecha de un instrumento privado se contar respecto de terceros
desde su anotacin en el repertorio con arreglo al presente Cdigo.
Mientras no se cumpla con alguna de esas diligencias, no tendr fecha
cierta y por esto ser inoponible a los terceros.

Inoponibilidades de fondo
Tiene por objeto proteger a los terceros de los efectos de un acto o de la
declaracin de nulidad de un acto.
Aqu tambin podemos encontrar dos tipos de inoponibilidades de fondo:
Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia => esta se produce
cuando una persona no concurre con su voluntad al otorgamiento de un
acto o contrato que lo requera para producir efectos respecto de ella
(esa persona). Por ejemplo, la venta de cosa ajena 136 (artculo 1815).
Otro ejemplo lo tenemos en el mandato, en donde el mandante debe
cumplir las obligaciones que el mandatario contraiga a su nombre dentro
de los lmites del mandato (artculo 2116, artculo 2160, inciso 1)
Artculo 1815: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Artculo 2116: El mandato es un contrato en que una persona confa la
gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la
que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario.
Artculo 2160, inciso 1: El mandante cumplir las obligaciones que a su
nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato.

136

El Cdigo establece que la venta de cosa ajena es vlida, no es nula.

246

Inoponibilidad de fondo por fraude => esto se presenta en los casos

en que las partes puedan ponerse de acuerdo con el objeto de
perjudicar a un tercero, celebrando actos jurdicos en perjuicio de ese
tercero. Un ejemplo lo tenemos en la accin pauliana o revocatoria. Aqu
ocurre que hay un deudor, que para burlar al acreedor realiza actos de
disposicin para desprenderse de sus bienes. Si este deudor sabe que
sus negocios estn en mal estado y hace estos actos de disposicin,
comete lo que se conoce como fraude pauliano. Ante esto, el acreedor
(que es un tercero en esto) le pide al juez que deje sin efectos cualquier
actos de disposicin cometido por el deudor. El juez si acoge la
pretensin del acreedor, dejar sin efecto cualquier acto que haya
realizado el deudor hasta el monto del crdito que debe al acreedor. Si
sobra, eso ser vlido.

Artculo 2468 del Cdigo Civil. En cuanto a los actos ejecutados antes de la
cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones
siguientes:
1. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos
onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en
perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente,
inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern
rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en
un ao contado desde la fecha del acto o contrato.
Qu efectos produce la inoponibilidad?
Hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.

Entre las partes, el acto inoponible es absolutamente vlido, produce

todos sus efectos y por lo tanto, se deben cumplir todas las obligaciones.
Respecto de terceros, el efecto de inoponibilidad del acto o de la
declaracin de nulidad del acto no produce efectos, o sea, el acto o la
declaracin de nulidad del acto no se puede hacer valer a los terceros.
Cmo se puede hacer valer la inoponibilidad?

De dos formas: como accin o como excepcin.

Como accin => simple y llanamente cuando el tercero reclama
judicialmente del acto inoponible, como por ejemplo, la accin
reivindicatoria.
Como excepcin => se puede hacer valer como excepcin cuando se
pretende privar de efectos al acto.
Ejemplo:
El embargo de un bien inmueble se debe inscribir en el
Conservador de bienes races.

247
Se realiz el embargo y no se inscribi, y el deudor enajen el
inmueble embargado, contraviniendo lo dispuesto en el artculo
1464137.
Si el acreedor reclama la nulidad de la enajenacin, el comprador
del bien embargado se opone con la excepcin diciendo que el
embargo no estaba inscrito.
Cmo se extingue la accin o excepcin de inoponibilidad?
Cumpliendo el requisito exigido y que se ha omitido. Tambin se extingue por
renuncia del tercero.
Tambin se extingue por la confirmacin del tercero en el caso de la
inoponibilidad por falta de concurrencia.
5. Conversin del negocio nulo: concepto, casos previstos por la ley.
Concepto. Se dice que hay conversin cuando un acto jurdico invlido como
tal se utiliza para producir los efectos de otro acto jurdico cuyos requisitos
esenciales rene. Cuando hay conversin, en lugar del acto nulo, se entiende
celebrado el otro, si hay razones para suponer que las partes, de haber sabido
que el que celebraban era nulo, habran encaminado su voluntad a ste.
Ejemplo: la letra de cambio que no llena todos los requisitos de forma
sealados a este acto, puede surtir los efectos propios de un reconocimiento
abstracto de deuda.
Casos. A la misma idea de la conversin responde el hecho de que se
considere como nueva oferta la aceptacin condicional a que se refiere nuestro
Cdigo de Comercio (artculo 102). Fuera de la conversin basada en una
consideracin hipottica de la voluntad de las partes, hay otra, llamada formal,
que obra sin ms, automticamente, en virtud de la disposicin de la ley. Segn
el Cdigo Civil, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o
por otra falta en la forma, vale como instrumento privado si estuviese firmado
por las partes; se entiende que el instrumento pblico defectuoso servir
tilmente como instrumento privado, si no se trata de un acto en que la ley
requiere el instrumento pblico como solemnidad, y en que l no puede suplirse
por otra prueba (artculo. 1701). (Vodanovic).

CDULA XI
Los Bienes.
1. Conceptos jurdicos de cosa y bien.
2. Clasificaciones ms importantes: legales y doctrinarias.
137

Artculo 1464: Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

248
3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmticas del fenmeno
y sus consecuencias prcticas.
4. Derechos reales y personales: concepto y diferencias.
5. Enumeracin de los derechos reales.
6. Examen comparativo del estatuto jurdico de los bienes muebles e
inmuebles.
1. Conceptos jurdicos de cosa y bien. El Cdigo Civil chileno no diferencia
entre cosa y bien. Sin embargo se hacen a lo menos dos distinciones:
Las cosas son el gnero y los bienes la especie, en este sentido la cosa
es todo aquello que existe a excepcin del hombre; el concepto de bien
se centra en las cosas que prestan una utilidad econmica al hombre.
As cosa es todo aquello que existe a excepcin del hombre; en cambio,
el concepto de bien se centra en las cosas que prestan una utilidad
exclusiva, limitada y excluyente al hombre. Las principales
caractersticas del bien son que presta una utilidad avaluable en dinero y
que es susceptible de ser apropiado.
A pesar de que el Cdigo Civil chileno ocupa dichos conceptos como
sinnimos, algunos autores creen que Andrs Bello utiliza la expresin
cosa en sentido objetivo y bien en sentido subjetivo. As el Cdigo Civil
se refiere por una parte a las cosas muebles en el artculo 575 o a las
cosas de comodidad u ornato en el artculo 572, resaltando una
concepcin objetiva, y por la otra parte a los bienes que est
administrando, para referirse al curador en el artculo 124.1, haciendo
alusin a una concepcin subjetiva, es as que la palabra cosa
obedecera a una concepcin objetiva que pone su acento en la
naturaleza de aquella; en cambio, la palabra bien tiene un trasfondo
subjetivo que se centra en los efectos del acto, el titular del derecho o la
voluntad.
2. Clasificaciones ms importantes: legales y doctrinarias.
Clasificacin de los bienes138.
1.- Las cosas en cuanto a su naturaleza pueden clasificarse en:
1.- Cosas Corporales e Incorporales.

138

Cosas corporales. Conforme con el Artculo 565.2 del Cdigo Civil son
las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro.
Las cosas incorporales. Son las que consisten en meros derechos,
como los crditos y las servidumbres activas. En conclusin son
aquellas que no tienen un ser real, y que por lo tanto, no pueden ser
percibidas por los sentidos, slo pueden concebirse por la imaginacin.

Artculo 565 del Cdigo Civil. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.

249
2.- Elemento distintivo. Cabe entonces, como primer elemento distintivo, el
hecho de poder ser percibidas por medio de los sentidos, o bien solamente en
forma intelectual.
3.- Crtica. Se ha criticado esta clasificacin, pues no es posible colocar de un
lado a las cosas, y del otro a los derechos, es decir, dos categoras de
naturaleza profundamente diversas, pero cabe matizar esta observacin al
considerar que no lo son tanto si se examina desde estricto rigor de la
clasificacin sealada.
4.- Importancia.
La importancia radica en un aspecto esencial: los modos de adquirir uno
u otro (y consecuencialmente su forma de disposicin) es distinta: a las
cosas corporales slo se les puede aplicar la ocupacin y la accesin.
Esta clasificacin es la base de muchas subclasificaciones de los bienes
1. Bienes Corporales.

Bienes Inmuebles. Por Naturaleza.

Por Adherencia.
Por Destinacin.
Bienes Muebles.

2. Bienes Incorporales

Por Naturaleza.
Por Anticipacin.

Derechos.
Acciones.

1. Bienes Corporales: Aquellos que tienen un ser real y que pueden ser
percibidos por los sentidos (tacto, olfato, vista, etc.)
1.1. Bienes Corporales Inmuebles. Son Aquellos que no pueden
transportarse de un lugar a otro139, que tienen una situacin fija. Se
clasifican en:
1.1.1. Por Naturaleza. Aquellos que no pueden transportarse de un lugar a
otro. Es decir, los inmuebles por naturaleza son aquellas cosas que
naturalmente no pueden trasladarse de un lugar a otro, estos inmuebles
estn constituidos o formados por el suelo. El suelo es la nica cosa que en
cuanto a su esencia no admite movilizacin.
1.1.2. Por Adherencia o Accesin. Aquellos que an siendo muebles se
reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble 140.
Deben cumplir con dos requisitos:
a) El bien mueble debe estar adherido a un inmueble
b) Esta adherencia debe ser permanente.
139

Art. 568 del Cdigo Civil. Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un
lugar a otro; como las tierras y minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos
140
Artculo 569 del Cdigo Civil. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus races, a menos que
estn en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.

250

1.1.3. Por Destinacin. Son bienes que naturalmente son muebles, pero se
reputan inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble aunque puedan separarse sin detrimento 141.
Deben cumplir con tres requisitos:
a) El bien mueble debe estar destinado al uso, cultivo o beneficio
de un inmueble.
b) El destino debe ser permanente.
c) El destino debe ser dado por el dueo del bien.
2.1. Bienes Corporales Muebles. Son aquellos que pueden transportarse de
un lugar a otro. Se clasifican en:
2.1.1. Por Naturaleza: Son aquellos que pueden transportarse de un lugar
a otro. Estos se clasifican en142:
a) Semovientes: Aquellos que se pueden mover de un lugar a otro por
si mismos. Ej.: animales
b) Inanimados: Aquellos que no se pueden mover por si mismos sino
que los mueve una fuerza externa.
2.1.2. Por Anticipacin: Aquellos que siendo en realidad inmuebles ya
sea por adherencia o anticipacin se reputan muebles para el efecto de
constituir un derecho sobre ellos a favor de un tercero distinto del dueo.
Ej.: Los frutos de los rboles143.
Importancia de distinguir entre Bienes Inmuebles y Bienes Muebles

Compra-venta de bienes races. Esta compra-venta es solemne, o sea,

requiere de escritura pblica. En cambio, la compra-venta de bienes
muebles es consensual (requiere del acuerdo de las partes).

141

Artculo 570 del Cdigo Civil. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin
detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una
finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento
industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con
tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.
142

Artculo 567 del Cdigo Civil. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas
a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa,
como las cosas inanimadas.
Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570.
143

Artculo 571del Cdigo Civil. Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de
un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin,
para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.

251
Tradicin. La Tradicin de los bienes muebles se realiza de acuerdo al
Art. 684144, que seala que la tradicin de los muebles se hace
significando una parte a la otra que le transfiere el dominio, de acuerdo a
cada una de las formas que el artculo da.
En cambio, la tradicin de los Bs. Inmuebles se realiza de acuerdo al Art.
686145, mediante la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes
Races.
Prescripcin Adquisitiva Ordinaria. Bs. Muebles es de 2 aos; Bs.
Inmuebles, 5 aos.
Sucesin por Causa de Muerte. Los herederos pueden disponer sobre
los bienes muebles solamente a travs del auto de posesin efectiva.
En los inmuebles se debe aplicar adems las inscripciones del artculo
688146.
Venta de los bienes del pupilo. Para vender los bienes muebles del
pupilo se exigen menos requisitos que la venta de inmuebles del pupilo
ya que para realizar esta ltima, el tutor o curador, requiere autorizacin
judicial.
Cauciones147. Hay cauciones distintas para muebles e inmuebles.
La prenda es tpica para las cosas muebles; la Hipoteca, para las cosas
inmuebles.
Materia Penal. El delito de robo y de hurto recae slo sobre bienes
muebles.
El delito en Bs.
Inmuebles se denomina usurpacin.

144

Artculo 684 del Cdigo Civil. La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1. Permitindole la aprensin material de una cosa presente;
2. Mostrndosela;
3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa;
4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio; y
recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario,
etc.
145

Artculo 686 del Cdigo Civil. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del
ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de
los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera.
146

Artculo 688 del Cdigo Civil. En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna
de un inmueble, mientras no preceda:
1. La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el
primero ante el Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido
pronunciado; junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artculo precedente: en virtud de ellas
podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripcin especial prevenida en el inciso 3 sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los
inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
147

Artculo 46 del Cdigo Civil. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la
seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.

252

Materia Procesal. Para acciones inmuebles es juez competente el del

lugar donde se encuentra el inmueble. En las acciones Muebles el
tribunal competente es el juez del lugar donde debe cumplirse la
obligacin o del domicilio del demandado.
Patrimonio Profesional o Industrial del menor Adulto. Respecto de
los Bs. Muebles puede disponer de ellos libremente como si fuera mayor
de edad. Respecto de los inmuebles, requiere autorizacin judicial.
Sociedad conyugal. Regla general: administra el marido los bienes de
la sociedad conyugal, ste puede disponer libremente de los bienes
muebles, pero para disponer de los bienes inmuebles requiere de la
autorizacin de la mujer

2. Bienes Incorporales: Son los meros derechos y, a su vez, todos los

derechos, tienen una accin para poder ejercerlos. Ej.: los crditos.
Cosas Incorporales
Derechos

Reales (Art. 577)

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de
prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.
Personales (Art. 578)148
Art. 578. Derechos personales o crditos son los que slo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o
la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor
por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales.

Cuando se habla de derechos personales significa que hay una persona que
tiene un crdito y otra persona que tiene una obligacin. Ej.: el prestamista
tiene el derecho personal de cobrar el dinero a quien se lo prest y a su vez
quien recibi el prstamo tiene la obligacin de pagarlo.
Elementos del Derecho Personal.
Sujeto activo del derecho o acreedor que es el que posee la facultad
jurdica de hacer exigible el derecho.
Sujeto pasivo o deudor es el que se encuentra en la necesidad de dar,
hacer o no hacer algo.
El objeto del derecho o prestacin, consiste en una o ms cosas que
el sujeto pasivo debe dar, hacer o no hacer.
Elementos del Derecho Real.

148

La enumeracin de Derechos reales del Art. 577 es taxativa; los Derechos reales son infinitos.

253

El titular del derecho, como el propietario de un derecho de dominio o

un usufructuario, nudo propietario, etc.
La cosa objeto del derecho, que es sobre la que se ejercen las
facultades o poderes que el derecho otorga. La cosa puede ser corporal
o incorporal.

Acciones

Reales
Personales149

Los
derechos y acciones tambin pueden ser muebles e inmuebles
dependiendo sobre la cosa en que van a recaer.
En caso de confusin, el Art. 581 da una premisa: Los hechos que se deben
se reputan muebles, o sea cuando uno pide un derecho, o sea que se haga
materialmente algo, ese hacer, para la ley, es mueble.
Paralelo entre derechos reales y personales

El derecho real es un poder directo sobre una cosa, en cambio, el

derecho personal es una relacin entre personas.
El derecho real es un poder directo sobre una cosa o un derecho real y
no una prestacin o abstencin. El derecho personal puede tener como
objeto una cosa, hecho o abstencin.
El derecho real supone una facultad o poder respecto de una cosa
determinada (la cosa no puede estar indeterminada, debe tratarse de
una especie o cuerpo cierto). En cambio, el derecho personal la cosa
puede ser genrica y adems determinable.
El derecho real nace de alguno de los modos de adquirir el dominio, en
cambio, el derecho personal tiene su origen en las fuentes de las
obligaciones.
Los derechos reales son limitados en su nmero. En cambio, los
derechos personales son ilimitados y slo dependen de la imaginacin.
De los derechos reales emanan acciones reales, como la accin
reivindicatoria y de simple precario, que emanan del dominio, y de
peticin que se origina en el derecho real de herencia. En cambio de los
derechos personales slo emanan acciones personales.
Acciones reales y personales.

Artculo 580 del Cdigo Civil. Los derechos y acciones se reputan bienes
muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se
debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la
accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble;
y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
Importancia. Determinacin de tribunal competente.
Reglas de competencia absoluta y relativa.
Reglas de competencia relativa.
149

Los conceptos de accin real y accin personal son iguales a los de derecho real y derecho personal.

254

Prrroga de la competencia.
Existencia de disposiciones especiales.
Naturaleza de la accin deducida.
Domicilio del demandado.

Los hechos que se deben. Artculo 581 del Cdigo Civil. Los hechos que
se deben se reputan muebles. La accin para que un artfice ejecute la obra
convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecucin del convenio,
entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.
Proteccin de las cosas incorporales.
Recurso de proteccin: privacin, perturbacin o amenaza.
Recurso de inaplicabilidad. Irretroactividad, por haber derecho adquirido.
2.- Bienes Principales y Bienes Accesorios.

Bienes. Principales. Aquellos que pueden subsistir por si mismos sin

necesidad de otro. Ej.: El suelo, la tierra.
Bienes. Accesorios. Aquellos que estn subordinados a otros sin los
cuales no pueden subsistir. Ej.: Un edificio, ya que necesita del suelo.
3.- Bienes Divisibles y Bienes Indivisibles.

Bienes Divisibles. Aquellos que pueden dividirse ya sea fsica o

intelectualmente (de cuota).
Bienes Indivisibles. Aquellos que no pueden dividirse por su propia
naturaleza ni fsica ni intelectualmente.

Prcticamente no existen los Bienes Indivisibles, slo estn porque el Cdigo

los seala.
a) Divisin Fsica: Consiste en que una cosa o un bien pueden
separarse en partes sin que cada una de ellas pierda su individualidad y que en
su conjunto conserven el mismo valor. Ej.: un saco de harina de 50 kilos.
b) Divisin Intelectual: Consiste en que una cosa puede separarse en
utilidad. Ej.: un caballo.
La excepcin es la indivisibilidad de las cosas. Si el cdigo dice que algo es
indivisible lo es, aunque en la prctica se pueda dividir. Ej.: Servidumbre de
trnsito, Prenda, Hipoteca, Lago de dominio privado.
4.- Bienes Consumibles y Bienes Inconsumibles.
Bienes Consumibles. Son aquellos que se destruyen con su primer
uso. Ej.: una Manzana.
Este uso no debe ser necesariamente material, tambin puede ser jurdico,
por ejemplo, el Dinero es un bien consumible jurdicamente.

Bienes Inconsumibles. Aquellos que no se destruyen con su primer

uso, lo que no significa que ms tarde se puedan destruir. Ej.: un libro.

255
Depende de la naturaleza de las cosas si estas van a hacer consumibles
o no.
5.- Bienes Fungibles y Bienes No Fungibles.
Bienes Fungibles. Aquellos que tiene igual poder liberatorio, o sea
aquellas cosas que en concepto de las partes pueden ser reemplazadas
por otras150. Ej.: el Dinero.
Bienes no Fungibles. Aquellos que no tienen otro equivalente para
poder reemplazarse. Ej.: cuadro de Dal.
La fungibilidad depende de la voluntad de las partes.

6.- Bienes Comerciables y Bienes Incomerciables.

Bienes Comerciables. Son aquellas que estn en el comercio humano,

es decir, pueden ser objeto de actos de disposicin.
Bienes Incomerciables. Aquellas que estn fuera del comercio
humano, no son susceptibles de actos de disposicin. Se distingue:
Incomerciabilidad absoluta o permanente. Aquellas que nunca
pueden comerciarse. Por ejemplo: bienes nacionales de uso
pblico, derechos personalsimos.
Incomerciabilidad transitoria o temporal. Art. 1464 N 3 y 4 151.
Bienes embargados por Decreto Judicial y Bienes cuya propiedad
se litiga.
7.- Bienes Apropiables y Bienes Inapropiables.

Bienes Inapropiables. Son aquellos sobre los cuales no se puede

constituir dominio. Ej.: aquellas cosas que la naturaleza hizo comunes a
todos los hombres.
Bienes Apropiables. Las cosas apropiables son aquellas susceptibles
de dominio, en cuanto pueden prestar al hombre slo una utilidad
limitada en forma que el goce de uno excluye al de los dems, se debe
distinguir entre las siguientes cosas:
Los bienes muebles sin dueo, que se denominan bienes
mostrencos, que a su vez pueden ser: res derelictae, es decir,
bienes abandonados por su dueo, y res nullius o bienes que nunca
han tenido dueo.
Los bienes inmuebles sin dueo. En Chile no es posible que los
bienes inmuebles no tengan dueo, ya que por aplicacin del artculo
590 del Cdigo Civil son del Estado. La referida norma seala: Son

150

El Cdigo Civil confunde los trminos Fungible y Consumible:

Artculo 575 del Cdigo Civil. Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.
151

Artculo 1464 del Cdigo Civil. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

256
bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de
los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
8.- Bienes Pblicos y Privados

Los bienes privados son los que pueden ser de los particulares.
Los bienes pblicos son los que su dominio pertenece a la nacin en su
conjunto.

1. Bienes .

Bienes Privados.
Bienes Pblicos.

.
Bienes Nacionales de Uso Pblico
Bienes Fiscales

Importancia de esta clasificacin. Radica en que los primeros se rigen por el

Cdigo Civil, en cambio los segundos se rigen por el Derecho Administrativo
Artculo 589 del Cdigo Civil. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo
dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de
calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman
bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes,
se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
Bienes nacionales o pblicos. Los bienes nacionales, conforme al artculo
589.1 del Cdigo Civil, son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Como se desprende de los incisos 2 y 3 del artculo 589 del Cdigo Civil. Estos
se clasifican en:
Bienes nacionales de uso pblico;
Bienes Fiscales.
Bienes nacionales de uso pblico
Concepto. El uso de estos bienes, conforme al artculo 589.2 del Cdigo Civil,
pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas. Los bienes nacionales de
uso pblico pueden ser utilizados por todo individuo sin requerir de permiso de
autoridad alguna.
Caractersticas de los bienes nacionales de uso pblico
Su dominio pertenece a la nacin.
Su uso pertenece a todos los habitantes.
Nadie puede disponer de ellos a menos que hayan sido desafectados
por ley.
Estn fuera del comercio humano. Sin embargo, sobre ellos o sobre
parte de ellos pueden otorgarse concesiones o permisos para destinar
dicho bienes a fines especficos en que se beneficia la sociedad.

257

La tuicin de estos bienes est a cargo de la correspondiente autoridad

administrativa

Los bienes nacionales de uso pblico pueden clasificarse en:

1. Bienes de dominio martimo (Art. 594 y 596)
Artculo 594 del Cdigo Civil. Se entiende por playa del mar la extensin de
tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en
las ms altas mareas.
Artculo 596 del Cdigo Civil. El mar adyacente que se extiende hasta las
doscientas millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las
cuales se mide la anchura del mar territorial, y ms all de este ltimo, se
denomina zona econmica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de
soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos
naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el
subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a
la exploracin y explotacin econmica de esa zona.
El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la plataforma
continental para los fines de la conservacin, exploracin y explotacin de sus
recursos naturales.
Adems, al Estado le corresponde toda otra jurisdiccin y derechos previstos
en el Derecho Internacional respecto de la zona econmica exclusiva y de la
plataforma continental.
Dominio pblico martimo.
Mar adyacente.
Mar territorial.
Zona contigua.
Plataforma continental e insular.
Alta mar.
Playas.
2. Bienes de dominio terrestre (Art. 590 y 591)
Artculo 590 del Cdigo Civil. Son bienes del Estado todas las tierras que,
estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
Artculo 591del Cdigo Civil. El Estado es dueo de todas las minas de oro,
plata, cobre, azogue, estao, piedras preciosas, y dems substancias fsiles,
no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la
superficie de la tierra en cuyas entraas estuvieren situadas.
Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de
cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere el precedente inciso,
la de labrar y beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como dueos,
con los requisitos y bajo las reglas que prescribe el Cdigo de Minera.
Dominio pblico terrestre.

Caso de las minas. Remisin.

258

Calles y plazas.
Puentes y caminos.

3. Bienes de dominio fluvial (ros y lagos) artculo 595.

Artculo 595 del Cdigo Civil. Todas las aguas son bienes nacionales de uso
pblico.
4.

Dominio pblico areo

3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmticas del fenmeno

y sus consecuencias prcticas.
Teora del Patrimonio.
En sentido amplio, el patrimonio es un conjunto de bienes que pertenece a una
persona y que tiene un valor econmico, esto es, que es apreciable en dinero.
Qu podemos explicar a travs del Patrimonio?
Podemos explicar diversas situaciones jurdicas:
Cmo, a la muerte de una persona, un conjunto de bienes se transmiten
unitariamente a los herederos.
El Derecho de Garanta o de Prenda General de los acreedores.
La subrogacin real. Un conjunto de bienes es objeto de forma total o
parcial de una accin restitutoria, Ej.: el dinero que se recibe por una
venta, reemplaza, en el patrimonio del vendedor, la cosa vendida.
Otros conceptos de patrimonio.

Conjunto de relaciones jurdicas avaluables en dinero que pertenecen a

la esfera jurdica del sujeto, ya sea activa o pasivamente.
Universalidad jurdica, compuesta por todos los derechos y obligaciones
apreciables en dinero, que tienen por titular a una misma persona.
(Concepto de la doctrina clsica)152.
Conjunto de derechos y cargas, apreciables en dinero, constituyendo
una universalidad de derechos. (Planiol y Ripert)

1er Problema. Determinar si el patrimonio est formado por bienes o por

derechos.
La ctedra entiende que el objeto inmediato incorporado al patrimonio son los
derechos, pero estos derechos estn referidos directamente a los bienes y por
lo tanto no existe inconveniente en considerar a los bienes como objetos
patrimoniales.
2do Problema. Determinar si slo forman parte del patrimonio los derechos o si
entran tambin las obligaciones.

152

Este es el concepto que entiende nuestro Cdigo Civil.

259
El crculo ms restringido es el conjunto de derechos que tienen valor
pecuniario, pero tambin parece indiscutible que las deudas u obligaciones
estn dentro del patrimonio, dado que los bienes van a responder a su
cumplimiento, por lo tanto bienes y derechos constituyen el activo del
patrimonio y deudas u obligaciones constituyen el pasivo del patrimonio.
Teoras del Patrimonio
1.- Teora Clsica Subjetiva o Personalista del patrimonio
Su ms destacado exponente es Aubry et Rau. Considera que el patrimonio es
un atributo de la personalidad y lo define como una universalidad jurdica
compuesta por todos los derechos y obligaciones apreciables en dinero y que
tienen por titular a una misma persona. El patrimonio se identifica con la
aptitud de la persona para adquirir bienes, por eso, no solo comprende los
bienes que ha adquirido, sino que tambin potencialmente los que se puedan
adquirir en el futuro.
Debido a esta conexin entre patrimonio y personalidad, esta teora no concibe
nunca un conjunto constitutivo de un patrimonio sin una persona que sea el
titular, y afirma que toda persona posee un patrimonio, y solo uno.
Caractersticas del patrimonio de acuerdo a esta teora
1. Universalidad jurdica. Es algo distinto de los bienes, derechos y
obligaciones que lo componen por eso es que sus elementos son
intercambiables y por esto los bienes pueden enajenarse y las
obligaciones pueden extinguirse, pero el patrimonio siempre va a ser el
mismo porque unos y otros se van reemplazando de acuerdo al
mecanismo de la subrogacin real.
2. Solo las personas tienen patrimonio.
3. Toda persona tiene un patrimonio. El patrimonio es uno e indivisible y
es la ley la que hace excepciones a los principios de unidad e
indivisibilidad del patrimonio. Ejemplo: El patrimonio reservado de la mujer
casada (sociedad conyugal).
4. El patrimonio es inseparable de la persona. Esto es el patrimonio dura
cuanto dura la persona, mientras viva no puede ser privada de l. Si una
persona enajena todo lo que posee conservar igualmente el patrimonio.
La transmisin universal del patrimonio solo es posible al fallecimiento.
5. El patrimonio comprende aquellos derechos y obligaciones de
valor pecuniario, es decir, avaluados en dinero.
2.- Teora Objetiva del patrimonio (Teora del Fin o de la Afectacin)
Esta teora prescinde de toda unin con la persona y solo se ve el patrimonio
como una masa de bienes afecta a un fin. Para esta teora cabe un patrimonio
sin titular o que una persona tenga varios patrimonios. Desde esta perspectiva,
el patrimonio es un conjunto de bienes con valor econmico y afectado a un
destino comn.

260
Caractersticas del patrimonio segn esta teora.
1. El patrimonio puede existir desde que se afectan los bienes a un fin
lcito.
2. La personalidad es distinta del patrimonio. Porque diferencia lo que
es ser persona, de lo que es ser una persona con un patrimonio.
Ejemplo: recin nacido.
3. Una persona puede tener varios patrimonios, ya que pueden haber
tantos patrimonios como cuantos fines distintos hayan.
4. El patrimonio es una creacin del derecho objetivo. Es decir, el
derecho es quien autoriza en ciertos casos a considerar unitariamente
un conjunto de relaciones jurdicas, activas y pasivas. Lo que alcanza
especial importancia cuando ese conjunto aparece independizado del
patrimonio personal.
5. Instrumentalidad. La creacin jurdica del patrimonio no se lleva a cabo
azarosamente, sino para la consecucin de determinados fines.
6. Autonoma. Al hablar de patrimonio se habla de autonoma, es decir, un
patrimonio no responder por las obligaciones contradas por otro.
7. Unidad. El patrimonio es considerado como unidad ideal, en este
sentido es considerado distinto de los elementos que lo componen, por
esto el artculo 2465153, dice que el deudor responde del cumplimiento de
las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.
8. Intransmisibilidad. El patrimonio como tal es intransmisible e
intransferible, es decir, se pueden transmitir o transferir en mayor o
menor medida los bienes que la componen, pero no el patrimonio.
3.- Doctrina moderna, alemana o patrimonio firme.
Patrimonio: Destinacin social protegida de una cierta manera de riquezas a
un fin determinado.
No es un patrimonio firme Por qu?
Se confunde con capacidad de goce
Puede haber sido patrimonio sin una persona
Puede existir pluralidad de patrimonio
La figura de subrogacin real no es del todo efectiva, porque no es
verdad que todos los bienes y deudas sean fungibles entre s.
Si bien el patrimonio es intransferible, esto no se debe a que es un
atributo de la personalidad sino que se dice que es por una razn de
seguridad jurdica de proteccin.
4. Derechos reales y personales: concepto
RESPUESTA CEDULA XI PREGUNTA 2).

153

diferencias.

(VER

Artculo 2465 del Cdigo Civil. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin
sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables, designados en el artculo 1618.

261
5. Enumeracin de los derechos reales. Artculo 577.1 del Cdigo Civil.
Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. El inciso segundo establece una enumeracin que no es taxativa y
seala: Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo,
uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De
estos derechos nacen las acciones reales. Se seala que esta enumeracin
no es taxativa por que el artculo 579 establece un derecho real no enumerado
seala: El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el
censuario aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto
se persiga sta.
6. Examen comparativo del estatuto jurdico de los bienes muebles e
inmuebles. (VER RESPUESTA CEDULA XI PREGUNTA 2).
CDULA XII
El derecho de propiedad.
1. Concepto de propiedad.
2. Caractersticas de la propiedad como derecho subjetivo.
3. Facultades o atributos de la propiedad.
4. Propiedad y posesin.
5. Extensin de la propiedad.
6. Limitaciones del derecho de propiedad.
7. Clases de propiedad.
8. Copropiedad.
9. Modos de adquirir la propiedad.
1. Concepto de propiedad. Es el derecho real por excelencia. El dominio es el
ms completo de los derechos reales, ya que otorga la plenitud de las
facultades que puede tener un titular sobre una cosa.
Est protegido a nivel constitucional (Art. 19 CPR), adems es un principio
inspirador del cdigo civil y tiene una definicin legal, es decir, el concepto lo da
el cdigo (artculo 582).
Artculo 582 del Cdigo Civil. El dominio (que se llama tambin propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
Este concepto seala que es un derecho real en una cosa corporal pero el Art.
583 seala:
Artculo 583 del Cdigo Civil. Sobre las cosas incorporales hay tambin una
especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo.
Por lo tanto la omisin del artculo 582 la resuelve el Art. 583 al decir que sobre
las cosas incorporales tambin hay una especie de propiedad, por lo tanto el
dominio se ejerce tanto en cosas corporales como incorporales.

262

2. Caractersticas de la propiedad como derecho subjetivo.

Es un Derecho Real. Porque el cdigo dice que se ejerce sin respecto a
determinada persona. Es un derecho real porque otorga a su titular algo
que solo los derechos reales otorgan, que es la facultad de persecucin,
es decir, el titular del derecho real puede perseguirlo sin importar quien
lo tenga.
Este derecho real est amparado por accin real que se llama accin
reivindicatoria. Esta accin est contemplada en el artculo 889 154.
Es un derecho absoluto, porque comprende las tres facultades que
son el uso, goce y disposicin.
Es exclusivo y excluyente, o sea el uso de las facultades solo
corresponde al dueo de la cosa y por lo tanto excluye a toda otra
persona.
Es perpetuo. Porque no se extingue por el paso del tiempo y por el no
ejercicio de este derecho, pero con la excepcin de que se extingue el
dominio cuando otra persona entra en posesin de la cosa y la adquiere
por prescripcin adquisitiva.
Otra excepcin a esta caracterstica es la propiedad industrial e
intelectual, las cuales tienen un lapso de tiempo, si tengo una marca
comercial es por 10 aos. Otra excepcin es la propiedad fiduciaria.
Estos tres tipos de propiedad estn sometidos a una duracin, los cuales
pasados el tiempo se extingue, salvo la fiduciaria que se extingue por
una condicin.
3. Facultades o atributos de la propiedad.
El artculo 582.1 del Cdigo Civil se refiere a estas facultades sealando que la
propiedad permite gozar y disponer arbitrariamente de la cosa sobre la que
recae, con ello quiere decir que las facultades del dominio se ejercen conforme
a la voluntad libre del dueo. Hay una serie de facultades tradicionales que se
desprenden del dominio que son las siguientes:
Jus utendi o facultad e usar. Ella consiste en el poder de servirse y
utilizar la cosa tal cual es, segn su naturaleza.
Jus fruendi o facultad de gozar. Esta facultad consiste en el derecho
a todos los productos o frutos de la cosa, cualquiera sea la forma en que
se obtengan.
Jus abutendi o facultad de disponer. La facultad de disponer
comprende el poder de transformar, enajenar, consumir, abandonar o
incluso destruir la cosa de la que se es dueo.
3.1.- Facultad de uso. La facultad de uso consiste en aplicar la cosa misma a
todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos, ni
realizar una utilizacin que importe su destruccin inmediata.
Si se llega hasta la apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce;
y si la primera utilizacin de la cosa envuelve su destruccin, el uso se
confunde con el consumo y por lo tanto con la facultad dispositiva. En otras
palabras, la facultad de uso se traduce en el derecho de servirse de la cosa, a
154

Art. 889. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que
no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.

263
usar de la misma, por Ej. El uso de un caballo consiste en hacerlo trabajar, el
de una casa en habitarla y el de un libro en leerlo.
El propietario puede libremente limitar esta facultad (derecho real de uso,
arrendamiento) y no vera afectado su derecho, pues conservar las otras dos
facultades, a saber goce y disposicin.
Normalmente la facultad de uso esta acompaada de la de goce, pero
excepcionalmente puede no ser as. Nuestro cdigo civil. No se refiere a esta
facultad en el artculo 582, ello porque entendi que el goce comprenda el uso.
3.2.- Facultad de goce. Es la que habilita para apropiarse de los frutos y
productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de sta facultad, el dueo de una cosa pasa a serlo de
los productos y frutos de ella. Nuestro cdigo civil., sin embargo, al igual que
como lo hace el cdigo civil. Francs, justifica la adquisicin de ellos por el
modo de adquirir llamado accesin (artculo 643).
Art. 643 del Cdigo Civil. La accesin es un modo de adquirir por el cual el
dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a
ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.
Esta facultad permite al propietario beneficiarse por lo que la cosa puede
producir, sean frutos civiles o naturales.
El propietario al igual que la facultad de uso, puede libremente desprenderse
de ella. En el usufructo, por ejemplo, el nudo propietario no tiene ni el uso ni el
goce de la cosa.
3.3.- Facultad de disposicin.
Concepto. La facultad de disposicin comprende el poder de transformar,
enajenar, consumir y abandonar o destruir la cosa. La facultad de disposicin
comprende a la facultad de enajenar, la palabra enajenacin tiene dos
acepciones:
Acepcin amplia. En este sentido enajenar es todo acto por el cual se
transfiere el dominio sobre una cosa o se constituye sobre ella cualquier
otro derecho real.
Acepcin restringida. En virtud de ella enajenar slo significa hacer
ajeno. En este sentido se ocupa en los artculos 144, 393, 1135, 1749 y
1754. Esta claro que la facultad de disposicin comprende la
enajenacin en sentido amplio.
La facultad de enajenar se puede ejercer por medio de los siguientes actos:
Actos materiales como por Ej. Destruccin, consumo y modificacin.
Actos jurdicos como por Ej. Renuncia, abandono y enajenacin.
Suspensin de la facultad de enajenar. Esta facultad puede suspenderse por
disposiciones de la ley (artculo 1464.1 n 3 y 4) o la voluntad de las partes
(artculo 751; 793.3; 1432, n 1 y 1126 del Cdigo Civil).

264

Facultad y capacidad de disposicin. La facultad de disposicin se

diferencia de la capacidad de disposicin. La facultad de disposicin es el
poder para disponer de un determinado derecho, es decir, para desprenderse
de l. En cambio la capacidad legal de disposicin es la aptitud legal para
disponer de un derecho, libremente, sin el ministerio o la autorizacin de otro,
es decir, la capacidad de ejercicio.
Requisitos para que la disposicin de una cosa produzca pleno efecto:
El que dispone debe ser titular del derecho.
El que dispone debe tener capacidad de ejercicio.
El derecho que se dispone debe ser apto para que su titular se
desprenda de l.
La clusula de no enajenar. El dueo de una cosa, en virtud de esta clusula,
se obliga a no disponer de ella. Se discute sobre la validez, en virtud de ellas
se afecta la esencia del dominio, es decir, la facultad de disposicin. Si se
admite su validez, se trabara la libre circulacin de los bienes, pues esta
clusula deja bienes indefinidamente fuera del comercio.
La doctrina chilena se divide en torno a la validez de estas clusulas dando
lugar a tres posiciones:
La doctrina que sostuvo la validez de esta clusula. Jos Clemente
Fabres sostuvo la validez de estas clusulas en virtud de los siguientes
argumentos:
Las partes de un contrato podran establecer estas clusulas
amparadas en el principio de la autonoma de la voluntad. En el
Derecho Privado se puede hacer todo aquello que no esta prohibido.
El Cdigo Civil admite expresamente estas clusulas e varias
disposiciones, como en los artculos 751; 793; 1432.1 n 1; 1964;
2031 y 2415 del Cdigo Civil.
La definicin que el Cdigo Civil efecta del dominio, al sealar que
el dueo puede usar arbitrariamente de la causa, avala esta posicin.
De esta manera, si el dueo puede destruir la cosa, con mayor razn
puede obligarse a no disponer. No se debe olvidar que en Derecho
quin puede lo ms puede lo menos.
El artculo 53.1, n 3 del RCBR, permite inscribir prohibiciones
convencionales de no enajenar; es decir, esta disposicin estara
permitiendo expresamente la clusula de no enajenar. Este
argumento es el ms fuerte a favor de la validez de las clusulas de
no enajenar. Sin embargo, en su contra se seala que esta contenido
slo en un reglamento, por lo que debe prevalecer el Cdigo Civil que
es una ley.
El artculo 1204 del Cdigo Civil, permite esta clusula, pues el
causante se obliga a no disponer de las mejoras.
El artculo 12 del Cdigo Civil autoriza a renunciar todo derecho que
mire el slo inters individual del renunciante, sin hacer distincin
alguna.

265
Doctrina que esta clusula adolece de objeto ilcito. La mayora de la
doctrina, siguiendo a Claro Solar, sostiene que estas clusulas adolecen
de objeto ilcito, ms an, de falta de objeto y que dichas clusulas son
nulas absolutamente por contravenir normas de orden pblico,
especficamente en los artculos 582 y 1810 del Cdigo Civil,
argumentos a favor:
La doctrina francesa apoya esta posicin.
Si fuera verdad que se pueden pactar estas clusulas, no se ve la
razn por la cual se autorizan en determinados casos, como el
fideicomiso (artculo 751 del Cdigo Civil), el usufructo (artculo 793
del Cdigo Civil) y la donacin entre vivos (artculo 1432.1, n 1 del
Cdigo Civil).
La ilicitud se desprende del Mensaje del Cdigo Civil, segn l existe
objeto ilcito en impedir la libre circulacin de los bienes.
Si se aplica esta clusula a las cosas corporales se estara
consagrando la constitucin de usufructos y fideicomiso perpetuo o
sucesivo; no obstante la prohibicin expresa de los artculos 745 y
769 del Cdigo Civil.
Esta clusula vendra a hacer imposible la transferencia del dominio,
ya que el dueo carecera de la facultad esencial del dominio.
Como el RCBR tiene jerarqua de un simple reglamento y el Cdigo
Civil de ley, entonces aqul debe sujetarse a ste.
Posicin que considera a la clusula de no enajenar como
obligaciones de no hacer. Segn esta doctrina, las clusulas de no
enajenar, constituyen obligaciones de no hacer, por lo que la
contravencin acarrea la indemnizacin de perjuicios (artculo 1555 del
Cdigo Civil). Esta teora fue criticada por Alessandri ya que el artculo
1555 del Cdigo Civil se aplica a la obligacin de no hacer que recae
sobre hechos materiales, pero no sobre un hecho jurdico, como lo es la
obligacin de no enajenar.

Normas referentes a las normas de no enajenar.

En el fideicomiso. Art. 745.1
En el usufructo. Art. 749
En el legado. Art. 1126.
En el contrato de arriendo. Art. 1964.
En el censo. Art. 2031.1
En el censo vitalicio. Art. 2279.2
Respecto de la hipoteca. Art. 2415
Normas que aceptan las clusulas de no enajenar.
En el fideicomiso. Art. 751.2
En el usufructo. Art. 793.2
Respecto de las donaciones entre vivos. Art. 1432
Por ltimo se establece un pacto de no mejorar en materia de legtimas.
Art. 1204.1
4. Propiedad y posesin.

266
Semejanzas y diferencias entre dominio y posesin

Semejanzas
Ambas se ejercen sobre cosas determinadas, o sea sobre una especie o
cuerpo cierto.
Ambas son exclusivas, slo admiten un titular.
Las utilidades o ventajas que reporta el dominio, son similares a los que
otorga la posesin.
Diferencias
El dominio supone un poder legal sobre la cosa, ya que es un derecho
real. La posesin supone un hecho, que no es consecuencia de un
derecho sobre la cosa.
No se puede ser dueo por varios ttulos; en cambio se puede ser
poseedor por varios ttulos (artculo 701 del Cdigo Civil).
El dominio, por ser un derecho real, est amparado por la accin de
dominio o accin reivindicatoria. La posesin, slo excepcionalmente se
encuentra amparada por acciones, como la accin publiciana del
poseedor regular que est en vas de adquirir la cosa por prescripcin y
por las acciones o interdictos posesorios en caso que recaiga sobre
inmueble (artculo 916 del Cdigo Civil).

5. Extensin de la propiedad.
6. Limitaciones del derecho de propiedad.
Limitaciones al Dominio. Se desprenden del propio artculo 582, estas
limitaciones son:
El derecho ajeno: Se refiere a la aplicacin de la teora del abuso del
derecho, es decir, yo no puedo ejercer mi dominio perjudicando a los
dems.
La ley: Establece limitaciones al dominio por ejemplo: el inters social
que prima sobre el particular, por ejemplo la expropiacin, cuya causa es
la utilidad pblica.
Adems hay otras limitaciones que tambin la impone la ley:
El usufructo.
La propiedad fiduciaria.
La servidumbre.
6.1.- Lmites materiales.
a) Extensin horizontal.
a.1. En lo jurdico. Individualizacin en escritura ante Registro.
a.2. En lo material. Demarcacin (deslinde y amojonamiento)
b) Extensin vertical.
b.1. Teoras
Hasta el cielo.
Hasta lo til. (El Principito y el hombre de negocios)
b.2. El espacio areo.
b.3. Ordenanzas de urbanismo y construcciones y ordenanzas
municipales.

267
c) Extensin en el subsuelo.
c.1. El dominio del suelo y el subsuelo.
c.2. El tesoro. Artculo 625.
c.3. Los yacimientos mineros.
d) Extensin respecto de lo principal. Lo accesorio.
e) Lmites genricos.
e.1. El derecho ajeno.
e.2. La ley.
6.2.- Lmites jurdicos.
a) Restricciones genricas (inters individual)
a.1. Teora del abuso del derecho.
a.2. Limitacin a la facultad de excluir.
Derecho de uso inocuo.
Acceso coactivo.
Principio del mal menor.
b) Restricciones especficas (inters social)
b.1. Restricciones de utilidad pblica.
En inters de la seguridad, salubridad y ornato
pblico.
Defensa nacional.
Economa social (precios, construcciones, aguas,
etc.)
Patrimonio artstico o histrico nacional.
Servidumbres administrativas.
b.2. Restricciones de utilidad privada.
7. Clases de propiedad.
7.1. Segn su extensin.
a) Primera clasificacin. En cuanto al alcance.
a.1. Plena. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer
todas o la plenitud de las facultades que contiene
a.2. Nuda (usufructo). Es la que no permite al dueo ejercer las
facultades de uso y goce, en razn de que sobre ella pesa el
derecho real de usufructo. la propiedad separada del goce de la
cosa dice nuestro cdigo- se llama mera o nuda propiedad (Art.
582, Inc. 2)
b) Segunda clasificacin. En cuanto a la duracin.
b.1. Absoluta. Es la que no est sujeta a condicin alguna en
cuanto a su trmino o duracin
b.2. Fiduciaria (gravamen de una condicin). Segn la
definicin del Cdigo, es la que est sujeta al gravamen de pasar
a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin (Art.
733, Inc. 1). Esta materia se ver ms exhaustivamente en la
parte relativa a las limitaciones al dominio.
Art. 733.1 del Cdigo Civil. Se llama propiedad fiduciaria la que
est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condicin.
7.2. Segn el nmero de sujetos activos.

268
a) Individual. Es aquella en que el titular del derecho de propiedad
sobre una cosa es una misma persona
a.1. Privada.
a.2. Pblica.
b) Plural, colectiva (condominio, copropiedad). Es aquella en que el
titular del derecho sobre una misma cosa es plural.
7.3. Segn las cosas objetos del derecho.

Civil. Regida por la ley general o Cdigo Civil

Intelectual. Establecida a favor de los autores de una

produccin de talento o del ingeniero, que rigen leyes especiales.

Industrial. La que se tiene sobre mecanismos o mquinas,

o perfeccionamiento de los mismos que un individuo inventa o
descubre en el ejercicio de una industria manufacturera, para facilitar
su trabajo.

Propiedad minera. Materia propia del Derecho de Minera.

Propiedad austral.

Propiedad indgena.
8. Copropiedad.
Origen de la copropiedad y de la comunidad.
El origen puede ser:
Convencional: Es decir, se origina por acuerdo de las partes.
Legal: Cuando la ley es la que la establece

Cunto puede durar esta comunidad y copropiedad?155

Indivisin de Duracin Indeterminada. Por ejemplo, la comunidad

entre los herederos, porque va a durar hasta que un heredero solicite la
posesin efectiva.
La indivisin de Duracin Determinada. Por ejemplo, cuando la
indivisin es convencional el cdigo seala que no puede durar ms de
cinco aos, las partes no tiene la libertad para fijar su duracin, pero las
partes puede volver a pactarla.
Indivisin Perpetua o Forzada. Por ejemplo los edificios.
Naturaleza jurdica de la comunidad.

Existen tres teoras al respecto.

155

Teora de la Cuota Ideal o Abstracta. Cada comunero dentro de la

comunidad tiene una cuota abstracta o ideal que no se radica en ningn

Cunto puede durar la Indivisin?

269

bien que forma esta comunidad, slo se va a radicar en un bien cuando

se divida esta comunidad.
Teora Alemana o de Propiedad Colectiva. Los comuneros no tienen
ningn derecho sobre la cosa ni en todo ni en parte, ni material, ni
intelectual, todos son titulares del derecho de dominio que no puede
dividirse. (Soy dueo, junto con los otros comuneros de todo)
Teora Romana. Cada comunero tiene una cuota efectiva en la
comunidad y cada una de las cosas que conforman la comunidad.

Los romanos dicen que cada comunero es dueo de su cuota efectiva, y como
dueos de esta cuota, tienen todas las facultades de dominio, por ende,
pueden enajenar, renunciar, ceder, etc.
La Doctrina que acepta nuestro cdigo, al parecer, pues no la sigue
completamente, es la doctrina romana. El Cdigo seala que cada comunero
es dueo de su cuota, pero con una situacin de dualidad, que son:
Sobre su cuota el comunero tiene un derecho absoluto y por lo tanto
puede hacer lo que quiera.
En cuanto a la cosa comn existe un derecho colectivo, una copropiedad
y en tal caso el derecho de cada comunero est limitado por el derecho
de los dems.
Terminacin de la Comunidad o Copropiedad.

Por reunirse las cuotas en una sola persona.

Por la destruccin de la cosa comn.
Por la divisin del haber comn. Art. 1317

Art. 1317 del Cdigo Civil. Ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del
objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este
trmino podr renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado,
ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas, como la propiedad fiduciaria.
9. Modos de adquirir la propiedad.
Son ciertos hechos o actos jurdicos a los cuales la les atribuye la virtud de
hacer nacer o traspasar el derecho de dominio.
Estos son: (o clases de dominio)
1. Ocupacin
2. Accesin
3. Tradicin
588
4. Sucesin por causa de muerte

Estos los seala el Cdigo Civil. Art.

270
5. Prescripcin
6. La Ley
Art. 588 del Cdigo Civil. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin,
la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la prescripcin.
La ley es tambin un modo de adquirir, pues por ejemplo Cmo adquiere el
Estado el dominio de las tierras que no pertenecen a nadie?
CDULA XIII
Modos de adquirir el dominio.
1. Concepto general y enumeracin.
2. Ocupacin: concepto y caractersticas.
3. Accesin: concepto y caractersticas, clases.
4. Tradicin: Concepto, elementos y caractersticas, sus requisitos de
validez en cuanto acto jurdico. Paralelo con el pago. Distincin entre
entrega y tradicin. El concepto de enajenacin. Especies de tradicin.
Tradicin del derecho real de herencia. Tradicin de los derechos
personales.
1. Concepto general y enumeracin.
Concepto de Modos de Adquirir. Son ciertos hechos o actos materiales o
jurdicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el
dominio.
La ley no los define solo los enumera en el Art 588, seala los modos de
adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por
causa de muerte y la prescripcin. De la adquisicin de dominio por estos dos
ltimos medios se tratar en el Libro de la sucesin por causa de muerte, y al
fin de este cdigo.
A esta numeracin se agrega la LEY.
OCUPACIN: Modo de adquirir el dominio de las cosas corporales
muebles o inmuebles que no pertenecen a nadie y cuya adquisicin no
est prohibida por las leyes chilenas o el derecho internacional. Art 606 y
siguientes.
ACCESIN: Modo de adquirir el dominio de las cosas corporales
muebles o inmuebles, opera cuando el dueo de la cosa para a serlo de
lo que ella produce o al que lo junta ella Art 643 y siguientes.
TRADICIN: Modo de adquirir el dominio de toda clase de bienes
corporales e incorporales, muebles o inmuebles y consiste en la entrega
que hace el dueo habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio y por la otra la capacidad e intencin de adquirir.
PRESCRIPCIN: regla general, permite adquirir bienes individuales,
excepcionalmente se adquiere el derecho real de herencia
(universalidad) cuando un tercero toma posesin del derecho real de
herencia (heredero putativo, llega a hacerse dueo de la herencia 10

271

aos regla general o 5 aos si obtiene decreto o resolucin de posesin

efectiva).
SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE: Modo de adquirir el dominio de
todo tipo de cosas incorporales e incorporales muebles e inmuebles
siempre que sean transmisibles.
PRESCRIPCIN: Se puede adquirir dominio de cosas corporales
muebles e inmuebles y de algunas cosas incorporales (derechos reales).
Opera como modo de adquirir y extinguir las obligaciones. Art 2492.
LEY: permite adquirir el dominio de cosas corporales e incorporales y se
presenta cuando es la propia ley la que hace nacer o traspasar el
derecho. Opera cuando los otros modos no operan. Ej. sociedad
conyugal el marido se hace dueo de los frutos de los bienes propios de
su mujer, por disposicin de la ley.

Aplicacin Modo de Adquirir:

Respecto todo tipo de bienes.
Solo respecto bienes corporales (Accesin).
Solo respecto bienes corporales muebles (Ocupacin).
Respecto de bienes corporales muebles o inmuebles y respecto a
derechos reales y no derechos personales (prescripcin).
Clasificacin de los Modos de Adquirir
I.- Modos de adquirir Originario o a ttulo gratuito: Aquellos que provocan el
nacimiento del derecho real sin que haya una relacin causa efecto con el
antecesor si es que la hubo. Derecho nace con el adquirente sin importar
antecesor. Ej. Prescripcin, ocupacin, le ley.
Modos de adquirir derivativo: Aquellos en que existe una relacin entre el
antecesor y el sucesor. Ej. Tradicin y sucesin por causa de muerte.
Importancia para determinar los derechos del adquirente, si el modo es
derivativo hay que analizar los derechos que tenia el antecesor (relacin causa
efecto, pues nadie puede transferir o trasmitir ms derechos de los que tiene).
II.- A Ttulo Singular: Es la regla general, permiten adquirir bienes
determinados, se adquieren bienes especficos ya sea de gnero o especie. Ej.
Ocupacin, tradicin, la ley y la sucesin por causa de muerte.
Modos que slo pueden ser a ttulo singular: Ocupacin, Accesin, la ley.
Modos que pueden ser a ttulo singular y universal tradicin, la
prescripcin y sucesin por causa de muerte.
Tradicin y prescripcin, por regla general son a ttulo singular
excepcionalmente son a ttulo universal.
Tradicin: permite adquirir el domino de una universalidad que es el derecho
real de herencia, ocurre cuando opera la cesin del derecho real de herencia o
una cuota de l a un tercero este tercero no es heredero pero tiene los mismo
derechos que un heredero.
Prescripcin: regla general permite adquirir bienes individuales, excepcin
adquiere el derecho real de herencia (universalidad caso heredero putativo).

272
A Ttulo Universal: Permiten adquirir una universalidad o una cuota de ellos.
Ej. Sucesin por causa de muerte, legado de especie o cuerpo cierto en el caso
del legatario que no es heredero.
III.- Por Acto entre vivos: Operan en vida de las personas (regla general).
Por Causa de muerte: suponen la muerte de la persona de que derivan los
derechos.
IV.- A ttulo gratuito: Aquellos que el adquirente no hace ningn desembolso
econmico, no implica sacrificio pecuniario. Ej. Ocupacin, Accesin,
Prescripcin, Sucesin por causa de muerte, y tradicin cuando est precedida
de un ttulo gratuito como en el caso de las donaciones.
A ttulo Oneroso: Aquellos en que el adquirente realiza un desembolso
econmico. Ej. tradicin cuando el ttulo que lo antecede es oneroso, como la
compraventa.
Un derecho slo se puede adquirir por UN modo de adquirir, NUNCA pueden
operar dos modos en forma conjunta.
Para adquirir derechos reales es necesario TITULO Y MODO DE ADQUIRIR.
El ttulo normalmente es un CONTRATO.
En algunos casos como, la prescripcin, la accesin y la ocupacin se
confunde el ttulo con el modo porque operan en forma simultnea, en cambio
en la tradicin el ttulo siempre opera en forma previa y en la sucesin por
causa de muerte el ttulo es la ley o el testamento, que tambin se da en forma
simultnea.
2. Ocupacin: concepto y caractersticas.
Concepto de ocupacin. Artculo 606 del Cdigo Civil. Por la ocupacin se
adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional.
Requisitos
1.-Cosa no pertenezca a nadie. Situaciones:
Que la cosa nunca haya tenido dueo
Que la cosa haya tenido dueo pero ste de forma expresa, clara e e
inequvoca manifiesta su intencin de dejar de ser su dueo. Ej.
donacin, la voluntad no se presume.
Que se ignore quien es el dueo de la cosa y es imposible ubicarlo.
Tesoros.
Debe tratarse de cosas corporales muebles, las inmuebles no porque estos
siempre pertenecen a alguien y de no ser as son del fisco.
2.- Que la adquisicin no est prohibida por ley chilena o derecho
internacional

273
PROHIBICION
veda
D INTERNACIONAL
captura blica
3.- Aprehensin material de la cosa. Es necesario que una persona tome en
su poder la cosa, por ello no se aplica respecto de las cosas incorporales.
Para claro solar la ocupacin tiene que tener por base la posesin material de
la cosa y consiste en la tenencia de ella, la aprehensin material supone un
contacto fsico de ocupante con la cosa ocupada.
4.- Animo de adquirir el dominio. Debe existir la voluntad de hacerla propia
ejemplo Art. 723 inc2
Caractersticas.
1. Es un modo de adquirir de carcter originario, singular, gratuito y por
actos entre vivos.
2. Es un acto jurdico
Clasificacin.
Ocupacin de cosas animadas.
Clasificacin de los animales. Artculo 608.
Animales bravos o salvajes. Se llaman animales bravos o salvajes
los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las
fieras y los peces
Animales domsticos. () domsticos los que pertenecen a especies
que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las
gallinas, las ovejas
Animales domesticados. () y domesticados los que sin embargo de
ser bravos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y
reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Importancia: aspecto
registral / valor.
La caza y la pesca.
a) Regulacin civil.
Artculo 607. La caza y pesca son especies de ocupacin por las cuales
se adquiere el dominio de los animales bravos.
Artculo 611. La caza martima y la pesca se regularn por las
disposiciones de este Cdigo y, preferentemente, por la legislacin
especial que rija al efecto.
b) Regulacin especial.
Ley N 19.473, sobre caza.
Ley N 18.892, general de pesca y acuicultura.
Reglamentacin sectorial.
La caza.
a) Normas civiles.

274
La caza en tierras propias. Artculo 609. El ejercicio de la caza estar
sujeto al cumplimiento de la legislacin especial que la regule. No se
podr cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso del
dueo.
La caza en tierras ajenas. Artculo 610. Si alguno cazare en tierras
ajenas sin permiso del dueo, cuando por ley estaba obligado a
obtenerlo, lo que cace ser para el dueo, a quien adems indemnizar
de todo perjuicio.
b) Normas penales.
Violacin a normas sobre caza.
Violacin a normas de proteccin de la propiedad privada y la intimidad.
Faltas penales.
Artculo 494 N 21. Sufrirn la pena de multa de uno a cuatro
unidades tributarias mensuales: 21. El que con violencia en las
cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar
abierto contra expresa prohibicin intimada personalmente.
Artculo 496 N 34. Sufrirn la pena de multa de uno a cuatro
unidades tributarias mensuales: 34. El que entrare sin violencia a
cazar o pescar en sitio vedado o cerrado.
La pesca.
a) Normas civiles.
Regulacin de la pesca. Artculo 611. La caza martima y la pesca se
regularn por las disposiciones de este Cdigo y, preferentemente, por
la legislacin especial que rija al efecto.
El uso de las playas.
Concepto de playa. Artculo 594. Se entiende por playa del mar
la extensin de tierra que las olas baan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas.
Uso de las playas. Artculo 612. Los pescadores podrn hacer de
las playas del mar el uso necesario para la pesca, construyendo
cabaas, sacando a tierra sus barcas y utensilios y el producto de
la pesca, secando sus redes, etc.; guardndose empero de hacer
uso alguno de los edificios o construcciones que all hubiere, sin
permiso de sus dueos, o de embarazar el uso legtimo de los
dems pescadores.
Uso de zonas contiguas. Artculo 613. Podrn tambin para los
expresados menesteres hacer uso de las tierras contiguas hasta
la distancia de ocho metros de la playa ().
Limitaciones en el uso de las playas.
Limitaciones a los pescadores. Artculo 615. A los que pesquen
en ros y lagos no ser lcito hacer uso alguno de los edificios y
terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas. Artculo
613. () [tampoco] tocarn a los edificios o construcciones que
dentro de esa distancia hubiere [para los menesteres sealados
en el artculo 612], ni atravesarn las cercas, ni se introducirn en
las arboledas, plantos o siembras.
Limitaciones a dueos de zonas contiguas. Artculo 614. Los
dueos de las tierras contiguas a la playa no podrn poner
cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los

275
dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes
y cmodos espacios para los menesteres de la pesca. En caso
contrario ocurrirn los pescadores a las autoridades locales para
que pongan el conveniente remedio.
b) Normas penales.
Violacin a normas sobre pesca.
Violacin a normas de proteccin de la propiedad privada y la intimidad.
Remisin a faltas de los artculo 494 N 21 y Artculo 496 N 34.
Momento en que se adquiere el dominio del animal cazado o pescado.
a) Reglas.
Cuando se lo ha tomado materialmente.
Cuando se lo ha herido gravemente o ha cado en las trampas. Artculo
617.
Cuando est herido y se insiste en perseguirlo.
b) Limitaciones.
Que en el lugar para armar las redes, cazar o pescar, sea lcita tal
actividad.
Que no penetre en suelo ajeno para perseguir al animal herido.
Que se respete la legislacin especial en materia de especies protegidas
y veda (por ejemplo, tamao de capturas).
Las abejas y las palomas.
a) Reglas para las abejas.
Caso de abejas fugadas. Artculo 620. Las abejas que huyen de la
colmena y posan en rbol que no sea del dueo de sta, vuelven a su
libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los
panales fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del
dueo en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibicin
del mismo en las otras ()
Derecho para perseguir a las abejas fugitivas. () pero al dueo de la
colmena no podr prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras
que no estn cercadas ni cultivadas.
b) Reglas para las palomas. Artculo 621. Las palomas que abandonan un
palomar y se fijan en otro, se entendern ocupadas legtimamente por el dueo
del segundo, siempre que ste no se haya valido de alguna industria para
atraerlas y aquerenciarlas.
Ocupacin de cosas inanimadas.
La invencin o hallazgo. Artculo 624 incisos 1 y 2. La invencin o hallazgo
es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada
que no per modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras
substancias que arroja el mar y que no presentan seales de dominio anterior.
Cosas abandonadas al primer ocupante.
Regla. Artculo 624 inciso 3. Se adquieren del mismo modo las cosas
cuya propiedad abandona su dueo, como las monedas que se arrojan
para que las haga suyas el primer ocupante.

276

Limitacin. Artculo 624 inciso final. No se presumen abandonadas por

sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la
nave.

El tesoro.
Concepto. Artculo 625. El descubrimiento de un tesoro es una especie
de invencin o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros
efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su
dueo.
A quin pertenece el tesoro.
Si se encuentra en terreno propio. Artculo 626 inciso final: En los
dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del
terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del
terreno. Aspecto tributario.
Si es descubierto por un tercero en terreno ajeno. Artculo 626
incisos 1 y 2. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir
por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que
haya hecho el descubrimiento. Pero esta ltima no tendr
derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea fortuito
o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del
terreno. Artculo 628.
Autorizaciones para cavar. Artculo 627.
Conflicto con ley de Monumentos Nacionales.
La captura blica.
Concepto. Es el botn que se toma en una guerra a los enemigos.
A quin pertenece. Al Estado. Artculo 640. El Estado se hace dueo
de todas las propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin, no
slo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los
nacionales segn los casos, y dispone de ellas en conformidad a las
Ordenanzas de Marina y de Corso.
Reglas especiales.
Caso de especies muebles al parecer perdidas.
Principio aplicable. No se presume abandono.
Procedimiento. Artculos 629 y 630.
Caso de especies nufragas.
Regla general. Artculo 624 inciso final. No se presumen abandonadas
por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la
nave.
Procedimiento. Remisin al caso anterior.
El hurto de hallazgo.
Artculo 635 inciso 2: Los que se los apropiaren, quedarn sujetos a
la accin de perjuicios, y a la pena de hurto.

277

Aspectos penales. Artculo 448 Cdigo Penal. El que hallndose una

especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad
tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueo, siempre
que le conste quin sea ste por hechos coexistentes o posteriores al
hallazgo, ser considerado procesado por hurto y castigado con presidio
menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales. Tambin ser considerado procesado por hurto y castigado
con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer perdidas o
abandonadas a consecuencia de naufragio, inundacin, incendio,
terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa anloga, cuyo valor
exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a
los dueos o a la autoridad en su defecto (modificado por Ley N
19.806).
Aspectos civiles.
Restitucin del bien (cae en comiso).
Indemnizacin de perjuicios.

3. Accesin: concepto y caractersticas, clases.

Accesin. Art. 643. La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los
productos de las cosas son frutos naturales o civiles.
Pothier. Es un modo de adquirir que es de derecho natural por el cual el
dominio de todo lo que es un accesorio y una dependencia de una cosa es
adquirida del dueo derecho por aquel a quien la cosa le pertenece.
Naturaleza jurdica: La mayora de los autores piensan que la accesin no da
origen a una relacin jurdica nueva sino que por el contrario es una simple
facultad o extensin del dominio que no crea nada nuevo sino completamente
prologa la misma relacin jurdica de la propiedad.
Otros sostienen que el adquirente una cosa por accesin lo hace como
consecuencia del dominio que tenia sobre la cosa porque la cosa accesoria
pierde su individualidad al unirse con la principal y adems, porque no opera un
nuevo ttulo sino que es el mismo titulo de la propiedad el que habilita para
adquirir el de la cosa accesoria.
Dicen que es una simple prolongacin del dominio que puede operar incluso
contra la voluntad del adquirente o bien que este tenga conocimiento de ella.
La posicin del CC estima que si es un modo de adquirir a titulo originario,
gratuito, por actos entre vivos y a titulo singular.
Clasificacin
Accesin de frutos: Son aquellos modos de adquirir por el cual el dueo de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce.

278
La doctrina dice que no hay un modo de adquirir si no solo una simple
aplicacin del derecho de dominio.
Se sostiene que mientras los frutos estn adheridos a la cosa no hay accesin
porque forman parte de la misma cosa y una vez que se han separado de la
cosa tampoco hay accesin porque la cosa principal deja de verse aumentada.
Productos y frutos.

Frutos: Son las cosas que peridicamente y sin alteracin sensible de

su sustancia produce una cosa.
Productos: Son cosas que se dan sin periodicidad y con destruccin o
gran deterioro de la cosa que produce.
Diferencias

FRUTOS
Peridicos
Aprovechamiento por parte del
hombre de ellos no deteriora la cosa
que los produce y si lo hace el
deterioro es mnimo

PRODUCTOS
No peridicos
Aprovechamiento de ellos por parte
del hombre produce destruccin o
gran deterioro de la cosa que los
produce.

El CC los confunde ejemplo 646, por regla general slo los frutos son
reclamables por parte del dueo de la cosa que los produce.
Clasificacin De frutos: 643
Frutos Naturales: Art. 644. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza
ayudada o no de la industria humana.
Frutos naturales propiamente tales: aquellos que
da
espontneamente una cosa
Frutos industriales: aquellos en que interviene la industria humana.
Los frutos naturales pertenecen al dueo de la cosa que los produce, con
ciertas excepciones, segn el artculo 646 Inc. 1, estos son:

Derechos que tenga el poseedor de buena be

Derechos del usufructuario
Derechos del arrendatario
Estado de los frutos.

Pendientes: Aquel estado que tiene la cosa mientras se adquiere a la

cosa que produce, es un inmueble por adherencia, a menos que se
hayan constituidos derechos a favor de terceros siendo as un bien
mueble por anticipacin.
Percibidos: Aquel en donde se ha separado de la cosa que lo produce
Consumido: Se ha consumido verdaderamente o enajenado.

279
Este consumo puede ser natural o jurdico.
Frutos civiles.
El CC no los define se limita a mencionar algunos en el Art.647.
Rozas
Constituyen o representan la utilidad que se obtiene de una
cosa como equivalente del uso del goce que se da de ella o cosa a un tercero.
Alessandri Representan para el propietario el derecho de goce de la cosa
porque representan los frutos que el haba obtenido si hubiera explotado
personalmente esa cosa.
Son producidos con ocasin a la cosa.
Pertenecen al dueo de la cosa con las mismas reglas que los frutos naturales
y sus limitaciones. 648

Estado de los frutos civiles:

Pendientes: Mientras se deban
Percibidos: Estn percibidos una vez que se pag efectivamente
mientras no se pague el fruto civil, sigue pendiente.

Accesin propiamente tal o continua: Son aquellos modos de adquirir en el

que el dueo de una cosa pasa a serlo se lo que se junta a ella.
Dos o ms cosas se unen siendo de diferentes dueos, el principio general es
que el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria.
Otro principio es que la ley siempre considera como principal al suelo. Se
clasifican en:
Accesin de inmueble a inmueble, natural o del suelo
Aluvin
Ablucin
Mutacin del alveo o cambio de cauce del ro
Formacin de nueva isla
Accesin de mueble a inmueble o industrial
Accesin de mueble a mueble
Accesin de inmueble a inmueble, natural o del suelo.
Aluvin. Art. 649. Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o
de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va depositando y
hace que este vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera, el retiro de
las aguas debe ser definitivo.
Requisitos:
El retiro de aguas lento e imperceptible
El retiro debe ser definitivo y completo, si el terreno es ocupado y
desocupado alternativamente por aguas, no hay aluvin.

280
La interrogativa de quien es el dueo del terreno se encuentra en el Art. 650
Art. 650. El terreno de aluvin accede a las heredades riberanas dentro de sus
respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua;
pero
en
puertos
habilitados
pertenecer
al
Estado.
El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en su creces y bajas
peridicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a
las heredades contiguas.
Avulsin. Art. 652. El acrecentamiento o aumento de un predio se presenta
cuando por fuerza violenta se transporta una porcin de terreno a otro.
Rosende lo limita a solo cuando el terreno es transportado por aguas, pero la
doctrina dice que puede provocarse por cualquier fuerza violenta.
El principio que rige es que el terreno de ablucin pertenece a su propietario
original quien puede reclamar el terreno, pero slo puede reclamarlo para
llevrselo y si no lo reclama dentro del ao subsiguiente (dos aos) el terreno
de ablucin va a pertenecer al dueo del terreno al que fue transportado.
Mutacin del alveo o cambio de cauce del ro.
Mutacin del alveo 654 Inc. 1: Se da cuando el ro cambia de cauce,
es decir desva su ruta y en este caso el propietario riberano tiene el
derecho a hacer todas las obras necesarias para que el ro vuelva al
cauce antiguo debiendo estar autorizado por la municipalidad respectiva.
Si ello no fuere posible la ley seala que parte del ro que queda
descubierta accede a propietarios riberanos aplicando las mismas
normas que el aluvin.
Divisin del ro en dos brazos 655: si el ro se divide en dos brazos
que no se vuelven a juntar jams el terreno que queda descubierto
accede a los propietarios riberanos segn las mismas reglas de aluvin.
Formacin de nueva isla. 656 requisitos.
Que se forme una nueva isla en ro lago o mar que no sea navegable
por un buque de ms de 100 toneladas, porque en caso contrario le
pertenece al estado.
Que la nueva isla se forme con carcter de definitivo porque si es
ocupada y desocupada alternativamente por aguas la nueva isla se mira
como parte del agua o lecho. 656 N 1
Regla especial propiedad inundada 653.
Art. 653. Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas
dentro de los cinco aos subsiguientes, volver a sus antiguos dueos. Y se
producen los efectos propios de la interrupcin natural de la prescripcin.
Si pasan ms de 5 aos sin que el terreno sea restituido por las aguas el
propietario pierde definitivamente su dominio y si las aguas se retiran despus,
se aplican las reglas de la accesin.

281
La CS ha sostenido que el propietario que adquiere el terreno por accesin no
necesita efectuar inscripcin de dominio respecto de l porque la propiedad
antigua comprende la nueva.
Accesin de mueble a inmueble o industrial, Art. 668 y 669
Para que opere es necesario que no exista un vinculo contractual entre el
dueo de los materiales y el dueo del sueo, porque operaria la tradicin.
La jurisprudencia ha dicho que es necesario que exista ignorancia de la
ocurrencia porque si ambas partes saben se entiende que hay una convencin
tacita.
Es necesario adems que los materiales se incorporen al suelo y que las
plantas o siembras se arraiguen.
Principios:
De la accesoriedad
Enriquecimiento sin causa
1.- El dueo del suelo edifica, planta o siembra con materiales, plantas o
semillas ajenas 668.
1.1.- Si el dueo de los materiales no tena conocimiento del uso que se estaba
haciendo con sus materiales hay que distinguir:
El dueo actu con justa causa de error, con buena fe: el suelo del
suelo se hace dueo de todo y debe pagar al dueo de los materiales el
justo precio o bien restituirle otro tanto de igual cantidad, calidad y
naturaleza a su opcin, es decir el dueo del suelo elige. 668 inc1
El dueo del suelo actu sin justa causa de error, adems debe
pagar el justo precio o restituir la cosa, la ley lo obliga a indemnizar al
dueo de los materiales de todos los perjuicios sufridos.
El dueo del suelo actu de mala fe: adems de pagar el justo precio,
restituir o indemnizar es responsable de la accin criminal competente
por el delito de hurto.
1.2.- Si el dueo de los materiales tena conocimiento de los usos que se
estaba haciendo con sus materiales.
El dueo del suelo se hace dueo de lo plantado, sembrado o edificado sin
importar si actu con justa causa de error, ligereza o mala fe, tiene la obligacin
de pagar el justo precio de los materiales o devolver otros tantos de igual
calidad, cantidad o naturaleza, porque el dueo de los materiales tenia
conocimiento y se entiende que hay una convencin tacita.
2.- Si el dueo de los materiales edifica planta o siembra con los
materiales propios en suelo ajeno 669.
Si el dueo del suelo no actu con conocimiento o no saba; el
dueo del suelo puede optar por hacer suyo lo edificado, plantado o
sembrado, pagando las indemnizaciones que se regulen de las
prestaciones mutuas para poseedor de buena o mala fe o bien puede

282

optar por obligar al dueo de los materiales a pagarle el justo precio del
terreno con intereses corrientes.
El dueo del suelo supo, se entiende que hay convencin tacita por lo
que hay tradicin, y el dueo del suelo est obligado a pagar la
edificacin, plantacin y siembra y se hace dueo de ella.

Accesin de mueble a mueble 657 a 667

Se presenta cuando dos cosas muebles de distinto dueo se unen, caso en
que la cosa accesoria pasa a pertenecer al dueo de la cosa principal que
adquiere por accesin.
1.- Adjuncin. Art. 657. La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica
cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a
otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de
otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.
Requisitos:
Que se unan dos cosas muebles
Que las cosas muebles tengan distinto dueo
Que las cosas muebles puedan separase y subsistir separadamente
Ausencia de conocimiento de ambos de alguno de los dueos.
Si no hubo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe de la otra, el dueo
de la cosa principal se hace dueo de la accesoria, con gravamen de pagarle
su valor. 658
Reglas para determinar la accesoriedad 659 a 661
1. Si una de las cosas es de mucho ms estimacin que la otra, ella se
mirar como principal y se mirar como de ms estimacin la cosa que
tuviere para su dueo un gran valor de afeccin.
2. Si no hay tanta diferencia en estimacin ser accesoria la que sirva para
el uso ornato o complemento de la otra.
3. Si no se pueden aplicar las reglas anteriores se mira como cosa principal
la de mayor volumen.
2.- Especificacin. Consiste en la creacin o produccin de una cosa nueva
empleando materia ajena sin el consentimiento del dueo. Art. 662.1 del
Cdigo Civil
Requisitos o elementos.
Mano de obra o industria humana
Produccin de nueva especie
Empleo de material ajeno

283
Hay autores que dicen que para que exista debe haber un fin de produccin y
as no habra especificacin, si se destruye una cosa para gozar del producto
resultante.
Naturaleza jurdica: El CC la considera como una forma de accesin ya que
con parte de la doctrina dicen que supone la unin de dos cosas, materia ajena
y trabajo humano.
Otros autores sostienen que no es propiamente una accesin porque toda
accesin supone la unin o incorporacin de dos cosas de distinto dueos sin
ella slo hay una cosa que es la materia ajena porque el trabajo humano no es
cosa propiamente tal, por eso no se considera como accesin si no como un
modo de adquirir independiente.
Se hace dueo: Si no hay conocimiento por una parte, el dueo no sabe y no
hay mala fe por la otra, la ley seala que el dueo de los materiales se hace
dueo
de
la
obra
pagando
su
hechura.
662
inc2
3.- Mezcla. Consiste en la unin de dos o ms cuerpos slidos o lquidos que
compenetran o confunden sin que puedan separarse. Las cosas no pueden
subsistir por separado y se unen dos cosas muebles.
No habiendo conocimiento por una parte ni mala fe por la otra, la mezcla
permanecer en comn de los dueos de las cosas mezcladas a prorrata del
valor de cada una.
Situaciones: Si la materia es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o
mand a hacer, nace una comunidad entre los dos propietarios a prorrata del
valor de la materia y de la hechura.
El Art. 655 establece un derecho de restitucin, el que tiene siempre el dueo
de los materiales, sea siempre puede exigir que se restituya otros tantos de la
misma calidad, cantidad y naturaleza.
Art. 664 derecho a pedir la separacin de la cosa
666 contiene una presuncin de consentimiento para que exista accesin de
mueble a mueble es necesario que no haya conocimiento, la ley presume que
hubo consentimiento y por tanto una convencin tacita.
667 como error de la justa causa y de mala fe, la persona que hace uso de la
materia ajena si conocimiento del dueo y sin justa causa de error est
expuesta a perder los suyo y a pagar los perjuicios y si acta a sabiendas
adems de la accin criminal.
Lo anterior no se aplica el valor de la obra excede notablemente el valor de los
materiales, a menos que haya actuado a sabiendas.
Claro Solar si se acta a sabiendas solamente hay accin criminal
Alessandri si se actu a sabiendas adems de la accin criminal es
especificante (crea) pierden lo suyo excede o considerablemente el valor de
materiales, se sanciona su mala fe.

284

Diferencia entre mezcla y adjuncin. En la primera las cosas se fusionan; en

la segunda simplemente se unen.

Quin es dueo de la cosa formada por la mezcla?

Regla general. Artculo 663 inciso 1. Si se forma una cosa por mezcla
de materias ridas o lquidas, pertenecientes a diferentes dueos, no
habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el
dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos pro indiviso, a prorrata
del valor de la materia que a cada uno pertenezca.
Excepcin. Artculo 663 inciso 2. A menos que el valor de la materia
perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en
tal caso el dueo de ella tendr derecho para reclamar la cosa producida
por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.

Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble.

Derecho de restitucin. Artculo 665. En todos los casos en que el

dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento,
tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo
tendr igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le
restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor
en dinero.
Derecho a pedir la separacin de la cosa. Artculo 664. En todos los
casos en que al dueo de una de las dos materias unidas no sea fcil
reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la
primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo
conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su separacin y
entrega, a costa del que hizo uso de ella.
Presuncin de conocimiento. Artculo 666. El que haya tenido
conocimiento del uso que de una materia suya se haca por otra
persona, se presumir haberlo consentido y slo tendr derecho a su
valor.
Consecuencias del error sin justa causa y de la mala fe. Artculo 667.
El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del
dueo, y sin justa causa de error, estar sujeto en todos los casos a
perder lo suyo, y a pagar lo que ms de esto valieren los perjuicios
irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que haya lugar, cuando
ha procedido a sabiendas. Si el valor de la obra excediere notablemente
al de la materia, no tendr lugar lo prevenido en el precedente inciso;
salvo que se haya procedido a sabiendas.

4. Tradicin: Concepto, elementos y caractersticas, sus requisitos de

validez en cuanto acto jurdico. Paralelo con el pago. Distincin entre
entrega y tradicin. El concepto de enajenacin. Especies de tradicin.
Tradicin del derecho real de herencia. Tradicin de los derechos
personales.
Concepto de tradicin. Artculo 670 del Cdigo Civil. La tradicin es un modo
de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace

285
de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Caractersticas como acto jurdico.
1.- Es un acto jurdico bilateral (requiere de dos voluntades para nacer)
Tradente: Persona que mediante la tradicin transfiere el dominio de la
cosa entregada por l o por su nombre.
Adquirente: persona que por la tradicin adquiere el dominio. De la
cosa recibida por l o a su nombre. (Art. 671)
2.- Es un acto jurdico por el cual se extinguen derechos y obligaciones
(convencin)
3.- Es un acto jurdico de disposicin (implica una inmediata disminucin del
patrimonio en el patrimonio del tridente)
4.- Es un acto jurdico patrimonial (desplaza un derecho de un patrimonio a
otro, lo cual en nuestro CC se llama titulo traslaticio de dominio y es el
antecedente de la tradicin, Ej.: C-V, donacin, permuta.
Caractersticas como modo de adquirir
1.- Es un modo de adquirir a titulo derivativo debido a que en la tradicin
hay una relacin de causalidad entere el tradente y adquirente.
2.- Es un modo de adquirir el dominio que permite adquirir el dominio y de
todos los derechos reales, adems permite adquirir el dominio de los
derechos personales.
3.- Por regla general es un modo de adquirir a titulo universal,
excepcionalmente se puede adquirir a titulo universal el derecho real de
herencia, cuando el heredero cede o transfiere todo o una cuota de sus
derechos reales de herencia a un tercero.
4.- La tradicin puede ser un modo de adquirir a titulo gratuito u oneroso,
segn la naturaleza del titulo traslaticio de dominio que lo anticipa. Ej.: permuta
onerosa.
5.- Es un modo de adquirir por actos entre vivos.
El cdigo al definir tradicin, habla de entrega, por lo tanto siempre la tradicin
supone una entrega, pero no toda entrega es una tradicin. Hay veces que hay
una mera entrega material, pero no se est haciendo entrega de la cosa, si no
solo una entrega simblica.
TRADICION
ENTREGA
1) hay intencin de transferir el 1) No hay intencin
dominio
2) tiene que estar precedida de un 2) en la simple entrega, el acto que la
acto que es el titulo traslaticio de antecede es un acto o titulo de mera
dominio
tenencia
3) El adquirente se hace dueo
3) Solo el adquirente adquiere la mera
tenencia
La funcin de la entrega material consiste en que:

286

Por la entrega el adquirente, adquiere la mera tenencia y en ciertos

casos por la simple entrega puede iniciar la posesin.
Permite perfeccionar ciertos contratos reales como el comodota y
deposito.

1.- Presencia de dos personas (tradente

adquirente)
Requisito de la tradicin 2.- Consentimiento de las partes
3.- Existencia de un titulo traslaticio de dominio
4.- Entrega de la cosa

1.- Presencia de dos personas (tradente adquirente)

Requisitos para el Tradente.
1.- Debe ser dueo de la cosa, porque la tradicin es un modo de adquirir
derivativo.
Se discute si la tradicin es valida o no cuando el tradente no es dueo:
Una parte minoritaria sostiene que por definicin la tradicin la debe
hacer el dueo de la cosa y por lo tanto si el tradente no es dueo no
hay tradicin.
La mayora sostienen que la tradicin es valida porque la ley dice que
las reglas dadas en el dominio se aplican a los dems derechos reales y
por lo tanto en ese caso el tradente no va a transferir el dominio, pero si
va a transferir otros derechos que tenga en la cosa y si se dan ciertos
requisitos el adquirente podra iniciar posesin de la cosa y llegar a ser
dueo de ella por prescripcin y esto se puede producir aun cuando el
tradente no haya sido poseedor ( esto ha sido reconocido por la CS).
Si el adquirente llega a adquirir por prescripcin por medio de una ficcin legal
se entiende que el dominio de adquiri, no desde que opera la prescripcin,
sino cuando el tradente le hizo la tradicin de la cosa, esto es porque la
prescripcin opera con efecto retroactivo.
Dicen que en ninguna parte el CC declara nula la tradicin y la nulidad solo
opera cuando hay una causa legal.
2.- El tradente debe tener la intencin y facultad de transferir el dominio
(Art.670).
Se discute cual es la capacidad que debe tener el tradente.
Somarriva: Con la tradicin es un pago el tradente debe tener la
capacidad que la ley le exige al deudor en el pago y debe tener la
facultad de enajenar.
Alessandri: El tradente debe tener capacidad de ejercicio y si es
incapaz debe actuar representado, adems el traerte debe encontrase
legitimado para actuar, es decir debe estar facultado para transferir el
dominio al adquirente en particular.
Requisitos para el adquirente

287
La ley exige que tenga capacidad de intencin, para la mayora de los autores
debe tener capacidad de ejercicio, adems debe estar legitimado en su actuar.
Alessandri: basta con la capacidad de goce.
Somarriva: El adquirente debe tener capacidad que la ley le exige al
deudor en el pago.
Art. 1578 N 1 el acreedor debe tener la libre administracin de sus bienes.
Tanto el adquirente como el tradente debe cumplir deben tener intencin, si
sta no existe no hay tradicin, slo una simple entrega material.
2.- Consentimiento de las partes.
La tradicin por ser un acto jurdico bilateral necesita consentimiento de lo que
se desprende los articulo, 670, 672 y 673. Se puede expresar:
Personalmente
A travs de representantes.
Regla general. Si no hay consentimiento, la falta de voluntad de una de las
partes tiene como consecuencia que el acto seria inexistente o de nulidad
absoluta, por tanto ese acto no podra ratificarse , pues sta solo procede
respecto de actos validamente celebrados, que hasta ese momento eran
inoponibles para una de las parte so para un tercero.
Excepcin: En los Artculos 672 y 673 permite la ratificacin cuando falte la
voluntad de una de las partes por lo tanto si falta la voluntad del tradente o del
adquirente, estos con posterioridad podrn ratificar la tradicin y en ese caso
se valida retroactivamente la tradicin desde el momento en que ella oper y
no desde que se produjo la ratificacin.
RATIFICACION: Consiste en hacer oponible un acto que hasta ese momento
no lo era, por tanto, por ella el tradente o el adquirente hacen que los afecte la
tradicin que hasta ese momento no les afectaba por faltar su voluntad.
Regla especial. Representacin en las ventas forzadas.
Si se hace una venta forzada por decreto judicial a peticin de un acreedor en
subasta publica, surge la duda Dnde est la voluntad del tradente?
La ley dice que en estos casos el juez acta como representante legal del
tradente y por lo tanto expresa la voluntad de l, pero para ello se deben dar
los siguientes requisitos que son copulativos:
Venta forzada
Venta decretada por decreto del juez
Venta decretada por el juez a peticin del acreedor
Venta en publica subasta
Hugo Rosende en este caso el tradente (vendedor) existe y se expres en
el momento en que el vendedor contrajo la obligacin porque en ese instante l
puso todo su patrimonio en virtud del derecho de prenda general, a

288
disposicin de su acreedor. Por lo tanto el juez al momento de efectuarse la
tradicin solo acta como representante legal.
Alessandri: esta norma crea una nueva y especial forma de representacin
legal, comparte el criterio de Rosende y afirma que el verdadero
consentimiento del tradente se expres al contraer la obligacin.
La Corte Suprema ha entendido que sta representacin legal del juez es muy
especifica y slo sirve para la firma de la escritura de venta y para la entrega de
la cosa.
El consentimiento en la tradicin debe versar:
Sobre el titulo que le sirve de justa causa a la tradicin.
Sobre la persona a quien se le efecta la tradicin (adquirente)
Vicios del consentimiento en la tradicin.
La ley solo regul el error, por lo tanto la fuerza y dolo se rigen segn las reglas
generales.
La ley distingui tres tipos de errores:

Error en la cosa tradida. Art. 676.: Este error vicia el consentimiento,

porque es un tipo de error esencial incorpreo, y como todo error
esencial se discute su sancin.

Error en la persona: La regla general es que el error en la persona no

vicia la voluntad pero en la tradicin la ley hace una excepcin, y dice
que el error en la persona del adquirente es un vicio que produce
nulidad, y esto es porque la tradicin es un pago y este se hace a la
persona del acreedor, de lo contrario es nulo.
En el error en la persona del tradente no vicia la voluntad, porque la
regla general es que no importa la persona del deudor, no importa pago.
La ley seala que si el error slo recae en el nombre del adquirente, pero
no en su persona ese error no vicia la voluntad.

Error en el titulo Art. 677: A este tipo de error algunos autores lo llaman
error en la causa y recae sobre el titulo que sirve de antecedente de la
tradicin.
Cuando hay error en el titulo traslaticio de dominio, ese error no slo
afecta al ttulo, sino que tambin a la tradicin y por lo tanto la tradicin
est viciada por un error esencial, el cual puede ser de dos tipo:
Ambas partes entienden un titulo traslaticio de dominio
bien ambas partes entienden un titulo traslaticio de dominio y la
otra una mera tenencia.
En ambos casos la tradicin es nula.

Si el error recae en los representantes legales o mandatarios se vicia la

tradicin, Art. 678.

289
Si el error en el titulo, vicia la tradicin, porque el titulo es su antecedente, sin
titulo no hay tradicin y por tanto cualquier vicio o imperfeccin del titulo afecta
la tradicin.
La Corte Suprema La nulidad de la tradicin es normalmente consecuencia
de la nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio de dominio.
3.- Existencia de un titulo de dominio. Art. 675. Si no hay titulo traslaticio de
dominio, no hay tradicin.
Art. 703 del Cdigo Civil, define a los ttulos traslaticios de dominio es aquel
que por su naturaleza sirve para transferir el dominio. No transfiere el dominio,
porque es un titulo y no nacen derechos reales sino que derechos personales.
Ejemplos:
1. C-V
2. Donacin
3. Permuta mutuo
4. Aporte en propiedad a una sociedad
5. Transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado
6. Cuasiusufructo, donde la tradicin tiene una particularidad, puede ser un
titulo declarativo cuando recae sobre el objeto no disputado ( Art. 703
Inc. final)
7. Algunos autores dicen que la dacin en pago puede ser un titulo
traslaticio de dominio.
Requisitos de titulo traslaticio de dominio. Art. 675 inc 2:
El titulo debe ser valido respecto de la persona a quien se confiere, la CS ha
dicho que la expresin significa que sea justo, as no seria valida una C-V entre
cnyuges casados en sociedad conyugal.
La doctrina ha sealado que el titulo debe ser vlido porque cualquier vicio en
l afecta la tradicin, Art. 679.
4.- Entrega de la cosa.
Se tienen que distinguir cuatro formas de entrega:
1. Entrega de bienes muebles y derechos reales constituidos en ellos
2. Entrega de bienes races y derechos reales constituidos en ellos
3. Entrega del derecho real de herencia
4. Entrega de derecho personal
1.- Entrega de bienes muebles y derechos reales constituidos en ellos. Art.
684.
Artculo 684 del Cdigo Civil. La tradicin de una cosa corporal mueble
deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el
dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1. Permitindole la aprensin material de una cosa presente;
2. Mostrndosela;

290
3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en
que est guardada la cosa;
4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar
convenido; y
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene
la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio; y
recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
Significando, la jurisprudencia ha entendido que es asumir el comportamiento
inequvoco, es decir el tradente debe manifestarse en forma clara su deseo de
transferir el dominio.
Medio inequvoco puede ser cualquiera ya que la enumeracin del artculo 684
no es taxativa.
Existen dos formas de hacer la tradicin:
Forma de hacer la tradicin verdadera o real
Forma de hacer la tradicin ficta o simblica
Forma de hacer la tradicin verdadera o real
1. Permitindole la aprehensin material de una cosa presente: No importa
si el adquirente aprehende o no la cosa, basta con que se permita la
aprehensin.
2. Mostrndola: Para algunos autores es una forma ficta, pero no se toma
como verdadera.
Forma de hacer la tradicin ficta o simblica
3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera
en que est guardada la cosa.
4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar
convenido.
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene
la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio; y
recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
Respecto del nmero 3 y 4 no es necesario que el adquirente vaya a buscar la
cosa, en el nmero 5, se regula dos formas de hacer la tradicin ficta que son:
Tradicin por breve mano o traditio brevi manus: Se presenta
cuando una persona tiene una cosa como mero tenedor y por un acto posterior
se celebra o concurre un titulo traslaticio de dominio que le hace cambiar su
calidad.
Para entrar a la doble entrega que debera darse, la ley seala que por el solo
hecho de pasar de un titulo de mera tenencia a un titulo traslaticio de dominio
se entiende hecha la tradicin.

291
Constituto posesorio o clusula de constituto: Se da cuando el
propietario se transforma en mero tenedor, en este caso por la sola
circunstancia se entiende hecha la tradicin y as tambin se evita una doble
entrega.
Dentro de los bienes muebles se encuentra la tradicin de los frutos pendientes
o de otras cosas que forman parte de un predio (bienes muebles por
anticipacin) Art. 685.
La corte suprema ha dicho que la tradicin de los frutos pendientes
slo puede hacerse por la separacin de ellos de la tierra o del rbol y no de
otra manera, es decir separndolos.
Alessandri: ha hecho cambiar la jurisprudencia y ha dicho que no hay
razn para excluir la tradicin simblica cuando son bienes muebles por
anticipacin y por lo tanto se podra ocupar cualquier numeral del 684.
Art. 685 Respecto de los frutos pendientes cuando se han constituidos
derechos a favor de terceros, es decir se regulan los bienes muebles por
anticipacin, pero se someten a la regla de los bienes muebles, en caso
contrario son inmuebles por adherencia y se regirn por las reglas de los
inmuebles.
La Corte Suprema, ha estimado este articulo slo permite que exista como
titulo traslaticio de dominio a titulo gratuito, ejemplo una donacin.
La mayora de los autores han sostenido la posicin contraria:
a) Porque la fuente del Art. 685 es el pensamiento de pothier, es decir que
podra en este caso existir un titulo gratuito u oneroso.
b) Adems en inciso 2 deja en claro que se refiere a todos los casos en
que una persona tiene derecho a tomar o coger los frutos y no slo en
aquellos en que es a titulo gratuito.
2.- Entrega o tradicin de los bienes races o de los derechos reales
constituidos en ellos. Art. 686
La inscripcin debe hacerse en el registro que corresponda del CBR de la
comuna donde este ubicado el inmueble de acuerdo al reglamento del CBR,
slo pueden inscribirse escrituras publicas o una sentencia judicial y por lo
tanto aun cuando el contrato de que se trate no exija una escritura publica para
hacer la tradicin del derecho real si recae sobre un inmueble, necesariamente
debe otorgarse una escritura publica, lo que se inscribe en el CBR es un
extracto de ella.
Derechos reales que se transfieren de acuerdo al Art. 686.
Dominio
Usufructo
Uso
Habitacin
Censo
Hipoteca

292

Pese a que uso la habitacin son mencionados en el Art. 686 estos derechos
reales son personalsimos y por lo tanto no pueden ser objeto de tradicin
porque son intransferibles.
Hay derechos reales que no son mencionados por este artculo, debido a que
su tradicin de hace de manera distinta:
Derecho real de servidumbres activas (tradicin se hace por escritura
publica en que le que dueo del predio sirviente acepta constituirla junto
con el dueo del predio dominante, puede ser en la misma escritura de
constitucin u otra distinta. La escritura publica no es indispensable para
hacer tradicin, sin embargo puede inscribirse para efecto de publicidad;
y por la inscripcin del titulo 698)
Derecho real de prenda (solo recae sobre muebles)
Derecho real de herencia (la doctrina discute)

3.- Tradicin del derecho real de herencia.

Opera cuando un heredero quiere ceder o transferir su derecho real de
herencia en su totalidad o en una cuota de l, sin sealar bienes especficos.
Si el heredero quisiera vender un bien determinado de su herencia, se
aplicaran las reglas generales respecto de la tradicin de muebles e inmuebles.
Como la ley no menciona nada se ha discutido en doctrina.
PRIMERA POSICION: Leopoldo Urrutia, seala que la herencia es
distinta a los bienes que la integran, es una universalidad jurdica con
existencia propia, es un bien sui generis, especial y abstracto y como no es
mueble no se puede aplicar el Art. 684 y tampoco el 686.
Para l la tradicin se debe hacer por cualquier medio que revele la intencin
del tradente (heredero) de transferir el dominio y la del adquirente de adquirirlo.
SEGUNDA POSICION: Jos Ramn Gutirrez, sostiene que este
derecho es mueble o inmueble segn las cosas que lo compongan, porque la
herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las cosas
singulares que la integran (Art. 580), por lo tanto la herencia va a ser mueble o
inmueble sobre las cosas en la que vaya a recaer, siendo as aplicable el Art.
684 y 686 en su caso.
TERCERA POSICION: Meza concuerda con Gutirrez y estima que el
criterio de Urrutia puede producir grandes trastornos respecto de los bienes
inmuebles, porque si respecto de ellos no se hace la inscripcin se producir
una falta de continuidad en la historia de la propiedad raz, lo que contrara el
espritu del legislador. Adems frente a esta misma hiptesis se produciran
grandes abusos, por ejemplo en la sociedad conyugal el marido podra
enajenar sin la autorizacin de la mujer.

293

CUARTA POSICION: Rosende dice que la tradicin debe hacerse

segn las normas del 684, es decir el heredero signifique al adquirente que le
transfiere el dominio y si esto si bien se discute, la naturaleza del derecho real
de herencia no hay duda que el cdigo lo trat como mueble y por lo tanto se
debe regir de acuerdo a sus reglas.
JURISPRUDENCIA: Todas las sentencias judiciales consideran que
la tradicin del derecho real de herencia no exige la inscripcin, aunque en ella
existan bienes inmuebles, solo basta con cualquier medio que revele la
intencin del tradente de transferir el dominio y del adquirente de adquirir
siendo suficiente que el tradente realice cualquier acto que sea propio del
heredero.
Razones:
1. La herencia es una asignacin a titulo universal y por lo tanto los
herederos no son dueos de un bien en particular, si no del todo como
universalidad, por lo que le herencia es independiente de los bienes que
la integran.
2. No existe ninguna disposicin legal donde se exija la inscripcin para
hacer la tradicin del derecho real de herencia.
3. Muchos Art., como el 687, 54 y 78 del Reglamento del CBR se
desprende que la inscripcin se realiza segn el Art. 684
En conclusin la CS estima que el derecho real de herencia no se hace ni por
el articulo 684 ni por el 686, si no con arreglo al Art. 670 existiendo por parte
del heredero la facultad e intencin de transferir el dominio y existiendo por
parte del adquirente capacidad e intencin de adquirir
Por lo tanto la inscripcin se exige por va de publicidad para mantener la
historia del bien raz y no para efectos de la tradicin.
4.- Tradicin de los derechos personales. Art. 699
Se verifica por la entrega del ttulo que el cedente hace al cesionario, en este
caso el ttulo se entiende en el sentido del instrumento en que consta el acto
jurdico.
Existen tres tipos de tradicin de derechos personales 156, que dependen de los
tres tipos de crditos que existen:
Tradicin del Derecho Personal Nominativo. En este, el acreedor est
totalmente individualizado, por lo tanto solo l puede extinguir la
obligacin.

156

Cuando el cdigo habla de cesin de derechos personales o derechos, se refiere a la tradicin de los derechos
personales.
Art. 1901. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el
cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.

294
Tradicin a la Orden. En este tambin est individualizado el acreedor,
pero con la diferencia que se le puede pagar l o a la persona que este
ordene.
Tradicin al Portador. cuando el crdito puede, ser exigido por la
persona que detenta el ttulo o por el que lo tenga en su mano. Si el
crdito o derecho personal consta en un ttulo nominativo, la tradicin se
hace por la entrega del ttulo que hace el cedente al cesionario con
anotacin del traspaso, individualizacin del cedente y cesionario y firma
del cedente.
Si el crdito consta en un ttulo a la orden, la tradicin se realiza mediante el
endoso (se firma atrs del ttulo) con la firma se est transfiriendo el crdito que
tena el acreedor a otra persona.
Si el crdito consta en un ttulo al portador, la tradicin se realiza mediante la
simple entrega del ttulo. Los ttulos al portador y a la orden estn regulados en
el cdigo de comercio.
Se hace con arreglo al artculo 1901 y SS, y se efecta por la entrega del titulo
que hace el cedente al cesionario.
Para la mayora de los autores la palabra titulo se tom como
sinnimo de de instrumento donde consta la cesin. Si el crdito no consta en
ningn documento haba que otorgar uno para que este documento pueda
entregarse y hacerse la tradicin.
Alessandri y otros, dicen que la ley no se est refiriendo a la entrega
material del titulo, porque lo que se trasfiere no es una cosa material sino un
derecho, por lo tanto tambin cabe una manera simblica, por ejemplo permitir
al cesionario tener el crdito.
La doctrina ha criticado al Art. 1901 y SS todo crdito es siempre personal
pero esta expresin se amplio para manifestar que el cdigo est regulando la
tradicin de los crditos nominativos.
La tradicin de los crditos a la orden y al portador est regulada en el C. de
comercio.
Formas en que se hace la tradicin de los derechos personales
a) Entre el cedente y el cesionario: Se hace por la entrega del titulo que hace
el cedente al cesionario Art. 1901.
Una vez efectuada la entrega del titulo se entiende hecha la tradicin, pero es
inoponible respecto del deudor y de los terceros.
b) Respecto del deudor cedido: Para que al deudor le sea oponible la
tradicin que se ha hecho, es necesario que se le notifique la cesin o bien que
la acepte. Art. 1902
La notificacin se hace de manera judicial y exhibindose al deudor el titulo
donde consta la cesin con la designacin del cesionario y con la firma del

295
cedente. Mientras no haya notificacin la cesin al deudor y a los terceros le es
inoponibles, por lo tanto si paga antes de ella al acreedor el pago es vlido.
En la cesin de crdito (tradicin de derechos personales) el crdito pasa con
todos sus privilegios, diferencia con la novacin por cambio de acreedor.
En la cesin no se requiere consentimiento, en cambio en la cesin si.
En la cesin del crdito lo nico que no se traspasa es son las excepciones
personales. Art. 1906.
Aceptacin del deudor: La notificacin no es necesaria si el deudor cedido
acepta la cesin porque en ese caso cumple el objetivo que es que el deudor
tenga conocimiento de la cesin, sta aceptacin no es necesaria, basta con la
notificacin pero si voluntariamente acepta no es necesaria la notificacin.
Todo lo anterior no se aplica para la tradicin de los crditos a la orden y al
portador.
Los crditos a la orden son aquellos en que el nombre del titular se le antepone
a la expresin a la orden u otra y su tradicin se hacen por el endoso.
Los crditos al portador son aquellos en que no se designa a la persona del
acreedor y su tradicin se hace por la sola entrega material.
Efectos de la tradicin.
Se distingue:
1. Si el tradente era dueo de la cosa que entrega: Se transfiere el
dominio, la tradicin es un modo de adquirir a titulo derivativo se
realizar tal cual como la tena el tradente. (recodar discusin
doctrinaria)
2. Si el tradente no era dueo: Para algunos autores no hay tradicin, para
la mayora s, en este caso lo que ocurre es que ella no tendr merito de
transferir el dominio, su fundamento est en el Art. 1815 y dice que es
vlido la venta de cosa ajena, por lo tanto su tradicin es vlida.
Y para determinar los efectos de la tradicin hay que distinguir:
1. El tradente era poseedor regular de la cosa: En este caso si el
adquirente esta de buena fe inicia posesin regular de la cosa y la
tradicin le va a servir como justo titulo para hacerse dueo de la cosa
mediante prescripcin ordinaria (2- 5 aos )
2. El tradente era poseedor irregular: Si el adquirente estn de buena fe el
titulo del tradente y la tradicin tambin le sirve de justo titulo para iniciar
posesin regular.
3. El tradente era mero tenedor: El tradente nunca podra llegar a adquirir
por prescripcin, si el adquirente est de buena fe la tradicin tambin
le va a servir de justo titulo pudiendo iniciar posesin regular.
4. El tradente no era dueo pero tena otros derechos reales sobre la cosa,
aqu slo se van a transferir los derechos reales que haya tenido la cosa.

296
NOTA: La posesin es un hecho por lo tanto no se transfiere.

CDULA XIV
Prescripcin adquisitiva o usucapin y la sucesin por causa de muerte:
1. La prescripcin en general, concepto y fundamento.
2. Su regulacin en el Cdigo Civil chileno.
3. Reglas comunes a ambas formas de prescripcin.
4. Requisitos generales de la prescripcin adquisitiva.
5. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripcin.
6. Clases de prescripcin adquisitiva, requisitos de cada una.
7. Interrupcin y suspensin de la prescripcin.
8. La sucesin por causa de muerte: concepto y caractersticas generales
en cuanto modo de adquirir el dominio.
1. La prescripcin en general, concepto y fundamento.
El Art. 2492 da un concepto legal de prescripcin, que para mejor estudio se
divide en prescripcin adquisitiva y prescripcin extintiva.
La Prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio.
Artculo 2492 del Cdigo Civil. La Prescripcin es un modo de adquirir las
cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse las
cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso
de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la
prescripcin.

Prescripcin Adquisitiva o Usucapin: es un modo de adquirir las

cosas ajenas, por haberse posedo durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales.
Prescripcin Extintiva: modo de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por no haberse ejercido estas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.

Las obligaciones no se extinguen por prescripcin lo que se extingue es la

accin para exigir el cumplimiento de la obligacin y pasa a ser obligacin
natural, la obligacin se extingue por el pago o por un modo de extinguir
equivalente al pago.
Razones de por qu la prescripcin esta tratada al final del cdigo civil:

Razn de carcter histrico. Porque Andrs Bello se baso en el cdigo

civil francs y la prescripcin se encuentra al final de ste.
Por que la prescripcin adquisitiva y extintiva tiene muchas reglas en
comn por lo que Andrs Bello las trato en conjunto.

297

Por que la prescripcin es una institucin que da certeza y seguridad

jurdica evitando que en forma indefinida se puedan promover
contiendas o juicios y de esta manera consolida las situaciones o
instituciones jurdicas.

2. Su regulacin en el Cdigo Civil chileno.

Ubicacin de la Prescripcin. Nuestro Cdigo trat conjuntamente la
prescripcin extintiva con la adquisitiva en el ttulo XLII del Libro IV del Cdigo
Civil denominado De la prescripcin (artculos 2492 al 2524). Se discute que
la prescripcin adquisitiva debi ser tratada en el libro segundo con los dems
modos de adquirir, y la extintiva en el libro cuarto con los modos de extinguir.
La mayora de la doctrina sostiene que la prescripcin es una sola y est bien
tratada en el cdigo, porque el poseedor que adquiere el dominio de la cosa
por prescripcin adquisitiva, en el mimo momento el dueo de la cosa pierde su
dominio por prescripcin extintiva (pierde accin reivindicatoria). La
prescripcin otorga seguridad jurdica.
Argumentos:
Ambas prescripciones tienen reglas comunes.
Tienen elemento comn; transcurso del tiempo.
Razones histricas en el CC Francs tambin se regul en un solo ttulo.
Ambas tienen por objeto dar seguridad jurdica.
3. Reglas comunes a ambas formas de prescripcin.
Reglas Comunes a Toda Prescripcin.
1. Debe ser Alegada: Art. 2493 El que quiera aprovecharse de la
prescripcin debe alegarla, el juez no puede declararla de oficio. Opera
una vez cumplidos los requisitos legales.
Excepciones:
EL juez debe declarar de oficio la prescripcin de la accin penal y la
pena.
Debe declarar de oficio la prescripcin del ttulo ejecutivo.
Debe declarar de oficio prescritas las acciones que corran en contra
o a favor del fisco.
2. No se puede renunciar a la prescripcin anticipadamente: puede ser
renunciada expresa o tcitamente, pero slo despus de cumplida. Esto
pues las normas de prescripcin son de orden pblico, por tanto
irrenunciable en forma anticipada. Se permite la renuncia de la
prescripcin una vez cumplida, porque el derecho para alegar la
prescripcin se incorpora al patrimonio del prescribente. Art 12 CC.
Renuncia Tcita: cuando el que puede alegarla manifiesta con un
hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor, Ej.
cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo.
Renuncia Expresa: se renuncia en trminos explcitos y formales.
La renuncia es un acto dispositivo el prescribente debe tener la facultad
de enajenar porque afecta sus derechos, debe tener capacidad de
ejercicio.

298
Puede renunciar a la prescripcin el representante legal?
En el caso de inmuebles: el representante legal, no est facultado
para renunciar a la prescripcin por s solo requiere autorizacin
judicial.
En el caso de muebles: la ley no establece limitacin.
La renuncia es un acto personal, solo favorece o perjudica al que lo
alega (la renuncia hecha por el deudor principal podr oponerla el fiador
al acreedor y la CS. Dice que tambin se aplica respecto de deudores
prendarios e hipotecarios.
3. Corre contra toda persona que tenga la libre administracin de sus
bienes: No existen personas privilegiadas, corre contra todas las
personas que tengan la libre administracin de sus bienes Art. 2497,
Iglesia, Fisco y particulares (igualdad).
4. Requisitos generales de la prescripcin adquisitiva.
Concepto de usucapin o prescripcin adquisitiva.La prescripcin
adquisitiva es el modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse posedo las
cosas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales.
Caractersticas:
1. Modo de adquirir a ttulo originario, el prescribente adquiere el dominio
independientemente del titular anterior.
2. Modo de adquirir a ttulo gratuito.
3. Modo de adquirir por acto entre vivos.
4. Modo de adquirir a ttulo singular. Regla general, excepcin
universalidades caso del heredero putativo.
Requisitos:
1. Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin: regla
general todas las cosas pueden ganarse por prescripcin. Excepciones:
Cosas incomerciables o que estn fuera del comercio humano.
Los derechos personales.
Derechos reales expresamente exceptuados, como servidumbres
continas inaparente y las discontinuas.
Las cosas indeterminadas.
Las cosas propias.
2. Que la cosa se haya posedo: es necesario que la cosa se haya
posedo con nimo de seor y dueo. (Los meros tenedores no
pueden).los actos de mera facultad y de mera tolerancia no dan lugar a
la prescripcin.
Actos de mera facultad: Aquellos que cada cual puede ejecutar en lo
suyo, sin necesidad del consentimiento de otro. Art. 2499
Actos de mera tolerancia: le ley no los define, Aquellos que para el
que los soporta implican la facultad de permitirlos o no, un tercero en
estos casos ejerce acciones que son permitidas por el titular del
derecho.
Prescripcin entre comuneros, la mayora de la doctrina y la Corte
Suprema sostiene, que slo podra operar si hay ttulo que justifique la

299
posesin exclusiva, y en esos casos el que adquiere el dominio es un
tercero y no un comunero.
3. Transcurso del tiempo que seala la ley: es necesario que se haya
posedo la cosa por un plazo continuo y no interrumpido. El tiempo es
fijado por ley, las partes no pueden fijar un plazo. Este plazo permite que
el verdadero dueo pueda reclamar su propiedad mientras no se cumpla
el plazo establecido por la ley. El Art. 2500 seala que si una cosa ha
sido poseda sucesivamente y sin interrupciones por dos o ms
personas, el tiempo del antecesor puede agregarse.
5. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripcin.
La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripcin; slo
por excepcin hay cosas imprescriptibles.
Cosas que no pueden adquirirse por prescripcin.
1. Los derechos personales. As se desprende del Art. 2498, que dice
que se gana por prescripcin el dominio de las cosas corporales races o
muebles y los otros derechos reales; pero no menciona la prescripcin
de los derechos personales.
Artculo 2498 del Cdigo Civil. Se gana por prescripcin el dominio de los
bienes corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y se
han posedo con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn
especialmente exceptuados.
2. Los derechos de la personalidad. O sea el conjunto de derechos
inherentes al individuo y que tienen por el solo hecho de existir. Estos
derechos estn fuera del comercio humano y por eso no pueden
ganarse por prescripcin.
3. Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador.
El nico derecho real imprescriptible es el derecho de servidumbre
discontinua de cualquier clase y continua inaparente. (Art. 882 y 917).
Artculo 882 del Cdigo Civil. Las servidumbres discontinuas de todas clases
y las servidumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de
un ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por
prescripcin de cinco aos.
Artculo 917 del Cdigo Civil. Sobre las cosas que no pueden ganarse por
prescripcin, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede
haber accin posesoria.
4. Las cosas que estn fuera del comercio humano, es decir, las cosas
comunes a todos los hombres, como la alta mar, el aire, etc.

300
5. Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripcin es la
posesin, y sta necesariamente debe recaer sobre una cosa
determinada.
6. Las cosas propias. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas
ajenas. Prescripcin de la cuota de un comunero. Nos remitimos a lo
visto.
6. Clases de prescripcin adquisitiva, requisitos de cada una.
De acuerdo con el Art. 2506, la prescripcin adquisitiva puede ser ordinaria y
extraordinaria. La primera tiene como fundamento, la posesin regular y el
tiempo que requiere es menor. En cambio, la segunda, su fundamento esta en
la posesin irregular y, consecuentemente, el plazo que se requiere para
prescribir es mucho ms larga.
1.- PRESCRIPCIN ADQUISITIVA ORDINARIA
Art. 2506. La prescripcin adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.
Prescripcin ordinaria. Adems de las condiciones generales a toda
prescripcin (prescriptibilidad de la cosa y posesin no interrumpida), necesita
dos requisitos propios:
1. Posesin regular
2. El transcurso del plazo que la ley seala. (Art. 2507).
3. Se suspende de acuerdo a lo sealado en el artculo 2509 del Cdigo de
Civil.
Art. 2507 del Cdigo Civil. Para ganar la prescripcin ordinaria se necesita
posesin regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.
En relacin al primer requisito especial, es la que procede de justo ttulo y ha
sido adquirida de buena fe, aunque esta no subsista, siendo necesaria,
adems, la tradicin si el ttulo invocado para poseer es uno traslaticio de
dominio.
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presuncin contraria (Art. 707.1 del Cdigo Civil), quiere decir que, una vez
cumplido el plazo legal, al que alega la prescripcin ordinaria le bastar, por lo
general, exhibir su justo ttulo.
Art. 707 del Cdigo Civil. La buena fe se presume, excepto en los casos en
que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
En relacin al segundo requisito especial, el tiempo necesario a la prescripcin
ordinaria es de dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes
races. Art. 2508.1 del Cdigo Civil.

301
Art. 2508.1 del Cdigo Civil. El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es
de dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes races.
Para computar los plazos, la ley no da una regla especial, por lo tanto se
aplicarn las generales, que estn reguladas en los artculos. 48, 49 y 50. De
acuerdo a ellos, el plazo de prescripcin, debe ser continuo, corre sin
interrupcin de das Domingos y festivos. Debe ser de das completos, se
cuenta de media noche a media noche y corre hasta la ltima del ltimo da de
plazo; no es un plazo de horas157.
2.-PRESCRIPCIN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA.
Requisitos Art. 2510 y 2511.
1. Posesin regular.
2. Transcurso de 10 aos sin importar si los bienes son muebles o
inmuebles.
Se interrumpe igual que la prescripcin ordinaria pero no se suspende salvo en
el caso de los cnyuges.
Art. 2510 seala que el dominio de las cosas comerciales que no ha sido
adquirido por prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las
siguientes reglas.
Para la prescripcin extraordinaria no se necesita ttulo alguno.
Se presume de derecho la buena fe.
Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir la mala
fe, y no dar lugar a la prescripcin a menos de concurrir 2
circunstancias.
Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los
ltimos 10 aos se le ha reconocido expresa o tcitamente su
dominio por el que alega la prescripcin y,
Que el que alegue la prescripcin pruebe haber posedo sin
violencia, clandestinidad, ni interrupcin por el mismo espacio de
tiempo.
157

Art. 48 del Cdigo Civil. Todos los plazos de das, meses o aos de que se haga mencin en las leyes o en los
decretos del Presidente de la Repblica, de los tribunales o juzgados, se entender que han de ser completos; y
corrern adems hasta la medianoche del ltimo da del plazo.
El primero y ltimo da de un plazo de meses o aos debern tener un mismo nmero en los respectivos meses. El
plazo de un mes podr ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 31 das, y el plazo de un ao de 365 366 das, segn los
casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos constare de ms das que el mes en que ha de terminar el
plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los das en que el primero de dichos meses excede al segundo, el ltimo
da del plazo ser el ltimo da de este segundo mes.
Se aplicarn estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o
trminos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se
disponga expresamente otra cosa.
Art. 49 del Cdigo Civil. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entender que
vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo; y cuando se exige que haya
transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos derechos no
nacen o expiran sino despus de la medianoche en que termine el ltimo da de dicho espacio de tiempo.
Art. 50 del Cdigo Civil. En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los das feriados; a menos que el plazo sealado sea
de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se contarn los feriados.

302

PRESCRIPCIN ORDINARIA
Supone posesin regular.
Plazo 2 aos muebles y 5 inmuebles.
Se suspende a favor de las personas
enumeradas en el Art 2509.

PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA
Supone posesin irregular.
Plazo 10 aos sea mueble o inmueble.
No se suspende salvo caso cnyuges.

7. Interrupcin y suspensin de la prescripcin.

INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN.
Para poder prescribir se requiere una posesin no interrumpida (sin
interrupcin civil o natural). Se requiere una posesin continua por todo el
tiempo que establece la ley y supone inactividad y pasividad del dueo.
Elementos:
Positivo: el actual poseedor debe tener una posesin tranquila y
prolongada. (si falta este elemento la interrupcin se llama natural.)
Negativo: el dueo no debe haber reclamado su derecho a dominio. (si
falta este elemento la interrupcin se llama civil).
Efecto Interrupcin: la prdida de todo el tiempo que llevaba en la posesin
de la cosa.
1.- Interrupcin Natural. Todo hecho material del hombre o la naturaleza que
hace perder la posesin de la cosa, hay interrupcin natural cuando falta
elemento positivo.
Art. 2502 N 1 del Cdigo Civil. Cuando sin haber pasado la posesin a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando
una heredad ha sido permanentemente inundada.
En este caso el poseedor no puede poseer la cosa, la naturaleza impide ejercer
la posesin. El efecto de la interrupcin es descontar todo el tiempo en que no
se pudieron ejercer actos posesorios, pero no pierde el tiempo de la posesin
anterior a la interrupcin.
Art. 2502 N 2 del Cdigo Civil.: Cuando se ha perdido la posesin por haber
habitado en ella otra persona.
Regla general: si el poseedor recupera la posesin de la cosa pierde todo el
tiempo de posesin anterior salvo el poseedor haya recuperado la posesin por
medios legtimos, en este caso slo se descuenta el tiempo en que no estuvo
en posesin de la cosa, se considera el tiempo de posesin anterior.
La mayora de la doctrina opina que la interrupcin natural no opera en
inmuebles inscritos, porque la nica forma de iniciar la posesin es a travs de

303
una nueva inscripcin, aun cuando el tercero se apodere materialmente del
inmueble inscrito no inicia posesin.
2.- Interrupcin Civil. Se produce interrupcin civil por inactividad del dueo,
cuando falte elemento negativo.
Art. 2503 del Cdigo Civil. Interrupcin civil es todo recurso judicial,
intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el
poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin y ni aun l en
los casos siguientes.
Excepciones, en que pese a existir recurso judicial del que alega a ser dueo,
no se interrumpe la prescripcin y por tanto no se pierde el tiempo de posesin
anterior.
Art. 2503 N 1 del Cdigo Civil. Si la notificacin de la demanda no ha sido
hecha en forma legal.
Esto debe entenderse como toda peticin o accin que se ha hacho valer ante
los tribunales de justicia para resguardar un derecho que est siendo afectado.
Manifestando la voluntad de conservarlo.
La interrupcin civil existir cada vez que el dueo, manifieste su intencin de
no abandonar su derecho, a as lo haga saber a los tribunales de justicia.
Requisitos.
Que exista recurso judicial.
Que la accin sea legalmente notificada al poseedor de la cosa.
Que la demanda o accin se notifique antes de transcurrido el tiempo de
prescripcin.
Art. 2503 N 2 del Cdigo Civil. Si el recurrente desisti expresamente de la
demanda o se declar abandonada la instancia.
Se trata en realidad de un desistimiento de demanda que es un equivalente
jurisdiccional, y no de abandono de instancia, porque sino habra abandono de
procedimiento.
Art. 2503 N 3 del Cdigo Civil. Si el demandado obtuvo sentencia de
absolucin.
El juez en este caso decide absolver al poseedor, y el tiempo que dur el juicio
se computa para obtener la prescripcin, se mira como si nunca se hubiere
presentado una demanda en su contra. Sentencia Absolutoria, debe
entenderse como aquella sentencia en virtud de la cual se rechaz la
demanda.
Interrupcin entre comuneros:

304
Art. 2504 del Cdigo Civil. Si la propiedad pertenece en comn a varias
personas, todo lo que se interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la
interrumpe tambin respecto de las otras.
Excepcin al principio que la interrupcin civil en la que slo puede alegarse
por el que intenta el recurso, en el caso de comunidad basta que un comunero
presente el recurso judicial para interrumpir la prescripcin de un tercero.
La interrupcin sea civil o natural afecta a tanto a la prescripcin adquisitiva
ordinaria como extraordinaria.
SUSPENSIN DE PRESCRIPCIN.
En la suspensin no se pierde el tiempo de posesin si es que lo hubo, sino
que el tiempo queda detenido o suspendido.
Art. 2509 seala que la prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin
extinguirse, cesando la causa de suspensin se cuenta al poseedor el tiempo
anterior a ella si hubo alguno.
La suspensin detiene pero no extingue el tiempo de prescripcin si es que lo
hubo. Lo que se funda en la injusticia que significa dejar correr la prescripcin
en contra de personas que se encuentren en imposibilidad de defenderse.
Art. 2509 seala taxativamente que se suspende la prescripcin ordinaria a
favor de las siguientes personas.
Art. 2509 N 1 del Cdigo Civil. Los menores, los dementes, los sordos o
sordos mudos que no puedan darse a entender claramente, y todos los que
estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura.
Art. 2509 N 2 del Cdigo Civil. La mujer casada en sociedad conyugal
mientras dure sta. Esto porque antes de 1989 la mujer casada en sociedad
conyugal era relativamente incapaz.
Hoy da con la modificacin de la ley es plenamente capaz, pero sus bienes
estn administrados por su marido por tanto estaran dentro del grupo de
aquellas personas que no pueden ejercer derechos por s mismas.
Art. 2509 N 3 del Cdigo Civil. La herencia yacente se trata de una
herencia que no ha sido aceptada ni repudiada por los herederos, masa de
bienes que para administrarla se requiere un curador, si la herencia no es
aceptada por los herederos es decir, la repudian, pasa a llamarse herencia
vacante. En este caso en la herencia yacente si hubiere empezado a correr el
plazo de prescripcin de la herencia y los herederos no han aceptado y
repudiado, se va a suspender hasta que acepten o rechacen la herencia.
Art. 2509 inciso final, la prescripcin siempre se suspende entre
cnyuges",porque si la prescripcin corriera entre cnyuges sera un factor de
conflicto en el matrimonio, cada cnyuge tendra que preocuparse de
interrumpir la prescripcin del otro, porque el legislador prohbe las donaciones

305
irrevocables entre cnyuge, si se permitiese la prescripcin los cnyuges
podran encubrir una donacin.
La prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el Art. 2509.
INTERRUPCION
Se debe a un hecho de la naturaleza o
del hombre.
Si es natural puede ser alegada por
cualquiera con inters. Si es civil, por
aquel que ha entablado el recurso
judicial.
Por regla general hace perder todo el
tiempo de prescripcin anterior.
Opera tanto en la prescripcin
adquisitiva
ordinaria
como
extraordinaria.

SUSPENSIN
Su origen est en la ley.
Beneficio excepcional: solo puede
alegarse por aquellos en cuyo favor se
ha establecido.
Slo se descuenta al tiempo que ha
durado la causa de suspensin.
Opera en la prescripcin adquisitiva,
porque est regulada en el Art 2509.
La ley en el Art 2511seala que la
prescripcin extraordinaria no se
suspende a favor de las personas
enumeradas en el Art 2509.

8. La sucesin por causa de muerte: concepto y caractersticas generales

en cuanto modo de adquirir el dominio.
1.- El derecho de herencia y el de censo se adquiere por prescripcin
extraordinaria de 10 aos. Respecto del derecho de censo es una regla
absoluta y respecto del derecho de herencia hay que distinguir:
Heredero putativo o aparente que obtiene el decreto o resolucin de posesin
efectiva le sirve de justo ttulo para prescribir en 5 aos (prescripcin ordinaria).
Si no obtiene decreto el heredero putativo adquiere dominio de herencia por
prescripcin extraordinaria 10 aos.
2.- El derecho de servidumbre se adquiere segn el Art. 882, se distingue.
Servidumbres discontinuas de toda clase y servidumbres continuas
inaparentes, solo se pueden adquirir por un ttulo y respecto de ellas nunca
puede operar la prescripcin.
Servidumbres continuas y aparentes se pueden adquirir por prescripcin de 5
aos sin importar si es poseedor regular o irregular.
Efectos de la Prescripcin.
Hace adquirir el domino o derecho real de que se trate y opera por el slo
ministerio de la ley, cuando se cumplen los requisitos por ella exigidos.
Efecto Retroactivo de la Prescripcin.
Una vez que se ha cumplido la prescripcin ella opera retroactivamente, se
entiende que el poseedor ha sido dueo no slo desde el da en que se ha
cumplido el plazo de prescripcin, sino desde que se comenz a poseer.

306
Consecuencias del Efecto Jurdico.
1. Los frutos producidos por la cosas desde que se inici la posesin
pertenecern al poseedor, por lo tanto no est obligado a devolverlos
aunque haya estado de mala fe.
2. Los gravmenes que hubiese constituido el poseedor en tiempo
intermedio subsisten.
3. Los gravmenes constituidos por el antiguo dueo le son inoponibles al
prescribiente.
La prescripcin se puede alegar como accin y como excepcin.
Las personas que pueden alegar la prescripcin son el poseedor y sus
sucesores que comprende a los herederos, legatarios y cesionarios.
Ingreso del bien adquirido por prescripcin en el patrimonio del
prescribiente.
Pese a que la prescripcin debe ser alegada opera por el slo ministerio de la
ley, de pleno derecho. El derecho adquirido por prescripcin se incorpora al
patrimonio del prescribiente desde ese momento y no desde que es alegada la
prescripcin. Por tanto el juez solo se limita a reconocer la prescripcin.
La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio de un bien raz
o de un derecho real constituido sobre ella debe inscribirse en el CBR, del lugar
donde est ubicado el inmueble (La sentencia judicial hace las veces de
escritura pblica Art. 2513). La inscripcin es por publicidad (oponible a
terceros).
Prescripcin contra ttulo inscrito.
Art. 2505, Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de
bienes races, o de derechos reales constituidos sobre stos, sino en virtud de
otro ttulo inscrito, ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
CDULA XV
La posesin.
1. Situaciones en que puede hallarse un sujeto de derecho enfrente de las
cosas.
2. Concepto y elementos de la posesin.
3. El problema de su naturaleza jurdica: hecho o derecho?
4. Ventajas que confiere el estatus de poseedor.
5. Capacidad posesoria.
6. Cosas que pueden poseerse.
7. La coposesin.
8. Clases de posesin.
9. La agregacin o suma de posesiones.
10. Rgimen posesorio de muebles e inmuebles: adquisicin,
conservacin y prdida de la posesin.

307
1. Situaciones en que puede hallarse un sujeto de derecho enfrente de las
cosas.
Cuando el poseedor no es dueo pueden darse 2 situaciones.
Que el poseedor est convencido de que es dueo. (poseedor de buena
fe).
Poseedor sepa efectivamente que no es dueo pero que acte como si
lo fuera (poseedor de mala fe).
Para ser poseedor es indispensable que acte como dueo sobre la cosa,
puesto que si el poseedor reconoce dominio ajeno pierde la posesin y se
convierte en mero tenedor.
2. Concepto y elementos de la posesin.
Concepto de posesin. Art 700 del Cdigo Civil. La posesin es la tenencia
de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el
que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga
en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
La propiedad lleva envuelta la posesin, lo normal es que el dueo sea
poseedor y que el poseedor sea el dueo. Pero es posible que hay un dueo
que no tenga posesin (accin reivindicatoria) y puede que el poseedor no sea
el dueo, esto es excepcional, la regla general es que el poseedor es reputado
dueo mientras otra persona no justifica serlo (presuncin simplemente legal).
Cuando la ley dice que la posesin es la tenencia de una cosa determinada se
refiere a las cosas corporales, pero las cosas incorporales pueden ser objeto
de posesin (se llama CUASIPOSESIN).

Elementos de la posesin.
El Corpus: es el elemento material, fsico u objetivo, que se manifiesta
en una potestad de hecho sobre una cosa, se representa por el
apoderamiento de la cosa o su tenencia material. En la palabra tenencia
el CC hace referencia al corpus, es decir para el CC, es el poder de
dominacin sobre la cosa.
El Animus: es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo, que
consiste en comportarse respecto de la cosa como seor y dueo, no es
la creencia porque se puede tener el nimo pese a saber que no se es el
dueo de la cosa. Esta representado con la expresin Animo de seor y
dueo.

Para iniciar la posesin se requieren estos 2 elementos pero se discute, si

estos elementos deben tambin estar presentes para mantener la posesin. La
posesin ms acertada es la de Rosende que seala que la posesin se pierde
si no se tiene el animus, el CC adhiere a esta ltima posesin es posible por lo
tanto, que haya un poseedor que no tenga la tenencia de la cosa, pero no es
posible que exista un poseedor que reconozca dominio ajeno, en ese momento
el poseedor se convierte en mero tenedor de la cosa.

308
3. El problema de su naturaleza jurdica: hecho o derecho?
Naturaleza jurdica de la posesin. Entre las mltiples discusiones que
suscita la posesin est la que versa sobre si ella es un hecho o un derecho.
Planiol, Ripert y Pothier, entre otros, consideran que la posesin es un mero
hecho, porque se funda en circunstancias materiales.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en s
misma la posesin es un mero hecho, porque se funda en circunstancias
materiales (corpus) sin las cuales no podra concebirse; pero agrega que es a
la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas atribuidas al hecho y porque
hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del
hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es un
inters jurdicamente protegido.
En nuestro pas, Victorio Pescio y Luis Claro Solar, sostienen que la posesin
es un estado de hecho al que la ley asigna efectos jurdicos. Hugo Rosende,
sostena que la posesin es un hecho, por las siguientes razones:
1 Consta en las actas del cdigo, que Bello en esta materia sigui el criterio de
Pothier y para l la posesin era un hecho.
2 Si la posesin fuere un derecho, debera ser o un derecho personal o un
derecho real. No es personal, porque excluye la idea de obligacin; y, tampoco
es real, porque el poseedor no puede oponer su posesin ante el verdadero
dueo y una de las caractersticas de los derechos reales es que se pueden
oponer contra cualquier persona y no se enumera en el Art 577.
3 Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho o de facultad;
as por ej. el art. 582 al definir el dominio, habla de facultad; sin embargo, en el
Art. 700, al definir la posesin habla de tenencia, con lo que se estara
aludiendo a un hecho fsico.
Art. 582 del Cdigo Civil. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad.
4 si bien la posesin esta protegida por acciones posesorias, esto se ha hecho
para proteger el dominio aparente que existe en la posesin, porque lo normal
ser, que el poseedor sea dueo.
4. Ventajas que confiere el estatus de poseedor.
Ventajas de la posesin.

309
1. La posesin est amparada por una presuncin de dominio Art 700
inciso 2, al poseedor solo le basta con comprobar su posesin, y
cualquier persona que manifieste ser dueo de la cosa deber probar
que ese poseedor no es dueo.
2. La posesin habilita para adquirir el dominio por prescripcin, si es til y
regular se llega al dominio por prescripcin adquisitiva ordinaria, y si es
irregular ser prescripcin adquisitiva extraordinaria.
3. Si el poseedor es vencido en juicio y es obligado a restituir la cosa hay
que distinguir si el poseedor est de buena o mala fe, si esta de buena
fe no es obligado a restituir los frutos, de lo contrario (mala fe) debe
restituirlos.
4. Posesin est protegida por acciones posesorias pero slo sirven para
proteger la posesin de los bienes races y de los derechos reales
constituidos en ellos.
5. La ley concede al poseedor regular una accin reivindicatoria que se
llama publiciana. (excepcional).
5. Capacidad posesoria. Todas las personas pueden iniciar la posesin,
incluso las que carecen de la libre administracin de sus bienes. El Art 723 dice
que aquellas personas que no administran libremente sus bienes pueden
adquirir la posesin de una cosa mueble, sin necesidad de ninguna
autorizacin, siempre que concurran en ellos la voluntad y la aprehensin
material o legal de la cosa. La nica limitacin es que si la persona que ha
iniciado la posesin no puede administrar libremente lo suyo debe estar
autorizado para ejercer los derechos de poseedor. Pero los dementes y los
infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para ellos
mismos o para terceras personas.
6. Cosas que pueden poseerse. Solamente las cosas determinadas son
susceptibles de posesin, ya que slo respecto de ellas se puede tener el
nimo de seos y dueo.
Cosas susceptibles de posesin.
La posesin puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda
actuar con nimo de seor o dueo, es decir, cosas susceptibles de
apropiacin o de propiedad privada, a ella se refiere el Art. 700 cuando emplea
la palabra tenencia; Y, tambin, de acuerdo al Art. 715, la posesin puede
recaer sobre cosas incorporales. Para que una cosa corporal, sea susceptible
de posesin, debe cumplir con los siguientes requisitos:
Art. 715 del Cdigo Civil. La posesin de las cosas incorporales es
susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa
corporal.

De acuerdo al Art. 700, la cosa debe ser determinada.

Debe ser comerciable, esto es, las que pueden formar parte del
patrimonio.
En relacin a la cuasi posesin, o posesin sobre cosas incorporales,
de acuerdo al art. 715, se admite la posesin de las cosas incorporales.

310
Y a pesar de que la ley no distingue, los autores lo hacen, entre los
derechos reales y personales.
Respecto de los primeros, no existe ninguna duda que se pueden poseer, el
problema se plantes con los derechos personales, en donde la doctrina se
encuentra dividida.
La mayora de los autores considera que los derechos personales, no son
susceptibles de posesin porque les falta un requisito indispensable, que es la
continuidad de la posesin, ya que el derecho personal por su ejercicio se
extingue, de manera que no es susceptible de un uso prolongado.
Otra posicin, minoritaria, entre los que destacan Fernando Fueyo y Hugo
Rosende, sostiene que los derechos personales, son susceptibles de posesin
y se fundamentan en dos artculos. Que hablan de la posesin del derecho (Art.
1576 en relacin al pago, y el 2456, inciso 3 en la transaccin)
Art. 1576 del Cdigo Civil. Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al
acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan
sucedido en el crdito, aun a ttulo singular), o a la persona que la ley o el juez
autoricen a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del
crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.
Art. 2456 del Cdigo Civil. La transaccin se presume haberse aceptado por
consideracin a la persona con quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podr
rescindirse la transaccin.
De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho,
no puede alegarse esta transaccin contra la persona a quien verdaderamente
compete el derecho.
LA CUASIPOSESION.
Art. 715 del Cdigo Civil. La posesin de las cosas incorporales es susceptible
de las mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal.
La Posesin de cosas incorporales puede ser de derechos reales o personales.
Derechos Reales: Los derechos reales se pueden poseer, ej, el derecho
real de herencia la ley dice que los herederos tienen la posesin legal de
la herencia al momento de morir el causante y la posesin del derecho
real se traduce en el ejercicio del derecho real.
Derechos Personales: Mayora piensa stos derechos no se pueden
poseer, porque el derecho personal se extingue con su ejercicio, no
admiten un ejercicio prolongado. Otros autores sostienen que s se
pueden poseer la Corte Suprema habla de la posesin de los derechos
personales Art 1576 habla de poseedor del crdito.
Argumentos para estimar que el derecho personal no se puede poseer.

311
1. Los derechos se poseen por su ejercicio, los derechos personales por su
ejercicio se extinguen, no admiten ejercicio prolongado.
2. Art. 2498 dice que se ganan por prescripcin el dominio de los otros
derechos reales sin mencionar los personales.
3. Art. 1576, cuando se habla de poseedor del crdito la doctrina entiende
que la ley se refiere al poseedor del instrumento donde consta el crdito
pero no al poseedor del derecho personal.
7. La coposesin. Es la comunidad de posesin sobre un mismo bien.
Hemos dicho que la posesin es exclusiva; pero ello no es inconveniente para
que, as como existe una copropiedad, exista una coposesin, la posesin
proindiviso.
En la coposesin, al igual tambin que en el caso del dominio, el coposeedor
ve limitados sus derechos de poseedor, por la posesin de los dems
comuneros.
A la coposesin se le pone fin por el acto de adjudicacin, que es un ttulo
declarativo.
El artculo 718 del Cdigo Civil establece que el poseedor a quien se le
adjudica una de las cosas, se entiende haber posedo esta cosa durante todo el
tiempo que dur la indivisin.
Este artculo y el 1344, con el cual est en armona, confirma, una vez ms,
que las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de
particin, son ttulos meramente declarativos y no constitutivos o translaticios
de dominio.
La posesin exclusiva no se adquiere por la adjudicacin, pues sta es un ttulo
declarativo de dominio que no sirve para legitimar una posesin. Parece que en
la posesin proindiviso el ttulo del poseedor es aquel a virtud del cual empez
la coposesin.
El poseedor proindiviso, una vez que cesa la comunidad, se entiende haber
posedo exclusivamente desde el momento en que ocurri el hecho o acto que
origin la posesin proindiviso.
8. Clases de posesin.
Posesin til. Aquella que habilita para llegar al dominio por medio de la
prescripcin adquisitiva. Puede ser.
1. Posesin Regular: aquella que habilita para llegar al dominio en el
plazo de 2 aos (bienes muebles), o 5 aos (bienes muebles).
2. Posesin irregular: Habilita para llegar al domino por prescripcin
adquisitiva extraordinaria, cuyo plazo es de 10 aos, cualquiera sea el
bien.

312
Posesin Intil. Aquella que no habilita para llegar al dominio por medio de la
prescripcin y son tales; las posesiones violentas y la clandestina.
Clases de Posesiones tiles.
Posesin Regular: Art 702 inciso 2 Se llama posesin regular la que procede
de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista
despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor
regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
La posesin regular es aquella que se ha iniciado sin violencia, la cual se
ejerce sin clandestinidad y que cumple con los siguientes requisitos positivos:
Que haya justo ttulo.
Que haya buena fe,
Y si se invoca un ttulo translaticio de dominio debe haberse hecho la
respectiva tradicin. Requisito eventual.
Justo Ttulo: La ley no lo define slo define que ttulos son injustos y los
enumera en el Art 704. Enumeracin que es:
1. Es taxativa.
2. Se refiere a situaciones genricas y no particulares.
Ttulo: se toma como causa o antecedente jurdico de la posesin.
Ttulo Injusto: todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y su carcter
de verdadero y vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Para que sea justo el ttulo tiene que producir en el adquirente la razonable
creencia de que adquiri el dominio.
Caractersticas del justo ttulo.
Debe tener 3 caractersticas copulativas.
1. Debe ser autentico.
2. Debe ser real
3. Debe ser vlido
Ttulos Injustos. Son aquellos a los que les faltan uno o ms de las
caractersticas anteriores, estos ttulos injustos adolecen de vicios o defectos
que impiden la transferencia del dominio, adolecen un vicio en s mismo o bien
cuando no tengan valor respecto de la persona a quien se confiere. Y son:
1. El falsificado, esto es no otorgado realmente por la persona que se
pretende: la ley sanciona con esto la falsificacin, sanciona el que una
persona se haga pasar por otra, caso en que una escritura pblica
aparece autorizada por diferente notario del que se dice que la autoriz.
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante
legal de otra sin serlo: acta una persona en representacin de otra sin
estar facultada. Situacin que se puede dar en 2 casos.
Quien acta no est facultado as legal ni convencionalmente
para actuar.

313
El representante que estando facultado excede los lmites de su
representacin. (caso restrictivo ac la ley sanciona al que obra
como mandatario o representante legal sin serlo.
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que
debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto
judicial, no lo ha sido. En los casos 1 y 2 el ttulo no es autntico, en
este caso el ttulo no es vlido lo afecta un vicio de nulidad, Ej. como la
enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o
por decreto judicial, no lo ha sido.
4. El meramente putativo, ttulos putativos son aquellos en cuya existencia
cree una persona, aqul que lo invoca pero que en realidad no existe as
solo tiene apariencia de existir:
Heredero Putativo: Aquella persona que tiene apariencia de
heredero, que no es realmente heredero, el heredero putativo
tiene la posesin de la herencia y puede llegar al dominio de la
herencia por medio de la prescripcin.
Si obtiene decreto o resolucin administrativa de posesin
efectiva este le sirve de justo ttulo y puede llegar a ser
dueo de la herencia por prescripcin ordinaria 5 aos.
La regla general es que no obtenga decreto o resolucin
de posesin efectiva, en este caso llega al dominio por la
prescripcin extraordinaria de 10 aos. Art 1269.
Legatario Putativo: persona a quien aparentemente se le ha
dejado un legado, pero no es legatario. Le sirve de justo ttulo el
acto testamentario que haya sido reconocido judicialmente y este
reconocimiento puede ser forzado o voluntario.
Clases de ttulos.
1. Ttulos constitutivos u originarios de dominio: Son los que dan
origen al dominio produciendo al mismo tiempo la adquisicin del
dominio y el inicio de la posesin. Pero hay casos en que no conceden
el dominio por falta de algn requisito, en esos casos los ttulos no
operan como modo de adquirir pero sirven para iniciar la posesin. Ej.
ocupacin y la accesin. La ley menciona como ttulo constitutivo la
prescripcin pero se piensa que no es as porque en virtud de la
prescripcin no se adquiere al mimo tiempo el dominio y la posesin.
2. Ttulos translaticios o derivativos de dominio: Son aquellos que por
su naturaleza sirven para transferir el dominio, no transfieren el dominio
son. aptos o habilitan para transferirlo. Ej. compraventa, permuta,
donacin, aporte de dinero en sociedad transaccin cuando recae en
objeto no disputado, mutuo de dinero. En ellos hay relacin de
causalidad entre el antecesor y el sucesor.
3. Ttulos declarativos de dominio: Se limitan a reconocer o declarar el
dominio o la posesin preexistente, no transfieren ni modifican slo se
limitan a declarar. Ej, transacciones cuando se limitan a reconocer o
declarar derechos preexistentes, cuando recaen sobre la cosa
disputada. (la transaccin tiene doble calidad ttulo translaticio y
declarativo de dominio).

314
El caso de las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y en los
actos legales de la particin.
La Particin: conjunto de operaciones complejas que tienen por objetivo
separar, dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los copropietarios o
comuneros a prorrata de sus respectivas cuotas
La Adjudicacin: acto por el cual el derecho que tena cada comunero en la
cosa comn, se singulariza o determinan en forma exclusiva, es decir por la
adjudicacin el dominio colectivo de los comuneros se transforma en un
dominio individual. Para que haya adjudicacin es indispensable que en la
particin la cosa comn haya pasado a manos de uno de los comuneros.
Tradicin.
Es un requisito eventual porque hay que distinguir si el titulo es originario o
derivativo, es esencial que exista este requisito cuando se invoca un ttulo
translaticio de dominio siendo necesaria la tradicin para que haya posesin
regular, pero si el ttulo que se invoca es originario no se requiere de tradicin
porque esos ttulos son modos de adquirir en s mismos.
Posesin Regular.
1. Si el poseedor regular es vencido en juicio reivindicatorio, el poseedor
est obligado a restituir los frutos, pero no responde de los deterioros de
la cosa a menos que se hubiere aprovechado de ellos, porque al
poseedor regular se le aplican las reglas de los poseedores de buena fe
en las prestaciones mutuas, la buena fe dura hasta la contestacin de la
demanda.
2. Cierto poseedor regular tiene accin publiciana.
3. Permite llegar al dominio por medio de la prescripcin ordinaria (muebles
2 aos inmuebles 5 aos).
4. La posesin que recae sobre bienes races y derechos reales
constituidos en ellos, estn protegidos por acciones posesorias.
5. El poseedor se le presume dueo basta que pruebe la posesin.
Posesin Irregular: Art 708 posesin irregular es la que carece de uno ms
de los requisitos sealados. Cuando recae sobre bienes races o derechos
reales constituidos en ellos, est protegido por acciones posesorias. Permite
llegar al dominio por medio de la prescripcin adquisitiva extraordinaria que es
de 10 aos sin importar si son bienes muebles o inmuebles.
Posesin intil o viciosa: Art. 709 Son posesiones viciosas la violenta y la
clandestina.
Estas posesiones no habilitan para adquirir el dominio por medio de la
prescripcin adquisitiva.
Posesin violenta: Art 710 Posesin violenta es la que se adquiere por la
fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente.

315
Art 711 El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el
dueo le repele, es tambin poseedor violento.
Art 712 Existe el vicio de violencia, sea que se haya impedido contra el
verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que
la tena en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute
por una persona o por sus agentes y que se ejecute con su consentimiento o
que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
Posesin violenta es aquella que se inicia por la fuerza, o bien, como aquella
que se inicia pacficamente, sin embargo una vez iniciada la posesin se ejerce
la fuerza, sta se caracteriza porque puede ser actual o inminente.
La posesin violenta puede ser:
1. Cuando se inicia por la fuerza, que es la regla general.
2. Aquella que se inicia en forma pacfica en ausencia del dueo, pero
cuando vuelve el dueo, se le repele.
Doctrina ha entendido que se le repele al dueo, no slo cuando se acta con
violencia, sino que tambin cuando se lo rechaza negndole la devolucin de la
cosa.
Se discute si la violencia marca o no definitivamente a la posesin, si despus
de que cesa la violencia la posesin puede o no convertirse en til y por tanto
permitirle al poseedor llegar al dominio por medio de la prescripcin adquisitiva.
La violencia marca a la posesin el poseedor violento nunca puede llegar a
hacerse dueo por prescripcin.
Posesin Clandestina: Art 713 Posesin clandestina es la que se ejerce
omitindola a los que tienen derecho para oponerse a ella
Se trata de una posesin intil porque le falta el requisito de publicidad. En esta
posesin el poseedor la ejerce ocultndola de quien pueda oponerse a ella, no
la oculta de todo el mundo slo respecto de quien puede oponerse, lo normal
es que sea el dueo pero tambin podra ser otro poseedor e incluso un mero
tenedor.
Vinculado con esto nos encontramos con las servidumbres discontinuas y las
continuas aparentes.
Servidumbres Discontinuas: Aquellas se ejercen a intervalos ms o
menos prolongados de tiempo y suponen un hecho actual del hombre. Ej
la servidumbre de trnsito, no pueden adquirirse por prescripcin porque
les falta la continuidad de la posesin.
Servidumbres continuas inaparentes: Aquellas que pese a ejercerse
continuamente sin necesidad de un hecho actual del hombre no se
conocen por una seal exterior (no son visibles) Ej. acueducto,
subterrneo.
En la posesin clandestina a diferencia de la violenta hay temporalidad del
vicio, esto es si cesa la clandestinidad la posesin se convierte en til y podra
llegarse al dominio por la prescripcin.

316

9. La agregacin o suma de posesiones.

Facultad que tiene todo poseedor de agregar a su posesin, la de sus
antecesores para as llegar al dominio por la prescripcin en menor plazo.
En virtud de esta institucin el poseedor se aprovecha de la posesin de sus
antecesores, pero es facultad es decir, no existe obligacin de agregar
posesiones.
Limitaciones de la agregacin de posesiones.
1. La agregacin hace que el poseedor se aproveche de la posesin de
sus antecesores, con sus mismas calidades y vicios.
La Corte suprema dice que basta que uno de los antecesores haya
tenido una posesin irregular, para que toda la posesin se convierta en
irregular.
2. La agregacin debe hacerse respecto de una serie no ininterrumpida de
antecesores. Por esto es que cuando se adquiere un bien raz se hace
necesario un estudio de ttulos, puede que el tradente o dems
antecesores no hayan sido dueos del inmueble en cuestin por tanto el
adquirente tendr que esperar los plazos de prescripcin adquisitiva
para hacerse dueo, si todos ellos eran poseedores regulares, lo ms
probable es que se llegue al dominio en un plazo menor.
Algunos sostienen que la agregacin de la posesin no sera una excepcin de
que la posesin es personal, es una confirmacin a la regla, ya que si fuera una
excepcin el poseedor no podra optar por agregarse o no la posesin y ella
procedera siempre, lo que no es as por lo tanto confirma el hecho que la
posesin es personal.
10. Rgimen posesorio de muebles
conservacin y prdida de la posesin.

inmuebles:

adquisicin,

Inicio de la Posesin

Regla general: se inicia en el mismo instante en que se adquiere el

corpus y el animus.
Excepcin: Art 722 por expresa disposicin legal es poseda por los
herederos desde el momento mismo de fallecer el causante, para iniciar
la posesin de una herencia no se requiere ni corpus ni animus.

La ley seala que la posesin de la herencia se adquiere desde el momento

que es deferida, se entiende deferida en el momento mismo de fallecer el
causante (posesin legal), el objeto es mantener la continuidad en la posesin
de los bienes del difunto.
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin.
Hay que distinguir entre muebles e inmuebles.

317

1.- Bienes Muebles.

Adquisicin: la posesin se inicia o adquiere desde el minuto en que se
rene en la persona el animus y el corpus, desde el momento que hay
aprehensin material y nimo de poseer. (Claro Solar, la tenencia
corporal de las cosas muebles se hace poniendo la mano sobre ella u
otro medio equivalente que se someta la cosa al poder de hecho de la
persona).
Conservacin: regla general si falta uno de los requisitos se pierde la
posesin, sin embargo en ciertos casos si se conserva el animus se
conserva la posesin, es menester que cuando se transfiera la tenencia
de la cosa sea a ttulo no translaticio de dominio, incluso cuando ste
ignores donde se encuentra la cosa; la doctrina seala que la voluntad
de conservar la posesin no es necesario que sea continua, la ley lo
presume mientras no aparezca una voluntad contraria.
Prdida: se materializa por la prdida del corpus y el animus, pero hay
casos en que se puede slo por perderse el animus y otros por perderse
el corpus.
Prdida de corpus y animus. Regla general, cuando el
poseedor enajena la cosa y cuando la abandona con la intencin
de renunciar a ella.
Prdida de corpus: Excepcin, Art 72.6
Art 726 cuando otro se apodera de la cosa con nimo de
hacerla suya.
Cuando sin pasar la posesin a otras manos se hace
imposible ejercer actos posesorios Art 2502 n1, la heredad
permanentemente inundada, cuando las aguas no se
retiran dentro del plazo de 5 aos, si lo hacen antes de
dicho plazo la heredad volver a sus antiguos dueos.
Animal bravo que recobra su libertad natural o el animal
domstico que pierde la costumbre de volver al amparo o
dependencia de quien lo posea se le aplican las normas
relativas a los animales bravos. Art 608 y 619.
Los hombres de mar que arrojan las cosas para aligerar la
nave cuando hay tempestad.
Prdida animus: excepcin en este caso por perderse el
elemento espiritual se pierde la posesin, pasa a ser mero
tenedor.
2.- Bienes inmuebles o races.
Hay que distinguir
Bienes inmuebles inscritos.
Bienes inmuebles no inscritos.
Bienes inmuebles no inscritos.
a) Adquisicin: hay que iniciar la posesin de un bien raz no inscrito se
aplican las mismas reglas de bienes muebles. Requiere corpus y
animus. Requiere.

318

Art 726 se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de
ella con nimo de hacerla suya. Salvo excepciones, inmuebles
inscritos.
Hay que distinguir:
El simple apoderamiento con nimo de seor o dueo:
hace nacer la posesin en el que se apodera del inmueble
no inscrito y el que la tena la pierde.
Ttulos no translaticios de dominio: no podra invocarse
como ttulo la ocupacin ya que sta supone que la cosa
no debe pertenecerle a nadie, en la accesin tampoco ya
que si el inmueble principal no esta inscrito no podra
exigirse la inscripcin de ste.
En la sucesin por causa de muerte los herederos
adquieren la posesin legal de la herencia no requiere
inscripcin alguna la adquieren por el slo ministerio de la
ley.
Prescripcin: no se requiere inscripcin porque el dominio
se adquiere directamente del modo de adquirir.

b) Conservacin: la posesin se pierde si falta el corpus y el animus,

en otros caso por la sola falta del animus y en otras por la falta del
corpus.
Qu pasa si un tercero inscribe un inmueble no inscrito?
Problema determinar por la sola inscripcin, el poseedor no inscrito
pierde o no su posesin.
Algunos autores piensan que la inscripcin es una ficcin
legal que representa los dos elementos de la posesin
corpus y animus, mediante la inscripcin quien inscribe
inicia la posesin haciendo perder la posesin del poseedor
no inscrito.
Otros piensan que la inscripcin es slo garanta de la
posesin, un requisito para solemnizar el corpus y el
animus, pero por s sola no significa nada.
c) Prdida: Mismas reglas bienes muebles.
Bienes Inmuebles Inscritos.
El simple apoderamiento de un inmueble inscrito, con nimo de seor o dueo,
no hace ni la posesin regular ni la irregular.
a) Adquisicin: se distingue:
Titulo constitutivo: para iniciar la posesin del inmueble no se requiere
inscripcin, estos ttulos son en s mismos modos de adquirir.
Ttulo translaticio: si la inscripcin es o no necesaria, respecto de la
posesin regular no hay dudas que es necesaria, el problema surge
cuando tratamos de determinar si para iniciar la posesin irregular se
requiere o no la inscripcin.
Para iniciar la posesin de un inmueble inscrito es indispensable la
inscripcin.

319

Art. 702 al definir posesin regular exige la inscripcin.

Art 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe
hacerse por la inscripcin, nadie puede iniciar la posesin si no es
por ese medio.
Art. 728 nadie puede iniciar la posesin mientras no cese la posesin
inscrita, y cesa por una nueva inscripcin.
En la posesin irregular la doctrina est dividida.
Unos sostienen que la inscripcin no sera necesaria para iniciar
la posesin irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un
ttulo translaticio de dominio, porque el Art 708 dice que la
posesin irregular es aquella que carece de uno o ms requisitos
de la posesin regular.
Mayoritariamente la doctrina sealan que la inscripcin
conservatoria siempre es necesaria cuando el inmueble est
inscrito, sea se invoque posesin regular o irregular.
La posesin regular e irregular de un inmueble inscrito no se puede
iniciar si se invoca un ttulo translaticio de dominio que no haya sido
debidamente inscrito, los autores han concluido que la inscripcin
conservatoria es un elemento de la posesin sea regular o irregular
en los inmuebles inscritos.

b) Conservacin: Art 728 se conserva mientras no se cancele la

inscripcin y ni aun el despojo violento o clandestino afecta esta
posesin.
c) Prdida: Por la cancelacin de inscripcin que puede ser de tres
manera.
Por cancelacin voluntaria de las partes.
Por una nueva inscripcin, en la nueva inscripcin debe hacerse
referencia a la inscripcin anterior para mantener continuidad en la
historia de la propiedad raz.
Por decreto judicial; cuando hay juicio y una de las partes obtiene el
reconocimiento de la posesin.
Cuando la cancelacin es voluntaria o por decreto judicial la cancelacin se
hace por medio de la subinscripcin (margen de la inscripcin anterior). En
cambio cuando hay una nueva inscripcin junto con sta se cancela la anterior.
La Corte Suprema ha sostenido que la nica forma de hacer cesar la posesin
inscrita es por medio de la cancelacin de la inscripcin, esto porque la
inscripcin representa el corpus y el animus y si se cancela se pierden estos
dos elementos.
Fines de la teora de posesin inscrita.
a) Determinar si la inscripcin de un ttulo injusto cancela o no
inscripcin anterior. El legislador no exige para la cancelacin de la
inscripcin un ttulo justo, por lo tanto si se inscribe un ttulo injusto se
cancela la inscripcin y cesa la posesin.
b) Determinar la funcin que cumple la inscripcin conservatoria segn
lo establecido en el Art. 724, para iniciar la posesin de bienes races

320
y de derechos reales constituidos en ellos se necesita de la
inscripcin.
Algunos autores sostienen que la inscripcin conservatoria es
indispensable para iniciar la posesin de bienes races, y ello por tres
disposiciones Arts 724, 728 y 2505. Que se refiere a prescripcin. Para
ellos la inscripcin es el signo de la posesin en los bienes races
equivalente a la tenencia de los muebles y por tanto si se carece de la
inscripcin no hay posesin. El que no tiene inscrito su ttulo jams
podr adquirir el inmueble por prescripcin ni ordinaria ni extraordinaria
porque la inscripcin ser un elemento fundamental de la posesin
regular o irregular de los bienes races.
Presunciones en la posesin.

Art 719 inciso 1 Si se ha empezado a poseer a nombre, se

presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en
que se alega. Ac se sostiene que el que invoca posesin a nombre
propio prueba esto se presume la continuidad de la posesin.
Art 719 inciso 2 Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se
presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas.
Empez a poseer a nombre ajeno (mero tenedor) y despus se alega
poseer a nombre propio es necesario probar la existencia del ttulo que
justifique la posesin, porque se presumira que esa persona contina
siendo mero tenedor.
Art. 719 inciso 3 Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y
posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo
intermedio. Si se prueba una posesin anterior y se prueba la
posesin actual se presume que ha habido posesin en el tiempo
intermedio.
CDULA XVI
Derechos reales limitados.

1. Concepto general y enumeracin.

2. La propiedad fiduciaria: concepto, elementos y caractersticas;
constitucin y limitaciones; breve referencia a sus efectos; extincin.
3. Derecho real de usufructo: concepto, elementos y caractersticas;
diferencia con los derechos personales de goce; constitucin y
limitaciones; breve referencia a sus efectos; extincin.
4. Derechos reales de uso y habitacin: concepto y caractersticas; su
constitucin; extensin; efectos; extincin.
5. Servidumbres: concepto, elementos y caractersticas; criterios
clasificatorios; su extincin.
1. Concepto general y enumeracin.
La teora clsica, representada principalmente por Aubry y Rau, define los
derechos reales como aquellos que, creando una relacin inmediata y directa
entre una cosa y la persona cuyo poder ella se encuentra sometida, de una
manera ms o menos completa, son por esto mismo susceptibles de ser

321
ejercidos no solamente contra una persona determinada, sino frente y contra
todos.
Otros expresan simplemente que derechos reales son los derechos que
atribuyen al titular un seoro o poder inmediato sobre la cosa, seoro o poder
que es pleno e ilimitado o es menos pleno y limitado.
Nuestro Cdigo Civil dice que derecho real es el que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona (artculo 577.1 del Cdigo Civil).
El artculo 577.2 del Cdigo Civil enumera los derechos reales y establece lo
siguiente: Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo,
uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De
estos derechos nacen las acciones reales.
Se seala que el artculo precedente no es taxativo ya que el artculo 579
seala lo siguiente: El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse
contra el censuario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real
en cuanto se persiga sta.
2. La propiedad fiduciaria: concepto, elementos y caractersticas;
constitucin y limitaciones; breve referencia a sus efectos; extincin.
1.- FIDEICOMISO
Artculo 733 del Cdigo Civil. Se llama propiedad fiduciaria la que est
sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitucin.
Intervinientes:
Constituyente: Es aquella persona que dispone de una cosa suya, a
favor de otra persona a quien grava con la obligacin de restituirla o
entregrsela a un tercero, si es que cumple una condicin.
Fiduciario: Es aquella persona que adquiere el dominio con la carga de
restitucin, es decir esta persona es duea hasta que se cumpla una
condicin, que para l es una condicin resolutoria.
Fideicomisario: Es aquella persona a quien, si cumplindose la
condicin se le har la restitucin, y tiene la mera expectativa de llegar a
ser dueo si es que cumple la condicin, por lo tanto, para l la
condicin es suspensiva.
Afirmaciones:
Puede ocurrir que falte el propietario fiduciario, en este caso se entiende que
quien hace sus veces es el constituyente o sus herederos. Art. 748.

322
El fideicomisario tambin puede faltar, pero se debe esperar que llegue a
existir, si al tiempo de la restitucin el fideicomisario no existe se consolida el
dominio en el propietario fiduciario, es posible que el fideicomisario no exista al
tiempo de su constitucin, pero se debe esperar que llegue a existir.
El Art. 737 establece como requisito esencial del acto jurdico la existencia del
fideicomisario al tiempo de la restitucin.
Si al tiempo de la restitucin el fideicomisario existe el dominio o la propiedad
pasar a l y se cumplir segn ley.
Si el fideicomisario no existe al momento de la restitucin, habr fallado la
condicin y el dominio se consolidar en el propietario fiduciario.

Aspectos de la condicin doble del fideicomiso:

a) Propietario fiduciario: Es una condicin resolutoria, porque se
extingue el derecho con su cumplimiento, pero esta condicin no
opera con efecto retroactivo.
b) Fideicomisario: Es una condicin suspensiva, porque de su
ocurrencia nace el derecho.

Propiedad fiduciaria derecho de dominio Titular: propietario fiduciario.

(nico derecho real)
Fideicomisario Mera expectativa de adquirir el dominio si se cumple la
condicin.

Limitaciones que impone el fideicomiso:

a) Afecta el carcter absoluto del dominio (el propietario fiduciario tiene
una serie de limitaciones)
b) Afecta el carcter perpetuo (propietario fiduciario est sujeto a perder
el dominio por cumplimiento de la condicin)

Fideicomisos sucesivos.
Al legislador no le gustan los fideicomisos ya que entraba la libre circulacin de
los bienes, el Art. 745 prohbe los fideicomisos sucesivos, as si se constituyen
dos o ms fideicomisos sucesivos y se consolida el dominio en el primer
fideicomisario, se extinguir la mera expectativa de los dems.
Sancin CS nulidad absoluta, norma prohibitiva.

Sustitucin fideicomisaria

Consiste en designar uno o ms sustitutos del fideicomisario para que lo

reemplacen si llega a faltar, permitiendo incluso sustitutos de los sustitutos, los
cuales reemplazaran segn el orden que designe el constituyente. Art. 742 y
743
La ley permite que se nombren varios propietarios fiduciarios y varios
fideicomisarios y en esos casos si llega a faltar uno su porcin aumenta o
favorece a los dems.

323

Se permite adems que una misma propiedad se constituya a la vez, en un

usufructo a favor de una persona y un fideicomiso a favor de otra. Art. 736

Tiempo en que debe acontecer la condicin en propiedad fiduciaria.

La condicin podr ser determinada o indeterminada, segn haya o no plazo

para que se cumpla.
La ley de manera supletoria fija el plazo en que debe acontecer la condicin,
estableciendo que si tarda ms de 5 aos en producirse se entender por
fallida, plazo que se cuenta desde la constitucin del fideicomiso, y de ser As
la propiedad queda radicada definitivamente en el propietario fiduciario.
Cuando la condicin es la muerte del propietario fiduciario: Es un caso
excepcional a la regla general de 5 aos, ya que en este caso la condicin es
un caso, la doctrina ha dicho que lo que ha querido decir la ley es que la
condicin en este caso va a ser la existencia del fideicomisario a la muerte del
propietario fiduciario, por lo tanto:
Si en la figura de la propiedad fiduciaria la condicin no es la muerte
del propietario fiduciario, ella debe verificarse dentro de 5 aos
siguientes a la constitucin del fideicomiso, porque de lo contrario se
entender por fallida.
Si la condicin es muerte del propietario fiduciario lo nico que la ley
exige es que el fideicomiso exista al tiempo de la muerte.

Casos susceptibles de fideicomisos.

Regla general Todo es susceptible de ser objeto de la propiedad fiduciaria.

La ley en su Art. 734 hace una distincin y seala que puede recaer en:
La totalidad de una herencia
Una cuota de la misma
Uno o ms cuerpos ciertos; debe ser cuerpo cierto porque existe la
obligacin de restituirlo si se verifica una condicin y es la misma
cosa que se entrega por eso no puede ser de gnero o cosa
consumible.

Solemnidad de la constitucin de un fideicomiso. Art. 735

Acto entre vivos: Siempre la constitucin es solemne Se constituye
por medio de instrumento pblico, no tiene importancia si la cosa es
muble o inmueble, tambin puede consistir en un acto testamentario.
Si la cosa es inmueble el fideicomiso se deber inscribir en el registro
de hipotecas y gravmenes del CBR.
En cuanto a la inscripcin para algunos autores es una doble

324
solemnidad y para otros es con el fin de mantener la historia de la
propiedad raz como requisito de publicidad.
La CS ha estimado que la inscripcin no constituye un requisito
esencial para el valor del acto, por tanto su omisin no produce
nulidad.
Por acto testamentario: Si se constituye por testamento el
fideicomiso la inscripcin no opera como tradicin porque opera la
sucesin por causa de muerte.

Derechos y obligaciones de las partes

Del fiduciario.
Derechos.

Es dueo de la cosa mientras no se cumpla la condicin, va a ser dueo

exclusivo y por tanto puede intentar accin reivindicatoria. Art. 893.
Efectos:
1.- Puede transferir la propiedad fiduciaria por actos entre vivos y puede
transmitir la propiedad fiduciaria por causa de muerte.
La transferencia o transmisin de l acosa se hace con cargo y obligacin de
mantener indivisa la propiedad, debido a que le propietario debe recibir la
misma cosa y adems porque se transfiere o transmite con el gravamen de
fideicomiso.
Excepcin: No se puede transferir la propiedad fiduciaria si el constituyente
hubiese prohibido la enajenacin, este es un caso de validez de la clusula de
enajenar y tampoco se puede transmitir cuando la condicin de que pierda el
fideicomiso sea la muerte del fiduciario.
2.- Puede gravar la propiedad fiduciaria con una hipoteca, censo, servidumbre
o cualquier otro gravamen. Art. 757
Limitaciones al fiduciario para poder gravar:
El fiduciario debe contar con la autorizacin dada con conocimiento de
causa.
Al constituirse el gravamen debe orse a las personas que seala el
Art.761 inc3
Sancin: el fideicomiso va a ser inoponible al fideicomisario.
3.- La cosa es inembargable Art. 1618 N 8 y 445 N 14 CPC mientras se
encuentre en poder del propietario fiduciario, la inembargabilidad solo
comprende la propiedad fiduciaria, pero no alcanza a los frutos que pueda
percibir la cosa, esto con la finalidad de proteger al fideicomisario ya que podra
ser que al cumplirse la condicin l viera burlado sus derechos.

325
Para la jurisprudencia tambin es inembargable la mera expectativa del
fideicomisario, ya que mientras no se cumpla la condicin no tiene derecho
alguno.
4.- Puede demandar los daos y perjuicios que la cosa haya sufrido. Art 2315
5.- No tiene derecho a reclamar las mejoras no necesarias, salvo en cuanto lo
haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la restitucin, incluso puede
oponerlas como compensacin a la indemnizacin que pueda deber. Art. 759
6.- Tiene derecho a retencin una vez cumplida la condicin, si es que el
fiduciario le adeudare pagos o indemnizaciones.
Obligaciones
1.- Esta obligado a la conservacin y restitucin de la cosa cuando se cumpla
la condicin, respondiendo de culpa leve, es decir responde de los
menoscabos que haya sufrido la cosa por un hecho o culpa suya.
2.- Est obligado a hacer un inventario solemne en los mismos trminos que el
usufructuario. Art. 754, al diferencia es que el propietario fiduciario no est
obligado a rendir caucin de conservacin, a menos que una sentencia judicial
lo ordene como medida conservatoria. Art. 755
Del fideicomisario
Derechos
Mientras no se cumpla la condicin slo tiene una mera expectativa de llegar a
ser dueo, la cual se va a concretizar cuando se cumpla la condicin, que si
bien para el es suspensiva igualmente le concede ciertos derechos:
1.- Puede transferir su mera expectativa (en razn de la C-V de cosa que se
espera que exista)
2.- El fideicomisario puede intentar medidas conservativas cuando la propiedad
fiduciaria pueda peligrar o deteriorarse a manos del fiduciario. Art. 761 con Art.
1492.
Si el fideicomisario es una persona que no existe pero se espera que exista,
puede intentar estas medidas en contra de los ascendientes de l y si es una
persona jurdica de derecho privado sin fines de lucro, las debern impetrar los
personeros de ellas. Art. 761 inc3
3.- Tiene derecho a ser odo cuando el propietario fiduciario quiera gravar la
cosa entregada al fideicomiso. Art. 757.
4.- Podr solicitar que el propietario fiduciario rinda caucin, ste no esta
obligado a rendir caucin, a menos que le juez lo ordene a pedido del
fideicomisario. Art. 755
5.- Tiene derecho a reclamar la cosa cuando se cumpla la condicin, incluso
judicialmente.

326

6.- Tiene derecho a reclamar la indemnizacin de perjuicios y deterioros que

provengan del hecho o culpa del propietario fiduciario. 758
El fideicomisario puede transferir su mera expectativa, sin embargo no puede
transmitirla, ya que es un requisito esencial que el fideicomisario exista al
tiempo de la restitucin, por tanto si muere antes de que se verifique la
condicin nada transmite a sus herederos, y la propiedad se consolidar en el
propietario fiduciario, a menos que se haya nombrado sustitutos.
Obligaciones
Debe rembolsar al propietario fiduciario las expensas extraordinarias que hay
hecho en la cosa. Mientras el pago no se verifique, el propietario fiduciario tiene
un derecho de retencin. 756
Extincin de la propiedad fiduciaria. Art. 763
Artculo 763 del Cdigo Civil. El fideicomiso se extingue:
1. Por la restitucin;
2. Por la resolucin del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el
fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y
se verifica la retroventa;
3. Por la destruccin de la cosa en que est constituido, conforme a lo
prevenido respecto al usufructo en el artculo 807;
4. Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin; sin perjuicio
de los derechos de los substitutos;
5. Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil;
6. Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario.
PROPIETARIO FIDUCIARIO
USUFRUCTO
Solo existe un derecho real de Coexisten dos derechos reales:
dominio que lo tiene el propietario - Dominio
fiduciario
pudiendo
pasar
al - Usufructo
fideicomisario si se cumple una
condicin
La condicin es propia de l
Aun cuando puede haber condicin, el
elemento caracterstico es el plazo
Slo puede recaer sobre una Puede recaer sobre todo tipo de
universalidad, es decir sobre una cosas, incluso las genricas o
herencia o de una cuota de ella o consumibles, caso en el cual se llama
sobre una o ms especies o cuerpos cuasiusufructo.
cierto.
Siempre es solemne, sea que recaiga Se recaer sobre muebles y se
en muebles o inmuebles
constituye por actos entre vivo es
consensual.
Cuando se constituye por testamento Cuando se constituye por testamento
y recae sobre bienes races no y recae en bienes inmuebles necesita
necesita inscripcin.
inscripcin.
Puede o no haber restitucin
La restitucin siempre se produce
- No puede constituirse por ley
- Si puede constituirse por ley

327
- No puede tener su origen en
sentencia judicial
- Fiduciario solo debe hacer
inventario
- Si puede alterar la forma y
sustancia, siempre que la cosa no
disminuya de valor
- No termina por muerte del fiduciario
pasa a herederos
- No puede terminar por sentencia
judicial

- Puede tener su origen en una

sentencia
judicial
Ej.:
pensin
alimenticia.
- Usufructuario debe hacer inventario,
adems d rendir caucin.
- el usufructo termina por la muerte,
no es transmisible.
- Termina por sentencia judicial. 809

3. Derecho real de usufructo: concepto, elementos y caractersticas;

diferencia con los derechos personales de goce; constitucin y
limitaciones; breve referencia a sus efectos; extincin.
USUFRUCTO
Artculo 764 del Cdigo Civil. El derecho de usufructo es un derecho real
que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su
forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor,
si la cosa es fungible.
Se critica la definicin porque define a dos instituciones:
1. Usufructo, solo puede recaer en cosas no fungibles 764 1 parte
2. Cuasiusufructo, cosas fungible 764 2 parte.

Intervinientes
1. Constituyente: Es aquella persona que instituye el usufructo, quien
lo crea.
Puede quedar totalmente marginado del usufructo o puede
constituirse en usufructuario o en nudo propietario.
2. Usufructuario: Es aquella persona que tiene el uso u goce de la
cosa, titular del derecho real de usufructo.
3. Nudo propietario: Es aquella persona que es dueo de la cosa, pero
que se encuentra desprovista de las facultades de uso y goce, solo
tiene facultad de disponer.

Clasificacin en atencin a quien se le concede el usufructo.

1. Simple: aquel que se concede a una persona
2. Mltiple: aquel que se concede a varias personas a su vez
3. Simultaneo: aquel que opera cuando se confiere el goce actual a
todos los usufructuarios en conjunto, caso en que hay una
comunidad en el usufructo que se llama cousufructo.
4. Sucesivo: aquel que se presenta cuando se da uso y goce a los
usufructuarios en pos del otro, no entran junto a gozar de la cosa, no
hay comunidad. Estn prohibidos por ley 769.

328

Caractersticas
1. Es un derecho real
2. Es un derecho real de goce, concede la facultad de uso y goce de la
cosa
3. Es una limitacin al derecho de propiedad, el nudo propietario no
puede usar ni gozar de la cosa
4. Es un derecho temporal, diferencia con el dominio que es perpetuo,
estn sujeto a un plazo 765 inc2
5. Es un derecho intransmisible, se extingue por la muerte del
usufructuario, a diferencia de la nuda propiedad que se puede
transferir y transmitir con el gravamen y carga que tiene.
6. Es un derecho sujeto a plazo, elemento esencial
7. Coexisten dos derechos reales, derecho de usufructo que lo tiene el
usufructuario, y el derecho de dominio que lo tiene el propietario 765
inc1.2

Usufructuario y cuasiusufructo.

USUFRUCTO
1. Derecho real que recae sobre
cosas inconsumibles, porque el
usufructuario est obligado a devolver
la misma cosa
2. Titulo de mera tenencia, reconoce
permanentemente el derecho ajeno
3. Si el usufructuario retiene
indefinidamente la cosa, no la quiere
devolver, la ley le concede al nudo
propietario la accin reivindicatoria
915
4. Si la cosa se destruye por un caso
fortuito
o
fuerza
mayor,
el
usufructuario no responder de nada,
el riesgo de la cosa es el nudo
propietario.

CUASIUSUFRUCTO
1. Derecho real que recae sobre las
cosas consumibles que no hay que
devolver la misma cosa.
2. Es titulo traslaticio de dominio,
porque el cuasiusufructuario por la
entrega se hace dueo de la cosa que
recibe.
3. El nudo propietario tiene una accin
personal, slo tiene un crdito para
exigir otras tantas cosas a su valor
789.

4. El riesgo es del cuasiusufructuario y

por lo tanto ni el caso fortuito ni la
fuerza mayor lo libera de la
responsabilidad
y
esto
es
simplemente una aplicacin del
principio general del derecho las
cosas perecen para su dueo
5. El usufructuario est obligado a 5. El cuasiusufructuario puede optar:
devolver la misma cosa.
- Devolver otras cosas, de la misma
cantidad, calidad e igual gnero.
- Pagar su valor
Fernando Rozas La eleccin corresponde al cuasiusufructuario, porque
habra una obligacin alternativa y de acuerdo a la leyes en ellas si nada se
dice elige el deudor.
Alessandri y Somarriva La eleccin corresponde al nudo propietario.
USUFRUCTUARIO

MUTUO

329

1. Titulo traslaticio de dominio

2. Se puede constituir por:
- acuerdo de las partes
- testamento
- ley
3. Si se constituye sobre bienes
muebles y se constituye por acuerdo
de las partes es consensual.
Si recae sobre bienes races es
solemne, necesita instrumento publico
e inscripcin.
4. Cuasiusufructo est obligado a
rendir una caucin y a hacer un
inventario solemne
5. Se extingue por causales distintas
6. Es un derecho real, se ejerce sobre
una cosa sin respecto a determinada
persona

1. Mutuario se hace dueo

2. Slo por acuerdo de las partes.

3. Es un contrato real, se perfecciona

por la tradicin, es decir se hace
dueo.

4. Mutuario se le podra pedir, pero no

es obligacin.
5. Se extingue por el pago
6. Es un contrato, por lo tanto de el
slo nacen derechos personales, se
exigen a ciertas y determinadas
personas.

USUFRUCTO
1. Se concede el uso y goce de una
cosa a una persona por el dueo, en
usufructo al usufructuario
2. Derecho real

ARRENDAMIENTO
1. Se concede el uso y el goce de una
cosa a una persona por el dueo, en
arrendamiento al arrendatario.
2. Es un contrato: de l solo nacen
derechos personales
3. Usufructuario recibe la cosa en el 3. El arrendatario tiene el derecho a
estado en que se encuentre
que se le entregue la cosa en buen
estado, puede exigirlo
4. Si la cosa se deteriora el nuevo 4. El arrendatario si tiene la obligacin
propietario ( regla general) no est de reparar la cosa
obligado a repararla
5. Si recae sobre muebles y se 5. Siempre es consensual, aunque
constituye por actos entre vivos, es recaiga sobre inmuebles, lo que
consensual, pero si se constituye por ocurre es que la ley 18.101 sobre
actos entre vivos y recae sobre bienes arriendos de predios urbanos exige la
races es solemne porque requiere escritura como requisito de prueba.
instrumento publico e inscripcin 767

Cosas que pueden darse en usufructo.

Cualquier cosa sea mueble o inmueble, corporal e incorporal.

Calidades que rene el usufructuario.

1. Dueo del derecho real de usufructo
2. Poseedor del derecho real de usufructo
3. Mero tenedor de la cosa fructuaria, ya que reconoce dominio
ajeno

330

Constitucin del usufructo Art. 766

El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:

1.- Voluntad del constituyente Art. 766 N 2, por testamento; N 3 por
donacin, venta u otro acto entre vivos.
Situaciones:
Puede que el dueo o propietario conceda la nuda propiedad a otra
persona, reservndose para s el usufructo, lo que se denomina
retencin.
Puede que el propietario conceda el usufructo a un tercero y se
conserve para si la nuda propiedad, lo que denomina constitucin por
va directa.
Puede que el dueo o propietario conceda la nuda propiedad a una
persona y el usufructo a otra, lo que se denomina constitucin por
desprendimiento.
Maneras de constituir el usufructo:
Por actos entre vivos:
Si recaen sobres bienes muebles es consensual.
Si es sobre bienes inmuebles es solemne, debe constar en instrumento
pblico inscrito 767.
Doctrina:
Algunos autores, la nica solemnidad es el instrumento publico y la inscripcin
es una forma de hacer la tradicin del derecho real de usufructo. Sin la
inscripcin no habra tradicin, pero el usufructo existira.
Otros creen que hay dos solemnidades, instrumento pblico e inscripcin en el
CBR.
Lo que ocurre es que la inscripcin desempea una doble funcin:
Solemnidad
Modo de adquirir
Si no hay inscripcin no slo no se adquirira el dominio del derecho real de
usufructo, no habra tradicin, el usufructo no quedara constituido seria
inexistente por faltar la solemnidad
Por acto testamentario: 766 N 2
Como el testamento es siempre solemne esta forma de constitucin del
usufructo ser solemne, sea que recaiga sobre muebles o inmuebles.
No requiere inscripcin porque el artculo 767 no lo menciona, tampoco se
requiere la inscripcin del testamento porque la inscripcin cumple la funcin
de tradicin y aqu opera otro modo de adquirir que es la sucesin por causa de
muerte.
2.- Por ley. Art. 766 N 1
Consagrada en los en el artculo 810 que regula los usufructos legales que son:

331

El del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo

El del marido como administrador de la sociedad conyugal en los bienes
de la mujer.

La doctrina ha sostenido que no son derechos de usufructos si no mas bien

derechos reales de goce.
3.- Por prescripcin. Art. 764 N 4
Porque de acuerdo a las reglas generales los derechos reales se ganan por
prescripcin.
La prescripcin de usufructo es muy excepcional, ya que lo normal es que la
prescripcin se refiera a toda la propiedad, se podra adquirir por prescripcin
cuando el antecesor haya sido solo usufructuario y no dueo, porque en este
caso solo transfiere el usufructo.
En cuanto al plazo de prescripcin se aplican las normas generales, poseedor
regular 2- 5 aos, si es irregular 10 aos.
4.- Por sentencia judicial. Art. 1337 y ley 14.908.

Usufructos sucesivos. 769

Se dan cuando se concede el uso y el goce de una cosa a un usufructuario

hasta un determinado plazo o fecha en la cual pasa a otro usufructuario y as
sucesivamente. Prohibido por ley.
Si se aceptan los sustitutos de los usufructuarios.

Duracin del usufructo.

El usufructo tiene una duracin en el tiempo, transcurrido ste se consolida la

propiedad en el nudo propietario. 765 inciso 2.
Regla general: El elemento caracterstico es el plazo, el cual lo fija el
constituyente y puede ser:
indeterminado: cuando el constituyente nada ha dicho respecto del
plazo, la ley suple el silencio y lo entiende prorrogado para toda la vida si
es persona natural, si es persona jurdica el usufructo no podr ms de
30 aos 770.
Determinado.
Articulo 769 prohbe la constitucin de usufructos sucesivos, por lo que el
constituyente no tiene libertad absoluta para disponer.
Articulo 768 prohbe constituir usufructos bajo una modalidad que suspenda su
ejercicio, si se somete a una modalidad que impida su ejercicio , el usufructo no
tiene valor, salvo que se haya constituido por testamento, y la condicin o el
plazo que limita su ejercicio se hubiese cumplido antes de morir el testador el
usufructo vale.

332

La ley si permite que se le agregue una condicin para cuando se consolide

con la nuda propiedad Art. 771, no se afecta el ejercicio del derecho real de
usufructo , lo que ocurre es que por la concurrencia de la condicin el
usufructuario se hace dueo absoluto.
Si la condicin no se cumple antes del plazo fijado para la vigencia del
usufructo, o antes de la muerte del usufructuario, la condicin se mirar como
no escrita. En este caso el usufructo vale, sucede que la condicin que se
hubiese fijado se tendr por no escrita.
Comunidad en el usufructo
Consiste en constituir a favor de dos o ms personas un usufructo para que
simultneamente ellas ejerzan su derecho real Cousufructo 722.
Efectos del usufructo.

Derechos y obligaciones del usufructuario.

Derechos.

1.- Usar y gozar de la cosa:

Si la cosa es mueble, el usufructuario tiene el derecho de servirse de ella
segn su naturaleza y destino.
Si la cosa es raz el usufructuario tiene derecho a percibir todos los
frutos naturales, incluso los pendientes al tiempo de la constitucin. 781
inc 1.
El usufructuario tambin tiene derecho a percibir los frutos civiles, los va
a ir percibiendo da a da 790.
El usufructuario tiene derecho a gozar de todas las servidumbres activas
constituidas a favor del inmueble 782
Si la cosa dada en usufructo es una heredad, el derecho de uso y goce
se extiende a los bosques y arboladas, pero con cargo de conservarlos y
respondiendo de su menoscabo 783.
De acuerdo al 784 el usufructuario tiene derecho a ciertos productos de
la cosa si ella es una mina.
2.- Enajenar su derecho real de usufructo:
Puede transferirlo a titulo gratuito u oneroso, si lo transfiere sigue
respondiendo ante el nudo propietario y las enajenaciones se van a
resolver al termino del usufructo 793. La facultad de transferir el
derecho real tiene la limitacin de que el constituyente puede prohibir la
enajenacin, es decir la clusula de no enajenar es vlida y si el
usufructuario la infringe la ley lo sanciona poniendo fin al usufructo.
Hipotecar su derecho real
Arrendar su derecho real 793
Administrar la cosa fructuaria 777

333
Accin reivindicatoria, puede accionar pero en su calidad de dueo y
`poseedor de su derecho real, pero no para proteger la cosa fructuaria
ya que slo es un mero tenedor de sta.
Obligaciones.
Distincin: Antes de entrar al goce de la cosa.
El usufructuario esta obligado
Rendir una caucin suficiente de conservacin y de restitucin.
La caucin se va a determinar y su monto se va a fijar de comn acuerdo entre
las partes, si no hay acuerdo lo fija el juez, de acuerdo al valor de los bienes.
Usufructuarios no obligados avenir caucin:
Usufructos legales
El constituyente cuando se constituye el usufructo a titulo gratuito y
se reserva para si el usufructo
El usufructuario a quien el constituyente le hubiere liberado de esta
obligacin o cuando el nudo propietario lo hubiere liberado de la
obligacin.
El alimentario a quien se le fija como pensin alimenticia un
usufructo.
Los bancos cuando actan como administrador de bienes fructuarios.

Confeccionar un inventario solemne de los bienes, consiste en

detallar uno a uno los bines previo decreto judicial ante un ministro de fe
y dos testigos.

Usufructuarios no obligados a realizar inventario:

Usufructo legal
A los usufructuarios cuando el constituyente los hubiere eximido de esta
obligacin, se discute por que la ley no lo permite expresamente como lo
hace con la caucin 755 Inc. 2.
SANCION A NO RENDIR CAUCION NI CONFECCIONAR INVENTARIO: No
se pierde o no se extingue el usufructo, mientras no se realicen, la
administracin de los bienes la tendr el nudo propietario 776.

Limitaciones del usufructo.

Est obligado a respetar los arrendamientos pendientes, siempre que ellos

sean anteriores a la constitucin del usufructo, pero al momento de constituirse
el usufructo, el usufructuario comienza a percibir la renta del arrendamiento.
792
Est obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentra 774.

334
Si la cosa ha sufrido algn deterioro antes de constituirse el usufructo, aunque
sea por culpa del nudo propietario l no es responsable, el usufructuario solo
puede reclamar de los deterioros causados con posterioridad a la constitucin
del usufructo.
Objetivo: Proteger al nudo propietario de la mala fe del usufructuario.
Durante el goce de la cosa fructuaria.
Debe conservar la forma y sustancia de la cosa 764.
Debe usar y gozar la cosa como un buen padre de familia (culpa leve)
787/ 788/802
Esta obligado a pagar las expensas y mejoras ordinarias de
conservacin 797.
Las expensas que no son ordinarias se llaman por ley obras o refacciones
mayores, las cuales son de cargo del nudo propietario, se entiende por tales,
aquellas que se realizan por una vez o en largos intervalos de tiempo y que son
para la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria 798.

Debe responde de las mejoras ordinarias de conservacin, estando

obligado a pagar los impuestos peridicos, fiscales o municipales.

Al extinguirse el usufructo. El usufructuario debe restituir la cosa fructuaria,

concedindole la ley al usufructuario un derecho legal de retencin, en virtud
del cual el usufructuario puede retener la cosa fructuaria mientras el nudo
propietario no le pague los reembolsos o las indemnizaciones pertinentes.
Derecho y obligaciones del nudo propietario.
Derechos.
1. Puede enajenar su nuda propiedad 779 inc 3, la cual se transfiere con
el gravamen de su usufructo, aunque no lo exprese
2. Derecho a hipotecar su nuda propiedad y el acreedor hipotecario debe
respetar el usufructo 2416
3. Puede el nudo propietario transmitir o transferir su nuda propiedad pero
la transmisin o la transferencia e hecha con la carga del usufructo. 773
y 779
4. Tiene derecho a percibir los frutos que estuvieren pendientes el tiempo
de la restitucin, por lo tanto los frutos pendientes el tiempo de la
delacin del usufructo son del usufructuario, y los frutos pendientes al
tiempo de la restitucin son del nudo propietario 781.
5. Tiene derecho a exigirle al usufructuario las indemnizaciones que
corresponden por los deterioros que la cos haya sufrido por culpa de
ste, durante el usufructo.
6. Tiene derecho al tesoro que se encuentre en su propiedad 786.
7. Tiene derecho a pedir la terminacin del usufructo si el usufructuario
falta bravamente a sus obligaciones o causa daos considerables en la
cosa fructuaria. 809

335
8. Tiene derecho a intentar la accin reivindicatoria, porque l es dueo de
la cosa fructuaria.
Obligaciones.
Obligado a reparar obras mayores, artculos 797 y 798.
La doctrina discute si el nudo propietario puede o no obligar al nudo propietario
a hacer estas reparaciones, mayoritariamente se piensa que no por:
porque existe el principio que el nudo propietario no tiene ninguna
obligacin con el usufructuario, confirmado en el 799.
La redaccin de los artculos 795, corresponde al usufructuario las
expensas ordinarias de conservacin y cultivo.
Articulo 797 seala que sern de cargo del propietario las refacciones mayores
necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, el usufructuario no podr
obligar al nudo propietario a hacer reparaciones, pero lo que si puede es
hacerlos l y retener la cosa mientras el nudo propietario no la reembolse lo
que hubiese gastado.
Extincin del usufructo.
1. Por la llegada del da o por el evento de la condicin prefijada para su
termino. Articulo 804 y 805.
2. Por la destruccin completa de la cosa fructuaria. 807, si la
destruccin es parcial el usufructo subiste en la parte no destruida.
Caso especial Art. 808 ya que esta regla prevalece sobre el artculo 653.
3. Por sentencia judicial: Ocurre cuando el nudo propietario pide el
trmino del usufructo alegando que el usufructuario ha incumplido sus
obligaciones o ha causado un considerable dao a la cosa.
4. Otras causales. Art. 806
Artculo 806 del Cdigo Civil. El usufructo se extingue tambin:
Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del da o condicin
prefijada para su terminacin;
Por la resolucin del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido
sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitucin;
Por consolidacin del usufructo con la propiedad;
Por prescripcin;
Por la renuncia del usufructuario.
4. Derechos reales de uso y habitacin: concepto y caractersticas; su
constitucin; extensin; efectos; extincin.
USO Y HABITACION
Tanto el derecho real de uso como el de habitacin son ttulos de mera
tenencia, porque el usuario y el habitador reconocen dominio ajenos, ellos son
meros tenedores de la cosa, pero son poseedores y dueos de su derecho
real.

336
Artculo 811 del Cdigo Civil. El derecho de uso es un derecho real que
consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitacin.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.
El derecho de habitacin es un derecho real que consiste en facultad de
gozar de una cosa, pero limitadamente porque slo se refiere al derecho de
morar en ella, por lo tanto siempre es inmueble.
Ambos derechos son limitaciones temporales al dominio, se diferencian en que
estos derechos reales son limitados: la facultad se encuentra restringida a slo
una parte de las utilidades y productos de una cosa; en cambio en el usufructo
se concede la facultad de gozar y usar una cosa en su totalidad.
El derecho de uso y habitacin son personalismos por lo que son
intransferibles.
Artculo 812 del Cdigo Civil. Los derechos de uso y habitacin se
constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.
Afirmaciones:
No existen ni uso ni habitaciones legales
Ni el usuario ni el habitador estn obligados a rendir caucin
En cuanto al inventario hay que distinguir:
1. Si el habitador est obligado a hacer inventario.
2. El usuario slo tiene la obligacin cuando el derecho real de uso se
constituye sobre cosas que deba restituirse en especie, 813.

Determinacin del derecho de uso y habitacin

Para determinar los derechos de cada uno de ellos hay que analizar el titulo
que constituye el derecho real y si ese titulo no dice nada se aplican las normas
legales, as lo determina el Art. 814.
1) Estos derechos son limitados porque se refieren solamente a las
necesidades personales del usuario y del habitador. 815
2) El usuario y habitador deben mantener comportamiento de un buen
padre de familia, culpa leve.
Consecuencias:
Hacer uso de la cosa con moderacin y cuidado
Contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y cultivo a
prorrata de beneficio que reporten.
3) El usuario y habitador no estn obligados a rendir caucin, sin embargo
el habitador debe hacer inventario, en el caso del usuario slo deber
inventariar cuando la cosa que deba restituir sea en especie. 813

337
4) Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles al heredero,
debido a que son derechos personalsimos y no se pueden ceder a
ningn titulo, prestarse ni arrendarse. 819
5) Una parte de la doctrina piensa que el derecho puede ganarse por
prescripcin, porque la ley no excepta expresamente 2498.
5. Servidumbres: concepto,
clasificatorios; su extincin.

elementos

caractersticas;

criterios

Las Servidumbres
Consideradas como una limitacin al dominio en el artculo 732 N 3; estn
definidas en el artculo 820 del Cdigo Civil.
Artculo 732 del Cdigo Civil. El dominio puede ser limitado de varios
modos:
3 Por las servidumbres.
Artculo 820 del Cdigo Civil. Servidumbre predial, o simplemente
servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueo.
De acuerdo a esta definicin, se distinguen los siguientes elementos:
1. Constituyen o representan un gravamen, son una limitacin al dominio.
2. Se constituye este gravamen sobre un predio, por lo tanto son derechos
reales inmuebles.
3. Se establecen para la utilidad de otro predio de distinto dueo.
segn lo que seala el artculo 821, en las servidumbres existen dos predios,
predio sirviente que es el que sufre el gravamen, respecto de l, la servidumbre
se llama pasiva. Y, predio dominante que es el que reporta la utilidad, respecto
a l, la servidumbre se llama activa y es un derecho real.
Artculo 821 del Cdigo Civil. Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva.
La servidumbre pasiva no es un derecho real, la activa lo es, porque ella puede
ejercerse sobre el predio, sin respecto a determinada persona.
Caractersticas de las servidumbres
1. Es un derecho real. Porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente,
sin respecto a determinada persona (Art. 577). De ah que aunque
cambie el dueo del predio sirviente, el gravamen sigue pasando y no
podr ser levantado o rescatado por el nuevo dueo sin el
consentimiento del propietario del predio dominante.

338
Artculo 577 del Cdigo Civil. Derecho real es el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales.
2. Es un derecho real inmueble. Pues se ejerce sobre una cosa de esta
naturaleza (Art. 580).
Artculo 580 del Cdigo Civil. Los derechos y acciones se reputan bienes
muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se
debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la
accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble;
y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
3. Es un derecho accesorio. Porque no tiene vida independiente, es
inseparable del predio al que activa o pasivamente pertenece (Art. 825).
Consecuencia de esto se desprende:
Artculo 825 del Cdigo Civil. Las servidumbres son inseparables del predio
a que activa o pasivamente pertenecen.

Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el

predio a que activa o pasivamente pertenece.
Para que se transfiera o transmita una servidumbre no es necesario
mencionarla expresamente, porque se entiende incorporada en la
transferencia o transmisin del predio.
La servidumbre no puede embargarse sin el predio.

Tampoco puede hipotecarse separada de el predio.

4. Es un derecho perpetuo. Porque se establece para una utilidad o
necesidad indefinida o perpeta como la existencia del predio dominante
mismo. Sin embargo, esto no impide que se sujete a un plazo o una
condicin. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las
servidumbres se extinguen por la llegada del da o de la condicin, si se
han establecido de uno de estos modos (Art. 885 N 2). La perpetuidad
no es un elemento de la esencia de la servidumbre, sino de la
naturaleza.
Artculo 885 del Cdigo Civil. Las servidumbres se extinguen:
2. Por la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido de uno de estos
modos
5. Es un derecho indivisible. Esto quiere decir que no admite un ejercicio
parcial, no puede adquirirse, ejercerse, ni perderse por partes.
Consecuencia de esto es.

Si se constituye una servidumbre sobre un predio que pertenece a varias

personas, todas ellas deben consentir.

339

Si se divide el predio sirviente, no vara la servidumbre (Art. 826). El

artculo siguiente, confirma lo anterior, al sealar que dividido el predio
dominante, cada uno de los nuevos dueos, deber gozar
respectivamente la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del
predio sirviente.

Artculo 826 del Cdigo Civil. Dividido el predio sirviente, no vara la

servidumbre que estaba constituida en l, y deben sufrirla aquel o aquellos a
quienes toque la parte en que se ejerca.

Clasificaciones
I.- Segn su origen:
a) Naturales.
b) Legales.
c) Voluntarias.
a) Servidumbres Naturales. Son las que se derivan de la natural situacin
de los predios, se establecen por razones obvias, sin que la ley tenga
necesidad de constituirlas.
Lo que caracteriza a estas servidumbres, es el hecho de ser una consecuencia
de la natural situacin de los predios, sin que en su constitucin intervenga la
voluntad de la ley, o la voluntad del hombre. La ley en este caso, se limita a
reconocer la voluntad del hombre. Y slo reconoce un caso de servidumbre
natural, a saber, la del libre descenso o escurrimiento de las aguas, que se
presenta cuando, por la natural situacin de los predios, se debe soportar las
aguas lluvias que descienden de un predio a otro (Art. 833); y para que exista,
es menester que las aguas desciendan naturalmente, y en estos casos, los
dueos de los predios sirvientes deben soportarlas, sin derecho a
indemnizacin alguna. Esta servidumbre est regulada en el Cdigo de Aguas.
b) Servidumbres Legales. Son las que impone la ley, de manera que el
dueo del predio sirviente es obligado a soportarla. De acuerdo a lo que
dispone el art. 839, estas servidumbres se pueden establecer en razn a
dos criterios distintos, a saber: Atendiendo al uso pblico; y, atendiendo
a la utilidad de los particulares.
Artculo 839 del Cdigo Civil. Las servidumbres legales son relativas al uso
pblico, o a la utilidad de los particulares.
Las servidumbres legales relativas al uso pblico son:
El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegacin o flote, que
se regir por el Cdigo de Aguas;
Y las dems determinadas por los reglamentos u ordenanzas
respectivas.
Las servidumbres legales relativas al uso pblico son:

340
El uso de las riberas para los fines de pesca y la navegacin. Cdigo de
Aguas.
Todas aquellas servidumbres reguladas por reglamentos u ordenanzas
especiales. (Se llaman, servidumbres administrativas).
Las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares son:
Servidumbre de demarcacin;
Servidumbre de cerramiento;
Servidumbre de medianera;
Servidumbre de trnsito;
Servidumbre de acueducto;
Servidumbre de luz; y,
Servidumbre de vista. (Esta clasificacin, se vera detalladamente en su
oportunidad).
c) Servidumbres Voluntarias. Son las que se constituyen por la voluntad
del hombre; son el resultado de una convencin, de un acuerdo entre el
dueo del predio sirviente y del predio dominante. Se puede constituir
una servidumbre voluntaria cada vez que sea improcedente la
servidumbre natural o legal.

II.- Atendiendo el carcter de sujecin en que se encuentra el dueo del

predio sirviente. (Art. 823)
a) Positiva; y,
b) Negativa.
Artculo 823 del Cdigo Civil. Servidumbre positiva es, en general, la que
slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer, como
cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la que impone al dueo del predio
sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito,
como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio sirviente la
obligacin de hacer algo, como la del artculo 842.
Servidumbre Positiva. Slo impone al dueo del predio sirviente, la obligacin
de dejar hacer, es decir, est obligado a tolerar los actos del dueo del predio
dominante. Ej. Servidumbre de acueducto; trnsito.
Servidumbre Negativa. Impone al dueo del predio sirviente, la obligacin de
no hacer algo, que le sera licito hacer de no existir servidumbre. Ej.
Servidumbre de vista.
III.- Segn las seales de su existencia. (Art. 824)
a) Aparente.

341
b) Inaparente.
Artculo 824 del Cdigo Civil. Servidumbre aparente es la que est
continuamente a la vista, como la de trnsito, cuando se hace por una senda o
por una puerta especialmente destinada a l; e inaparente, la que no se conoce
por una seal exterior, como la misma de trnsito, cuando carece de estas dos
circunstancias y de otras anlogas.
Servidumbre Aparente. Es la que est continuamente a la vista. Ej.
Servidumbre de trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta
especialmente destinada.
Servidumbre Inaparente. Es la que no se conoce por una seal exterior. Ej.
Servidumbre de trnsito, cuando no se hace por senda, ni puerta.
IV.- En razn de su ejercicio. (Art. 822)
a) Continua.
b) Discontinua.
Artculo 822 del Cdigo Civil. Servidumbre continua es la que se ejerce o se
puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre,
como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al
predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos ms
o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de trnsito.
Servidumbre Continua. Es aquella que se ejerce o puede ejercerse, sin
necesidad de un hecho actual del hombre. Ej. Una servidumbre de acueducto.
Puede darse el caso, que una servidumbre sea continua, pero se ejerza con
intermitencia. Ej. Un acueducto donde el agua pasa de tiempo en tiempo.
Lo que caracteriza a la servidumbre continua no es su cantidad, sino el hecho
de no necesitar la actividad del hombre.
Servidumbre Discontinua. Es la que se ejerce a intervalos ms o menos
prolongados de tiempo y supone un hecho actual del hombre. Ej. Servidumbre
de trnsito.
Por lo tanto, para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, hay
que analizar si necesita o no un hecho actual del hombre.
Estas servidumbres pueden ser, al mismo tiempo, aparentes o inaparentes,
segn si estn o no a la vista; y, as podemos encontrar:
1. Servidumbre continua aparente. Ej. Servidumbre de acueducto, cuando
el canal est a la vista.
2. Servidumbre contina inaparente. Ej. Servidumbre de acueducto,
cuando el canal es subterrneo.

342
3. Servidumbre aparente discontinua. Ej. Servidumbre de trnsito, cuando
hay un camino especial.
4. Servidumbre inaparente discontinua. Ej. Servidumbre de trnsito, sin
puerta.
Estas dos ltimas clasificaciones, tienen gran importancia en las siguientes
materias:
En materia de prescripcin, porque las servidumbres discontinuas de toda
clase y las continuas inaparentes; no pueden adquirirse por prescripcin, es
decir, estn regidas por una regla de excepcin, porque pese a ser derechos
reales, no se pueden ganar por prescripcin.
Las servidumbres discontinuas, no pueden ganarse por prescripcin, porque
les falta un elemento fundamental de la posesin, que es la continuidad. A las
servidumbres continuas inaparentes, les falta la publicidad.
Tambin es importante esta clasificacin, porque de acuerdo a la ley, estas
servidumbres se extinguen por su no uso, y para determinar desde cuando se
cuenta este plazo, hay que distinguir; El Art. 885 N 5, seala que la
servidumbre se extingue, por haberse dejado de gozar durante tres aos y este
plazo se cuenta, en las servidumbres discontinuas, desde que se dejan de
gozar; y en el caso de las continuas, desde que se haya ejecutado un acto
contrario a la servidumbre.
Artculo 885 del Cdigo Civil. Las servidumbres se extinguen:
5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de
gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre.
Tambin es importante esta clasificacin, porque una forma especial de
constitucin de las servidumbres, es la constitucin por la destinacin del
padre de familia; y, se presenta cuando una persona que tiene varios predios,
establece un servicio aparente y continuo de uno de ellos a favor de otro; si
despus, por cualquier razn, estos predios pasan a pertenecer a distintos
dueos, ese servicio, por el slo ministerio de la ley se convierte en
servidumbre, pero para esto, resulta indispensable que el servicio sea continua
y aparente; por lo tanto, las servidumbres discontinuas y las inaparentes, no
pueden constituirse por esta forma.
Servidumbres legales de inters privado (Art. 841)
Artculo 841 del Cdigo Civil. Las servidumbres legales de la segunda
especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de polica rural. Aqu
se trata especialmente de las de demarcacin, cerramiento, trnsito,
medianera, acueducto, luz y vista.

343
De acuerdo a este artculo estas servidumbres son determinadas por las
ordenanzas de polica rural; sin embargo, pueden aplicarse tanto a predios
rsticos como urbanos.
Nuestro Cdigo menciona siete servidumbres de inters privado, sin embargo,
existen otras reguladas por leyes especiales. Ej. Las servidumbres establecidas
en beneficio de los servicios elctricos, de ferrocarriles, etc.
1.- Servidumbre de Demarcacin. (artculos. 842 y siguientes.) La
demarcacin, es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la lnea
de separacin de dos predios colindantes de distinto dueo, y sealarla por
medio de signos materiales.
La doctrina y la jurisprudencia, han sealado que la demarcacin, no es
propiamente una servidumbre, porque en ella no se permite que un predio se
sirva de otro, no existe ningn aprovechamiento. Se ha dicho que la
demarcacin es una de las facultades del dominio, que se traduce en el poder
que tiene todo propietario de un inmueble, para fijar la extensin de su derecho
y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre la que
recae ste. Y, respecto al predio sirviente, la demarcacin tampoco sera
servidumbre, porque la obligacin que tiene el dueo del predio colindante de
concurrir a la demarcacin, no sera ms que una obligacin derivado de las
relaciones de vecindad.
Artculo 842 del Cdigo Civil. Todo dueo de un predio tiene derecho a que
se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr exigir a
los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a
expensas comunes.
2.- Servidumbre de Cerramiento. (Art. 844). El cerramiento consiste, en la
facultad de todo propietario de cerrar su predio y de hacer que contribuyan a
esta operacin, los dueos de los predios colindantes. Es una facultad
inherente a todo propietario.
La demarcacin, es un acto previo al cerramiento, porque una vez que el dueo
del predio sabe hasta donde llega su derecho, puede proceder a cerrarlo o
cercarlo.
En el cerramiento, pueden presentarse dos situaciones distintas; a saber:
Artculo 844 del Cdigo Civil. El dueo de un predio tiene derecho para
cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres
constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.

Que el dueo del predio proceda por su propia cuenta y riesgo a

efectuar el cerramiento en terreno propio; en este caso, el dueo del
predio vecino no tiene ningn derecho en el cerco.
Que el dueo del predio, obligue a su vecino a que concurra al
cerramiento, en este caso, si no existe acuerdo en la forma de efectuar

344
el cerramiento o en los gastos, se podr recurrir al Juez, quien va a
conocer en procedimiento sumario. (artculo 846 CC. y 680 N 12 C.P.C).
En este caso, la cerca divisoria, construida a expensas comunes se llama
Medianera.
Artculo 846 del Cdigo Civil. El dueo de un predio podr obligar a los
dueos de los predios colindantes a que concurran a la construccin y
reparacin de cercas divisorias comunes.
El juez, en caso necesario, reglar el modo y forma de la concurrencia; de
manera que no se imponga a ningn propietario un gravamen ruinoso.
La cerca divisoria construida a expensas comunes estar sujeta a la
servidumbre de medianera.
Al igual como ocurre con la demarcacin, la doctrina discute si el cerramiento
es o no una servidumbre; y, mayoritariamente se piensa que no lo es, porque
no existe un predio dominante que se aproveche de uno sirviente y la
obligacin de concurrir al cerramiento, es una obligacin legal, que importa a
los dems predios colindantes y que tendr su origen en las relaciones de
vecindad.
3.- Servidumbre de Medianera. (Art. 851). La Medianera, es consecuencia
del hecho que el cerramiento divisorio, pertenezca en comn a los dueos de
los predios colindantes.
Artculo 851 del Cdigo Civil. La medianera es una servidumbre legal en
virtud de la cual los dueos de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o
cercas divisorias comunes, estn sujetos a las obligaciones recprocas que van
a expresarse.
El cerco que divide dos predios contiguos puede ser:
Privativo, si pertenece a slo uno de los predios.
Medianero, si pertenece a ambos.
Al igual que en los casos anteriores, se discute si la medianera es o no una
servidumbre. Algunos autores, sostienen que es una servidumbre, porque cada
uno de los predios, est sujeto a las necesidades del otro. Y as lo reconoce
nuestro CC. En el artculo 851 del Cdigo Civil.
Sin embargo, otros autores consideran que no es una servidumbre, sino que es
una simple obligacin derivada de las relaciones de vecindad.
An existen otros autores, que consideran que es una copropiedad accesoria y
forzada; siendo esta posicin la mayoritaria.
Requisitos.
Que el cerco o muro se construya sobre el lmite de los dos predios
contiguos.

345
Que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes, o si lo
ha sido a expensas de uno solo, que el otro le haya pagado su parte en
la muralla medianera.
Naturaleza jurdica. Segn la mayora de los autores, constituye una
copropiedad, porque la muralla pertenece en comn a los dueos de los
predios colindantes; es una copropiedad accesoria, porque depende del predio
al cual pasiva y activamente pertenece; a dems es una comunidad forzada,
que se constituye por la sola disposicin de la ley.
4.- Servidumbre de Trnsito. (Art. 847). Es aquel derecho concedido por la ley
al dueo de un predio que se haya completamente destituido de toda
comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios, para
exigir el paso por alguno de ellos, siempre que esto fuere indispensable para el
uso y beneficio del predio, debiendo pagar la respectiva indemnizacin.
Artculo 847 del Cdigo Civil. Si un predio se halla destituido de toda
comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios, el
dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la servidumbre de
trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,
pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo
otro perjuicio.
Naturaleza jurdica. Es una verdadera servidumbre, porque hay un predio
dominante, que es el que est desprovisto de salida al camino pblico; hay un
predio sirviente, que es el que va a atravesar o cruzar el dueo del predio
dominante y hay un gravamen, que es dejar pasar al dueo del predio
dominante.
Caractersticas.
1. Es una servidumbre discontinua, porque para su ejercicio necesita, un
hecho actual del hombre.
2. Es positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de
dejar hacer (dejar que pasen o transiten por su predio).
3. Puede ser aparente o inaparente, segn haya un camino o puerta
especial.
4. En cuanto a su adquisicin, como es discontinua, slo se puede adquirir
por ttulo, no puede adquirirse por prescripcin.
Requisitos.
1. El predio dominante debe estar completamente destituido de salida al
camino pblico. Por lo tanto, si tiene cualquier tipo de salida o
comunicacin por larga o costosa que esta sea, no se puede constituir
esta servidumbre.
2. La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el
uso y beneficio del predio. Este es un problema de hecho.
3. Es necesario que el dueo del predio dominante, indemnice al dueo del
predio sirviente por los perjuicios que ste sufra. El monto de la
indemnizacin se debe fijar de comn acuerdo por las partes, si no lo
hacen, lo fijan los peritos. (Art. 848).

346

Artculo 848 del Cdigo Civil. Si las partes no se convienen, se reglar por
peritos, tanto el importe de la indemnizacin, como el ejercicio de la
servidumbre.
Si constituida la servidumbre se llega a probar que no es indispensable para el
predio dominante, en este caso el dueo del predio sirviente, tiene derecho a
pedir que se le ponga fin a la servidumbre, devolviendo o restituyendo la
indemnizacin que hubiere recibido. Art. 849.
Si un terreno se divide en varios lotes, y uno de ellos queda sin comunicacin
con el camino pblico, se entiende constituida una servidumbre de trnsito a
favor de l por el slo ministerio de la ley, y sin la obligacin de indemnizar los
perjuicios. Art. 850.
Artculo 849 del Cdigo Civil. Si concedida la servidumbre de trnsito en
conformidad a los artculos precedentes, llega a no ser indispensable para el
predio dominante, por la adquisicin de terrenos que le dan un acceso cmodo
al camino, o por otro medio, el dueo del predio sirviente tendr derecho para
pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse
sta, se le hubiere pagado por el valor del terreno.
Artculo 850 del Cdigo Civil. Si se vende o permuta alguna parte de un
predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo posean proindiviso, y en
consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entender
concedida a favor de ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin
alguna.
Las servidumbres de trnsito voluntarias. Para que se presente la
servidumbre legal de trnsito, es necesario que el predio dominante no tenga
salida al camino pblico y que esta comunicacin le sea indispensable para el
uso y la explotacin del predio. Sin embargo, puede suceder que un predio
tenga salida al camino pblico, pero a travs de un acceso dificultoso, o bien,
esta comunicacin no le es indispensable; en estos casos no se puede
constituir la servidumbre legal, pero en virtud de la autonoma de la voluntad,
se podr establecer una servidumbre voluntaria de trnsito, siempre que exista
acuerdo entre el dueo del predio sirviente y el del predio dominante.
5.- Servidumbre de Acueducto. (Art. 861). Es aquella que autoriza a conducir
agua por un predio ajeno, a expensas del interesado. Al igual que la
servidumbre de trnsito, es efectivamente una servidumbre.
Artculo 861 del Cdigo Civil. Toda heredad est sujeta a la servidumbre de
acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para
el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que
las haya menester para el servicio domstico de los habitantes, o en favor de
un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus
mquinas.

347
Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad
sirviente a expensas del interesado; y est sujeta a las reglas que prescribe el
Cdigo de Aguas.
Caractersticas.
1. Es positiva, porque impone la obligacin de dejar hacer. (dejar que
pasen las aguas).
2. Es continua, porque para su ejercicio no necesita un hecho actual del
hombre.
3. Puede ser aparente o inaparente, segn este o no a la vista.
4. Se puede constituir para conducir agua a otro predio, establecimiento o
industria. Todo lo relativo a esta servidumbre esta regulado en el Cdigo
de Aguas.
5. Servidumbre de Luz y Vista. (artculos. 874 a 878). La Corte Suprema ha
dicho, que Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a
los espacios cerrados y techados; Vistas son huecos o ventanas que,
adems del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino
o, como deca una costumbre francesa, dirigir miradas penetrantes
sobre l.
Artculo 874 del Cdigo Civil. No se puede abrir ventana o tronera de
ninguna clase en una pared medianera, sin consentimiento del condueo.
El dueo de una pared no medianera puede abrirlas en ella, en el nmero y de
las dimensiones que quiera.
Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueo de la parte
no medianera goza de igual derecho en sta.
No se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la contigidad de la pared al
predio vecino.
Artculo 875 del Cdigo Civil. La servidumbre legal de luz est sujeta a las
condiciones que van a expresarse.
1. La ventana estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre,
cuyas mallas tengan tres centmetros de abertura o menos.
2. La parte inferior de la ventana distar del suelo de la vivienda a que da luz,
tres metros a lo menos.
Artculo 876 del Cdigo Civil. El que goza de la servidumbre de luz no tendr
derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite
la luz.
Artculo 877 del Cdigo Civil. Si la pared divisoria llega a ser medianera,
cesa la servidumbre legal de luz, y slo tiene cabida la voluntaria, determinada
por mutuo consentimiento de ambos dueos.
Artculo 878 del Cdigo Civil. No se pueden tener ventanas, balcones,
miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un
predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres
metros.

348
La distancia se medir entre el plano vertical de la lnea ms sobresaliente de
la ventana, balcn, etc., y el plano vertical de la lnea divisoria de los dos
predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la misma medida a la menor
distancia entre ellos.
La servidumbre de luz impone al predio sirviente, la obligacin de no impedir
que llegue luz al predio dominante; y, la servidumbre de vista, consiste en que
el dueo del predio sirviente, no pueda tener ventanas, balcones, miradores o
azoteas que den vista a las habitaciones o patio del predio vecino a no ser que
intervenga una distancia de tres metros a lo menos de la lnea divisoria de
ambos predios.
Caractersticas.
1. Son continuas, por que para su ejercicio no necesita de un hacho
actual del hombre.
2. Son aparentes, se pueden percibir.
3. La servidumbre de vista es negativa, porque impone al dueo del
predio sirviente, la obligacin de no hacer (no abrir ventanas a menos de
tres metros de la lnea divisoria del predio vecino).
La servidumbre de Luz, es positiva, por que impone al dueo del predio
sirviente, la obligacin de dejar hacer, que se traduce en permitir que llegue luz
al predio dominante.
Constitucin de las Servidumbres.
Para determinar como se constituye la servidumbre, hay que distinguir: La
natural, se constituye por la natural situacin de los predios; La Legal, por la
sola disposicin de la ley; La Voluntaria, por la convencin.
Jurdicamente, las servidumbres se pueden constituir por ttulo; por sentencia
judicial; por prescripcin Y por destinacin del padre de familia.
1 Constitucin por ttulo. (Art. 882). Las servidumbres discontinuas de toda
clase y las continuas inaparentes, solo pueden adquirirse por ttulo. Por lo
tanto, cualquier servidumbre, sea continua o discontinua, aparente o
inaparente, puede constituirse por ttulo, y esto, porque el ttulo es la forma de
constitucin que proporciona mayor certeza.
Artculo 882 del Cdigo Civil. Las servidumbres discontinuas de todas
clases y las servidumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por
medio de un ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por
prescripcin de cinco aos.
La palabra ttulo, est tomada como sinnimo de Acto jurdico generador del
derecho. Ej. Una compraventa, permuta, donacin, etc.

349
Para que el dueo del predio dominante pueda constituir la servidumbre y
beneficiarse de ella, debe tener capacidad para adquirir derechos (capacidad
de goce); para que el dueo del predio sirviente pueda constituir la
servidumbre, debe tener capacidad de enajenar, puesto que esto importa un
acto de disposicin de un derecho real inmueble; y si no es capaz, su
representante debe someterse a los requisitos que la ley impone para la
enajenacin de estos bienes.
Para constituir la servidumbre por ttulo, no se necesita cumplir ninguna
solemnidad especial; en cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto que
la contiene: cuando es hecha a ttulo oneroso, se aplican las normas de la
compraventa, y cuando es establecida a ttulo gratuito, las normas de las
donaciones o del testamento, segn el caso.
Por lo tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pblica (Art. 1801, inciso 2).
La servidumbre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento
de las condiciones que la ley seala para la validez de stos; cuando la
servidumbre se establece por donacin entre vivos, se necesita escritura
pblica, pues no vale la donacin entre vivos de cualquier especie de bien raz,
si no es otorgada por escritura pblica. (Art. 1400).
Artculo 1801 del Cdigo Civil. La venta se reputa perfecta desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones
siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los
materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente
adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn
sujetos a esta excepcin.
Artculo 1400 del Cdigo Civil. No valdr la donacin entre vivos de
cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e
inscrita en el competente Registro.
Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de la misma
especie de bienes.
La ley seala, que el ttulo constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el
reconocimiento del dueo del predio sirviente (Art. 883), sin embargo, este
reconocimiento debe ser expreso.
La tradicin de las servidumbres. (Art. 698). La tradicin del derecho real de
servidumbre, no se efecta por la inscripcin del ttulo en el conservador de
bienes races, como la mayora de los derechos reales inmuebles.

350
Artculo 698 del Cdigo Civil. La tradicin de un derecho de servidumbre se
efectuar por escritura pblica en que el tridente exprese constituirlo, y el
adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato2.
De acuerdo a la ley, la tradicin de este derecho real, se hace por escritura
pblica, que puede ser la misma del acto o contrato u otra diferente.
Por esto, el Art. 52 N 2 del reglamento del Conservador establece que las
servidumbres pueden inscribirse (la inscripcin es facultativa, no obligatoria).
Esta inscripcin se exige por publicidad, no por tradicin.
2 Constitucin por Sentencia Judicial. Es sumamente excepcional, porque
la regla general es que las sentencias judiciales sean declarativas.
Sin embargo, en este caso la sentencia va a constituir una servidumbre, y la
nica oportunidad en que se da esta situacin la encontramos en la particin,
Art. 1337, regla 5; en virtud de la cual, el partidor (juez), cuando adjudique los
predios a los asignatarios, puede constituir una servidumbre de trnsito si
alguno de los distintos lotes no tiene salida al comino pblico.
Artculo 1337 del Cdigo Civil. El partidor liquidar lo que a cada uno de los
coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos
hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:
5 En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para
su cmoda administracin y goce.
3 Constitucin por prescripcin. (Art. 882, inciso 2). Slo las servidumbres
aparentes y continuas se pueden adquirir por prescripcin y se someten a una
regla especial, porque de acuerdo al Art. 2512, N 2, el plazo de prescripcin
ser siempre de 5 aos, sin importar si se es poseedor regular o irregular; y
este plazo comienza a correr desde que han terminado las obras que denotan
la existencia de la servidumbre.
Artculo 882 del Cdigo Civil. Las servidumbres discontinuas de todas
clases y las servidumbres continuas inaparentes slo Art. 1 pueden adquirirse
por medio de un ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por
prescripcin de cinco aos.
Artculo 2512 del Cdigo Civil. Los derechos reales se adquieren por la
prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas
reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin
extraordinaria de diez aos.
2. El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.
4 Constitucin por destinacin del padre de familia. (Art. 881) Nos
remitimos a lo visto.

351
Artculo 881 del Cdigo Civil. Si el dueo de un predio establece un servicio
continuo y aparente a favor de otro predio que tambin le pertenece, y enajena
despus uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueos por particin,
subsistir el mismo servicio con el carcter de servidumbre entre los dos
predios, a menos que en el ttulo constitutivo de la enajenacin o de la particin
se haya establecido expresamente otra cosa.
Requisitos.
1. Es necesario que una misma persona sea dueo de varios predios.
2. Que se constituya un servicio continuo y aparente; y,
3. Por cualquier razn, los predios pasen a tener dueos distintos.
Extincin de las Servidumbres. (Art. 885)
Artculo 885 del Cdigo Civil. Las servidumbres se extinguen:
1 Por la resolucin del derecho del que las ha constituido;
2 Por la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido de uno de estos
modos;
3 Por la confusin, o sea la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios
en manos de mismo dueo.
As, cuando el dueo de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y
si por una nueva venta se separan, no revive; salvo el caso del artculo 881: por
el contrario, si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe
servidumbre a otra heredad de uno de los dos cnyuges, no habr confusin
sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una
misma persona;
4 Por la renuncia del dueo del predio dominante;
5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de
gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre.
1 Por la resolucin del derecho del constituyente. Se aplica en este caso,
el principio general que dice que resuelto el derecho del que da, queda
resuelto el derecho del que recibe.
Esta causal de terminacin, es privativa de las servidumbres voluntarias, no
opera ni en las naturales, ni en las legales.
2 Por la llegada del da o el evento de la condicin. Si se ha establecido de
uno de estos modos. La regla general es que las servidumbres sean perpetuas,
sin embargo, en virtud de la autonoma de la voluntad, es posible someter una
servidumbre a un plazo o a una condicin, y en estos casos, cumplido el plazo
o verificada la condicin, terminar la servidumbre.
Esta causal slo opera respecto de las servidumbres voluntarias.
3 Por la confusin, es decir, por la reunin en una misma persona de la
calidad del dueo del predio sirviente y dueo del predio dominante.

352
La servidumbre podr continuar con carcter de servicio y no como
servidumbre.
4 Por la renuncia del dueo del predio dominante. Es una aplicacin del
art. 12. Y la renuncia puede ser: Expresa, en trminos formales y explcitos; y,
Tcita, cuando se ejecute un acto que sea incompatible con la mantencin de
la servidumbre.
Artculo 12 del Cdigo Civil. Podrn renunciarse los derechos conferidos por
las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no
est prohibida su renuncia.
5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos. Por lo tanto, las
servidumbres se extinguen por su no uso, lo que es verdaderamente
excepcional.
El fundamento de esta extincin, es que la servidumbre se justifica por la
utilidad que proporciona y la ausencia de uso, demuestra que no est
prestando ninguna utilidad.
A diferencia de lo que ocurra con la prescripcin adquisitiva, que slo se
aplicaba a las servidumbres continuas y aparentes; la prescripcin extintiva,
hace perder toda servidumbre, cualquiera que esta sea.
Para determinar desde cuando se cuenta este plazo de tres aos, hay que
distinguir: si la servidumbre es discontinua, el plazo se cuenta desde que se ha
dejado de gozar; si es continua, desde que se ha ejecutado un acto contrario a
la servidumbre, y se entiende por tal, todo acto material que impida el ejercicio
de la servidumbre.
Interrupcin de la prescripcin. Como la servidumbre sirve al predio y no al
dueo del fundo dominante, cualquiera que goce la servidumbre en inters del
predio dominante interrumpe la prescripcin que pudiera estar corriendo. Por lo
tanto, no es necesario que el acto de interrupcin lo realice el propietario del
predio dominante.
Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de
ellos, interrumpe la prescripcin respecto de los dems (Art. 886).
Artculo 886 del Cdigo Civil. Si el predio dominante pertenece a muchos
proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de
todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr
contra ninguno.
Si la servidumbre no se puede gozar o ejercer, porque la cosa sobre la que
recae est en mal estado, la servidumbre se va a mantener siempre que pueda
ejercerse antes de los tres aos (si pasan mas de tres, la servidumbre se
extingue).
CDULA XVII

353
Derecho registral inmobiliario.
1. El Registro Conservatorio de Bienes Races: concepto.
2. Funcin jurdica, econmica y social del Registro conservatorio.
3. Ttulos que se debe inscribir y ttulos que se puede inscribir.
4. Procedimiento de inscripciones, forma y solemnidades.
5. Inscripciones, sub-inscripciones, cancelaciones y reinscripciones.
6. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
7. Libros del Conservador de Bienes Races.
1. El Registro Conservatorio de Bienes Races: concepto.
El jurista Fernando Fueyo seala lo siguiente: El derecho registral integra el
sistema jurdico con normas y principios propios de derecho pblico y privado
que coexisten y funcionan armnicamente constituyendo una disciplina
independiente y de la cual el Sistema Registral Inmobiliario es una de sus
principales ramas.
Concepto de registro. Fernando Fueyo en su obra Teora General de los
Registros, se distinguen diversas acepciones en torno a la definicin de
registro, de las cuales nos interesa destacar las siguientes:
Registro considerado como el equivalente de protocolo o matriz, como lo
constituye el protocolo de los notarios.
Como el acto o accin de registrar.
Se le considera tambin como el continente material en donde se
consigna algo por escrito de sustancia y trascendencia jurdico econmico con el inters fundamental perpetuarlo y usarlo en su da,
aprovechamiento que puede ser para los otorgantes o interesados
originarios, o por terceros.
Como la organizacin estructural o institucional encargada de registro.
Concepto de Derecho Registral Inmobiliario. El Derecho Registral
Inmobiliario es una rama del Derecho Registral. Es el conjunto de normas que
regulan, a travs de la institucin del registro de la propiedad, principalmente
las formas de constitucin, modificacin y extincin de las relaciones jurdicas
reales que tienen por objeto bienes inmuebles, y accesoriamente, el contenido
y efectos de las mismas.
Caractersticas del Derecho Registral Chileno.
1. Constituye una especialidad dentro del Derecho Civil, en cuyo marco
puede encuadrase sus normas, aunque tiende a la autonoma.
2. Derecho particularmente heterogneo: parte de sus normas, referidas a
la organizacin del registro de propiedad, se enmarca en principios de
orden pblico, mientras que aquellas que se ocupan de la publicidad
dinmica de los Derechos Reales sobre inmuebles, constituyen
principalmente reglas de derecho privado.
3. Es un derecho que tiende a asegurar la publicidad de las relaciones
jurdicas recadas sobre un bien raz, velando siempre por la proteccin
de los terceros que confan en el registro, sobre la base de dos
principios fundamentales que son: la fe pblica y la legitimacin.

354

2. Funcin jurdica, econmica y social del Registro conservatorio.

2.1.- Es una forma de hacer tradicin de bienes races y de los derechos
reales constituidos sobre ella. Art. 686. Asociado a esto est el Art. 687
donde se estipula que la inscripcin se debe hacer en el registro del
conservador de bienes races donde este ubicado el inmueble.
2.2.- La inscripcin permite mantener la historia de la propiedad raz. La
ley exige ciertas inscripciones para esto. Art. 688.
En cuanto a la funcin de mantener la historia fidedigna de la propiedad raz el
Art. 688 regula esto exigiendo ciertas inscripciones pero ellas se exigen no
como tradicin sino que para mantener la historia fidedigna de los bienes
races; la continuidad en su dominio.
De acuerdo a la ley, cuando muere una persona sus herederos inician la
posesin legal de la herencia y adquieren su dominio inmediatamente y este
dominio e adquiere por sucesin por causa de muerte, sin embargo la ley exige
que el heredero efecta ciertas inscripciones de los bienes races que integran
la herencia. Las inscripciones del Art. 688 no se exigen como tradicin, sino
que se exigen para que haya continuidad en la historia de los bienes races.
Este artculo dice que para que el heredero o los herederos puedan disponer
de los bienes races que integran la herencia debe hacer las siguientes
inscripciones; (la Corte Suprema ha dicho que la palabra disponer significa
enajenar en sentido amplio)

En primer lugar se tiene que inscribir el decreto judicial que de la

posesin efectiva. Este decreto se inscribe en el registro de la comuna o
agrupacin de comunas en que se pronunci y si hay ttulo adems hay
que inscribir el ttulo. Aqu se hace la inscripcin en el lugar en donde se
dict el decreto; donde se dict sentencia que es ltimo domicilio del
causante. Aqu los herederos no pueden disponer del inmueble.
Se debe hacer la inscripcin especial de la herencia a nombre de todos
los herederos en el conservador de bienes races del lugar donde este
ubicado el inmueble. Ac los herederos podrn disponer del inmueble
pero de comn acuerdo; nace una comunidad.
Inscripcin especial de herencia del acto de particin; tambin se hacen
en el conservador donde este ubicado el inmueble, el objetivo es que la
propiedad quede a nombre del heredero que se lo adjudic y una vez
que se ha hecho esta tercera inscripcin recin ah el heredero puede
disponer por si solo como dueo del inmueble.
Estas inscripciones no se piden como tradicin sino para que se lleve el
registro.
2.3.- La inscripcin permite hacer oponible ante terceros la adquisicin
por prescripcin de un derecho, la exige como un requisito de publicidad.
Art. 689 y 2513.
Hacer oponible ante terceros el dominio o cualquiera de los otros derechos
reales mencionadas en el Art. 686, cuando estos se han adquirido por

355
prescripcin. Art. 689, 2513. Cuando se adquiere el dominio de un bien raz u
otros derechos reales del Art. 686 por prescripcin para que esta adquisicin
pueda oponerse a terceros la ley exige que la sentencia judicial que reconoce
la adquisicin por prescripcin se inscriba en el conservador de los bienes
races. En estos casos la inscripcin no hace las veces de tradicin porque
opera la prescripcin y se exige por va de publicidad. De acuerdo al
reglamento del conservador la regla general es que en l slo se inscriban
escrituras pblicas (extracto) sin embargo el Art. 2513 establece que en este
caso la sentencia judicial hace las veces de escritura pblica por ser una
sentencia declarativa por ella no se adquiere el dominio sino que se declara.
2.4.- En algunos casos se exige como solemnidad para ciertos actos.
En algunos casos se requiere de solemnidades para ciertos actos (actos
solemnes); un tipo de solemnidad es la inscripcin. En la mayora de los casos
cumple 2 funciones:
- Permite perfeccionar el acto jurdico solemne. Ej.: hipoteca (no basta la
escritura pblica)
- Permite hacer tradicin del derecho real.
En el caso de la hipoteca no basta la escritura pblica por lo que se pide
inscripcin por ser un acto jurdico solemne y permite hacer tradicin.
2.5.- La inscripcin es requisito de prueba y garanta de la posesin.
Es requisito, prueba y garanta de la posesin de bienes races.
Es requisito porque, segn el Art. 724, si la cosa es de aquellas cuya tradicin
debe hacerse por la inscripcin nadie puede hincar posesin sino por este
medio. Tambin habla de adquirir la posesin y se critica porque es un derecho
no un hecho y por eso se inicia y no se adquiere.
Es prueba, segn el Art. 924 porque la posesin de los derechos inscritos se
prueba por la inscripcin y si esta ha durado un ao completo no se admite
ninguna prueba de posesin en contrario. La Corte Suprema ha dicho que en
este caso la ley establece una presuncin de derecho y por lo tanto si el
derecho inscrito ha durado ms de un ao completo nadie puede discutir el
dominio. El problema es que el Art. 925 da una regla que parece contradictoria;
la posesin del suelo se prueba por hechos positivos de aquellos a que solo da
el derecho de dominio, no habla de inscripcin de los bienes races y por lo
tanto puede probar la posesin por cualquier medio que pruebe la posesin. La
doctrina ha dicho que dicho que el Art. 924 se aplica para aquellos casos en
que el derecho esta inscrito y la inscripcin ha durado ms de un ao completo
mientras que el Art. 925 se aplica cuando el derecho no est inscrito o bien
cuando la inscripcin no ha durado un ao completo.
Es garanta segn el Art. 728; la posesin inscrita cesa o termina en un solo
caso, cuando se cancela la inscripcin. La inscripcin se puede cancelar:
- Por voluntad de las partes.
- Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, lo cual se critica porque da a entender que la
prescripcin? Es un derecho.
- Tambin puede ser por sentencia judicial.

356

La manera es una sola; la cancelacin mientras que es la cancelacin la que

puede hacerse de distintas maneras.
Art. 2505; contra un ttulo inscrito no opera la prescripcin adquisitiva de los
bienes races o dems derechos constituidos en ellos en virtud de otro ttulo
inscrito y el plazo comienza a correr desde la inscripcin del segundo ttulo.
FUNCIONES DE LA INSCRIPCIN COMO PRUEBA DE LA POSESIN
En nuestra legislacin la inscripcin NO es prueba de dominio. El dominio se
puede probar a travs de la prescripcin y no a travs de la inscripcin. Lo que
hace es probar a travs de la posesin, Andrs Bello al dictar el cdigo civil
quera que la inscripcin, posesin y dominio se confundieran sin embargo al
dictar el cdigo civil eran muy pocas las propiedades inscritas y al establecer la
inscripcin sera muy complejo pero el objetivo de el era que la inscripcin con
la posesin y dominio se confundan.
3. Ttulos que se debe inscribir y ttulos que se puede inscribir.
Cules son los ttulos que deben inscribirse? Son los que aparecen el Art.
52 del Reglamento del Conservador de Bienes Races de Santiago. Son:
1. Ttulos traslaticios de dominio de los bienes races; los ttulos de
derechos de usufructo, uso, habitacin, censo o hipoteca, constituidos
en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declara la prescripcin
adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
2. La constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes
races; la del usufructuario, uso y habitacin que hayan de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y
redencin del censo; la constitucin del censo vitalicio y la constitucin
de la hipoteca.
3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
4. Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin
del disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin de
bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil.
Cules ttulos pueden inscribirse?
1. Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes
inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos.
2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los
nmeros 1 y 2 del artculo 52 del Reglamento del Conservador de
Bienes Races, como las servidumbres; el arrendamiento en el caso del
artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquier otro acto o contrato cuya
inscripcin sea permitida por la ley.
3. Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo

357
el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase: el
embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc.
4. Procedimiento de inscripciones, forma y solemnidades.
4.1.- Presentacin de una solicitud de inscripcin. Una vez presentado un
instrumento para su inscripcin, mediante el correspondiente formulario, el
CBR efecta una anotacin en el Repertorio. El CBR slo puede negarse a
inscribir por causa legal de las enumeradas en los artculos 13 y 14 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. (RRCBR) 158.
4.2.- Negativa del Conservador a efectuar una inscripcin. El CBR no
puede negarse a anotar un ttulo en el Repertorio (artculo 15.1 del RRCBR 159),
pero puede negarse a inscribir el ttulo en el Registro solicitado, pueden
producirse las siguientes situaciones:
4.2.1.- El CBR se niega a efectuar la inscripcin por ser legalmente
inadmisible por los siguientes motivos:
Negativa a inscribir por causa formales. Se refiere a ella el artculo 13
del RRCBR.
Negativa a inscribir por causa de fondo. Los fundamentos de la
negativa se expresarn en el mismo ttulo. El rechazo por motivos de
fondo esta regulado en el artculo 14 del RRCBR.
4.2.2.- El rechazo durar hasta que se haga constar al CBR que
judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes
pueda perjudicar la anotacin (artculo 14.1 del RRCBR)
4.2.3.- La parte perjudicada con la negativa puede subsanar la falta o, si la
encuentra injustificada, recurrir al juez ordinario. En este caso, el juez puede
pedir informe al Conservador de Bienes Races y fallar conforme al artculo 18
del RRCBR160, por escrito y sin ms trmite.

158

Art. 13 RRCBR. El Conservador no podr rehusar ni retardar las inscripciones: deber, no obstante, negarse, si la
inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es autntica o no est en el papel
competente la copia que se le presenta; si no est situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere;
si no se ha dado al pblico el aviso prescrito en el artculo 58; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo
anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin.
Art. 14 RRCBR. Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus de inscrito
por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripcin; o si un fundo apareciese vendido por
persona que segn el Registro no es su dueo o actual poseedor, el Conservador rehusar tambin la inscripcin hasta
que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda
perjudicar la anotacin.
Los fundamentos de toda negativa se expresarn con individualidad en el mismo ttulo.
159

Art. 15.1 del RRCBR. Sin embargo, en ningn caso, el Conservador dejar de anotar en el Repertorio el ttulo
que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripcin sea en su concepto
de efectos permanentes o transitorios y fciles de subsanar.
160

Art. 18 del RRCBR. La parte perjudicada con la negativa del Conservador, ocurrir al juez de primera instancia
del departamento, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador, resolver por escrito
y sin ms trmite lo que corresponda.

358
4.2.4.- En caso que el juez ordene la inscripcin o se subsane la falta antes
de dos meses, la fecha de la inscripcin es la de la anotacin. En el caso que la
inscripcin obedezca a un decreto judicial se deber hacer mencin a ste (Art.
19 del RRCBR). Si hay rechazo de la solicitud de la solicitud al juez, se puede
apelar (Art. 20 del RRCBR). Pero si el juez acoge el reclamo, el CBR no puede
apelar (Art. 20 del RRCBR).
4.3.- Inscripcin del ttulo. El ttulo para ser inscrito debe contener los
siguientes datos para su individualizacin:
Las partes;
El ttulo; y
El inmueble.
As se desprende del Artculo 690.2 del Cdigo Civil. La inscripcin
principiar por la fecha de este acto; expresar la naturaleza y fecha del ttulo,
los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designacin de la cosa,
segn todo ello aparezca en el ttulo; expresar adems la oficina o archivo en
que se guarde el ttulo original; y terminar por la firma del Conservador.
La omisin de estos requisitos puede subsanarse por escritura pblica o
minutas simples (artculo 82 del RRCBR). La inscripcin termina con la firma de
las partes y del CBR. El CBR hecha la inscripcin devuelve el ttulo al
adquirente con la certificacin correspondiente de haberse solicitado.
Las inscripciones pueden ser, en atencin al grado de perfeccionamiento:
preparatorias, definitivas y extintivas.
Las preparatorias consisten en las anotaciones que se efectan en el
Repertorio. Las inscripciones provisorias son las que proceden de
derechos que condicionalmente o transitoriamente el legislador estima
como dignos de proteccin, como los interdictos provisorios respecto de
los incapaces o de la declaracin de un bien como familiar.
La inscripcin definitiva tendra un valor constitutivo en nuestro
ordenamiento jurdico. Se critica esto ltimo por que se seala que la
inscripcin definitiva tendra un valor constitutivo, lo cual no es as ya
que nuestro derecho ha limitado el alcance de la inscripcin, que slo
puede dar lugar a la posesin y no al dominio.
1. Inscripcin de Propiedades. Se requiere presentar los siguientes
documentos:
Copia autentica del ttulo respectivo o de la sentencia o decreto judicial.
El Conservador admitir como copia autentica toda copia autorizada con
las solemnidades legales por el notario o funcionario competente.
Certificado de Deuda de Contribuciones en el que conste que se
encuentran canceladas al da.
Formulario 2890 del SII suscrito por el notario que entreg la escritura
pblica. En caso de inscribir por resolucin judicial, el Conservador
provee de dicho formulario.
2. Inscripcin de Posesin Efectiva. Hay que distinguir entre herencias testadas
y abiertas en el extranjero; y las intestadas y abiertas en Chile.

359
En el caso de que el causante no haya testado; se debe acudir al
Servicio de Registro Civil y solicitar la Posesin Efectiva. Cumplido este
trmite, debe presentar la documentacin obtenida para que se realice la
inscripcin por el Conservador
En cuanto a las herencias testadas y las abiertas en el extranjero; deben
ser tramitadas ante el tribunal por un profesional competente y una vez
completado el proceso, la documentacin es remitida a este oficio por un
receptor judicial, el cual tramita la inscripcin.
La documentacin requerida en este ltimo caso es la siguiente:
Copia del testamento.
Copia de la posesin efectiva.
Ambas copias deben estar debidamente autorizadas y
legalizadas.

3. Inscripcin de Hipotecas y Gravmenes. Se requiere presentar los siguientes

documentos:
Escritura de constitucin de gravamen.
Certificado de contribuciones al da o certificado de avalo fiscal vigente
en caso de encontrarse exento de contribuciones.
4. Inscripcin de Prohibiciones e Interdicciones. Se requiere presentar los
siguientes documentos:
Escritura de constitucin de la prohibicin.
No se requiere acreditar las contribuciones al da.
5. Inscripciones de Comercio (Sociedades, Mandatos o Actas)
Han de proporcionarse dos extractos de la escritura de constitucin o
modificacin segn sea el caso y el Diario Oficial del da en que se
public el extracto para anotar la subinscripcin al margen. Si se desea
inscribir un mandato o acta, se debe acompaar la reduccin a escritura
pblica respectiva.
6. Inscripcin de Prendas. Se requiere presentar los siguientes documentos:
Escritura de constitucin de la prenda.
En caso contrato privado, se deben presentar dos copias.
7. Inscripcin de Propiedad de Aguas. Se requiere presentar cualquiera de los
siguientes documentos:
Escritura de compraventa.
Expediente de la resolucin judicial.
Reduccin a escritura pblica de la resolucin de la Direccin General
de Aguas.
Expediente en el caso de existir herencia.
8. Inscripcin de Hipotecas y Gravmenes de Aguas
Se requiere presentar la escritura de constitucin de gravamen o, en su
defecto, la resolucin judicial.
9. Inscripcin de Prohibiciones e Interdicciones de Aguas

360

Se requiere presentar la escritura de constitucin de la prohibicin o, en

su defecto, la resolucin judicial.

10. Inscripcin de Descubrimiento de Minas

Se requiere presentar la resolucin judicial.
11. Inscripcin de Propiedad de Minas. Se requiere presentar los siguientes
documentos:
Escritura.
Sentencia de explotacin donde se debe proporcionar la resolucin
judicial y el acta de mensura otorgada por el Servicio de Minera.
Adems debe presentar la publicacin del extracto en el boletn de
minera de Santiago y su respectivo plano.
12. Inscripcin de Hipotecas y Gravmenes de Minas
Se requiere presentar la escritura de constitucin de gravamen o, en su
defecto, la resolucin judicial.
13. Inscripcin de Prohibiciones e Interdicciones de Minas
Se requiere presentar la escritura de constitucin de la prohibicin o, en
su defecto, la resolucin judicial.
14. Inscripcin de Accionistas de Minas. Se requiere presentar los siguientes
documentos:
Resolucin judicial de las sociedades que se forman por el slo
ministerio de la ley.
Escritura de la sociedad cuando dichas sociedades ya estn
constituidas.
15. Solicitar Copias o Certificados
Se deben indicar los datos de la inscripcin, son del caso: fojas, nmero
y ao; y el registro al que se refiere la solicitud en cuestin. Respecto a
las copias debe averiguar, adems, el nmero de carillas que tiene la
inscripcin, dato que se le proporcionar en este oficio.
5. Inscripciones, subinscripciones, cancelaciones y reinscripciones.
Las subinscripciones y cancelaciones, pueden contener:
Modificaciones, rectificacin de errores u omisiones que deba hacer el
Conservador de oficio o a peticin de parte, de conformidad al ttulo que
inscribi, las har mediante subinscripcin. Esta disposicin se aplicar
a las escrituras de aclaracin que hagan las partes (artculo 88 del
RRCBR).
Las cancelaciones totales o parciales, sean judiciales, legales o
convencionales. La cancelacin se realiza por medio de una anotacin
en el margen derecho de la inscripcin a la que se refiere.
Si una modificacin se hace en virtud de un nuevo ttulo, requiere de una
nueva inscripcin complementaria.

361
Las disposiciones relativas a la forma y solemnidades de las inscripciones son
aplicables a las subinscripciones (artculo 90 del RRCBR).
6. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
El nico objetivo y finalidad de las inscripciones en la sucesin por causa de
muerte, es dar publicidad y mantener la historia de la propiedad raz.
Tales inscripciones no constituyen un acto de enajenacin por lo que no les
puede afectar ni impedir una medida precautoria de prohibicin de enajenar.
El heredero se reputa haber sucedido directa e inmediatamente a la muerte del
causante en el dominio de los herederos (Art. 688, 955, 956, 722 y 1344).
Artculo 688 del Cdigo Civil. En el momento de deferirse la herencia, la
posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero
esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de
un inmueble, mientras no preceda.
1. La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue
la posesin efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Races de la
comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado; junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del
artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripcin especial prevenida en el inciso 3 sin sta no podr el heredero
disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan
cabido.
Por eso, la existencia de una prohibicin de celebrar actos y contratos no
puede impedir practicar las inscripciones ordenadas por el Art. 688 del Cdigo
Civil.
El Art. 688 dispone las inscripciones que deben efectuarse en la sucesin por
causa de muerte. Este Art. al decir disponer se refiere a la facultad de
enajenar. Estas inscripciones no se hacen para que los herederos adquieran el
dominio (ya lo han adquirido por sucesin por causa de muerte); slo se exigen
para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios
Pero se ha fallado que si hay un slo heredero y la herencia comprende bien
races, no puede transferirse los derechos hereditarios sin practicar
previamente estas inscripciones.
INSCRIPCIONES EXIGIDAS POR EL ART. 688
Son tres y a veces cuatro:
1. Inscripcin de la posesin efectiva de la herencia a favor de los herederos
que debe conceder el juez del departamento donde el causante tuvo su ltimo
domicilio y que debe inscribirse en el Conservador de ese mismo departamento

362
en el Registro de Propiedades. Si la sucesin es testamentaria debe inscribirse
el testamento conjuntamente con la posesin efectiva.
2. Conforme al N 2 del Art. 688 debe realizarse lo que se llama la inscripcin
especial de herencia, que consiste en inscribir cada uno de los inmuebles
hereditarios a nombre de todos los herederos del causante.
Si el causante ha dejado cnyuge sobreviviente se inscribe a nombre de ste y
de los herederos del difunto.
La inscripcin debe hacerse en el departamento donde est situado cada
inmueble bastando para hacerla la exhibicin de copia de la inscripcin de
posesin efectiva, la cual debe indicar los inmuebles que comprende la
sucesin de acuerdo con lo expresado en el inventario (883).
Artculo 883 del Cdigo Civil. El ttulo constitutivo de servidumbre puede
suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente.
La destinacin anterior, segn el artculo 881, puede tambin servir de ttulo.
Hecha esta inscripcin, los herederos pueden disponer de los inmuebles
hereditarios de consuno. Por tal motivo por ejemplo se ha fallado que
practicada esta inscripcin y sin necesidad de hacer la particin tienen
legitimacin activa e inters para accionar de nulidad contra un ttulo que los
amenazaba.
3. Una vez realizada la particin y adjudicados los diferentes inmuebles a los
herederos deben inscribirse las adjudicaciones hechas a estos.
Cada adjudicacin se inscribe en el Conservador del departamento donde est
ubicado el inmueble a que se refiere. Pero bien puede practicarse la particin y
adjudicacin con anterioridad a la inscripcin de posesin efectiva y la especial
de herencia.
Adems, se ha fallado que los embargos y prohibiciones decretados respecto
de un heredero no obstan a la particin de la herencia ni a inscribirla pues slo
deben entenderse afectando a los bienes adjudicados al heredero sobre el que
recay la medida precautoria (en virtud del efecto retroactivo de la particin).
Sancin por la omisin hereditaria de la inscripcin
Existen tres criterios al respecto:
1. Nulidad absoluta.
2. Nulidad de la tradicin, siendo vlido el contrato.
3. La sancin del artculo 688 del Cdigo Civil
Esta falta de inscripcin estara contemplada en el art. 696, donde el adquirente
queda como mero tenedor.
Artculo 696 del Cdigo Civil. Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los
artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo

363
derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena, pero esta disposicin no regir sino respecto de los ttulos
que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho.
1.- Teora de la nulidad absoluta. La Corte Suprema, se inclin en un
comienzo por la teora de la nulidad absoluta en tres fallos:
A. Declar que la norma del Art. 688 prohiba a los herederos disponer de
los inmuebles heredados sin antes efectuar las inscripciones sealadas
y que si as no lo hicieren caan en la sancin del Art. 10.
B. Mantuvo este criterio agregando que la prohibicin era absoluta y que
alcanzaba tanto a las inscripciones voluntarias como las forzosas. Este
criterio fue rechazado por las siguientes razones:
La nulidad del Art. 688 no es prohibitiva, sino imperativa.
La nulidad absoluta no puede ser ratificada. La omisin de las
inscripciones del Art. 688 puede sanearse por la voluntad de las
partes.
La nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo; en
cambio, la omisin de las inscripciones jams puede sanearse de
dicha forma
2.- Teora de la nulidad de la tradicin como sancin del Art. 688
En un cuarto fallo sobre estas materias la Corte Suprema sent su segunda
doctrina declarando que es nula la tradicin que efecten los herederos, pero el
contrato de venta es perfectamente vlido.
El Art. 688, al hablar de disponer lo hace equivalente a enajenar. A esta
doctrina se le critic el hecho de que no puede aplicarse esta sancin para el
caso respecto del cual fue dictada (respecto del contrato de compraventa),
pues el Art. 1810 dice que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin
no est prohibida por la Ley y esto hara extensiva la sancin a la compraventa.
3.- El Art. 696 como sancin del Art. 688.
La tercera y definitiva doctrina de la Corte Suprema considera que la sancin
no es la del Art. 10, pues este seala como sancin de los actos prohibidos por
la Ley la nulidad absoluta, salvo que la propia Ley indique otra sancin, la cual
en esta ocasin as lo hace. Simplemente, mientras la inscripcin no se
efecta, no da ni transfiere la posesin efectiva del derecho. Pero se sanea
practicando la inscripcin.
7. Libros del Conservador de Bienes Races.
El CBR contiene Repertorio, Registros y un ndice general. Los registros son de
RP, RHG, RIPE, Registro de Comercio.
El repertorio. EL repertorio es un libro que contiene las anotaciones de los
ttulos e instrumentos que se le presenten al Conservador para su inscripcin,
en alguno de los tres o cuatro registros segn el caso. El conservador esta
obligado a efectuar las anotaciones que se les soliciten. La transcripcin

364
extractada se denomina anotacin, esta se efecta conforme al orden de
presentacin del documento al CBR (artculo 27 RRCBR), la fecha y orden de
anotacin son importantes, ya que determinan la fecha y orden de inscripcin
en los Registros del Conservador, presentado un ttulo para su inscripcin lo
anota en el repertorio, y puede rechazar la inscripcin por motivo subsanable o
insubsanable; si entro de dos meses la anotacin pasa a ser inscripcin, la
fecha de la inscripcin se retrotrae a la fecha de la anotacin. A su vez, sino se
inscribe la anotacin dentro de dos meses, trae como resultado la caducidad de
la anotacin.
1. Registro de Propiedad. Es el registro en el cual se llevan las Inscripciones
de Propiedad originadas por la adquisicin de un ttulo o de acciones y
derechos que recaen sobre un bien inmueble. Es decir, se inscriben en el las
traslaciones de dominio. Tambin, se inscriben los Autos de Posesin Efectiva
y Testamentos.
Hecha la Inscripcin de la propiedad, se podrn otorgar de esta los certificados
siguientes:
Certificado de Dominio Vigente; seala los antecedentes de respecto de
quin es el actual propietario.
Certificado de Hipotecas y Gravmenes; seala las prohibiciones y
gravmenes que afectan a la propiedad.
Certificado de Litigio; seala si la propiedad existe algn juicio o disputa
legal pendiente.
En cuanto a las Copias de Inscripciones, estas son copias certificadas
por el Conservador quien da fe de su original.
En el caso de que las inscripciones requieran adems archivar planos o
certificados relacionados con las propiedades provenientes de una
subdivisin, se han de otorgar, cuando corresponda, copias certificadas.
2. Registro de Hipotecas y Gravmenes. Es el registro en el cual se realizan
las inscripciones de Hipotecas, Derechos de Uso, Arriendos, Usufructos,
Servidumbres y Reglamento de Copropiedad y otros gravmenes semejantes
que afecten a una propiedad. Por propiedad se ha de entender, inmuebles
inscritos en el Registro de Propiedad. De dicho registro se han de otorgar
copias certificadas por el Conservador. Art. 32 inciso 2 del RRCBR
3. Registro de Prohibiciones e Interdicciones. Es el registro en el cual se
realizan las inscripciones de prohibiciones voluntarias e impositivas como lo
son embargos, medidas precautorias y promesas de venta e interdicciones,
sean convencionales, legales o judiciales, que de modo alguno embarace o
limite el libre ejercicio de la facultad de enajenar. De dicho registro se han de
otorgar copias certificadas por el Conservador.
Hay ttulos que deben inscribirse por obligacin y si no se hace la sancin es
que no produce el efecto regulado por la ley en cada caso. Segn el Art. 52
tienen que inscribirse:

365
1. Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races y de los
derechos reales constituidos sobre ellos, si no hay inscripcin no hay
tradicin. Se inscriben en el registro de propiedad.
2. La constitucin de los derechos de usufructo, uso, habitacin, propiedad
fiduciaria (cuando recaen sobre inmuebles), censo e hipoteca. Se
inscriben en el registro de hipotecas y gravmenes.
3. Los ttulos que significan una renuncia a cualquiera de los derechos
anteriores, lo cual debe hacerse en el registro del derecho que se trate.
4. Los decretos de interdiccin ya sean provisorios o definitivos. De no
hacerse se debe distinguir si es demente el efecto es probatorio, si es
incapaz
5. Se inscriben en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.
Art. 55 del reglamento relacionado con el Art. 688 establecen las
inscripciones que se deben hacer para que los herederos puedan
disponer de los inmuebles.
6. El cdigo de procedimiento civil hace obligatoria una inscripcin que de
acuerdo al Art. 53 del reglamento es voluntaria y consiste en que debe
inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles sea
convencional, legal o judicial que limite de cualquier modo el ejercicio del
derecho a enajenar (relacionar con Art. 1464 del cdigo civil).
7. La ley de quiebras establece que debe inscribirse la sentencia que
decreta la quiebra en el registro de prohibiciones e interdicciones
Ttulos que pueden inscribirse:
1. Las condiciones suspensivas o resolutorias del dominio de bienes
inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos.
2. Los gravmenes impuestos en inmuebles no mencionados en los n 1 y
2 del Art. 52. Ej.: las servidumbres, contrato de arrendamiento.
3. Todo impedimento o prohibicin referente a mueble sea convencional,
legal o judicial que lmite de cualquier modo el libre ejercicio de enajenar.
4. Registro de Comercio. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones
y subinscripciones de constitucin de sociedades, modificaciones, actas y
mandatos que tengan como domicilio la comuna de competencia del
Conservador, de estos se han de otorgar certificados de vigencia de
sociedades y copias de las respectivas inscripciones certificadas por el
Conservador.
5. Registro de Prenda. Es el registro en el cual se realizan las inscripciones y
subinscripciones tales como:

Prenda Especial. Inscripcin de un contrato de compraventa de una

cosa corporal mueble, singularizable y no fungible, cuyo precio ha de
pagarse en parte o en su totalidad a plazo. Puede garantizarse el pago
por prenda de la cosa vendida pero manteniendo el deudor la tenencia
de ella.
Prenda Industrial. Inscripcin de un contrato que tiene por objeto la
constitucin de una garanta sobre cosa mueble, para as caucionar
obligaciones contradas en el giro de los negocios relacionados con

366

cualquier tipo de labores o explotaciones industriales, manteniendo el

deudor la tenencia y uso de la prenda.
Prenda Agraria. Inscripcin de un contrato que tiene cuyo objeto es la
constitucin una garanta sobre cosa mueble, para caucionar
obligaciones contradas en el giro de los negocios relacionados con la
agricultura, ganadera y dems industrias anexas, manteniendo el
deudor la tenencia y uso de la prenda.
Prohibicin de Prenda Industrial. Inscripcin de una prohibicin
impuesta por el acreedor en atencin a constituir prenda industrial sobre
cosa mueble relacionada con cualquier tipo de labores o explotaciones
industriales.
Prohibicin de Prenda Agraria. Se inscribe una prohibicin impuesta
por el acreedor de constituir una prenda agraria sobre cosas muebles
que tengan relacin con el giro de los negocios de la agricultura,
ganadera y dems industrias anexas.
Se han de otorgar copias certificadas por el Conservador y certificados
de todas y cada una de estas prendas.

6. Registro de Propiedad de Aguas. Es el registro en el cual se realizan las

inscripciones de los ttulos, arriendos, actos y resoluciones de derecho de
aprovechamiento de aguas. De dicho registro se han de otorgar copias
certificadas por el Conservador, as como dominios vigentes y certificados de
hipotecas y gravmenes.
7. Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas. Es el registro en el cual
se realizan las inscripciones de constitucin y tradicin de derechos reales,
toda condicin suspensiva o resolutoria y el arrendamiento de los derechos
reales de aprovechamiento. De dicho registro se han de otorgar copias
certificadas por el Conservador.
8. Registro de Interdicciones y Prohibicin de Aguas. Es el registro en el
cual se realizan las inscripciones de todo impedimento y prohibicin que se
refieran a derechos de aprovechamiento, sean estos convencionales, legales o
judiciales, que embaracen o limiten, de modo alguno, el libre ejercicio de la
facultad de enajenar. De dicho registro se han de otorgar copias certificadas
por el Conservador.
9. Registro de Descubrimiento de Minas. Es el registro en el cual se realizan
las inscripciones de pedimento minero, la manifestacin y la transferencia y
transmisin de los derechos que de ellos emanan, y la sentencia constitutiva de
la concesin de explotacin y transferencia y transmisin de esta. De dicho
registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador.
10. Registro de Propiedad de Minas. Es el registro en el cual se realizan las
inscripciones de las sentencias constitutivas y actas de mensura de la
pertenencia y la transferencia y transmisin de esta, y la sentencia que declare
su prescripcin adquisitiva, y la escritura de sociedad. De dicho registro se han
de otorgar copias certificadas por el Conservador.

367
11. Registro de Hipotecas y Gravmenes de Minas. Es el registro en el cual
se realizan las inscripciones de los fideicomisos, hipotecas, servidumbres,
usufructos, avos, promesas de venta y dems gravmenes que, en su caso,
afectan a un pedimento, a una manifestacin o a una concesin. De dicho
registro se han de otorgar copias certificadas por el Conservador.
12. Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Minas. Es el registro en el
cual se realizan las inscripciones de los embargos, litigios, prohibiciones,
interdicciones y, en general, todo impedimento o prohibicin, sean
convencionales, legales o judiciales, que embaracen o limiten, de modo
cualquiera, el libre ejercicio de la facultad de enajenar, en todo o parte, los
derechos emanados de un pedimento, de una manifestacin o de una
concesin. De dicho registro se han de otorgar copias certificadas por el
Conservador.
13. Registro de Accionistas de Minas. Es el registro en el cual se realizan las
inscripciones de las sociedades que se rigen por el cdigo de minera adems
de las de transferencias y transmisiones de acciones en ellas, las de los
gravmenes y prohibiciones que les afecten. De dicho registro se han de
otorgar copias certificadas por el Conservador.
CDULA XVIII
Acciones protectoras del dominio, de los dems derechos reales y de la
posesin.
1. Medidas generales de proteccin del dominio.
2. La accin reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden
reivindicarse, sujetos activo y pasivo de la accin reivindicatoria.
3. La accin publiciana: concepto y requisitos de procedencia.
4. Las prestaciones mutuas.
5. Acciones posesorias: concepto y requisitos de procedencia; variedad
de acciones posesorias, su funcin especfica.
1. Medidas generales de proteccin del dominio.
2. La accin reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden
reivindicarse, sujetos activo y pasivo de la accin reivindicatoria.
Accin reivindicatoria
Artculo 889 del Cdigo Civil. La reivindicacin o accin de dominio es la que
tiene el dueo de una cosa singular, de que no esta en posesin para que el
poseedor de ella sea condenado a restitursele.
No pretende que el tribunal lo declare dueo, sino que le reconozca este
dominio, esta accin procede contra poseedores no meros tenedores (el mero
tenedor solo tiene accin personal que deriva del contrato)
El propietario que no esta en posesin puede intentar una accin posesoria que
es mas fcil que probar el dominio, pero con la limitacin de que la cosa sea un

368
inmueble o un derecho real constituido sobre ella. Segn la CS el propietario
que no esta en posesin puede intentar la accin publiciana (el dueo solo
prueba que es poseedor regular)
NATURALEZA JURIDICA:
Es una accin real.
Protege el derecho real de dominio
Puede ser mueble o inmueble
Se puede ejercer en contra de cualquier persona.
REQUISITOS:
Quien la ejerce debe ser dueo de la cosa
El dueo debe estar privado de la posesin
La cosa debe ser susceptible de reivindicacin
La cosa debe ser singular, agrega la CS.
1.- que la ejerza el dueo de la cosa. Corresponde al que tienen la propiedad
plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa, y el comunero sobre su cuota de
una cosa singular y que no ha sido objeto de particin.
Excepcin: la accin publiciana: Art. 894
Tcnicamente es una accin reivindicatoria, se le otorga al poseedor regular
que se encuentra en vas de ganar el dominio por prescripcin adquisitiva,
debe ser un poseedor regular cuya posesin no haya sido interrumpida.
Se discute en doctrina, si el poseedor debe haber cumplido con todo el plazo
de prescripcin. La mayora dice que no es requisito por las siguientes razones:
Porque si se cumpliera con todo el plazo, ya no seria poseedor sino
dueo y podra ejercer la accin reivindicatoria.
LIMITACIONES A LA ACCION PUBLICIANA: no puede intentarse en contra
de:
El dueo
Contra el poseedor que posee igual o mejor derecho.
REQUISITOS DE LA ACCION PUBLICIANA:
Debe intentarla el poseedor regular
La posesin regular se debe haber perdido
Que se encuentre el poseedor regular en vas de llegar a adquirir el
dominio por prescripcin.
Que lo intente contra el que posee en calidad inferior.
DIFERENCIAS ENTRE LA ACCION PUBLICIANA Y LA ACCION
REIVINDICATORIA.
ACCION REIVINDICATORIA
ACCION PUBLICIANA
Hay que probar el dominio
Hay que probar la posesin
Se ejercer en contra de cualquier No puede ejercerse en contra del
persona
dueo o contra quien tiene igual o

369
mejor derecho.
2.- que el dueo este privado de la posesin. Es un conflicto entre dueo
poseedor y poseedor no dueo. El reivindicante deber probar el dominio, el
poseedor esta amparado por la presuncin legal del Art. 700 inciso 2 el
poseedor se reputa dueo mientras otra persona no justifica serlo
Excepcin: en el caso del fisco y los inmuebles que no tienen dueo conocido.
Art 590.
Cmo se prueba el dominio?
Segn el titulo que se invoca:
Ttulos originarios:
Ocupacin: basta probar el dominio propio y que se cumpli con los
requisitos de la ocupacin.
Accesin: habr que probar que la cosa es producto o que se junto a
aquella cosa de la cual se es dueo.
Prescripcin: probar que se ha posedo ininterrumpidamente por si
mismo o por la ayuda de poseedores anteriores. Agregacin de la
posesin.
Ttulos derivativos:
No basta comprobar el dominio propio, es necesario probar dominios
anteriores, hasta llegar al antecesor que adquiri por titulo originario o
hasta cumplir con los plazos de prescripcin.
Debe probar, el reivindicante, la posesin del demandado, a no ser que
el demandado se reconozca poseedor.
3.- que la cosa sea susceptible de reivindicarse: Por Regla General son
todas las cosas singulares. Art 890 y 891.
Excepciones: no son objeto de reivindicacin:
El derecho real de herencia: no se puede porque la herencia es una
universalidad jurdica y la ley los protege con la accin real de peticin
de herencia. Ahora si el heredero quiere recuperar la posesin de un
bien determinado de la herencia, deber ejercer la accin reivindicatoria.
Derechos personales: no pues no pueden poseerse.
Cosas muebles compradas en un establecimiento donde se venden
cosas muebles de la misma especie: el poseedor de una cosa
muebles no esta obligado a devolverla si no se le paga lo que ha dado
por ella. Lo excepcional es que el reivindicante debe reembolsar lo
pagado por la cosa, caso en el cual se estara comprando una cosa
propia. (por eso se dice que este no es un caso de excepcin a la cosa
que puede reivindicarse.)
Art. 2303 el pago de lo no debido. El que pago lo que no deba no
puede perseguir la cosa si esta en manos de un tercero que lo adquiri
de buena fe y a titulo oneroso, solo procede la accin reivindicatoria si la
tiene un tercero que la adquiri a titulo gratuito o bien si la adquiri a
titulo oneroso y estaba de mala fe.

370

Que la cosa la adquiri un tercero poseedor por medio de la

prescripcin adquisitiva. La accin reivindicatoria slo procede en
contra terceros poseedores de mala fe, y se conoce a travs de juicio
ordinario.
CONTRA QUIENES SE PUEDE REIVINDICAR:

Por regla general contra el actual poseedor (Art. 895), no importa si esta de
buena, si es regular o irregular.
1. Puede que se ignore quien es el poseedor. En este caso el dueo puede
hacer comparecer en el juicio al mero tenedor para que declare quien es
el poseedor. Solo se cita a declarar al mero tenedor, no puede intentarse
contra l (se lleva a cabo como medida prejudicial)
2. Si de mala fe alguien se da poseedor de la cosa sin serlo ser
condenado a la indemnizacin de perjuicios.
3. Respecto a los coposeedores, la reivindicacin deber dirigirse contra
todos ellos.
4. En contra de los herederos del poseedor, debe dirigirse contra el o los
herederos que posean la cosa, pero solo en la parte en que estos
posean la cosa, respecto a las prestaciones a que estaba obligado el
poseedor fallecido por razn de los frutos o deteriores que le eran
imputables la accin se dirige contra todos los heredero a prorrata de
sus cuotas hereditarias.
Excepcionalmente la accin reivindicatoria puede dirigirse contra el que no es
poseedor actual.
1.- poseedor de buena fe: puede intentar el dueo accin reivindicatoria
contra aquel que dejo de poseer y que estaba de buena fe, en la creencia de
que la cosa era suya enajenndola, haciendo difcil su persecucin. El que dejo
de poseer va a entregar al reivindicante lo que recibiera por ella. Con todo si la
enajenacin fue a titulo gratuito no deber restituir nada.
La CS dice que esta es una accin reivindicatoria ficta porque se concede para
que se restituya el precio y no la cosa.
Si la enajenacin la hizo una persona que estaba de mala fe y dejo se poseer,
adems del precio debe la indemnizacin.
2.- poseedor de mala fe: el reivindicante puede dirigirse en contra de la
persona que por hecho o culpa suya haya dejado de poseer, pero como si
actualmente poseyere. En el caso que desconozca cual es el actual poseedor,
el reivindicante tiene la facultad de dirigirse en contra del que dejo de poseer.
La accin en contra el que dejo se poseer se dirige como si actualmente
poseyese. Debe restituir la cosa con sus accesorios, frutos y pagar los
deterioros. Si no puede restituir deber pagar el precio y la indemnizacin.
EFECTOS DEL PAGO DEL VALOR DE LA COSA

371
1. Si el que posea de mala fe ha dejado se poseer por un hecho o culpa
suya, deber pagar el valor de la cosa al reivindicante y si este lo acepta
se entiende que el tercero adquirente se hizo dueo desde que se le
entrego la cosa y no desde la confirmacin.
2. El adquirente si es perturbado de la posesin o la cosa tiene otros vicios
ocultos, quien esta obligado al saneamiento de la cosa es quien dejo de
poseer de mala fe y no el reivindicante.
3. El mero tenedor: la accin reivindicatoria se dirige en contra quien no es
poseedor (injusto detentador) se aplican las reglas contra el que
poseyendo a nombre ajeno detenta indebidamente una cosa raz o
mueble.
No es que la ley autorice el ejercicio de la accin reivindicatoria contra
meros tenedores, solo se aplican las reglas de la reivindicacin.
PLAZO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION REIVINDICATORIA:
No hay plazo fijo de prescripcin. Se extingue cuando opera la prescripcin
adquisitiva de dominio, como la prescripcin se puede interrumpir no se sabe
cuantos aos el poseedor va adquirir el dominio por prescripcin.
1.
2.
3.
4.

CARACTERISTICAS DE LA ACCIN REIVINDICATORIA.

Accin real, protege el derecho de dominio
Puede ser mueble o inmueble
No tiene plazo fijo de prescripcin
Se conoce a travs del procedimiento ordinario de mayor cuanta.

Competencia de los tribunales:

Inmueble juez del lugar en que se encuentra ubicado el inmueble
Mueble el domicilio del deudor.
MEDIDAS PRECAUTORIAS:
Notificada la demanda al poseedor se interrumpe la prescripcin, como el
poseedor es posible que deteriore o descuide la cosa, se puede:
Si es mueble: SECUESTRO, el poseedor puede impedir el secuestro si
da garantas suficientes.
Inmueble: cualquier medida.

3. La accin publiciana: concepto y requisitos de procedencia.

Es la accin que se concede al poseedor regular de una cosa, en vas de
ganarla por prescripcin. En los mismos trminos que la accin reivindicatoria,
pero que no se podr ejercer en contra del dueo ni de quien tenga mejor
derecho.
Requisitos de la accin publiciana. Para que opere la accin publiciana se
requiere:
1. Que se haya perdido la posesin regular de la cosa

372
2. Que se haya estado en posicin de ganar por prescripcin.
3. Que no se ejerza en contra del dueo o quien tiene mejor derecho.
4. Las prestaciones mutuas.
PRESTACIONES MUTUAS
Son las indemnizaciones, pagos y devoluciones recprocas que se deben el
reivindicante y el poseedor vencido, entre s al trmino del juicio reivindicatorio.
Campo de Aplicacin. Son de aplicacin general pero la ley la trata dentro de
la accin reivindicatoria, pero se aplican cada vez que deba hacerse pagos y
devoluciones. Ej. Cuando se resuelve un contrato.
1.- Obligaciones del poseedor vencido al reivindicante.
1.- Restituir la cosa sea mueble o raz: restitucin que debe hacerse en el
plazo que el juez seale, uno de los pocos casos en que el juez est facultado
para fijar un plazo.
Qu comprende? En la restitucin del predio o heredad se comprenden
todas las cosas que forman parte de l o que se reputan inmuebles por
adherirse a ella. Las otras cosas si no fueron sealadas expresamente en la
demanda y sentencia, no se devuelven pero pueden reivindicarse
separadamente Art 905.
En la restitucin de un edificio o cualquier inmueble deben restituirse sus llaves.
Y los ttulos que se tengan de ella.
Si se debe restituir un bien raz, esta se materializa desocupndola de manera
que el reivindicante pueda entrar en posesin de ella.
El CC no dice nada del lugar donde se debe restituir la cosa (mueble), se
aplican por tanto las reglas generales del pago, es decir, debe restituirse en
lugar y tiempo de constituirse la obligacin.
2.- Indemnizar a reivindicante de los deterioros de la cosa. Para determinar
que se indemniza hay que distinguir si estaba de buena o mala fe.
Mala fe: poseedor vencido responde de todos los deterioros que por su
hecho o culpa haya sufrido la cosa. Excepcin no responde de caso
fortuito, a menos que se haya constituido en mora de restituir la cosa.
Buena Fe: no responde por deterioros causados por su hecho o culpa a
menos que se hubiese aprovechado de ellos. El poseedor deja de estar
de buena fe con la contestacin de la demanda (presuncin
simplemente legal).
Si el reivindicante alega que el poseedor estaba de mala fe antes de contestar
la demanda deber probarlo.
Si el poseedor alega que conserv la buena fe despus de conservar la
demanda debe probarlo.
Restituir los frutos al reivindicante pero hay que distinguir:

373
1. Si el poseedor vencido est de mala fe, debe restituir los frutos naturales
y civiles de la cosa, no solamente los percibidos sino los que el dueo
hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad si hubiese
tenido la cosa en su poder, si no existen frutos deber pagar el valor que
tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin, considerando que
los frutos no existen cuando se hubieren deteriorado en poder del
poseedor.
2. Si el poseedor vencido est de buena fe, no es obligado a la restitucin
de los frutos percibidos hasta antes de la contestacin de la demanda.
La restitucin slo comprende frutos lquidos, el poseedor de buena y mala fe
tienen derecho a que se les pguelos gastos de que haya incurrido para
producir los frutos, se le devuelven los gastos ordinarios, pero estos no pueden
exceder del valor de los frutos.
En materia de frutos la buena y mala fe se refiere al tiempo de percepcin. Y en
cuanto a las mejoras y expensas se refieren al tiempo en que fueron hechas.
3.- Pagar los gastos de conservacin y custodia de la cosa: siempre que el
poseedor haya estado de mala fe, si el reivindicante durante el juicio pidi el
secuestro los gastos son del reivindicante Art 904.
2.- Obligaciones que debe el reivindicante al poseedor vencido.
1. Pagar los gastos ordinarios en que haya incurrido en producir los frutos
Art 907 inciso final.
2. Abonar las mejoras que el poseedor hubiere hecho en la cosa.
Mejoras o Expensas: obras materiales o inmateriales que tienen por objeto la
conservacin, utilidad, comodidad o el ornato de la cosa. Y se clasifican en:
1.- Mejoras Necesarias: Aquellas destinadas a conservacin de la cosa, si
estas no se realizan la cosa se deterioran. Y son:
a) Mejoras necesarias Ordinarias: aquellos gastos ms o menos
peridicos que exige el uso natural de la cosa para evitar su deterioro.
b) Mejoras necesarias Extraordinarias: Aquellos gastos que se hacen por
intervalos largos de tiempo, pero que tambin se hacen para conservar
la cosa, implican mayor costo.
Todo poseedor de buena o mala fe tiene derecho a que se indemnicen
las mejoras necesarias, porque si el reivindicante hubiere tenido la cosa
igual hubiese tenido que hacerlas.
Las mejoras necesarias pueden ser:
Obras Materiales. Se abonan o pagan las obras materiales
permanentes siempre que hubieren sido necesarias, pero reducidas a lo
que valgan las obras al tiempo de restitucin.
Obras Inmateriales: Las que se invirtieron en cosas que por su
naturaleza no dejan un resultado material permanente, ej defensa
judicial de la cosa. Las mejoras se abonarn al poseedor siempre que
aprovechar al reivindicante, y se hayan ejecutado con mediana
inteligencia y economa.

374
2.- Mejoras No Necesarias: Aquellas sin las cuales no se deteriora la cosa
pero aumentan el valor venal de la cosa o ayudan a su embellecimiento. Se
clasifican en:
a) Mejoras no necesarias tiles: aquellas que aumentan el valor venal o
econmico de la cosa.
b) Mejoras no necesarias voluptuarias: aquellas que consisten en
objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas
artificiales, no aumentan el valor econmico de la cosa la embellecen.
Para determinar si se abonan o no las mejoras tiles se distingue:
Buena Fe: tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles, hasta
antes de la contestacin de la demanda. Segn la regla siguiente el
reivindicante deber pagar al poseedor estas mejoras.
Pagar lo que valen las mejoras al tiempo de restitucin las obras en
que consisten las mejoras.
Pagar lo que en virtud de las mejoras valiere la cosa en dicho tiempo.
Mala Fe: No tiene derecho a que se le abonen, puede llevarse los
materiales de dichas mejoras, siempre que puedan separarse sin
detrimento de la cosa y que el propietario se niegue a pagar el precio
que tendra estos materiales despus de separado la cosa.
Se entiende que hay detrimento cuando ella quedare en peor estado que
antes de ejecutarse las mejoras, salvo que el poseedor pudiera
reponerla inmediatamente a su estado anterior y se allanare a ello.
Las voluptuarias no se abonan a ningn poseedor de buena ni de mala
fe, slo tendr derecho a retirar los materiales siempre que el retiro no
cause detrimento.
La buena o mala fe en materia de mejoras se consideran al tiempo en
que fueron hechas.
Liquidacin de Prestaciones. Terminado juicio reivindicatorio se deben
liquidar las prestaciones, lo que se puede hacer.
Mismo juicio reivindicatorio
U otro distinto.
Derecho de retencin a favor del poseedor vencido. Cuando el poseedor
vencido tiene un saldo a reclamar sea por expensas, mejoras u otro concepto;
puede retener la cosas hasta que se verifique el pago o se le asegure su entera
satisfaccin (juez determina si se han dado o no garantas). Este derecho lo
tiene el poseedor de buena o mala fe (ley no distingue). Para que produzca
efectos el derecho de reivindicacin debe ser declarado judicialmente.
La retencin que recae sobre inmuebles debe inscribirse en el registro
de hipotecas y gravmenes.
La que recae sobre muebles el juez la puede limitar a una parte siempre
que basten para garantizar el crdito.
5. Acciones posesorias: concepto y requisitos de procedencia; variedad
de acciones posesorias, su funcin especfica.
LAS ACCIONES POSESORIAS.

375
Concepto. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesin de losa bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (Art.
916)
Art. 916 del Cdigo Civil. Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos.
Por regla general, tutelan la posesin propiamente dicha y, por excepcin, la
mera tenencia, cuando sta es violentamente arrebatada a una persona (Art.
926). Pero en este ltimo caso, como veremos oportunamente, se discute el
carcter posesorio de la accin.
Art. 926 del Cdigo Civil. El que injustamente ha sido privado de la posesin,
tendr derecho para pedir que se le restituya, con indemnizacin de perjuicios.
Terminologa. Las acciones posesorias se llaman tambin interdictos, palabra
que tiene, adems, otras acepciones. Se la emplea para designar el juicio o
proceso en que se debate, en forma sumaria, precisa y exclusivamente el
hecho de la posesin, como asimismo el procedimiento o tramitacin a que
est sujeto ese juicio o proceso.
La demanda en que se interpone una accin posesoria recibe el nombre
especfico de querella; el actor se llama querellante y el demandado,
querellado.
Naturaleza real e inmueble de la accin posesoria. Los que como Pothier
hacen nacer las acciones posesorias de un delito o cuasi delito civil, concluyen
que dichas acciones son de naturaleza personal. Otros piensan que en los
ordenamientos jurdicos como el nuestro, en que la posesin es un simple
hecho, las acciones posesorias, en rigor, no puede calificarse de reales ni
personales, porque no nacen de ninguna de esa clase de derechos, tutelan un
simple hecho, la posesin. Prevalece, sin embargo, la tendencia de
catalogarlas dentro de las acciones reales, tal vez porque, al igual que stas,
protegen una situacin directa sobre la cosa y se pueden hacer valer contra
cualquiera persona que perturbe o viole la situacin existente.
Las acciones posesorias tienen carcter inmueble, porque se ejercen en
resguardo de la posesin de bienes de esta clase o de derechos reales
constituidos en ellos. (artculos. 580 y 916).
Art. 580 del Cdigo Civil. Los derechos y acciones se reputan bienes
muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se
debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la
accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble;
y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
Enunciacin de las acciones posesorias.
1. Querella de amparo (Art. 549 N 1, inciso final C.P.C.);

376
2.
3.
4.
5.
6.

Querella de restitucin (Art. 549 N 2, e inciso final C.P.C.);

Querella de restablecimiento (Art. 549 N 3, e inciso final C.P.C.);
Denuncia de obra nueva (Art. 549 N 4, inciso e final C.P.C.);
Denuncia de obra ruinosa (Art. 549 N 5, e inciso final C.P.C.); y,
Interdictos especiales.

Con todo, la doctrina considera que las nicas acciones posesorias

propiamente tales son: las dos primeras, porque las otras tienden a proteger
otras finalidades distintas a la posesin, como es la mera tenencia y al derecho
de propiedad.
Fundamento de la accin posesoria. Esta radica en la paz social, impide a
los particulares hacerse justicia por s mismos, obligndolos a recurrir ante la
autoridad judicial cuando se les amenace o prive de su posesin.
Requisitos para intentar la accin posesoria. Son tres, a saber:
Que la persona tenga facultad para accionar.
Que la cosa sea susceptible de ampararse por una accin posesoria.
Que la accin se intente dentro de plazo.
1.- Legitimado para accionar. De acuerdo al Art. 918, esta accin la puede
intentar el poseedor que cumpla con los siguientes requisitos:
Art. 918 del Cdigo Civil. No podr instaurar una accin posesoria sino el
que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo.
1.- Que tenga una posesin tranquila, la posesin debe ser til, no puede ser ni
violenta ni clandestina.
2.- Que esta posesin se tenga en forma ininterrumpida, que no haya habido ni
interrupcin natural ni civil.
3.- Es necesario que haya posedo tranquila e ininterrumpidamente por un ao
completo, sea personalmente o agregndose la posesin de sus antecesores
(Art. 920).
Art. 920 del Cdigo Civil. Las acciones que tienen por objeto conservar la
posesin, prescriben al cabo de un ao completo, contado desde el acto de
molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un ao completo
contado desde que el poseedor anterior la ha perdido.
Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar este ao desde
el ltimo acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuacin de la posesin se dan en los artculos
717, 718 y 719, se aplican a las acciones posesorias.
La doctrina discute si un comunero podra intentar una accin posesoria contra
otro comunero. La Corte Suprema, ha tenido fallos contradictorios en donde en
algunos, sostiene que no, porque entre comuneros no hay prescripcin; en
otros que s, porque sera un acto destinado a conservar la posesin.

377
2.- Cosa susceptible de protegerse por una accin posesoria. De acuerdo
con el art. 916, debe tratarse de un bien raz o de un derecho real constituido
sobre l, pero adems es necesario que la cosa sea susceptible de ganarse
por prescripcin (art. 917). Por lo tanto, no son susceptibles de ampararse por
acciones posesorias las siguientes cosas:
Art. 916 del Cdigo Civil. Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos.
Art. 917 del Cdigo Civil. Sobre las cosas que no pueden ganarse por
prescripcin, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede
haber accin posesoria.
1.- Las servidumbres discontinuas, la ley exige que el poseedor tenga una
posesin no interrumpida para prescribir.
2.- Las servidumbres inaparentes, les falta publicidad y el art. 918 exige una
posesin tranquila; no puede ser ni violenta ni clandestina.
Art. 918 del Cdigo Civil. No podr instaurar una accin posesoria sino el
que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo.
3.- El derecho real de herencia, porque no es inmueble, sino una universalidad
jurdica.
Con todo, podra intentarse una accin posesoria respecto de un bien raz
determinado de una herencia o de algn derecho real que recaiga sobre l.
4.- Los bienes nacionales de uso pblico. La Corte Suprema ha dicho, que
estos bienes no son susceptibles de posesin privada, ni tampoco de
prescripcin y por esto es que no pueden ser objeto de una accin posesoria.
Respecto de los derechos reales de usufructo, uso y habitacin, el Art. 922
seala que el usufructuario, usuario y habitador pueden ejercer por si mismos
la acciones posesorias destinadas a proteger sus respectivos derechos reales
cuando recaigan sobre inmuebles. Incluso pueden intentar esta accin en
contra del mismo dueo y ello porque son propietarios y poseedores de sus
respectivos derechos reales. Sin embargo, la ley agrega, que como ellos son
meros tenedores de la cosa sobre la que recae su derecho real, no podra
intentar esta accin cuando sean privados o amenazados de su mera tenencia,
en ese caso deberan recurrir ante el dueo, para que l ejerza la accin
posesoria.
Art. 922 del Cdigo Civil. El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho
de habitacin, son hbiles para ejercer por s las acciones y excepciones
posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos
derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a
auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extrao, siendo requerido al efecto.
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene
derecho de habitacin, obligan al propietario; menos si se tratare de la
posesin del dominio de la finca o de derechos anexos a l: en este caso no
valdr la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en el juicio.

378

3.- Plazo de prescripcin de la accin posesoria. En esta materia hay que

distinguir:
1.- La querella de amparo prescribe contado un ao contado desde el acto de
molestia o de embarazo.
2.- La querella de restitucin prescribe en el plazo de un ao contado desde
que el poseedor anterior ha perdido la posesin.
3.- La querella de restablecimiento prescribe en el plazo de seis meses
contados desde el despojo violento.
Prueba de la posesin. Los artculos. 924 y 925 se refieren a esta materia,
dichos artculos. Aparentemente son contradictorios y en la doctrina ha surgido
una discusin tendiente a resolver tal disquisicin.
Art. 924 del Cdigo Civil. La posesin de los derechos inscritos se prueba
por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao
completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda
impugnarla.
Art. 925 del Cdigo Civil. Se deber probar la posesin del suelo por hechos
positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de
maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del
que disputa la posesin.
Algunos autores, como
Ruperto Bahamondes, sostienen que el Art. 925, se refiere a la forma de probar
el derecho real de dominio, este inscrito o no; y, el Art. 924 se referira a la
forma de probar todos los otros derechos reales.
Humberto Trucco seala que el Art. 924, trata de la prueba de la posesin de
cualquier derecho real siempre que est inscrito, incluyendo el dominio. El Art.
925 se referira a la prueba de la posesin de los inmuebles y derechos no
inscritos, cualquiera que ellos sean. Esto, porque Trucco sostiene que existen
bienes y derechos inscritos y otros no inscritos y as lo reconoci Bello en el
mensaje del cdigo y por esto regul en dos artculos. Distintos la prueba de la
posesin de ellos segn estn o no inscritos.
Sin embargo, Bahamondes critica a Trucco, porque dice que Bello en el
mensaje sealaba que en un tiempo todos los bienes iban a estar inscritos; y,
por lo tanto, la norma del Art. 925 que se refiere a la prueba de la posesin de
los bienes y derechos no inscritos, debera haberse consagrado en un Art.
transitorio y no en uno permanente, como lo hizo.
Con todo, la doctrina mayoritaria considera que la tesis de Trucco es la ms
aceptable. Por lo tanto, el Art. 924 se aplicara a la prueba de la posesin de los
bienes y derechos inscritos por un ao o ms; y, el 925 se referira a la prueba

379
de la posesin de los bienes y derechos inscritos por menos de un ao o no
inscritos.
En lo que todos los autores estn de acuerdo es que el Art. 925 habla de
hechos positivos y no de los hechos materiales: As por Ej. La inscripcin
conservatoria ser un hacho material que quedara regulado por el Art. 924 y
no por el Art. 925.
Acciones posesorias en particular
1.- La Querella de Amparo. Concepto. Es la que tiende a conservar la
posesin de los bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos
(Art. 916 CC. Y Art. 549, N 1 C.P.C.). Procede cuando se ha tratado de turbar
o molestar al poseedor en su posesin o en el hecho se le ha turbado o
molestado (Art. 921 CC. Y 551, N 2 C.P.C.).
Art. 916 del Cdigo Civil. Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos.
Art. 921 del Cdigo Civil. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le
turbe o embarace su posesin o se le despoje de ella, que se le indemnice del
dao que ha recibido, y que se le d seguridad contra el que fundadamente
teme.
Objetivos. Estos se traducen bsicamente en:
1. Que se ponga fin a las molestias o embarazos que atentan contra la
posesin.
2. Que se indemnicen los perjuicios causados.
3. Que se den garantas cuando fundadamente se tema que se continuar
molestando el ejercicio de la posesin.
Contra quin se intenta? Se intenta contra el que turba, molesta o embaraza
la posesin.
Prescribe en el lapso de un ao contado desde el acto de molestia o embarazo.
Menciones.
1. Debe tener los requisitos propios de toda demanda.
2. Se debe sealar que personalmente o agregando la posesin de los
antecesores, se ha estado en una posesin tranquila, no interrumpida
por un ao completo.
3. Hay que agregar que se ha sufrido una perturbacin o embarazo en la
posesin, con expresin circunstanciada de los hechos. Y,
4. Hay que hacer mencin a los medios de prueba que se harn valer.
2.- Querella de Restitucin. Concepto. Es aquella que est dirigida a
recuperar la posesin de los bienes races o de los derechos reales
constituidos sobre ellos; y, procede cuando el poseedor ha sido injustamente
privado de su posesin.

380
Objetivos. Estos son dos, a saber:
1.- Que se restituya la posesin. Y,
2.- Que se indemnicen los perjuicios (Art. 926)
Art. 926 del Cdigo Civil. El que injustamente ha sido privado de la posesin,
tendr derecho para pedir que se le restituya, con indemnizacin de perjuicios.
Contra quin se intenta? Esta se intenta contra el usurpador y adems
contra toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador, este de
buena o mala fe. Con todo, la indemnizacin de perjuicios slo puede
perseguirse del usurpador y de los terceros de mala fe (Art. 927).
Art. 927 del Cdigo Civil. La accin para la restitucin puede dirigirse no slo
contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesin se derive de la
del usurpador por cualquier ttulo.
Pero no sern obligados a la indemnizacin de perjuicios sino el usurpador
mismo, o el tercero de mala fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo
sern in solidum.
Prescribe en el lapso de un ao contado desde que el poseedor anterior ha
perdido la posesin (Art. 920).
Art. 920 del Cdigo Civil. Las acciones que tienen por objeto conservar la
posesin, prescriben al cabo de un ao completo, contado desde el acto de
molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un ao completo
contado desde que el poseedor anterior la ha perdido.
Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar este ao desde
el ltimo acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuacin de la posesin se dan en los artculos
717, 718 y 719, se aplican a las acciones posesorias.
Menciones. Bsicamente son las mismas de la querella de amparo, con la
diferencia que en vez de hacer mencin al embarazo o la perturbacin, se
denunciar el acto por el cual se materializ la prdida de la posesin.
3.- Querella de Restablecimiento. Concepto. Es la accin por la cual, el
despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, o de
un derecho real constituido en l, pide su restitucin (Art. 928).
Esta accin castiga la violencia y tambin se llama querella de despojo
violento.
Art. 928 del Cdigo Civil. Todo el que violentamente ha sido despojado, sea
de la posesin, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o
por no haber posedo bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere
instaurar accin posesoria, tendr sin embargo derecho para que se
restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto
necesite probar ms que el despojo violento, ni se le pueda objetar
clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.

381
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daos, podrn
intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan.
Naturaleza jurdica de esta accin. Algunos autores sostienen, que sta no
es una verdadera accin posesoria, sino una accin personal, delictual, puesto
que tendra su origen en un hacho ilcito como es el despojo violento.
Otros autores sealan, que sera una accin posesoria, porque mantendra las
caractersticas esenciales de estas acciones, cual es, proteger la posesin.
La Corte Suprema se ha pronunciado, en el sentido de sealar que esta accin
tiene un sujeto pasivo amplio, porque puede intentarse en contra de los que
han participado en el despojo violento, an sin haberlo cometido. Tambin
podra intentarse contra el dueo de la cosa, si es l el que comete el despojo
violento. Tambin contra la autoridad administrativa si incurre en tal despojo.
Para la Corte esta no sera propiamente una accin personal, porque no se
intenta contra cierta y determinada persona, sino que existe la posibilidad,
como quedo visto, de intentarla en contra de distintas personas.
La mayora de los autores considera, que nuestro cdigo le dio a esta accin el
carcter de personal, porque el Art. 928, dice que puede intentarla el que no
pudiere instaurar accin posesoria, lo que demuestra que para nuestro cdigo,
esta accin no es posesoria. Esto se ve corroborado por el Art. 564 C.P.C. que
seala, que la sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento, deja a
salvo a las partes del ejercicio de las acciones posesorias que correspondan.
Titulares. Son legitimas activamente, toda persona que haya sido
violentamente despojada, sea de su posesin o de su mera tenencia, el nico
requisito que la ley exige al sujeto activo es que no se le pueda imputar ni
clandestinidad, ni un despojo anterior.
Los autores sealan que es tal el rechazo que el legislador le tiene a la fuerza,
que concede esta accin, al simple mero tenedor, cuando ha sido
violentamente privado de su mera tenencia. Y por este motivo, mucha doctrina
afirma que esta querella no sera una accin posesoria, porque estas, por regla
general, slo pueden ser intentadas por el poseedor.
La Corte Suprema, ha sealado que existe despojo violento, no slo cuando
existe fuerza fsica, sino tambin cuando, el poseedor o mero tenedor son
intimados o amenazados.
Supuestos de la querella de restablecimiento requiere para que opere:
1. Debe existir un despojo violento de la posesin o de la mera tenencia.
2. Al momento del despojo violento, se debe de haber tenido la posesin o
la mera tenencia.
3. Se debe probar el despojo violento.
4. Al poseedor o mero tenedor no se le puede objetar clandestinidad, ni
despojo anterior.
5. Debe intentarse la accin dentro de plazo (art. 928, inc 1, parte final).

382
Menciones.
1. Las comunes a toda demanda.
2. Se debe sealar los actos a travs de los cuales se ha producido el
despojo violento.
3. Hay que sealar los medios de prueba de que se har valer el actor.
Contra quin se intenta? Se dirige contra el autor intelectual del despojo
violento o contra quien lo ejecut materialmente.
Objetivos. Consiste en recuperar la posesin o la mera tenencia y que se
indemnicen los perjuicios.
Paralelo entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias
propiamente tales.
1. La QR. Puede ser intentada por un mero tenedor. La AP. Slo la puede
intentar el poseedor.
2. La QR. Prescribe en seis meses contados desde que se produjo el
despojo violento. La AP. Prescribe en un ao.
3. La QR. No exige un tiempo previo de posesin o mera tenencia, por lo
que cualquier tiempo basta. La AP. Exige que el poseedor que acciona
lleve al menos, un ao completo en la posesin.
4. En la QR. an cuando accione el poseedor, no es necesario probar la
posesin, basta con probar el despojo violento. En la AP. Hay que probar
la posesin.
4.- La Denuncia de Obra Nueva. Concepto. Obra nueva significa toda cosa
hecha que antes no exista, o que s exista, resulta distinta o diferente por la
naturaleza de las modificaciones a que fue sometida
Por lo tanto, la denuncia de obra nueva se puede definir como, la accin judicial
que a fin de prevenir un dao, se dirige a lograr la suspensin de los trabajos
de una obra nueva comenzados o a punto de comenzar, hasta que en el juicio
correspondiente, se resuelva sobre el derecho a continuar o no con la obra.
5.- La Denuncia de Obra Ruinosa. Concepto. Es la accin destinada a evitar
o prevenir un perjuicio al sujeto que la entabla. La finalidad consiste en obtener
la enmienda, reparacin o demolicin de un edificio o cualquier otra
construccin que amenace caerse, o el afianzamiento, o extraccin de rboles
mal arraigados o expuestos a ser derribados por causas de ordinaria
ocurrencia (artculos. 932 y 935 CC. y Art. 571 C.P.C.)
Art. 932 del Cdigo Civil. El que tema que la ruina de un edificio vecino le
pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueo
de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin;
o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el
querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribar el edificio o se
har la reparacin a su costa.

383
Si el dao que se teme del edificio no fuere grave, bastar que el querellado
rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio
sobrevenga.
Art. 935 del Cdigo Civil. Las disposiciones precedentes se extendern al
peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de rboles mal
arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
La Accin Popular. Concepto. Son las que se conceden a cualquier persona
para la defensa de un inters pblico, y sobre todo a aquellas que, por el hecho
que lo contraviene, tambin han sufrido o pueden sufrir un dao en su inters
privado.
Accin Popular con respecto a los bienes nacionales de uso pblico. El
cdigo declara que la Municipalidad y cualquiera otra persona del pueblo
tienen, a favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, y para la
seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueos
de heredades o edificios privados (Art. 948).
Art. 948 del Cdigo Civil. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo
tendr, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, y para la
seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueos
de heredades o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una accin popular haya de demolerse o
enmendarse una construccin, o de resarcirse un dao sufrido, se
recompensar al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la
dcima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolicin o enmienda,
o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se castiga el delito o
negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.
Recompensa al actor de la accin. La ley estimula el ejercicio de la accin
popular. Declara que siempre que ha consecuencia de sta haya de demolerse
o enmendarse una construccin, o de resarcir un dao sufrido, debe
recompensarse al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de
la dcima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolicin o
enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se castiga el
delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad
(Art. 948).
Esta accin no obsta a las que pueden intentarse en el slo inters privado.
Las acciones municipales o populares se entienden sin perjuicio de las que
competen a los inmediatos interesados (Art. 949).
Art. 949 del Cdigo Civil. Las acciones municipales o populares se
entendern sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados.
6.- Acciones Posesorias especiales. La mayora de estas acciones, no son
en realidad posesorias, porque ms que a la posesin, miran el ejercicio del
derecho de propiedad. Y persiguen establecer restricciones o limitaciones a
este ejercicio.

384

Dentro de las acciones posesorias especiales se encuentran:

a) La denuncia de obra nueva; y,
b) La denuncia de obra ruinosa, las que por ser las de mayor importancia,
se mencionan en forma separada.
c) Todos los interdictos posesorios que regula el C.P.C.
d) El cdigo de aguas tambin consagra este tipo de acciones, como por
ej. la accin por el estancamiento del agua o desviacin de su curso, as
coma la accin destinada a impedir depsitos o corrientes de agua.
Reglas comunes.
1. De acuerdo a la Jurisprudencia, para intentar estas acciones, no es
necesario ningn tiempo de posesin anterior.
2. Estas acciones no pueden hacerse valer contra una servidumbre
legtimamente constituida (art. 947). Y,
Art. 947 del Cdigo Civil. Las acciones concedidas en este ttulo no tendrn
lugar contra el ejercicio de servidumbre legtimamente constituida.
3. En estas acciones puede haber pluralidad de sujetos activos y sujetos
pasivos.
4. En materia de prescripcin hay que distinguir: * para la indemnizacin de
un dao sufrido, un ao completo; * las dirigidas a precaver un dao no
prescriben mientras haya justo motivo de temerlo; * las dirigidas contra
una obra nueva, si no se interpone dentro del ao, los querellados sern
amparados en el juicio posesorio, y el querellante podr solamente
perseguir su derecho por la va ordinaria (art. 950).
Art. 950 del Cdigo Civil. Las acciones concedidas en este ttulo para la
indemnizacin de un dao sufrido, prescriben para siempre al cabo de un ao
completo.
Las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de
temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del ao, los
denunciados o querellados sern amparados en el juicio posesorio, y el
denunciante o querellante podr solamente perseguir su derecho por la va
ordinaria.
Pero ni aun esta accin tendr lugar, cuando, segn las reglas dadas para las
servidumbres, haya prescrito el derecho.
Paralelo entre Accin Posesoria y Reivindicatoria.
1. La posesoria ampara un hecho, que es la posesin. La reivindicatoria
ampara el derecho real de dominio.
2. En la posesoria, el titular es el poseedor, y excepcionalmente el mero
tenedor. En la reivindicatoria, el titular, por regla general, es el dueo y
excepcionalmente, el poseedor regular.
3. En la posesoria, la causa de pedir es la posesin, la cual hay que probar.
En la reivindicatoria, la causa de pedir es el dominio y tambin es
menester probarlo.

385
4. La accin posesoria permite volver a discutir en mismo asunto, a travs
de otro procedimiento; porque si el poseedor pierde el juicio, puede
intentar la accin reivindicatoria sobre esta materia.
La doctrina distingue entre, cosa juzgada material que impide volver a discutir
lo resuelto en cualquier otro juicio; y, la cosa juzgada formal que impide discutir
lo resuelto, con arreglo al mismo procedimiento; pero no impide discutir el
mismo asunto de acuerdo a un procedimiento distinto.
Por esto se dice que los interdictos posesorios, slo producen cosa juzgada
material. Con todo, esto se discute, y Rozas seala, que en los interdictos
posesorios se producen ambas cosas juzgadas, porque si bien es cierto, que el
que perdi la accin posesoria, puede intentar una reivindicatoria, son distintas
las causas de pedir, en una es la posesin y en la otra es el dominio; por lo
tanto, si se pierde el interdicto, no puede volverse a discutir su contenido en
ningn otro juicio, pero nada obsta para intentar la accin reivindicatoria, pues
sta persigue una finalidad distinta.
En la accin reivindicatoria, la sentencia produce el efecto de cosa juzgada, de
manera que si el reivindicante pierde el juicio, no puede volver a intentar la
accin.
5. Las acciones posesorias prescriben en un ao, con excepcin de la
querella de restablecimiento, que prescribe en seis meses. La accin
reivindicatoria, no tiene un plazo fijo de prescripcin.
6. Las acciones posesorias siempre son inmuebles. La accin
reivindicatoria puede ser mueble o inmueble, segn la naturaleza de la
cosa sobre que se ejerce.
7. Las posesorias se tramitan en procedimientos sumarios. La
reivindicatoria se tramita conforme al procedimiento ordinario.
8. En las posesorias, la discusin recae sobre la posesin y sobre la
calidad de poseedor; habr que probar la posesin y no el dominio.
Cuando la accin posesoria tiene por objeto recuperar la posesin,
persigue el mismo fin que la accin reivindicatoria. La Corte Suprema,
ha dicho que, por este comn objeto son compatibles entre s astas
acciones, se pueden entablar conjuntamente.
En la reivindicatoria, la discusin recae sobre el derecho de dominio y sobre la
calidad de dueo.
CDULA XIX
Obligaciones civiles.
1. Concepto y elementos.
2. Fuentes de las obligaciones.
3. Principales clasificaciones: a) en cuanto a su fuente u origen; b) en
cuanto a su eficacia; c) en cuanto a su objeto; d) en cuanto a los sujetos:
obligaciones de sujeto nico y con pluralidad de sujetos, forma en que se
sub-clasifican estas ltimas: obligaciones mancomunadas, obligaciones

386
solidarias, obligaciones divisibles e indivisibles; e) En cuanto a sus
efectos.
4. Relevancia de cada uno de los criterios clasificatorios.
1. Concepto y elementos. La obligacin es un vnculo jurdico entre dos
sujetos, por el cual, uno de ellos llamado deudor se ve en la necesidad de dar,
hacer o no hacer algo a favor de otro sujeto, denominado acreedor.
Elementos del concepto.
1. Un vnculo jurdico entre acreedor y deudor. La obligacin se
diferencia del deber moral precisamente en el vnculo jurdico, ya que la
moral no posee la caracterstica esencial del Derecho, que es la
coercibilidad. El vnculo jurdico desde una perspectiva netamente civil
se aprecia mediante los efectos de las obligaciones, es decir, las
acciones que el ordenamiento jurdico otorga al acreedor contra el
deudor incumplidor. Lo esencial del vnculo jurdico es que la obligacin
o el derecho esta protegido jurdicamente.
a. Un derecho principal a exigir el cumplimiento forzado de la
obligacin.
b. Un derecho supletorio a exigir la resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicios compensatoria, y en ambos casos
puede demandar una indemnizacin de perjuicios moratoria.
c. El derecho auxiliar del acreedor, que busca conservar el
patrimonio del deudor.
2. La prestacin o debito. La prestacin es una o ms cosas que el
deudor ha de dar res, hacer factum o no hacer. Adems, es parte de
este elemento la responsabilidad, ya que no puede haber obligacin sin
responsabilidad del deudor.
3. El elemento subjetivo. La obligacin presenta al menos dos sujetos,
acreedor y deudor. Los sujetos de la obligacin deben estar
determinados al momento del cumplimiento. La obligacin admite que el
sujeto est indeterminado antes de su cumplimiento. La indeterminacin
puede ser activa o pasiva. La activa consiste en que no se tiene certeza
de la persona del acreedor. Ello acontece por ejemplo con el ttulo al
portador. La indeterminacin pasiva puede ser producto de una
obligacin Procter rem, que es aquella en la cual una obligacin sigue
al poseedor o dueo de un derecho, como sucede con los gastos
comunes.
2. Fuentes de las obligaciones.
Las fuentes de las obligaciones son los hechos que le dan origen a las
obligaciones. Son el antecedente necesario de la obligacin. Son la causa
eficiente de la obligacin. (Esto desde el punto de vista fsico).
Clasificacin de las fuentes
Hay una clasificacin tradicional de las fuentes de las obligaciones, que dice
que son:
Contratos

387

Cuasicontratos
Delitos
Cuasidelitos
Ley

Estas seran las fuentes prximas o inmediatas de las obligaciones, porque la

fuente mediata o remota es la ley.
Marcel Planiol dice que en realidad hay slo dos fuentes de las obligaciones,
las cuales son el contrato y la ley.
Planiol dice que en los contratos es la voluntad de las partes lo que genera las
obligaciones y adems, determina sus alcances.
En cambio, en los delitos, en los cuasidelitos y en los cuasicontratos es la ley la
que genera la obligacin, porque en ninguno de estos casos las personas que
participan tienen el nimo de generar una obligacin.
A esta clasificacin clsica o tradicional y a la clasificacin de Planiol se opone
una clasificacin denominada moderna.
Algunos autores contemporneos dicen que hay slo dos fuentes de las
obligaciones:
Fuentes voluntarias
Fuentes no voluntarias
Las fuentes voluntarias son el contrato y la declaracin unilateral de
voluntad161.
Las fuentes no voluntarias seran aquellas en que el deudor no tiene el
nimo de obligarse, como sucede en los delitos y cuasidelitos (los cuales son
hechos ilcitos) y tambin en los cuasicontratos. Tambin caben aqu las
obligaciones legales, tal como sucede en la obligacin que tiene el padre
respecto de sus hijos (artculo 578162).
Clasificacin de nuestro Cdigo Civil
Nuestro Cdigo Civil claramente adhiere a la clasificacin clsica. Esto se
deduce de las siguientes disposiciones:
Artculo 578 del Cdigo Civil. Derechos personales o crditos son los que
slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que

161

Ejemplo: artculo 99 Cdigo de Comercio (oferta sujeta a plazo).

Artculo 99 del Cdigo de Comercio.El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la
propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del
objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
162
Artculo 578: Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen
las acciones personales.

388
tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
Artculo 2284 del Cdigo Civil. Las obligaciones que se contraen sin
convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las
que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un
cuasidelito.
En este ttulo se trata solamente de los cuasicontratos.
Artculo 1437 del Cdigo Civil. Las obligaciones nacen, ya del concurso real
de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en
la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como
en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres
y los hijos sujetos a patria potestad.
En doctrina se ha discutido si para nuestro Derecho la declaracin unilateral de
voluntad es o no una fuente de las obligaciones.
Diremos que no est considerada tal cual como fuente de las obligaciones,
porque en el artculo 1437 no se le menciona textualmente como fuente de las
obligaciones.
Sin embargo, el artculo 1437 consigna como fuente de las obligaciones el
hecho voluntario de la persona que se obliga (ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos). Resulta que de esta expresin como, el legislador
estara aceptando que en la aceptacin de una herencia y los cuasicontratos
son meros ejemplos de obligaciones nacidas de un hecho voluntario de las
partes, pero que no seran los nicos casos. Por lo tanto, podra sostenerse sin
ningn problema que la declaracin unilateral de voluntad engendra
obligaciones para nuestro Derecho por ser precisamente un hecho voluntario
de la persona que se obliga.
3. Principales clasificaciones: a) en cuanto a su fuente u origen; b) en
cuanto a su eficacia; c) en cuanto a su objeto; d) en cuanto a los sujetos:
obligaciones de sujeto nico y con pluralidad de sujetos, forma en que se
sub.-clasifican estas ltimas: obligaciones mancomunadas, obligaciones
solidarias, obligaciones divisibles e indivisibles; e) En cuanto a sus
efectos.
Clasificacin de las Obligaciones.
1.- En cuanto a su ORIGEN
Obligacin precontractual
Obligacin Contractuales

389

Obligacin Extracontractuales

Obligaciones Precontractuales: son aquellas que nacen en la etapa de

formacin del consentimiento antes de perfeccionado este
Obligaciones Contractuales: como su nombre lo indica nacen su origen en un
contrato
Obligaciones Extracontractuales: tiene su origen en cualquier de las otras
fuentes de las obligaciones. Pueden cuasicontrato, cuasidelito, delito civil o
legal.
2.- En cuanto a su SANCIN LEGAL O EFICACIA
Obligacin Civil
Obligacin Natural
Obligaciones Civiles y Obligaciones Naturales.
Obligacin: es una relacin entre partes, reconocida y amparada por el
ordenamiento jurdico.
Obligacin Civil. Es la Mxima proteccin que el ordenamiento jurdico. Da al
acreedor. Se manifiesta en la accin para exigir el cumplimiento de la Ob. por
parte del deudor.
La proteccin que da el ordenamiento Jurdico. Al acreedor no solo radica en la
accin para exigir el cumplimiento, sino tambin en la excepcin que le da al
acreedor para que cuando el deudor le pague no exija posteriormente la
devolucin de lo pagado.
Obligacin Natural. Al acreedor no se le otorga accin para exigir el
cumplimiento de la Obligacin, pero si se le otorga excepcin para retener lo
que se le ha dado o pagado en razn de la Obligacin.
El vnculo ms perfecto lo da la Obligacin Civil: da accin y excepcin.
Las menos perfectas son las Normas Morales, el acreedor no tiene accin ni
excepcin.
Art. 1470 del Cdigo Civil. Las obligaciones son civiles o meramente
naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de
ellas.
Fundamento de las Obligaciones Naturales
El legislador no desconoce la obligacin la reconoce por razones de orden
pblico. La ley tiende a consolidar los Derechos y a exigir requisitos para los
actos jurdicos., por eso existe por Ej. La prescripcin.

390
El fundamento es la Equidad, la Moral. La obligacin existe y no se extingue,
solo se extingue la accin.
Las Ob. Naturales estn contempladas en el Art. 1470.
Art. 1470 del Cdigo Civil. Las obligaciones son civiles o meramente
naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de
ellas.
Tales son:
1. Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento,
son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores
adultos;
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;
3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige
para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por
un testamento que no se ha otorgado en la forma debida;
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de
obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el
que tena la libre administracin de sus bienes.
Este artculo da cuatro tipos de Obligaciones Naturales que se pueden resumir
en dos grupos:
a) N 1 y N 3 Obligaciones naturales derivadas de actos rescindibles (N
1) o anulables (N 3)
b) N 2 y N 4 Obligaciones naturales llamadas degeneradas o
desvirtuadas.
Obligaciones naturales derivadas de actos rescindibles (nulidad relativa)
o anulables, N 1 y 3.
Art. 1470 N 1: Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes,
como los menores adultos.
Problemas De Interpretacin

A quien se le aplica? A los absolutamente incapaces no se les aplica

por que ellos no tienen suficiente juicio o discernimiento.

Art. 1447 del Cdigo Civil. Son absolutamente incapaces los dementes, los
impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Se aplica a los actos que realiza el disipador interdicto?
Existe divisin doctrinaria:

391
-

Arturo Alessandri seala que el Art. 1470 N 1 no se le aplica al

disipador interdicto, porque al disipador se le declara interdicto porque
carece del suficiente juicio y discernimiento, requiriendo que se le
nombre un representante legal (curador).
Conforme con el Art. 445163 la disipacin se manifiesta por actos
repetidos de Dilapidacin que muestran una falta total de prudencia,
sera sinnimo de falta de discernimiento y segn el Art. 1470 N 1 solo
generan Obligacin naturales los actos realizados por quienes tienen
suficiente juicio y discernimiento. Por lo que no se aplicara al Interdicto
por dilapidacin.

Otro sector de la doctrina164, integrado por profesores de la UC, como

por Ej. El profesor Fernando Rosas Vial no esta de acuerdo con
Alessandri sealan los siguientes argumentos:
i. Si el disipador es cierto que necesita un representante legal, no
es que carezca de discernimiento, sino porque tiene un
discernimiento imperfecto, lo mismo que el menor adulto, que
requiere un representante legal.
ii.
Si la falta total de prudencia del Art. 445 fuera equivalente a la
falta total de discernimiento, entonces el disipador interdicto
tendra que estar interdicto por demencia y sera un
absolutamente incapaz y tendra que estar contemplado en el Art.
1447, sin embargo la ley lo considera incapaz relativo, no incapaz
absoluto.
Art. 1447, Inc. 2 no producen an Obligacin natural. El interdicto
por disipacin esta en la misma posicin del menor adulto. La
enumeracin del Art. 1447 es Taxativa.
Adems, la forma en que esta concebido el Art. 1470 tambin deja
en claro que el menor adulto no es el nico relativamente incapaz
que produce Obligaciones naturales. El Art. 1470, N 1 tales
son como los menores adultos. Es un Ej., no taxativamente,
por lo que podran existir otros, como el disipador interdicto, por lo
que produce una Obligacin natural.

La obligacin que contrae el Incapaz relativo Desde cuando es

natural? Desde que la contrae o desde que se declara la nulidad
relativa del acto o contrato?

A. Alessandri sostiene que antes que se declare la nulidad, es

plenamente vlida, solo se convierte en Obligacin natural una vez que
se ha declarado la nulidad relativa del acto o contrato, todo lo anterior en
conformidad con las reglas de la nulidad. Es efectiva desde que ha sido
judicialmente declarada.
Si se demanda al incapaz relativo para el cumplimiento de la obligacin, el
incapaz se va a excepcionar alegando su incapacidad y cuando el juez
-

163

Artculo 445 del Cdigo Civil. La disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que
manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa
adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin.
164

Esta es la Teora seguida por la Ctedra.

392
declare la nulidad por incapacidad, entonces la Obligacin que era civil, se
convierte en Obligacin Natural.
-

Profesores UC: estn en desacuerdo y dan varios argumentos:

i. La redaccin del Art. 1471 165 da ha entender lo contrario de lo
sostenido por Alessandri. Concluimos que si alguien contrata con
un incapaz y demanda el cumplimiento de la obligacin al
incapaz, este va ha oponer la excepcin de nulidad relativa del
acto o contrato, la sentencia que va ha acoger la excepcin y
rechazar la demanda, dice el Art. 1471: no extingue la Obligacin
natural. Si no la extingue: se puede extinguir algo que no
existe?, no, era natural antes de la declaracin de nulidad.
Adems, el Art. 1471 dice no extingue la obligacin natural.,
era natural antes de la sentencia.
ii.
Se basa en el tenor literal del Art. 1470 N 1, las contradas,
literalmente, desde que estn contradas, desde que la persona la
contrae, no desde la nulidad del acto.
iii.
De relacionar los Art. 2370 con el 2375, ambos referidos al
contrato de fianza.
El 2370 otorga al fiador (una persona que garantiza la obligacin.
de otro) el Derecho a reembolso contra el deudor de la deuda que
pago por el (principio de enriquecimiento sin causa).
El Art. 2375 niega el Derecho a reembolso al fiador cuando la
Obligacin del deudor principal es puramente natural y no se ha
validado por la ratificacin (la incapacidad es general, para todos).
Si la ratifica, la convierte se civil, la ratificacin debe realizarse
antes de la declaracin de nulidad, solo antes, despus muere. La
Ob. natural lo es antes de la declaracin de nulidad, si lo ratifican
se convierte en Ob. civil.
Art. 1470 N 3: Las que proceden de actos a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles;
como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no
se ha otorgado en la forma debida.

Son obligaciones naturales las que proceden de actos a los que les faltan las
formalidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como la de
pagar un legado impuesto en un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida.
Problemas De Interpretacin

165

Con la palabra actos, se refiere solo a los actos unilaterales o tambin

a los bilaterales?

Varios autores, entre ellos Alessandri, dicen que solo se refiere a los
actos Unilaterales, se basan en el CC que habla de un legado impuesto

Art. 1471. La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la
obligacin natural.

393
en un testamento que no ha sido otorgado en la forma debida (acto
jurdico Unilateral).
Pero si se tratara de un acto jurdico Bilateral, por Ej. La compraventa
solemne de un bien inmueble, cuya solemnidad es el otorgamiento de
escritura pblica; se hace la compraventa sin escritura pblica, el efecto
fundamental de la obligacin natural es que otorga excepcin, esto es, si
el deudor cumple, este autoriza a retener lo dado o pagado en razn a
ella, no se puede exigir su cumplimiento, pues no otorga accin. Si no se
cumpli la solemnidad, la obligacin del vendedor del inmueble que es
entregar el inmueble por medio de la tradicin (inscripcin del titulo en el
Conservador de bienes races) por medio de la escritura publica, el
Conservador no inscribe instrumentos privados, con lo que el vendedor
no puede cumplir con su obligacin de traspasar el dominio, no puede
cumplir como obligacin natural, esto es voluntariamente, por lo que no
se puede aplicar a los acto jurdico bilaterales, por las solemnidades.
Solo se refiere a los actos jurdico Unilaterales, en el caso del
testamento si se puede.
-

Los profesores de la UC, dicen que puede tratarse de acto jurdico

bilaterales:
i. Porque en nuestro Derecho se habla de actos refirindose a
acto jurdico unilaterales o bilaterales.
ii.
Dice como un legado impuesto, como, refirindose a un
ejemplo, no a una enumeracin taxativa.
iii.
Es cierto que en la compraventa de una casa en una hojita de
cuaderno no se va a poder cumplir como obligacin natural
porque el conservador no lo va ha inscribir, pero esto no es por
ser una obligacin natural o no, sino porque el reglamento del
conservador de bienes races le prohbe inscribir documentos que
no sean instrumentos pblicos. Adems dan un Ej. De acto
jurdico Bilateral que se puede cumplir, una donacin a la que le
falte el trmite de insinuacin.
La Donacin es un acto jurdico Bilateral, donante y donatario, en
el cual una sola parte resulta obligada, el donante. Es un acto
jurdico bilateral, pero contrato Unilateral.
La Insinuacin, Art. 1401166, esa la autorizacin del juez
competente, un tramite judicial. Esta es la solemnidad, si no se
cumple no tiene efecto, es un requisito de existencia, pero la
puede cumplir como Ob. natural.

Se requiere la declaracin de nulidad absoluta por falta de

solemnidades para que la obligacin sea natural?

Algunos sealan como Alessandri que slo sera obligacin Natural una vez
que se declara la nulidad, porque slo una vez declarada judicialmente el acto
deja de ser vlido.
166

Art. 1401. La donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de dos centavos, y ser
nula en el exceso.
Se entiende por insinuacin la autorizacin de juez competente, solicitada por el donante o donatario.
El juez autorizar las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposicin legal.

394
Otros autores sealan que el acto genera una obligacin Natural desde que se
celebrar, por la misma razn del Art. 1471 N 1.

Obligaciones naturales llamadas degeneradas o desvirtuadas (Art. 1470

N 2 y N 3)
Art. 1470 N 2: Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes,
como los menores adultos.
Problemas De Interpretacin

La prescripcin extingue la obligacin? No la extingue, lo que hace es

extinguir las acciones, por esto, la obligacin que era civil porque tenia
accin, pasa a ser una obligacin natural.

Art. 1567 N 10 del Cdigo Civil, contiene un error: extingue la obligacin, el

cual es enmendado en el Art. 2514, prescripcin que extingue las acciones, no
las obligaciones.
Art. 1567 del Cdigo Civil. Toda obligacin puede extinguirse por una
convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
10. Por la prescripcin.
Art. 2514. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas
acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible

167

Desde cuando la obligacin cuya accin ha prescrito se convierte en

obligacin natural?

Alessandri sostiene que la obligacin que era civil pasa a ser natural
desde que se declara judicialmente la prescripcin, la que no opera de
pleno derecho y debe ser declarada judicialmente, Art. 2493 167.
La obligacin pasa a ser natural una vez que el juez declare la
prescripcin de la accin de dicha obligacin.
Si la obligacin fuera natural antes de la sentencia que declara la
prescripcin y el deudor paga la obligacin (habiendo prescrito la CC) se
estaran confundiendo dos situaciones distintas, por una parte la
renuncia a la prescripcin y por la otra, el pago de una obligacin
natural.

Art. 2493 del Cdigo Civil. El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede
declararla de oficio.

395
-

Los profesores de la UC contra argumentan:

i.
La prescripcin opera de pleno derecho, no requiere declaracin
judicial, lo dice la ley, Art. 2514 168, que exige solamente cierto
lapso de tiempo.
ii.
Adems, si bien es cierto que el Art. 2493 establece que el que
quiera reclamarla, debe alegarla, este argumento es acorde con
ser de pleno derecho ya que para aprovechar la prescripcin,
debe existir, ya que no se puede aprovechar algo que no existe.
El cdigo no quiere que nadie se haga justicia de su propia mano,
uno acude al juez y este la declara. Opera por el solo transcurso
del tiempo.
iii.
Suponiendo que Alessandri tiene razn, frente a una demanda
con accin prescrita, el juez fallara no a lugar por prescripcin de
la accin, no requiere declaracin. De no ser as, la fecha de
prescripcin sera la misma que la de la sentencia que rechaza la
accin y la fecha que le corresponde es la que opera de pleno
derecho, la del momento en que opera la prescripcin, sino, no
podra alegarse.
Adems, que importancia tiene que en un mismo acto se confundan
dos hechos, ninguna. Muy frecuentemente un mismo hecho en el
derecho tiene ms de un efecto, o constituye ms de una institucin
jurdica; por Ej., si se celebr con alguien un contrato de
compraventa en el que soy el vendedor y otro el comprador, hay dos
funciones: al entregar se efecta la tradicin y por otra parte al
entregar el objeto, estoy extinguiendo la obligacin de traspasar el
dominio, por una parte un modo de extinguir una obligacin y por otro
un modo de adquirir el dominio., ambos coincidentes en un mismo
acto.

Art. 1470 N 4: Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
En esta situacin se encuentra el acreedor que demanda el cumplimiento de
una obligacin y no puede acreditar la existencia de la obligacin segn lo
impone el Art. 1698 (de aplicacin general en el derecho civil). Existe la
obligacin, pero no tiene como probarlo en juicio, con lo que esta obligacin
que era civil, se transforma en natura.
Es natural desde que se desecha la demanda por falta de prueba, desde que
se dicta la resolucin que rechaza la demanda.
Art. 1470 N 2 y 4 provienen de Ob. civiles que se convierten en naturales.
Art. 1470 N 1 y 3 nunca fueron Ob. civiles.
Efectos de las Ob. Naturales

168

No dan accin para exigir su cumplimiento, pero si dan excepcin

para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.

Art. 2514 del Cdigo Civil. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto
lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.

396

Si el deudor paga, no podr posteriormente alegando que estaba pagando una

obligacin natural pedir la repeticin de lo que ha dado o pagado, si esto
ocurre, el acreedor interpondr la excepcin.
Para que esta excepcin pueda prosperar, para que el acreedor pueda retener
lo que se le ha dado o pagado fruto de la obligacin natural, deben darse dos
requisitos, Art. 1470, Inc. final:
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de
obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el
que tena la libre administracin de sus bienes
a) El pago debe ser hecho por una persona que tenga la libre
administracin de sus bienes, persona plenamente capaz, capacidad
de ejercicio, contractual.
b) El pago sea voluntariamente hecho
Discordia en la Doctrina:
- Un sector de la doctrina sostiene que voluntariamente significa que la
persona que paga (deudor) pague sabiendo que esta pagando una
obligacin natural. As se dara la siguiente situacin: si el deudor paga
ignorando que la obligacin que paga es natural y creyendo que paga
una obligacin civil, entonces el pago no seria voluntario, teniendo
derecho a pedir la repeticin
- Un segundo sector, dice que esto es errado, que voluntariamente solo
significa que sea de mutuo propio, de su propia iniciativa, no es
necesario que sepa que esta pagando una obligacin natural, lo
importante es que sea en forma libre y espontnea, sin vicios.
Se basan en:
- Se basan en que el Art. 8 presuncin de conocimiento de la ley, el
error de derecho no vicia el consentimiento. Sera equivalente a
alegar error de derecho, el cual no procede.
- Pago de lo no debido (Art 2297). A contrario sensu, no podr
repetirse lo dado o pagado cuando el fundamento es una Ob.
natural, aun cuando el error sea de derecho.
Las Ob. naturales pueden ser novadas.
La Novacin es un mandato de extinguir las Ob. consistentes en pagar una
Ob. con otra contrada posteriormente.
Art. 1628 del Cdigo Civil. La novacin es la substitucin de una nueva
obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.
Art. 1630 del Cdigo Civil. Para que sea vlida la novacin es necesario que
tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo
menos naturalmente.
Las obligaciones naturales no pueden compensarse por el
ministerio de la ley.
Compensacin. Modo de extinguir las obligaciones que opera entre dos
personas que son recprocamente acreedoras y deudoras. Opera

397
extinguindose ambas obligaciones, hasta el monto de la de menor valor, en
la demanda opongo la excepcin de compensacin, se paga la diferencia.
La compensacin opera aun sin voluntad de las partes, por el solo ministerio
de la ley.
Art. 1656, N 3169, ambas obligaciones deben ser actualmente exigibles.
Nada impide que una obligacin natural se pueda compensar
voluntariamente, es ms, la compensacin voluntaria opera cuando no se
renen los requisitos para que opere la compensacin legal.

Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas.

Art. 46 del Cdigo Civil. Caucin significa generalmente cualquiera

obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena.
Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
Art. 1472 del Cdigo Civil. Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas
penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones,
valdrn.
El valdrn del Art. 1472 seala que las cauciones constituidas por terceros
para garantizar una obligacin natural. Son obligaciones civiles, aunque la
obligacin principal sea natural (la caucin). Si fuesen constituidas por el
deudor no tendran ningn valor.
Aunque la obligacin sea natural, se produce un fenmeno que hace
excepcin al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Lo
principal es natural, lo accesorio es civil. La caucin si la puedo cobrar.
A propsito de la fianza, debemos decir lo siguiente:

El fiador no tiene derecho a reembolso (a diferencia de lo usual), no

tiene derecho a pedir repeticin al deudor de la obligacin natural. Art.
2375, N 1

Art. 2375 del Cdigo Civil. Las acciones concedidas por el artculo 2370 no
tendrn lugar en los casos siguientes:
1. Cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha
validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo
Esto ya que sera una forma indirecta de cobrar una obligacin natural. La
obligacin natural no da accin, ni respecto al acreedor, ni al fiador, a nadie.
Esto para evitar cualquier posibilidad de cobro (accin).
El fiador tambin esta privado del Beneficio de Exclusin.
El acreedor tiene dos deudores: el principal y el fiador. La ley no obliga un
orden de cobro, puede cobrrsele a cualquiera primero. Si el acreedor le
cobra primero al fiador este puede excusarse, es una facultad que tiene el
169

Art. 1656. La compensacin se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y
ambas deudas se extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra
renen las calidades siguientes:
3. Que ambas sean actualmente exigibles.

398
fiador cuando es demandado por el acreedor para exigirle que se dirija
primero en contra del deudor principal. Este beneficio no lo tiene el fiador de
una obligacin natural. Art. 2358, N 3
Art. 2358 del Cdigo Civil. Para gozar del beneficio de excusin son
necesarias las condiciones siguientes:
3. Que la obligacin principal produzca accin
Taxatividad Del Art. 1470
En doctrina se ha discutido. Las obligaciones naturales del 1470 Son las
nicas que existen o hay otras? Hace una enumeracin taxativa o ejemplar?

Para algunos son las nicas se fundamentan en el Art. 2296, que

segn estos autores circunscribe el campo de las obligaciones naturales
al Art. 1470, fuera de las cuales no hay ms.

Art. 2296 del Cdigo Civil. No se podr repetir lo que se ha pagado para
cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el artculo
1470
Otro sector de la doctrina argumenta que el Art. 1470 no es taxativo,
sino meramente ejemplar. En el cdigo, sin darle el nombre de
obligaciones naturales hay otros casos. Adems aseguran que
gramaticalmente la expresin tales son se utiliza para dar
ejemplos, no para enumeraciones taxativas.
Para afirmar esta posicin, dicen que hay otros casos, as como tambin,
otras situaciones que pareciendo obligaciones naturales no lo son.

Casos de obligaciones naturales no contempladas en el Art. 1470 N 1.

La multa de los Esponsales:

Los Esponsales o Desposorios que son la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada. El propio cdigo dice que este mal llamado
contrato de esponsales constituye un hecho privado que no produce
obligacin alguna ante la ley civil y que esta entregado al honor y
conciencia de quienes lo convienen, as se deduce del Art. 98 CC.

Art. 98 del Cdigo Civil. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de

matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten
enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin
alguna
ante
la
ley
civil.
No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el
matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios.
El cdigo agrega que no se puede alegar esta promesa para obligar a
cumplir el contrato de matrimonio, ni para pedir indemnizacin de
perjuicios, sin embargo, se puede pactar una multa para aquel de los
esposos que posteriormente no cumpla el contrato de esponsales, se

399
pacta, no se cumple (no se casa), no hay accin para cobrar la multa,
pero si el incumplidor paga, no puede exigir repeticin de lo pagado, Art.
99, efecto de obligacin natural.
Art. 99 del Cdigo Civil. Tampoco podr pedirse la multa que por parte de
uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no
cumplirse
lo
prometido.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin
Estos profesores dicen que fuera de este efecto, para que haya una
obligacin natural, debe haber una razn de equidad, y en este caso, la
razn de equidad sera faltar a la palabra empeada.

El caso del Juego o Apuesta en que predomina la Destreza

intelectual.
Hay dos clases de juego, las licitas e ilcitas.
El juego y apuestas ilcitas no generan obligaciones civiles, ni naturales
El juego y apuestas licitas:
En que prima el azar, son todos ilcitos
En que predomina la destreza fsica: genera Ob. civiles, como por
Ej. Una carrera, el box, etc.
Juego es entre contrincantes y Apuesta entre dos o ms personas
que disienten del resultado del juego o apuesta.
En que predomina la destreza intelectual: genera solo Ob.
naturales

Art. 1466 del Cdigo Civil. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas
contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida
por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes
Excepcin, los casinos que son autorizados por una ley especial, en
virtud del principio de especialidad: prima por sobre CC.
Art. 2259 del Cdigo Civil. Sobre los juegos de azar se estar a lo dicho en el
artculo 1466.
Los artculos que siguen son relativos a los juegos y apuestas lcitos.
Art. 2260 del Cdigo Civil. El juego y la apuesta no producen accin, sino
solamente excepcin.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya
ganado con dolo.
Art. 2263 del Cdigo Civil. Sin embargo de lo dispuesto en el artculo 2260,
producirn accin los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas,
carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos
no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de polica.
En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo

400

Casos en que no hay obligacin natural pero el efecto pareciera ser el

mismo.

Art. 1468 del Cdigo Civil. No podr repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.

No hay repeticin, lo que se quiere es aprovecharse de su propio dolo. Es

una sancin: nadie puede aprovecharse de su propio dolo
No es obligacin natural, aunque por el efecto lo parezca.

En el caso en que una persona paga una obligacin teniendo

derecho a Beneficio de Inventario de Competencia o de Convenio.
Si paga ms de lo que dicho beneficio le autoriza no podr repetir por el
exceso.
- Beneficio de Inventario: beneficio que se le otorga al heredero
para que no pague deudas de la herencia por ms del monto que
recibe de la herencia.
- Beneficio de Competencia: beneficio al deudor honrado para que
pague lo que buenamente pueda, con cargo a restituir cuando su
situacin cambie.

Si alguno de estos dos paga mas de lo que deba o haba acordado, no

puede repetir el exceso, porque paga lo que debe, no lo que no debe. Solo
parece el efecto de una Ob. natural, solo renuncia al beneficio. Art. 12.
3.- En cuanto a su OBJETO

Obligacin de Dar. Transferir el dominio o constituir un Derecho Real.

Obligacin de Hacer. Ejecucin de un hecho
Obligacin de No Hacer. Abstencin.
Obligacin de Entregar. Simple traspaso material de una cosa.

Obligacin de Dar. Tiene por objeto la transferencia del dominio o la

constitucin de un Derecho Real sobre una cosa
Obligacin de Hacer. Tiene por Objeto un hecho que consista en transferir el
dominio o constituir un Derecho Real sobre una cosa
Obligacin de No Hacer. Tienen por Objeto abstenerse de algo.
Obligacin de Entregar. Tienen por Objeto el simple traspaso material de una
cosa.
Por regla general la obligacin de Dar contiene la de entregar, salvo en el caso
de la Hipoteca y en el caso de las Prendas sin desplazamiento en que se da la
cosa, pero no se entrega.
Problema de la naturaleza Jurdica de la Obligacin de Entregar
En estricto derecho el traspaso material de una cosa es una obligacin de
hacer, sin embargo la obligacin de entregar no se rige por las reglas de las
obligaciones de hacer, sino por las reglas de la obligacin de dar y ello por las
siguientes consideraciones:

401

En las actas de redaccin del CPC se dejo constancia que la obligacin

de entregar se regiran por las normas del juicio ejecutivo de las
obligaciones de dar, no sindoles aplicables las disposiciones del juicio
ejecutivo de las obligaciones de hacer.
Al concordar el Art. 581 con el 580 CC170. Segn el Art. 581 los hechos
que se deben se reputan muebles. Siguiendo la lgica del Art. 581, como
por definicin, la obligacin de entregar no es ni de dar, ni de hacer,
llegaramos forzosamente a la conclusin que la obligacin de entregar
es una obligacin de hacer, por lo que sera mueble, sin embargo el Art.
580 seala que la accin que tiene el comprador para que se le entregue
la finca comprada es inmueble.
En el Art. 580 el legislador esta aplicando a la obligacin de entregar la
clasificacin de mueble e inmueble, propia exclusivamente de las
obligaciones de dar, porque segn el Art. 581 la obligacin de hacer es
siempre mueble.

Las Obligaciones De Hacer son siempre muebles; las de entregar, pueden ser
muebles o inmuebles.
A la clasificacin de muebles e inmuebles slo se les aplica a las Obligaciones
De hacer.
Si bien es cierto la Obligacin de entregar es una Obligacin de hacer, se rige
por las reglas de las Obligacin de dar.

Obligacin Positiva. Dar o hacer.

Obligacin Negativa. No hacer.

Las negativas. Son las que consisten en una abstencin (no hacer).
Las positivas. Consisten en entregar una cosa o ejecutar un hecho
(obligaciones de dar y de hacer).

Obligacin Patrimonial
Obligacin Extrapatrimonial

Obligacin de Objeto nico o Singular. Cuando se deba una sola cosa.

Obligacin de Objeto Mltiple o Plural. Se deben dos o ms cosas.
De Simple objeto mltiple.
Ob. Alternativa.
Ob. Facultativa.
Obligaciones Objeto Singular Y Objeto Plural

170

Artculo 580 del Cdigo Civil. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la
cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la
accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero,
para que se le pague, es mueble.

Art. 581 del Cdigo Civil. Los hechos que se deben se reputan muebles. La accin para que un artfice
ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecucin del convenio, entra por
consiguiente en la clase de los bienes muebles.

402
Obligaciones de Objeto Singular: aquella en que se debe una sola cosa
Obligaciones de Objeto Plural: aquellas que se deben varias cosas.
La regla general son las obligaciones de objeto singular.
Obligaciones de Objeto Plural
Se clasifican en:
a) Obligaciones de Simple Objeto Mltiple.
b) Obligaciones Alternativas.
c) Obligaciones Facultativas.
A.

Obligaciones De Simple Objeto Mltiple.

Aqu puede haber tres tipos de obligaciones distintas:

Si se deben varias cosas de un mismo gnero; por ejemplo "debo

100 sacos de trigo", Art. 1591.

Art. 1591 del Cdigo Civil. El deudor no puede obligar al acreedor a que
reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin
perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que
se deban.

Si se deben varias cosas inconexas entre s; por ejemplo "debo 10

sacos de trigo, un reloj y un libro"
Ac hay tantas obligaciones como objetos debidos y el deudor puede
cumplir las obligaciones separadamente. Art. 1594.

Art. 1594 del Cdigo Civil. Cuando concurran entre unos mismos acreedor y
deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha
separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos aos de una pensin,
renta o canon podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no
le pague al mismo tiempo los otros.
Se debe una universalidad de hecho, por ejemplo "una biblioteca", "un
comedor".
El deudor cumplir su obligacin entregando el conjunto entero.

B.

Obligaciones Alternativas.

Aquellas en que se deben varias cosas, pero la ejecucin de una de ellas

exoneran del cumplimiento de las dems. Art. 1499 Por ejemplo "debo un auto
o un caballo o una moto".
Art. 1499 del Cdigo Civil. Obligacin alternativa es aquella por la cual se
deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de
la ejecucin de las otras.

403
Efectos de las obligaciones alternativas
1. La obligacin se cumple pagando con cualquiera de las cosas
alternativamente debidas siempre el deudor elija.
2. La regla general es que la eleccin sea del deudor, salvo que se estipule
lo contrario, Art. 1500.
Art. 1500 del Cdigo Civil. Para que el deudor quede libre, debe pagar o
ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no
puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra.
La eleccin es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario.
3. El acreedor no puede demandar determinadamente ninguna de las
cosas alternativamente debidas, salvo que la eleccin sea suya, Art. 1501
Art. 1501 del Cdigo Civil. Siendo la eleccin del deudor, no puede el
acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la
alternativa en que se le deben.
Problema de los Riesgos en las Obligaciones Alternativas
Las cosas debidas debern ser especie o cuerpos ciertos, todas las
alternativas. El Cdigo Civil distingue entre prdida total (todas) o prdida
parcial (una de las alternativas) y si la prdida total o parcial es por caso
fortuito o por culpa.
- Prdida Total Fortuita:
"Debo el caballo Barragn una vaca Clarabella".
Con una inundacin se mueren ambos animales y obligacin se extingue.
Art. 1504 Inc. 1.
Art. 1504 del Cdigo Civil. Si perecen todas las cosas comprendidas en la
obligacin alternativa, sin culpa del deudor, se extingue la obligacin.
Si con culpa del deudor, estar obligado al precio de cualquiera de las
cosas que elija, cuando la eleccin es suya; o al precio de cualquiera de las
cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor la eleccin.
- Prdida Total Culpable:
"Debo el caballo Barragn una vaca Clarabella".
Para saber qu pasa hay que ver a quien le corresponde la eleccin. La
regla general es al deudor, en que pagar con el precio de la cosa que elija
ms de indemnizacin de perjuicios; si la eleccin le corresponde al
acreedor, se cumplir con el precio de la cosa que el elija ms la de
indemnizacin de perjuicios, Art. 1504 Inc. 2
- Prdida Parcial Fortuita:
"Debo el caballo Barragn una vaca Clarabella".
Hay que determinar a quien le corresponde la eleccin. La regla general es
al deudor, el cual cumple su obligacin pagando con cualquiera de la cosa
que debe, si la eleccin le corresponde al acreedor, se extinguir la

404
obligacin con cualquiera de las cosas que queden y elija el acreedor, Art.
1503
Art. 1503 del Cdigo Civil. Si una de las cosas alternativamente prometidas
no poda ser objeto de la obligacin o llega a destruirse, subsiste la obligacin
alternativa de las otras; y si una sola resta, el deudor es obligado a ella.
- Prdida Parcial Culpable:
"Debo el caballo Barragn una vaca Clarabella". Si la eleccin es del
deudor, cumple su obligacin entregando cualquiera de las cosas restantes
sin indemnizacin. Si la eleccin es del acreedor este puede exigir
cualquiera de las cosas que resten o el precio de la destruida ms la
indemnizacin de perjuicios.
C.

Obligaciones Facultativas.

Tienen por objeto una cosa determinada facultndose al deudor para pagar con
esta o con otra que se designa. Art. 1505.
Por ejemplo: "yo debo un automvil pero se me faculta para pagar con ese auto
o con una moto" (se faculta cuando se contrae la obligacin, y la facultad la da
el acreedor).
Art. 1505 del Cdigo Civil. Obligacin facultativa es la que tiene por objeto
una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con
esta cosa o con otra que se designa.
Efecto de las Obligaciones Facultativas.
El acreedor slo puede demandar la cosa debida.

Si la cosa debida perece por caso fortuito se extingue la obligacin del

deudor y el acreedor no tendr Derecho a solicitar la otra cosa que se
design.

Si la cosa debida perece por culpa del deudor el acreedor slo puede
demandar el precio de la cosa debida ms indemnizacin de perjuicios,
y no puede demandar la cosa que se faculto o design.
Una vez que el acreedor demanda el precio de la cosa debida ms
indemnizacin de perjuicios el deudor de todos modos puede pagar con la cosa
que se design sin indemnizacin de perjuicios, porque la facultad es del
deudor. Art. 1506.

Art. 1506 del Cdigo Civil. En la obligacin facultativa el acreedor no tiene

derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente
obligado, y si dicha cosa perece sin culpa del deudor y antes de haberse ste
constituido en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna.

Si sugieren dudas sobre si la obligacin es alternativa o facultativa se

tendr por alternativa, Art. 1507

405
Art. 1507 del Cdigo Civil. En caso de duda sobre si la obligacin es
alternativa o facultativa, se tendr por alternativa.

Obligacin de Especie o Cuerpo Cierto. Se debe un individuo

determinado de gnero determinado.
Obligacin de Gnero. Se debe un individuo indeterminado, pero de un
gnero determinado.

De especie o cuerpo cierto: Es cuando se debe una especie determinada de

un gnero determinado.
De gnero: Es cuando estoy obligado a entregar una especie de mediana
calidad, de un gnero determinado.
Importancia de la Diferencia.
1. En el cuerpo cierto se cumple la obligacin cuando se entrega el objeto
debido, mientras que en la de genero se cumple la obligacin cuando se
entrega cualquier especie del mismo genero que sea a lo menos de
calidad mediana. (Art. 1509).
2. Tiene importancia la distincin porque si se pierde la especie o cuerpo
cierto sin culpa del deudor se extingue la obligacin en cambio si es de
genero, sigue obligado por que el objeto debido es de calidad mediana,
y debido a que el genero no perece.

Obligacin de Medios. El objeto de la obligacin del deudor ser hacer

todo lo posible para obtener un resultado determinado.
Obligacin de Resultados. Impone al deudor el resultado mismo(su
obtencin)

Obligaciones de Medio. Es una obligacin de hacer donde el deudor se obliga

a realizar un hecho. Ej. Un abogado se compromete a realizar los trmites
respectivos pero no garantiza ganar el pleito.
La obligacin de medio se va a cumplir cuando se agota el hecho por el cual se
comprometi el deudor.
Obligaciones de Resultado. Consiste bsicamente en algo tangible que se va
a realizar como el hecho de hacer un mueble.
Obligaciones De Especie O Cuerpo Cierto Y Obligaciones De Genero.
Se hace en relacin a la mayor o menor determinacin del objeto de la
obligacin. Obligacin de especie o cuerpo cierto: se debe un individuo
determinado de un gnero determinado.
Efectos:
El acreedor solo puede demandar la especie debida, no otra.
El deudor cumple su obligacin entregando precisamente la especie
debida y no otra.

406

Art. 1569 inciso 2 el acreedor no es obligado a recibir una cosa distinta

de la debida ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor de la
ofrecida.

Art 1569 del Cdigo Civil. El pago se har bajo todos respectos en
conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos
especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le
deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.

La obligacin se extingue por la perdida fortuita del cuerpo cierto

debido

Art. 1670 del Cdigo Civil. Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o
porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque
desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacin; salvas empero las
excepciones de los artculos subsiguientes.

Conforme con el Art. 1548 171 la obligacin de dar contiene la de entregar

y esta la de conservar la cosa hasta la entrega y la obligacin de
conservar la cosa hasta la entrega impone la obligacin de emplear el
cuidado debido
En las obligaciones de especie o cuerpo cierto se estudia la Teora de
los Riesgos que tiene por objeto determinar que parte en un contrato
bilateral va a soportar el riesgo de la perdida de la especie o cuerpo
cierto debido a caso fortuito.
Obligaciones de Gnero

Cuando se debe un individuo indeterminado, de un gnero determinado. Art.

1508.
Art. 1508 del Cdigo Civil. Obligaciones de gnero son aquellas en que se
debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.
En las obligaciones de gnero como el individuo es indeterminado, debe estar
determinada la cantidad, o por lo menos ser determinable (por los mismos
datos que contenga la obligacin).
Efectos de las Obligaciones de Gnero
1.- El acreedor no puede exigir determinadamente ningn individuo del gnero,
Art. 1509.
Art. 1509. En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningn individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando
171

Art 1548 del Cdigo Civil. Para que el pago sea vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del
acreedor; el pago es vlido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin.

407
cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos
mediana.
2.- El deudor cumple su obligacin entregando cualquier individuo del gnero
con tal que sea de una calidad a lo menos mediana, Art. 1509. Esto es una
cuestin de hechos.
3.- La prdida de alguna de las cosas del gnero no extingue la obligacin, art.
1510. Aforismo "el gnero no perece".
Art. 1510 del Cdigo Civil. La prdida de algunas cosas del gnero no
extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las
enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que
debe.
Cuando algo perece existe imposibilidad en la ejecucin de cumplir el deudor.
Esto cuando es de especie o cuerpo cierto y se produce una imposibilidad
ejecucin, ac perece la cosa.
Caso fortuito = imprevisto
Fuerza mayor = imposibilidad de resistir
Teora De Los Riesgos
Tiene por objeto determinar qu parte en un contrato bilateral va a sufrir el
riesgo por la prdida fortuita de la especie o cuerpo cierto que se debe.
Riesgo: posibilidad de deterioro o destruccin de la cosa por caso fortuito.
Requisitos:
1. La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto.
2. La especie o cuerpo cierto debe ser el objeto de un contrato
bilateral. Slo en los contratos bilaterales tiene inters determinar qu
parte va a sufrir la prdida fortuita de la cosa.
En los contratos unilaterales en que slo una parte se obliga para con
otra que no contrae obligacin alguna, el riesgo lo sufre siempre el
dueo de la cosa; por ejemplo en la prenda (contrato unilateral), una sola
parte est obligada a devolver la prenda cuando le cumplan con su
crdito, si la prenda se destruye por caso fortuito el riesgo lo sufre el
deudor prendario (el dueo), as el acreedor prendario no esta obligado
a restituir la cosa y pagar el valor.
3. La especie o cuerpo cierto debe perecer por caso fortuito.
Si perece por culpa del deudor no se extingue la obligacin y conforme
al Art. 1672, la obligacin del deudor subsiste porque vara de objeto y el
deudor deber pagar el precio de la cosa ms la indemnizacin de
perjuicios.
Art. 1672 del Cdigo Civil. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la
mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el
deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.

408
Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe
perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en
poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la
mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del
acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
Resumiendo, el problema de los riesgos se presenta cuando el cuerpo cierto
objeto de un contrato bilateral perece por caso fortuito.
La prdida va a ser del deudor si el acreedor de la especie que pereci no est
obligado a darle nada a cambio.
La prdida ser del acreedor si este a pesar de que no va a recibir la cosa
debida que pereci por caso fortuito igualmente estar obligado a cumplir su
obligacin correlativa.
Aqu hablamos de deudor y acreedor referido a su obligacin de entregar la
cosa (especie cuerpo cierto debido) as, el acreedor es quien tiene el derecho a
reclamar la entrega de la cosa. El deudor es el que tiene la obligacin de
entregar.
Qu parte sufre el riesgo en un contrato bilateral, el deudor o el
acreedor?
Por ejemplo en el contrato de compraventa. Pedro debe Juan su CC con
anotaciones de Andrs bello (de puo y letra) en $ 500.000, las partes se
ponen de acuerdo en el contrato, o sea que la cosa es el cdigo civil y el
precio, y convienen en que ser entregado el cdigo en dos das a Juan.
Sin embargo antes de la entrega del cdigo civil por Pedro a Juan y de que
Juan pague el precio, cae un rayo y destruye el cdigo.
Ac estn presentes todos los requisitos de la teora de los riesgos.
El riesgo ser del deudor si extinguida la obligacin de entregar el cdigo (que
pereci por caso fortuito) Juan est obligado a darle nada.
En cambio el riesgo ser del acreedor (Juan) si a pesar de que no va a recibir
el cdigo (por su destruccin fortuita) igual va a estar obligado l a pagar el
precio.
Solucin: El cdigo civil soluciona el problema decidiendo que el riesgo del
cuerpo cierto cuya entrega se debe es siempre de cargo del acreedor, salvo
excepciones. Esta es la regla general. Art. 1550
Art. 1550 del Cdigo Civil. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba
es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de
efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o
ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, ser a
cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

409
El Art. 1820, contrato de compraventa (referido en especial a un contrato)
El riesgo de la cosa que se vende pertenece al comprador desde que queda
perfecto el contrato aunque no se haya entregado la cosa.
Art. 1820 del Cdigo Civil. La prdida, deterioro o mejora de la especie o
cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se
venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser
del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador.
El Art. 1820 consagra la misma regla que el Art. 1550 por qu en la
compraventa el deudor es el vendedor y el acreedor es el comprador.
Esta regla general del Art. 1550 refundada por el Art. 1820, tiene excepciones:
1. Que las partes convengan lo contrario, o sea, que el riesgo lo sufra el
deudor (por el principio de autonoma de la voluntad). Art. 1673
Art. 1673 del Cdigo Civil. Si el deudor se ha constituido responsable de todo
caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado.
2. Cuando el deudor esta constituido en mora
Mora: Retardo imputable al deudor en el cumplimiento de una obligacin una
vez que ha sido interpelado o requerido por el acreedor.
Esta excepcin tiene una contra excepcin: consiste en que a menos que el
caso fortuito igualmente hubiere destruido la cosa en poder del acreedor
(aunque el deudor hubiere cumplido oportunamente igual se hubiera
producidos por caso fortuito) Art. 1547 Inc. 2
Art. 1547 del Cdigo Civil. El deudor no es responsable sino de la culpa lata
en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco
de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico
que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran
daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso
fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
3. Tal como dice el Art. 1547 Inc. 2: cuando el caso fortuito sobreviene por
culpa del deudor, esto no es caso fortuito, porque al haber culpa hay
negligencia, por lo tanto era posible resistir el acontecimiento.
La culpa genera responsabilidad:
- Devolver el precio

410
-

Indemnizar los perjuicios

4. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos

o ms personas distintas por obligaciones diferentes. Art. 1550.
5. Cuando la ley pone el riesgo de cargo del deudor; por ejemplo en el
caso de que una persona haya robado una especie o cuerpo cierto, Art.
1676.
Art. 1676 del Cdigo Civil. Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le
ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos
que habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del
acreedor.
En el caso del deudor condicional cuando la obligacin depende de una
obligacin suspensiva y perece totalmente la cosa por caso fortuito, Art. 1486
Art. 1486 del Cdigo Civil. Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa
prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin; y por culpa
del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnizacin de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condicin, se debe en el
estado en que se encuentre, aprovechndose el acreedor de los aumentos o
mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella, y
sufriendo su deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que se le rebaje el
precio; salvo que el deterioro o disminucin proceda de culpa del deudor; en
cuyo caso el acreedor podr pedir o que se rescinda el contrato o que se le
entregue la cosa, y adems de lo uno o lo otro tendr derecho a indemnizacin
de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su
naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa.
En los casos analizados se parte del supuesto de que la cosa se destruye
totalmente, pero Qu pasa si se deteriora solamente?, en ste caso opera la
misma regla, lo sufre el acreedor por qu el debe aceptar la cosa en el estado y
se halle. Art. 1590 Inc. 1
Art. 1590 del Cdigo Civil. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el
acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya
deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de
las personas por quienes ste es responsable; o a menos que los deterioros
hayan sobrevenido despus que el deudor se ha constituido en mora, y no
provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente
expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor
la rescisin del contrato y la indemnizacin de perjuicios; pero si el acreedor
prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se
conceder solamente la indemnizacin de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora,
pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es
responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre;

411
pero el acreedor podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor
contra el tercero, autor del dao.
Crticas a la solucin del Art. 1550
a) Algunos autores, sobre todo pensando en el contrato de compraventa
estiman que es injusta la solucin del cdigo civil.
Sugieren que sera ms acorde a la igualdad que el riesgo lo sufriera el dueo
de la cosa (que es el vendedor) mientras no haga la tradicin, luego si la
especie perece por caso fortuito la prdida la experimenta el vendedor, se
extinguira la obligacin del vendedor de entregar la cosa, pero no estara el
comprador obligado a pagar el precio
El problema viene de que Andrs bello habra incurrido en un error, ya que el
Art. 1550 transcribe una disposicin del cdigo civil francs, en que los
contratos transfieren el dominio, olvidando segn ellos don Andrs bello en
materia de traslacin de dominio nuestro cdigo sigue la teora romana, que a
diferencia del cdigo civil francs exige ttulo y tradicin.
Si Andrs bello sigui la tradicin romana en materia de transferencia de
dominio (exige ttulo y un modo adquirir) tambin debi aplicar las
disposiciones del derecho romano para solucionar el problema del riesgo.
Segn estos autores los romanos consignaron el principio de que las cosas
perecen para su dueo.
b) Otro sector no acepta la crtica
1. No es cierto que en el derecho romano hubiera una regla general que
dijera las cosas perece para su dueo.
En la prenda los romanos si tenan este principio. Resulta que en la
prenda el dueo de la cosa al mismo tiempo es acreedor de la cosa que
dio en prenda, sin embargo, en el contrato de compraventa los romanos
establecieron que el riesgo era del acreedor no del deudor (dueo de la
cosa) y el acreedor es el comprador.
Resulta que en nuestro derecho la prenda tambin es a cargo del dueo
(acreedor de la cosa) en la compraventa al igual que en Roma el riesgo
es a cargo del acreedor (comprador). Art. 1820.
Art. 1820 del Cdigo Civil. La prdida, deterioro o mejora de la especie o
cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se
venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser
del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador.
2. Si se discute la justicia o injusticia del principio de que el riesgo lo sufre
el acreedor de la prdida de la especie o cuerpo cierto que se debe. No
se entiende por qu sera ms justo en Francia y Chile si en ambos

412
lugares el comprador no va a recibir nada y el acreedor deber pagar el
precio. No hay justicia o injusticia.
Por lo tanto no tiene ningn sentido el decir que es injusto porque en
Francia los contratos crean derechos reales y ac no.
En estricto derecho, la solucin del Art. 1550 del Cdigo Civil es adecuada.
Cuando se celebra un contrato bilateral, ambas partes incorporan a su
patrimonio un derecho personal.
En la compraventa el vendedor tiene derecho a exigir el precio y el comprador
tiene derecho a exigir la entrega de la cosa.
Es perfectamente lgico en consecuencia que si la cosa se destruye por caso
fortuito el vendedor se excuse de cumplir su obligacin que es pagar el precio,
porque su obligacin no se ha hecho imposible, es perfectamente posible
cumplirla (por qu el dinero es un gnero y el gnero no perece)
Siempre el caso fortuito es un eximente (desde Roma).
4.- En cuanto a su SUJETO
Obligacin De Sujeto nico o Singular. Existe un acreedor y un deudor.
Obligacin De Sujeto Mltiple o Plural. Existen varios acreedores y
varios deudores.
Simplemente Conjuntas o Mancomunadas
Solidarias (excepcin)
Indivisibles (excepcin)
Obligaciones De Sujeto Singular y De Sujeto Plural
Obligacin de Sujeto Singular: un deudor y un acreedor
Obligaciones de Sujeto Plural: existen varios acreedores y un deudor, o un
acreedor y varios deudores, o varios deudores y varios acreedores.
La regla general es que las obligaciones sean de sujeto singular, lo excepcional
es que sean de sujeto plural.
Las obligaciones de sujeto plural se clasifican:
A. Obligacin Simplemente Conjunta o Mancomunada.
B. Obligaciones Solidarias.
C. Obligaciones Divisibles.
A.

Obligacin Simplemente Conjunta O Mancomunada.

Son aquellas en que existe pluralidad de sujetos, un objeto divisible debido de

suerte tal que cada deudor est obligado al pago slo de su cuota en la deuda
y el acreedor slo puede exigir su parte o cuota en el crdito.
Por ejemplo: Pedro, Juan y Diego deben $ 3000 a Luis y Sergio.

413
Pedro, Juan y Diego estn obligados a pagar $ 1000 cada uno y por su parte
Luis y Sergio slo pueden exigir a cada uno su parte o cuota en el crdito.
En las obligaciones simplemente conjuntas en realidad existen tantas
obligaciones como sujetos pasivos.
Cuando no se sealan las cuotas correspondientes, la ley presume que son
iguales.
Caractersticas de las obligaciones simplemente conjuntas:
En una o ambas partes hay pluralidad de sujetos.
Cada acreedor slo puede exigir su parte o cuota en el crdito.
El objeto de la obligacin en divisible y la obligacin simplemente conjunta
son la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos.
Cada deudor slo de su cuota.
Efectos de las obligaciones mancomunadas:

Cada deudor slo es responsable de su parte o cuota en la deuda,

Art. 1511 Inc.1

Art. 1511 del Cdigo Civil. En general, cuando se ha contrado por muchas
personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de
los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la
deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para
demandar su parte o cuota en el crdito.
Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse
a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la
deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en
que no la establece la ley.

Cada acreedor slo puede exigir su parte o cuota en el crdito, Art.

1511.1 del Cdigo Civil, Art. 1526.1 del Cdigo Civil.

Art. 1526.1 del Cdigo Civil. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible,

cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los
codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravar a sus codeudores.
La extincin de la obligacin por uno de los deudores no extingue la
de los otros.
Por ejemplo, si uno de los deudores paga su cuota en la deuda, slo extingue
su obligacin, los otros deudores estn obligados a pagar la suya.
Lo que se dice del pago se dice de los otros modos de extinguir las
obligaciones, por ejemplo la nulidad declarada a favor de uno de los deudores
no aprovecha a los otros. Art. 1690.

Art. 1690 del Cdigo Civil. Cuando dos o ms personas han contratado con
un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las
otras.

414

Ejemplo: si Pedro, Juan y Diego deben $ 3 millones a Jos y, Jos demanda el

pago a cada uno por sus respectivas cuotas o demanda a uno solo.
Juan al ser demandado opone la excepcin de incapacidad, se declara la
nulidad, por lo que no le puede cobrar. Pero esta (la nulidad) no s extiende a
Pedro y Diego, por lo que a ellos se le puede cobrar.

La interrupcin de la prescripcin y opera en favor de uno de varios

acreedores no aprovecha a los otros, y la interrupcin de la
prescripcin que opera en contra de uno de varios deudores
tampoco perjudica a los otros. Art. 2519.

Art. 2519 del Cdigo Civil. La interrupcin que obra en favor de uno de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de
varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.
En el ejemplo anterior se agrega otro acreedor.
Pedro, Juan y Diego le deben $ 3 millones a Jos y a Luis. Si Jos demanda a
los deudores por su parte o cuota en el crdito, respecto del no sigue corriendo
la prescripcin extintiva (de la accin). Pero para Luis sigue corriendo la
prescripcin extintiva de su accin.
En cambio, Jos que es el acreedor diligente en vez de demandar a Pedro,
Juan y Diego slo demanda a los dos primeros. Notificada la demanda, se
perjudica a Pedro y Juan, no ha Diego. Y si sigue corriendo el tiempo, la deuda
de Diego va a prescribir, por qu cada uno solo debe su parte o cuota en la
deuda.
a)
b)

B.

Si se constituye en mora uno de los deudores no por eso quedan

constituidos en mora los dems deudores.
La insolvencia de uno de los deudores no grava a las otras.
Obligaciones Solidarias.

Son aquellas en que existe pluralidad de sujetos y con un objeto divisible

debido y por disponerlo as, la convencin, el testamento o la ley, cualquiera de
los acreedores pueden exigir a cualquiera de los deudores el pago total de la
obligacin. Art. 1511.2 del Cdigo Civil.
Art. 1511 del Cdigo Civil. En general, cuando se ha contrado por muchas
personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de
los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la
deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para
demandar su parte o cuota en el crdito.
Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse
a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la
deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en
que no la establece la ley.

415
Elementos O Requisitos de la Solidaridad.

Pluralidad de Sujetos:
i.
varios acreedores y un deudor
ii.
varios deudores y un acreedor
iii.
varios acreedores y varios deudores
El objeto debido debe ser divisible
Debe haber unidad en la prestacin, o sea que todos deben la misma
cosa o que todos los acreedores tengan Derecho a cobrar la misma
cosa.

La cosa tiene que ser la misma, no importa que se deba en formas distintas,
uno por ejemplo debe de manera pura y simple y otros, bajo plazo. Art. 1512
del Cdigo Civil.
Fuentes de la Solidaridad.
Art. 1511.2 del Cdigo Civil: en virtud de la convencin, el testamento o la ley.
Convencin.

Los acreedores, si as lo estipulan las partes, cualquiera de

ellos puede cobrar el total del crdito y no slo su parte. Y tambin si as lo
conviene las partes, cualquiera de los deudores puede pagar el total de la
deuda y no slo su parte.
Es frecuente la solidaridad en los contratos actuales, porque otorga un seguro
para hacer efectivo el crdito.
El

testamento. El testador puede imponer en su testamento la solidaridad

a sus herederos. Por ejemplo puede imponer que un legado sea exigido
indistintamente el ntegramente a cualquier heredero.
Ejemplo: Pedro muere y deja dos herederos Juan y Diego y en su testamento
deja un legado a Jos por $ 2 millones y en el testamento se establece que el
legado se le podr cobrar ntegramente a Juan o a Diego. Si slo hubiese dicho
que deja $ 2 millones a Jos tendra que haber cobrado $ 1 milln a cada uno,
pero el testador establecido solidaridad en el testamento.
La regla general en materia de obligaciones De Sujeto mltiple es que sean
simplemente conjuntas.
La

ley. Si dos o ms personas cometer un delito o cuasidelito, toda la

indemnizacin por el delito, se puede cobrar ntegramente a cualquiera de
ellos porque son, segn la ley, solidariamente responsables, Art. 2317

Art. 2317 del Cdigo Civil. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos
o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de
los artculos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin
solidaria del precedente inciso.
Art. 419 Solidaridad Pasiva Legal.

416
Art. 419 del Cdigo Civil. La responsabilidad de los tutores y curadores que
administran conjuntamente es solidaria; pero dividida entre ellos la
administracin, sea por el testador, sea por disposicin o con aprobacin del
juez, no ser responsable cada uno, sino directamente de sus propios actos, y
subsidiariamente de los actos de los otros tutores o curadores, en cuanto
ejerciendo el derecho que les concede el Art. 416, inciso 2., hubiera podido
atajar la torcida administracin de los otros tutores o curadores.
Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores
generales que no administran.
Los tutores o curadores generales estn sujetos a la misma responsabilidad
subsidiaria por la torcida administracin de los curadores adjuntos.
Art. 1281 Albacea: persona que el testador encarga para que cumpla sus
disposiciones testamentarias
Art. 1281 del Cdigo Civil. Siendo muchos los albaceas, todos son
solidariamente responsables, a menos que el testador los haya exonerado de
la solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones
y cada uno se cia a las que le incumban.
Naturaleza Jurdica de la Solidaridad.
Se ha discutido, existen dos teoras para explicar en que consiste la
solidaridad:
Teora Romana: en el antiguo Derecho romano cuando uno de los acreedores
solidarios era acreedor por el total del crdito no por su cuota solamente y cada
uno de los deudores solidarios lo era por el total de la deuda y no por su cuota
solamente.
Por lo tanto cualquier acreedor es dueo del crdito (del total) y como tal podra
ejecutar todos los actos que le permite el dominio. Por ejemplo recibir el pago,
compensar, novar, perdonar la deuda, etc.
Por su parte los deudores, cualquiera de ellos debe el total de la deuda no slo
su parte y por lo tanto cualquiera de ellos puede extinguir la obligacin
pagndola o a travs de otro modo extinguir.
Teora Francesa: cada uno de los acreedores es dueo de su parte cuota en el
crdito y no tienen ningn Derecho en la cuota de los dems. Los acreedores
por lo tanto slo podran ejecutar actos de dominio sobre su cuota, no sobre
cuotas de los dems acreedores. Sin embargo el hecho de que cualquier
acreedor pueda exigir la totalidad del crdito y no slo su cuota obedece a una
ficcin jurdica, en virtud de esa ficcin se supone que existe entre todos los
acreedores solidarios una especie de mandato tcito y recproco e irrevocable
(existe una suerte de contratos entre todos ellos, porque se entiende que es un
mandato)
Tcito: que no se expresa
Recproco: porque es entre todos
Irrevocable: porque no se puede dejar sin efecto por la voluntad de
alguno de ellos.

417
En virtud de este mandato cualquiera de los acreedores est autorizado para
realizar todos los actos que convenga a sus intereses comunes.
Si uno de estos acreedores extralimita las facultades, acta en perjuicio de los
dems coacreedores solidarios, por ejemplo: perdonando o condonando la
deuda.
Existe entre los codeudores solidarios un mandato similar en virtud del cual
cualquiera de los deudores puede extinguir la obligacin respecto de todos.
En una nota del proyecto indito del Cdigo Civil don Andrs Bello en el
proyecto de su Cdigo se separa del Cdigo Civil francs y sigue el derecho
romano, por lo tanto la mayor parte de la doctrina estima que sigue la teora
romana.
La teora francesa es irreal por la ficcin que supone.
La verdadera naturaleza jurdica de la solidaridad, que es el criterio mayoritario
de la doctrina plantea que la solidaridad es una modalidad de los actos
jurdicos que se inserta en el para modificar sus efectos naturales. En efecto
normal de una obligacin con pluralidad de sujetos es el efecto de las
obligaciones simplemente conjuntas, o sea, que cada acreedor puede cobrar
su cuota o parte en el crdito y que cada deudor solo debe su cuota o parte en
la deuda.
Al introducir la solidaridad se altera el efecto normal y cada acreedor puede no
slo cobrar su parte cuota en la deuda sino que tambin la totalidad de ella y
cada deudor no slo esta obligado a su parte en la deuda sino a la totalidad,
por eso se entiende que es una modalidad, porque altera sus efectos normales.
Esta modalidad se introduce en la obligacin como seala el Art. 1511, por una
convencin, testamento o la ley.
Clasificacin de la Solidaridad.
a) Solidaridad Activa.
b) Solidaridad Pasiva.
c) Solidaridad Mixta.
a) Solidaridad Activa. Aquellas se produce cuando habiendo varios
acreedores, un deudor un objeto divisible debido, cualquiera de los
acreedores puede exigir al deudor el total del crdito, no slo su parte cuota
en el.
Efectos de la Solidaridad Activa:
Se distinguen efectos que se producen entre los coacreedores y el deudor y los
efectos que se producen entre los coacreedores una vez que deudor a un
cumplido con la Obligacin.

418
Efectos entre los coacreedores y el deudor:
Cualquier acreedor puede exigir el pago total del crdito al deudor.
El deudor puede pagar el crdito total a cualquiera de los acreedores y
hecho el pago se extingue la obligacin respecto de todos los
coacreedores.
El deudor tiene libertad para elegir al acreedor que le paga. Sin embargo, si
uno de los acreedores lo ha demandado y le paga a otro de los acreedores y
no al que lo demand no extingue su obligacin para con este.
Si varios acreedores lo han demandado tendr que pagarle al que lo demand
en primer lugar (se verifica esto por la notificacin).

Si la obligacin se extingue entre el deudor y uno de los acreedores de

una forma distinta al pago, la obligacin igual se extingue respecto de
todos los acreedores; por ejemplo, Pedro, Juan y Diego son acreedores
solidarios de Luis, quien les debe $ 3 millones, pero a su vez Pedro les
debe $ 3 millones a Luis. Si Pedro demanda Luis, este se va a
excepcionar por medio de la compensacin, extinguiendo la Obligacin
por un medio distinto al pago. Si Luis hubiera sido demandado por Juan
o Diego no se podra haber defendido con la compensacin, porque no
estaba demandando Pedro, por lo que no proceda la compensacin.
Si el deudor extingue la obligacin a travs de la condonacin de uno de los
acreedores, igualmente la obligacin se extingue para todos los acreedores.

La intervencin de la prescripcin que beneficia a un acreedor

aprovecha tambin a los otros. Si un acreedor demanda interrumpir la
prescripcin, el tiempo que se habra "juntado" para el deudor se pierde
y por lo tanto es interrupcin beneficia al acreedor que demand y a los
otros.
Si un acreedor constituye en mora al deudor, este queda constituido en
mora tambin respecto de los otros acreedores (cuando se le notifica
que el retardo produce perjuicios, el deudor es notificado por el
acreedor), queda constituido en mora.

Efectos Entre los Coacreedores una Vez Extinguida la Obligacin.

El Art. 1668 en el inciso segundo seala que si hay confusin entre uno
de varios acreedores solidarios y el deudor, ser obligado el primero a
cada unos coacreedores por la parte o cuota que respectivamente le
corresponda en el crdito.
Art. 1668 del Cdigo Civil. Si hay confusin entre uno de varios deudores
solidarios y el acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de sus
codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la
deuda.
Si por el contrario, hay confusin entre uno de varios acreedores
solidarios y el deudor, ser obligado el primero a cada uno de sus
coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el
crdito.

419
Confusin: es un modo de extinguir las obligaciones cuando en una misma
persona se rene las calidades de acreedor y deudor.
Art. 1665 del Cdigo Civil. Cuando concurren en una misma persona las
calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusin que
extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago.
Si se extingue la obligacin se extingue la solidaridad.
b) Solidaridad Pasiva. Aquella que se produce cuando habiendo varios
deudores, un acreedor y un objeto divisible debido, cualquiera de los deudores
puede ser compelido por el acreedor a pagar el total de la deuda y no slo la
cuota que corresponde.
Efectos de la solidaridad Pasiva
Se distingue entre los efectos que se producen entre los codeudores y el
acreedor, y los efectos entre los codeudores una vez que se ha extinguido
obligacin.
1.- Efectos Entre Los Codeudores Y El Acreedor.

El acreedor puede demandar a todos los deudores solidarios

conjuntamente o a cualquiera de ellos a su arbitrio. Art. 1514

Art. 1514 del Cdigo Civil. El acreedor podr dirigirse contra todos los
deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio,
sin que por ste pueda oponrsele el beneficio de divisin.
Si el acreedor demanda el pago a uno de los deudores puede resultar que el
demandado pague la totalidad de la deuda, una parte o no pague nada.
En cualquiera de estos casos el acreedor no pierde su derecho para dirigirse
en contra de los dems codeudores solidarios en conjunto o contra cualquiera
de ellos rebajando del crdito lo que haya recibido del que demand
originalmente y si no recibi nada se puede dirigir contra todos o contra
cualquiera de ellos por el total.
Por ejemplo, Pedro, Juan y Diego le deben $ 600.000 a Manuel. Manuel
demanda Pedro y este slo tiene para pagarle $ 100.000, Manuel los recibe y
este puede demandar por $ 500.000 a cualquiera de los deudores restantes o a
ambos.

El pago total de la obligacin hecho por uno de los deudores extingue la

obligacin para todos los deudores. Esto no slo ocurre cuando la
obligacin se extingue por el pago efectuado por uno de los deudores
(Pago = prestacin de lo que se debe).

El cdigo se pone en la situacin de la obligacin se extinga por tres formas

distintas de pago:

420

Compensacin: es un modo de extinguir las obligaciones que tiene

lugar cuando ambas partes son personal y recprocamente acreedoras y
deudoras; por ejemplo Pedro, Juan y Diego son deudores solidarios de
Manuel por $ 900.000 lo que significa que Manuel puede cobrar a
cualquiera de ellos, pero a su vez Manuel le debe la misma cantidad de
dinero a Diego y $ 100.000 a Juan.
Manuel demanda a Diego por $ 900.000, porque eso es lo que le deben
solidariamente los tres, mala eleccin porque Diego se defiende con la
compensacin, extingue la obligacin de Diego con Manuel y la
solidaria.
Manuel demanda a Juan por $ 900.000 y este se defiende con la
compensacin parcial y rebaja la deuda en $ 100.000, pagando slo $
800.000.
Manuel demanda a Pedro $ 900.000 quien tendr que pagar ntegro
porque no le deben nada a l.
La compensacin opera con el deudor demandado por el acreedor tiene
crditos contra este que lo demanda, sea total o parcial la compensacin
igual aprovechar a los otros deudores.
Novacin: es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en
pagar un obligacin con otra. Art. 1628.
Por ejemplo Pedro, Juan y Diego deben $ 900.000 por saldo del precio
de compraventa a Manuel. Este le vendi un vehculo a Pedro, Juan y
Diego. Manuel y Diego se ponen de acuerdo en sustituir dicha obligacin
por otra que contrae Diego consistente en darle una moto en pago de su
obligacin, con lo que se acaba la obligacin de pagar los $ 900.000.
Diego contrajo una nueva obligacin que es la de entregar una moto.
En conformidad a los Art. 1519 y 1645 la Novacin entre el acreedor y
uno de los deudores solidarios extingue la obligacin respecto de todos
a menos que todos los dems deudores accedan a la nueva obligacin
constituida la obligacin para con Manuel se extingui, aunque el nico
que le extingui fue Pedro a travs de la Novacin.
Art. 1519 del Cdigo Civil. La novacin entre el acreedor y uno cualquiera de
los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que stos accedan a la
obligacin nuevamente constituida.
Art. 1645 del Cdigo Civil. La novacin liberta a los codeudores solidarios o
subsidiarios, que no han accedido a ella.
Remisin: condonacin o perdonar la deuda. Modo de extinguir las
obligaciones que consiste en el perdn que hace el acreedor al deudor.
El acreedor puede perdonar a todos los deudores solidarios la deuda o
slo a uno de ellos. Si el acreedor condona la deuda a uno de ellos
podr dirigirse a los dems, pero con rebaja de la cuota o cuotas
condonadas.
Por ejemplo, Pedro, Juan y Diego deben $ 3 millones a Jos. Este
perdona a Pedro su parte en la deuda y despus demanda a Juan,
cuando Juan sea demandado tendr que pagar 2 millones, Art. 1518.

421

Art. 1518 del Cdigo Civil. Si el acreedor condona la deuda a cualquiera de

los deudores solidarios no podr despus ejercer la accin que se le concede
por el artculo 1514, sino con rebaja de la cuota que corresponda al primero en
la deuda.

La interrupcin de la prescripcin que perjudica a uno de los codeudores

solidarios perjudica tambin a los otros. Se interrumpen con la demanda,
Art. 2519.

Art. 2519 del Cdigo Civil. La interrupcin que obra en favor de uno de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de
varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.
El deudor demandado puede oponer a la demanda del acreedor
excepciones dilatorias o perentorias (las perentorias enervan la accin).
Las excepciones perentorias para los efectos de la solidaridad positiva
pueden ser de tres clases:
- Reales: aquellas inherentes a la obligacin misma, resultan de la
naturaleza de ella; por ejemplo si hay un vicio de nulidad absoluta o
bien un plazo comn para todos los deudores. Las excepciones
reales las puede oponer cualquiera de los deudores solidarios, Art.
1520 inciso primero.
Art. 1520 del Cdigo Civil. El deudor solidario demandado puede oponer a la
demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin,
y adems todas las personales suyas.
Pero no puede oponer por va de compensacin el crdito de un
codeudor solidario contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha
cedido su derecho.

Personales: se refieren a la situacin particular de un deudor y

resultan de un beneficio establecido a su favor; por ejemplo la
nulidad relativa que se establece en beneficio de determinadas
personas, un plazo que favorece a uno de los deudores.

Mixtas: aquellas que slo pueden oponerse por un deudor

determinado pero que una vez opuesta, beneficia a los dems
deudores; por ejemplo la compensacin.

Constituido en mora un deudor, por este hecho quedan todos los dems
deudores constituidos en mora (cuando ha sido demandado
hacindosele saber que causa un perjuicio con su retraso).

Qu sucede si se destruye la cosa debida por culpa o durante la mora de

1 deudor?
Art. 1521, solidaridad pasiva. Si por culpa de uno de ellos la cosa debida se
destruye o por mora del deuda, el acreedor le puede cobrar a cualquiera de

422
ellos el valor de la cosa, pero la indemnizacin no, esta slo la para el culpable
o moroso.
Art. 1521 del Cdigo Civil. Si la cosa perece por culpa o durante la mora de
uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al
precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la
accin de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podr intentarla el
acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.
2.- Efectos entre los Codeudores Solidarios una Vez Extinguida la
Obligacin Respecto del Acreedor.
Ahora vamos a hablar del principio de contribucin a las deudas, que tiene
que ver con la determinacin del cual de los patrimonios afectos al
cumplimiento de la obligacin va a soportar en definitiva el pago de la misma.
Para determinar los efectos que se van a producir entre los codeudores
solidarios una vez extinguida la obligacin Respecto del acreedor, tenemos que
distinguir:

Si la obligacin se extingui por un modo equivalente al pago, o sea, por

un modo de extinguir que import un sacrificio pecuniario. Por ejemplo, el
acreedor demanda a uno de los codeudores solidarios y este paga la
obligacin. Si paga el total de la obligacin, estara el soportando el total y
por lo tanto, podra producirse un enriquecimiento injusto por parte de los
otros codeudores.

Si se extingui por un modo de extinguir que no es equivalente al pago y

por lo tanto no import un sacrificio pecuniario al deudor que cumpli la
obligacin. Por ejemplo, el acreedor demanda a uno de los deudores
solidarios y la demanda del acreedor no prospera, o sea, no obtiene el
pago de la obligacin con la demanda, como sera en el caso en que el
deudor se defiende con la excepcin de prescripcin, la cual es acogida
por el juez. En este caso el modo de extinguir no signific sacrificio
pecuniario alguno para el deudor demandado.

En el segundo caso, nada debe cobrarles a los otros codeudores.

Para determinar en definitiva como se va arreglar esto del principio de
Contribucin a la Deuda:
Si se realiz un sacrificio pecuniario para extinguir la obligacin para todos los
dems deudores, hay que distinguir:
a) Si l negocio a que se refiere la obligacin les interesaba todos: Pedro,
Juan, Diego y Manuel deben $ 10 millones a Jos, porque Jos les prest los
10 millones, y los cuatro deudores utilizaron el dinero en su provecho.
b) Slo interesa al uno o algunos: Pedro, Juan, Diego y Manuel le deben $
10 millones a Jos, pero los nicos interesados eran Pedro y Juan, porque

423
fueron los nicos que recibieron el dinero, pero Jos para su seguridad les
exigi fiadores como garanta que son Diego y Manuel.
La solidaridad es garanta porque el acreedor tiene ms de un patrimonio
donde cobrar.
Cuando todos tienen inters: el codeudor solidario que pago extingui la
obligacin por un modo distinto al pago tiene derecho a cobrarle a los
dems codeudores solidarios su parte o cuota en la deuda.
El Cdigo Civil seala que el codeudor solidario que paga se subroga en la
accin del acreedor, pasa a ocupar su lugar y puede as dirigirse contra cada
uno de los codeudores solidarios por la parte o cuota en la deuda que a cada
uno le corresponda.
Por ejemplo, Jos demanda a Pedro que paga los $ 10 millones, ahora Pedro
tiene derecho a cobrarles 2 millones y medio a cada codeudor solidario
restantes y esto ocurre porque cuando se extingui la obligacin se extingui la
solidaridad y desde este punto de vista no es tan certera la voz subrogacin,
porque esta opera cuando los derechos del acreedor pasan tal como l los
tena al deudor que pago el total de la deuda y en este caso no es
completamente as, porque el acreedor tena a su favor la solidaridad y Pedro
slo puede cobrar las cuotas respectivas a los codeudores.
Subrogacin: sustitucin de una cosa o de una persona por otra cosa u otra
persona que pasa a ocupar jurdicamente su lugar.

Si

paga uno de los interesados: hay deudores interesados y no

interesados. Le puede cobrar a los interesados su cuota, no pudiendo
cobrar nada a los no interesados.
En el ejemplo, Diego y Manuel son interesados y fue Pedro quien extingui la
obligacin y Pedro slo le puede cobrar a Juan a quien lleva cobrar 5 millones.
Si

paga un codeudor no interesado: este codeudor no interesado si que

subroga en realidad en los derechos del acreedor y por lo tanto podr
cobrar a los dems codeudores interesados el total del crdito a cualquiera
de ellos.
Respecto de los no interesados que restan puede cobrarles su parte o cuota en
la deuda, porque entre los deudores, el codeudor no interesado es considerado
como fiador, y el fiador cuando hay varios fiadores tiene derecho a la divisin
de la deuda a la cual se encuentra obligado.
El no interesado que pag su cuota puede exigirles a los interesados que le
paguen lo que pag. Art. 1522.
Art. 1522 del Cdigo Civil. El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la
ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado
en la accin de acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada
respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este
codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin solidaria,
concerna solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern
stos responsables entre s, segn las partes o cuotas que les correspondan
en la deuda, y los otros codeudores sern considerados como fiadores.

424
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros
a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya
exonerado de la solidaridad.
b) Solidaridad Mixta. Se produce cuando habiendo varios acreedores y varios
deudores y un objeto divisible debido cualquiera de los acreedores puede
demandar el pago total del crdito a cualquiera de los deudores y si ste
paga no solo extingue su obligacin sino la de los dems.
Extincin De La Solidaridad
Cuando

se extingue la obligacin.
Como la solidaridad est establecidas en beneficio del acreedor, l la puede
renunciar.
Por la muerte de alguno de los codeudores solidarios.
En el caso de la renuncia de la solidaridad y en beneficio del acreedor,
se establece el artculo 12 y puede ser:
- Expresa: aquella que se hace en trminos formales y explcitos.
- Tcita: Es aquella que el acreedor realiza exigiendo o reconociendo el
pago de su parte o cuota en la deuda a alguno de los codeudores solidarios
expresndolo as en la demanda o en la carta de pago sin reserva
especialmente la solidaridad o sin reserva general de sus derechos.

Art. 1516 del Cdigo Civil. El acreedor puede renunciar expresa o

tcitamente la solidaridad respecto de uno de los deudores solidarios o
respecto de todos.
La renuncia tcitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o
reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la
demanda o en la carta de pago sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la
reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tcita no extingue la accin solidaria del
acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del crdito que no haya
sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunci la solidaridad.
Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios,
cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda.
Adems la renuncia puede ser:
- Parcial: cuando slo se renuncia respecto de uno o algunos
codeudores solidarios.
- Total: respecto de todos los deudores solidarios cuando consciente en
la divisin de la deuda.
La muerte del codeudor solidario.
Pedro, Juan y Diego le deben solidariamente 30 millones a Jos, antes de que
Jos cobre se mueve Pedro y Pedro deja tres herederos con iguales derechos.
Cunto deben los herederos de Pedro?
Entre los tres herederos de Pedro deben los 30 millones, al igual que Pedro.
Se dice que se extingue la solidaridad porque el acreedor no le puede cobrar a
cada heredero de Pedro 30 millones, sino la parte del total de la deuda

425
proporcional a sus derechos hereditarios, o sea, 10 millones a cada uno de los
herederos.
Crticas: No se extingue tan as la solidaridad, porque si Jos se dirige contra
los tres herederos de Pedro en conjunto les puede cobrar los 30 millones.
Si realmente la muerte extinguiera la solidaridad, entonces el heredero estara
slo obligado a pagar el equivalente a sus derechos hereditarios en la cuota del
total de la deuda que corresponda a su causante, pero no en el total de la
deuda.
Se dice que la solidaridad se extingue slo parcialmente, porque los herederos
del codeudor fallecido en su conjunto igualmente son responsables del total de
la deuda, igual que su causante y no de la parte o cuota que realmente le
corresponda a su causante.
Art. 1523 del Cdigo Civil. Los herederos de cada uno de los deudores
solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero
ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a
su porcin hereditaria.
C.

Obligaciones Indivisibles.

Son las que tienen por objeto una cosa que no es susceptible de divisin, sea
fsica, intelectual o de cuota. Cuando hablamos de cosa, no slo se habla de
las cosas tangibles, sino tambin inteligibles como los derechos.
Una cosa es divisible fsicamente cuando cada uno de las partes en que ella se
divide o puede ser dividida mantienen su individualidad y en conjunto
representan el mismo valor de antes de dividirse; por ejemplo: un saco de trigo
de 52 kilos, dividido en 52 bolsas de kilo. La divisin fsica depende de la
naturaleza de la cosa, por ejemplo un caballo es fsicamente Indivisible.
Una cosa es intelectualmente divisible o divisible en cuota cuando se puede
dividir imaginariamente en su utilidad.
Por ejemplo: el caballo que tengo en conjunto con tres personas ms se puede
dividir intelectualmente o en cuota, se divide su valor.
Prcticamente todas las cosas son divisibles, sino fsicamente a lo menos
intelectualmente.
Importancia de las Obligaciones Indivisibles.
Cuando la obligacin es de sujeto singular (regla general) no tiene importancia
si la cosa es divisible o no, ac el deudor siempre paga el total.
Art. 1591 del Cdigo Civil. El deudor no puede obligar al acreedor a que
reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin
perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.

426
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que
se deban.
El problema surge cuando hay pluralidad de sujetos y un objeto indivisible que
se debe.
Hay tres tipos de indivisibilidad para doctrina:
Absoluta:

aquella que se da cuando el objeto de la obligacin por su propia

naturaleza no es susceptible de divisin fsica, ni intelectual o de cuota.
Por ejemplo, la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito es
Indivisible fsica e intelectualmente.
Supongamos que existe un predio sujeto a una servidumbre de trnsito, si se
divide el predio sirviente cada uno de las partes en que se divide queda
igualmente a afecta a la servidumbre y sera absurdo que la obligacin se
divida en trminos que el predio tolere una cuota de la servidumbre, porque o
se transita por la servidumbre o no, pero no se puede transitar parcialmente.
De

obligacin: el objeto de la obligacin es divisible pero las partes han

querido que la obligacin no lo sea til, por ejemplo la obligacin de
construir una cosa.

De

pago: En este caso la obligacin es divisible, pero el cumplimiento de la

obligacin es indivisible.

Nuestra legislacin no distingue entre estos tres casos, es ms, los confunde
porque Art. 1524 que se refiere a las obligaciones Indivisibles confunde 2 como
que fuesen de la misma clase.
Art. 1594 del Cdigo Civil. Cuando concurran entre unos mismos acreedor y
deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha
separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos aos de una pensin,
renta o canon podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no
le pague al mismo tiempo los otros.
El Art. 1526 reitera que la regla general en materia de obligaciones con
pluralidad de sujetos son las simplemente conjuntas.
Diciendo que cada uno de los acreedores slo puede exigir su parte o cuota en
el crdito y cada uno de los deudores slo es obligado a su parte o cuota en la
deuda y sealando los varios casos de excepcin de esta regla general.
Art. 1526 del Cdigo Civil. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada
uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los
codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptense los casos siguientes:
Indivisibilidad de las Obligaciones de Dar, Hacer y No Hacer.

427

La obligacin de dar es por regla general indivisible, por ejemplo si varias

personas deben transferir el dominio de una cosa, Nada impide que cada una
de ellas transfiere su cuota en el dominio.
La obligacin de hacer por regla general son Indivisibles, por ejemplo el Art.
1526: construir una cosa.
La obligacin de No Hacer por regla general tambin son Indivisibles, si
varias personas se obligan a no hacer algo se trata de que ninguna de ellas
no haga todo.
Excepciones a la Divisibilidad

Art. 1526 del Cdigo Civil. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada

uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los
codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
1. La accin hipotecaria o prendara se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda
u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga
el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito,
no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no
hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.
3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente
responsable de todo perjuicio al acreedor.
4. Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la
particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de
pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero
por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese
hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de stos
podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la
deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no
podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5. Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya
divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores
podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o
a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino
intentando conjuntamente su accin.
6. Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los
acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben
hacerla de consuno todos stos.

428
Esta disposicin legal seala casos que incorporan a la regla general que
cuando existen varios sujetos cada acreedor puede exigir su parte en el crdito
y cada deudor responde de su parte la deuda.
N

1. La Accin Hipotecaria o Prendaria.

Art. 1526 del Cdigo Civil. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada

uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los
codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
1. La accin hipotecaria o Prendaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda
u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga
el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito,
no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no
hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
Si hay varias personas deudoras la accin hipotecaria o prendara se va a
dirigir en contra de aqul de los codeudores que posea en todo o en parte la
cosa hipotecada o empeada.
Por ejemplo: Juan deben 3 millones a Pedro y garantiz el pago con una
hipoteca que constituye sobre su casa.
Juan se muere y deja tres herederos, uno de los herederos de Juan se adjudica
la casa para si con cargo a sus derechos hereditarios.
Frente a esta situacin el acreedor de Juan para cobrar puede intentar la
accin personal derivada del contrato que celebr con Juan y el acreedor y
puede cobrar milln a cada heredero de Juan cumpliendo la obligacin por
cuotas.
Pero resulta que Juan garantiz el pago con la hipoteca y el acreedor demanda
al heredero que tiene la casa en virtud de la accin real que le da la hipoteca, o
sea, le cobrar los 3 millones al heredero dueo de la casa hipotecada, y slo a
l.
Desde este punto de vista la obligacin se hace indivisible, porque slo le
cobrar a un heredero y le cobra el total.
El inciso segundo de este nmero uno agrega que el deudor que ha pagado su
parte de la deuda no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la
hipoteca ni an en parte mientras no se extinga el total de la deuda y si hay
varios acreedores si a uno de ellos se le ha pagado su parte del crdito no
puede recobrar la prenda o cancelar la hipoteca ni an en parte mientras no
hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

429
Por ejemplo, heredero, Juan y Diego deben $ 300.000 a Felipe porque l se los
prest. Juan para garantizar el cumplimiento del pago del prstamo constituye
hipoteca sobre su casa a favor de Felipe.
Sin Juan paga su parte ($ 100.000) a Felipe no puede obtener que Felipe le
cancele una parte del hipoteca, la hipoteca subsiste hasta que se paguen los $
300.000 completos, porque la hipoteca no se puede cancelar parcialmente.
Cancelacin es inutilizar los efectos de la hipoteca quedando la propiedad libre
de gravamen.
Cancelar: inutilizar un documento, rescindirlo, dejarlo sin efecto.
Pagar: prestacin de lo que se debe.
El Art. 1526 N 1 se debe relacionar con dos disposiciones del Cdigo Civil:
Art. 1408 = hipoteca
Art. 1405 = prenda
Ambas son Indivisibles.
(El que paga el total tiene derecho a repetir).
N

2. La Obligacin de Entregar una Especie o Cuerpo Cierto.

Art. 1526 del Cdigo Civil. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada

uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los
codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que
lo posee es obligado a entregarlo.
Es indivisible, porque aqul de los codeudores que lo posee es obligado a
Entregarlo.
Por ejemplo, yo prest a Juan el caballo Alejandro que era determinado en
especie.
Juan se muere y deja dos herederos y se le cobra el caballo a quien lo tenga.
Art. 1526 N 2
Si fuera un gnero, o sea un caballo cualquiera, se puede cobrar el caballo a
cualquiera de los herederos.
N

3. La Indemnizacin de Perjuicios.

Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los

acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es
solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no
gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de
todo perjuicio al acreedor.
Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se haya hecho imposible el
cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y nicamente responsable de todos
los perjuicios al acreedor.

430

Por ejemplo Pedro, Juan y Diego deben un caballo a Manuel, resulta que Diego
no es muy criterioso y destruy el caballo.
El acreedor le puede cobrar a Pedro, Juan y Diego a cada uno 1/3 del precio
del caballo, pero Diego adems del 1/3 el acreedor le puede cobrar el total de
la indemnizacin de perjuicios y es esto lo indivisible. (La indemnizacin se le
cobra slo al moroso o al culpable).
Esto es curioso porque el pagar una indemnizacin es una obligacin de dar
que por regla general es divisible.
N

4. Por testamento o por convencin entre los herederos, o por la

particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la
obligacin de pagar el total de una deuda.

Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los

acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es
solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no
gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
4. Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la
particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de
pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero
por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no
pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de
stos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total
de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su
accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
El cdigo dice que en este caso el acreedor se podr dirigir por el total de la
deuda en contra de ese heredero que se designo en el testamento, en la
convencin de los herederos o en la particin del tribunal; o bien podr dirigirse
contra cada uno de los herederos por su parte o cuota en la deuda.
La regla general es que los herederos respondan de las deudas hereditarias a
prorrata de sus cuotas hereditarias. Pero en el caso del Art. 1526, N 4 el
acreedor puede cobrar el total de la deuda a ese heredero o bien, puede
conforme a la ley, cobrar a cada uno en prorrata o a proporcin a su parte
hereditaria.
El otro caso que contempla el Art. 1526 N 4 es que haya habido un convenio
entre el causante y el acreedor en virtud del cual se ha estipulado entre el
difunto y el acreedor que el pago no pueda hacerse por partes, ni aun por los
herederos del deudor. En este caso puede ocurrir: que el acreedor pueda
dirigirse contra cualquiera de los herederos por el total de la deuda pudiendo
obligarlo a entenderse con sus otros coherederos para pagar el total de la
deuda o bien, puede pagar ese heredero el total de la deuda y despus
dirigirse contra sus coherederos para que cada uno le restituya su cuota o parte
que le corresponda en la deuda.

431

5. El pago de cosas indeterminadas cuya divisin acarrea perjuicios

al acreedor.

Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los

acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es
solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no
gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
5. Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya
divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores
podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o
a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino
intentando conjuntamente su accin.
Por ejemplo, Pedro debe 5.000 metros de terreno a Juan. Muere Pedro
dejando 2 herederos. El acreedor puede obligar a los herederos a ponerse de
acuerdo para pagar el total de la obligacin o bien, pagar uno de ellos el total
de la deuda ejerciendo luego la accin contra su coheredero para que le pague
la parte que le corresponda.
N

6. Pago de una obligacin alternativa.

Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los

acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es
solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no
gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
6. Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los
acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben
hacerla de consuno todos stos.
Por regla general la eleccin es del deudor, en un caso con 3 deudores con 3
alternativas de pago: una casa o un auto o un caballo. Se debe pagar solo con
una cosa Entera (alternativamente debida) elegida de consuno por los
deudores (actuando como si fuesen uno solo)
Si la eleccin es del acreedor, los acreedores tienen que elegir de consuno una
de las cosas debidas alternativamente.
Efecto De Las Obligaciones Indivisibles
- Si la indivisibilidad es Activa, es decir hay una pluralidad de acreedores y
un deudor:

Cada uno de los acreedores tiene Derecho a exigir el total de la deuda.

Ninguno de los acreedores sin el consentimiento de los otros puede remitir
(condonar) la deuda, ni recibir el precio de la cosa debida. Los acreedores
pueden disponer del crdito libremente solo demandando o recibiendo la
misma cosa debida, Art. 1532.

432
Art. 1532 del Cdigo Civil. Siendo dos o ms los acreedores de la obligacin
indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la
deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite
la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrn todava
demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor
que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa.

El pago hecho a un acreedor extingue la obligacin del deudor.

La indivisibilidad activa se transmite a los herederos de cada acreedor, art.
1528.

Art. 1528 del Cdigo Civil. Cada uno de los herederos del que ha contrado
una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los
herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total.

La interrupcin de la prescripcin que beneficia a uno de los acreedores,

beneficia tambin a los dems acreedores.

- Si la Indivisibilidad es Pasiva,

Cada uno de los deudores esta obligado al pago total, pero conforme con
el Art. 1530, el deudor demandado puede pedir un plazo para entenderse
con los otros deudores y cumplir la obligacin total en conjunto, a menos
que el pueda cumplirla solo, por la naturaleza misma de la obligacin. Art.
1527

Art. 1530 del Cdigo Civil. Demandado uno de los deudores de la obligacin
indivisible, podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin
de cumplirla entre todos; a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que l
solo pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado, desde luego, al
total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores
para la indemnizacin que le deban.
Art. 1527 del Cdigo Civil. Cada uno de los que han contrado unidamente
una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo aunque no se
haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligacin
indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total.

El cumplimiento de la obligacin por cualquiera de los deudores la

extingue respecto de todos.
La interrupcin de la prescripcin que perjudica a un deudor, perjudica
tambin a los dems.
La indivisibilidad pasiva se transmite a los herederos del deudor. Art. 1528

Art. 1528 del Cdigo Civil. Cada uno de los herederos del que ha contrado
una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los
herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total.

Si la obligacin indivisible se transforma en la de indemnizar perjuicios se

transforma en una obligacin divisible, si uno de los deudores es

433
responsable de los perjuicios corresponde exclusivamente a ese el pago
de los perjuicios. Art. 1533 y Art. 1534
Art. 1533 del Cdigo Civil. Es divisible la accin de perjuicios que resulta de
no haberse cumplido o de haberse retardado la obligacin indivisible: ninguno
de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores est sujeto a
ella, sino en la parte que le quepa.
Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible se
ha hecho imposible el cumplimiento de ella, se slo ser responsable de todos
los perjuicios.
Art. 1534 del Cdigo Civil. Si de dos codeudores de un hecho que deba
efectuarse en comn, el uno est pronto a cumplirlo, y el otro lo rehsa o
retarda, ste slo ser responsable de los perjuicios que de la inejecucin o
retardo del hecho resultaren al acreedor.
5.- Segn COMO SE CUMPLEN
Obligacin de Ejecucin nica. Instantnea o Diferida.
Obligacin de Tracto Sucesivo. La obligacin y los derechos van
naciendo y extinguindose sucesivamente.
Obligacin de Ejecucin nica.
Instantnea. La obligacin nace y se ejecuta de una sola vez.
Diferida. La obligacin nace en un momento pero se cumple en distintas
pocas prefijadas; por Ej. La compraventa a plazo.
Obligacin de Tracto Sucesivo. Son las obligaciones que van naciendo y se
van cumpliendo peridicamente. Tiene dos particularidades:
En ellas la Resolucin toma el nombre de Terminacin y no opera con
efecto retroactivo, solo opera para lo futuro. Art. 1489 172
En ellas opera una forma de ponerles trmino unilateralmente,
contraviniendo el Art. 1545.
Desahucio: noticia anticipada que da una parte a la otra de poner fin al
contrato o de no prosperar en el (opera en el arrendamiento y en los contratos
de trabajo).
Obligacin de Ejecucin nica.
Instantnea. La obligacin nace y se ejecuta de una sola vez.
Diferida. La obligacin nace en un momento pero se cumple en distintas
pocas prefijadas; por Ej. La compraventa a plazo.
6.- Segn COMO SE CUMPLEN SUS EFECTOS
Obligacin Pura y Simple: producen sus efectos de inmediato.
Obligaciones Sujetas a Modalidades: cuyos efectos han
modificados por clusulas especiales.
172

sido

Art. 1489 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con
indemnizacin de perjuicios.

434

7.- Segn COMO SUBSISTEN

Obligacin Principal. Las que subsisten por si mismas.
Obligacin Accesoria. Las que no pueden subsistir sin una Ob. Principal,
se constituyen para garantizar el cumplimiento de una Ob. principal; por
Ej. Art. 46173 la Caucin.
Obligacin Dependiente. Aquellas que no pueden subsistir sin una Ob.
principal, pero que no se constituyen para asegurar el cumplimiento de
una Ob. principal; por Ej., las Capitulaciones Matrimoniales, Art. 1715 174.
Las Capitulaciones son convenciones de carcter patrimonial que
celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto del
matrimonio.
4. Relevancia de cada uno de los criterios clasificatorios. (Ver pregunta
anterior)
CDULA XX
Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad.
1. Las modalidades como concepto y caractersticas.
2. Obligaciones a plazo: concepto y elementos del concepto. Clasificacin
del plazo. Plazo suspensivo. Plazo resolutorio. Formas de extincin del
plazo (especial referencia a la caducidad, supuestos y consecuencias).
3. Obligaciones condicionales. Concepto y elementos. Clasificaciones de
la condicin. Efectos de la condicin en general. La condicin
suspensiva: concepto, efectos. La condicin resolutoria: concepto,
clasificacin. La accin resolutoria: concepto, caractersticas, efectos
entre las partes y frente a terceros, diferencias con la nulidad.
4. El modo, concepto y caractersticas. Forma de cumplir el modo.
Incumplimiento y extincin.
1. Las modalidades como concepto y caractersticas.
Obligaciones Puras y Simples. Son aquellas que producen sus efectos de
forma normal, es decir, de inmediato. No hay nada que altere sus efectos
normales. Ej.: Una compraventa al contado.
Obligaciones Sujetas a Modalidad. Son aquellas cuyos efectos normales han
sido modificados por alguna modalidad.
Las modalidades son elementos accidentales que se introducen o se agregan
al acto jurdico para alterar sus efectos normales.
Las modalidades, por regla general, no se presumen, deben convenirse
expresamente. Sin embargo, hay algunos casos excepcionales en que las

173

Art. 46 del Cdigo Civil. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad
de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
174

Art. 1715 del Cdigo Civil. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin .

435
modalidades, en vez de ser elementos accidentales del acto jurdico 175, son
elementos de la naturaleza e incluso de la esencia.
Casos en que las modalidades son elementos de la naturaleza.
Condicin Resolutoria Tcita.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
El Plazo Tcito.
Art. 1494. El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para
cumplirlo.
No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar
plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el
concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin
discuerden las partes.
Esta definido en el Art. 1494 CC como el indispensable para cumplir la
obligacin. Deriva de la naturaleza misma de la accin, sin necesidad de que
se exprese.
Ej.: Cuando se mandan a hacer partes de matrimonio, se entienden que deben
entregarse antes de que el matrimonio ocurra.
La Condicin de existir el Fideicomisario.
Art. 738. El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir
el fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin.
A esta condicin de existencia pueden agregarse otras copulativa o
disyuntivamente.
El fideicomisario necesariamente debe existir cuando se cumpla la obligacin.
Caso en que la modalidad es un elemento de la esencia.

Contrato de Promesa. Consiste en que dos personas se comprometen

a celebrar, posteriormente un contrato definitivo. Para que el Contrato de
Promesa produzca algn efecto debe llevar una condicin o un plazo.

Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna;

salvo que concurran las circunstancias siguientes:
3.a Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la
celebracin del contrato

175

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.

436
Para que las modalidades sean elementos de la naturaleza o de la esencia
deben haber sido incluidas por la ley, no por las partes, pues si las agregan las
partes son elementos accidentales.
Las principales modalidades son:
El plazo. Que se define como: Acontecimiento futuro y cierto a que se
subordina la exigibilidad o la extincin de la obligacin. Tambin se la
define como: Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extincin de un derecho. Y poca fijada para el cumplimiento de una
obligacin.
La condicin. Hecho futuro e incierto de que depende el nacimiento o
la extincin de la obligacin.
El modo. Forma particular de cumplir la obligacin, que impone al
obligado la realizacin de ciertas obras o la sujecin a ciertas cargas.
Caractersticas de las modalidades:
1. No se presumen.
2. Son elementos accidentales;
3. Se introducen a travs de las llamadas clusulas.
4. Requieren mencin expresa por las partes.
2. Obligaciones a plazo: concepto y elementos del concepto. Clasificacin
del plazo. Plazo suspensivo. Plazo resolutorio. Formas de extincin del
plazo (especial referencia a la caducidad, supuestos y consecuencias).
Las Obligaciones a Plazo.
Obligaciones sujetas a plazo: es un hecho futuro e cierto del cual depende la
exigibilidad o extincin de un Derecho.
Del plazo no depende el nacimiento de un derecho solo su exigibilidad o
extincin. El Cdigo Civil dice que el plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de una obligacin.
Art. 1494 del Cdigo Civil: El plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito el
indispensable para cumplirlo.
Elementos del Plazo

Futureidad: el plazo es un hecho que va a suceder en el por venir.

Certidumbre: se sabe que llegara. no hay plazo que no se cumpla
Paralelo entre Plazo y Condicin

Tanto el plazo como la condicin son elementos accidentales de los actos

jurdicos
Ambos son hechos futuros

437
Diferencias entre Plazo y Condicin.

La condicin es incierta, el plazo es cierto.

En la condicin suspensiva esta en suspenso el nacimiento de un
derecho o su extincin (resolutoria). En el plazo suspensivo esta
pendiente la exigibilidad de un derecho que ya existe (no se puede exigir
an), en el plazo resolutorio esta pendiente la extincin
Lo que se paga estando pendiente la condicin suspensiva puede
repetirse. Lo que se paga pendiente el plazo no puede repetirse porque
el derecho existe y si se paga pendiente el plazo quiere decir que el
deudor renuncia al plazo. Art. 1485 176y art. 1495177.
Clasificacin del plazo.

Plazo determinado y Plazo indeterminado

Plazo determinado: Es el que se sabe que va a llegar y adems se sabe

cuando.
Plazo indeterminado: Es el que se sabe que va a llegar, pero no se sabe
cuando.

Plazo fatal y Plazo no fatal

Plazo fatal: Es el que por su vencimiento extingue irrevocablemente un

derecho que deba ejercitarse dentro del plazo.
Cuando se utilizan las palabras en o dentro de significa que el plazo es fatal.
Plazo no fatal: Es el que pese a no estar vencido no extingue el derecho e
igualmente podr ejercitarse posteriormente.
En el ao 1989 se estableci en el CPC que todos los plazos fueran fatales,
antes de esto se poda exigir los procedimientos: Ejemplo caso de la demanda
Art. 49 Cdigo Civil. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o
dentro de cierto plazo, se entender que vale si se ejecuta antes de la
medianoche en que termina el ltimo da del plazo; y cuando se exige que haya
transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos,
se entender que estos derechos no nacen o expiran sino despus de la
medianoche en que termine el ltimo da de dicho espacio de tiempo.

Plazo expreso y Plazo Tcito

Plazo expreso: Es el que se conviene en trminos formales y explcitos.

176

Art. 1485 Del Cdigo Civil. No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la
condicin totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere
cumplido
177
Art. 1495 del Cdigo Civil. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin.
Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.

438
Plazo tcito: Es el indispensable para cumplir la obligacin. Art. 1494 Cdigo
Civil.
La regla genera es que sea expreso por ser una modalidad y esta se da en
forma expresa, salvo en el caso de que la ley lo diga.
Art. 1494 del Cdigo Civil. El plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito el
indispensable para cumplirlo.
No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar
plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el
concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin
discuerden las partes.

Plazo Convencional, Plazo Legal y Plazo Judicial

Plazo convencional: Es el que convienen las partes (regla general).

Plazo legal: Es el que establece la ley.
Plazo judicial: es el que establece el juez. (Excepcional)
La regla general es el plazo convencional, el juez solo puede fijar plazos
cuando la ley lo autoriza, lo que si puede hacer es interpretar los plazos
concebidos en trminos validos y oscuros, por ejemplo Art. 904 178 (ejemplo de
plazo judicial, en este caso la ley lo faculta).
Art. 2201179, el pacto de las partes convengan que el mutuario pague cuando
pueda.
Plazo Continuo y Plazo discontinuo
Plazo continuo: es el que se cuentan todos los das incluidos los feriados
(regla general Art. 50)
Art 50 del Cdigo Civil. En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los
decretos del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o juzgados, se
comprendern aun los das feriados; a menos que el plazo sealado sea de
das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se contarn los feriados.
Plazo discontinuo: es el que se suspenden en los das feriados
(Excepcionalmente en materia civil el CPC establece los plazos discontinuos).

Plazo Suspensivo y Plazo extintivo

Plazo suspensivo: es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad

de un derecho.
Plazo extintivo: es el hecho futuro y cierto del cual depende la extincin de un
derecho.
178

Art. 904 del Cdigo Civil. Si es vencido el poseedor, restituir la cosa en el plazo que el juez sealare; y si la
cosa fue secuestrada, pagar el actor al secuestre los gastos de custodia y conservacin, y tendr derecho para que el
poseedor de mala fe se los reembolse.
179

Art. 2201 del Cdigo Civil. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un trmino.

439

Efectos del plazo suspensivo pendiente.

El derecho ha nacido, solo esta pendiente su exigibilidad.

Lo que se paga pendiente, el plazo suspensivo no puede repetirse
porque se paga lo que se debe.
Como no se puede exigir el derecho, entonces no comienza a correr
prescripcin hasta que se cumpla el plazo porque el Art. 2514 180 seala
que la prescripcin corre desde que la prescripcin se hace exigible.
El acreedor a plazo puede interpretar medidas conservativas. (el
acreedor condicional solo tiene el germen del derecho.
Efectos del plazo suspensivo cumplido.

El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin.

Comienza a correr la prescripcin extintiva.
Si el plazo es convencional generalmente produce la mora del deudor.

Art. 1551 Cdigo Civil. El deudor est en mora,

1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo
que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle
en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por
el acreedor.
Efectos del plazo extintivo.

S el plazo extintivo esta pendiente, esta en suspenso la extincin de un

derecho
si el plazo esta vencido se extingue el derecho sin efecto retroactivo
Extincin del plazo

Se extingue por su cumplimiento o vencimiento

Por la renuncia, el plazo por regla general esta en beneficio del deudor
y este puede renunciarlo segn el Art. 12 181 Cdigo Civil.
Excepcionalmente no puede renunciar en 3 situaciones:
a) Cuando el plazo esta establecido en beneficio de ambas
partes. Ej.- Mutuo con intereses crditos bancarios. Art. 2204182

180

Art. 2514 del Cdigo Civil. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto
lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
181

Art. 12 del Cdigo Civil. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al
inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

440
b) Cuando las partes as lo han pactado o el testador as lo ha
dispuesto (principio de la autonoma de la Voluntad) Art. 1497 183
c) Cuando el plazo esta establecido en el exclusivo beneficio
del acreedor. Art. 1497. Ej.- en el deposito Art. 2211184 el cual es
un contrato gratuito, el acreedor es el depositante y como es
gratis es solo en su beneficio u el depositario no puede renunciar.

Por caducidad: vencimiento anticipado del plazo en los casos que

seala la ley o la convencin. Existen 2 tipos:
a) Caducidad legal: casos:
- Cuando el deudor esta en quiebra ( sentencia judicial que
inhibe al fallido de la administracin de su patrimonio y
queda a cargo de un sindico de quiebra. declara una
situacin de Derecho)
- cuando el deudor se haya en notoria insolvencia
(situacin de hecho)
- Cuando las cauciones constituidas para garantizar el
cumplimiento de la obligacin se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor por hecho o culpa
del deudor. En este caso el deudor tiene derecho a
reclamar el beneficio del plazo renovando o mejorando
las cauciones. Art. 1496185
b) Caducidad convencional: por acuerdo de las partes. Consiste
en que ante circunstancias previstas por ellos el plazo con que
cuenta el deudor para cumplir la obligacin vencer
anticipadamente
Clusula de aceleracin: llegada la circunstancia que las partes
previeron, se podr cobrar el total del crdito.

3. Obligaciones condicionales. Concepto y elementos. Clasificaciones de

la condicin. Efectos de la condicin en general. La condicin
suspensiva: concepto, efectos. La condicin resolutoria: concepto,
clasificacin. La accin resolutoria: concepto, caractersticas, efectos
entre las partes y frente a terceros, diferencias con la nulidad.

182

Art. 2204 del Cdigo Civil. Podr el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del trmino estipulado,
salvo que se hayan pactado intereses.
183

Art. 1497 del Cdigo Civil. El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las
partes estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo
se propuso manifiestamente evitar.
En el contrato de mutuo a inters se observar lo dispuesto en el artculo 2204.
184

Art. 2211 del Cdigo Civil. Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama tambin depsito

.
185

Art. 1496 del Cdigo Civil. El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de
valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

441
Concepto. El CC seala que la obligacin condicional es la que depende de
una condicin, esto es, un acontecimiento futuro que puede suceder o no (Art.
1473186).
Este concepto de condicin no gusta a la doctrina y esta seala que condicin
es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un
derecho.
El Cdigo trata la condicin en dos partes distintas:
Obligaciones Condicionales. Libro IV, Ttulo IV (Art. 1473 y siguientes)
Asignaciones Testamentarias Condicionales. Libro III (Art. 1070 y
siguientes)
Las disposiciones del Art. 1473 y siguientes se complementan, en lo que no se
opongan, con las disposiciones de los Art. 1070 y siguientes.
Elementos de la Condicin.
Son la Futureidad y la Incertidumbre.
Futureidad. El hecho debe acontecer en el porvenir, en el futuro. Si la
condicin consiste en un hecho presente o pasado o hay obligacin
condicional, aunque no se sepa si el hecho existi o existe.
Si el hecho ha existido o existe es una obligacin pura y simple y la condicin
se mira como no escrita.
Si el hecho presente o pasado no existe o no ha existido, el CC seala que no
vale la disposicin, esto significa que no es vlido el acto completo.
Art. 1071 del Cdigo Civil. La condicin que consiste en un hecho presente o
pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido,
se mira como no escrita: si no existe o no ha existido, no vale la disposicin.
Lo pasado, presente y futuro se entender con relacin al momento de testar, a
menos que se exprese otra cosa.
Si lo que dice el Art. 1071 lo llevamos a las disposiciones del Art. 1473 y
siguientes se entiende que la disposicin ha fallado.
Incertidumbre. Significa que no se tenga certeza acerca de si el hecho va a
ocurrir o no. Si se tiene certeza entonces no hay condicin, por lo mismo, la
muerte de una persona nunca es condicin, siempre es plazo.
Clasificacin de las Condiciones.

186

Condicin Suspensiva y Condicin Resolutoria.

Art. 1473. Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento
futuro que puede suceder o no.

442
Art. 1479 del Cdigo Civil. La condicin se llama suspensiva si, mientras no
se cumple, suspende la adquisicin de un derecho; y resolutoria, cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho.
Condicin Suspensiva. Aquella que mientras no se cumpla suspende la
adquisicin de un derecho. Es el hecho futuro e incierto del que depende la
adquisicin de un derecho.
Ej.: Te regalo mi automvil si te recibes de abogado
Condicin Resolutoria. Aquella por cuyo incumplimiento se extingue un
derecho, o bien, es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de
un derecho.
Ej.: Te regalo mi auto, que me devolvers, si te casas con Juanita

Condicin Positiva y Condicin Negativa.

Art. 1474 del Cdigo Civil. La condicin es positiva o negativa.

La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no
acontezca.
Condicin Positiva. Aquella que consiste en que algo ocurra o acaezca.
Ej.: Te regalo mi impermeable si llueve maana
Condicin Negativa. Consiste en que una cosa no ocurra o no acontezca.
Ej.: Te regalo mi auto si no te casas con Juanita

Condicin Posible y Condicin Imposible.

Condiciones Imposibles. Pueden ser:

a) Fsicamente Imposibles. El hecho en que consiste contrara las leyes
de la naturaleza fsica. Ej.: Te regalo mi auto si tocas una estrella con la
mano.
b) Moralmente Imposibles. Est contra la ley, el orden pblico o la moral.
Ej.: Te regalo $1.000.000 si matas a Juan.
c) Ininteligibles. Resultan imposibles de cumplirse por que estn
concebidas en trminos imposibles de entender. Se miran como
imposibles.
Art. 1475 del Cdigo Civil. La condicin positiva debe ser fsica y moralmente
posible.
Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica;
y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o
es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico.
Se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos
ininteligibles.

Condicin Expresa y Condicin Tcita.

Condicin Expresa. Se indica en trminos formales y explcitos. Esta es la

regla general en materia de condiciones, porque son elementos accidentales.
Condicin Tcita. Sin necesidad de expresarse es permitida por la ley.

Condicin Determinada y Condicin Indeterminada.

443

Condicin Determinada. Aquella que se ignora si va a ocurrir o no, pero de

ocurrir se sabe cundo. Ej.: Te regalo mi auto si te recibes de abogado el
2008.
Condicin Indeterminada. Aquella que no se sabe si va a ocurrir, y de ocurrir
tampoco se sabe cundo. Ej.: Te regalo mi automvil si te casas

Condicin Potestativa, Casual, y Mixta.

Art. 1477 del Cdigo Civil. Se llama condicin potestativa la que depende de
la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad de
un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del
acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Condicin Potestativa. Depende de la voluntad del acreedor o del deudor.
Pueden ser:
a) Pura o meramente Potestativas. Dependen de la pura o mera voluntad
del acreedor o del deudor. Ej.: Te regalo mi Cdigo si quieres.
La condicin meramente potestativa de la voluntad del deudor si es
suspensiva no vale, la obligacin es nula, porque un requisito de la
voluntad es que sea seria, si no hay nimo de obligarse no hay
obligacin. Ej.: Art. 1881187.
b) Simplemente Potestativas. Dependen de un hecho voluntario del
acreedor o del deudor. Ej.: Te regalo $100.000 si viajas a Europa.
Condicin Casual. Dependen de un acaso, o sea del azar, o de la voluntad de
un tercero. Ej.: Te regalo mi Cdigo si tiembla maana.
Condicin Mixta. Depende, en parte, de la voluntad del acreedor o del deudor,
y en parte de la voluntad de un acaso o de un tercero. Ej.: Te regalo $100.000
si Pedro viaja a Espaa y se casa.
Efectos de la Condicin.

Efectos de las Condiciones Imposibles. Resultan de armonizar dos

disposiciones del CC. Los Art. 1476 y 1480.

El primero establece que si la condicin es negativa de una cosa fsicamente

imposible, la obligacin es pura y simple, o sea no tiene condicin.
Si la obligacin consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o
prohibido, vicia la disposicin.
Por su parte, el Art. 1480 seala que si la condicin suspensiva es, o se hace,
imposible, se tendr por fallida, a la misma regla se sujetan las condiciones
ininteligibles y las condiciones inductivas a hechos inmorales o ilegales.

187

Art. 1881 del Cdigo Civil. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo
que le haya costado la compra.

444
La condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza o ininteligible o
inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita, es decir, la
obligacin no tiene condicin, es pura y simple.
Art. 1476 del Cdigo Civil. Si la condicin es negativa de una cosa
fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple; si consiste en que el
acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposicin.
Art. 1480 del Cdigo Civil. Si la condicin suspensiva es o se hace imposible,
se tendr por fallida.
A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de
cumplirlas son enteramente ininteligibles.
Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.
La condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o
inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita.

Condicin Suspensiva Positiva. (si algo ocurre nace un derecho)

Fsicamente Imposible. Te doy $100.000 si tocas una estrella con la mano.

En este caso la condicin se tendr por fallida. (Art. 1480 Inc. 1)
Moralmente Imposible. Te doy $100.000 si matas a Pedro, como induce a un
hecho ilegal o inmoral se tiene por fallida. (Art. 1840 Inc. 3)
Ininteligible. Se tiene por fallida (Art. 1840 Inc. 2)

Condicin Suspensiva Negativa (si algo no ocurre nace un derecho)

Fsicamente Imposible. Te doy $100.000 si no tocas una estrella con la

mano. En este caso la condicin se tiene por no escrita, es decir, pura y
simple. (Art. 1476)
Moralmente Imposible.
- Del Deudor. Te doy $100.000 si no mato a Pedro, esta condicin vicia
la disposicin, falla la disposicin. (Art. 1480 y 1476)
- Del Acreedor. Te doy $100.000 si no matas a Pedro, la condicin se
vicia, falla la disposicin. (Art. 1476)
Ininteligible. Se tiene por fallida (Art. 1840 Inc. 2)

Condicin Resolutoria Positiva. (si algo ocurre se extingue un

derecho)

Fsicamente Imposible. Te doy $100.000, que me devolvers, si tocas una

estrella con la mano. Se tiene por no escrita, la obligacin es pura y simple.
Moralmente Imposible. Te doy $100.000, que me devolvers, si matas a
Pedro, se tiene por no escrita, la obligacin es pura y simple. (Art. 1480 Inc.
Final)
Ininteligible. Se tiene por no escrita, por lo tanto la obligacin es pura y simple.
(Art. 1840 Inc. Final)

Condicin Suspensiva Negativa (si algo no ocurre se extingue un

derecho)

445

Fsicamente Imposible. Te doy $100.000, que me devolvers, si no tocas una

estrella con la mano. En este caso la condicin se tiene por no escrita, es
decir, pura y simple. (Art. 1476)
Moralmente Imposible.
- Del Deudor. Te doy $100.000, que me devolvers, si no mato a Pedro,
se tiene la condicin por no escrita. (Art. 1480 Inc. Final)
- Del Acreedor. Te doy $100.000, que me devolvers, si no matas a
Pedro, la condicin tiene por fallida.
Ininteligible. Se tiene por no escrita (Art. 1840 Inc. Final).
Estados en que puede encontrarse la Condicin Suspensiva.
La condicin Suspensiva puede encontrarse en tres estados:
Pendiente
Cumplida
Fallida
La Condicin suspensiva est Pendiente cuando todava no ocurre el
hecho en que consiste.
Los efectos que se producen son:
1. El Derecho no ha nacido.
2. No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, porque para poder
exigirlo el acreedor debera tener un derecho, y el derecho no ha nacido.
3. Si el deudor paga estando pendiente la condicin suspensiva, hay
derecho a repetir lo pagado, porque paga lo que no se debe, puesto que el
acreedor no tiene derecho todava.
4. Mientras est pendiente no empieza a correr el plazo de prescripcin
extintiva188.
5. Si bien es cierto el derecho no ha nacido, existe un germen de derecho,
o un derecho embrionario, y en virtud de este germen de derecho se
producen dos importantes efectos:
- A pesar de que el acreedor no tiene ningn derecho todava,
puede impetrar las llamadas medidas conservativas.

Art. 1078 del Cdigo Civil. Las asignaciones testamentarias bajo condicin
suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la
condicin, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias.
Art. 1492 del Cdigo Civil. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo
entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se transmite a
sus herederos; y lo mismo sucede con la obligacin del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones
entre vivos.
El acreedor podr impetrar durante dicho intervalo las providencias
conservativas necesarias.
188

Art. 2514. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo,
durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.

446

Adems se produce la situacin de que el derecho y la obligacin

condicional se transmiten por sucesin por causa de muerte. (Art.
1492189), sin embargo esta situacin de que se transmitan los
derechos y las obligaciones condicionales no se da en dos casos:
a) Donaciones entre vivos.
b) Asignaciones Testamentarias.
Lo que no se transmite en estos dos casos es el derecho, y el
derecho lo tiene el acreedor, son los herederos del acreedor los
que no pueden cobrar. La obligacin se transmite siempre.

Efectos de la Condicin suspensiva Fallida:

1. El Derecho no va a nacer nunca.
2. El germen de derecho que haba se extingue.
3. Si se haban impetrado medidas conservativas, estas quedan sin
efecto.
Cundo se entiende fallida la condicin?

El Art. 1482 dice que se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse
cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el
acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del
cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado.
Para determinar cundo se entiende fallida hay que distinguir:
-

Si se ha fijado plazo. Si ha llegado el plazo y no ha ocurrido la condicin,

fall.
Si no se ha fijado plazo. Se aplica el Art. 1482, se entiende que falla la
condicin cuando llega a ser cierto que no va a ocurrir el hecho en que
consiste la condicin.

Algunos, fundados en el Art. 739 190, que est referido al fideicomiso, dicen que
pasados 5 aos sin que se cumpla la condicin, se entiende que ha fallado.
Otro sector de la doctrina seala que como no hay una norma expresa, hay que
irse a la regla general en materia de prescripcin, y hay que tener en cuanta el
mensaje del CC, en el que Bello dice que los derechos deben consolidarse en
el plazo mximo de prescripcin, el cual actualmente es de 10 aos.
Efecto de la Condicin Suspensiva Cumplida
1. Nace el derecho que estaba en suspenso.
2. Puede exigirse el cumplimiento de la obligacin.
3. Empieza a correr la prescripcin extintiva.
189

Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de
la condicin, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligacin del deudor.
190

Art. 739. Toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en
cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin.
Estos cinco aos se contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria.

447

Cumplida la condicin suspensiva ella opera con efecto retroactivo, o sea, en

virtud de una ficcin de la ley se supone que el derecho del acreedor
condicional nace cuando se celebro el acto o contrato, no cuando se cumpli la
condicin.
Este efecto retroactivo de la condicin suspensiva cumplida lo podemos
desprender de las siguientes disposiciones:
Art. 1492 del Cdigo Civil. El derecho del acreedor que fallece en el
intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin,
se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligacin del
deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las
donaciones entre vivos.
El acreedor podr impetrar durante dicho intervalo las providencias
conservativas necesarias.

Tanto la obligacin, como los derechos condicionales se transmiten a los

herederos.
La ley supone que una vez cumplida la condicin, el derecho naci al
momento de la celebracin del acto o contrato y por eso es que si el acreedor
condicional fallece en el intertanto, transmite a sus herederos sus derechos,
sino no se justifica que pudiese transmitirse nada, porque en el intertanto no
tendra derecho alguno.
Art. 2413 del Cdigo Civil. La hipoteca podr otorgarse bajo
cualquiera condicin, y desde o hasta cierto da.
Otorgada bajo condicin suspensiva o desde da cierto, no valdr sino desde
que se cumpla la condicin o desde que llegue el da; pero cumplida la
condicin o llegado el da, ser su fecha la misma de la inscripcin.
Podr asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los
contratos a que acceda, y correr desde que se inscriba.

Otorgada una hipoteca bajo condicin suspensiva, la hipoteca no valdr sino

desde que se cumpla la condicin, pero una vez cumplida, la fecha de la
hipoteca es la misma de la inscripcin y no la del momento en que se cumple la
condicin. ( la hipoteca es solemne, otorgada por escritura publica, debe ser
inscrita en el conservador de bienes races, o sino no vale, Art. 2410).

Art. 1486 Inc. 2

Art. 1486. Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece

sin culpa del deudor, se extingue la obligacin; y por culpa del deudor, el
deudor es obligado al precio, y a la indemnizacin de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condicin, se debe en el estado en
que se encuentre, aprovechndose el acreedor de los aumentos o mejoras que
haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella, y sufriendo su
deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo
que el deterioro o disminucin proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el

448
acreedor podr pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la
cosa, y adems de lo uno o lo otro tendr derecho a indemnizacin de
perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su
naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa.
Cumplida la condicin el acreedor aprovechar de los aumentos y mejoras que
haya experimentado la cosa y sufrir tambin de sus deterioros.
Cumplida la condicin, la que esperaba el acreedor condicional, esta opera con
efecto retroactivo.
Art. 1708. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin
que haya debido consignarse por escrito
El asignatario condicional no tendr derecho a los frutos percibidos en tiempo
intermedio si el testador no se lo hubiese expresamente concedido.
Si la condicin no operara con efecto retroactivo, el asignatario condicional
jams tendr Derecho a los frutos percibidos en tiempo intermedio, por no ser
dueo de la cosa. No lo ser sino hasta una vez cumplida la condicin.
Sin embargo, como la condicin suspensiva cumplida opera con efecto
retroactivo, el legislador tubo que exceptuar expresamente a los frutos
percibidos en tiempo intermedio, de no ser as el Inc. Final del Art. 1078 no
tendra sentido.
Esta es una disposicin excepcional, por lo que debe interpretarse
restrictivamente, para el solo caso que el legislador lo considero, no otros y
adems, aplicando el criterio de interpretacin a contrario sensu, en los
dems casos, si tiene Derecho a los frutos.

Cmo debe Entregarse la cosa una vez cumplida la Condicin

Suspensiva?
1. En el estado que se halle.
2. El acreedor aprovechara los aumentos y mejoras.
3. El acreedor sufre los deterioros y disminuciones a menos que ellos se
deban a culpa del deudor, en caso tal, tendr Derecho a pedir la
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. (Art. 1486, Inc.
2191)
4. Si se pierde la cosa totalmente, la perdida la sufre el deudor, regla que se
diferencia a la regla general. Art. (1486, Inc. Final)
5. Los frutos percibidos en tiempos intermedios pertenecen al deudor. (Art.
1078, Inc. Final).
Condicin Resolutoria
Hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un Derecho.
Es aquella por cuyo cumplimiento se extingue un Derecho (Concepto del
Cdigo Civil)
191

Mal empleada la palabra Rescindir, nulidad relativa, lo que opera es la Resolucin, terminacin del contrato.
Misma idea del Art. 1820.

449
Clasificacin de la Condicin Resolutoria. (Ordinaria, Tacita y Pacto
Comisorio)
Condicin Resolutoria Ordinaria.
Es toda condicin resolutoria que no consista en el incumplimiento de una Ob.
por una de las partes en un contrato bilateral; por Ej. Te regalo mi CC que me
lo devolvers si llueve maana, la condicin es que llueva.
Opera de pleno Derecho, por el solo ministerio de la ley, es decir, cumplida la
condicin, por ese solo hecho, se extingue el Derecho del que tenia la cosa
bajo condicin resolutoria, naciendo para el la Ob. de devolver la cosa.
No requiere resolucin judicial que as lo declare. Si el deudor se niego a
restituir la cosa, el acreedor recurrir al juez de todos modos, el cual se limitara
a constatar si se cumpli o no la condicin y constatado el hecho, acoger la
demanda de restitucin.
La extincin del Derecho del que tenia la cosa bajo condicin resolutoria se
produce ipso iure, de pleno Derecho por el solo ministerio hecho de cumplirse
la condicin.

Condicin Resolutoria Tacita

Es la que va envuelta en todo contrato bilateral y que consiste en el

incumplimiento de una Ob. por una de las partes en un contrato bilateral.
Art. 1489 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Opera en virtud de sentencia judicial, necesita ser declarada por el juez, es
decir, el contrato no se resuelve de pleno Derecho, sino por resolucin judicial
que as lo determine.
El contratante diligente (cumplidor) podr entonces al tenor del Art. 1489 pedir
la Resolucin del contrato o el cumplimiento forzado de la obligacin con
indemnizacin de perjuicios.
El contratante diligente es el que ha cumplido su parte o esta llano a cumplirla.
Para que pueda ejercerse el Derecho del Inc. 2 del 1489 el contratante debe
ser diligente, esto es, haber cumplido o estar llano a cumplir. Porque si la otra
parte tampoco ha cumplido su Ob. o no esta llano a cumplirla opera la
excepcin de contrato no cumplido, conocido por el aforismo la mora purga la
mora contemplado en el Art. 1552.
Art. 1552 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

450
Si el contratante diligente opta por pedir la resolucin del contrato, el
demandado podr enervar la accin, cumpliendo su Ob. en 1 instancia hasta
antes de la citacin a or sentencia y en 2 instancia, hasta antes de la vista de
la causa.
Caractersticas de la Condicin Resolutoria Tcita.
1. Opera solo en los contratos bilaterales.
2. En los contratos de tracto sucesivos se llama terminacin y no opera con
efecto retroactivo como en los dems contratos.
3. La resolucin del contrato debe ser declarada por el juez.
El Art. 1489 ha dado lugar a discusin doctrinal
Cualquier incumplimiento de una de las partes autoriza a la otra a pedir
la resolucin del acto o contrato o debe ser alguna en especial o
importante?
La mayor parte de los autores estima que cualquier incumplimiento autoriza a
pedir la resolucin del acto o contrato, el argumento: donde la ley no distingue,
no es lcito al intrprete distinguir.
Otro sector de la doctrina piensa lo contrario, para que se pueda pedir la
resolucin del contrato tiene que ser importante, de cierta relevancia. Su
fundamento esta en algunos Art. Que as lo dan a entender:
- Art. 1590, Inc. 2192
- 1868193
- 1852 Inc. Final194, aplicado a contrario sensu, no habra derecho a pedir
resolucin
- 1814, Inc. 1 y 2195.
192

Art. 1590 del Cdigo Civil. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se
halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas
por quienes ste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido despus que el deudor se ha
constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder
del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisin del contrato y la indemnizacin de
perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se conceder
solamente la indemnizacin de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra
persona por quien no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor
podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero, autor del dao.
193

Art. 1868 del Cdigo Civil. Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el nmero 2. del
artculo 1858, no tendr derecho el comprador para la rescisin de la venta sino slo para la rebaja del precio.
194

Art. 1852 del Cdigo Civil. La estipulacin que exime al vendedor de la obligacin de sanear la eviccin, no le
exime de la obligacin de restituir el precio recibido.
Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su
valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto ste haya sacado provecho del deterioro.
Cesar la obligacin de restituir el precio, si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente
tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo.
Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habra
comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin de la venta.
195

Art. 1814 del Cdigo Civil. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente
y no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio
desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin.
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al
comprador de buena fe.

451
- Para la Ctedra, el Art. 1562196 en relacin a la interpretacin de los
contratos.
Al interpretar una clusula de un contrato en un sentido, la clusula no produce
efecto alguno, pero al interpretarla en otro si produce efecto, debe preferirse el
que si produce. La voluntad del legislador es que los contratos produzcan
efectos y si es resuelto no producir ninguno, se retrotrae hasta antes de su
celebracin. Es ms sabio que siempre se trate de hacer subsistir el contrato
dentro de lo posible, a menos que sea una Ob. muy importante.
Cmo se hace valer la Resolucin.
A travs de la Accin Resolutoria, aquella por la cual el contratante diligente
pide la resolucin de un contrato bilateral cuando la otra parte no ha cumplido
su Ob.
Caractersticas de la Accin Resolutoria.
1. Accin Personal: solo compete al contratante que ha cumplido o esta
llano a cumplir su Ob.
2. Es una Accin Patrimonial: apreciable en dinero, por lo que puede
renunciarse, puede transferirse por acto entre vivos y puede transmitirse
por causa de muerte.
3. Es una accin Prescriptible: y prescribe segn las reglas generales de
la prescripcin extintiva, es decir, en conformidad a los Art. 2514 y 2515,
prescribe ordinariamente en 5 aos, desde que la Ob. se hace exigible.
Art. 2514 del Cdigo Civil. La prescripcin que extingue las acciones y
derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se
hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
Art. 2515 del Cdigo Civil. Este tiempo es en general de tres aos para las
acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y
convertida en ordinaria durar solamente otros dos
4. Es una accin que puede ser Mueble o Inmueble, las acciones y
Derecho (580) segn en las cosas que se han de ejercer.

196

Pacto Comisorio. Se dice que es la Condicin Resolutoria tacita

expresada.
1. Pacto Comisorio Simple: consiste simplemente en expresar que el
incumplimiento de alguna Ob. producir la resolucin del contrato.
2. Pacto Comisorio Calificado: consiste en expresar que el
incumplimiento de alguna Ob. resolver ipso facto el contrato.

Art. 1562 del Cdigo Civil. El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno .

452
Cmo Opera el Pacto Comisorio. El Pacto Comisorio esta tratado en relacin
con el contrato de compraventa, Art. 1877 a 1880
- Art. 1877 por el Pacto Comisorio simple se estipula expresamente que no
pagndose el precio al tiempo convenido se resolver el contrato de
venta.
El Pacto Comisorio Calificado, aquel por el cual se estipula que por no
pagarse el precio al tiempo convenido se resuelve ipso iure el contrato de
venta.
Art. 1877 del Cdigo Civil. Por el pacto comisorio se estipula expresamente
que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de
venta.
Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se
expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a
indicarse.
- Art. 1879, algunos autores estiman que estos Art. Son de contenido
general y que se aplican a todo pacto comisorio estipulado en cualquier
contrato y referido al incumplimiento de cualquier Ob.
Art. 1879 del Cdigo Civil. Si se estipula que por no pagarse el precio al
tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador
podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.
- Sin embargo, otro sector de la doctrina no esta de acuerdo. Los Art. 1877
y 1880 solo son aplicables al contrato de compraventa y exclusivamente a
la obligacin de pagar el precio, por lo tanto no se regirn a estas
disposiciones los Pacto Comisorio que se estipulan en otros contratos
distintos de la compraventa, ni tampoco las estipuladas en la compraventa
por una Ob. distinta de pagar el precio.
Art. 1880 del Cdigo Civil. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por
las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya
estipulado un plazo ms largo o ninguno
Por lo que para saber como opera, hay que distinguir:

Pacto Comisorio Simple en la Compraventa, en relacin con el

incumplimiento de la obligacin de pagar el precio.
En este caso si el comprador no paga el precio, el contrato no se
resuelve de pleno Derecho, el vendedor, que sera el contratante
diligente, en aplicacin del Art. 1878 tiene Derecho a exigir el precio o la
resolucin con indemnizacin de perjuicios.
Por tanto, si opera como dice el Art. 1873197, no opera de pleno derecho,
puede pedir el pago del precio o la resolucin del contrato.

197

Art. 1873 del Cdigo Civil. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y
tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de
perjuicios.

453
Si el vendedor opta por la resolucin el comprador puede enervar la
accin resolutoria pagando en 1 instancia hasta la citacin a or
sentencia y en 2 hasta la vista de la causa.

Pacto Comisorio Calificado en la compraventa por el

incumplimiento en el pago del precio:
La resolucin tampoco opera de pleno derecho en este caso y se
requiere de sentencia judicial que la declare, la diferencia esta en que en
el calificado el demandado podr enervar la accin resolutoria pagando
pero dentro de las 24 hrs. siguientes a la notificacin de la demanda,
solo tiene ese plazo. (Art. 1879)
Art. 1879 del Cdigo Civil. Si se estipula que por no pagarse el precio al
tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador
podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.

Pacto Comisorio Simple en cualquier otro contrato y en la

compraventa por el incumplimiento de una obligacin. distinta de
pagar el precio.
Aqu, primero tendramos que afirmar que el Art. 1777 a 1780 es
exclusivamente compraventa, no se aplica a estos casos.
Se tendr que interpretar cual fue la intencin que se tubo al momento
de estipularlo.
Si al interpretar el contrato se concluye que quisieron que operara como
condicin resolutoria tcita, entonces operara como Condicin
Resolutoria Tacita y requerir resolucin judicial que declare la
resolucin, como por Ej. Si en un contrato de compraventa las partes
convienen que si el vendedor no entrega la cosa en el trmino convenido
el comprador podr pedir la resolucin del contrato, opera como
Condicin Resolutoria Tacita.

Pacto Comisorio Calificado en cualquier otro contrato y en la

compraventa por el incumplimiento de una obligacin. distinta de
pagar el precio.
Igual que en el caso anterior tenemos que interpretar la voluntad de las
partes, por Ej. Cuando convienen que el contrato de compraventa se
resolver ipso facto si el vendedor no entrega la cosa en el plazo
convenido, parece claro que la intencin de las partes era que el
contrato se resolviera inmediatamente por el solo incumplimiento, sin ser
necesaria la resolucin judicial, o sea, que el contrato se resolviera de
pleno derecho y por lo tanto en este caso el Pacto Comisorio estara
operando como una Condicin Resolutoria ordinaria, que es la nica que
opera de pleno Derecho.

En todo caso hay fallos en ambos sentidos. Mayoritariamente son en sentido

que el Pacto Comisorio se aplica en cualquier contrato.
Prescripcin del Pacto Comisorio
Si las partes han fijado plazo de prescripcin al Pacto Comisorio, este prescribe
en aquel, siempre que no sea superior a 4 aos.

454

Si no fijado, o es superior a 4 aos, entonces el Pacto Comisorio prescribe a

los 4 aos. El plazo para hacer valer la accin que emana del Pacto Comisorio
se cuenta desde el momento de la celebracin del acto o contrato.
El hecho de convenir un Pacto Comisorio no hace desaparecer la Condicin
Resolutoria Tacita del 1689. Al 5 ao no se puede ejercer la accin del Pacto
Comisorio, pero si la accin de condicin resolutoria tacita, con el beneficio
adems que la accin para hacerla valer, en cuanto a la prescripcin empieza a
corre al 5 ao, porque es desde esa fecha que se puede exigir la obligacin.
(Art. 2514 y Art. 2515)
El plazo de prescripcin del Art. 1880 se aplica solo a la compraventa y por el
pago del precio, en cambio el plazo de prescripcin de un Pacto Comisorio es
un contrato distinto a la compraventa o en la compraventa pero por una Ob.
distinta de pagar el precio operar segn surja de la intencin de los
contratantes como Condicin Resolutoria Ordinaria o tacita.
Efectos de la Condicin Resolutoria.

Puede estar pendiente, cumplida o fallida

Cuando la Condicin Resolutoria Tacita esta pendiente: el derecho ya
naci, solo esta en suspenso su extincin.
Si esta fallida: se consolida definitivamente el derecho condicional, que
ya no se extinguir.
Si esta cumplida: produce efecto tanto entre las partes, como respecto
de terceros;
El que tiene la cosa debe restituirla (Art. 1487)

Art. 1487 del Cdigo Civil. Cumplida la condicin resolutoria, deber

restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya
sido puesta en favor del acreedor exclusivamente en cuyo caso podr ste, si
quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su determinacin, si el
deudor lo exigiere.

En la restitucin no se incluyen los frutos percibidos en el tiempo

intermedio, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes
hayan dispuesto lo contrario. (Art. 1488)

Art. 1488 del Cdigo Civil. Verificada una condicin resolutoria, no se

debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el
testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan
dispuesto lo contrario.
Excepcionalmente cuando se resuelve la compraventa por el no pago del
precio, el la restitucin se incluyen los frutos percibidos, pero es excepcional.
(Art. 1875, Inc. 1)
Art. 1875 del Cdigo Civil. La resolucin de la venta por no haberse pagado
el precio, dar derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas,
y adems para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna

455
parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la
parte del precio que no hubiere sido pagada.
Efecto respecto de terceros
Est tratado en los artculos 1490 y 1491 CC.

Art. 1490. Casos en que se produzca la resolucin en contratos cuyo

objeto es mueble
Establece que si el que debe una cosa mueble a plazo o bajo condicin
suspensiva o resolutoria la enajena no habr derecho a reivindicarla
contra terceros poseedores de Buena fe, es decir, seala que otorga
accin reivindicatoria solo respecto de terceros poseedores de mala fe, o
sea, cuando tuviera conocimiento que el comprador de la obligacin
inicial tenia la cosa bajo condicin resolutoria y sabia que al cumplirse la
condicin resolutoria se resolva el derecho de dicho comprador y
tambin el del tercero La resolucin judicialmente declarada otorga
accin reivindicatoria en contra de los terceros poseedores de mala fe. 198

Art. 1491. Sobre cosas inmuebles.

Establece que si una persona debe un inmueble bajo condicin y lo enajena o
lo grava con una hipoteca, censo o servidumbre no podr resolverse la
enajenacin o gravamen sino cuando la condicin constaba en el titulo
respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica.
- A diferencia del Art. 1490 no se incluye el plazo, solo se habla de la
condicin
- Es solo respecto de bienes inmuebles
- Para reivindicar aparentemente no es necesario probar la mala fe del
tercero adquirente, basta con que la condicin conste en el titulo inscrito
u otorgado por escritura pblica, pero en el fondo se refiere a la mala fe
porque Cmo deben celebrarse los contratos sobre inmuebles y su
tradicin?. Resulta imposible que un tercero diga que no tenia
conocimiento de la condicin (por el estudio de ttulos o por la escritura
pblica), as si no consta existe buena fe.
Supongamos una venta con pago a plazo: Juan compra una cosa y dice que va
a pagar a 5 aos plazo (tiene que inscribir la escritura pblica) si la inscribe con
esta plazo consta la condicin, porque hasta que no pague la condicin
resolutoria pendiente esta.199
El Art. 1491 tambin se refiere a la buena y la mala fe del tercero.
El Art. 2434 Inc. 1 y 2 seala que el que compro y no pago el precio y luego
transfiri la propiedad constituyo una gravamen. Entonces se resuelven ambos
derechos el de la parte y el del tercero. 200
198

Art. 1490 del Cdigo Civil. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
199
Art. 1491 del Cdigo Civil. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo
o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
200

Art. 2434 del Cdigo Civil. La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal.

456

Pedro le compra un inmueble a Juan, queda de pagar el precio en 3 aos, a los

2 aos despus Pedro le transfiere el inmueble a Jos, llego la poca del pago
del Precio que Pedro no pago y Juan pide la resolucin de la Compraventa con
Pedro por no pago del precio. El juez da lugar a la resolucin, por lo tanto se
resuelve el derecho de Pedro (las cosas vuelven a antes de realizar la
Compraventa) y como consecuencia de esta resolucin se resuelve el derecho
de Jos, pues su derecho emanaba de Pedro.
Juan entabla accin reivindicatoria contra Jos.
Retroactividad de la condicin resolutoria
La condicin resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo. La ley supone
que el que recibi la cosa bajo condicin resolutoria habindose esta cumplido,
nunca fue dueo de la cosa. Por lo tanto, esta claro que la condicin resolutoria
opera con efecto retroactivo, nunca sali del dominio del dueo anterior y el
comprador nunca fue dueo y no puede transferir el dominio que no tiene, as
el tercero que compra la cosa tampoco seria dueo.
Cmo deben cumplirse las condiciones?
Segn dos Art. Del Cdigo aparentemente contradictorios.
Art. 1483 del Cdigo Civil. La condicin debe ser cumplida del modo que las
partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo
ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes.
Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una
persona que est bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la
condicin, si se entrega a la misma persona, y sta lo disipa.
Hay que interpretar la voluntad de las partes y que se presumir que el mejor
modo de cumplir la condicin es el que han entendido las partes (principio de la
autonoma de la voluntad)
Sin embargo el Art. 1484 parece decir lo contrario porque establece que las
condiciones deben cumplirse literalmente.
Art. 1484 del Cdigo Civil. Las condiciones deben cumplirse literalmente, en
la forma convenida.
Tanto la doctrina y la Jurisprudencia dicen que no hay contradiccin entre estos
artculos. Significan que primero se tiene que averiguar la intencin de las
partes y una vez realizado se tiene que cumplir la condicin siguiendo esta
intencin y de ninguna otra manera.
Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del que la constituy, o por el evento de la condicin resolutoria,
segn las reglas legales.
Se extingue adems por la llegada del da hasta el cual fue constituida Y por la cancelacin que el acreedor otorgare
por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin respectiva.

457

El Art. 1484 dice literalmente para distinguir la Condicin del Modo porque este
ltimo se puede cumplir por equivalencia o por analoga, en cambio la
condicin se debe cumplir en la forma que entendieron las partes.
4. El modo, concepto y caractersticas. Forma de cumplir el modo.
Incumplimiento y extincin.
Obligaciones sujetas a Modo
La obligacin modal es la que est sujeta a un modo.
Art. 1493 del Cdigo Civil. Las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre
las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las
convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos
precedentes.
Art. 1089 del Cdigo Civil. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga
por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer
ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una
condicin suspensiva. El modo por consiguiente, no suspende la adquisicin de
la cosa asignada.
El modo es el elemento accidental que impone al adquirente de un derecho la
ejecucin de ciertas obras o la sujecin de ciertas cargas, por ejemplo, se hace
una donacin de 10 millones de pesos con los cuales se reparar la sede de la
junta de vecinos de donde viva el donatario.
El modo se diferencia de la condicin en que no suspende la adquisicin de un
derecho.
Caractersticas del modo
1. El modo es propio de las asignaciones testamentarias, sin embargo
puede establecerse en forma expresa en los dems actos o contratos.
La condicin est sujeta al hecho a que si ocurre una cosa, el modo est
sujeto al hecho que persigue una finalidad especial para hacer una obra o
someterse a ciertas cargas.
2. Puede ocurrir que el asignatario no cumple el modo, no hay accin para
dejar sin efecto la asignacin, el asignatario la conserva no obstante su
incumplimiento. Para sancionar el incumplimiento del modo, al momento de
constituirse la clusula modal debe constituirse una clusula resolutoria, la
cual en el modo es la que impone restituir la cosa y los frutos si no se
cumple con el modo.
Art. 1090 del Cdigo Civil. En las asignaciones modales se llama clusula
resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se
cumple el modo.

458
No se entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no
la expresa.
Cumplimiento del modo
El modo debe cumplirse en la forma y por los medios establecidos por el
testador o por la persona que lo impone, que puede ser el donante. Pueden
darse las siguientes situaciones:
1. El modo es imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o est
redactado en trminos ininteligibles. En este caso no vale la disposicin, no
vale el modo ni el acto en que fue establecido, por ejemplo un testamento o
contrato.
2. El modo no puede cumplirse en la forma establecida por el testador. Puede
declararse judicialmente su cumplimiento en forma anloga cuando ello ha
ocurrido sin culpa del asignatario y cuando la forma anloga no altera la
sustancia de la disposicin, por ejemplo, me dio dinero para arreglar la sede
vecinal y la agrupacin vecinal cambi de sector, debe destinarse el modo a
la misma funcin.
Art. 1093 del Cdigo Civil. Si el modo es por su naturaleza imposible, o
inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no
valdr la disposicin.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la
forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que
no altere la sustancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada
por el juez con citacin de los interesados.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente
imposible, subsistir la asignacin sin el gravamen.
Art. 1094 del Cdigo Civil. Si el testador no determinare suficientemente el
tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podr el juez
determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aqul, y dejando al
asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del
valor de la cosa asignada.
Cuando el juez determina la forma de cumplir el modo y cuando ste se ha
hecho imposible debe dejar un beneficio mnimo de una quinta parte en favor
del asignatario.
CDULA XXI
Efectos de las obligaciones en su incumplimiento: cumplimiento in
natura.
1. Incumplimiento: concepto, clases, prueba del incumplimiento, la
presuncin de culpa, derechos del acreedor ante el incumplimiento.
2. Cumplimiento forzado de la obligacin: concepto, cumplimiento
forzado de las obligaciones de dar, hacer y no hacer.
3. El problema de una eventual primaca entre los remedios de que
dispone el acreedor (derecho a preferir el cumplimiento in natura).

459
4. El incumplimiento recproco: excepcin de contrato no cumplido, sus
requisitos de procedencia y sus efectos.
5. El derecho legal de retencin: concepto, tratamiento en nuestra
legislacin (casos), requisitos de procedencia.
1. Incumplimiento: concepto, clases, prueba del incumplimiento, la
presuncin de culpa, derechos del acreedor ante el incumplimiento.
Concepto de incumplimiento. La doctrina nacional no se ha hecho cargo de
definir aquello a lo que se obliga el deudor y, menos, cundo se entiende que
cumple o incumple su obligacin. Si la cuestin se examina abstractamente y
se trabaja con categoras separadas, como las de obligacin, cumplimiento o
pago e incumplimiento, no se alcanzan a detectar problemas a que ellas dan
lugar. Sin embargo, ello vara cuando tales categoras se conectan a un
supuesto contractual concreto en que las partes discuten el alcance de la
obligacin y si habido incumplimiento o no. Concurren aqu varios problemas:
de interpretacin e integracin de la regla contractual, de cumplimiento y de
incumplimiento y consiguiente insatisfaccin del inters del acreedor.
El incumplimiento se identifica con las modalidades que este puede asumir a
partir del artculo 1556 CC: no haber cumplido; haberse cumplido
imperfectamente o haberse retardado el cumplimiento; y sus efectos se
examinan sobre la base de una dicotoma: falta de cumplimiento y
cumplimiento tardo; supuestos en los que, en principio, la cuestin del
incumplimiento no ofrece dificultades ni da lugar a mayores conflictos. Basta
con la constatacin de la pasividad del deudor o el retardo en el cumplimiento.
Las cosas tornan un poco ms complejas cuando se desciende a la prctica
contractual y se detectan supuestos en los que si bien el deudor ha desplegado
alguna actividad en ejecucin de su obligacin, ella no coincide plenamente, al
menos a juicio del acreedor, con el programa inicial e ideal de prestacin y ello
hace que el acreedor declare su inters insatisfecho y se dirige en contra del
deudor. Lo que aqu acontece es que el deudor ha cumplido, pero lo ha hecho
imperfectamente.
Al final en estos casos el problema se traduce a uno de interpretacin e
integracin del contrato, o como le he denominado en otro sitio, de
construccin de la regla contractual. No es fcil averiguar ni mucho menos
definir aquello a lo que se ha obligado el deudor y a lo que, en definitiva, tiene
derecho a exigir el acreedor. Las declaraciones de voluntad son por lo general
incompletas e insuficientes, y por qu no decirlo, ambiguas e imperfectas; lo
que obedece a que las partes ms que estar preocupadas en la definicin de
los efectos del contrato que celebran, lo estn en los intereses que motivan su
decisin de contratar y su ulterior satisfaccin por medio del instrumento
contractual. Siendo as la afirmacin "el deudor cumpli o el deudor incumpli"
presupone una ardua tarea de interpretacin e integracin de la declaracin de
voluntad, que en casos de cumplimientos imperfectos resulta extremadamente
ms difcil. De la realizacin de esta actividad surge un resultado, la regla
contractual, y con apoyo en ella, el juez o rbitro, bien dar lugar a la
pretensin del acreedor, bien la desechar por infundada.

460
El concepto de incumplimiento es objetivo e inicialmente acta al margen de la
culpa o dolo del deudor y es el resultado de la simple constatacin de la falta
de coincidencia entre el dato ideal (lo prometido) y el real (lo ejecutado por el
deudor), con la consiguiente insatisfaccin del inters del acreedor. Fernando
Pantalen Prieto define el incumplimiento de la obligacin como desviacin del
programa de prestacin objeto de la misma, sea o no imputable al deudor, e
incluye todas sus manifestaciones, incumplimiento definitivo, retraso y
cumplimiento defectuoso. Por su parte, Antonio Morales Moreno considera ms
til manejar el concepto de insatisfaccin de inters negocial, para comprender
mejor y entender en toda su amplitud el problema de la frustracin de la funcin
del negocio.
En el Cdigo Civil no existe una definicin general de incumplimiento, ella se
induce a contrario sensu de las normas sobre la fuerza obligatoria del contrato
(Art. 1545 Cdigo Civil) y del medio de extincin de las obligaciones el pago
(Art. 1567 y concordantes). Desde el ngulo del pago de las obligaciones el
esquema cambia si la prestacin de lo debido (Art. 1567) se lee como la
realizacin de lo suficiente, segn la regla contractual, para la satisfaccin del
inters del acreedor. De este modo, la solutio del deudor (efecto liberatorio del
pago) queda condicionada a la satisfactio del acreedor. Si el deudor no hace lo
suficiente no hay solutio y ello justificara el trnsito desde efectos normales de
las obligaciones a los efectos anormales, cuyo presupuesto bsico es el
incumplimiento en cualquiera de sus manifestaciones.
El incumplimiento en su sentido ms amplio se confunde con la no realizacin
de la prestacin o, en otros trminos, con cualquiera desviacin del programa o
plan ideal de prestacin inicialmente acordado por las partes.
Puede ocurrir que el deudor haya desplegado alguna actividad, sin embargo,
como ella no es conforme al plan, no le libera frente a su acreedor y sigue
vinculado para con l. Ese pago imperfecto no extingue la obligacin y sujeta al
deudor incumplidor a responsabilidad en un sentido amplio, o si se quiere, al
ejercicio de los remedios de que dispone el acreedor por el incumplimiento.
El Art. 1569 CC, en su inciso segundo, prescribe lapidariamente que el
acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni,
aun, a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. Debera uno
preguntarse cul es el alcance de esa disposicin si se la mira precisamente
desde la ptica contraria, la del incumplimiento de la obligacin?
Clases de incumplimiento.
El incumplimiento asume tres formas tpicas:
El incumplimiento total de alguna obligacin contractual,
El cumplimiento imperfecto, por satisfaccin parcial en la ejecucin de
una o ms de las obligaciones y, por ltimo,
El cumplimiento tardo, del cual se derivan los daos moratorios.
Para que se verifique responsabilidad contractual, se requiere un
incumplimiento, que dicho incumplimiento sea culpable, un dao y la respectiva

461
relacin de causalidad. A esto debiera sumarse, tratndose de indemnizacin
por el retardo, la constitucin en mora del deudor.
Como indica el profesor Vidal Olivares: "El incumplimiento en su sentido ms
amplio se confunde con la no realizacin de la prestacin o, en otros trminos,
con cualquiera desviacin del programa o plan ideal de prestacin inicialmente
acordado por las partes". En el mismo sentido, a fin de definir el alcance de la
obligacin y su objeto, se coloca el acento en el inters del acreedor y la
prestacin puede entenderse en dos sentidos: "a) como comportamiento
efectivo del deudor que se confunde con el propio cumplimiento de la
obligacin; b) como plan o proyecto ideal contemplado inicialmente por las
partes cuando nace la relacin obligatoria y que se aspira que sea realidad en
un momento posterior".
Prueba del incumplimiento. El incumplimiento debe probarlo quien lo alega,
el Cdigo Civil seala que la existencia o extincin de las obligaciones deber
probarla quien la alega.
En caso que se alegue que el incumplimiento fue producto de un caso fortuito
tenemos que la prueba de la debida diligencia recae sobre el que es obligado a
ella.
La presuncin de la culpa. El Cdigo Civil consagr una regla particular
relativa a la carga de la prueba de la culpa en materia contractual. El mismo
artculo que sirve de asiento a la denominada teora de prestacin de culpas,
relativa al deber de diligencia exigible al deudor segn la utilidad que reporta el
contrato para las partes, seala en forma expresa que "la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo".
Esta regla ha sido interpretada por la doctrina mayoritaria como el refugio de
una presuncin de culpa contra el deudor contractual. Por consiguiente, al
acreedor le basta acreditar la existencia de la obligacin contractual y nada
ms afirmar el incumplimiento para colocar al deudor en situacin de aportar la
prueba de la ejecucin completa y suficiente bajo amenaza de ser declarado
responsable. En otros trminos, si la ejecucin de la obligacin contractual
exige un comportamiento, cuyo fundamento jurdico o causa eficiente debe
acreditar el acreedor, al mismo tiempo que debe aseverar que hubo un
incumplimiento; la prueba de la diligencia o cumplimiento de la obligacin
pertenece al deudor.
Las races histricas de la presuncin de culpa contra el deudor se encuentran
en la opinin comn de la doctrina francesa hasta principios del siglo XX. En
efecto, desde la emisin del Cdigo Civil francs, la doctrina se esforz en
entender la referida contradiccin entre los artculos 1137 y 1147, elaborando
distintas interpretaciones para una armona del rgimen de incumplimiento
contractual.
En mi opinin, estas discusiones, que conoci Bello, lo motivaron a clarificar en
una sola norma el problema de la carga de la prueba en las obligaciones

462
contractuales introduciendo el inciso 3 del ya citado artculo 1547 del Cdigo
Civil.
Por lo mismo, la doctrina chilena, como se indic, reconoce en forma unnime
la existencia de una presuncin de culpa contra el deudor. El profesor
Domnguez guila seala que: "la culpa en materia contractual se presume.
Corresponder al deudor probar, ya sea que el incumplimiento del contrato se
debe a caso fortuito o a otra causa extraa o que no es responsable del
incumplimiento al haber empleado toda la diligencia que le era exigible".
Por su parte, Alessandri Rodrguez, en forma ms categrica sostuvo que
"tratndose de la responsabilidad contractual, el acreedor debe slo probar la
existencia de la obligacin, y no tiene necesidad de probar que el
incumplimiento proviene de la culpa del deudor; sta queda demostrada por el
solo hecho del incumplimiento".
Es decir, al acreedor le basta la prueba de la existencia de la obligacin,
quedando de cargo del deudor excluir la concurrencia del incumplimiento
culpable.
En Chile, quien ha tratado en forma ms clara este problema: la relacin del
incumplimiento con la culpa y la carga de la prueba, es el profesor Daniel
Peailillo. Para este autor, respecto a la prueba del incumplimiento deben
tenerse en cuenta los artculos 1698 y 1547 inciso 3 del Cdigo Civil.
En conformidad al artculo 1698 la existencia de la obligacin debe ser probada
por quien la alega y, lo mismo ocurre respecto al incumplimiento: la carga de la
prueba est en quien lo reclama. La otra premisa que indica el mismo autor es
que el cumplimiento (ejecucin de la prestacin, pago) constituye una causal
de extincin de la obligacin: "con lo cual, tcnicamente, la prueba del
cumplimiento cae en la segunda parte de la regla probatoria del Art. 1698; el
cumplimiento (extincin) de la obligacin debe ser probado por el que lo alega".
Y concluye: "En la obligacin de medio, si el acreedor alega que el deudor fue
negligente (que incumpli) y el deudor alega que fue diligente (que cumpli), es
el deudor el que debe probar que fue diligente, porque est alegando que
extingui (por cumplimiento) su obligacin de comportarse diligentemente (sin
importar que un resultado esperado no se haya producido).
En la obligacin de resultado, si el acreedor alega que el resultado no se
produjo (que el deudor incumpli) y el deudor alega que el resultado se produjo
(que cumpli), es el deudor el que debe probar que el resultado se produjo, en
los trminos en los que se convino, porque est alegando que extingui (por
cumplimiento) su obligacin de obtener el resultado.
En suma, en ambos casos es el deudor quien tiene el peso de la prueba; slo
que el contenido de la prueba es distinto".
El profesor Peailillo acierta al considerar que basta el artculo 1698 para
resolver la carga de la prueba en materia de responsabilidad contractual.
Corresponde al deudor que pretende extinguir su obligacin acreditar el

463
cumplimiento, ya sea una obligacin de medio o de resultado. La razn es
simple, la prueba del cumplimiento de la obligacin -diligencia exigida o
promotora del cumplimiento- equivale a la extincin de la obligacin.
La correcta interpretacin del artculo 1698 distribuye la carga de la prueba
respecto a las obligaciones distinguiendo la fuente de la misma (existencia) y
su extincin (pago de las mismas). Efectivamente corresponde al acreedor
acreditar la existencia de la obligacin. El acreedor demandante debe probar la
existencia del contrato. En otros trminos le corresponde la prueba de la causa
eficiente: la obligacin contractual que se pretende incumplida. Por el contrario,
una vez acreditada la obligacin, es al deudor, en conformidad al mismo
precepto, que le corresponde probar su extincin. Y la forma de acreditar la
extincin de la obligacin no es ms que el cumplimiento de la misma.
Derechos del acreedor ante el incumplimiento. Son el conjunto de derechos
que la ley otorga al acreedor para obtener el cumplimiento integro y oportuno
de la obligacin.
Si el deudor no se allana a cumplir voluntariamente la obligacin, el acreedor
tiene los siguientes medios para lograr su cumplimiento:
EJECUCIN

FORZADA DE LA OBLIGACIN. Exige el cumplimiento en

especie, tal como se pacto la obligacin.
Pude pedir el cumplimiento por equivalencia y es a travs de la
INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS.
Derechos auxiliares del acreedor, que tienen un doble objeto,
a. Conservar la integridad del patrimonio del deudor
b. Ingresar bienes al patrimonio del deudor para as satisfacer la
obligacin.
2. Cumplimiento forzado de la obligacin: concepto, cumplimiento
forzado de las obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Ejecucin Forzada De La Obligacin
Consiste en que el acreedor obtiene por medios compulsivos el cumplimiento
de la obligacin que el deudor se niega a cumplir voluntariamente.
Cmo se lleva a cabo?, hay que distinguir:
a) Cumplimiento forzado de Obligacin de Dar: Cuando el objeto de la
obligacin consiste en transferir el dominio o en constituir un Derecho
real sobre una cosa.
i.

A travs del Procedimiento Ejecutivo (Art. 434 y

siguientes CPC)

Tiene lugar cuando el acreedor dispone de un ttulo ejecutivo, que es aquel que
establece la existencia de una obligacin en forma indubitable.
Requisitos para que proceda:

464
-

La obligacin debe constar en un titulo ejecutivo

La obligacin debe ser lquida , o sea, debe saberse en que consiste la
obligacin y cual es su cantidad (puede que la cantidad no sea lquida
pero sea liquidable por una simple operacin aritmtica)
La obligacin debe ser actualmente exigible. La obligacin no puede
estar sujeta ni a un plazo, ni a una condicin que aun no se han
cumplido. Obviamente no pueden ser obligaciones naturales
El merito ejecutivo del titulo no debe haber prescrito, esto es 3 aos
desde que se hace exigible la obligacin. Por los otros 2 aos restantes
se debe proceder declarativamente, Art. 2515
ii.

A travs del Procedimiento Incidental para exigir la

ejecucin de la sentencia (Art. 233 y siguientes CPC)

Se lleva adelante cuando el acreedor no tiene un titulo ejecutivo y debe iniciar

un juicio declarativo primero. Concluido el juicio declarativo, si la sentencia es
favorable al acreedor, este a travs de este procedimiento incidental solicita la
ejecucin de la sentencia, o sea el cumplimiento ante el mismo tribunal que
dicto la sentencia, siempre que lo solicite dentro del ao siguiente a que la
sentencia declarativa haya quedado firme y ejecutoriada y, por lo tanto se haya
hecho exigible la obligacin.
En la solicitud del cumplimiento incidental el acreedor al igual que en el juicio
ejecutivo puede solicitar el embargo de los bienes del deudor y su realizacin.
b) Cumplimiento forzado de Obligacin de Hacer: cuando se trata de la
ejecucin de un hecho cualquiera que no importe la transferencia del
dominio ni la constitucin de un Derecho real.
Para el cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer el CC establece que
ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede pedir 3 cosas a su
arbitrio:

Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido.

Que se le autorice a el mismo hacer ejecutar el hecho por un 3 a

expensas del deudor
En estos casos, 1 y 2 el cumplimiento es en especie.

La indemnizacin de perjuicios, que es un cumplimiento por

equivalencia.
Para que el acreedor haga uso de una de estas 3 formas que le da la ley, se
requiere que el deudor este constituido en mora.
MORA: es el retardo en el cumplimiento de una obligacin imputable al deudor
una vez que este ha sido requerido o interpelado por el acreedor.
Una vez que el deudor esta constituido en mora, el acreedor podr pedir
siempre la Indemnizacin de Perjuicios por el retardo, indemnizacin moratoria,
adems de alguna de las 3 formas que ya mencionamos.

465
Si el acreedor opta por la ejecucin forzada, entonces podr pedir cualquiera, o
ms bien, la ley le otorga estos Derechos al acreedor.
1. Que se realice el apremio al deudor a travs de multas proporcionales o
arresto hasta 15 das hasta que cumpla.
2. El acreedor debe presentar al juez un presupuesto de la obra que se
debe realizar, o sea, lo que vale ejecutar el hecho por u tercero. Esto se
pone en cocimiento del deudor y el debe depositar ante el tribunal el
valor del presupuesto.
Si el deudor no consigno el valor del presupuesto, el juez puede mandar
que se le embarguen bienes al deudor y que se rematen para cubrir el
valor del presupuesto.
(Art. 537, 538 y 541 del CPC).
Si el hecho que no cumple el deudor cosiste en la suscripcin de un
instrumento, por ejemplo, firmar un contrato, el juez puede firmar en lugar del
deudor. Este es un caso de representacin Legal.
Requisitos para llevar la ejecucin forzada de una obligacin de Hacer.
La obligacin debe constar en un titulo ejecutivo.
La obligacin debe ser determinada
La obligacin debe ser actualmente exigible
El merito ejecutivo del titulo no debe estar prescrito (3 aos)
c) Cumplimiento forzado de las Obligaciones de NO HACER: se
contravienen cuando se hace lo que no se debe hacer.
Debemos distinguir si lo que se hizo contraviniendo la obligacin de no hacer,
se puede deshacer o no:

Si no se puede deshacer lo hecho, entonces la obligacin de no hacer

se convierte en obligacin de dar, porque, en vez de deshacer lo hecho
el deudor deber indemnizar los perjuicios (obligacin de dar) al
acreedor.

Si se puede deshacer, hay que distinguir si es necesario o no

deshacerlo.
a) Si es necesario deshacerlo, la obligacin de no hacer, se convierte
en obligacin de hacer, y ese hacer consiste en deshacer y se le
aplica la ejecucin forzada de la obligacin de hacer. Art. 1553.
b) Si no es necesario deshacerlo, se puede cumplir de otra forma la
obligacin, la ley dice que el deudor que se allane a cumplirlo de
una forma anloga o equivalente ser odo. Art. 1555

Art. 1553 del Cdigo Civil. Si la obligacin es de hacer y el deudor se

constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la
mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor;

466
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del
contrato.
Art. 1555 del Cdigo Civil. Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve
en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el
objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas
del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso
ser odo el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
3. El problema de una eventual primaca entre los remedios de que
dispone el acreedor (derecho a preferir el cumplimiento in natura).
El derecho a preferir el cumplimiento se denomina prelacin de crditos que es
el conjunto de normas que determinan la manera y el orden en que se pagan
varios acreedores de un mismo deudor cuando los bienes de este no son
suficientes para satisfacerlos a todos.
Fundamento.
La prelacin de crditos tiene lugar cuando la ley permite que se persiga
por cualquier acreedor sus bienes en virtud del derecho de prenda
general contenido en los artculos 2465 y 2469 del Cdigo Civil.
La concurrencia de todos los acreedores sobre los bienes de un mismo
deudor se impone, por regla general de la igualdad de los acreedores;
todos ellos en teora debieran de pagarse proporcionalmente al monto
de sus crditos. Sin embargo, la ley establece la ruptura de esta
igualdad base creando la preferencia para el pago de ciertos y
determinados crditos mencionados especficamente en normas legales.

4. El incumplimiento recproco: excepcin de contrato no cumplido, sus

requisitos de procedencia y sus efectos.
Excepcin de Contrato no cumplido
Uno de los medios de defensa del deudor es la excepcin de contrato no
cumplido prevista en el artculo 1552 del Cdigo civil. Este medio especfico de
defensa puede presentarse en el mbito judicial o extrajudicial, lo cual permite
dilucidar las distintas funciones que presenta. De otra parte corresponde
determinar cules son las condiciones de admisibilidad de la excepcin para
impedir la pretensin del acreedor demandante. Por ltimo, verificados los
requisitos para su admisin debemos interrogarnos acerca de los efectos de la
institucin. El anlisis dogmtico permitir dilucidar la funcin, requisitos y
consecuencias de la exceptio non adimpleti contractus.

467
Ante el incumplimiento contractual el Cdigo civil provee de un rgimen legal
frondoso en que participan diversas acciones, ya sea para exigir el
cumplimiento forzado, la resolucin del contrato, el cumplimiento por
equivalencia o la indemnizacin de perjuicios. Alguno de estos medios de
defensa figuran bajo la expresin responsabilidad contractual, siendo
indiscutible incluir el cumplimiento por equivalencia y la accin de
indemnizacin de perjuicios. Sin embargo otras acciones, la resolutoria y la
ejecucin forzada del contrato parecen constituir institutos autnomos de la
responsabilidad contractual, aunque previstos como remedios en caso de
incumplimiento. Sin duda los diversos medios para reaccionar frente al
incumplimiento revisten una importancia prctica indesmentible. Con todas las
normas legales aplicables a la inejecucin contractual aparecen dispersas sin
contar con una debida sistematizacin, la cual est ausente tanto a nivel
doctrinal como jurisprudencial.
Las incertidumbres en el incumplimiento contractual se verifican desde la ptica
del deudor demandado como desde el prisma del acreedor demandante. El
incumplimiento contractual puede abordarse desde la perspectiva de la defensa
del deudor a quien se requiere el incumplimiento y los distintos mecanismos
jurdicos dispuestos a favor del acreedor para exigir el correcto, oportuno e
ntegro cumplimiento de lasa obligaciones.
Un tema bastante poco explorado es la defensa que puede esgrimir el deudor
ante el reproche de incumplimiento de sus obligaciones. En primer lugar debe
considerarse la prueba de diligencia en el cumplimiento contractual. Como se
sabe basta al acreedor probar la existencia de la obligacin contractual
alegando su incumplimiento, el cual se presume culpable, al tenor del inciso 3
del artculo 1547 del Cdigo civil. Bajo estas circunstancias corresponde al
deudor acreditar que ejecut su obligacin cumpliendo con la diligencia debida
en base a la utilidad que le reporta el contrato, siguiendo la teora de la
prestacin de culpas. En segundo trmino el deudor contractual puede alegar
la concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, forma de excluir la
responsabilidad por incumplimiento contractual. En tercer lugar, todava el
deudor puede excusarse de cumplir el contrato alegando la exceptio non
adimpleti contractus o excepcin de contrato no cumplido o, todava, excepcin
por incumplimiento contractual. En lo que sigue quisiera referirme a este medio
especfico de defensa previsto para el deudor contractual a quien se le imputa
el incumplimiento de sus obligaciones. Siendo esta institucin esgrimida
frecuentemente como defensa del deudor merece una atencin de la doctrina.
Luego de exponer algunos aspectos generales, me referir a la funcin de la
institucin, las condiciones para su aplicacin y los efectos jurdicos de la
misma.
1. Generalidades.
La frase latina exceptio non adimpleti contractus podra llevar al error de
considerar que la institucin tiene un origen romano. Sin embargo en el
derecho romano la proteccin del contratante estaba asegurada ms bien por
el derecho de retencin a travs de la excepcin de dolo y en mayor medida
por la compensacin. En el derecho romano pareciera ser que las
consecuencias de la excepcin non adimpleti contractus se obtenan por la

468
aplicacin de la clusula de buena fe. En realidad la expresin exceptio non
adimpleti contractus es medieval bajo la influencia del derecho cannico,
siendo utilizada por los glosadores a propsito del derecho de retencin
reconocido al vendedor, quien puede retener la cosa vendida mientras el
comprador no paga el precio. Por su parte Pothier reconoce el principio a
propsito de contratos especiales, las cuales pasarn al Code civil francs.
En contraste con la aplicacin dispersa de la excepcin en el derecho francs,
el Cdigo civil chileno establece en el artculo 1552 que: En los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo
en la forma y tiempo debidos.
Conocido bajo el aforismo la mora purga la mora, el precepto transcrito
representa el corolario de la reciprocidad e interdependencia de las
obligaciones en los contratos bilaterales.
La denominada exceptio non adimpleti contractus representa una
manifestacin de la fuerza obligatoria del contrato, pues permite al deudor de
una obligacin justificar su incumplimiento por la recproca inejecucin de su
contraparte. Es en este sentido, segn ver, que la negativa a ejecutar la
propia obligacin escudndose en el incumplimiento de la contraparte refuerza
la obligatoriedad del contrato. Por regla general la excepcin de incumplimiento
contractual no pretende el trmino del contrato, sino impulsar al otro
contratante a la ejecucin de su obligacin, lo cual tendr como consecuencia
justificar el cumplimiento ntegro de las obligaciones contractuales. Sin
embargo, tambin es posible que la abstencin en el cumplimiento
desencadene de facto el trmino del contrato ante la desidia del otro
contratante. En este caso opera una resciliacin tcita por la aquiescencia de
ambas partes.
Todava es posible que el asunto no quede en el mbito extrajudicial y que una
de las partes proceda a requerir la intervencin de los tribunales de justicia. En
este caso corresponder al juez calificar el fundamento de la excepcin de
incumplimiento pudiendo acogerla desestimando el cumplimiento forzado o, en
caso de haberse demandado la resolucin, pudiendo negar la indemnizacin
de los perjuicios reclamados.
Puede observarse, entonces, que la excepcin de incumplimiento contractual
interviene en diversas fases del ter contractual. Su funcin vara segn la
poca y la forma en que se haga valer y, adems, la calificacin de sus
condiciones y efectos slo tendr lugar en la hiptesis en que interviene un
tribunal judicial o arbitral.
2. La funcin de la excepcin por incumplimiento contractual
Las funciones que puede asignarse a la excepcin por incumplimiento
contractual no son uniformes, debiendo distinguirse segn la oportunidad en
que se haga valer. Aqu parece pertinente exponer las relaciones entre la
excepcin y la fuerza obligatoria, su aplicacin como mecanismo de autotutela,

469
determinar la funcin de la excepcin en relacin a la resolucin del contrato, y,
por ltimo, segn la entiende la jurisprudencia nacional, la excepcin como un
obstculo a la indemnizacin de perjuicios contractuales.
2.1. La excepcin por incumplimiento contractual y la fuerza obligatoria
del contrato
No cabe duda que la excepcin por incumplimiento contractual puede significar
un impulso a la ejecucin de las obligaciones contractuales. Ante el
requerimiento del acreedor para la ejecucin del contrato, el deudor interpelado
puede oponerse argumentando el recproco incumplimiento. Esta actitud del
deudor requerido de manera extrajudicial puede impulsar a la contraparte a
ejecutar su propia obligacin. Slo una vez que el interesado en la ejecucin
completa del contrato haya cumplido su propia obligacin podr a su turno
exigir, esta vez de manera justificada, el cumplimiento ntegro de las
obligaciones respecto de las cuales detenta la calidad de acreedor. La
justificacin basada en el incumplimiento recproco se ha buscado en la causa
del contrato. La obligacin de cada parte encontrara su causa en la obligacin
recproca. De manera tal que el incumplimiento por una de las partes excluira
la causa de la obligacin recproca. Sin embargo, el fundamento causal de la
excepcin, citado tambin a propsito de la resolucin, slo puede aceptarse si
la causa se considera no slo un elemento de la perfeccin del contrato, sino,
siguiendo a Capitant, un elemento que persiste durante la ejecucin del
contrato. En ese sentido se pronuncia la Corte de apelaciones de Antofagasta:
Que el fundamento jurdico de la excepcin del contrato no cumplido non
adimpleti contractus- deriva de la Teora de la causa y es una consecuencia de
su aplicacin a los contratos bilaterales en que la obligacin de una de las
partes es la causa de la obligacin que la otra contrae, y, por consiguiente, no
cumpliendo una de ellas sus obligacin, la otra puede dejar de cumplir la suya,
porque ha dejado de tener la causa que le dio vida, perdiendo obviamente- su
soporte jurdico.
La excepcin de contrato no cumplido impulsa a la obligatoriedad del contrato
en el terreno extrajudicial. El deudor a quien se requiere para el cumplimiento
resiste argumentando el incumplimiento recproco. Sin embargo dicha
resistencia al incumplimiento puede consolidarse dando lugar al trmino del
contrato.
2.2. La excepcin por incumplimiento contractual: una forma de justicia
privada
La excepcin por incumplimiento contractual opera en un mbito considerable
como una forma de justicia privada ajena a la intervencin de los tribunales de
justicia. En efecto, la excepcin puede constituir un medio anticipado de
trmino del contrato. Frente a la exigencia a ejecutar sus obligaciones el
contratante requerido puede sealar como fundamento para su abstencin el
incumplimiento de la parte requirente. Esto se verifica an antes de cualquier
intervencin judicial. No es posible determinar en qu medida la excepcin por
incumplimiento contractual conlleva en las relaciones contractuales una

470
verdadera resolucin unilateral del contrato. Ante la resistencia al
incumplimiento el contratante requirente puede asumir una doble actitud. De
una parte puede consentir en dejar sin efecto el contrato en cuyo caso se
consolida la resolucin del contrato por acuerdo de las partes o, por el contrario
puede llevar su pretensin ante los tribunales de justicia. En este ltimo caso la
calificacin del fundamento de la excepcin opuesta por el contratante
requerido quedar a cargo del juez, a quien corresponder decidir la admisin
o rechazo de la excepcin. Queda claro que la excepcin opera en primer
trmino por va extrajudicial, por cuenta y riesgo del contratante que la esgrime
como fundamento de su incumplimiento. En la situacin en que el contratante
requirente se allana a la actitud del contratante requerido la excepcin por
incumplimiento contractual opera como una forma de trmino del contrato. En
cierta medida la aquiescencia del contratante requirente determina una
verdadera resciliacin del contrato por el acuerdo de las partes. La
resignacin del contratante requirente consolida la actitud de incumplimiento
del contratante requerido. La excepcin conduce de esta manera a una ruptura
del contrato por mutuus dissensus. Al aceptar este razonamiento el trmino del
contrato opera por va extrajudicial. El problema que se presenta aqu consiste
en la ambigedad de la real extincin del contrato. Cualquiera de las partes
podra en forma eventual ejecutar sus obligaciones quedando en posicin de
exigir el cumplimiento recproco. El trmino estara supeditado a la extincin
por va de prescripcin, lo que deja en suspenso la relacin contractual por un
perodo de tiempo extenso.
Siendo la excepcin de incumplimiento de contrato una forma anticipada de
poner trmino al contrato resulta posible asignarle el carcter de una resolucin
de facto ante la conformidad del contratante requirente.
2.3. La excepcin de incumplimiento contractual y la resolucin
Las relaciones entre la excepcin de incumplimiento contractual y la resolucin
son ms complejas. Dos situaciones especficas merecen un anlisis. De una
parte aquella en que el demandante de resolucin es el nico que ha
incumplido el contrato y, la otra, cuando se verifica un incumplimiento recproco
de las obligaciones.
En una primera hiptesis un contratante demanda la resolucin del contrato,
siendo sin embargo su nica conducta la generadora del incumplimiento.
Puede ser que el acreedor demandante incumpla su propia obligacin o,
cuestin distinta, puede ocurrir que el deudor demandado no haya cumplido en
razn del hecho del acreedor. En ambas situaciones la excepcin por
incumplimiento contractual carece de relevancia, pues basta constatar la falta
de condiciones para demandar la resolucin para rechazarla, con
prescindencia de la excepcin por incumplimiento contractual que pueda
oponer el contratante demandado.
Sin embargo la Corte Suprema ha justificado el rechazo a la resolucin del
contrato invocando el artculo 1552 del Cdigo civil. En un contrato de promesa
de compraventa bajo condicin de obtener un crdito hipotecario, el promitente
comprador demand la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios

471
en virtud del artculo 1489 del Cdigo civil. La Corte sostuvo que si la actora
principal no ha cumplido o no ha estado llana a cumplir las obligaciones que
contrajera en virtud del contrato de promesa celebrado, es forzoso concluir que
no puede demandar su resolucin con indemnizacin de perjuicios, conforme
se infiere de lo establecido en el artculo 1552 del Cdigo civil. La Corte exige
para el ejercicio de la accin resolutoria que el acreedor demandante sea
diligente, habiendo cumplido con su obligacin o estando llano a cumplirla. Con
prescindencia de la excepcin de contrato no cumplido, la demanda debe
rechazarse por la ausencia de una condicin esencial de la accin resolutoria.
La relacin entre la excepcin por incumplimiento contractual y la resolucin
son an ms difciles de discernir en la hiptesis de incumplimiento recproco
de las obligaciones. Aqu la interrogante radica en determinar si procede la
resolucin, a pesar del incumplimiento recproco o, por el contrario, debe
desestimarse la accin resolutoria. Las opiniones han sido controvertidas.
Se trata de la situacin en que el demandante solicita la resolucin del contrato
y el demandado argumenta en base a la excepcin por incumplimiento
contractual. Se trata de una situacin no regulada en forma expresa por el
Cdigo civil. El artculo 1489 parte de la base que una de las partes cumple su
obligacin otorgndole el derecho alternativo ya mencionado. Pero este
precepto no se refiere al incumplimiento recproco.
La Corte Suprema en sentencia del 4 de diciembre de 2003 acepta la
resolucin al desechar la excepcin de contrato no cumplido opuesta por el
demandado. Un centro mdico y dental celebr un contrato de promesa de
cesin de derechos hereditarios con el demandado por un precio de cincuenta
millones, pagndose al momento de la promesa la suma de dos millones y
quedando el saldo a solucionar a la suscripcin del contrato prometido. La
promesa qued sujeta a plazo y condicin consistente en la regularizacin de
los respectivos ttulos, ya que no todos estaban a nombre del demandado.
Transcurrido el plazo el contrato prometido no se celebr habindose
incumplido la obligacin del demandado de regularizar los ttulos respectivos.
El promitente cesionario alega el incumplimiento de las obligaciones para
sustentar la accin resolutoria y la respectiva indemnizacin de perjuicios. Por
su parte, el demandado promitente cedente argumenta que el incumplimiento
es recproco procediendo la resolucin por aquiescencia tcita. Al mismo
tiempo descarta la procedencia de la indemnizacin de perjuicios, pues ambas
partes son recprocamente deudoras.
El tribunal de primera instancia rechaza la demanda optando por la
interpretacin tradicional, acogiendo la excepcin de contrato no cumplido en la
hiptesis de incumplimiento recproco, en virtud de los artculos 1489 y 1552
del Cdigo civil. A su turno el tribunal de alzada confirma la sentencia apelada,
pero elimina los considerandos relativos a la excepcin de contrato no
cumplido. En reemplazo rechaza la demanda en razn de tratarse de un
contrato de promesa a plazo extintivo.
Sin embargo, la Corte Suprema casa la sentencia por vicio de forma
invalidando de oficio la resolucin de alzada. Acto seguido se dicta sentencia

472
acogiendo la demanda de resolucin y rechazando la indemnizacin de
perjuicios demandados.
La Corte Suprema consider tuvo presente para acoger la demanda de
resolucin que el artculo 1489 no resuelve el problema en caso de
incumplimiento recproco. Sin embargo los jueces estn en la obligacin de
resolver, siendo aplicable el espritu general de la legislacin y la equidad los
principios llamados a resolver la laguna, en conformidad al n 5 del artculo 170
del Cdigo de Procedimiento Civil.
En consecuencia, el incumplimiento por ambos deudores no impidi la
resolucin del contrato. Si bien, seala la sentencia, el artculo 1489 contempla
slo la situacin en que una de las partes incumple su obligacin reconociendo
al acreedor diligente la opcin para ejercer resolucin o cumplimiento forzado
del contrato, el precepto en cuestin no alude a la situacin en que ambas
partes hayan incumplido sus obligaciones recprocas. De manera tal que el
artculo 1489 no entrega solucin a la posibilidad de resolver el contrato en
caso de incumplimiento recproco de las obligaciones contractuales. Para la
Corte Suprema, segn criterios de justicia y equidad, a pesar del
incumplimiento recproco, no existe bice para decretar la resolucin del
contrato.
Esta sentencia ha significado un argumento para sostener la procedencia de la
resolucin con independencia del incumplimiento del demandado que opone la
excepcin de incumplimiento. Esta excepcin slo sera eficaz para impedir la
indemnizacin de los perjuicios, mas nunca podra obstaculizar la resolucin
del contrato.
Qu rol cabe asignar a la excepcin de incumplimiento en este caso?
Pareciera ser irrelevante la excepcin de incumplimiento, pues la Corte admite
la resolucin del contrato.
Nada ms tendr relevancia, segn veremos, para determinar la improcedencia
de la indemnizacin de perjuicios. Por lo dems, el fundamento para descartar
la resolucin no debiera en ningn caso ser la excepcin de contrato no
cumplido. En presencia de incumplimiento recproco de las obligaciones la
resolucin puede desecharse en razn de no tratarse de un contratante
diligente quien demanda la resolucin. De manera tal que no se cumple con
una condicin del ejercicio de la accin resolutoria con prescindencia de la
excepcin de contrato no cumplido. Esta opinin exige entre los elementos de
la accin resolutoria que el demandante haya cumplido o est llano a cumplir
sus obligaciones.
Con todo, la opinin de la Corte Suprema no ha sido siempre compartida. En
un sentido diverso se pronuncia un fallo de primera instancia de Concepcin, al
establecer que la reciprocidad de las obligaciones emanadas de un contrato
bilateral; da vida jurdica al principio de que la mora purga la mora, o dicho de
otro modo, de que la mora de un contratante sanea la mora del otro. De dicho
precepto se deriva que el contratante que no cumple o no est llano a cumplir
no puede demandar la resolucin ni el cumplimiento del contrato. Un

473
razonamiento similar aparece en el citado caso fallado por la Corte de
Antofagasta. El demandante solicita la resolucin con indemnizacin de
perjuicios por incumplimiento de contrato de promesa de compraventa. El
tribunal sostuvo que la demanda debe rechazarse ntegramente al no haber la
demandante cumplido su obligacin conforme al contrato de promesa y de
conformidad a lo previsto en el artculo 1552 del Cdigo civil.
La propia Corte Suprema ha sido de una opinin que rechaza la resolucin del
contrato en aplicacin del artculo 1552 del Cdigo civil: que de este modo, si
la actora principal no ha cumplido ni ha estado llana a cumplir las obligaciones
que contrajera en virtud del contrato de promesa celebrado, es forzoso concluir
que no puede demandar su resolucin con indemnizacin de perjuicios,
conforme se infiere de lo establecido en el artculo 1552 del Cdigo civil.
La pregunta estriba entonces en determinar cul es el efecto de la oposicin de
la excepcin por incumplimiento contractual. Debe rechazarse la demanda de
resolucin? Debe accederse a la resolucin del contrato sin admitir la
indemnizacin de perjuicios?
Una primera opinin descarta la resolucin del contrato si existe incumplimiento
mutuo de las obligaciones. Alessandri Rodrguez al criticar una sentencia de la
Corte Suprema plantea que: Esta cuestin, contrariamente a lo que dice la
Corte, est resuelta en forma concreta por el Cdigo civil en sus artculos 1489
y 1552, ya que stos, como la misma Corte lo establece, slo confieren la
accin resolutoria al contratante que cumpli o est llano a cumplir el contrato
contra el otro que se niega a hacerlo. Por eso estimo quebrantado el artculo
1489, pues la sentencia recurrida admiti la accin resolutoria deducida por el
contratante que no cumpli sus obligaciones contra el otro que tampoco haba
cumplido las suyas Y agrega Por eso es esencial, para que proceda el
ejercicio de esos derechos, que el contratante que los invoca haya cumplido o
se allane a cumplir su obligacin. Sin esta condicin no puede invocarlos.
Luego, si ambos contratantes se hayan en el caso de no haber cumplido sus
obligaciones, ninguno puede pedir la resolucin ni el cumplimiento. En el
mismo sentido se pronuncia Rodrguez Grez, quien afirma ...si ninguna de las
obligaciones que nacen de los contratos sinalagmticos es reclamable mientras
la obligacin de la contraparte no se cumpla o el obligado no se allane a
cumplir en tiempo y forma debidos, la demanda de resolucin o ejecucin
forzada es improcedente y es esto, justamente, lo que dice el artculo 1552 del
Cdigo civil, al consagrar la excepcin del contrato no cumplido.
Esta posicin es a su turno criticada por Elgueta Ortiz, quien considera un error
de hermenutica y de teora de derecho rechazar la resolucin en caso de
incumplimiento recproco. Agrega este autor que la excepcin de contrato no
cumplido no justifica desechar la resolucin ante el incumplimiento mutuo, pues
se dara lugar a una exigencia impropia, cual es, dejar la facultad de impetrar la
accin resolutoria bajo condicin de haber cumplido las propias obligaciones.
Concluye Elgueta afirmando que la nica hiptesis que impide demandar la
resolucin es aquella en que el acreedor no ha cumplido sus obligaciones y la
parte demandada lo ha hecho, cuestin a que nos referimos con anterioridad.

474
En un sentido similar Alcalde Rodrguez estima que dicha excepcin no
impedira demandar la resolucin ni la ejecucin forzada que reconoce el
artculo 1489 del Cdigo, aun cuando quien demanda se encuentre, a su vez,
en mora o retardo de cumplir con su propia obligacin Es decir, para este
autor, ante el incumplimiento recproco podra cualquiera de las partes podra
demandar la resolucin del contrato, mas no la indemnizacin de perjuicios.
Tampoco sera bice el incumplimiento recproco para exigir el cumplimiento
forzado. Esta interpretacin restringe el mbito de aplicacin del artculo 1552
slo a la indemnizacin de los perjuicios. Para justificar su opinin aduce
argumentos de derecho comparado, la propia lectura del precepto que al exigir
la mora lo hace solamente para determinar la procedencia de la indemnizacin
de perjuicios
Segn esta postura la mora del demandante de resolucin no impedira al juez
decretarla, pues el artculo 1552 slo constituira un obstculo a la
indemnizacin de los perjuicios.
El problema es de difcil solucin. Uno podra en primer lugar plantear que ha
operado una resolucin por mutuo consentimiento. Se tratara de la resciliacin
tcita. Sin embargo esta interpretacin es criticable en frente de contratos
solemnes.
En mi opinin el incumplimiento recproco de las obligaciones impide resolver el
contrato no en razn de la excepcin prevista en el artculo 1552, sino que
invocando la falta de un elemento de la accin resolutoria, cual es la calidad de
acreedor diligente del demandante. Basta constatar el incumplimiento de sus
obligaciones por el demandante para rechazar la demanda de resolucin del
contrato. Una cuestin diversa es que el demandado reconvenga demandando
a su turno la resolucin, pues en ese caso habr una voluntad recproca en
poner trmino al contrato.
En conclusin, la resolucin del contrato debe desestimarse ante el
incumplimiento recproco de las partes. La regla prevista en el artculo 1552
opera como un argumento complementario para rechazar la accin de
resolucin.
Pero si consideramos que la excepcin por incumplimiento contractual carece
de relevancia en caso de incumplimiento exclusivo del acreedor demandante o
ante el incumplimiento recproco de las obligaciones, todava queda pendiente
analizar la accin de cumplimiento forzado en caso de incumplimiento
recproco de las obligaciones.
La justificacin para rechazar la resolucin en caso de incumplimiento
recproco ha sido la aplicacin del artculo 1552 del Cdigo civil. En virtud del
artculo 1489 si una parte incumple su obligacin la otra tiene el derecho a
demandar la resolucin, pero, ya se dijo, este artculo no regula el supuesto de
incumplimiento recproco. El artculo 1552 permite a una de las partes en caso
de incumplimiento de la otra de suspender la ejecucin del contrato. En
consecuencia el artculo 1552 se referira a la hiptesis en que un contratante
incumpli su obligacin y el otro podra oponer la excepcin de contrato no
cumplido suspendiendo la ejecucin de su obligacin. No se refiere el artculo

475
1552 al incumplimiento recproco, sino a una cuestin distinta. Segn el
profesor Mantilla el supuesto de hecho de las normas de la excepcin de
inejecucin, de la resolucin y de la ejecucin forzosa exige, como condicin
para ejercer la potestad, el no haber incumplido. Ambos artculos, el 1489 y el
1552, tienen como supuesto que uno de los contratantes haya cumplido su
obligacin.
La consecuencia de aplicar la excepcin de contrato no cumplido al
incumplimiento recproco significa dejar el contrato en un estado de suspenso
mientras alguna de las partes se allana a ejecutar las obligaciones. Solo la
prescripcin podra poner trmino a este estado de incertidumbre. Acoger esta
solucin presenta externalidades negativas en el mbito de los contratos. De
ah que parezca ms apropiado aceptar la resolucin en caso de
incumplimiento recproco de las obligaciones. Con esta afirmacin la excepcin
de contrato no cumplido no debiera constituir un obstculo a la resolucin,
siendo la mora una condicin de la indemnizacin de perjuicios. Con todo
habra que excluir la hiptesis en que la resolucin se demande con abuso del
derecho, pero aqu la regla aplicable sera el artculo 1546 del Cdigo civil.
3. La excepcin de incumplimiento como obstculo a la indemnizacin de
perjuicios
En la jurisprudencia nacional la excepcin por incumplimiento contractual
aparece mencionada fundamentalmente como un obstculo a la indemnizacin
de los perjuicios contractuales.
En efecto, a pesar de encontrarse consagrada de manera explcita y con
carcter general, la mayora de los fallos restringe su funcin a un simple
obstculo para otorgar la indemnizacin de los perjuicios. As por ejemplo en un
contrato de promesa de compraventa la Corte de apelaciones de Rancagua
sostuvo que: segn consta en autos el actor tampoco acredit haber pagado el
saldo de precio en el plazo estipulado, con lo cual no dio cumplimiento
oportuno a parte de sus obligaciones contractuales, estando as impedido de
demandar perjuicios.
En el mismo sentido se pronuncia la Corte Suprema en sentencia del 4 de
diciembre de 2003. A propsito de un contrato de promesa en que ambas
partes incumplieron obligaciones recprocas, se sostuvo que: ...sin embargo no
procede la indemnizacin de perjuicios pedida pues ella requiere de mora y en
este caso no podra existir para ninguna de las partes de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 1552 del citado Cdigo civil.
Se excluye la obligacin de indemnizar los perjuicios, a partir de la regla
prevista en el artculo 1557, segn el cual se debe la indemnizacin de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora. La demanda de
resolucin del contrato prometido fue acogida, siendo rechazada slo en la
parte relativa a la indemnizacin de los perjuicios invocando la excepcin de
contrato no cumplido.

476
Todava en un contrato de promesa en que una de las partes demand la
ejecucin forzada del mismo, la Corte Suprema sostuvo que sin perjuicio de
que la accin principal intentada por los promitentes compradores ser
acogida, atendida la circunstancia anotada precedentemente en cuanto a que,
no obstante haber realizado las gestiones para cumplir su obligacin de pago
del saldo de precio, qued pendiente una parte de l, no se dar lugar a la
indemnizacin de perjuicios intentada por su parte. En definitiva en este caso
se decreta el cumplimiento forzado del contrato debiendo por una parte
suscribir el contrato prometido y por la otra pagar el saldo de precio adeudado,
sin derecho este ltimo a la indemnizacin de perjuicios en atencin al artculo
1557 del Cdigo civil.
En suma, la funcin fundamental que cumple la excepcin por incumplimiento
contractual queda restringida a enervar la accin de indemnizacin de
perjuicios. Sin embargo cabe razonablemente criticar esta posicin
jurisprudencial, pues el rechazo a la accin indemnizatoria debe proceder en
virtud del artculo 1557 que exige la mora del deudor para que proceda la
reparacin.
Una vez que hemos constatado la funcin de la excepcin por incumplimiento
contractual deben sealarse cules son las condiciones para su procedencia.
4. Las condiciones de aplicacin de la excepcin por incumplimiento
contractual
Las condiciones de aplicacin de la excepcin por incumplimiento contractual
tienen relacin con las obligaciones contractuales y con la necesaria buena fe
del contratante que la interpone.
4.1. Obligaciones recprocas exigibles
La primera condicin de aplicacin se refiere a que las obligaciones que
justifican la excepcin deben constar en un mismo vnculo contractual. Aunque
estemos en presencia de deudores y acreedores recprocos, pero en relaciones
contractuales distintas no procede la excepcin por incumplimiento contractual.
La excepcin supone que el demandado es deudor de una obligacin
actualmente exigible, siendo el motivo que excusa su incumplimiento, la
inejecucin por parte del acreedor requirente. Es ms, en ciertas circunstancias
basta el riesgo de incumplimiento para justificar la oposicin de la excepcin.
As ocurre en el contrato de compraventa, el art. 1826 del Cdigo civil dispone
en caso de haber menguado considerablemente la fortuna del comprador, la
imposibilidad de exigir la entrega de la cosa al vendedor. Aqu se aplica con
carcter preventivo la excepcin de incumplimiento contractual. Esta misma
regla aparece recogida en la Convencin de Viena de 1980 sobre venta
internacional de mercaderas, cuyo artculo 71 autoriza a cualquiera de los
contratantes a suspender la ejecucin de sus obligaciones en caso de temor de
incumplimiento de su contraparte.

477
La condicin primera para la aplicacin de la excepcin radica en la
reciprocidad de las obligaciones emanadas de un mismo contrato bilateral. As,
por ejemplo, se ha sealado que Esta disposicin artculo 1552- establece
uno de los importantes efectos que produce la reciprocidad de las obligaciones
emanadas de un contrato bilateral. La Corte de apelaciones de Antofagasta,
para la cual el fundamento de la excepcin radica en la causa del contrato, ha
sealado que, siendo la promesa un contrato bilateral impone obligaciones
recprocas a quienes lo han celebrado vlidamente, sin que ninguno de los
contratantes pueda exigir su cumplimiento sino en la forma y tiempo debidos, y
con tal que por su parte haya cumplido o se allane a cumplir de igual manera
las que a l le corresponden.
Por otra parte las obligaciones deben ser actualmente exigibles, debiendo
cumplirse de manera simultnea. Si alguna se encuentra a plazo condicin no
podr exigirse su cumplimiento careciendo de aplicacin la excepcin por
incumplimiento contractual.
4.2. Buena fe por quien alega la excepcin
La mayora de los autores sealan la necesidad que la excepcin sea opuesta
de buena fe, en aplicacin del artculo 1546 del Cdigo civil. Esta condicin de
la excepcin por inejecucin contractual se manifiesta en la necesidad que el
incumplimiento sea de una gravedad que justifique la suspensin del
cumplimiento de las obligaciones.
A propsito de la gravedad en el incumplimiento se distingue entre la exceptio
non adimpleti contractus para la hiptesis de incumplimiento total y la exceptio
no rite adimpleti contractus en caso de incumplimiento parcial.
La necesidad de exigir una gravedad relevante en el incumplimiento dice
relacin con evitar el abuso de la excepcin al interponerse por
incumplimientos nfimos o insignificantes que repugnan a la buena fe
contractual.
En este mismo sentido se orientan los fallos de nuestros tribunales de justicia.
La jurisprudencia existente sobre la excepcin por incumplimiento contractual
afirma la necesidad que el incumplimiento del contratante demandante que la
justifica sea considerable. Los problemas se presentan en el caso de un
incumplimiento parcial o cuando se trata de la inejecucin de una obligacin
accesoria. Debe recordarse que se trata de un problema presente tambin a
propsito del incumplimiento apto para demandar la resolucin del contrato.
La Corte Suprema en una sentencia reciente seala a propsito de una
demanda de resolucin de un contrato de prestacin de servicios que la
alegacin del incumplimiento que el demandado imputa al demandante
corresponde a obligaciones de una importancia menor en relacin al
incumplimiento fundamento de la demanda y agrega que para que esta
excepcin resulte atendible, en caso de plantearse en la oportunidad procesal
adecuada..., es necesario que la inejecucin atribuida al acreedor que
demanda en el juicio incida en una obligacin que tenga asignada una real

478
trascendencia en el contrato. Esta es la posicin adecuada. Lejos de
escudarse en un argumento exegtico en cuanto no distinguira el texto legal,
corresponde exigir una gravedad o intensidad en el incumplimiento que
justifique la excepcin.
En definitiva, la excepcin de inejecucin contractual requiere para su
procedencia la existencia de un incumplimiento recproco de obligaciones
emanadas de un mismo vnculo contractual, siendo el incumplimiento alegado
por el deudor requerido de una magnitud suficiente que no infrinja el deber de
comportamiento de buena fe.
5. Los efectos de la excepcin por incumplimiento contractual
El efecto principal asociado a la excepcin por incumplimiento contractual es la
suspensin de la ejecucin de las obligaciones. El deudor requerido para el
cumplimiento de sus obligaciones se abstiene alegando el incumplimiento del
demandante. Este efecto suspensivo es la primera manifestacin extrajudicial
de la excepcin por cuenta y riesgo del deudor requerido. Este efecto de
carcter temporal queda supeditado a la ejecucin de las obligaciones de la
contraparte. Pero, la actitud del acreedor requirente definir en gran parte la
suerte de las consecuencias de la excepcin, pudiendo consolidarse el efecto
suspensivo o a travs de la intervencin judicial determinar la extincin
definitiva del contrato o su ejecucin forzada.
5.1. La suspensin del contrato. Este perodo de suspensin deja la suerte
del contrato en manos del contratante requirente de la ejecucin. De ah que se
le asigne un carcter temporal y provisorio como medio de defensa del deudor.
De esta manera el deudor que se escuda en el incumplimiento no le est
permitido poner trmino al contrato de forma definitiva, la excepcin deja de
tener justificacin una vez que su contraparte se allana a la ejecucin de sus
propias obligaciones. El contrato retoma su curso normal produciendo todos
sus efectos sin la intervencin judicial.
Segn se seal, la excepcin habr operado como una verdadera va de
justicia privada a favor del deudor requerido para la ejecucin de sus
obligaciones.
Sin embargo la excepcin por incumplimiento contractual puede generar
efectos ms definitivos.
5.2. La ruptura del contrato. La excepcin puede producir la ruptura de las
relaciones contractuales siendo un procedimiento indirecto de extincin de las
obligaciones. Si el acreedor demandante no reacciona ante la interposicin de
la excepcin las cosas pueden quedarse largo tiempo en ese estado de
suspensin temporal. Puede ocurrir que el rechazo inicial a la ejecucin de las
obligaciones se transforme en una actitud definitiva, lo cual significar la
extincin de las obligaciones por la prescripcin de las acciones.
El efecto suspensivo inicial de la excepcin dar paso a la extincin del
contrato en caso que el acreedor requirente no se decida a demandar el

479
cumplimiento forzado o la resolucin del contrato. Con todo, este efecto
extintivo queda supeditado a la pasividad de los contratantes. En realidad el
trmino del contrato opera por una especie de resciliacin tcita al dejar pasar
el tiempo necesario para la prescripcin de las acciones contractuales.
Si por el contrario alguna de las partes decide requerir la intervencin judicial el
juez deber determinar si efectivamente el acreedor demandante incumpli sus
propias obligaciones dando justificacin a la excepcin y rechazando la
resolucin o el cumplimiento forzado del contrato o, en caso contrario, al
estimar injustificada la excepcin aceptar la demanda ms la indemnizacin de
perjuicios respectiva. En esta hiptesis la excepcin se traduce en un control
del juez quien debe evaluar el incumplimiento y la gravedad del mismo.
5.3. La excepcin como garanta
Por ltimo, la excepcin por incumplimiento contractual presenta un efecto de
garanta tanto respecto del otro contratante como en frente de terceros. Cada
parte en una relacin sinalagmtica entiende que el cumplimiento de su propia
deuda es la mejor garanta para la ejecucin del crdito que detenta en relacin
a su contraparte.
Respecto a terceros, la excepcin por incumplimiento opera como un privilegio
a favor del oponente en el sentido que le permite mantener su patrimonio
inclume a pesar de la deuda, quedando en mejor posicin que los acreedores
quirografarios del recproco deudor.
Los acreedores del sujeto de derecho a quien se le opone la excepcin quedan
en una situacin desmejorada, pues el deudor que se defiende mediante la
excepcin resguarda su patrimonio en tanto no sea calificada de infundada su
defensa. En este sentido puede afirmarse que la excepcin por incumplimiento
de contrato es oponible a los acreedores del recproco deudor. Aqu se verifica
una clara manifestacin del efecto absoluto de los contratos.
Por ltimo cabra sealar que el efecto de garanta de la excepcin se ve
reflejado, tambin, ante su oposicin por riesgo de incumplimiento. Ya vimos
una clara manifestacin de esta situacin a propsito del contrato de
compraventa. Nada impedira extender este razonamiento a todas aquellas
hiptesis de riesgo en el cumplimiento de las obligaciones para justificar la
ejecucin de las propias obligaciones.
5. El derecho legal de retencin: concepto, tratamiento en nuestra
legislacin (casos), requisitos de procedencia.
DERECHO LEGAL DE RETENCIN
El Derecho civil de Retencin, llamado Derecho Legal de Retencin, segn se
desprende del Cdigo Civil, en el Cdigo de Comercio y en el de Minera, es la
facultad excepcional que tienen algunos acreedores comunes que detentan un
bien perteneciente a su deudor, para rehusar legtimamente la entrega del

480
mismo bien, lo conserva en su poder, mientras el propietario deudor no les
pague un crdito originado con motivo de dicha detentacin.
En consecuencia, y hasta por su denominacin misma, tal derecho civil o legal
de retencin es un principio de seguridad de hecho y supone necesariamente
la conservacin de la cosa sobre la cual va a recaer, de tal modo que la
declaracin del derecho viene a ser simplemente una consagracin legal de la
tenencia actual y preexistente.
Concepto. El derecho legal de retencin es la facultad que tiene el deudor de
una obligacin de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de
ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago de lo
que se debe en razn de esta misma cosa. Este es por as decirlo el derecho
legal de retencin qumicamente puro, pero suele extendrsele cambiando este
ltimo requisito por el de la conexin.
En el derecho legal de retencin hay un evidente fundamento de equidad, un
principio de autotutela, una garanta en sentido amplio y un privilegio implcito,
en trminos anlogos a la excepcin del contrato no cumplido.
Naturaleza jurdica. Este derecho es personal en cuanto slo puede hacerse
valer respecto de determinada persona, aquella a quien la cosa pertenece; es
real en cuanto se ejerce sobre una cosa determinada, pero le falta el principal
atributo del derecho real, cual es el derecho de persecucin; el titular del
derecho de retencin lo pierde inmediatamente que la cosa sale de sus manos;
sin embargo, en cuanto a sus efectos, la ley lo ha asimilado a un derecho real.
El Cdigo de Procedimiento Civil que ha venido a reglamentar este derecho y
su ejercicio, dispone que los bienes retenidos se consideraran como dados en
prenda o hipoteca, segn la naturaleza de la cosa, para los efectos de su
realizacin y de la preferencia en el pago. De aqu que la ley ordene su
inscripcin en el caso que recaiga sobre bienes races.
DERECHO DE RETENCIN EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
En este contrato el arrendatario pueden ejercitar el derecho de retencin
cuando el arrendador le adeuda alguna indemnizacin por razn de mejoras
efectuadas en la cosa y que sean de aquellas que el arrendador est obligado
a rembolsar.
En todos los casos en que se debe indemnizacin al arrendatario, no podr
ste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le
pague o se le asegure el importe por el arrendador. Pero no se extiende esta
regla al caso de extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada.
El artculo 9 de la Ley N 18.101 sobre arrendamiento de bienes urbanos
dispone que el reclamo del arrendatario deba interponerse en la audiencia a
que se refiere el artculo 683 del Cdigo de Procedimiento Civil. El Tribunal
resolver en la sentencia definitiva si ha lugar o no a la retencin solicitada.

481

Para que sea eficaz el derecho de retencin que en ciertos casos conceden las
leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a peticin del
que pueda hacerlo valer. Podr solicitarse la retencin como medida
precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se proceder conforme a
lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302.
REPERTORIO DEL CODIGO CIVIL
1) La oposicin del arrendatario para ser expelido hasta que no se le paguen
las indemnizaciones por las mejoras no es propiamente una excepcin
perentoria al desahucio; carcter de reclamo; tramitacin. La oposicin del
arrendatario que consiste en el derecho que concede el articulo 1937 del
Cdigo Civil para que se le pague la indemnizacin a la que es acreedor por las
mejoras introducidas en la casa arrendada, o se le asegure el importe por el
arrendador, antes de ser expelido no es propiamente una oposicin perentoria
al desahucio, prevista en el articulo 1951 del mismo cuerpo de leyes, sino mas
bien un reclamo de indemnizaciones, en virtud del derecho de retencin que al
arrendatario otorga el ya citado articulo 1937, que se tramita y resuelve en la
misma forma que la oposicin al desahucio.
C. concepcin, 5 de septiembre 1950. R. de. D. de la U de Concepcin., ao
XIX, p. 113.
2) Carcter de mandatario que asume el arrendatario a partir de la retencin de
la cosa arrendada. Si el arrendador no paga las indemnizaciones debidas al
arrendatario o se asegura ese pago ni se presenta a recibir el fundo arrendado,
la retencin que de este hace el arrendatario no lo deja en la calidad de tal; la
falta de diligencia del arrendador para cumplir sus obligaciones y recibir el
fundo solo puede considerarse como una aquiescencia tcita a las gestiones
por otro, lo cual es un verdadero mandato, segn el articulo 2123 del Cdigo
Civil.
C. Santiago, 8 de enero 1880. G. 1880, N 20, p. 15 (C. 5 A 7, p.16)
3) El arrendatario que, conforme a derecho, retiene la propiedad no puede
hacer suyos los frutos que esta produzca.
C. Chilln, 12 de noviembre 1942. G. 1942, 2 Sem., N 61, p. 274 (C. 6 a 8,
pp. 277-278)
CASO PRCTICO
Luis Figueroa arrend a Julio Martnez su casa ubicada en Coln #102. El
arriendo se llev a cabo en verano, encontrndose la casa en perfectas
condiciones. Llegado el inverno y las lluvias, aparecieron problemas con la
techumbre de la casa. La mala construccin del techo dejaba pasar el agua de
lluvia y en consecuencia se deterior considerablemente, se pudri el material
del cual estaba construido, se arruin la pintura, dejo entrar humedad a la casa,
entre otras cosas.

482

Ante la urgencia de reparar el techo, el arrendatario tom las medidas

oportunas y contrat mano de obra para solucionar el problema, pagando con
su propio dinero las reparaciones correspondientes (cambio de techumbre,
pintura del cielo, instalacin de tejas nuevas).
Luis Figueroa hizo saber a Julio Martnez lo que estaba ocurriendo desde el
momento mismo en que comenzaron las goteras, pero este ltimo le dijo que
se encontraba fuera de Santiago y que nada poda hacer al respecto, en
consecuencia le indico a Luis Figueroa que tomar las medidas pertinentes y
que a su regreso se entenderan para reembolsarle el gasto que asumi Luis
Figueroa, pero que debera haber sido cancelado por Julio Martnez.
Un mes despus apareci Julio Martnez en la casa dada en arriendo,
exigiendo a Luis Figueroa que restituyera la casa pues quera habitarla junto a
su familia prximamente, por lo cual pretenda dar por finalizado el contrato de
arrendamiento, desentendindose respecto del dinero que deba indemnizar a
Luis Figueroa por las reparaciones de la casa.
ANLISIS DEL CASO
El arrendador est obligado a realizar las reparaciones necesarias a la cosa
arrendada. Son necesarias aquellas sin las cuales la cosa desaparece, se
destruye o no sirve para el uso a que se destina.
El arrendador no est obligado a realizar las reparaciones locativas, que son
aquellas que por la costumbre general del lugar corresponden al arrendatario y,
en general, aquellas que son motivadas por el hecho, culpa o descuido del
arrendatario o la persona que en la casa vive. El arrendador deber hacerse
cargo de ellas en los casos que se hayan producido sin culpa del arrendatario o
como producto del mal estado de la cosa.
El artculo 1935 seala que el arrendador tendr la obligacin de rembolsar al
arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas que el
arrendatario hiciere en la cosa, siempre que este no las haya hecho necesarias
por su culpa y que haya dado noticia lo ms pronto posible al arrendador.
Las condiciones de la indemnizacin son las siguientes:
1. Que el arrendatario no las haya hecho indispensables por su culpa
2. Que haya dado pronta noticia al arrendador
3. Que el arrendador no haya tratado de hacerlas a tiempo
4. Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones que se
trata
En consecuencia Luis Figueroa, mientras no sea indemnizado no podr ser
expelido o privado de la cosa arrendada sin que se le pague o se le asegure el
pago de lo adeudado.
El derecho legal de retencin en nuestra legislacin. El acreedor puede
hacer uso del derecho legal de retencin que le permite conservar en su poder

483
bienes del deudor para seguridad de lo que se le debe por obligaciones
relacionadas con los mismos bienes. Este derecho legal de retencin debe ser
declarado judicialmente y se mantiene mientras la cosa en que recae est en el
poder material del acreedor, de manera que no puede recuperarse si la cosa
objeto del mismo ha salido de ese poder.
Ejemplos. Artculos en que el CC establece el derecho legal de retencin:
1. Especificacin. Esta, segn el artculo 662 del Cdigo Civil, se produce
cuando la materia perteneciente a una persona, otra hace una obra o
artefacto cualquiera, como s de uvas se hace vino. No habiendo
conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la
materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la
hechura (inciso 2). Mientras no se pague, el especificador puede negar
la restitucin.
2. Fideicomiso y usufructo. De acuerdo con el artculo 756 el propietario
fiduciario llegado el caso de la restitucin, tendr derecho a que
previamente se le reembolsen por el fideicomisario las expensas
extraordinarias de conservacin de la cosa. De acuerdo al artculo 800,
el usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los
reembolsos e indemnizaciones que le deba el propietario.
3. Poseedor vencido. De acuerdo con el Art. 914 cuando el poseedor
vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras,
podr retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a
su satisfaccin.
An ms severo es el caso previsto en el artculo 890: el poseedor de
cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacn u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma
clase, no estar obligado a restituirlas si no se le reembolsa lo que haya
pagado por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y repararlas.
4. Art. 1826 en la compraventa respecto del vendedor cuando tiene
desconfianza de que el comprador pueda pagar el precio.
5. Arrendamiento. Gozan de un derecho legal de retencin ambas partes,
arrendador y arrendatario. Art. 1937, derecho del arrendatario para
retener la cosa arrendada por indemnizaciones que le deba el
arrendador. Y Art. 1942, derecho del arrendador para retener los bienes
del deudor introducidos en la cosa arrendada en garanta de las rentas
impagas e indemnizaciones que adeude el arrendatario.
6. Art. 2162, derecho del mandatario para retener bienes del mandante
mientras ste no le pague lo que le deba por la ejecucin del mandato.
7. Art. 2193, derecho del comodatario a retener la cosa prestada cuando a
causa de ella el comodante excepcionalmente le deba indemnizaciones.
8. Art. 92 de la Ley de Quiebras. Es un caso bastante amplio; dispone el
precepto: aparte de los casos expresamente sealados por las leyes, la
retencin tendr lugar siempre que la persona que ha pagado o se ha
obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder mercaderas o valores
de crdito que pertenezcan a aqul, con tal que la tenencia nazca de un
hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligacin, y que esos
objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado.

484
9. Artculos 151 y 284 del Cdigo de Comercio. El derecho de retencin
se refiere a las cosas, no a las personas, dados los principios hoy
imperantes de respeto a la libertad personal y dignidad de ellas. Sin
embargo en el Cdigo existe una situacin en el caso del artculo 240 del
Cdigo Civil, en que si un hijo es abandonado por sus padres y si ha
sido alimentado y criado por otra persona, para recuperarlo los padres y
si ha sido alimentado y criado por otra persona, para recuperarlo los
padres necesitan autorizacin del juez y previamente le debern pagar
los costos de su educacin tasados por el juez.
Requisitos del derecho legal de retencin. Los requisitos del derecho legal
de retencin tiene un inters ms bien doctrinario en nuestro pas.
1. Una disposicin legal que lo conceda;
2. Una tenencia de la cosa legitima por parte del deudor que debe
entregarla o restituirla;
3. Un crdito cierto, lquido y exigible del que ejerce el derecho legal de
retencin;
4. Una conexin entre el crdito y la cosa o su tenencia; y
5. Que la cosa sea del acreedor de la obligacin de entrega o restitucin
Efectos de la retencin legal. El derecho legal de retencin genera los
siguientes efectos principales:
1. Su efecto principal: el derecho del retenedor a negarse a restituir la cosa
mientras su crdito no sea ntegramente satisfecho.
2. Judicialmente declarado da derecho de realizacin y preferencia; y
3. No da derecho de persecucin
CDULA XXII
Efectos de las obligaciones en su incumplimiento. Cumplimiento por
equivalencia.
1. Derecho de prenda general de los acreedores.
2. Indemnizacin de perjuicios: concepto y clases de indemnizacin.
3. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios: enunciacin.
4. Imputabilidad del incumplimiento: imputabilidad a ttulo de dolo y de
culpa. Graduacin de la culpa. Casos en que la culpa se presume.
Asimilacin de la culpa al dolo.
5. Circunstancias que atenan o eliminan la responsabilidad del deudor:
caso fortuito o fuerza mayor, estado de necesidad, teora de la
imprevisin.
6. La mora: concepto y requisitos; mora del acreedor.
7. El dao o perjuicio: concepto y clase de perjuicios.
8. Avaluacin de los perjuicios: a) avaluacin judicial; b) avaluacin legal;
c) avaluacin convencional: referencia particular a la clusula penal,
concepto, clases, regulacin legal, la clusula penal enorme y sus
efectos.
1. Derecho de prenda general de los acreedores.
Derecho de Prenda General.

485

Este est regulado en el Art. 2465 del Cdigo Civil y es un mecanismo

establecido por el legislador para proteger al acreedor en caso de que el
deudor se resista a cumplir con su obligacin.
En un principio las personas respondan con su vida o con su libertad del
cumplimiento de las obligaciones pero en la actualidad se responde con el
patrimonio.
En virtud de este derecho cuando una persona contrae una obligacin en ese
mismo momento y por el solo ministerio de la ley pone a disposicin de su
acreedor todos sus bienes, presentes y futuros, muebles e inmuebles, con la
sola excepcin de las inembargables, para de este modo, asegurar el
cumplimiento de la obligacin. Este derecho del acreedor se denomina derecho
de prenda general o garanta general del patrimonio del deudor y en virtud de
l, todo el patrimonio del deudor asegura el cumplimiento de su obligacin,
porque si ella no llegara a cumplirse voluntariamente por el deudor, el acreedor
podr exigir el cumplimiento forzado o por equivalencia. Esta es una garanta
general distinta de las especiales, como la prenda o la hipoteca, porque afecta
a todos los bienes que integran o que pueden llegar a integrar el patrimonio del
deudor.
Caractersticas del Derecho de la Prenda General
1. Es universal, porque recae sobre todo el patrimonio del deudor y no
sobre bienes determinados; por este motivo, el deudor puede enajenar o
administrar libremente sus bienes sin que el acreedor pueda inmiscuirse,
salvo situaciones excepcionales.
2. Los acreedores concurren en virtud de este derecho en el
patrimonio del deudor en condiciones de igualdad, es decir, si se
produce el incumplimiento de las obligaciones del deudor, los
acreedores de l podrn dirigirse contra los bienes que integran su
patrimonio en forma igualitaria, salvo que alguno de ellos tenga una
causal de preferencia.
3. Este derecho es limitado, porque si bien es amplio y universal, no
afecta todos los bienes del deudor sin excepcin, ya que hay cierta clase
de bienes expresamente exceptuados, que son los bienes
inembargables. As tambin, en materia sucesoria, si el heredero acepta
con beneficio de inventario, se limita su responsabilidad hasta la
concurrencia de lo que reciba de la herencia y por lo tanto, en este caso
los acreedores, en virtud de este derecho, no podrn dirigirse contra
todos los bienes, sino solo contra aquellos que se hayan recibido en la
herencia.
4. Este derecho da ciertas garantas al acreedor, as l podr ejecutar
cualquier bien del patrimonio del deudor o todos hasta la concurrencia
del monto de su crdito; de igual manera, el acreedor tiene ciertos
derechos auxiliares sobre el patrimonio del deudor, para de este modo
mantener la integridad de l.
Los autores critican que este derecho se denomine de prenda general,
porque sealan que no tiene ningn elemento en comn con la prenda y

486
por esto sera ms propio hablar de garanta general del patrimonio del
deudor. Las diferencias entre este derecho y la prenda son:
La prenda es un derecho real, no as el derecho de prenda
general.
En la prenda se afecta al cumplimiento de una obligacin un bien
mueble determinado, en cambio en el derecho de prenda general,
se afecta todo el patrimonio del deudor.
La prenda si es civil se perfecciona por la entrega de la cosa y por
lo tanto es indispensable que esta cosa exista; en cambio, en el
derecho de prenda general, los bienes no se entregan al acreedor
y por esto tambin se afectan los bienes futuros.
La prenda concede derecho de persecucin, en virtud del cual, el
acreedor puede perseguir la cosa prendada en manos de quien
quiera que se encuentre, el derecho de prenda general no
concede este derecho.
La prenda concede preferencia de la 2 clase o categora para el
pago; este derecho, en cambio, no se concede en el caso de la
prenda general.
2. Indemnizacin de perjuicios: concepto y clases de indemnizacin.
La responsabilidad civil, es la obligacin que tiene una persona de
indemnizar o reparar los perjuicios ocasionado a otra; y esta responsabilidad
puede ser: contractual o extra contractual, segn si entre las partes exista o no
un vnculo jurdico previo.
La regla general es que cuando no se puede exigir el cumplimiento en
naturaleza, procede el cumplimiento en equivalencia, adems an cuando
pueda obtenerse la ejecucin forzada, siempre se le deber indemnizar al
acreedor de los perjuicios que le ha generado el atraso, porque no es lo mismo
que la obligacin se cumpla en el momento convenido, que se cumpla con
posterioridad. Esta es la indemnizacin moratoria.
La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la
obligacin por equivalencia, es decir, lo que persigue es que el acreedor
obtenga econmicamente tanto como le habra significado el cumplimiento
ntegro y oportuno de la obligacin.
La indemnizacin de perjuicios es una obligacin de dinero, porque el dinero es
el nico medio que permite medir el dao, aunque algunos Cdigos Civiles
modernos aceptan la reparacin en especies, como por ejemplo: el Cdigo Civil
Alemn.
Fundamento de la Indemnizacin de Perjuicios
1. Se dice que el incumplimiento importa una violacin al sistema jurdico y
causa un dao a la persona del acreedor y por esto, la indemnizacin de
perjuicios es uno de los principales medios, para restablecer la situacin
patrimonial del acreedor y en ello se fundamenta su procedencia.

487
2. Se dice que una sancin Civil al acto ilcito o violatorio de la naturaleza
jurdica que implica el incumplimiento.
3. Se dice que la indemnizacin de perjuicios es un medio ideal, para forzar
al deudor a cumplir con su obligacin, si bien no en naturaleza, en
equivalencia.
Otras Formas de Reparacin
La indemnizacin de perjuicios tiende a reparar los daos sufridos por el
acreedor, cuando ha habido un incumplimiento imputable al deudor, sin
embargo, existen otros mecanismos, que si bien no representan un
cumplimiento en naturaleza, tienden a imitarlo. Por ejemplo, en las obligaciones
de no hacer, deshacer lo hecho. En las obligaciones de hacer, que en un
tercero ejecute el hecho a expensas del deudor.
Por esto se dice que la indemnizacin de perjuicios, es una obligacin de
dinero, porque todas las otras formar de reparacin, producen un cumplimiento
por analoga, y no por equivalencia.
Naturaleza Jurdica de la Indemnizacin de Perjuicios
En esta materia existen dos posiciones concretas, a saber:
1.- Teora Clsica. Para sta, la obligacin de indemnizacin de perjuicios es
la misma obligacin que dej de cumplirse, y que debido al incumplimiento,
cambi de objeto, porque en vez de perseguirse el cumplimiento de la
obligacin, tal como ella se origin, se persigue una suma de dinero, que
representa para el acreedor, lo mismo que le habra significado en su
patrimonio un cumplimiento ntegro y oportuno.
Para esta teora, ste cambio de objeto no constituye novacin, porque ella
supone la extincin de una obligacin y su reemplazo por una nueva; en
cambio, aqu la obligacin no se extingue, es la misma que se persigue bajo la
forma de indemnizacin. De este modo se produce una modificacin en el
objeto de la obligacin y que se funda en la imposibilidad de obtener el
cumplimiento en naturaleza.
Esta teora seala que en este evento, se produce una subrogacin real, donde
la indemnizacin de perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que tena
la obligacin no cumplida, pero es la misma obligacin que cambio de objeto y
por lo tanto, las garantas, privilegios y vicios de la obligacin no cumplida,
afectan la indemnizacin.
2.- Teora Moderna. Para ella, la obligacin de indemnizacin es una
obligacin que nace del hecho ilcito que representa el incumplimiento; por lo
tanto, para esta teora la indemnizacin sera una misma obligacin, distinta de
la no cumplida.
Nuestro Cdigo Civil, sigue La teora clsica, esto se desprende claramente de
los artculos 1672 inciso 1 y 1555 inciso 1; ambas normas dan a entender que
es la misma obligacin que slo cambia de objeto.

488

Indemnizacin de Perjuicios en las distintas obligaciones.

La regla general es que el acreedor puede recurrir a la indemnizacin cuando
el cumplimiento en naturaleza no sea posible, pero hay que distinguir:
1) En las obligaciones de dar, la mayora de los autores (Alessandri, Somarriva,
Fueyo); consideran que en estas obligaciones el acreedor slo puede pedir la
indemnizacin cuando la ejecucin forzada no sea posible, porque de lo
contrario, la regla general sera que las obligaciones de dar fuesen alternativas,
a eleccin del acreedor, y esto es excepcional. As se dice que el acreedor
deber agotar todos los medios que existen para obtener el cumplimiento en
naturaleza y slo si este no es posible, podr pedir la indemnizacin.
Con todo, esta regla tiene una excepcin que se encuentra en la clusula penal
(1537). Y tiene lugar cuando la obligacin de dar, es garantizada con una
clusula penal y el deudor se encuentra constituido en mora, el acreedor a su
arbitrio, puede exigir o la obligacin principal o la pena, y la pena es una
indemnizacin de perjuicios; por lo tanto si el acreedor opta por ella, estar
exigiendo la indemnizacin sin haber exigido la ejecucin forzada.
2) En las obligaciones de hacer: la regla es diferente, porque de acuerdo al art.
1553 N 3, una vez que el deudor esta constituido en mora, el acreedor, puede
demandar junto a la indemnizacin por la mora, de inmediato la indemnizacin
compensatoria, sin tener que exigir previamente la ejecucin forzada.
3) En las obligaciones de no hacer: de acuerdo al art. 1555, el acreedor deber
solicitar que se deshaga lo hecho cuando ello sea necesario y slo si esto no
es posible, podr pedir la indemnizacin. Por lo tanto, en esta obligacin el
acreedor primero debe pedir la ejecucin forzada y slo si ella no es posible,
podr pedir la indemnizacin.
Clases de Indemnizacin
De acuerdo a lo que seala el artculo 1556 del Cdigo Civil, el incumplimiento
puede ser de 3 clases diferentes, a saber:
Absoluto: Cuando no se cumple la obligacin
Imperfecto: Cuando se cumple imperfectamente la obligacin.
Tardo: Cuando se retarda el cumplimiento de la obligacin.
Esta clasificacin es importante para determinar la indemnizacin de perjuicios
que procede, porque en los dos primeros casos, procede la indemnizacin
compensatoria y en el tercer caso la moratoria; por lo tanto, la indemnizacin
de perjuicios puede ser compensatoria o moratoria.
A.- Indemnizacin de Perjuicios Compensatoria: Consiste en la suma de
dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habra obtenido
ste ltimo con el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin. Esta
indemnizacin es el dinero a que tiene derecho el acreedor, cuando el deudor
no cumple con su obligacin o la cumple imperfectamente. Es una sancin civil
que se caracteriza porque tiende a reparar el perjuicio que ha sufrido el

489
acreedor, sea por el no cumplimiento de la obligacin, o sea por su
cumplimiento imperfecto.
B.- Indemnizacin de Perjuicios Moratoria: Es la cantidad de dinero que el
acreedor puede exigir cuando el deudor no ha cumplido oportunamente con su
obligacin.
Otra definicin dice, que es la suma de dinero que el acreedor puede exigirle al
deudor, como equivalente al atraso en el cumplimiento.
Para exigir ambas indemnizaciones, resulta indispensable que el deudor se
encuentre constituido en mora, sin embargo, como estas indemnizaciones son
diferentes, en la moratoria se van a deber los perjuicios desde la mora, porque
la ley entiende que desde ese momento el retardo en el cumplimiento de la
obligacin ha perjudicado al acreedor; en cambio, en la indemnizacin de
perjuicios compensatoria, los perjuicios se van a deber desde el
incumplimiento, porque la ley entiende que desde ese momento el acreedor
comenz a perjudicarse. Por lo tanto, para cobrar ambas indemnizaciones el
deudor tiene que estar constituido en mora, los perjuicios se deben desde
momentos distintos, a saber, en la moratoria desde la mora, y en la
compensatoria desde el incumplimiento
Indemnizacin del dao moral.
El dao moral, es aquel que causa un dolor en los sentimientos de una
persona.
En materia extracontractual, la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que
el dao moral es indemnizable. La responsabilidad extracontractual, es aquella
que se presenta cuando una persona causa dao a otra y no exista entre ellas
un vnculo jurdico previo.
Pero en materia contractual, la situacin se discute. La responsabilidad
contractual, es aquella que se presenta cuando una persona causa un dao a
otra existiendo entre ellas un vinculo jurdico previo. Los autores sealan que
en esta materia el dao moral no podra presentarse, porque por el hecho de
no cumplirse una obligacin, no se causa dao moral alguno; sin embargo, esto
es discutible, porque en ciertos casos excepcionales, podra producirse. Y as
la Corte Suprema ha aceptado la indemnizacin por el dao moral a
consecuencia de accidentes en contratos de transporte.
En general la jurisprudencia ha sostenido que el dao moral en materia
contractual es indemnizable, siempre que se pueda apreciar pecuniariamente,
y esta es una cuestin de hecho que deber resolver el tribunal en cada caso.
3. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios: enunciacin.
1. Que exista un incumplimiento en cualquiera de las formas del art. 1556
del Cdigo Civil.
2. Que el acreedor sufra un perjuicio.

490
3. Que exista una relacin de casualidad entre el incumplimiento y los
perjuicios.
4. Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
5. Que el deudor este constituido en mora.
6. Si el contrato es bilateral, el acreedor debe haber cumplido con su
obligacin o estar llano a hacerlo.
1.- El Incumplimiento de la Obligacin. Para que proceda la indemnizacin
de perjuicios resulta fundamental que el deudor no haya cumplido con su
obligacin; y su incumplimiento puede revertir cualquiera de las tres formas del
Art. 1556, a saber: absoluto; imperfecto tardo.
2.- Que el Acreedor Sufra un Perjuicio o Dao. Para que se indemnicen los
perjuicios ellos deben existir, porque no puede repararse lo que no existe.
El dao en general o perjuicio, es todo detrimento que sufre una persona, sea
en su patrimonio material o moral.
En materia contractual, el dao se define como el detrimento que sufre una
persona en su patrimonio, sea a travs de una disminucin real y efectiva, caso
en el cual se denomina dao emergente; o sea, a travs de la privacin de una
ganancia legitima, pero futura, caso en el cual se denomina lucro cesante.
3) Relacin de Casualidad entre el Incumplimiento y el Dao. Los perjuicios
que el acreedor sufre deben ser necesariamente consecuencia del
incumplimiento; A esto se refiere el Art. 1558. Y de esta disposicin se pueden
clasificar los perjuicios en:
Perjuicios Materiales Directos: Que son una consecuencia directa e
inmediata del incumplimiento. Los cuales se subclasifican a su vez en:
Directos Previstos. Son aquellos que las partes pudieron prever como
posibles al contraerse la obligacin.
Directos Imprevistos: Son aquellos que las partes no pudieron prever.
Perjuicios Materiales Indirectos: No son consecuencia del incumplimiento; y
si tienen alguna relacin con l, esta es remota.
De acuerdo al Art. 1558, para determinar de qu perjuicios responde el deudor,
hay que distinguir, si ste actu con culpa o con dolo; en el primer caso, el
deudor responde de los perjuicios directos previstos; en cambio en el segundo,
se agrava su responsabilidad, porque responder de los perjuicios directos
previstos e imprevistos.
De los indirectos no se responde, porque no son consecuencia del
incumplimiento.
Con todo, la Corte Suprema ha declarado validos los pactos por los cuales el
deudor se obliga a responder de los perjuicios indirectos, como a si mismo ha
sealado que son vlidos los pactos por los cuales el deudor se hace
responsable de los perjuicios directos previstos e imprevistos, aunque acte sin

491
dolo. Estos son pactos en los que se agrava la responsabilidad del deudor y en
virtud de la autonoma de la voluntad, son perfectamente vlidos.
En el siguiente caso, si un agricultor que compra un animal en una feria, y el
vendedor no le dice que est enfermo llevndolo el agricultor con el resto del
ganado, el cual muere; y como consecuencia de esto no puede pagar sus
crditos y por lo tanto cae en quiebra y se suicida. El perjuicio directo previsto
queda circunscrito hasta la muerte del ganado; el perjuicio directo imprevisto
llega hasta el momento de no pagar sus crditos; siendo perjuicios indirectos la
quiebra y consecuente muerte del deudor.
Los perjuicios por regla general deben probarse, ellos no se presumen, salvo
dos excepciones:
En la clusula penal, porque en ella la pena representa una
indemnizacin de perjuicios, y para que el acreedor pueda exigirla basta
que haya constituido en mora al deudor sin que sea necesario probar los
perjuicios;
En el caso del artculo 1559, que se refiere a las obligaciones de dinero.
En el N 2, se seala, que el acreedor no tiene que probar los perjuicios
cuando slo cobra intereses; y estos intereses, al igual que la pena,
representan una indemnizacin de perjuicios.
4. Imputabilidad del incumplimiento: imputabilidad a ttulo de dolo y de
culpa. Graduacin de la culpa. Casos en que la culpa se presume.
Asimilacin de la culpa al dolo.
El cuarto requisito del la indemnizacin de perjuicios es la Imputabilidad. Es
necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o
culpa. Al legislador le interesa saber por qu el deudor no cumpli, para as
determinar su responsabilidad.
Primera causal de imputabilidad: La culpa.
En general la culpa es falta de cuidado en la ejecucin de un hecho o en el
cumplimiento de una obligacin. As, si la culpa afecta la ejecucin de un
hecho, es extracontractual y si afecta el cumplimiento de una obligacin es
contractual.
La culpa contractual se diferencia de la extracontractual, en dos aspectos:
La contractual se grada; y la extra contractual no, y;
La culpa contractual se presume, por mientras que la extracontractual
no.
Graduacin de la culpa Contractual.
Art. 44 Cdigo Civil, clasifica la culpa en tres categoras: Grave; Leve y
Levsima.
1.- Culpa grave o lata: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia

492
suelen emplear en sus negocios propios; por lo tanto, sta es la culpa menos
exigentes de todas y de acuerdo a la ley, equivale al dolo en materias civiles.
Esto significa, que an cuando el deudor no acte con dolo, es tanta su
negligencia, que la ley lo sanciona como si hubiese tenido una actitud dolosa; y,
todos los efectos civiles del dolo, se aplican a la culpa grave.
Como consecuencia de lo dicho, surgen las siguientes consecuencias:
Si el deudor incurre en culpa grave, aumenta su responsabilidad, porque
pasa a responder como el deudor doloso (responde de los perjuicios
directos previstos e imprevistos.)
La culpa grave no puede condonarse anticipadamente porque en esa
condonacin habr objeto ilcito.
Si bien la culpa grave equivale al dolo en materias civiles, no son trminos
sinnimos y se diferencian en:
El dolo es un vicio de la voluntad y por lo tanto es sancionado con
nulidad relativa. La culpa no es vicio de la voluntad.
La culpa se grada. El dolo no.
La culpa se presume. El dolo no. Aunque muchos autores discuten si la
culpa grave se presume o no, porque sealan que si ella se asimila al
dolo y este no se presume, la culpa tampoco debera presumirse; sin
embargo, la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia, considera que
la asimilacin entre el dolo y la culpa grave no llega a la prueba y por lo
tanto, si el acreedor alega culpa grave, estar amparado por la
presuncin simplemente legal de ella, aplicndose el art. 1547 que no es
ms que una clasificacin de los diferentes tipos de culpas.
2.- Culpa leve o simplemente culpa. Es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Esta culpa constituye la regla general, y es el trmino medio de negligencia. De
esta culpa responde el que debe administrar un negocio como un buen padre
de familia.
3.- Culpa levsima. Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios ms importantes. Es
decir, esta culpa es la ms exigente de todas, y es la que impone el mximo de
responsabilidad.
Importancia de esta Clasificacin
1. Es importante para determinar la responsabilidad del deudor.
2. Es importante, porque producen efectos distintos, ya que como se dijo,
la culpa grave equivale al dolo en materia civil.
Culpa de que Responde el Deudor. En esta materia hay que distinguir; ya
que la regla general, es que el deudor responda de la culpa que las partes han
convenido. Art. 1547 inciso final, y si nada se ha convenido, se aplican las
normas legales. Y de acuerdo a ellas, para determinar de qu culpa responde
el deudor, hay que distinguir a quien beneficia el contrato:

493
1. Si el contrato slo beneficia al acreedor. Ejemplo el depsito. En
ese caso, como el deudor no obtiene ningn beneficio del contrato,
responde de la culpa grave.
2. Si el contrato beneficia a ambas partes (regla general). En estos
casos responde de culpa leve, y en esta responsabilidad tambin
incurren las personas que administran bienes ajenos (padre de familia,
guardadores, albaceas, mandatarios, etc.).
3. Si el contrato beneficia solo al deudor Ejemplo comodato. En ese
caso el deudor responde de culpa levsima, es decir, responde del
mximo de diligencia.
Todas estas reglas pueden alterarse por la voluntad de las partes o por la ley.
Segunda causal de imputabilidad: El Dolo.
Se encuentra en tres reas del derecho civil, a saber:
1. Como Vicio de la Voluntad,
2. Como Elemento del Delito Civil (Materia extracontractual); y,
3. Como agravante de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento
de las obligaciones (materia contractual).
Si bien el dolo se encuentra en tres reas distintas, segn la mayora de los
autores, el dolo es uno solo que se puede manifestar de distintas maneras y
esta es la Teora Unitaria del Dolo.
El dolo; est definido en el artculo 44 como la intencin positiva de inferir
injuria en la persona o propiedad de otro.
En el incumplimiento de las obligaciones, el dolo esta presente cuando el
deudor no cumple su obligacin intencionalmente y con nimo de daar al
acreedor.
En este caso, se agrava la responsabilidad del deudor, y sta se traduce, en
que el deudor doloso responder por los perjuicios directos previstos e
imprevistos. Por los indirectos no se responde, porque como se dijo, no son
consecuencia del incumplimiento a que expresamente se haya convenido.
Prueba del Dolo.
1. Como vicio de la voluntad, la ley seala que el dolo debe probarse Art.
1459.
2. En el incumplimiento de las obligaciones, la ley nada ha sealado, pero
se considera que debe aplicarse por analoga esta norma, y por lo tanto,
el acreedor que alega dolo deber probarlo.
Requisito para que proceda la indemnizacin por dolo:
1. Que el deudor incumpla intencionalmente la obligacin.

494
2. Que el deudor tenga conocimiento que con dicho incumplimiento va a
perjudicar al acreedor, aunque en el hecho no lo perjudique, porque
basta la intencin.
3. Que el acreedor pruebe el dolo.
Consecuencia del dolo o del Incumplimiento doloso
1. Agrava la responsabilidad del deudor, porque responde de los perjuicios
directos, previstos e imprevistos.
2. Al deudor doloso no le sirve el alegato del caso fortuito, por lo tanto se
hace responsable de l, pero este mismo efecto se produca respecto
del deudor culposo.
3. Origina responsabilidad solidaria: En materia extracontractual, existe
responsabilidad solidaria de todos los que han participado en la comisin
de un hecho ilcito y se seala que todo fraude o dolo cometido por dos
o ms personas, produce responsabilidad solidaria. Art. 2317.1 y 2 del
Cdigo Civil.
En un principio, la doctrina criticaba que esta norma repitiese la misma
idea en el inc 1 y 2; sin embargo, con posterioridad, algunos autores
como Alessandri, se dieron cuenta que el Inc. 1, se refiere a la
responsabilidad extracontractual, y el Inc. 2 a la responsabilidad
contractual. Por lo tanto, lo extrao es que en una norma ubicada en la
responsabilidad extracontractual, se regule una materia de la
responsabilidad contractual.
4. Da origen a la indemnizacin de perjuicios en favor del acreedor
(perjuicios directos previstos e imprevistos).
5. Circunstancias que atenan o eliminan la responsabilidad del deudor:
caso fortuito o fuerza mayor, estado de necesidad, teora de la
imprevisin.
Existen ciertas causales de inimputabilidad. Es decir, circunstancia que eximen
o alteran la responsabilidad. La causal de inimputabilidad ms comn es el
caso fortuito; pero hay otros, tales como: el estado de necesidad; el hecho
ajeno; la teora de la imprevisin o de la excesiva onerosidad; las convenciones
modificatorias de responsabilidad y la mora del acreedor.
Primera causal de inimputabilidad: El Caso Fortuito.
Se encuentra definido en el Art. 45 Cdigo Civil, se dice que es un imprevisto
que no es posible resistir. El mismo Cuerpo Legal hace sinnimos el caso
fortuito y la fuerza mayor.
Algunos autores, como Alessandri, comparten este criterio, pero otros sealan
que si bien ambas son causales de inimputabilidad se refieren a hechos
diferentes, porque el caso fortuito sera un hecho imprevisible e insuperable
producido por la naturaleza, como es el caso de un terremoto o un aluvin. La
fuerza mayor, tambin sera un hecho imprevisible e insuperable, pero
producido por actos de autoridad, como por ejemplo: un decreto de embargo, la
expropiacin.

495

Requisitos del Caso Fortuito. Es el propio artculo 45 el que se encarga de

establecer sus requisitos. Y estos son: Debe ser un hecho imprevisible; y, debe
tratarse de un hecho insuperable. La doctrina agrega otro; que se trate de un
hecho absolutamente ajeno a la voluntad de las partes.
1. Que trate de un hecho Imprevisible. La imprevisibilidad es el elemento
ms distintivo del caso fortuito. Que sea imprevisto, significa que las
partes ni an con su mxima diligencia lo hayan podido prever al
celebrar el acto o contrato.
La Corte Suprema ha sealado que el hecho es imprevisto cuando no hay
razn para creer en su realizacin, y ni el agente, ni persona alguna colocada
en su misma situacin habran podido imaginarla.
Algunos autores e incluso la Corte Suprema vinculan la imprevisibilidad con la
frecuencia, y as, en algunos fallos la Corte Suprema ha sealado que los
terremotos en Chile no son casos fortuitos, porque se dan con frecuencia, otros
dicen que no se vinculan.
2. Se trate de un hecho Insuperable o Irresistible. La Corte Suprema
dice que debe ser absolutamente imposible evitar las consecuencias del
hecho, en trminos que ni el agente, ni ninguna otra persona habra
podido hacerlo. Debe existir una imposibilidad absoluta de evitar los
efectos del hecho, por esto, si la imposibilidad es slo relativa no habr
caso fortuito.
3. Que se trate de un hecho ajeno a la voluntad de las partes. La nica
causa que produce que el incumplimiento sea atribuible al caso fortuito,
precisa la no intervencin de la voluntad de las partes. La ley es muy
exigente al respecto, porque el efecto normal del caso fortuito es
precisamente, eximir de responsabilidad al deudor.
Efectos del Caso Fortuito. Si se renen los requisitos sealados
precedentemente, el deudor queda liberado de responsabilidad; as lo dicen
expresamente los artculos 1547 inciso 2 y 1558 inciso 2.
En este caso surge la duda, de determinar Qu ocurre con la contraparte si
el contrato es bilateral? Esto ha dado origen a la teora de los riesgos.
Con todo, excepcionalmente hay casos en los que pese a haber operado un
caso fortuito el deudor debe responder.
Casos en que el Deudor Responde del Caso Fortuito.
1. Cuando las partes lo han convenido. Ellas en virtud de la autonoma
de la voluntad pueden agravar la responsabilidad del deudor, hacindolo
responsable del caso fortuito. Como se dijo, este pacto es vlido, as se
desprende del inciso final del artculo 1547 y del artculo 1673.
2. Cuando la ley expresamente lo haga responsable. Hay ciertos casos
en que es la propia ley la que hace responsable al deudor del caso
fortuito y estos casos son: el del artculo 1676, en la prdida de la cosa
que se debe. Si se roba o hurta un especie o cuerpo cierto, no le ser
permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito; por lo tanto, el
deudor responde de l, adems de existir en este caso un delito penal.

496

3.

4.

5.

6.

El del artculo 2178, ubicado en el comodato. Aqu la Ley regula cuatro

casos en que el comodatario responde del caso fortuito, a saber:
Cuando el comodatario ha empleado la cosa en un uso indebido,
o ha demorado su restitucin, a menos de aparecer o probarse
que la prdida por el caso fortuito habra sobrevenido igualmente
sin el uso ilegtimo o la mora.
Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa del
comodatario, aunque en este caso no hay en realidad caso
fortuito, porque la culpa excluye a este.
Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa
prestada o la suya, ha preferido deliberadamente a la suya. Y
finalmente,
Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.
La Ley 18.302 del 02 de Mayo de 1984, que tiene lugar en materia de
seguridad nuclear, contempla una situacin similar al respecto.
Finalmente, el Decreto Ley N 221, acerca de Navegacin Area,
tambin hace responsable al deudor del caso fortuito.
El deudor responde del caso fortuito cuando sobreviene la mora. Lo
dice expresamente el Art. 1547.2 del Cdigo Civil, de manera que si el
deudor se encuentra constituido en mora no le sirve alegar el caso
fortuito, a menos que pruebe que la cosa igual hubiere perecido si
hubiese estado en manos del acreedor Art. 1672 Inc. 2 y 1590 Inc. 1.
El deudor responde al caso fortuito en el caso de la ruina de un
edificio. (artculo 934). Si se notifica la querella de obra ruinosa (accin
posesoria especial) y se cayere el edificio por su mala construccin, se
indemnizar a todos los vecinos, pero si se cayere por caso fortuito no
se responder, a menos que se pruebe que el caso fortuito no se habra
producido sin el mal estado del edificio
El deudor responsable por caso fortuito en el caso del animal fiero
(artculo 2327). El dueo de un animal fiero que no est destinado para
la guarda o servicio de un predio, siempre responder por los hechos de
l, aunque sobrevengan por caso fortuito.
El deudor responde cuando sobreviene por su culpa (artculo 1547).
Sin embargo, en este caso no hay propiamente caso fortuito, porque el
caso fortuito excluye la culpa.

Prueba del Caso Fortuito. En materia contractual, el incumplimiento se

presume culpable y por lo tanto, el deudor debe probar el caso fortuito que
alega (Art. 1547.3 y 1674.1 del Cdigo Civil). Por excepcin, se presume el
caso fortuito en materia de seguros, porque el siniestro es un caso fortuito y
este se presume. Y eventualmente ser el asegurador el que deber probar
que no hubo caso fortuito.
Segunda causal de Inimputabilidad: El hecho ajeno o el hecho de un
tercero.
Existen terceros por los cuales se es civilmente responsable; y terceros por los
cuales no se es civilmente responsable. Lo normal, es que el deudor no deba
responder por los hechos de terceros, asimilndolos la ley al caso fortuito, es
decir, si interviene un tercero ajeno a la relacin y produce el incumplimiento, lo

497
normal es que el deudor no debe responder por los hechos de ese tercero, y si
bien no hay un caso fortuito propiamente tal, la ley lo asimila en sus afectos; sin
embargo, excepcionalmente el deudor tendr que responder por los hechos de
ciertos terceros, que son los terceros por los cuales el deudor responde
civilmente, los hechos de estos terceros, la ley los asimila a hechos del deudor
(1679 Cdigo Civil).
La ley no menciona en forma taxativa y ordenada, quienes son los terceros por
los cuales se es civilmente responsable, pero en varios contratos los menciona.
Ejemplos: 1925, 1926, 1929, 1941, etc.
Por lo tanto, y como regla general, si el hecho es de un tercero por el cual el
deudor no es civilmente responsable, este queda liberado de responsabilidad y
es un causal de inimputabilidad.
Tercera Causal de inimputabilidad: El Estado de Necesidad
Se define como Una situacin de peligro para un bien jurdico, que solo puede
salvarse mediante la violacin de otro bien Jurdico, es decir, existen dos
bienes jurdicos que estn en peligro y slo puede salvarse uno.
El estado de necesidad presenta un problema de eleccin, en donde ante la
inminencia del riesgo, el deudor no puede salvar ambos bienes jurdicos.
En materia contractual, el estado de necesidad significa que el deudor deja
cumplir, para evitar otro mal mayor.
Para que opere el estado de necesidad deben darse los siguientes requisitos:
Que efectivamente no puedan salvarse ambos bienes jurdicos.
Que el bien que se salva sea de mayor valor que el que se sacrifica,
porque si es de un valor igual o inferior, el deudor no queda liberado de
responsabilidad.

El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en varios aspectos,

a saber:
El caso fortuito es insuperable; en el estado de necesidad, el
inconveniente que existe es superable, pero se corre el riesgo de que
ambos bienes jurdicos se destruyan.
En el caso fortuito, la insuperabilidad lleva a la imposibilidad de
oponerse; en el estado de necesidad el deudor puede oponerse, pero
corre el riesgo de causar un mal mayor.
Muchos autores sealan que nuestro Cdigo Civil. No consagr el estado de
necesidad, sin embarg, Alessandri seala que lo regul en dos artculos., a
saber:
1. Art. 2178 N 3 Cdigo Civil. (ubicado en el comodato) Ah se dice que
el comodatario responde, an del caso fortuito, cuando en la alternativa

498
de salvar una cosa suya y la prestada, deliberadamente, prefiere salvar
la suya.
2. Art. 847 Cdigo Civil. (ubicado en la servidumbre de trnsito), aqu se
considera como de mayor valor la salida al camino pblico del predio
dominante que los perjuicios que sufren los predios sirvientes.
Cuarta Causal de Inimputabilidad: Teora de la imprevisin o de la
excesiva onerosidad.
Esta teora se presenta cuando al deudor le es posible cumplir con su
obligacin, pero ello le significa un desembolso econmico de tal envergadura
que afecta el equilibrio que debe existir en las prestaciones de las partes, es
decir, el deudor puede cumplir, pero por circunstancias absolutamente ajenas a
l, y que no pudieron preverse al contratarse la obligacin, le resulta
sumamente gravoso cumplir.
Se distingue del caso fortuito, porque aqu, si bien esta presente la
imprevisibilidad, el hecho es superable, lo que ocurre es que para superarlo se
debe hacer un extraordinario sacrificio.
Algunos autores sealan que ste sera un caso de lesin enorme, pero no es
as, porque la lesin enorme debe estar presente al contratarse la obligacin en
circunstancias que aqu, el hecho que agrava el cumplimiento, surge durante la
vida del contrato, pero no al tiempo de su celebracin.
La imprevisin es definida, como la facultad del deudor de solicitar la resolucin
o remisin del contrato, cuando un imprevisto, ajeno a l, ha transformado su
obligacin en excesivamente onerosa.
En la doctrina y en la jurisprudencia se discute si esta teora puede ser
aceptada como causal de inimputabilidad, es decir, si se puede permitir liberar
de responsabilidad al deudor. Hay quienes piensan que esta teora es
inaceptable, porque introduce inseguridad jurdica a las relaciones.
Nuestro Cdigo Civil, no es claro al respecto, porque en algunas normas la
prohbe. Ejemplo: Art. 1983.1 Cdigo Civil. (contrato de arrendamiento de
predios rsticos). Sin embargo, en otros las acepta, por ejemplo: Art. 2003 regla
2.
Los autores que aceptan esta teora sealan que para que opere deben darse
ciertos requisitos que son:
1. Que se trate de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, porque por
la imprevisin se rompe la conmutatividad.
2. Debe sobrevenir un imprevisto, que no fue posible prever al tiempo de
contratar.
3. Este imprevisto debe sobre pasar de una manera exagerada el aleas del
contrato, porque todo contrato conlleva un riesgo, pero para que se de la
imprevisin, la desproporcin debe ser manifiesta, y por esto se excluye
de esta teora a los contratos aleatorios, porque en ellos el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida.

499

Si se dan todos estos requisitos, la doctrina discute que efecto se produce:

Algunos sealan que el deudor queda liberado de toda responsabilidad;
y,
Otros en cambio, consideran que el deudor queda facultado para recurrir
ante el Juez a fin de que sea l quien restablezca el equilibrio
patrimonial. Esta posicin es compartida por Fernando Fueyo; sus
detractores la critican, por estimar que el Juez no se puede entrometer
en la relacin contractual.
Los autores que estn a favor de esta teora dan los siguientes argumentos
para justificarla:
1. En el Derecho Cannico, se entenda que en todos los contratos
bilaterales, onerosos y conmutativas, iba envuelta una clusula rebus sic
stantibus, en virtud de ella, las partes al celebrar el contrato, partan del
supuesto que las condiciones en que se celebraba se iban a mantener y
por esto si durante la vida del contrato, se produca un cambio
sustancial, poda intervenir el Juez, para restablecer la conmutatividad.
2. De acuerdo al Art. 1546, todo contrato debe ejecutarse de buena fe; y si
se obliga a un contratante a cumplir con una prestacin excesivamente
onerosa, se estar actuando de mala fe, aunque es discutible, porque si
se ha cumplido con la obligacin propia, es justo exigir que la
contraparte tambin cumpla.
3. De acuerdo al Art. 1558, los perjuicios pueden ser: directos o indirectos y
de estos ltimos no se responde por falta de causalidad, y si se obligara
al deudor a cumplir con la excesiva onerosidad, se le estara haciendo
responsable de los perjuicios indirectos, lo que resulta inaceptable, ms
si se considera que su actuacin no ha sido ni dolosa, ni culposa.
Posicin del Cdigo Civil. Nuestro Cdigo no da una solucin clara a este
problema, aceptando y rechazando esta teora indistintamente.
La rechaza en dos disposiciones: Art. 1983 (arrendamiento de predios rsticos)
y se seala que el colono, que es el arrendatario, no puede pedir rebaja de la
renta, alegando casos fortuitos extraordinarios que hayan deteriorado o
destruido su cosecha; y Art. 2003 regla 3 (contrato de construccin de
edificios): All se dice, que el empresario deber responder si el edificio
amenaza con caerse, y por lo tanto, no le sirve el alegato de la excesiva
onerosidad.
Se acepta en: Art. 2003 regla 2, se seala que si por circunstancias
desconocidas, surgen costos que no pudieron preverse, el empresario podr
subir el precio de la construccin, y si no se logra acuerdo, podr recurrir ante
el juez.
La tendencia moderna, es aceptar esta teora y permitirle al juez intervenir para
que restablezca el equilibrio patrimonial.
Quinta Causal de Inimputabilidad: Las convenciones modificadoras de
responsabilidad.

500

Son los acuerdos de las partes, quienes en virtud de la autonoma de la

voluntad, pueden disminuir o atenuar la responsabilidad del deudor, con una
limitacin, que es que el acreedor no puede liberar al deudor del dolo o de la
culpa grave.
Sexta Causal de inimputabilidad: La mora del acreedor.
Esta constituye una originalidad de don Andrs Bello, y consiste en la negativa
injustificada del acreedor de aceptar el cumplimiento de la obligacin del
deudor. En este caso, si el acreedor est en mora, deber indemnizar al deudor
por los gastos de conservacin en que incurra, y adems se atena la
responsabilidad de ste, porque l pasa a responder slo de la culpa grave o
dolo.
6. La mora: concepto y requisitos; mora del acreedor.
La Mora. El quinto requisito para que opere la indemnizacin de perjuicios, es
que el deudor est constituido en mora, ya sea mora compensatoria o
moratoria. Art. 1557 y 1538.
Cuando el deudor no cumple su obligacin, ella se hace exigible y por lo tanto,
a partir de ese momento el acreedor podr exigir el cumplimiento.
Sin embargo, lo normal es que pese a que el deudor no ha cumplido su
obligacin; an no est constituido en mora, pues en este evento, cuando el
deudor incumple su obligacin slo cae en retardo.
El retardo se va a producir siempre que el deudor no cumpla su obligacin en el
tiempo convenido, sin necesidad que el acreedor realice ninguna actividad.
Este retardo dura desde el incumplimiento y hasta la mora, que es todo el
periodo en que el acreedor permanece pasivo. La ley no concede al acreedor
derecho a indemnizacin de perjuicios por el simple retardo, es decir ste no es
indemnizable, porque en este perodo el acreedor ha permanecido en
inactividad, sin constituir en mora al deudor, y por lo tanto se entiende que no
ha sufrido perjuicios.
En definitiva, el deudor deber indemnizar los perjuicios desde que es
constituido en mora en adelante, y por regla general, ser constituido en mora
cuando sea interpelado judicialmente por el acreedor.
De esta manera podemos definir la mora del deudor como el retardo culpable
en el cumplimiento de la obligacin, imputable al deudor, que persiste despus
de la interpelacin que le hace el acreedor. De manera que si el deudor
cumple con la obligacin cuando es interpelado, no esta en mora, porque ella
supone el incumplimiento despus de la interpelacin.
La regla general, es que la mora sea necesaria en todo tipo de obligaciones,
salvo una: en las obligaciones de no hacer, pues en ellas basta su slo
incumplimiento para que en ese mismo momento el deudor caiga en mora, sin
necesidad que el acreedor realice ninguna actividad. Art. 1557.

501

La mora del deudor es necesaria para exigir la indemnizacin de perjuicios

compensatoria y moratoria. Art. 1557 Cdigo Civil. Sin embargo, algunos
autores como don Alfredo Barros Errzuriz, sealan que la mora slo es
necesaria para la indemnizacin moratoria, pero esta opinin es muy
minoritaria, puesto que la mayora de los autores sostienen que para exigir
ambas indemnizaciones, tiene que estar el deudor en mora, y dan las
siguientes razones:
1. Porque no hay ninguna norma que distinga entre la indemnizacin
moratoria y compensatoria en esta materia.
2. El Art. 1553, sostiene que para que el acreedor pueda exigir la
indemnizacin compensatoria, junto a la moratoria, es necesario que el
deudor este constituido en mora.
Don Fernando Fueyo seala que, si bien para exigir ambas indemnizaciones es
necesaria la mora del deudor, hay que hacer una distincin, porque a la
indemnizacin compensatoria se tendr derecho desde el incumplimiento y a la
moratoria desde la mora; as se distingue entre el nacimiento de la
indemnizacin y el derecho a cobrarla.
Requisitos para Constituir en Mora al Deudor.
1. Que haya un retardo en el cumplimiento de la obligacin.
2. Que ese retardo sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.
3. Que el acreedor interpele al deudor y an as l no cumple; y,
4. Si el contrato es bilateral que el acreedor haya cumplido o est llano a
hacerlo. Art. 1552.
La interpelacin se define como: el acto por el cual, el acreedor hace saber a
su deudor que el retardo le causa perjuicios.
Dado lo amplio de la definicin, la Jurisprudencia ha sealado que para que el
deudor quede constituido en mora, no es necesaria la notificacin legal de la
demanda, sino que la interpelacin debe entenderse hecha cuando el acreedor
realiza cualquier gestin o acto revelando que esta sufriendo un perjuicio.
Tambin la Jurisprudencia ha sealado, que es vlido el pacto por el cual las
partes convienen que por el slo hecho del incumplimiento el deudor quedar
constituido en mora, sin necesidad de interpelacin.
Casos en que el deudor est constituido en mora Art. 1551 C. C.
Para que el deudor quede constituido en mora, es necesario que el acreedor lo
interpele, y la interpelacin, es el acto por el cual el acreedor le hace saber a su
deudor que el retardo en el cumplimiento de la obligacin le est causando
perjuicios. Por lo tanto, la interpelacin supone una actividad del acreedor y
sta actividad es la que transforma el retardo en mora.
El artculo 1551 Cdigo Civil. seala las formas en que debe hacerse la
interpelacin para que el deudor quede constituido en mora, y la doctrina ha
sealado que esta norma slo se aplica a las obligaciones voluntarias, pero no
se aplica a las tributarias.

502

La disposicin in comento consagra tres nmeros, y en cada uno se estipulan

formas de interpelacin distintas, as encontramos la interpelacin contractual
expresa, la tcita y la interpelacin judicial o extracontractual.
1551 N 1 Interpelacin Contractual Expresa: De acuerdo a este nmero, el
deudor queda constituido en mora, cuando no ha cumplido la obligacin dentro
del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora.
Esta forma de constitucin en mora, se llama interpelacin contractual expresa,
porque supone la existencia de un contrato donde las partes, de un modo
formal y directo, han fijado un plazo para el cumplimiento, y se entiende que
con esta actitud, el acreedor ha manifestado a su deudor que si no cumple la
obligacin en el trmino convenido, le va a ocasionar perjuicios; por lo tanto, se
entiende que el acreedor ya realiz la actividad, y como consecuencia, por el
slo hecho de que el deudor no cumpla en el plazo convenido, queda
constituido en mora. En estos casos, cuando el deudor no cumple su obligacin
en el plazo pactado, se producen cuatro efectos jurdicos:
1. Se produce el incumplimiento
2. Se hace exigible la obligacin
3. Se produce el retardo del deudor
4. El deudor queda automticamente constituido en mora.
Como este nmero habla de un trmino convenido o estipulado, resuelta claro
que slo puede aplicarse a obligaciones nacidas de contratos, porque es en
ellos donde las partes pueden convenir los plazos, y por lo tanto, no se aplica a
plazos fijados unilateralmente, y tampoco a plazos fijados por el Juez o por la
Ley.
En la parte final de ste nmero, se seala que existen casos especiales, en
los que pese a haber un plazo estipulado para que el deudor quede constituido
en mora, es necesario el requerimiento, es decir, hay casos excepcionales, en
los que pese a haberse convenido por las partes un plazo para el cumplimiento,
por el solo hecho de no cumplir dentro de l el deudor, no queda constituido en
mora, porque se exige adems el requerimiento. Ejemplo: contrato de
arrendamiento (de acuerdo a los artculos 1949 y 1977 Cdigo Civil) para que
el arrendatario quede constituido en mora de pagar la renta, es necesario que
se efecte una doble reconvencin, debiendo mediar entre ellas, al menos
cuatro das, por lo tanto en este contrato, pese a que el plazo para pagar la
renta ha sido convenido, y pese a que el deudor no ha cumplido dentro de l,
no est constituido en mora, porque es necesario que el acreedor recurra ante
el Juez, para que sea l quien requiera de pago al deudor, y una vez hecho
esto, todava no esta en mora, porque es necesario una segunda reconvencin,
que normalmente se efecta en el comparendo del quinto da, en l, el Juez
vuelve a requerir de pago al deudor, y si no paga, recin ah queda constituido
en mora.
La doctrina ha sealado, que no existe inconveniente en que las partes, en
virtud de la autonoma de la voluntad, convengan que para constituir en mora al
deudor, sea necesario el requerimiento, an cuando exista un plazo convenido.

503

1551 N 2 Interpelacin Contractual Tcita: Aqu la ley seala, que el deudor

queda constituido en mora, cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
si no dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin
darla o ejecutarla.
Este caso, se dice que es una interpelacin contractual tcita, porque consagra
un plazo no expresado, pero que se desprende de la forma como las partes
han convenido el cumplimiento, de manera que este cumplimiento slo le es til
al acreedor en determinada oportunidad y no en otra.
Aqu, en este caso, tambin existe un contrato entre las partes y en l se ha
dejado claramente establecido que debe cumplirse dentro de cierto tiempo,
este tiempo las partes no lo han expresado, pero se desprende de la naturaleza
misma del contrato, y por lo tanto, el deudor tiene pleno conocimiento de que si
no cumple oportunamente va a causar perjuicios al acreedor. En este caso, si
el deudor no cumple con la obligacin en el tiempo oportuno, queda
automticamente constituido en mora, la diferencia con el caso anterior radica
en que aqu no existe un plazo expreso, sino que este se deduce de como las
partes han convenido la obligacin, y es una cuestin de hecho determinar si el
deudor cumpli o no cumpli oportunamente.
1551 N 3 Interpelacin Judicial o Extracontractual. Este N 3, pese a su
ubicacin, consagra la regla general y seala que en los dems casos, el
deudor queda constituido en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido
por el acreedor.
Esta forma de constitucin en mora, se denomina Interpelacin Judicial o
Extracontractual, porque no deriva de un contrato, ni del incumplimiento de un
plazo expreso o tcito; sino que deriva de la demanda judicial del acreedor.
Cualquier situacin no comprendida en los N 1 y 2 se rige por este N 3, por lo
tanto, para la constitucin en mora del deudor, por regla general es necesario
un requerimiento judicial.
Nuestro Cdigo es exigente en esta materia, ya que ordena la existencia del
requerimiento judicial y por lo tanto, para que el deudor quede constituido en
mora, no basta cualquier requerimiento, ningn requerimiento extrajudicial
sirve, incluso el reconocimiento del deudor de estar en retardo, tampoco sirve.
Si bien el requerimiento judicial resulta ineludible, se ha fallado que basta con
cualquier interpelacin judicial o sea, basta cualquier actividad judicial del
acreedor, as por ejemplo, bastar con que demande la indemnizacin de
perjuicios o la resolucin del contrato o intente preparar la va ejecutiva.
Tambin se ha considerado que la reclamacin hecha por el acreedor ante un
Tribunal incompetente sera suficiente, aunque algunos fallos le han negado
valor a esta interpelacin.
El deudor queda constituido en mora en estos casos, por la simple notificacin
legal de la demanda, no es necesario esperar el trmino de emplazamiento, ni
la contestacin de la demanda.

504
Efectos de la Mora del Deudor
1. Da derecho al acreedor para reclamar la indemnizacin de perjuicios
(art. 1557 C.C.); para exigir tanto la indemnizacin de perjuicios
compensatoria como moratoria, como se dijo, es necesaria la mora, sin
embargo, en la primera los perjuicios se deben desde el incumplimiento,
en cambio, en el segundo caso, se deben desde que el deudor se
constituy en mora.
2. Hace responsable al deudor del caso fortuito, como vimos, la mora
agrava la responsabilidad del deudor y el alegato del caso fortuito
ocurrido durante la mora, no lo exime de responsabilidad a menos que
pruebe que de haber cumplido con su obligacin en forma oportuna igual
se hubiese producido la perdida. Arts. 1672 y 1590 inc. 1
3. El riesgo de la especie debida pasa a ser del deudor cuando cae en
mora. El art. 1550 C. C. seala que el riesgo de la especie cuya entrega
se debe es del acreedor, salvo las excepciones legales, y uno de ellos
es la mora del deudor.
La Mora del Acreedor (1548, 1680, 1827, C. C.)
Es una Originalidad de Andrs Bello. La ley no define la mora del acreedor,
pero se ha dicho que opera desde el momento que el acreedor se resiste
ilegtimamente a que el deudor cumpla con su obligacin; por lo tanto se puede
definir como la negativa injustificada del acreedor de recibir el cumplimiento de
la obligacin por parte del deudor.
La mora del acreedor es distinta de la excepcin de contrato no cumplido del
art. 1552, porque en ella el acreedor no ha cumplido con su obligacin; en
cambio en la mora el acreedor se niega a que el deudor cumpla con su
obligacin. De igual manera, la mora del acreedor se diferencia del pago por
consignacin, porque en l, el deudor cumple con su obligacin y se libera de
responsabilidad; en cambio, en la mora el deudor no queda liberado de
responsabilidad, sta slo se atena.
Momento en que Acreedor esta en mora
La ley no lo ha sealado, pero se ha dicho que estar en mora desde que el
deudor manifieste su intencin de pagarle, cumpliendo con los requisitos
legales y este se resista.
La doctrina discute la forma en que el deudor debe manifestar su intencin de
pagar. Al respecto existen tres posiciones:
1. Seala que la nica forma es a travs del pago por consignacin, sin
embargo, esta posicin es criticada, porque confunde, el pago por
consignacin con la mora del acreedor.
2. Seal que debe aplicarse por analoga el N 3 del Art. 1551. En este
sentido, el deudor deber requerir judicialmente al acreedor. Esta
posicin tambin se critica, porque se dice que el Art. 1551 no puede
aplicarse por analoga.
3. Considera que basta con cualquier ofrecimiento del deudor, an cuando
sea extrajudicial. Esta posicin se apoya en el artculo 1680 del Cdigo
Civil, que habla de ofrecimiento.
En definitiva, ser el juez el que en cada caso deber determinar si el
deudor ofreci el cumplimiento o no.

505

Efectos de la Mora del Acreedor.

1. Disminuye la responsabilidad del deudor, porque pasa a responder
solamente de la culpa grave o dolo.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios al deudor y lo va a
indemnizar por todos los daos que le haya causado su negativa y por
los gastos de conservacin en los que haya podido incurrir.
7. El dao o perjuicio: concepto y clase de perjuicios.
Concepto de dao. Es todo menoscabo que sufre un individuo en su persona
y bienes; la prdida
de un beneficio material o moral, patrimonial o
extrapatrimonial.
Tambin se le define como el detrimento, perjuicio o menoscabo que por accin
de otro se recibe en la persona o en los bienes.
El dao puede tener su origen en el dolo, culpa o caso fortuito, de acuerdo al
grado de malicia, negligencia o causalidad existente entre el autor y el efecto.
En principio, el dao doloso obliga al resarcimiento y trae como consecuencia
una sancin penal; el culposo acostumbra llevar consigo tan slo
indemnizacin; y el fortuito exime en la generalidad de los casos.
Para que el dao se indemnice debe ser cierto, vale decir real, no hipottico.
Puede ser tambin futuro (lucro cesante).
Clases de dao. A) Moral (lesiona sentimientos, afectos o creencias). Dolor
causado a la vctima por el hecho ilcito y que puede tener proyecciones de
carcter patrimonial; B) Material (lesin patrimonial o corporal).
7.1.- Dao emergente.
Perjuicio actual que experimenta la vctima a consecuencia del hecho
ilcito.
Menoscabo o destruccin material de los bienes, con independencia de
los efectos patrimoniales o de otra ndole que el mal provoque.
El equivalente al valor de la prdida que hay experimentado la vctima
como resultado del hecho ilcito.
El resarcimiento de los daos comprende el dao emergente y el lucro cesante.
Ya existen vestigios en las Partidas de tal distincin, a pesar de tener stas una
concepcin excesivamente fsica del dao. Ello aparece en la expresin daos
o menoscabos que se contiene en dichas partidas.
As, entonces, aparece dao emergente cuando el objeto del dao sea un
inters actual, o sea, un inters que pertenezca a una persona en el momento
de acontecer el hecho daoso.
El considerar el dao emergente y lucro cesante como medida de valor del
resarcimiento, confirma la vigencia del principio subjetivo de la evaluacin del
dao, vale decir, se refiere in concreto al dao ocasionado a la vctima. A
pesar de ello, se constata hoy, en el campo del Derecho mercantil, la tendencia

506
a la valoracin objetiva e impersonal del dao, de acuerdo con las exigencias
del trfico mercantil. De esta forma, se evitan, de una parte, las dificultades de
prueba, intrnsecas a la nocin de lucro cesante, y, por otra parte, se concede
tutela a la ganancia legtima esperada por el comerciante.
El momento crucial para distinguir el dao emergente del lucro cesante es
aqul en que se produce el evento daoso. En cuanto el evento sustrae las
entidades que ya tena el perjudicado, se ha originado un dao emergente, y en
cuanto impida que nuevos elementos, nuevas utilidades se adquieran y sean
disfrutadas por el perjudicado, se est en presencia de un lucro cesante.
Puede ocurrir que el mismo bien, adems de la utilidad que ofreca en el
momento en que se ha producido el dao, no hubiera podido originar ningn
beneficio posterior.
Por ltimo, debe entenderse que cuando se habla de dao a secas, como
expresin nica y tipificada, tal expresin abarca ambas clases de dao.
7.2.- Dao fortuito.
Del mal causado a otro, ya sea en su persona o bienes, de manera
occidental, sin que exista culpa ni intencin de originarlo.
Esta clase de dao exime de toda responsabilidad penal. Resarcimiento civil
slo corresponde cuando est previsto legalmente.
7.3.- Dao irreparable.
Es el perjuicio ocasionado a alguna de las partes litigantes como
resultado de una resolucin interlocutoria, la cual no es posible
enmendar en el desarrollo del proceso, o slo resulta modificable en
parte mediante la sentencia o los recursos que sean admitidos contra
ella.
7.4.- Dao Lucro cesante.
Es la falta de acrecimiento del patrimonio a causa de haberse frustrado
por el hecho daoso la incorporacin a aqul de un valor econmico
normalmente esperado.
7.5.- Dao moral.
Lesin que un individuo sufre en su honor, reputacin, afectos o
sentimientos a consecuencia de la accin culpable o dolosa de otros.
7.6.- Dao permanente.
Dao nico, producto de un solo acto, que se mantiene en el tiempo.
El que se produce por la subsistencia en su efecto de un acto
instantneo.
En esta clase de dao, el plazo de prescripcin comienza desde que es
conocido el perjuicio sufrido, aunque an no hubiere desaparecido la situacin
lesiva.

507
7.7.- Daos morales.
Aquellos que lesionan bienes o derechos inmateriales de los individuos,
tales como la libertad, el honor, la salud, etc., extraos a la nocin de
patrimonio y que no repercuten, cuando menos, de modo inmediato,
sobre ste.
Es la lesin sufrida por una persona en su honor, reputacin, afectos o
sentimientos, como resultado de una accin culpable o dolosa de otro.
Delimitado el dao en sentido jurdico dentro de un campo ms amplio del dao
en sentido jurdico dentro de un campo ms amplio del dao en sentido vulgar,
es claro que aquella nocin no puede quedar reducida al menoscabo de
inters econmicamente valorable. Lo antes expuesto, que en la actualidad es
indesmentible, no ha sido aceptado como principio en todo tiempo.
As, el Derecho codificado centr su atencin en regular los bienes
econmicos, relegando a un segundo plano el problema de los bienes de la
personalidad, unindose a tal postura el positivismo jurdico cuya tendencia ha
sido separar el Derecho de la Moral.
La mayor parte de los autores, cuando quieren definir el concepto de dao
moral, dan a ste una definicin negativa, y hasta puede afirmarse que existe
acuerdo en la doctrina en definirlo contraponindole al dao patrimonial. En
esta lnea, es posible afirmar que la distincin del dao material y moral
corresponde a la divisin de los derechos en reales y de crdito, patrimoniales
y extrapatrimoniales, de la personalidad y familia.
Ahora bien, el concepto de dao moral no debe quedar reducido
exclusivamente a los dolores y sufrimientos provocados, sino que deben ser
incluidos en l toda clase de perjuicios no pecuniarios producidos a
consecuencia de la lesin de un bien del individuo, salud, honestidad, honor,
libertad, etc., o de sus afectos y sentimientos ms preciados. Por esta razn,
normalmente se distingue dentro de los daos morales dos clases de daos:
una, aqullos que afectan a la parte afectiva del patrimonio moral y alcanzan al
sujeto en sus afectos y sentimientos, como por ejemplo, el dolor ocasionado
por el fallecimiento de un ser querido.
El dao moral puede ser reparado pero no resarcido, porque mientras el
resarcimiento llena un vaco de carcter patrimonial, la reparacin encuentra un
patrimonio intacto y lo aumenta, para que con dicho aumento, el ofendido
alcance una compensacin a su dolor. Por otro lado debe tenerse en cuenta
que el dao infringido a los individuos comporta usualmente un reflejo
perjudicial referido a la posibilidad de lograr beneficios econmicos por el
empleo de sus aptitudes personales mediante el trabajo retribuido. En tales
casos, la falta de adquisicin de la retribucin laboral por imposibilidad de
ejecutar tal trabajo, como resultado de hecho atentatorio de la integridad fsica
o moral del sujeto, integra un lucro cesante a causa de un dao patrimonial
indirecto.
En cuanto a cmo valorar tales daos, la valoracin equitativa del dao
patrimonial, encuentra su aplicacin por falta de prueba. En cuanto al dao no

508
patrimonial, la ausencia de la prueba es siempre resultado de su imposibilidad
objetiva; imposibilidad inherente a la naturaleza de este dao, por lo que tan
slo puede ser resuelto por el juez mediante una equitativa valoracin.
Puede afirmarse, entonces, que la reparacin del dao moral se impone y va
trazando una ruta propia en la jurisprudencia y legislacin de casi la totalidad
de los pases.
En materia penal es admitida abierta y claramente la procedencia y reparacin
del dao moral. As, entonces, la proteccin jurdica del individuo exige se
establezca la debida reparacin de esta clase de dao, porque la persona no
goza de tutela completa si no se la reconoce que goza del derecho de
resarcimiento por dao moral.
El dao moral debe comprender toda la gama de sufrimientos y dolores fsicos
o mentales (squicos) que haya experimentado la vctima como resultado del
hecho ilcito. Ejemplo. El afectado sufre una lesin en su rostro producindole
graves e irreversibles deformidades, situacin que provoca en este dolor o
desazn al verse privado en el futuro de una fisonoma corporal normal o
anloga a la que antes del ilcito ostentaba.
En cuanto a su indemnizacin dada la naturaleza, no es posible determinarla
en forma precisa. El juez, para fijarla, debe considerar varias circunstancias, de
manera especial la naturaleza, gravedad y consecuencias inmediatas y
mediatas del hecho, teniendo en cuenta las demandas de los interesados, de
acuerdo a la realidad socio-econmica de cada momento histrico.
No es posible calcular el dao moral sobre la base de criterios
predeterminados, ms o menos precisos, como los que corresponden a los
daos materiales, en los cuales existen una serie de puntos de vista que se
refieren a gastos de reparacin, reposicin, intereses, el lucro cesante, etc. Por
el contrario, el dao moral, solamente puede establecerse a travs de un juicio
basado en el sentimiento social de reparacin del dao causado por el hecho
ilcito.
8. Avaluacin de los perjuicios: a) avaluacin judicial; b) avaluacin legal;
c) avaluacin convencional: referencia particular a la clusula penal,
concepto, clases, regulacin legal, la clusula penal enorme y sus
efectos.
Evaluacin, avaluacin o liquidacin de los perjuicios.
En trminos generales, existen tres sistemas para evaluar los perjuicios, a
saber:
Sistema de avaluacin judicial (regla general);
Sistema de avaluacin legal (solo se aplica a las obligaciones de dinero);
y,
Sistema de avaluacin convencional (la clusula penal).

509
1.- Sistema de Avaluacin Judicial. Es la que hace el Juez cada vez que la
Ley o las partes no lo han hecho. Constituye la regla general.
El Juez al hacer esta avaluacin deber considerar de acuerdo a lo que
dispone el articulo 1556 el dao emergente y el lucro cesante; es decir, existen
dos tems que deben indemnizarse, a menos que expresamente la ley haya
limitado la indemnizacin solo al dao emergente.
El Cdigo Civil no defini el dao emergente y el lucro cesante, pero se puede
decir que, el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el
patrimonio del acreedor a consecuencia del incumplimiento;
Es la prdida efectiva e indiscutible que sufre el acreedor a consecuencia del
incumplimiento o del cumplimiento tardo, y como es un dao real y efectivo se
indemniza siempre.
El lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el
incumplimiento, o cumplimiento tardo de la obligacin, por lo tanto, representa
los beneficios que hipotticamente habra obtenido el acreedor en el evento
que el deudor hubiese cumplido ntegra y oportunamente. No constituye un
dao real, es una hiptesis de lo que habra obtenido el acreedor y por esto
ser indemnizable en la medida que se pruebe, y siempre que la ley no haya
limitado la indemnizacin solo al dao emergente.
El Juez al evaluar los perjuicios, adems de considerar el dao emergente y el
lucro cesante deber determinar de que perjuicios responde el deudor. En este
sentido, el deudor culposo responde de los perjuicios directos previstos; en
cambio, el deudor doloso responde de los directos previstos e imprevistos,
como ya se dijo. De igual modo, sabemos que la culpa se presume, por lo tanto
el dolo debe probarse por quien lo alega.
Lo anteriormente dicho, opera siempre y cuando las partes a travs de un
pacto, no hayan sealado algo diferente, porque es perfectamente lcito el
acuerdo por el cual se agrava la responsabilidad del deudor, hacindolo
responsable de los perjuicios directos imprevistos y an de los indirectos.
Asimismo, tambin es lcito, y a contrario sensu, el pacto por el cual se atena
la responsabilidad del deudor, siempre que no se le libere del dolo o la culpa
grave.
2.- Avaluacin Legal de los perjuicios. A ella se refiere la ley 18.010 sobre
operaciones de crdito de dinero y el Art. 1559 del Cdigo Civil sobre
obligaciones de dinero. En este sentido, esta avaluacin solo opera en las
obligaciones de dinero, donde es la propia ley la que ha avaluado los perjuicios.
Ley 18.010. Esta ley define las operaciones de crdito de dinero en su Art. 1
sealando que son aquellas por los cuales uno de las partes entrega o se
obliga a entregar un cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto de aquel en que se celebra la convencin.
Las operaciones de crdito de dinero son muy amplias y la ms comn
de todas es el mutuo de dinero, que es un contrato, que hasta antes de esta ley
era gratuito, sin embargo la norma en comento, seal, que la regla general es

510
que sea oneroso, a menos que expresamente se pacte la gratuidad. La
onerosidad se manifiesta en el pago de intereses.
Esta ley se encargo de definir qu se entiende por intereses, y ah
distingui, segn si la operacin es reajustable o no. Si la operacin es no
reajustable, los intereses son todas las sumas de dinero que recibe o tiene
derecho a recibir el acreedor a cualquier titulo por sobre el capital.
Si la operacin es reajustable, el inters est constituido por toda suma de
dinero que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier titulo por
sobre el capital reajustado.
Respecto a la reajustabilidad, la ley las permiti en estas operaciones sin
importar el plazo de la obligacin; tampoco importa la formula de la
reajustabilidad.
En este mismo sentido, la ley permiti el Anatocismo 201, que consiste en la
capitalizacin de los intereses. La nica exigencia que hizo fue que la
obligacin fuese a un plazo superior a 30 das.
Esta ley derog el inters legal que exista hasta antes de su dictacin (1981),
reemplazndolo por el inters corriente; por lo tanto, cada vez que se haga
alusin al inters legal debe entenderse esta alusin al inters corriente. A
modo de referencia, el inters legal era de 16% y nunca fue modificado.
El inters corriente es variable y lo fija la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras sobre la base del inters que han cobrado los Bancos
e Instituciones Financieras durante el mes anterior. Este inters constituye la
regla general y se presume.
Con todo, la Ley 18.010 creo otro tipo de inters que es el mximo
convencional que lo fijan las partes libremente, pero tiene un lmite, y es que no
puede exceder a ms del 50% del corriente. Si las partes contravienen el
inters mximo convencional, fijando un inters superior, en ese caso la
sancin no es la nulidad, porque en tal evento el Juez se limitar nicamente, a
reducir el inters pactado al corriente, y esa ser la sancin.
Asimismo, esta ley permite que el deudor renuncie al plazo, siempre que pague
todos los intereses.
Para esta ley, la reajustabilidad es un elemento accidental, porque debe
convenirse expresamente, al igual que el anatocismo, la diferencia radica, que
para la reajustabilidad no importa el plazo, en cambio para el anatocismo, la
obligacin debe ser a ms de 30 das. En este mismo orden de ideas, cabe
tener presente que los intereses son elementos de la naturaleza.
201

Anatocismo. Es la acumulacin y reunin de intereses ya vencidos con la suma principal, formando con aquellos
y sta un capital que, a su vez, origine nuevos intereses. Tambin se define como En el hecho de que los intereses
ya vencidos se incorporen al capital y produzcan, a su vez, nuevos intereses.
Los intereses vencidos pueden causar otros intereses en los casos taxativamente determinados por la ley.
a) A contar desde el da de la demanda judicial si se piden el capital y los intereses vencidos.
b) En virtud de convencin posterior al vencimiento de los intereses. En los dems casos y salvo los usos
comerciales, no se admiten los intereses de los intereses.
El anatocismo puede nacer de la ley o de la convencin de los interesados.

511

Asimismo esta ley, regul la conversin de la moneda extranjera a moneda

nacional y estableci que en estas operaciones queda prohibida la
reajustabilidad, y ello porque, la moneda extranjera lleva insita la
reajustabilidad.
Reglas que da el artculo 1559 del Cdigo Civil.
Se refiere slo a las obligaciones de dinero. En estas, los perjuicios por el
incumplimiento son evidentes, por los mltiples usos que tiene el dinero.
La ley seal que estos perjuicios se indemnizan con los intereses, de manera
que si el acreedor se limita a cobrarlos, no tendr necesidad de probar los
perjuicios, porque la ley los presume.
Si el acreedor alega haber sufrido mayores perjuicios y que ellos no alcanzan a
repararse slo con los intereses, podr reclamar una indemnizacin mayor,
pero probando los perjuicios. Por lo tanto, los intereses representan una
indemnizacin de perjuicios, y si el acreedor se limita slo a ellos, no tiene
necesidad de probar los perjuicios; de manera que esta es una excepcin al
principio que dice que uno de los requisitos de la indemnizacin de perjuicios
es probar los mismos.
El artculo in comento, consta de cuatro nmeros, y seala que en las
obligaciones de dinero, la indemnizacin de perjuicios moratoria se somete a
las siguientes reglas:
El N 1 seala que la indemnizacin de perjuicios se traduce en el pago de
intereses, y por lo tanto, para exigirlos ser necesario que el deudor este
constituido en mora. Respecto a los intereses que debe pagar el deudor, hay
que distinguir:
a) Si las partes pactan un inters convencional que supera el corriente, en
ese caso habr que pagar el inters pactado.
b) Si las partes no han convenido intereses o han convenido uno inferior al
corriente, se deber el inters corriente.
c) Las dos reglas anteriores se alteran, cuando las partes han estipulado
de antemano un inters por la mora, y en los casos en que la Ley
expresamente ordena el pago de un inters distinto.
El N 2 seala que si el acreedor slo cobra intereses, no debe probar los
perjuicios, ello porque la ley los presume; esto no impide a que el acreedor
pueda cobrar perjuicios superiores, pero deber probarlos. As piensa la
mayora de la doctrina (Alessandri; Fueyo; Meza, etc.). Estos autores dan dos
razones para fundar su posicin:
1. Se apoyan en el N 2 del artculo 1559 que dice que el acreedor no
tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses. Por
lo tanto, de aqu se desprende que podr reclamar perjuicios mayores,
pero probndolos; y,

512
2. En varias normas en distintas obligaciones de dinero, expresamente se
permite el cobro de otros intereses, como por ejemplo: en el artculo
2370 ubicado en la fianza, y el 2083 ubicado en la sociedad.
Sin embargo, otros autores (minoritarios) como don Luis Claro Solar creen que
en este caso el acreedor no puede reclamar ms perjuicio, porque la ley
estableci reglas precisas para la indemnizacin de las obligaciones de dinero,
y porque ste fue el criterio del Cdigo Civil francs y de Pothier.
Este N 2 agrega, que basta el hecho del retardo para cobrar intereses, y la
expresin retardo que emplea la Ley ha dado origen a distintas
interpretaciones. Algunos consideran que esto sera significativo de que no es
necesaria la constitucin en mora. Sin embargo, esta opinin es rechazada por
la mayora de la doctrina quien considera que la constitucin en mora resulta
indispensable para cobrar los intereses.
Otro problema que surge del N 2, es que si el acreedor puede cobrar los
perjuicios provenientes de la desvalorizacin monetaria. En un principio la
Corte Suprema adhiri a la teora nominalista, que es la que sigue nuestro
Cdigo. Sin embargo, con posterioridad ha cambiado de parecer, y ha sealado
que en Chile la inflacin es un hecho Pblico y notorio; y por lo tanto, la
indemnizacin debe pagarse revalorizada hasta el da de su pago efectivo.
El N 3 del artculo 1559 ha quedado tcitamente derogado con la Ley 18.010,
ya que el N in comento, prohiba el anatocismo y esta figura la ley la permite.
El N 4 seala que las rentas, cnones y pensiones peridicas no producen
intereses, a menos que las partes expresamente lo sealen.
3.- Avaluacin Convencional (clusula penal). Esta se encuentra definida en
el artculo 1535 Es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en
caso de no ejecutar o retardar el cumplimiento de esa obligacin principal.
A propsito de esta definicin, se dice que es una de las ms perfectas en el
Cdigo y apunta a una doble funcin, a saber: es una garanta personal; y, es
una avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios.
Como garanta personal se desprende de la propia definicin de clusula penal,
donde se dice que es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena.
Este carcter de garanta se ve confirmado por el artculo 1542, donde se dice
que hay derecho a exigir la pena siempre que se haya estipulado, sin que el
deudor pueda alegar que el acreedor no ha sufrido perjuicios por el
incumplimiento. Por lo tanto, basta que el deudor no cumpla y est en mora
para que se pueda hacer efectiva la pena.
Como garanta personal, la seguridad que otorga la clusula penal es
psicolgica, y as se dice, que el deudor ante el evento de tener que pagar una

513
pena en caso de incumplimiento, se ver forzado a cumplir. Por lo tanto, la
eficacia de la clusula depende de su monto. Es decir a mayor monto, mayor
eficacia. Asimismo, el carcter de garanta de esta clusula tambin se ve
confirmada por el artculo 1543, en donde se seala que el acreedor no puede
exigir al mismo tiempo la pena y la indemnizacin de perjuicios, y esto es
lgico, porque la pena es una indemnizacin de perjuicios, por lo tanto, habr
un enriquecimiento indebido, a menos que expresamente se haya convenido.
Como avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios. Con la clusula
penal, el acreedor evita el tener que acreditar los perjuicios, porque ellos
quedan fijados de antemano para el caso que no se cumpla la obligacin
principal; y de esta manera, se entiende que estos perjuicios se reparan con el
pago de la pena. Por lo tanto, la pena es una indemnizacin de perjuicios cuyo
monto han de fijarlo las partes en forma anticipada.
La clusula penal es una avaluacin convencional de los perjuicios, y por lo
tanto, es accesoria a la obligacin principal. Sin embargo, no es necesario que
nazcan juntas, lo normal es que se convengan en el mismo contrato, pero no
hay inconveniente para que se convenga con posterioridad, durante la vigencia
de la obligacin principal. Esto lo confirma el Art. 1647. En el mismo orden de
ideas, la clusula penal puede convenirse como indemnizacin de perjuicios
moratoria o compensatoria, esto se desprende del Art. 1535, cuando seala,
que la pena se puede convenir para el caso de no ejecutar o de retardar la
obligacin principal.
La clusula penal se diferencia de la avaluacin judicial y legal de los
perjuicios, porque en estas dos ltimas, los perjuicios se fijan una vez
ocurridos; en cambio, en la clusula penal estas se fijan en forma anticipada.
Finalmente agregaremos, que no es necesario que a la pena se sujete el
deudor, es posible que tambin lo haga un tercero; el Art. 1535 no dice que ella
deba constituirla el deudor, sino que simplemente se habla de una persona.
Esto lo ratifica el Art. 1472 que seala que en las obligaciones naturales la
pena constituida por un tercero vale.
Caractersticas de la Clusula Penal como avaluacin de los perjuicios.
1. En la avaluacin legal y judicial, los perjuicios se fijan en dinero; en
cambio, aqu la pena puede consistir en una obligacin de dar, hacer o
no hacer. Con todo, cabe precisar que la ley slo se refiere a las
obligaciones de dar y de hacer, sin embargo, la doctrina considera que la
pena tambin puede consistir en no hacer.
2. Constituido el deudor en mora, el acreedor para cobrar la pena no tiene
necesidad de probar los perjuicios, y esta es otra excepcin al principio
que dice que la indemnizacin de perjuicios exige que ella se pruebe.
3. Se ha resuelto que se puede asegurar con la clusula penal cualquier
obligacin, y no slo las contractuales; o sea, no importa la fuente de la
obligacin principal.
CDULA XXIII

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Derecho de prenda general, derechos auxiliares del acreedor y prelacin
de crditos.
1. Derecho de prenda general y derechos auxiliares.
2. Derechos auxiliares: concepto y enumeracin.
3. Medidas conservativas.
4. Accin oblicua o subrogatoria.
5. Accin pauliana o revocatoria.
6. Beneficio de separacin de patrimonios.
7. Las cauciones: concepto, clasificacin, regulacin legal.
8. La prelacin de crditos.
1. Derecho de prenda general y derechos auxiliares.
Derecho de Prenda General.
Este est regulado en el Art. 2465 y es un mecanismo establecido por el
legislador para proteger al acreedor en caso de que el deudor se resista a
cumplir con su obligacin.
En un principio las personas respondan con su vida o con su libertad del
cumplimiento de las obligaciones pero en la actualidad se responde con el
patrimonio.
En virtud de este derecho cuando una persona contrae una obligacin en ese
mismo momento y por el solo ministerio de la ley pone a disposicin de su
acreedor todos sus bienes, presentes y futuros, muebles e inmuebles, con la
sola excepcin de las inembargables, para de este modo, asegurar el
cumplimiento de la obligacin. Este derecho del acreedor se denomina derecho
de prenda general o garanta general del patrimonio del deudor y en virtud de
l, todo el patrimonio del deudor asegura el cumplimiento de su obligacin,
porque si ella no llegara a cumplirse voluntariamente por el deudor, el acreedor
podr exigir el cumplimiento forzado o por equivalencia. Esta es una garanta
general distinta de las especiales, como la prenda o la hipoteca, porque afecta
a todos los bienes que integran o que pueden llegar a integrar el patrimonio del
deudor.
Caractersticas del Derecho de la Prenda General
1. Es universal, porque recae sobre todo el patrimonio del deudor y no
sobre bienes determinados; por este motivo, el deudor puede enajenar o
administrar libremente sus bienes sin que el acreedor pueda inmiscuirse,
salvo situaciones excepcionales.
2. Los acreedores concurren en virtud de este derecho en el
patrimonio del deudor en condiciones de igualdad, es decir, si se
produce el incumplimiento de las obligaciones del deudor, los
acreedores de l podrn dirigirse contra los bienes que integran su
patrimonio en forma igualitaria, salvo que alguno de ellos tenga una
causal de preferencia.
3. Este derecho es limitado, porque si bien es amplio y universal, no
afecta todos los bienes del deudor sin excepcin, ya que hay cierta clase

515
de bienes expresamente exceptuados, que son los bienes
inembargables. As tambin, en materia sucesoria, si el heredero acepta
con beneficio de inventario, se limita su responsabilidad hasta la
concurrencia de lo que reciba de la herencia y por lo tanto, en este caso
los acreedores, en virtud de este derecho, no podrn dirigirse contra
todos los bienes, sino solo contra aquellos que se hayan recibido en la
herencia.
4. Este derecho da ciertas garantas al acreedor, as l podr ejecutar
cualquier bien del patrimonio del deudor o todos hasta la concurrencia
del monto de su crdito; de igual manera, el acreedor tiene ciertos
derechos auxiliares sobre el patrimonio del deudor, para de este modo
mantener la integridad de l.
Los autores critican que este derecho se denomine de prenda general, porque
sealan que no tiene ningn elemento en comn con la prenda y por esto sera
ms propio hablar de garanta general del patrimonio del deudor. Las
diferencias entre este derecho y la prenda son:
A. La prenda es un derecho real, no as el derecho de prenda general.
B. En la prenda se afecta al cumplimiento de una obligacin un bien
mueble determinado, en cambio en el derecho de prenda general, se
afecta todo el patrimonio del deudor.
C. La prenda si es civil se perfecciona por la entrega de la cosa y por lo
tanto es indispensable que esta cosa exista; en cambio, en el derecho
de prenda general, los bienes no se entregan al acreedor y por esto
tambin se afectan los bienes futuros.
D. La prenda concede derecho de persecucin, en virtud del cual, el
acreedor puede perseguir la cosa prendada en manos de quien quiera
que se encuentre, el derecho de prenda general no concede este
derecho.
E. La prenda concede preferencia de la 2 clase o categora para el pago;
este derecho, en cambio, no se concede en el caso de la prenda
general.
Los derechos auxiliares del acreedor.
Objetivos y enumeracin. Todos los bienes del deudor, con excepcin de los
inembargables, estn afectos al derecho de prenda general del acreedor. Ello
explica el inters que tienen los acreedores, en orden a que el patrimonio del
deudor no sufra menoscabo y que, por el contrario, se acreciente en lo posible,
mientras pende el cumplimiento de la obligacin.
Los medios de que el acreedor est premunido para velar por la integridad del
patrimonio del deudor, son los llamados derechos auxiliares del acreedor.
El objeto de tales derechos es conservar intacto e incrementar el patrimonio del
deudor, lograr que el derecho de prenda general pueda hacerse efectivo sobre
una materialidad, que el derecho principal de pedir el cumplimiento de la
obligacin y el derecho secundario de exigir la indemnizacin de perjuicios, no
se tornen facultades puramente tericas.
Una doble finalidad persiguen entonces los derechos auxiliares:

516
1. Mantener la integridad del patrimonio del deudor, evitar que los bienes
que lo integran puedan reducirse en trminos tales de no hacerlo apto
para responder al cumplimiento de la obligacin.
2. Acrecentar o aumentar el patrimonio del deudor, sea mediante la
incorporacin de nuevos bienes, sea reintegrando aquellos que el
deudor hizo salir en fraude y con perjuicio de sus acreedores.
2. Derechos auxiliares: concepto y enumeracin.
Concepto. Son aquellos derechos que tienden a mantener intactos los
derechos del deudor, impidiendo as que los bienes que forman parte de l se
pierdan deterioren o enajenen para asegurar el ejercicio futuro de los derechos
principales del acreedor. Tambin se la define como Aquellos que tienen
como fin el dejar afecto al patrimonio del deudor al cumplimiento de la
obligacin, a travs de las medidas tomadas para su conservacin y seguridad,
a objeto de hacer efectivo el pago de la deuda.
Los derechos auxiliares del acreedor son cuatro:
1.
2.
3.
4.

Medidas conservativas o de precaucin.

La accin oblicua o subrogatoria.
La accin pauliana o revocatoria.
El beneficio de separacin de patrimonios.

Caractersticas.
Individual o directa;
Personal;
Patrimonial;
Renunciable y prescriptible.
Efectos.
Su ejercicio beneficia slo al acreedor que la haya entablado.
Puede ser enervada por el adquirente mediante la cancelacin del
crdito al acreedor.
A pesar de su ejercicio, el acto celebrado entre el deudor y el adquirente
subsiste, y slo quedar sin efecto hasta el monto del perjuicio que tal
acto ocasionare al acreedor.
Beneficio de separacin. Aqul que tiene por fin impedir se confundan
los patrimonios del causante con los del heredero, de manera que ellos
pueden pagarse preferentemente a los acreedores personales de ste.
(Los acreedores del heredero no pueden solicitar este beneficio).
3. Medidas conservativas.
Objeto de las medidas conservativas. Las medidas conservativas, como su
nombre lo indica, tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor,
impidiendo que los bienes que lo integran se pierdan, deterioren o enajenen,
para asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales del acreedor.

517
No establece el Cdigo Civil una disposicin general que consagre la facultad
de los acreedores de impetrar medidas conservativas y fije las condiciones o
requisitos para impetrarlas.
Diseminadas en el Cdigo Civil, en el de Comercio, en el de Procedimiento
Civil, existen, sin embargo, numerosas disposiciones que autorizan a los
acreedores para adoptar medidas de esta ndole.
Enumeracin.- Entre estas medidas conservativas o de precaucin pueden
mencionarse las que siguen:
1. Pueden los acreedores solicitar la guarda y aposicin de sellos. (Art.
1222)
2. Una finalidad anloga persigue la declaracin de herencia yacente. (Art.
1240).
3. Con igual propsito, todo acreedor hereditario que presente el ttulo de
su crdito, Art. 1255 tiene derecho a asistir a la faccin de inventario de
los bienes del deudor difunto y reclamar en cuanto le pareciere inexacto.
4. El fideicomisario, el asignatario y el acreedor condicionales, no obstante
lo eventual de sus derechos, tienen la facultad de impetrar providencias
conservativas (artculos. 761, 1078 y 1492).
5. Medidas de esta ndole son el embargo y el derecho legal de retencin
que compete al poseedor vencido (Art. 914), al comprador (Art. 1826), al
arrendatario (Art. 1937), al arrendador (Art. 1942), al mandatario (Art.
2162), al acreedor prendario (Art. 2401).
6. Puede sealarse, tambin como una medida conservativa el
desasimiento, esto es, la privacin impuesta al fallido de administrar
sus bienes, facultad que pasa al sndico de quiebras (Art. 64 de la Ley
de Quiebras).
7. Merecen especial mencin las medidas precautorias que reglamenta el
Cdigo de Procedimiento Civil.
4. Accin oblicua o subrogatoria.
Concepto. Es uno de los medios utilizados por el acreedor para evitar que
disminuya el patrimonio del deudor, y que se traduce en el ejercicio de los
derechos y acciones de su deudor, que no sean de carcter personalsimo y no
hayan sido utilizados por l mismo, cuando no exista otro medio de hacer
efectivo el crdito.
Objeto de la accin Oblicua subrogatoria. En los trminos que seala el Art.
2469, pueden los acreedores pedir que se vendan todos los bienes del deudor,
afectos a su derecho de prenda general.
Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que le
pertenecen. Pero no sern estos derechos y acciones lo que los acreedores
realicen para pagarse, sino los bienes que, mediante el ejercicio de tales
acciones y derechos, ingresen al patrimonio del deudor.

518
Previamente, pues, ser menester ejercitar estos derechos del deudor, a fin de
poder perseguir, en seguida, los bienes que se obtengan como consecuencia
de su ejercicio.
Pero es posible que el deudor, titular de estos derechos, no los ejercite Qu
inters tendr, a menudo, el deudor insolvente para ejercitar derechos que
traeran como resultado incrementar su patrimonio, si su esfuerzo habra de
beneficiar exclusivamente a los acreedores?
Los acreedores tiene inters en que el deudor ejerza sus derechos y su inercia
les perjudica. La accin oblicua esta encaminada a sortear este inconveniente.
La accin oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de
acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de
ste bienes en que hacer efectivos sus crditos.
Necesidad de un texto legal expreso. Nuestro Cdigo no contiene una
disposicin de carcter general que autorice a los acreedores para ejercitar las
acciones o derechos que competen al deudor.
Forzoso es concluir que el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria slo es
posible a los acreedores en los casos que expresamente la ley seala.
Derechos en que pueden sustituirse los acreedores. Procede examinar en
consecuencia, los casos en que la ley ha autorizado el ejercicio de la accin
oblicua o subrogatoria:
1. Con arreglo al art. 2466, pueden los acreedores subrogarse en los
derechos reales de usufructo, prenda e hipoteca pertenecientes al
deudor.
Se exceptan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales
de uso y habitacin. Dichos derechos son inembargables, de acuerdo
con diversas disposiciones legales (artculos. 1618, N 9; 2466.3 del
Cdigo Civil, y 455, N 15, del C. de P. Civil) y tienen un carcter de
personalsimo.
2. El Art. 2466, asimismo, autoriza a los acreedores para sustituirse al
deudor en el ejercicio del derecho de retencin que le concedan las
leyes.
3. La misma disposicin faculta a los acreedores para subrogarse en los
derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo
dispuesto.
4. De acuerdo con el Art. 1677, aunque se extinga la obligacin por la
prdida de la cosa debida, podrn los acreedores exigir que se les
cedan los derechos y acciones que el deudor tenga en contra de los
terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
5. Segn el Art. 1238, los acreedores del que repudia una asignacin, en
perjuicio de sus derechos, podrn hacerse autorizar por el juez para
aceptar por el deudor.
La repudiacin, en tal caso, quedar sin efecto en favor de los acreedores y
hasta concurrencia de sus crditos y subsistir en el sobrante. Etc.

519
Condiciones requeridas para el ejercicio de la accin oblicua. La ley ha
guardado silencio acerca de los requisitos necesarios para que proceda la
accin oblicua o subrogatoria. Tales requisitos, no obstante, fluye de la
naturaleza misma de la accin.
1. Ser menester, en primer termino, que el crdito sea actualmente
exigible. El acreedor que lo es plazo y, con mayor motivo, bajo condicin
suspensiva, no puede ejercitar los derechos del deudor.
2. Es preciso, en seguida, que el deudor rehse o descuide ejercitar los
derechos que le pertenecen. Los acreedores carecen de inters y, por
ende, de accin, si el deudor acta por si mismo.
3. Ser preciso que la negativa o desidia del deudor perjudique a los
acreedores. No habr perjuicio si el deudor posee bienes suficientes
para satisfacer ntegramente sus obligaciones.
4. Finalmente, es necesario que exista una disposicin legal expresa que
autorice la subrogacin.
Formas como los acreedores pueden ejercer la accin oblicua o
subrogatoria. No necesitan los acreedores, en principio, de una autorizacin
judicial previa par intentar las acciones y derechos del deudor.
El ejercicio de la accin no importa apropiarse de bienes del deudor; tiene
solamente como finalidad obtener que ciertos bienes ingresen a su patrimonio,
para enseguida, de acuerdo con las reglas generales, conseguir el pago con el
precio de su realizacin.
Por otra parte, la autorizacin arranca de la ley y una autorizacin judicial
resulta inoficiosa.
Por excepcin, en los casos de los artculos 1238 y 1394, es menester que el
juez autorice al acreedor para aceptar por el deudor la asignacin o donacin.
Efectos de la accin subrogatoria. Los acreedores ejercen derechos del
deudor; los resultados deben ser los mismos que si el deudor los ejerciera.
Los bienes que se obtengan ingresarn al patrimonio del deudor para constituir
la prenda general de sus acreedores. Por tanto, la accin oblicua o
subrogatoria beneficia a todos los acreedores. Con los bienes obtenidos podrn
satisfacerse sus crditos, ntegramente si los bienes fueren bastantes o a
prorrata de sus crditos, en caso contrario, cuando no hubiere causas de
preferencias establecidas por la Ley.
5. Accin pauliana o revocatoria.
Concepto. Dcese de la que es concedida al acreedor para demandar la
revocacin de aquellos actos ejecutados por el deudor en fraude y con perjuicio
de sus acreedores corresponde probar el fraude
Finalidad de la accin pauliana o revocatoria. Perjudica seriamente a los
acreedores que el deudor deje ejercer ciertos derechos que redundaran en un
incremento de su patrimonio. Mayor es an el dao si el deudor enajena sus
bienes.

520

En el primer caso, el patrimonio del deudor no se incrementa con el aporte de

nuevos bienes; en el segundo, positivamente disminuye. Cuando el deudor no
ejerce sus derechos, deja de enriquecerse: cuando enajena sus bienes, se
empobrece.
Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a la
persecucin de los acreedores; para evitar el dao que de ello puede
segurseles, los acreedores disponen de la accin pauliana o revocatoria.
Mediante se ejercicio pueden obtener que se dejen sin efecto las
enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los
bienes enajenados.
De este modo el propsito ltimo de la accin pauliana o revocatoria es el
mismo de la accin oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del
deudor.
Condiciones generales para el ejercicio de la accin pauliana. El deudor
que se obliga no abdica de la facultad de gestionar su patrimonio. Conserva la
libre disposicin de sus bienes y puede, en virtud de un acto legtimo,
enajenarlos.
Los acreedores que han contratados con el deudor, sin adoptar medidas
especiales de seguridad han puesto en l una confianza ilimitada.
Pero esto supone que el deudor pague a los acreedores con la misma moneda,
esto es, proceda de buena fe. Deben los acreedores soportar las
consecuencias de los negocios desafortunados del deudor, pero no las
consecuencias de sus actos fraudulentos.
La ejecucin de actos fraudulentos importa una traicin del deudor a la
confianza depositada en l por sus acreedores.
Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio de
enajenaciones fraudulentas, el derecho de prenda general de los acreedores,
por cuya integridad debe velar.
Con lo dicho queda justificado que no todos los actos de enajenacin son
susceptibles de atacarse por los acreedores.
Es menester en primer lugar, que el acto perjudique a los acreedores,
provocando o acrecentando la insolvencia de deudor. Pero, como el deudor
puede empobrecerse a consecuencias de negocios desgraciados, el perjuicio
no es bastante para justificar la revocacin de sus actos. Es preciso, adems,
que exista fraude o mala fe de parte del deudor.
Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitos
exigidos para el ejercicio de la accin. La accin pauliana, en suma, tiene por
objeto revocar los actos ejecutados por el deudor en fraude y con perjuicio de
sus acreedores.

521
1.- El perjuicio de los acreedores.- El Art. 2468 seala como condicin para
el ejercicio de la accin pauliana el perjuicio de los acreedores.
Razn de ser de esta exigencia es obvia; el perjuicio crea en los acreedores un
inters en la revocacin del acto.
Cundo sufren los acreedores un perjuicio? El acto es perjudicial para los
acreedores cuando ocasiona o aumenta la insolvencia del deudor.
a) La insolvencia debe ser contempornea con el ejercicio de la
accin.
Por tanto, los actos ejecutados por el deudor no sern atacables por medio de
la accin pauliana si el deudor, no obstante la enajenacin, conserva bienes
suficientes para satisfacer sus obligaciones o posteriormente los adquiere.
b) Es menester que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del
acto ejecutado por el deudor de cuya impugnacin se trata.
Carcter subsidiario de la accin revocatoria. Corresponde al acreedor
acreditar la insolvencia del deudor y que sta proviene, a lo menos
parcialmente, del acto que se trata revocar.
Se dice por ello que la accin pauliana o revocatoria es subsidiaria. Solamente
pueden los acreedores recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago
de sus crditos por otros medios.
Los terceros a quienes habra de afectar el ejercicio de la accin podrn
excepcionarse alegando que el deudor tiene bienes bastantes para que el
acreedor haga efectivo su derecho en ellos.
El acto ejecutado por el deudor debe disminuir su patrimonio. El derecho
romano conceda la accin pauliana para atacar los actos del deudor que
disminuan su patrimonio; no era procedente cuando el deudor haba dejado
solamente de incrementarlo
La accin tiende a revocar los actos del deudor y supone, lgicamente, un acto
positivo suyo. Por lo dems, no podra razonablemente sostenerse que el
deudor ha menoscabado fraudulentamente la garanta de sus acreedores ha
omitido hacer una adquisicin.
2.- El fraude o mala fe. El concepto de fraude o mala fe est definido por el
art. 2468 que, de este modo, ha zanjado mltiples dificultades tericas sobre el
particular.
El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios
del deudor.

522
El deudor que sabe que su situacin patrimonial es precaria, no puede menos
que saber que el acto que ejecute produce o agrava su insolvencia y,
consiguiente, perjudica a los acreedores a sabiendas.
Actos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso. El acto ejecutado por el deudor
supone una intervencin de un tercero. Si el deudor dona, hipoteca o constituye
un usufructo, habr un donatario, un acreedor hipotecario, un usufructuario a
quienes la revocacin afecte.
Siempre es menester que el deudor este de mala fe para que el acto por l
ejecutado sea susceptible de revocarse. Ser igualmente necesario que el
tercero participe del fraude?
El Art. 2468 hace, al respecto, una distincin que es tradicional. Distingue entre
actos a ttulo oneroso y actos a ttulo gratuito.
Para la revocacin de los actos a ttulo oneroso no basta la mala fe del deudor
y es necesario que el tercero con quin contrata est igualmente de mala fe.
Dispone, en efecto, el N 1 del Art. 2468: Los acreedores tendrn derecho para
que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis
que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los
negocios del primero.
Para los actos a ttulo gratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso que
el beneficiario de la liberalidad sea participe del fraude.
Tal es la regla del N 2 del Art. 2468: Los actos y contratos no comprometidos
bajo el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a
ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el
perjuicio de los acreedores.
Como se comprende, el ejercicio de la accin pauliana pone en conflicto los
intereses de los acreedores y de los terceros.
Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidacin del acto no le
causar propiamente una prdida, sino que le privar de una ganancia. La ley
se inclina, en tal caso, a favor de los acreedores que sufren un perjuicio
concreto. Por esto no interesa la buena o mala fe de los adquirentes a ttulo
gratuito.
Pero si el tercero es un adquirente a ttulo oneroso, su derrota no solamente le
privar de una ganancia, sino que le ocasionar la prdida de la
contraprestacin que suministr al deudor. Su situacin no es menos estimable
que la del acreedor y, adems, es el poseedor de los bienes que se trata de
reincorporar al patrimonio del deudor. La ley se inclina en su favor, da
preferencia a su derecho sobre el inters del acreedor, a menos que est de
mala fe. Por esto la accin pauliana no afecta a los terceros adquirentes de
buena fe, a ttulo oneroso.

523

Situacin de los terceros subadquirentes. Trtase de saber si la accin

pauliana o revocatoria afecta a los que adquirieron, a su turno de los terceros y
en qu condiciones.
Dos situaciones pueden distinguirse:
a) El tercero que contrat con el deudor no est afecto a la accin
pauliana. Por ejemplo el tercero adquiri a ttulo oneroso e ignoraba el
mal estado de los negocios del deudor.
Es de toda evidencia que si la accin no procede contra el adquirente, tampoco
procede contra el subadquirente.
b) El tercero que contrat con el deudor le afecta la accin
revocatoria. Supngase que adquiri a ttulo gratuito o bien a ttulo
oneroso, participando del fraude del deudor.
La doctrina romana resolva la cuestin con la frmula muy sencilla: procede la
accin pauliana contra los terceros subadquirentes en los mismos trminos que
contra los adquirentes de primer grado.
De este modo, la accin pauliana tendr xito contra el subadquirente a ttulo
gratuito, a condicin de que haya mala fe del deudor y perjuicio de los
acreedores. No afectar a los subadquirentes a ttulo oneroso de buena fe.
Prueba del fraude. La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta la
accin revocatoria o pauliana.
Todo medio de prueba es admisible. La prueba de presunciones tiene
especialsima importancia.
Efectos de la accin pauliana. Si la accin intentada por el acreedor tiene
xito, la justicia pronunciar la revocacin del acto y el bien de que el deudor se
haba desprendido se reintegrar a su patrimonio. Los acreedores recobran la
prenda de que se haban visto privados.
Pero la revocacin operada por la accin pauliana es relativa en un doble
aspecto.
a) La revocacin no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia, en
caso alguno, al deudor a expensas del tercero. Entre el deudor y el
tercero el acto subsiste; el fraude del deudor no puede aprovecharle.
Supngase que A don a B un bien inmueble en fraude de sus
acreedores; stos intentaron exitosamente la accin revocatoria,
obtuvieron que el bien se reintegrar al patrimonio del deudor y
procedieron a venderlo para pagarse con el precio; pero el precio
obtenido fue superior al monto de los crditos y resta un saldo. El saldo
ser para el donatario y no para el deudor; entre ambos la donacin
subsiste.
b) La revocacin no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino
a los que han sido partes en la instancia. La revocacin es un resultado
de un fallo judicial que slo tiene fuerza obligatoria en la causa que se
pronunci.

524

Prescripcin de la accin pauliana. Con arreglo al N 3 del Art. 2468, la

accin pauliana o revocatoria prescribe en un ao contado desde la fecha del
acto o contrato.
Es, pues, una prescripcin de corto tiempo que corre contra toda clase de
personas Art. 2524.
6. Beneficio de separacin de patrimonios.
Concepto del beneficio de separacin. Fallecida una persona, su patrimonio
pasa a herederos continuadores de su personalidad. Patrimonialmente
hablando, causante y heredero se identifican, sus patrimonios se confunden.
Sobre este patrimonio nico pueden hacer efectivos sus crditos tanto los
creedores del causante como los del heredero.
Pero esta confusin puede ser de fatales consecuencias para los acreedores
del causante, cuando el heredero se encuentre acribillado de deudas.
En vida del causante, sus acreedores podan holgadamente pagarse con sus
bienes; a su fallecimiento debern concurrir con los mltiples acreedores del
heredero.
El beneficio de separacin impide la fusin de los patrimonios del causante y
heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con
los bienes del difunto, con propiedad a los acreedores del heredero.
El Art. 1378 expresa: Los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn
derechos a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones
hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero.
A quines incumbe en beneficio de separacin. Corresponde este beneficio
a los acreedores hereditarios, esto es, a los que el acusante tena en vida y a
los acreedores testamentarios, o sea, aquellos cuyo crdito emana del
testamento mismo (Art. 1097).
Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo crdito no es actualmente
exigible; corresponde al acreedor a plazo o bajo condicin (Art. 1379).
En cambio, no puede impetrar el beneficio de separacin de patrimonios los
acreedores del heredero (Art. 1381).
Efectos del beneficio de separacin. Que impide que los patrimonios del
difunto y del heredero se confundan, produce los siguientes efectos:
a) Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para
satisfacerse ntegramente de sus crditos con los bienes dejados por el
difunto;

525
b) Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si
lo hubiere, se pagar a los bienes propios del heredero para satisfacer a
sus propios acreedores (art. 1382).
c) Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y
testamentarios podrn perseguir los saldos de sus crditos en los bienes
del heredero, pero los acreedores del heredero podrn oponerse, hasta
que se les satisfaga a ellos ntegramente de sus crditos con los bienes
de ste (Art. 1383).
TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES
Aspecto activo y pasivo de la obligacin. La obligacin ofrece dos aspectos:
uno activo y otro pasivo. Activamente, esto es, desde el punto de vista del
acreedor, constituye un derecho, un crdito, un elemento activo del patrimonio.
Pasivamente, o sea, desde el punto de vista del deudor, es una deuda, una
carga, un elemento del pasivo patrimonial.
Las obligaciones, activa y pasivamente, pueden transmitirse; esto es,
traspasarse a otra persona, bien sea el derecho a reclamar la prestacin que
constituye su objeto, bien sea la necesidad de llevar a cabo dicha prestacin.
Transmisin y transferencia. El traspaso de la obligacin puede tener lugar
por causa de muerte o por actos entre vivos.
El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamente
transmisin, mientras que el traspaso que tiene lugar por acto entre vivos se
denomina, ms bien, transferencia.
Transmisin por causa de muerte.- La muerte de una persona, por regla
general, no extingue sus obligaciones. En otros trminos, las obligaciones se
transmiten, activa y pasivamente, por causa de muerte.
La transmisin puede verificarse a ttulo universal o singular.
Transmisin por causa de muerte a ttulo universal. El ttulo es universal,
con arreglo al art. 951, cuando se sucede al difunto en todos sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad,
tercio o quinto.
La asignacin a ttulo universal se llama herencia y el que sucede a este ttulo
se denomina heredero (Art. 954).
El heredero es el continuador de la persona del causante; la personalidad de
ste se prolonga en el heredero. Consecuentemente, el Art. 1097 dispone que
los herederos representan la persona del testador para sucederle con todos
sus derechos y obligaciones transmisibles.
El heredero se identifica con el causante, sus patrimonios se confunden. Junto
con la totalidad o una cuota del patrimonio del causante, el heredero adquiere
el total o una cuota de sus obligaciones activas y pasivas.

526

La sucesin por causa de muerte, es un modo de adquirir, que al igual que la

tradicin, sirve para adquirir derechos reales personales.
Lo mismo ocurre con las deudas y el heredero debe cumplir las que tenia el
causante.
Deudas hereditarias y testamentarias. Las deudas son hereditarias o
testamentarias. Son deudas hereditarias las que el causante tena en vida. Son
deudas testamentarias las que constituyen por el testamento mismo (Art.
1097.2 del Cdigo Civil).
El heredero est obligado a satisfacer ambas clases de deudas; su
responsabilidad es ilimitada, o sea, deber cubrirlas con sus propios bienes, si
no bastaren los bienes hereditarios, a menos de gozar del beneficio de
inventario.
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas. As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las
deudas hereditarias (Art. 1354).
El heredero beneficiario no es obligado al pago de las deudas sino hasta
concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Si por el testamento, por acuerdo de los herederos o por un acto de
participacin se dividen las deudas hereditarias entre los herederos de otra
manera que a prorrata, los acreedores pueden optar por demandar a los
herederos lo que proporcionalmente les corresponda o lo que el testamento,
particin o convenio sealen.
Las cargas testamentarias se dividen entre los herederos de manera anloga
(artculos 1360 y 1373).
Transmisin por causa de muerte a ttulo singular. Tambin se sucede a
una persona a ttulo singular. El ttulo es singular cuando se sucede en una o
ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto genero, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarentena fanegas de trigo (Art. 951)
La asignacin a ttulo singular se llama legado y el asignatario recibe el nombre
de legatario (Art. 954).
La situacin del legatario es sustancialmente diversa de la del heredero; no son
los legatarios los continuadores del causante, sus patrimonios no se
confunden. El Art. 1104 dispone que no representan al testador; no tienen ms
derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.
El legatario adquirir la obligacin del causante, desde el punto de vista activo,
cuando se lega un crdito. Para que graviten sobre el legatario las deudas del
causante es menester que expresamente ste se las imponga.

527

Por excepcin los legatarios responden de deudas que no les han sido
expresamente impuestas por el testador. Ello sucede cuando tiene lugar la
responsabilidad llamada subsidiaria por loas legatarios. Sobreviene esta
responsabilidad subsidiaria cuando al tiempo de abrirse la sucesin no hubiere
bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias y cuando el testador
hubiere destinado a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley
reserva a los legitimarios (artculos. 1104 y 1362).
En principio, los legatarios concurren al pago de las deudas a prorrata de sus
legados; pero la ley establece un orden de prelacin para que los legatarios
concurran cuando tiene lugar su responsabilidad subsidiaria (artculos. 1141 y
1363).
Derechos y obligaciones intransmisibles. Por regla general, todos derechos
y obligaciones son transmisibles. Excepcionalmente hay ciertos derechos y
obligaciones que no son susceptibles de transmisin.
a) No son transmisibles los derechos y obligaciones que derivan del
mandato. El mandato, en efecto, termina por la muerte del mandante o
del mandatario (Art. 2163 N 5 del Cdigo Civil).
Por excepcin, no se extingue por la muerte del mandante el mandato
destinado a ejecutarse despus de ella. Los herederos suceden en este
caso en los derechos y obligaciones del mandante (Art. 2169).
b) No es transmisible el derecho de alimentos. El Art. 334 previene: El
derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte,
ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.
Con todo, la regla es tan absoluta por que el Art. 336 aade que no rige
para las pensiones alimenticias atrasadas, ya que puede el derecho de
demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse.
Importa destacar que el derecho de alimentos no es transmisible
activamente. El Art. 334 declara slo intransmisible el derecho de pedir
alimentos.
La obligacin de dar alimentos se transmite, sea que se deban por ley
voluntariamente.
c) El derecho del asignatario condicional, sujeto a una condicin
suspensiva, no se transmite a los herederos (artculos. 1078, 1492).
Pero la obligacin condicional que proviene de un testamento o de una
donacin es transmisible a los herederos del obligado.
Transferencias de las obligaciones por acto entre vivos. El traspaso de las
obligaciones por actos entre vivos difiere fundamentalmente del que se verifica
por causa de muerte.
Por acto entre vivos se traspasa el crdito, pero no la deuda. En nuestro
derecho no existe la cesin de deudas.
La cesin de los crditos esta reglamentada por el Cdigo en los artculos 1901
y siguientes. El derecho cambia de titular, conservndose el mismo. Mientras
tanto, el cambio de deudor slo puede tener lugar en virtud de una novacin
que extingue la obligacin y la reemplaza por otra jurdicamente diversa.

528

Cesin de deudas. El Cdigo Civil no admite la cesin de deudas y no slo

por razones doctrinarias.
Es indiferente, de ordinario, deber a tal o cual acreedor. La obligacin conserva
su contenido y el deudor queda expuesto a las mismas vas de ejecucin. Entre
tanto, la personalidad del deudor es fundamental y el valor del crdito depende
de quien debe, de la correccin, solvencia y honorabilidad del obligado.
Por este motivo, an el Cdigo alemn que admite la cesin de deudas, debe
esta cesin verificarse con el consentimiento de acreedor. No puede darse al
acreedor un nuevo deudor sin su anuencia.
Con todo, nuestro Cdigo contempla algunos casos de cesin de deudas.
a) El Art. 1962 impone al que adquiere una cosa arrendada, en los casos
que seala, la obligacin de respetar el contrato de arrendamiento. El
adquirente asume el papel de arrendador y contrae, lgicamente, las
obligaciones que a ste incumban. Subsiste el contrato, se mantienen
idnticas las obligaciones, pero cambia la persona del deudor.
b) Conforme al Art. 1968, los acreedores del arrendatario insolvente podrn
sustituirse a ste, rindiendo fianza a satisfaccin del arrendador. Los
acreedores en tal caso, asumen las obligaciones del arrendatario.
7. Las cauciones: concepto, clasificacin, regulacin legal.
Concepto.
Es cualquier obligacin subsidiaria que se contrae para seguridad de
otra ajena o propia.
Seguridad que otorga una persona a otra de que dar cumplimiento a lo
pactado, prometido o mandado presentando fiador, obligndose en sus
bienes, etc.
Sinnimo de fianza, que cabe constituir obligando bienes o prestando
juramento.
Artculos relacionados 46, 245, 374 y 375 del Cdigo Civil.
Las garantas se dividen en:
Garantas personales. Que se constituyen por parte del obligado,
cuando una o varias personas se adhieren, y en diversas formas, a la
obligacin contrada por la persona del deudor, mediante relaciones
obligatorias independientes, pero accesorias u subsidiarias de la relacin
principal. Tambin se le define como Aseguramiento de un derecho de
crdito por un tercero.
De la misma manera que un tercero puede pagar una deuda ajena, puede
igualmente garantizarla.
En esta clase de garantas, no slo se admite lo anterior, sino que la fianza (el
tpico supuesto de las garantas personales), es la propia naturaleza de la
figura la que exige sea un tercero quien proporcione la garanta.

529

La fianza viene a ser un verdadero alargamiento cuantitativo de la

responsabilidad patrimonial existente.
La fianza garantiza el inters de un acreedor en relacin a un determinado
crdito, mediante la constitucin de una nueva obligacin a su favor.
La doctrina seala que as como en las garantas de carcter real se aumenta
el cmo de la responsabilidad por incumplimiento, en las personas se ampla
en quntum, lo que se traduce en que un nuevo patrimonio est afecto para el
caso de incumplimiento.

Garantas reales. Dcese de la afeccin o sujecin de un determinado

bien perteneciente al deudor o a un tercero, a la satisfaccin del inters,
de un acreedor en relacin a un determinado crdito.

La afeccin del bien puede traducirse, por ejemplo, en la constitucin de un

derecho real de garanta: la transmisin de la propiedad con la finalidad de
garanta, con o sin carcter fiduciario, etc.
En la prctica, sin embargo, la expresin garanta real es utilizada casi de
manera exclusiva como sinnimo de derecho real de garanta.
As entonces, el cumplimiento de una obligacin, o los efectos de su
incumplimiento, pueden asegurarse, por ejemplo, con prenda, hipoteca o
anticresis.
La obligacin de constituir garanta real puede fundarse en una estipulacin,
contrato, como asimismo en una disposicin por causa de muerte o en la ley.
8. La prelacin de crditos.
La prelacin de crditos.
1.- Concepto de la prelacin de crditos. La obligacin confiere al acreedor
la facultad de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes del deudor,
exceptuados los no embargables, con el objeto de realizarlos y pagarse con el
producido.
La prelacin de los crditos es el conjunto de normas que determinan la
manera y el orden en deben pagarse los varios acreedores de un deudor.
Consignase estas normas en el Ttulo XLI del Libro IV y son aplicables cada
vez que dos o ms acreedores pretendan hacer efectivos sus crditos en el
patrimonio del deudor.
El problema de la forma y el orden en que debe pagarse a los acreedores
cobra vital importancia cuando el deudor es insolvente y, muy particularmente,
en el caso de quiebra.

530
2.- Principio de la igualdad de los acreedores. Consagran los artculos 2465
y 2469 el principio de la igualdad de los acreedores. La facultad de perseguir
los bienes del deudor compete a todos los acreedores en idnticos trminos, de
modo que con el producto de la realizacin se pagarn todos ntegramente, si
fueren suficientes los bienes y, en caso de no serlo, a prorrata de sus crditos.
Entre los acreedores, pues, impera la democracia.
La igualdad entre los acreedores rige, de acuerdo con lo prevenido en el Art.
2469, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos.
La preferencia, que determina que un crdito se pague con antelacin,
constituye, por tanto, una excepcin al derecho comn
Una lgica consecuencia se sigue: las preferencias son de derecho estricto; las
disposiciones especiales deben interpretarse restrictivamente y no son
susceptibles de aplicacin analgica.
Por este motivo, el Art. 2488 expresa: La Ley no reconoce otras causas de
preferencia que las indicadas en los artculos anteriores.
Las preferencias son inherentes a los crditos. Su extensin.- Las preferencias
forman parte del crdito mismo, le son inherentes. Dicho en otros trminos, no
estn establecidas en consideracin a las personas de los acreedores, aunque
el legislador haya tenido en cuenta para establecerlas circunstancias de orden
personal.
3.- Causas de preferencia en nuestro Derecho. Las causas de preferencia
estn establecidas en el Art. 2470 del CC, y son el privilegio y la hipoteca. Los
nicos crditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de
preferencia para ser pagados con antelacin a los dems, son los
denominados privilegiados y los hipotecarios.
Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos crditos por disposicin de la ley,
para ser cobrados antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o
sobre alguno de ellos en particular.
Alude el Cdigo Civil a los privilegios y preferencias en el Ttulo XLI del Libro IV,
bajo la denominacin De la prelacin de crditos, artculos. 2465 a 2491.
Nada dice el Cdigo Civil acerca del criterio para distinguir entre el privilegio y
la hipoteca. La doctrina ha sealado que en el primero se atiende a su
cualidad, mientras que en la segunda se atiende a su fecha (salvo los crditos
preferentes de la cuarta clase, que prefieren segn la fecha de sus causas).
Con todo, ambos se engloban bajo la denominacin genrica de preferencias.
La prelacin de crditos puede definirse como el conjunto de reglas legales que
determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores
de un deudor.

531
Las citadas reglas del Cdigo Civil son de carcter general, aplicndose
siempre que haya concurrencia de acreedores, cada vez que los acreedores
que pretendan ser pagados en los bienes del deudor sean dos o ms. No es
necesario, para que se apliquen tales reglas, que el deudor est en quiebra o
haya hecho cesin de bienes.
4.- Caractersticas de las preferencias.
1. Las causas de preferencia son de derecho estricto. Las preferencias,
dado su carcter excepcional, son de derecho estricto y deben en
consecuencia interpretarse restrictivamente, siendo inadmisible su
extensin por analoga a otras situaciones no previstas por la ley. En
otras palabras, las preferencias tienen como nica fuente la ley, sin que
las partes, el juez o el testador puedan conferir preferencia alguna a un
crdito que no la tenga por mandato de la ley (artculo 2488).
Nada impide sin embargo que el titular del crdito preferente pueda renunciar a
su preferencia, ya que tal preferencia est establecida en su exclusivo inters.
2. Las causas de preferencia son inherentes a los crditos. Establece
el artculo 2470, 2, que las causas de preferencia son inherentes a los
crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a
todas las personas que los adquieran a cualquier ttulo (cesin o
subrogacin, por ejemplo).
Las causas de preferencia no amparan slo al crdito, sino tambin a los
intereses que se devenguen hasta la extincin del crdito: artculo 2491.
3. Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas
del Cdigo Civil, excepto respecto de los crditos de primera clase.
Las disposiciones del Cdigo Civil. Acerca de la prelacin de crditos son
reglas de carcter general, que se aplican a todas las materias y a todos los
casos. Los artculos 4 y 13 del Cdigo Civil. Establecen que las disposiciones
especiales prevalecen sobre las normas de carcter general. Luego, las reglas
del Cdigo Civil no tendrn aplicacin si leyes especiales establecen una
preferencia distinta en favor de determinados crditos: artculo 2475.
Sin embargo, el artculo 4 de la Ley nmero 19.250 (de 30 de septiembre de
1993), que modific el artculo 2472 del Cdigo Civil. Y el artculo 148 de la
Ley nmero 18.175 (Ley de Quiebras), estableci que los crditos de primera
clase preferirn a todo otro crdito preferente o privilegiado establecido por
leyes especiales. Dicha ley resolvi de esta forma la discusin planteada
acerca de la otrora superpreferencia de la prenda industrial. En efecto,
establece el artculo 25 de la Ley 5.687 sobre Prenda Industrial que el contrato
de prenda industrial garantiza el derecho del acreedor para pagarse, con
preferencia a cualquiera otra obligacin, del monto del prstamo, sus intereses,
gastos y costas, si las hubiere. A su vez, el artculo 43 dispone que no se
admitirn terceras de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tengan por
objeto la enajenacin de los bienes afectos al contrato de prenda industrial (por
ende, tambin quedan excluidas las terceras de prelacin). Sin embargo, con
la promulgacin de la Ley nmero 19.250 y el nuevo tenor del inciso final del
artculo 148 de la Ley nmero 18.175, no hay duda que los crditos de primera

532
clase prefieren al crdito del acreedor prendario en cuyo favor se constituy
prenda industrial. Hoy, este crdito es de segunda clase.
5.- Clasificacin de las preferencias. Las preferencias pueden ser generales
o especiales.
Las preferencias generales se hacen efectivas sobre todos los bienes
del deudor, cualesquiera que sean;
Las preferencias especiales slo afectan determinados bienes del
deudor, de modo que el acreedor no goza de preferencia cuando
persigue otros bienes.
As, la preferencia de que gozan los acreedores prendarios e hipotecarios
solamente se hace efectiva en los bienes hipotecados o empeados.
Puesto que las preferencias especiales no afectan sino determinados bienes, si
stos resultan insuficientes, el crdito carece de preferencia por el saldo
insoluto.
Esta importante consecuencia se consigna en el Art. 2490: Los crditos
preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en
los artculos anteriores, pasaran por el dficit a la lista de los crditos de la
quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata.
Respecto de esos bienes. Son preferencias generales las de primera y cuarta
clase. Los crditos de este carcter pueden hacerse efectivos, con preferencia,
sobre todo el patrimonio del deudor.
Son preferencias especiales las preferencias de segunda y tercera clase. En
efecto, la preferencia que emana del crdito del acreedor prendario sobre la
especie prendada y la del acreedor hipotecario sobre la finca hipotecada, slo
pueden hacerse efectivas en los bienes sujetos a la preferencia: o sea, sobre
los bienes empeados o hipotecados. Por ello, si el producto de la subasta de
los bienes afectos a estas preferencias fuere insuficiente para extinguir
totalmente el crdito preferido, el dficit no cubierto ya no goza de preferencia y
pasa a ser un crdito no privilegiado, concurriendo con los de quinta clase o
valistas y pagndose a prorrata con stos, segn lo indica el Art. 2490 del CC.
6.- Enumeracin y orden de prelacin de los crditos preferentes.
Qu ocurre cuando en una misma ejecucin concurren varios crditos
preferentes? Se produce en este caso una colisin entre los crditos que gozan
de preferencia y que la ley resuelve otorgando una proteccin especial a
algunos de los crditos preferentes respecto de los otros, estableciendo un
orden de prelacin.
Para los efectos de la prelacin, el CC. Divide los crditos en cinco clases, de
las cuales las cuatro primeras gozan de preferencia. La quinta clase son
crditos comunes u ordinarios (no preferidos).
6.1.- Primera clase de crditos.

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6.1.1.- Enumeracin. Se refieren fundamentalmente a crditos originados por
la quiebra, la muerte o enfermedad del deudor, aquellos que tienen un carcter
laboral y algunos cuyo titular es el Fisco.
Se encuentran enumerados en el artculo 2472 del Cdigo Civil:
1. Las costas judiciales que se causen en el inters general de los
acreedores.
2. Las expensas funerales necesarios del deudor difunto.
3. Los gastos de enfermedad del deudor (si la enfermedad se extendiere
por ms de 6 meses, el juez fijar -segn las circunstancias-, la cantidad
hasta la cual se extiende la preferencia).
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa
los bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de
realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los
efectos mencionados.
5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones
familiares.
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que se
recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como
asimismo, los crditos del Fisco en contra de las entidades
administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul
hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del
decreto ley nmero 3.500, de 1980.
7. Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su
familia durante los ltimos tres meses.
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les
correspondan a los trabajadores, con los siguientes requisitos y
limitaciones:
Dichas indemnizaciones deben estar devengadas a la fecha en que
se hagan valer;
Estn limitadas a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de
servicio y fraccin superior a 6 meses por cada trabajador;
No pueden exceder de 10 aos.
El exceso se considera un crdito valista.
9. Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.
Observamos en consecuencia que no cualquier crdito del fisco es de la
primera clase. As, sern crditos de esta clase los crditos del fisco por
IVA o por el impuesto de timbre y estampillas.
6.1.2.- Caractersticas:
1. El privilegio de primera clase es general, vale decir, afecta a todos los
bienes del deudor, sin distincin alguna.
En relacin con esta caracterstica, el artculo 2487, inciso 1 del Cdigo Civil.
Dispone que las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los
bienes del deudor difunto, afectarn de la misma manera los bienes del
heredero, salvo:
Que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario (artculo.
1247 del Cdigo Civil); o

534

Que los acreedores gocen del beneficio de separacin (artculo 1378 del
Cdigo Civil).
En ambos casos, las preferencias de la primera clase, a que estaban
afectos los bienes del deudor difunto, afectarn solamente los bienes
inventariados o separados.

2. Es personal, no pasa contra terceros poseedores: no pueden los

acreedores pretender hacer efectivo su privilegio sobre los bienes que
salieron del patrimonio del deudor (artculo 2473, inciso 2 del Cdigo
Civil).
3. Se pagan con preferencia a todos los dems crditos del deudor.
Se pagan con la subasta de la totalidad de los bienes embargables del
deudor, excluidos -en principio-, los bienes afectos a las preferencias de
la segunda y tercera clase, los que no se consideran en una primera
oportunidad, salvo que realizados los restantes bienes, no se alcanzaren
a pagar todos los crditos de primera clase, pues en tal caso el dficit no
pagado se pagar con los bienes afectos a los crditos de segunda y
tercera clase y con preferencia a los privilegios y preferencias especiales
que les afecten: artculos 2476 y 2478 del Cdigo Civil. En armona con
lo anterior, dispone el artculo 149 de la Ley de Quiebras que los
acreedores de la segunda clase (y tambin los de la tercera, conforme a
lo dispuesto en el artculo 2479 del Cdigo Civil, segn veremos) -vale
decir, acreedores prendarios e hipotecarios-, podrn ser pagados sin
aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario
para pagar los crditos de la primera clase si los dems bienes de la
masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. En otras palabras,
debern garantizar, con la suma resultante de la subasta del bien
hipotecado o prendado, el pago de los crditos de primera clase que en
definitiva no se cubrieren con la subasta de los dems bienes del
deudor. En la prctica, subastado un inmueble, por ejemplo, el acreedor
hipotecario que retira los dineros otorga una carta-compromiso al
Sndico, asegurndole que de ser necesario, restituir a la masa, para el
pago de los crditos de primera clase insolutos, lo que el primero
percibi del remate de la finca hipotecada.
Cabe sealar que el dficit de los crditos de primera clase debe enterarse
primero con las fincas hipotecadas y si stas no fueren suficientes, con los
bienes afectos a los crditos de la segunda clase, porque stos estn antes de
los crditos de la tercera clase.
4. Los crditos de la primera clase prefieren entre s en el orden de la
enumeracin establecida en el artculo 2472 del Cdigo Civil,
cualquiera que sea su fecha y si los bienes del deudor son insuficientes
para cubrir la totalidad de los crditos de primera clase, los crditos
comprendidos en cada nmero se prorratean (artculo 2473). As, por
ejemplo, si hay tres crditos laborales, uno por $ 7.000.000.-, otro por $
2.000.000.- y el tercero por $ 1.000.000.-, pero la subasta de los bienes
del deudor slo produjo $ 1.000.000.-, se prorratea en $ 700.000.- para
el primero, $ 200.000.- para el segundo y $ 100.000.- para el tercero.

535

6.2.- Segunda clase de crditos.

6.2.1.- Enumeracin. Se refiere a ellos el artculo. 2474 del Cdigo Civil. Son
los siguientes:
1 El crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por
ste en la posada, mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo
que se deba por alojamiento, expensas y daos; con tal que dichos efectos
sean de propiedad del deudor.
La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por l
en la posada (presuncin simplemente legal que admite prueba en contrario).
En la expresin posadero, debemos entender hoy fundamentalmente al
hotelero o dueo de un hotel, motel, pensin, u otro establecimiento similar.
2 El crdito del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos
acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes,
hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daos; con tal
que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
Se establece en este caso la misma presuncin apuntada en el caso anterior.
3 El acreedor prendario sobre la prenda. Adems de la prenda civil, quedan
amparados por la preferencia los crditos que se derivan de la constitucin de
prendas especiales, como la prenda mercantil (artculos 813 y siguientes del
Cdigo de Comercio); prenda de objetos muebles que se venden a plazo (Ley
nmero 4.702); prenda industrial (Ley nmero 5.687); prenda de valores
mobiliarios a favor de los Bancos (Ley nmero 4.287); prenda sin
desplazamiento (Ley nmero 18.112), etc., todas las cuales otorgan al acreedor
prendario la preferencia del artculo 2474 del Cdigo Civil. De igual modo,
conforme al artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil, si el derecho legal
de retencin se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la prenda para los
efectos de la preferencia.
6.2.2.- Caractersticas:
1. Los crditos de la segunda clase constituyen preferencias especiales: se
hacen efectivos sobre bienes especficos del deudor.
2. Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o
transportista son insuficientes para cobrar la totalidad de los crditos, el
monto impago constituye un crdito valista, concurriendo con los dems
de la misma clase a prorrata (artculo 2490 del Cdigo Civil).
3. Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos de
la primera clase.
En lo que respecta al crdito del acreedor prendario, nos encontramos ante una
manifestacin del principio de especialidad de la prenda. El acreedor
prendario slo tiene un crdito preferente en la medida en que subsista el
derecho real de prenda del cual es titular. Extinguido por ejemplo por haberse
realizado la cosa y percibido el acreedor las resultas de la subasta-, por el

536
saldo impago slo podr ejercer el derecho de prenda general que otorga a
cualquier acreedor el artculo 2465 del Cdigo Civil. Ya no estaremos ante una
obligacin real, sino slo ante una obligacin personal, como seala con
cierta impropiedad aunque con claridad didctica el ltimo artculo citado.
6.3.- Tercera clase de crditos.
6.3.1.- Enumeracin. De conformidad a lo establecido en los artculos 2477 y
2480 del Cdigo Civil y 546 del Cdigo de Procedimiento Civil, los crditos de
la tercera clase son los siguientes:
1. Los crditos hipotecarios.
2. Los crditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito
(establece el artculo 2480 del Cdigo Civil que para los efectos de la
prelacin, los censos debidamente inscritos sern considerados como
hipotecas).
3. Los crditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de
retencin, declarado judicialmente e inscrito en el competente registro.
Slo por razones metodolgicas, aludiremos a los tres como crditos
hipotecarios, en el entendido que para estos efectos, los dos ltimos se
asimilan a los primeros.
6.3.2.- Caractersticas:
1. Constituyen una preferencia especial, al igual que la segunda clase
de crdito.
Estamos ante una preferencia que slo puede invocarse sobre determinados
bienes del deudor. Si el valor de la finca hipotecada no fuere suficiente para
pagar a los acreedores hipotecarios la totalidad de sus crditos, la preferencia
desaparece, pues es inherente a la hipoteca misma (principio de la
especialidad de la hipoteca). Extinguido el derecho real de hipoteca, se
extingue tambin la preferencia. De tal forma, la parte insoluta del crdito no
gozar de preferencia y se pagar como un crdito valista o comn (artculo
2490 del Cdigo Civil).
2. Slo los crditos de la primera clase pueden preferir a los crditos
hipotecarios (artculo 2478 del Cdigo Civil).
3. Los crditos hipotecarios, los censos y retenciones legales
debidamente inscritos, prefieren en el orden de la fecha en que se
hubieren inscrito. Es la fecha de la inscripcin la que entre dos o ms
crditos de la tercera clase, da preferencia a unos sobre otros.
4. Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los
crditos de la primera clase (artculo 2479 del Cdigo Civil): nos
remitimos a lo que sealamos a propsito de la segunda clase de
crditos.
6.4.- Cuarta clase de crditos.
6.4.1.- Enumeracin. El artculo 2481 del Cdigo Civil enumera estos crditos:
1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes
fiscales. Como seala Hernn Larran Ros, cuatro requisitos deben
cumplirse para que el Fisco pueda invocar este crdito preferente:

537
Que el Fisco tenga un crdito contra un recaudador o administrador
de bienes fiscales;
Que el crdito del Fisco derive de la gestin del recaudador o
administrador;
Que el privilegio se ejerza en tiempo oportuno; y
Que el Fisco pruebe la existencia del crdito privilegiado en cualquier
forma permitida por las leyes (no hay limitaciones en este sentido, a
diferencia de lo que ocurre con otros crditos preferentes de cuarta
clase, segn veremos).
El profesor Larran se pregunta tambin acerca de las personas que quedan
comprendidas en las expresiones recaudadores y administradores de bienes
fiscales, concluyendo que abarcan no slo a los funcionarios designados en
forma legal y ordinaria, sino que igualmente a quienes ejerzan estas funciones
de hecho. Agrega que refuerza su conclusin el tenor del artculo 2481, que no
habla de recaudadores y administradores fiscales, es decir, no se refiere la ley
exclusivamente a empleados fiscales, sino que se alude a recaudadores y
administradores de bienes fiscales. Cita tambin a Pothier, quien afirmaba al
efecto que los falsos administradores no pueden estar en mejor condicin que
los verdaderos.
2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin,
y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas,
contra los recaudadores y administradores de sus fondos.
Acerca del alcance de la expresin establecimientos nacionales, empleada en
el artculo 2481,
Hernn Larran Ros seala que debe tratarse de personas jurdicas de
derecho pblico, es decir, de organismos que formen parte de la organizacin
del Estado. Pero adems, debe tratarse de establecimientos nacionales de
caridad o de educacin. Larran Ros define a los primeros como aquellas
entidades que, perteneciendo a la organizacin del Estado costeados con sus
fondos, estn encargadas de dar limosna o de auxiliar a los necesitados y a
los segundos como aquellas entidades pertenecientes a la organizacin del
Estado o costeadas con fondos del erario nacional y que tienden al desarrollo o
perfeccin de las facultades intelectuales, artsticas, morales y fsicas.
En cuanto a los crditos de las iglesias y comunidades religiosas,
tradicionalmente se ha sostenido que se trata de entidades pertenecientes a la
Iglesia Catlica, por ser la nica que reconoca el Estado a la poca en que el
Cdigo Civil entr en vigencia. Alessandri sostena que el precepto legal slo
se refera a la Iglesia Catlica, porque era la nica en el momento en que
Alessandri escriba- a la que la ley le reconoce personalidad jurdica de
derecho pblico.
Hoy, sin embargo, gozan de personalidad jurdica de derecho pblico diversas
iglesias, no slo la catlica. Por ello, creemos que debe interpretarse el
precepto en trminos ms amplios que aquellos que prevalecieron en el
pasado. La expresin comunidades religiosas est referida a los institutos o
congregaciones que formen parte de una iglesia determinada.

538

3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que

administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los
que tuvieren los cnyuges por gananciales.
Se trata en consecuencia del crdito que pueda tener la mujer casada en
sociedad conyugal, hiptesis en la cual el marido no slo administra los bienes
sociales, sino tambin los bienes propios de la mujer; o del crdito que pueda
tener cualquiera de los cnyuges, por su crdito de participacin en los
gananciales.
Cabe consignar que la Ley nmero 19.335 modific el artculo. 2481 nmero 3
del Cdigo Civil., incorporando tambin el crdito de participacin en los
gananciales. El cnyuge acreedor del crdito de participacin, es protegido por
la ley frente a aquellos acreedores cuyos crditos tengan una causa posterior al
trmino del rgimen. Se previene as que el cnyuge acreedor no vea
perjudicado su derecho por las deudas que pueda contraer el cnyuge deudor,
despus de la terminacin del rgimen y la determinacin del crdito de
gananciales.
En este caso, dispone el artculo 2481 nmero 3 que el crdito de participacin
en los gananciales tendr una preferencia de cuarta clase. Cabe notar que
aqu, la preferencia no corresponder slo a la mujer, como acontece en la
sociedad conyugal, sino a cualquiera de los cnyuges.
En el caso de haber sociedad conyugal, establece el artculo 2483 del Cdigo
Civil que la preferencia se entiende constituida a favor de los bienes races o
derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio y a favor
de todos los bienes en que se justifique el derecho de la mujer por inventarios
solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin,
escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta,
permuta, u otros de igual autenticidad. Se extiende asimismo la preferencia de
cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra el marido por culpa o
dolo en la administracin de los respectivos bienes, probndose el cargo de
cualquier modo fehaciente.
A su vez, el artculo 2484 del Cdigo Civil seala que los matrimonios
celebrados en el extranjero y que deban producir efectos civiles en Chile, darn
a los crditos de la mujer sobre los bienes del marido existentes en territorio
chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en
Chile (la referencia hecha al artculo 119, derogado por la Ley de Matrimonio
Civil, debe entenderse hecha al artculo 135 del CC. y a las disposiciones de la
aludida Ley de Matrimonio Civil).
Por su parte, el artculo 2485 del Cdigo Civil (que guarda armona con el
artculo 1739) excluye la confesin de alguno de los cnyuges, como medio de
prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada impide en todo caso que
concurra el sealado medio de prueba, junto a uno o ms instrumentos
pblicos. Al efecto, la ley establece que para invocar las preferencias de los
nmeros 3, 4, 5 y 6 del artculo 2481 del Cdigo Civil, slo se admitir como

539
medios de pruebas instrumentos pblicos (tal carcter tienen todos aquellos
enumerados en el inciso 1 del artculo 2483 del CC.; la enumeracin en todo
caso no es taxativa, atendida la frase final del inciso: u otros de igual
autenticidad. Ms, debern ser pblicos, conforme a la interpretacin usual
que hace sinnimo instrumento pblico e instrumento autntico).
4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su
propiedad que fueren administrados por el padre o madre, sobre
los bienes de stos. Conforme al artculo 2483 del Cdigo Civil, la
preferencia en este caso se entiende constituida a favor de los bienes
races o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos
hijos bajo patria potestad y hayan entrado en poder del padre o madre y
a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho del hijo bajo
patria potestad por inventarios solemnes, testamentos, actos de
particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de donacin,
venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se extiende asimismo la
preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones del hijo bajo patria
potestad contra el padre o madre por culpa o dolo en la administracin
de los respectivos bienes, probndose los cargos de cualquier modo
fehacientes.
Tal como se dijo en la letra precedente, el artculo 2485 del CC. Excluye la
confesin del padre o madre que ejerza la patria potestad como medio de
prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada impide sin embargo que
concurra el sealado medio de prueba, junto a otros medios, siempre que estos
consistan en instrumentos pblicos.
5. Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus
respectivos tutores o curadores.
Se aplican en este caso las mismas reglas sealadas respecto de la mujer
casada y del hijo bajo patria potestad.
6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela,
tutora o curadora, en el caso del artculo 511 del Cdigo Civil.
Dispone esta ltima norma que si la mujer que ejerce la tutela o curadura
contrajere matrimonio, continuar desempendola, siempre que por el hecho
del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del
marido o de la mujer. En este caso cesar dicha guarda. Lo anterior guarda
armona con el artculo 502 del Cdigo Civil, que establece que el padrastro no
puede ser tutor o curador de su entenado (o sea, hijastro).
En cuanto a la extensin de la preferencia y a las normas probatorias, rige
tambin lo sealado en las letras c), d) y e) que anteceden.
6.4.2.- Caractersticas:

540
1. Los crditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a
otros segn las fechas de sus causas (artculo 2482 del Cdigo Civil).
Agrega el precepto que dicha prelacin es, a saber:
La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores
respecto de los crditos de los nmeros 1 y 2 del artculo 2481 del
Cdigo Civil;
La fecha del respectivo matrimonio en los crditos de los nmeros 3
y 6 del mismo artculo;
La fecha del nacimiento del hijo en los del nmero 4 del citado
artculo; y
La fecha del discernimiento de la tutela o curadura en los del nmero
5 del artculo 2481 del
Cdigo Civil (de conformidad al artculo 373, 2 del CC, se llama
discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer
su cargo).2. La confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre, o del
tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los
acreedores (artculo 2485 del Cdigo Civil).
3. Para invocar las preferencias de los nmeros 3, 4, 5 y 6 del artculo
2481 del Cdigo Civil., slo se admitir como medios de pruebas
instrumentos pblicos
4. Las preferencias de los crditos de la cuarta clase afectan todos los
bienes del deudor: estas preferencias, al igual que las de la primera
clase pero a diferencia de las de segunda y tercera clase, son de
carcter general, se extienden a todos los bienes del deudor, excepto los
inembargables.
Igual que lo indicado respecto de los crditos de la primera clase, los de la
cuarta clase se hacen efectivos en todos los bienes del heredero del deudor,
salvo que tengan lugar los beneficios de inventario o de separacin, casos en
los cuales slo se podrn hacer efectivos en los bienes inventariados o
separados (artculo 2487, inciso 2 del Cdigo Civil).
5. Los crditos de la cuarta clase son personales, al igual que los de
la primera clase, y no pasan jams contra los terceros poseedores
de los bienes del deudor (artculo 2486 del Cdigo Civil).
6. Los crditos de la cuarta clase se pagan una vez enterados los
crditos de las tres primeras clases (artculo 2486 del Cdigo Civil).
Sin embargo, no debe creerse que los crditos de la cuarta clase slo se
paguen una vez que la totalidad de los crditos de primera, segunda y
tercera clase se hubieren pagado; los crditos de la cuarta clase se
pagan despus de ser cubiertos los de primera clase, pues stos, igual
que los de cuarta clase, son personales, afectando la totalidad de los
bienes del deudor; en cambio, los crditos de la segunda y tercera clase,
como se ha sealado, slo gozan de preferencia sobre ciertos bienes,
respecto de los cuales por cierto se pagan antes que los de cuarta clase
(e incluso, como vimos, antes de encontrarse totalmente extinguidos los
de la primera clase). Por tanto, los crditos de la cuarta clase se pagarn
con preferencia al dficit quedado despus de realizarse los bienes
afectos a los crditos de la segunda y tercera clase, pues dicho dficit,
como sabemos, constituye un crdito de la quinta clase o valista
(artculo 2490 del Cdigo Civil).

541

6.4.3.- Crdito contemplado en la Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria.

Dispone el artculo. 4, inciso 4 de la Ley nmero 19.537 (publicada en el
Diario Oficial con fecha 16 de diciembre de 1997), que el crdito contra el
copropietario de una unidad por los gastos comunes correspondientes,
gozar de un privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera que sea su
fecha, a los enumerados en el artculo. 2481 del Cdigo Civil.
Este crdito especial hace excepcin, como vemos, a la forma de pago de los
dems crditos de cuarta clase, apartndose del principio general de las
fechas de sus causas (artculo 2482 del Cdigo Civil). De igual forma, es un
crdito cuya contrapartida es una obligacin real, pues como seala el
artculo. 4, inciso 4, la obligacin del propietario de una unidad por los gastos
comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los
devengados antes de su adquisicin. Nos encontramos ante un crdito real,
no personal, de manera que no rige a su respecto el artculo 2486 del Cdigo
Civil.
6.5.- Quinta clase de crditos.
Conforman esta categora los crditos que no gozan de preferencia (artculo
2489, 1 del Cdigo Civil). La doctrina los llama tambin valistas, comunes o
quirografarios (del griego kheir mano y grafo; alude al documento
concerniente a la obligacin contractual que no est autorizado por notario ni
lleva otro signo oficial o pblico).
Como se ha indicado, son tambin crditos de esta clase los saldos de los
crditos de la segunda y tercera clase que no alcanzaron a cubrirse con el
producto de los bienes afectos a dichos crditos preferentes. Ello se explica,
pues se trata de preferencias especiales, y no generales como ocurre con los
crditos de primera y de cuarta clase.
Distingue el Cdigo Civil dos clases de crditos de quinta clase: los no
subordinados y los subordinados
.
Los crditos de la quinta clase no subordinados se pagan a prorrata sobre el
sobrante de los bienes del deudor, sin consideracin a su fecha (artculo 2489,
2 del Cdigo Civil).
Los crditos de quinta clase subordinados son aquellos que se pagarn
despus de los crditos no subordinados. Define el Cdigo la subordinacin de
crdito como un acto o contrato en virtud del cual uno o ms acreedores de la
quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus
acreencias en favor de otro u otros crditos de dicha clase, presentes o futuros.
La subordinacin tambin podr ser establecida unilateralmente por el deudor
en sus emisiones de ttulos de crdito. En este ltimo caso, dicha
subordinacin ser irrevocable. Tambin lo ser cuando la subordinacin sea
establecida unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse.

542
El establecimiento de la subordinacin de un crdito es un acto jurdico
solemne: debe constar por escritura pblica o por instrumento privado firmado
ante Notario y protocolizado. El trmino anticipado de la subordinacin, cuando
ella no fuere irrevocable, se har de la misma forma.
La subordinacin comprender el capital y los intereses del crdito, a menos
que se exprese lo contrario.
La subordinacin de un crdito establecida por un acreedor ser oponible al
deudor en los siguientes casos:
Si el deudor ha concurrido al acto o contrato por el cual se estableci la
subordinacin; o
Si el deudor acepta el acto de subordinacin con posterioridad; o
Si el deudor es notificado del acto de subordinacin por un ministro de
fe, con exhibicin del instrumento.
Si el deudor obligado a la subordinacin no la respetare, pagando a un
acreedor subordinado y no al acreedor a cuyo favor haba operado la
subordinacin, ste ltimo tiene accin tanto en contra del deudor, cuanto en
contra del acreedor que recibi el pago. Contra el primero, para reclamar
indemnizacin de perjuicios. Contra el segundo, para obtener el reembolso de
lo que hubiere recibido.
Considerando que el acreedor subordinado no podr cobrar su crdito mientras
se encuentre vigente la subordinacin, el tiempo por el cual se prolongue sta
no ser computado para los efectos de la prescripcin de las acciones de cobro
del crdito. Ello es razonable, pues el acreedor subordinado no puede exigirle
el pago al deudor, que a su vez debe pagar primero a otro acreedor, el no
subordinado. Si el acreedor subordinado falleciere, sus herederos seguirn
obligados a respetar la subordinacin. Lo mismo ocurrir, cuando el acreedor
subordinado cediere su crdito: el cesionario lo adquirir en las mismas
condiciones en que lo tena el cedente, y por ende, obligado por la
subordinacin.
De lo expuesto acerca de los crditos de quinta clase subordinados, podemos
concluir:
1. La subordinacin es un acto jurdico, que puede emanar del acreedor o
del deudor. Cuando emana del acreedor, se entiende por tal el acto
jurdico unilateral o bilateral la ley habla de un acto o contrato- por el
cual el acreedor manifiesta su voluntad o consiente en postergar el pago
de su acreencia, a favor de otro acreedor u otros acreedores. En este
caso, la subordinacin es sobreviniente, pues en su origen, el crdito no
era subordinado. Si la subordinacin emanare de la sola voluntad del
acreedor, nos encontraramos ante un caso en que la obligacin tiene
por fuente la sola declaracin unilateral de voluntad de una persona,
cual es el acreedor que acepta subordinar su crdito en favor del crdito
de otro acreedor, que no ha manifestado voluntad alguna. Si la
subordinacin fuere convencional, entendemos que operar entre dos o
ms acreedores, de manera que unos subordinen sus crditos a favor
de los crditos de los otros.

543
Adems, nada impide que entre varios acreedores, se establezca un orden en
la subordinacin, es decir, que se estipule el orden en que sus crditos se irn
pagando. Cuando emana del deudor, la subordinacin es originaria, pues opera
en la emisin de un ttulo de crdito: as, por ejemplo, cuando un deudor emite
bonos con crditos subordinados y no subordinados; stos, se pagarn antes
que aqullos; se explica lo anterior, pues los ttulos de crdito comenzarn a
circular, por endoso o traspaso, y quienes los adquieran, deben tener
conocimiento de la subordinacin que afecta a su ttulo.
2. La subordinacin puede ser total o parcial. En el primer caso, ninguna
parte del crdito podr cobrarse sino una vez pagado otro crdito que se
designa. En el segundo caso, podr cobrarse una parte del crdito, y el
saldo, slo una vez que se pague otro crdito que se designa.
3. La subordinacin debe operar respecto de uno o ms crditos
determinados.
4. La subordinacin puede operar respecto de crditos presentes o futuros.
En todo caso, stos ltimos deben quedar determinados al momento de
la subordinacin.
5. La subordinacin es irrevocable, cuando se establece unilateralmente,
sea por el acreedor, sea por el deudor que emite ttulos de crdito.
6. La subordinacin y el trmino anticipado de la misma, son actos
solemnes. Podr terminar anticipadamente cuando la subordinacin
hubiere tenido un origen convencional, entendindose que las mismas
partes que concurrieron a su establecimiento, deben hacerlo para
ponerle trmino por anticipado.
7. La subordinacin es obligatoria para el deudor, que haya tomado
conocimiento de la misma.
8. La subordinacin ser inherente al crdito, de manera que si se
transfiere o transmite, el adquirente deber respetarla, so pena de
reembolsar lo que se le pague por el deudor.
9. La subordinacin suspende el cmputo de la prescripcin de las
acciones de cobro del crdito.
CDULA XXIV
Modos de extinguir las obligaciones.
1. Concepto y enumeracin general.
2. El pago o solucin: concepto y requisitos; las partes en el pago; objeto
del pago; cundo y dnde debe efectuarse; prueba, presunciones e
imputacin del pago; efectos del pago; modalidades del pago: pago por
consignacin, concepto, la oferta, la consignacin y su calificacin,
efectos de la consignacin, gastos y retiro de la consignacin; el pago
con subrogacin, subrogacin legal y convencional, requisitos, efectos
de la subrogacin. Pago de lo no debido. Concepto, naturaleza, requisitos
y efectos.
3. La dacin en pago, concepto, naturaleza jurdica, requisitos y efectos.
4. La confusin.
1. Concepto y enumeracin general.

544
Las obligaciones se extinguen a travs de los modos de extinguir las
obligaciones.
Concepto. Son aquellos hechos o actos que liberan al deudor de la
prestacin o abstencin a que se encuentra obligado en favor del acreedor.
El cdigo civil se transfiere a los modos distinguir en el ttulo XIV del libro IV, en
los Art. 1567 y siguientes.
En el Art. 1567 El cdigo civil enumera los modos de extinguir, enumeracin
que no es taxativa, porque legislador omiti al menos tres, mencionando:
La

Resciliacin o mutuo disenso

La solucin o pago
La Novacin
La transaccin
La remisin
La compensacin
La confusin
La prdida de la cosa que se debe
La nulidad o rescisin
La condicin resolutoria
La prescripcin
Art. 1567 del Cdigo Civil. Toda obligacin puede extinguirse por una
convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1. Por la solucin o pago efectivo;
2. Por la novacin;
3. Por la transaccin;
4. Por la remisin;
5. Por la compensacin;
6. Por la confusin;
7. Por la prdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9. Por el evento de la condicin resolutoria;
10. Por la prescripcin.
De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de este Libro; de la condicin
resolutoria se ha tratado en el ttulo De las obligaciones condicionales.
Clasificacin de los Modos de Extinguir las Obligaciones
I.

Hechos o Actos Jurdicos.

Hechos jurdicos
Actos jurdicos
Por ejemplo la prdida de la cosa que se debe es un hecho jurdico; el pago es
un acto jurdico.
II. Segn si reportan o no una ventaja al Acreedor.

545

Hay algunos modos de extinguir las obligaciones que reportan una

ventaja al acreedor, por ejemplo el pago, compensacin, Novacin.
Otros, no reportan ningn beneficia el acreedor, como por ejemplo la
prdida de la cosa que se debe, prescripcin, declaracin de nulidad.

III. Segn si afectan o no la Obligacin.

Aquellos modos de extinguir las obligaciones que afectan La obligacin
misma extinguindola, como el pago, compensacin, Novacin.
Otros modos que afectan la fuente de la obligacin y no la obligacin
misma. Art. 1437.
Por ejemplo un contrato, la ley, cuasicontrato, delitos, cuasidelitos.
Art. 1437 del Cdigo Civil. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de
las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones;
ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de
un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos
sujetos a patria potestad.
La enumeracin del Art. 1567 no es taxativa, existen otros modos de extinguir
las obligaciones como son:
La muerte del acreedor o del deudor en los contratos intuito persona.
La Dacin en pago: pagar una obligacin con un objeto distinto del debido.
El plazo extintivo: si extingue el derecho del acreedor, extingue tambin la
obligacin del deudor.
La imposibilidad en la ejecucin en los trminos del Art. 1524 del CPC
2. El pago o solucin: concepto y requisitos; las partes en el pago; objeto
del pago; cundo y dnde debe efectuarse; prueba, presunciones e
imputacin del pago; efectos del pago; modalidades del pago: pago por
consignacin, concepto, la oferta, la consignacin y su calificacin,
efectos de la consignacin, gastos y retiro de la consignacin; el pago
con subrogacin, subrogacin legal y convencional, requisitos, efectos
de la subrogacin. Pago de lo no debido. Concepto, naturaleza, requisitos
y efectos.
EL PAGO
A) SOLUCIN O PAGO EFECTIVO.
1.- Concepto: artculo 1568: El pago efectivo es la prestacin de lo que se
debe.
Vulgarmente se entiende por pago (del latn pacare, apaciguar, satisfacer) la
entrega de una suma de dinero. Jurdicamente paga el que da la cosa debida,
ejecuta el hecho prometido o se abstiene del hecho prohibido.
El pago efectivo, se denomina tambin solucin, del latn solvere, que
significa desligar, romper el vnculo que ataba al deudor con su acreedor.

546
Como cuestin fundamental el pago debe presuponer una obligacin llamada a
extinguirse, porque de lo contrario carecera de causa, sera un pago de lo no
debido y habra derecho a repetir.
La obligacin que sirve de causa al pago puede ser civil o natural.
2.- Por quien puede hacerse el pago.
Principio fundamental: al acreedor le interesa recibir el pago, sindole
indiferente, por regla general, quien lo realiza (artculo 1572). Slo en el
caso de las obligaciones de hacer, cuando se ha tomado en
consideracin la aptitud o talento del deudor, la ley reputa legtima la
resistencia del acreedor para recibir el pago de una persona distinta que
el deudor (artculo 1572.2 del Cdigo Civil).
Pago hecho por el deudor: como es obvio, es el primero que puede
pagar, personalmente o representado. Asimismo se reputa ejecutado por
el deudor el pago que realicen sus herederos y el que realice un
legatario a quien el testador impuso expresamente la obligacin de
pagar una deuda suya. El pago hecho por el deudor extingue la
obligacin, sin ningn efecto ulterior. Con todo, si un heredero hubiere
pagado una suma mayor a la que corresponda a su cuota, podr repetir
en contra de los restantes herederos, para que stos enteren a su vez la
parte que les corresponda en la obligacin pagada por el primero.
Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo
una persona interesada en extinguir la obligacin, distinta del deudor
mismo. Tal es el caso del fiador, del codeudor solidario, del tercer
poseedor de la finca hipotecada. En este caso, en lo que a los efectos
del pago se refiere, si bien extingue el vnculo jurdico entre acreedor y
deudor, no queda terminada toda la relacin jurdica. El fiador que paga
tiene derecho a que se le reembolse lo pagado (Art. 2370); lo mismo
sucede si el pago lo efecta un codeudor solidario (artculos 1522 y 1610
nmero 3) o el tercer poseedor de la finca hipotecada (artculos 1610
nmero 2 y 2429).
Pago hecho por un extrao. El tercero extrao que paga puede
hacerlo:
1. Con el consentimiento del deudor.
2. Sin el conocimiento del deudor.
3. Contra la voluntad del deudor. (art. 1527).
1.- Pago hecho con el consentimiento del deudor. Media entre ambos, el
tercero que paga y el deudor, un mandato. El tercero es un diputado para el
pago.
La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero sobrevienen ulteriores
consecuencias: el tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien
pag (artculo 1610 nmero 5). El crdito cambia de titular, pasa del acreedor al
tercero que pag.
Pero el tercero tiene otro medio para obtener que se le reembolse: puede
ejercitar las acciones del mandato (Art. 2158).

547
Podr elegir entonces entre la accin subrogatoria y la accin del mandato.
2.- Pago hecho sin conocimiento del deudor. El tercero que paga en este
caso, es un agente oficioso.
La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero el tercero tiene derecho a
ser reembolsado por el deudor (Art. 1573).
Pero a diferencia del primer caso, no se entender subrogado por la ley en el
lugar y derechos del acreedor. En todo caso, nada impide que entre el acreedor
y el tercero que le paga, opere una subrogacin convencional.
3.- Pago contra la voluntad del deudor. Art. 1574: la disposicin es
perentoria: salvo que el acreedor ceda su crdito o le subrogue
convencionalmente, el tercero no puede pretender que se le reembolse lo
pagado.
Sin embargo, el artculo 2291, pareciera estar en contradiccin con el artculo
1.574, al disponer el primer precepto que El que administra un negocio ajeno
contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino
en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al
tiempo de la demanda. Diversas opiniones se encuentran para resolver tal
contradiccin.
Para Leopoldo Urrutia, la regla del artculo 2291 es aplicable cuando el pago es
til al deudor (cuando evita una accin judicial por ejemplo), mientras que si no
lo es, ser aplicable el artculo 1574 (no sera til por ejemplo, el pago a un
acreedor benvolo).
Para Ruperto Bahamondes, el Art. 2291 se aplica cuando el pago es parte de
un conjunto de actos de administracin de un negocio ajeno; en cambio el Art.
1574 es aplicable cuando se trata de pagos aislados.
Para Claro Solar, no hay contradiccin alguna; el Art. 1574 dispone que el
tercero no tiene derecho para que se le reembolse lo pagado; el Art. 2291 no
dispone que lo pagado deba reembolsarse, sino que otorga una accin para
demandar aquello en que el pago haya sido realmente til, y que podr ser
inferior a lo pagado por el tercero.
3.- Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago. El Art. 1575
seala los requisitos que debe reunir el pago en las obligaciones de dar:
a) Que el que paga sea dueo de la cosa pagada o pague con el
consentimiento del dueo.
Como el deudor de la Obligacin de dar se obliga a transferir el dominio de la
cosa, es indispensable que sea dueo de la misma, porque nadie puede
transferir mas derechos de los que tiene. Aplicamos aqu las reglas de la
tradicin (Art. 682).

548
Efectos del pago hecho por quien no es dueo de la cosa. Impropiamente
el artculo 1.575 dice que el pago no es vlido, sugiriendo con ello que
adolecera de nulidad. No hay tal sin embargo; lo que ocurre es que no se
extingue la obligacin.
El acreedor podr demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el
que haba recibido, la cosa que no fue apta para solucionar la obligacin.
El deudor podr repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de
que sea verdaderamente dueo.
En lo que respecta al dueo de la cosa, el pago es res inter alios acta y
conserva su dominio. Podr por ende reivindicar la cosa pagada (art.
898).
En todo caso, el acreedor podr ganar la cosa por prescripcin (art. 683)
y rechazar la accin reivindicatoria.
b) Que el que paga tenga capacidad para enajenar: art. 1575 inc. 2. La
disposicin es una aplicacin general de la tradicin (art. 670: facultad e
intencin de transferir el dominio).
c) Que el pago se efecte con las formalidades legales. Las formas del
pago son las que seala la ley para la tradicin (artculos 684 - 686).
Casos en que es vlido o eficaz el pago efectuado por quien no es dueo:
a) Si se verifica con el consentimiento del dueo (1575.1 del Cdigo Civil).
El consentimiento del dueo puede prestarse a priori o a posteriori. (Art.
676; Art. 1818).
b) Si el que pag adquiere posteriormente el domino (artculos. 682.2; 1819
del Cdigo Civil).
c) Cuando la cosa pagada es fungible consumible, en realidad y el
acreedor la ha consumido de buena fe; sta consistir aqu en la
ignorancia del acreedor de que la cosa fuere ajena.
Casos en que es vlido o eficaz el pago hecho por el incapaz de enajenar:
a) El pago que adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el
transcurso del tiempo (4 y 10 aos) o por la ratificacin (en caso de la
nulidad relativa)
b) El pago de cosa fungible consumible en realidad- , consumida de
buena fe por el acreedor, hecho por quien no tuvo la facultad de
enajenar.
4.- A quien debe hacerse el pago.
Esta materia tiene gran importancia. De ordinario es indiferente quin hace el
pago. Pero es siempre fundamental establecer a quin debe hacerse el pago.
Si el deudor paga a quien no corresponde, el pago no extinguir su obligacin.
Deber pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, sin perjuicio de su
derecho para repetir lo indebidamente pagado. Se aplica aqu el aforismo el
que paga mal paga dos veces.
El artculo 1576 regula la materia. Dispone que el pago pueda hacerse al
acreedor, a su representante o al poseedor del crdito:

549
a) Pago hecho al acreedor. La ley seala que bajo tal denominacin quedan
tambin comprendidos aquellos que sucedieron al acreedor en su crdito, a
cualquier titulo. Si el acreedor falleci, el pago debe hacerse a sus herederos, y
si estos son varios el pago se divide a prorrata de sus cuotas, y cada heredero
slo puede reclamar la suya. Bajo el nombre del acreedor se comprende
tambin a los legatarios y a los cesionarios.
Por excepcin no es vlido y adolece de nulidad el pago hecho al
acreedor: Art. 1578.
Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes, salvo que la
cosa pagada hubiere sido til al acreedor en los trminos del artculo
1688. Si por el juez se embarg la deuda o ha mandado retener su pago. En
realidad lo que se embarga es el crdito. La jurisprudencia ha concluido
que en este caso el deudor debe abstenerse de ejecutar el pago al
acreedor y ste por su parte no puede exigir el pago. El acreedor
tampoco podr oponer su crdito en compensacin a otro crdito (Art.
1661). Finalmente, si el crdito se enajena, habr objeto ilcito (Art. 1464
nmero 3).
Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor
se abri concurso. Declarada la quiebra, los pagos deben hacerse al
Sndico.
b) Pago hecho al representante del acreedor. La representacin puede
emanar de la ley, del juez o del acreedor: legal, judicial, convencional (Art.
1579).
Formas de la diputacin para recibir el pago: Art. 1580:
Un poder general para la administracin de todos los negocios del
acreedor.
Un poder especial para la administracin de ciertos y determinados
negocios.
Un poder especialsimo para recibir el pago.
(Artculos 2132 y 2133, facultades de los mandatarios).
Facultades del mandatario judicial: requiere una expresa autorizacin para
recibir el pago: artculo 1582; y Art. 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil (debe otorgarse la facultad de percibir).
Capacidad para la diputacin para el pago
La constitucin de un representante voluntario del acreedor es un contrato, que
requiere por parte del mandante la capacidad necesaria para contratar. El
mandatario en cambio puede ser incapaz, especficamente puede tratarse de
un menor adulto. Art. 1581. Se trata de una aplicacin del precepto general del
Art. 2128. Por ende, el acreedor o mandante ha de ser plenamente capaz; el
mandatario o diputado para recibir el pago, pude ser un menor adulto.
Trmino de la diputacin para el pago:
Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 8

550
Expira por las causas que ponen trmino al mandato (artculo 2163). Termina la
diputacin por la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la
revocacin (artculos 1583; 1586).

Revocacin de la diputacin: como contrato de confianza el mandato

es esencialmente revocable. El acreedor puede unilateralmente poner fin
a la diputacin para el pago. Excepcionalmente no puede revocarse la
diputacin:
Cuando se ha conferido al mandatario la facultad de recibir por
ambos contratantes: artculo 1584. Se justifica en este caso que
el deudor no pueda revocar el mandato, pues ste fue otorgado
tambin por el acreedor.
Cuando se ha convenido que el pago puede hacerse al acreedor
mismo o a un tercero: Art. 1585.

c) Pago hecho al poseedor del crdito. Art. 1576 inciso 2. Se requiere:

Que el pago sea hecho al poseedor del crdito (recordemos que este
artculo sirve de fundamento para quienes postulan que puede haber
posesin y por ende prescripcin, sobre derechos personales). Es aquel
que aparenta ser propietario, el acreedor putativo. Se presume aqu que
es culpa del acreedor no haberse dado a conocer y dejado que otro
ocupe su lugar (es un caso de error comn, que no vicia el acto jurdico,
en este caso, el pago).
Que el pago se haga de buena fe: la que consiste, en este caso, en la
conviccin ntima de que el pago se hace al verdadero acreedor.
Validacin del pago hecho a persona inhbil para recibirlo: Art. 1577.
1. Cuando el acreedor lo ratifica.
2. Cuando el que lo recibi sucede al acreedor (incluimos aqu a los
herederos, legatarios, y cesionarios).
5.- Lugar, poca y gastos del pago.
a) Dnde debe hacerse el pago: artculos 1587 a 1589.
Establece el Cdigo primero que el pago debe hacerse en el lugar convenido. A
falta de estipulacin, el artculo 1588 plantea una distincin entre Obligaciones
de especie o cuerpo cierto y obligaciones de genero.
La obligacin de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se
encontraba la especie cuando la obligacin se contrajo.
Si la obligacin es de gnero, el pago se har en el domicilio del deudor.
El lugar del pago determina, por regla general, la competencia de los tribunales
que deben conocer de las acciones que el acreedor entable para el cobro de su
crdito. El Cdigo Orgnico de Tribunales distingue al respecto si la accin es
mueble o inmueble.

551
b) Cuando debe hacerse el pago.
Debe hacerse cuando la obligacin se ha tornado exigible (Art. 1826).
c) Gastos del pago: Art. 1571.
Sern de cuenta del deudor. Por excepcin, en el caso del pago por
consignacin, los gastos de la oferta y consignacin vlidas son de cargo del
acreedor (Art. 1604).
6.- Cmo debe hacerse el pago
a) Principio general: los artculos 1569 y 1591 consignan dos normas
fundamentales en esta materia.
1. El pago debe hacerse con sujecin estricta a los trminos convenidos. O
sea, ha de ser exacto.
2. El pago debe ser total.
Adems, en cada caso es necesario examinar la naturaleza de la obligacin,
porque las reglas son diferentes segn se trate de Obligaciones de especie o
cuerpo cierto, de Obligaciones de gnero o de Obligaciones que consisten en
el pago de una cantidad de dinero.
1.- El pago debe hacerse con la misma cosa debida: artculo 1569.
Estamos ante una lgica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley
para los contratantes.
Nada impide sin embargo que las partes convengan en que la Obligacin se
satisfaga con una prestacin diversa. Estaremos entonces ante una dacin en
pago.
La regla del artculo 1569 no es absoluta sin embargo. Constituyen excepcin:
La dacin en pago;
Las Obligaciones modales (Art. 1093, se admite pago por equivalencia);
y
Las Obligaciones facultativas (Art. 1505).
2.- El pago debe ser total: el deudor debe ejecutar ntegramente la prestacin
convenida (Art. 1591).
La disposicin se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo
acreedor. Si la obligacin es de sujeto plural, se divide de manera que cada
acreedor solo pueda demandar su cuota y cada deudor ha de pagar slo la
suya (artculos 1511 y 1526.2 del Cdigo Civil).
El artculo 1591 se refiere tambin a las obligaciones aisladamente
consideradas; si median varias obligaciones entre el acreedor y el deudor, el
primero no puede pretender; so pretexto de lo dispuesto en el Art. 1591, que el
deudor le pague todas las obligaciones. Rige en tal caso el Art. 1594. Se trata

552
de distintas obligaciones, emanadas de contratos diversos (un censo, un
arrendamiento, un mutuo, etc.)
El principio de la indivisibilidad del pago puede derogarse convencional y
legalmente.
Derogacin convencional: artculos 1591, 1593.
Derogacin legal: son excepciones legales.
Artculo 1592: mientras se resuelve la controversia, el juez puede
ordenar el pago de la cantidad no disputada.
En caso de quiebra o cesin de bienes: el pago se verifica mediante
el reparto de los fondos que produzca la realizacin de los bienes.
En la compensacin: las deudas recprocas se extinguen hasta la
concurrencia de la menor, de manera que el acreedor de las
obligaciones de mayor valor, solo recibe una satisfaccin parcial de
su crdito.
En el pago con beneficio de competencia (Art. 1625).
En el caso que el fiador oponga al acreedor el beneficio de excusin
(artculo 2364).
b) El pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Art. 1590. La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, ya que los
riesgos son de cargo del acreedor, cuando los deterioros provienen de
caso fortuito o del hecho de un tercero por quien no responde el deudor.
Si la cosa se deterior por obra de un tercero de cuyo hecho no
responde el deudor, el acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda
sus acciones contra el tercero autor del dao.
Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el
hecho de personas por quienes es responsable, el acreedor puede pedir
la resolucin del contrato (errneamente, la ley habla de rescisin del
contrato), con indemnizacin de perjuicios. Lo anterior demuestra que
en este caso, el acreedor no est obligado a recibir la cosa.
Si en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca cuanta y el
acreedor prefiere llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en que
se encuentra, slo tendr derecho a que se le indemnicen los perjuicios.
Se repiten en realidad los principios de los artculos 1547, 1550, 1672,
1677 y 1678.c) El pago de las obligaciones de gnero: Art. 1509. El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del gnero
debido.
El deudor cumple las obligaciones entregando individuos del gnero, de
calidad a lo menos mediana.
d) El pago de las obligaciones de dinero:
Debemos atenernos a las normas contenidas en la Ley N 18.010, referida a
las operaciones de crdito de dinero. La deuda de dinero constituye una
deuda de gnero y pertenece a la categora de las Obligaciones de dar. Hoy en
da es una materia que se trata en el mbito del derecho comercial.

553
7.- Imputacin del pago.
a) Concepto: Es su aplicacin a determinada obligacin.
Para que suscite inters, deben concurrir diversas circunstancias:
1. Que entre los mismos acreedor y deudor, existan varias obligaciones o a
lo menos una obligacin que produzca intereses.
2. Que las obligaciones sean de idntica naturaleza.
3. Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.
b) A quien corresponde. Puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley.
1.- Corresponde en primer lugar al deudor. Art. 1596. La ley sin embargo le
impone limitaciones.
Si la deuda gana intereses, el deudor no podr imputar el pago al capital
y luego a los intereses, a menos que el acreedor consienta en ello: Art.
1595.
El deudor no podr imputar el pago a las deudas no vencidas, con
preferencia las que son actualmente exigibles, a menos que el acreedor
consienta en ello.
El deudor no podr imputar el pago a una obligacin que con l se
satisfaga parcialmente, antes que a otra que se extinga por completo: el
acreedor no puede ser forzado a recibir un pago parcial: Art. 1591.
La imputacin debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro
modo, corresponde al acreedor.
2.- En defecto del deudor, la imputacin del pago puede hacerla el
acreedor: Art. 1596.
La debe hacer en la carta de pago o recibo. El acreedor no tiene las
limitaciones que la ley impone al deudor.
3.- Imputacin hecha por la ley: Art. 1597. Las reglas son las siguientes:
Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferir la deuda que
al tiempo del pago est devengada a la que no lo estaba;
Y no habiendo diferencias a este respecto, la deuda que el deudor
eligiere.
8.- Prueba del pago. Corresponde al deudor, de acuerdo a las reglas
generales ( art. 1698). Para la prueba del pago rigen las limitaciones a la
prueba testimonial (artculos 1708 y 1709).
La ley establece algunas presunciones de pago:

El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los
intereses: art. 1595 inciso 2 (una norma similar, se contempla en el
artculo 17 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero).
En las obligaciones que se traducen en pagos peridicos: artculo 1570
(una norma similar, se contempla en el artculo 18 de la Ley 18.010,
sobre operaciones de crdito de dinero).

554
Le basta al deudor conservar los recibos de los ltimos tres perodos de
pago.
Se trata de presunciones de carcter simplemente legal.
B) PAGO POR CONSIGNACIN.
1.- Concepto. El deudor no slo tiene la obligacin, sino tambin el derecho a
pagar, como consecuencia de su inters en que la obligacin se extinga. si el
acreedor se resiste a recibir el pago, tal resistencia no debe perjudicar al
deudor, pudiendo sobreponerse a ella mediante el pago por consignacin.
Cabe tener presente que la negativa del acreedor no justifica el incumplimiento
del deudor, ni purga la mora en que pueda incurrir. En todo caso, la mora del
acreedor exonera al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le dar derecho
para demandar perjuicios (artculos 1548, 1680 y 1827).
De lo dicho resulta que el deudor puede pagar an contra la voluntad del
acreedor (Art. 1598).
No slo el deudor puede pagar por consignacin; el pago puede hacerlo
cualquier persona: Art. 1572.
Puede definirse entonces el pago por consignacin como el deposito de la cosa
que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del
acreedor a recibirla, o ante la incertidumbre acerca de la identidad del acreedor,
y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona (artculo
1599).
2.- Oferta y consignacin. El pago por consignacin requiere dos
operaciones. La oferta tiene por objeto procurar al acreedor la oportunidad de
recibir voluntariamente el pago y al mismo tiempo poner de manifiesto su
resistencia o repugnancia.
La consignacin es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa.
La oferta. La necesidad de la oferta se consigna en el Art. 1600.

Formas de la oferta: debemos distinguir:

Si el acreedor est presente: la oferta se efecta de acuerdo a las
normas generales del Art. 1600.
Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay
incertidumbre acerca de su persona: Art. 1602.

Requisitos de fondo de la oferta: Art. 1600. Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (artculo 1600
nmero 1).
Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legtimo
representante (Art. 1600 nmero 2 y Art. 1578).
La obligacin debe ser exigible (Art. 1600 nmero 3).

555
Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (artculo 1600
nmero 4).

Requisitos de forma de la oferta: La oferta es solemne.

La oferta debe hacerse por un funcionario pblico: un notario o un
receptor judicial (Art. 1600 nmero 5).
Pueden stos actuar sin previa orden del tribunal. Para que efecten
la oferta, el deudor ha de entregarles una minuta con los detalles de
la deuda y con una descripcin de la cosa ofrecida.
El funcionario debe levantar un acta de la oferta (artculo 1600
nmero 6).
el acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante
(artculo 1600 nmero 7).

Formas de la oferta en el caso del artculo 1602. Cuando el acreedor

o su representante no tiene domicilio en el lugar en que debe hacerse el
pago, o no son habidos o hay incertidumbre acerca de la persona del
acreedor, se modifican las reglas del artculo 1600 y la oferta slo debe
cumplir con los requisitos indicados en los nmeros 1, 3, 4, 5, y 6.
En este caso la oferta se har al tesorero comunal respectivo.

Casos en que se omite la oferta: contemplados en el artculo 1600,

ltimo inciso.
Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la
obligacin.
Cuando el acreedor deduce cualquiera otra accin, que pueda
enervarse mediante el pago de la deuda.
Cuando se trata del pago peridico de sumas provenientes de una
misma obligacin (1601 inciso 5).
La consignacin.

Concepto: Art. 1599: La consignacin es el depsito de la cosa que se debe,

hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o
de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formalidades
necesarias, a manos de una tercera persona.
Formas de la consignacin: Art. 1601.
La consignacin puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal
competente (artculos 1.600 ltimo inciso y 1601 inciso 5). Es necesario
que la obligacin sea en dinero.
Puede hacerse en la tesorera comunal o en un banco comercial o en el
Banco del Estado, etc., del lugar en que debe hacerse el pago. (1601
inciso 1)
Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez
competente (art. 1601, inciso 2).
Procedimientos posteriores a la consignacin.

556
No cabe al acreedor ninguna intervencin, sino una vez hecha la consignacin:
Art. 1601.
El artculo 1603 indica los procedimientos posteriores a la consignacin, en que
debe calificarse la suficiencia del pago.
El deudor debe pedir al juez competente que la consignacin se ponga
en conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa
consignada (artculo 1603.1 del Cdigo Civil).
Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el cual
debe calificarse la suficiencia del pago. Si no lo acredita en el plazo de
30 das hbiles, contado desde que fue notificado de la consignacin, el
juez, a peticin del deudor, lo declarar suficiente y ordenar alzar las
cauciones sin ms trmite (artculo 1603 inciso 3).
Se entender que hay juicio desde que se haya notificado la demanda
(artculo 1603 inciso 5 del Cdigo Civil).
El plazo de 30 das puede ser prorrogado, hasta por 30 das ms
(corridos, en este caso), si por causas ajenas a la voluntad del acreedor,
no ha sido posible notificar al deudor (artculo 1603.4 del Cdigo Civil).
El inciso 2 del artculo 1603 se refiere al juicio por el cual se califica la
suficiencia de la consignacin.
El juicio que corresponde ser el que haya promovido o promueva el acreedor
para reclamar el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato, por
ejemplo; o bien el que haya promovido el deudor para que se declare
extinguida la deuda o se haga alguna declaracin derivada de tal extincin,
como la cesacin de las cauciones.
Corrobora lo dicho el Art. 1601 ltimo inciso.
Gastos del pago por consignacin: Son de cargo del acreedor (art.
1604). Se modifica la regla general, porque el acreedor, con su negativa
para recibir el pago, es el causante de los gastos ocasionados.
Efectos del pago por consignacin: el efecto lgico es la extincin de
la deuda: art. 1605.
La extincin de la obligacin se verifica en el da en que se produce la
consignacin.
El inciso 2 del art. 1605 establece una regla de excepcin, cuando la
obligacin es a plazo o bajo condicin: la consignacin debe haberse
efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la
obligacin, para que sta se tenga por cumplida oportunamente.
Retiro de la consignacin: el deudor puede hacerlo antes o despus
de aceptada por el acreedor o declarada suficiente por el juez.

Las condiciones y consecuencias del retiro de la consignacin son diferentes

en uno y otro caso:
Mientras la consignacin no ha sido aceptada o declarada suficiente por
sentencia ejecutoriada, el deudor puede retirarla: la obligacin subsiste
(Art. 1606).

557

Si se acept o se declar suficiente, el deudor no puede retirarla sin el

consentimiento del acreedor. En este caso, la obligacin se mirar como
del todo nueva (Art. 1607). Hay una verdadera novacin, y por tanto
cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores y el acreedor
perder los privilegios y garantas de su crdito primitivo.
C) PAGO CON SUBROGACIN

1.- La subrogacin en general. En general, es la sustitucin de una cosa o de

una persona por otra que ocupa jurdicamente su lugar. La subrogacin es real
en el primer caso, y personal en el segundo.
Subrogacin real: Algunos casos en que opera:
En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los
cnyuges es subrogado a otro adquirido durante el matrimonio a
ttulo oneroso (artculos 1727, 1733, 1734, 1736).
En el caso que prev el artculo 1672: el precio y la indemnizacin
sustituyen a la especie o cuerpo cierto que pereci por causa
imputable al deudor.
En el mbito del C. de Comercio, en el contrato de seguro, la cosa
que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada,
para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas
constituidos sobre aquella. Es decir, producido el siniestro, la
indemnizacin del seguro reemplaza a la cosa asegurada. Lo mismo
acontecer, si se produce una expropiacin de un inmueble
hipotecado, teniendo derecho a la correspondiente indemnizacin el
acreedor hipotecario.

Subrogacin personal: pago con subrogacin.

La subrogacin personal es la sustitucin de una persona por otra, que

jurdicamente ocupa su lugar.
En el mbito de la subrogacin personal, el pago con subrogacin, en trminos
generales, es la sustitucin de un acreedor por otro a consecuencia del pago.
Cuando quien pago no es el deudor, sino que un tercero interesado o extrao o
el propio deudor pero con dineros que un tercero le suministra, la obligacin se
extingue respecto del acreedor, pero se crea una relacin jurdica entre el que
hizo el pago o prest el dinero para ello y el deudor, para el reembolso de lo
pagado. Se podr ejercer por quien pag, las acciones emanadas del mandato
o de la agencia oficiosa, y por el que prest el dinero, la accin emanada del
mutuo.
Pero estas son acciones simplemente personales expuestas al riesgo de la
insolvencia del deudor.
Mayor seguridad de ser reembolsado tendr el que paga, si ocupa el lugar del
acreedor, porque en tal caso se le cede el crdito con las cauciones que
garantizaban el pago. Ello se logra mediante la subrogacin.

558
2.- Definicin: Art. 1608. La definicin legal no es del todo precisa, porque la
palabra transmisin se aplica en el mbito de la sucesin por causa de
muerte, y porque, la definicin sugiere que el pago debe hacerlo siempre un
tercero.
La subrogacin es una ficcin legal, en virtud de la cual se entiende que el
crdito subsiste despus del pago, precisamente en favor del que pag, con
todos los accesorios, privilegios, prendas e hipotecas. La obligacin cambia de
acreedor pero no de contenido.
En trminos ms precisos se la puede definir como una ficcin legal en cuya
virtud el crdito que ha sido pagado con dineros proporcionados por un tercero
y que, por consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir,
con todos sus accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el
reembolso de lo pagado.
No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero o el deudor,
sino que se haga con dineros de un tercero; por ende, an pagando el deudor
con dineros ajenos, opera la subrogacin.
3.- Clases de subrogacin. Art. 1609 del Cdigo Civil. La subrogacin puede
ser legal o convencional. La subrogacin legal opera por el ministerio de la ley;
la subrogacin convencional se produce en virtud de un acuerdo de voluntades
entre el acreedor y el tercero que le pag.

Subrogacin legal.

Caracteres:
1. Se produce de pleno derecho, an contra la voluntad del acreedor (Art.
1610 inc. 1).
2. Excepcionalmente es solemne (Art. 1610 nmero 6).
3. Es necesario un texto legal que la autorice.
En todo caso, el artculo 1610 no es taxativo. En efecto, el artculo 87 de la Ley
18.092, sobre letra de cambio y pagar, dispone: Cualquier tercero extrao a
la letra podr pagarla y se subrogar en todos los derechos del portador
emanados del documento. El portador deber dejar constancia en la letra del
nombre de la persona que le hizo el pago.
Casos del artculo 1610.
N 1: Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho.
Se requieren dos condiciones:
que el tercero que pague sea necesariamente otro acreedor.
que el acreedor que recibe el pago, tenga un mejor derecho porque su
crdito es privilegiado o hipotecario (artculo 2470).
N 2: Comprador de un inmueble que pag a los acreedores hipotecarios.
Se requieren dos condiciones:
que el tercero que pague haya comprado un inmueble hipotecado.

559

Que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca.

Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una situacin muy
curiosa. Para explicarlo, proporciona el siguiente ejemplo: Pedro compra en un
remate judicial un inmueble, sobre el cual pesaban cuatro hipotecas. Ocurre
que de stas, slo tres se purgaron (conforme a lo dispuesto en el artculo 2428
del Cdigo Civil y en el artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil),
subsistiendo la cuarta, por cualquier causa (porqu no se notific al acreedor
hipotecario, por ejemplo). Con posterioridad, estando ya el inmueble en el
patrimonio del adjudicatario, el acreedor hipotecario cuya hipoteca subsisti,
demanda al actual propietario, momento en el cual las hipotecas que ste pago
reviven en l y deben pagrseles cuando se verifique el remate. Agrega
Alessandri que estamos ante una situacin anormal, porque un individuo es
acreedor hipotecario de su propia propiedad. Concluye el autor citado:
Evidentemente, no es acreedor hipotecario ni tiene inters en serlo, mientras
el inmueble est en su poder. Pero la subrogacin presenta inters y tiene
utilidad cuando al actual poseedor se le viene a desposeer o a causar una
eviccin en el inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado
latente, reviven y el poseedor, invocando los crditos hipotecarios como
subrogados en las hipotecas que pag se paga de ellas cuando la propiedad se
saque a remate.
En este caso de subrogacin, -como seala Hernn Larran-, todos estn de
acuerdo en que el comprador del inmueble hipotecado sucede a los acreedores
hipotecarios en las hipotecas que ellos tenan, sin necesidad de inscribir dichas
hipotecas a su nombre. Ms an, nuestra jurisprudencia ha resuelto que,
aunque a consecuencia de haberse pagado a los acreedores hipotecarios por
el comprador se cancelen las hipotecas inscritas, ste siempre puede invocar
dichas hipotecas, que ya no aparecen inscritas.
N 3: Pago de una deuda a la que se est obligado solidaria o
subsidiariamente.
El fiador que paga satisface una obligacin ntegramente ajena y se subroga en
los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo
pagado (artculo 2372). Si son varios los fiadores, la obligacin se divide entre
ellos por iguales partes (2378).
En cambio, la subrogacin en favor del codeudor solidario tiene lugar de
acuerdo al artculo 1522: es el inters de los codeudores en el negocio lo que
determina los trminos de la subrogacin.
N 4: Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros
propios. Es necesario:
Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario
(artculo 1247).
Que el pago se haga con dineros provenientes del patrimonio propio del
heredero.
El heredero se convierte en acreedor de la sucesin. Como dice Larran, pasa
a concurrir en la sucesin del difunto como heredero y como acreedor.4

560
N 5: Pago de una deuda ajena con el consentimiento del deudor.
Aqu, el tercero en realidad es un mandatario del deudor. El consentimiento del
deudor puede ser expreso o tcito (Art. 2123).
N 6: En favor de aquel que presta dinero para el pago.
En este caso la subrogacin es solemne.
Condiciones requeridas:
Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.
Que se deje constancia en la escritura pblica del prstamo que el
dinero prestado se destina al pago de la obligacin
Que se deje constancia en la escritura pblica de cancelacin que debe
otorgarse, que el pago se ha hecho con el dinero prestado.
Subrogacin convencional.
+ Si el pago lo realiza un tercero sin el conocimiento o consentimiento del
deudor, no se entiende subrogado por el ministerio de la ley, ni puede exigir al
acreedor a que le subrogue. La subrogacin slo podr producirse
convencionalmente.
Los requisitos son los siguientes (Art. 1611):
1. Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligacin y con fondos
propios.
2. Consentimiento del acreedor (la voluntad del deudor no juega ningn
papel).
3. Que la subrogacin tenga lugar en el momento del pago y que conste en
la carta de pago o recibo que el acreedor otorgue al que pag.
4. Que se cumplan las normas de la cesin de crditos: por lo tanto, la
subrogacin no se perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la
entrega del ttulo de crdito y respecto del deudor y terceros con la
notificacin o aceptacin del deudor (artculos 1901 a 1904).
4.- Efectos de la subrogacin.

La subrogacin legal como la convencional producen los mismos efectos

sealados en el artculo 1612.
El subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con
todos sus accesorios. El sujeto activo de la obligacin cambia, pero la
obligacin permanece idntica.
En el sistema de nuestro Cdigo, no cabe duda de que pasa al
subrogado el crdito mismo del subrogante. As se desprende
claramente de los artculos 1611, 1612 y 2470.-

5.- Subrogacin parcial. La subrogacin es parcial, si el acreedor tambin

recibe un pago parcial de su crdito.
Producida la subrogacin parcial, el crdito pertenecer, en parte al primitivo
acreedor y en parte al subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.
Pero el acreedor primitivo tiene derecho a pagase preferentemente al acreedor
nuevo: Art. 1612.2 del Cdigo Civil.

561

6.- Diferencias entre el pago efectivo y el pago con subrogacin.

El pago efectivo extingue la obligacin de una manera absoluta, erga omnes;
por eso no se le llama simplemente pago sino pago efectivo; se extingue
efectivamente el vnculo obligatorio.
El pago con subrogacin, por su parte, extingue la obligacin de una manera
relativa, no extingue la deuda erga omnes, sino slo respecto del acreedor
que recibi el pago. La deuda contina vigente entre el deudor y el subrogado
que ocupa el lugar del acreedor. Slo cambia la persona del acreedor.
7.- Diferencias entre el pago con subrogacin y la novacin. La novacin
opera entre otras formas, por el cambio del acreedor. Pero la obligacin que
media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente distinta de la que
mediaba entre ste y el acreedor primitivo. En otras palabras, en la novacin
cambia el acreedor y cambia tambin la obligacin.
En cambio, en el pago con subrogacin, la obligacin entre el deudor y el
subrogado es la misma: vara el acreedor pero no cambia la obligacin. La
diferencia apuntada tiene capital importancia respecto de todos los privilegios,
hipotecas y accesorios de la obligacin primitiva, que subsisten mediando pago
con subrogacin (Art. 1612) y se extinguen mediando novacin, por regla
general (artculos 1640 a 1645).
8.- Paralelo entre el pago con subrogacin y la cesin de crditos.
Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario precisar sus
diferencias.
En cuanto a sus semejanzas:
En ambos opera un cambio de acreedor y contina vigente la obligacin,
teniendo ahora como sujeto activo al subrogado y al cesionario.
El cesionario y el subrogado adquieren el crdito con todos sus
accesorios, privilegios e hipotecas (artculos 1612 y 1906).
La subrogacin convencional se sujeta a las reglas de la cesin de
crditos.
En cuanto a sus diferencias:
La cesin de crditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el
acreedor y el cesionario y le sirve de ttulo un contrato de compraventa,
donacin, etc.
La subrogacin, salvo la convencional, no requiere la voluntad del acreedor y
se produce an contra esa voluntad.
En la cesin de crditos, el cesionario tendr los derechos que se le
hayan cedido. En cambio, en el pago con subrogacin, el subrogado
tendr las acciones y derechos del acreedor, adems de las que le

562
correspondan por derecho propio en virtud del mutuo, la fianza, el
mandato o la agencia oficiosa, segn el caso.
La cesin de crditos es siempre solemne (el artculo 1903 indica las
solemnidades), mientras que el pago con subrogacin no lo es, por regla
general. Slo es solemne la subrogacin convencional y la legal en el
caso del N 6 del Art. 1610.
Si el crdito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que
mantiene una parte del crdito, se encuentran en igualdad de
condiciones frente al deudor.
En el pago con subrogacin, el primer acreedor tiene derecho a pagarse
preferentemente por el saldo de su crdito.
En la cesin a ttulo oneroso, el cedente contrae la responsabilidad
convenida y en todo caso, se hace responsable de la existencia del
crdito (artculo 1907). Por eso se dice que el cesionario tiene contra el
cedente una accin de garanta.
En la subrogacin no hay tal accin de garanta. Si no existe el crdito, el
subrogado deber demandar al subrogante por pago de lo no debido.
D) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA.
1.- Concepto: Constituye una excepcin a la regla general, en virtud de la cual
el pago debe ser total y el acreedor no est obligado a recibir un pago parcial.
Se define en el artculo 1625.- El acreedor se encuentra obligado a aceptar del
deudor que goza del beneficio de competencia, un pago parcial, con deduccin
de lo necesario para procurarse el deudor una modesta subsistencia. El juez
deber determinar la suma adecuada para la congrua subsistencia del deudor.
2.- Quienes gozan del beneficio de competencia. El Art. 1626 los seala.
Cabe sealar que el beneficio de competencia y el derecho de alimentos son
incompatibles. Art. 1627.
3.- Efectos del beneficio de competencia.
Estamos ante un pago parcial, que deja subsistente la obligacin en la parte
insoluta. Art. 1625.3. La dacin en pago, concepto, naturaleza jurdica, requisitos y efectos.
LA DACION EN PAGO.
Concepto. Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la
prestacin de una cosa diversa de la debida.
Como principio general, las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la
forma convenida; el acreedor no est obligado a recibir una cosa distinta de la
debida, ni siquiera a pretexto de ser sta cosa distinta de igual o mayor valor
que la debida (Art. 1569).

563
Nada impide sin embargo, que el acreedor acepte que se le pague con una
cosa diferente. La dacin en pago es el resultado de una convencin entre el
deudor y el acreedor que permite al primero liberarse de la ejecucin de una
prestacin diferente de la obligacin convenida.
Requisitos de la dacin en pago: No estn sealados taxativamente por la
ley, de manera que debemos deducirlos de los principios generales.
Que exista una obligacin destinada a extinguirse, civil o natural; de lo
contrario, la dacin en pago carecera de causa.
Que haya una diferencia entre la prestacin debida y la que el deudor
realiza. De lo contrario estaramos ante el pago.
Que el acreedor consienta.
Que el deudor sea capaz de enajenar y dueo de la cosa, cuando la
dacin en pago se traduce en dar una cosa (rigen las reglas del pago del
artculo 1575).
Que se haga con las solemnidades legales (por ejemplo, dar en pago un
inmueble, otorgando la respectiva escritura pblica).
Naturaleza jurdica de la dacin en pago. La mayor parte de la doctrina ve en
la dacin en pago una novacin por cambio de objeto.
La novacin es la sustitucin de una antigua obligacin por una nueva,
extinguindose consecuencialmente la primera. Por la dacin en pago se
extingue una obligacin para dejar lugar a otra obligacin que tiene por objeto
la cosa dada en pago.
La nueva obligacin est destinada a extinguirse de inmediato, pero aunque la
nueva obligacin tenga una vida fugaz, no altera la naturaleza jurdica de la
operacin.
En sntesis, en la dacin en pago se extingue la obligacin que el deudor tena
contrada, se crea una nueva obligacin que tiene por objeto la cosa dada en
pago y esta nueva obligacin se extingue apenas nacida.
El problema de la naturaleza jurdica de la dacin en pago, se ha planteado
respecto de la eventual eviccin de la cosa dada en pago.
Para la doctrina que considera la dacin en pago como una novacin por
cambio de objeto, las consecuencias en caso de eviccin, son las siguientes: la
eviccin sobreviniente no puede revivir el primitivo crdito, extinguido
irrevocablemente al verificarse la dacin en pago. El acreedor evicto slo tiene
derecho para que el deudor le indemnice los perjuicios que la privacin de la
cosa le ocasione. Su derecho no tiene garantas de ninguna clase, porque las
prendas, hipotecas, fianzas, etc., que caucionaban el crdito primitivo se
extinguieron junto con ste.
Se cita en esta materia el Art. 2382 de la fianza, que parecera confirmar la
tesis que reputa la dacin en pago una verdadera novacin. No hay
unanimidad en la doctrina. Ramn Meza Barros no ve en el caso del Art. 2382
una confirmacin de la doctrina de la novacin, sealando:

564
a) La disposicin expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, no la
obligacin principal. La extincin de la fianza no significa
necesariamente que haya novacin : art. 1647.
b) El Art. 2382 ms bien sugiere la idea contraria: aunque como
consecuencia de la eviccin renaciera el crdito primitivo, no renacera
la fianza, porque el fiador ha quedado irrevocablemente liberado con la
dacin en pago.
c) La disposicin no tiene ms justificacin que el propsito de proteger al
fiador, quien no puede resultar perjudicado por los arreglos entre
acreedor y deudor: la dacin en pago le habra privado de la oportunidad
de pagar al acreedor mientras el deudor era solvente y de repetir en su
contra.
La opinin tradicional de la doctrina (Pothier) vio en la dacin en pago una
modalidad del pago, por derogacin de la regla que obliga al deudor a ejecutar
estrictamente lo debido.
El deudor no contrae ninguna nueva obligacin: slo obtiene del acreedor el
permiso para liberarse de su obligacin mediante una prestacin diversa de la
debida.
Respecto del Art. 2382, se dice que es especial o exclusivo de la fianza,
dictada para proteger al fiador.
Consecuencias de esta doctrina en caso de eviccin: se aplican las mismas
reglas que al pago. Si el acreedor sufre eviccin de la cosa dada en pago, cosa
que resulta no ser del deudor sino de un tercero que la reclama, la dacin en
pago no habra sido eficaz para extinguir la obligacin.
El acreedor que sufre eviccin podra ejercitar las acciones de que dispona
segn el crdito primitivo y valerse de las garantas que lo aseguraban.
Excepcionalmente la regla no rige para la fianza, en virtud de un texto legal
expreso.
Cabe advertir que en el derecho nacional, en los ltimos aos la dacin en
pago ha sido tratada como una modalidad del pago y no como una novacin.
En efecto, dispone el artculo 1792-22, en relacin al rgimen de participacin
en los gananciales, que
Los cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para
solucionar el crdito de participacin en los gananciales.
Renacer el crdito (...), si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el
cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin,
especificndolo
Paralelo entre la dacin en pago, la obligacin facultativa y la novacin.
Como seala Ren Ramos Pazos5, la dacin en pago presenta semejanzas
con las obligaciones facultativas y con la novacin. Sin embargo, es posible
distinguir entre cada una de estas figuras:

565
a) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor
una cosa determinada en el plazo de 30 das, pero facultndolo, al
momento de celebrar el contrato, para extinguir su obligacin con otra
cosa, que se designa. En este caso, nos encontramos ante una
obligacin facultativa (artculo 1505).
b) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor
una cosa determinada en el plazo de 30 das, pero al vencimiento del
plazo, el primero le ofrece al segundo una cosa distinta a la
originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. Se trata de una
dacin en pago (artculo 1569, inciso 2, interpretado a contrario sensu).
c) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor
una cosa determinada en el plazo de 30 das, pero antes del
vencimiento del plazo, el primero le ofrece al segundo satisfacer la
obligacin, cuando se cumpla el plazo, con una cosa distinta a la
originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. En este caso, la
obligacin primitiva pagar por ejemplo una suma de dinero-, se
extingue, sustituyndose por una nueva obligacin pagar con un
automvil-, operando entonces una novacin objetiva, por cambio de
objeto, segn se estudiar seguidamente. Ntese que la peticin del
deudor se hizo antes del vencimiento del plazo, el que se mantuvo
inalterable, porque si se hubiere hecho al vencimiento del mismo, habra
operado una dacin en pago.
4. La confusin.
Es un modo de extinguir las obligaciones por la reunin en una persona de las
calidades de acreedor y deudor de la misma obligacin. En el fondo emana de
la imposibilidad de la ejecucin. (Articulo 1665). Se aplica no slo a los
derechos personales sino tambin a los derechos reales (Artculos 763 N 6;
806; 885 N 3; 2406). La confusin se puede producir por acto entre vivos o por
causa de muerte. Ejemplos: Un deudor hereda a un acreedor o viceversa; un
tercero hereda al deudor y al acreedor. Un acreedor lega su crdito al deudor.
Por acto entre vivos se producir por la cesin del crdito hecha por el
acreedor al deudor o la cesin al deudor del derecho de herencia en que se
comprende el crdito.
La confusin puede ser total o parcial. Articulo 1667. La confusin produce los
mismos efectos que el pago (Artculo 1665), es decir, extingue la obligacin con
todos sus accesorios y obligaciones accesorias. Pero la confusin que extingue
una obligacin accesoria no extingue la principal.
En las obligaciones solidarias, puede ocurrir que la confusin se opere entre
uno de los codeudores solidarios y el acreedor en cuyo caso la deuda se
extingue pero el deudor podr reclamar de sus codeudores (Artculo 1668
inciso 1) o entre uno de los coacreedores y el deudor, en cuyo caso la deuda
tambin se extingue pero el acreedor deber reembolsar a sus coacreedores
(Artculo 1668 inciso 2). Por otra parte, hay que recordar que el beneficio de
inventario impide la confusin (Artculos 1259 y 1669).

566
CDULA XXV
Modos de extinguir las obligaciones, distintos del pago.
1. El mutuo consentimiento como modo de extinguir las obligaciones:
concepto, capacidad de las partes, obligaciones que se extinguen por
mutuo consentimiento.
2. La remisin: concepto, clases y efectos.
3. La compensacin: concepto y clases.
4. La confusin: concepto, clasificacin y efectos.
5. La prdida de la cosa que se debe: concepto y requisitos.
6. La nulidad en ciertos casos.
7. La prescripcin extintiva: concepto, paralelo con la prescripcin
adquisitiva, su fundamento, sus clases y requisitos.
8. Modificaciones del vnculo obligatorio: modificaciones subjetivas y
objetivas; sucesin por causa de muerte (referencia general); cesin de
derechos: la cesin de crditos; la novacin: concepto, requisitos, formas
y efectos.
1. El mutuo consentimiento como modo de extinguir las obligaciones:
concepto, capacidad de las partes, obligaciones que se extinguen por
mutuo consentimiento.
El mutuo consentimiento o resciliacin
1.- Concepto. Conforme al artculo 1567, inciso 1, la obligacin puede
extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces
de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
No hay sin embargo un problema de nulidad de por medio, sino el mero
consentimiento de las partes. La ley, en efecto, emplea impropiamente la
expresin darla por nula refirindose a la convencin objeto de la resciliacin.
No hay en realidad vicio alguno de nulidad, estamos ante una obligacin
plenamente vlida.
Por ello, ms correcto sera decir que la resciliacin es una convencin en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en dejar sin efecto una convencin o contrato, extinguindose las
obligaciones vigentes.
Es importante destacar que las obligaciones deben estar vigentes, esto es, no
cumplidas en su totalidad, pues si as fuere, en rigor ya no podran resciliarse,
por la sencilla razn de que no existiran obligaciones destinadas a
extinguierse1.
Tratndose de las obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento es una
aplicacin del aforismo las cosas se deshacen de la misma manera como se
hacen.
En armona con el precepto citado, el Art. 1545 tambin dispone que el contrato
puede ser invalidado por consentimiento mutuo.

567

Excepcionalmente, un contrato puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno

solo de los contratantes, mediante la revocacin. As acontece en el mandato
(Art. 2163 nmeros 3 y 4) y en el arrendamiento, asumiendo este ltimo caso el
nombre de desahucio.
2.- Alcance de la resciliacin. En su virtud, la obligacin se tiene por no
contrada, por inexistente, pero no por nula, segn lo aclaramos.
Como la resciliacin importa para el acreedor la renuncia a un derecho y a las
ventajas que podra reportarle el contrato, debe ser capaz de disponer
libremente. Si el contrato genera derechos para ambos contratantes, debern
tambin ser capaces para otorgar la convencin que extingue las obligaciones.
En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por mutuo
consentimiento de las partes. Excepcionalmente no es posible resciliar ciertos
contratos, como el de matrimonio, o el pacto sustitutivo del rgimen
matrimonial, contemplado en el artculo 1723 del Cdigo Civil, por regla
general.
La ley alude tambin a la resciliacin en el artculo 728, cuando establece que
una de las causales de cancelacin de la posesin inscrita de un inmueble, es
aquella que opera por voluntad de las partes.
2. La remisin: concepto, clases y efectos.
LA REMISIN
1.- Concepto: La remisin o condonacin es la renuncia gratuita que hace el
acreedor en favor del deudor del derecho de exigir el pago de su crdito.
La gratuidad es esencial, porque en caso contrario podremos estar ante una
dacin en pago, una transaccin o una novacin, por ejemplo.
2.- Clases de remisin:
Voluntaria: es lo normal, porque de ordinario no puede obligarse al
acreedor a renunciar a su crdito.
Forzada: excepcionalmente en las proposiciones de Convenio judicial,
regulado por la Ley de Quiebras, que conlleven la remisin parcial de los
crditos.

Testamentaria: mediante un testamento e importa un legado (artculos

1128 a 1130). Se entiende revocada la remisin si el testador cobra
judicialmente su crdito o acepta el pago que se le ofrece.
Por acto entre vivos: importa una donacin y se sujeta a las normas de
las donaciones.
Total: cuando el acreedor renuncia a su crdito ntegramente.

568

Parcial: cuando el acreedor renuncia slo a una parte de sus derechos

(artculo 1.395, inciso 3). La remisin forzada necesariamente debe ser
parcial.

3.- La remisin es una donacin. Se desprende lo anterior de los artculos

1397; 1653; y 403.
Consecuencias:
Quien remite ha de tener capacidad de enajenacin del crdito que
condona: 1652 (artculo 1388 en el mismo sentido)
El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador no
pueden remitir crditos inmuebles de sus representados y para condonar
crditos muebles requieren autorizacin judicial: artculos 255 y 402.
No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de
recibir donaciones (artculos 1391 y 1392).
La remisin puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, es
decir, por hechos ofensivos que haran al deudor indigno de sucederle
(artculo 1428). Tales conductas son, fundamentalmente, las sealadas
en el artculo 968 y siguientes.
La remisin requiere de la insinuacin, en los mismos trminos que en
las donaciones (artculo 1401 y artculo 1653).
La remisin de crditos inmuebles debe otorgarse por escritura pblica
(artculo 1400, inciso 2).
4.- La remisin tcita. La donacin debe ser expresa: artculo 1393. El
mismo principio, se recoge en el artculo 2299, en las normas del pago de lo no
debido, al sealar el Cdigo que no se presume donacin, cuando una persona
paga lo que no debe.
La remisin sin embargo es una de las excepciones previstas por la ley. En
efecto, la remisin no slo puede ser expresa, sino tambin tcita, y lo es
aquella que resulta de ciertos hechos del acreedor que razonablemente hacen
suponer su intencin de renunciar a su crdito. El artculo 1654 seala los
casos en que se entiende haber remisin tcita, que importan presuncin legal
de la misma.
Tales casos son:
Entrega del ttulo al deudor, voluntariamente. La entrega del ttulo
debe hacerse por el acreedor o su representante al deudor o a su
representante, y debe efectuarse voluntariamente, en forma libre y
espontnea.
Destruccin o cancelacin del ttulo. No es necesario que el ttulo
destruido o cancelado se encuentre en poder del deudor; la presuncin
tambin opera si el acreedor conserva en su poder el ttulo cancelado o
destruido.
Como en el caso anterior, la cancelacin o destruccin ha de ser voluntaria y
con nimo de extinguir la deuda.

569
Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor
puede acreditar que no hubo intencin de condonar, o que la entrega,
destruccin o cancelacin no fueron voluntarias.
En realidad los casos mencionados en el artculo 1654 hacen suponer la
liberacin del deudor, pero no por la va de la remisin, sino que por medio del
pago, pues los actos enunciados suelen ser los que realiza el acreedor
despus que se le satisface su crdito (especialmente cuando se cancela el
titulo).
5.- Remisin de la prenda e hipoteca
La remisin de dichas cauciones no implica la renuncia a los crditos por ellas
garantidos: artculo 1654, inciso 2.
Sin embargo, la renuncia de las cauciones puede implicar la renuncia del
crdito mismo, si el deudor es insolvente, interpretando a contrario sensu el
artculo 1397
6.- Efectos de la remisin
Dependern de si la remisin es total o parcial. La remisin total extingue
ntegramente la obligacin y todos sus accesorios. La remisin parcial extingue
la obligacin en parte. A su vez, si el acreedor remite parcialmente la deuda de
uno de los codeudores solidarios para accionar contra los dems debe deducir
la parte condonada: artculo 1518.
3. La compensacin: concepto y clases.
LA COMPENSACIN
1.- Concepto. Es un modo de extincin de obligaciones recprocas existentes
entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor.
La compensacin es en el fondo un pago ficticio, doble y recproco. Tiene gran
importancia prctica, ya que no se justifica el doble pago en la prctica,
simplificndose el cumplimiento de las obligaciones que recprocamente ligan a
las partes, evitndoles las molestias y los riesgos de un doble pago.
Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la otra a
cumplir, sin cumplir ella misma.
En el negocio bancario, diariamente la institucin tiene gran aplicacin en las
llamadas cmaras de compensacin, a travs del "canje de cheques".
2.- Clases de compensacin:
Legal: opera de pleno derecho, desde que las obligaciones recprocas
renen las condiciones previstas por la ley, an sin conocimiento de las
partes.

570
Voluntaria o facultativa: opera por voluntad de las partes en cuyo
inters la ley pone un obstculo para que se produzca la compensacin
legal.
Judicial: opera por el juez, como consecuencia de la demanda
reconvencional del demandado, cuyo crdito no rene las condiciones
para que tenga lugar la compensacin legal.
La compensacin voluntaria y judicial slo tiene cabida cuando no puede
producirse la compensacin legal, nica que norma la ley.

3.- Compensacin legal.

3.1.- Requisitos.
1. Que las partes sean personal y recprocamente deudoras. La
compensacin consiste en la extincin de obligaciones mutuas: artculos
1655; y 1657. Sin embargo, no basta que las partes sean
recprocamente
deudoras, sino
que
adems
deben
serlo
"personalmente", por obligaciones propias.
Aplicaciones del principio.
El deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de
compensacin, lo que el acreedor le deba a su fiador: artculo 1657,
2
Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el pago
en los bienes del deudor, la obligacin del fiador no es exigible, y la
exigibilidad es indispensable para que tenga lugar la compensacin
legal. El fiador forzado a pagar por la va de la compensacin
quedara por ello privado del beneficio de excusin, lo que es
inadmisible.
El deudor de un pupilo requerido por el guardador, no puede oponer
por va de compensacin lo que el tutor o curador le deba a l:
artculo 1657, 3. A contrario sensu, el guardador perseguido por un
acreedor suyo, no puede oponer en compensacin los crditos que el
pupilo tenga en contra del acreedor.
El codeudor solidario no puede compensar su deuda con los crditos
de sus codeudores contra el mismo acreedor: artculo 1657,4; 1520,
2. Slo podra hacerlo si sus codeudores le ceden su derecho.
Excepciones al principio en el caso del mandato: artculo 1.658. El
mandatario puede oponer en compensacin a los acreedores del mandante los
crditos de ste y los suyos propios; a la inversa, el mandatario no puede
oponer a sus propios acreedores los crditos del mandante, salvo autorizacin
de ste. La compensacin de los crditos propios del mandatario es posible
siempre que rinda caucin, quedando subordinada la compensacin a la
condicin de que el mandante la ratifique.
En ltimo trmino queda en claro que el mandatario no est facultado para
compensar los crditos del mandante invocando sus propios crditos.
2. Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual gnero y calidad.

571
Cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensacin una
cosa que no estar obligado a recibir en pago.
Slo tiene lugar la compensacin, entonces, en las obligaciones de
gnero que adems han de ser de la misma clase y en el caso que no se
hubiere expresado la calidad, debe ser idntica.
No cabe la compensacin en las obligaciones de especie o cuerpo cierto
ni en las de hacer y no hacer.
3. Que ambas obligaciones sean lquidas. Una obligacin es lquida
cuando es cierta en cuanto a su existencia y a su cuanta. Es tambin
lquida la obligacin "liquidable", es decir, la que puede liquidarse
fcilmente mediante simples operaciones aritmticas.
4. Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles: Art. 1656
No son compensables por ende, las obligaciones naturales, las
obligaciones a plazo o sujetas a una condicin suspensiva (artculos
1.470, 1496. 1 y 1485, 1).
Impide la compensacin la concesin de "esperas": son una convencin
mediante la cual las partes fijan un plazo para cumplir la obligacin
vencida o prorrogan el estipulado.
Sin embargo, no impide la compensacin el plazo de gracia, puesto que
este es un beneficio que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor,
consistente en la simple abstencin de cobrar la deuda.
5. Que ambos crditos sean embargables. Cada acreedor debe estar en
situacin de embargar lo que se le debe. Es lgico que no pueda operar
la compensacin respecto de los crditos inembargables, porque no
estn comprendidos en el derecho de prenda general de los acreedores.
6. Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar: Art.
1664. La regla tiene una excepcin: pueden compensarse las
obligaciones de dinero, pagaderas en lugares diferentes, cuando
concurran los siguientes requisitos:
Que se trate de deudas de dinero
Que aquel que opone la compensacin tome a su cargo los gastos
del pago en el lugar convenido.
7. Que la compensacin no se verifique en perjuicio de los derechos
de terceros: artculo 1661. Es una aplicacin del Art. 1578.
As como no es vlido el pago cuando se ha embargado la deuda o
mandado retener el pago o se verifica al deudor insolvente en fraude de
los acreedores, ya que en todos estos casos se lesiona gravemente los
derechos de terceros, por la misma razn no es admisible la
compensacin legal.
Consecuencia de lo anterior es el Art. 1661, 2.
Cabe sealar que la ley prohbe la compensacin del crdito embargado
con los crditos que el deudor adquiera despus del embargo. Por tanto,
y no obstante el embargo, el deudor podr compensar los crditos
adquiridos con anterioridad, puesto que la compensacin obr de pleno
derecho; con anterioridad al embargo, el crdito se haba extinguido por
la compensacin y el embargo resulta inoperante.

572
En otras palabras, si por un acreedor del acreedor se ha embargado el crdito
que este acreedor tiene contra su deudor, no podr el deudor oponer en
compensacin a su acreedor los crditos que con posterioridad al embargo
hubiera adquirido en su contra, porque si lo pudiera hacer hara ilusorio el
embargo. Pero si el crdito que el deudor ha adquirido contra su acreedor lo ha
sido antes el embargo, entonces si puede oponerse la compensacin, porque
cuando se practic el embargo el crdito en realidad no exista, dado que la
compensacin opera de pleno derecho.
8. La compensacin debe ser alegada: ello, no obstante que se produzca
de pleno derecho y an sin conocimiento de los deudores (como
acontece, por ejemplo, con el legado de un crdito, que el acreedor deja
al propio deudor). La compensacin en consecuencia, debe oponerse
como una excepcin en el juicio o como demanda reconvencional.
3.2.- Casos en que no procede la compensacin legal: Art. 1662
1. Demanda de restitucin de una cosa despojada.
2. Demanda de restitucin de un depsito o comodato. La obligacin
del comodatario es de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad de
invocar la compensacin, fluye de las reglas generales. Lo mismo ocurre
con la obligacin del depositario.
Sin embargo, la excepcin ofrece inters en dos casos:
Si la cosa dada en depsito o en comodato perece y la obligacin de
restituirla se transforma en la obligacin de pagar su valor: artculo
1662.
En el caso del depsito irregular: artculos 2221 y 1662.
3. Demanda de indemnizacin por actos de violencia o fraude.
La ley parte del supuesto que la obligacin de indemnizar perjuicios ha
quedado judicialmente determinada, porque de otro modo sera ilquida e
imposible la compensacin.
El demandado de indemnizacin de perjuicios por las causales
indicadas, no podr oponer compensacin.
4. Demanda de alimentos no embargables.
Debemos tener presente los artculos 335 y 1662: este ltimo precepto
restringe la aplicacin del primero a los alimentos no embargables. Son
inembargables las pensiones alimenticias forzosas. Sin embargo,
debemos tener presente que el art. 336 establece que las pensiones
alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse.
3.3.- Efectos de la compensacin legal.
La compensacin legal opera de pleno derecho: artculo 1.656 del Cdigo Civil.
No es necesaria en consecuencia que sea judicialmente declarada. Sin
embargo, debe ser alegada. Aquel a quien se demanda una obligacin
extinguida por la compensacin, debe invocarla en el juicio, demostrndose la
existencia de su crdito contra el actor.
Como consecuencia del principio anterior.

573
1. la compensacin tiene lugar sin necesidad de una manifestacin de
voluntad de las partes.
2. La extincin de las obligaciones se produce en el momento en que
renen las calidades que las hacen compensables.
Por ende, los efectos de la compensacin constatada judicialmente se
retrotraen al momento en que concurrieron los requisitos legales.
La compensacin extingue las obligaciones recprocas "hasta concurrencia de
sus valores". Si ambas obligaciones son del mismo valor, se extinguirn
ntegramente; si son de diferente valor, se extinguir la menor y subsistir la
otra, deduciendo el valor de la menor.
La extincin de las obligaciones extingue igualmente sus accesorios. Sin
embargo, si una de las obligaciones slo se ha extinguido parcialmente, las
prendas e hipotecas subsisten ntegramente en virtud del principio de la
indivisibilidad, que caracteriza a tales derechos reales. A su vez, los intereses
de los crditos extinguidos dejarn inmediatamente de correr.
En el caso que las deudas mutuas sean numerosas, el Art. 1663 dispone que
se sigan las mismas reglas que para la imputacin del pago.
3.4.- Renuncia de la compensacin legal.
Desde el momento que es un beneficio para los acreedores recprocos, stos lo
pueden renunciar.
La renuncia puede verificarse antes o despus que la compensacin se haya
cumplido, vale decir, puede ser anticipada o posterior.
Si se efecta despus de cumplidas las condiciones de la compensacin legal,
las obligaciones recprocas revivirn.
La renuncia puede ser expresa o tcita.
Renuncia tcita por la aceptacin sin reservas de la cesin de un crdito.
Puede el deudor cedido oponer al cesionario la compensacin que
habra podido oponer al cedente? La ley distingue si la cesin se ha
perfeccionado por la aceptacin o notificacin del deudor. Si medi aceptacin,
no es posible oponer compensacin; si medi notificacin puede oponerla,
artculo 1659.
La aceptacin de la cesin pura y simplemente sin ninguna reserva, importa
una renuncia tcita del deudor a la compensacin.
Los crditos oponibles al cesionario deben ser anteriores a la notificacin de la
cesin.
Renuncia tcita por no alegarse la compensacin.

574
La compensacin debe ser alegada, aunque tenga lugar por el ministerio de la
ley; si el deudor no la alega, tcitamente renuncia a sus beneficios y admite
que debe pagar su deuda para cobrar luego su crdito: Art. 1660.
En principio, el crdito que no se opuso en compensacin, subsiste con todos
sus accesorios. Sin embargo, el legislador ha sealado que la compensacin
no tendr lugar en perjuicio de los derechos de terceros; se sostiene por ende
que la renuncia a alegar la compensacin tampoco puede perjudicar a los
terceros. Se dice entonces que el crdito subsistir sin los accesorios cuya
supervivencia dae a terceros. Se extinguira entonces la responsabilidad de
los fiadores y las prendas e hipotecas constituidas por terceros garantes. Slo
subsistirn las prendas e hipotecas constituidas por el propio deudor.
4.- Compensacin voluntaria y judicial.
4.1.- Compensacin voluntaria. Es aquella que se verifica por voluntad de las
partes, cuando la ausencia de los requisitos legales impide la compensacin
legal.
Por lo tanto, se requerir la voluntad de una de las partes o la voluntad de
ambas, segn que el requisito que impide la compensacin est establecido en
beneficio comn o de una sola de las partes.
La compensacin voluntaria podr ser, en consecuencia, convencional o
facultativa
As, por ejemplo, el origen del crdito puede ser el obstculo a la
compensacin. En el caso del depsito, Art. 1662, se impide al depositario
compensar su obligacin de restituir la cosa depositada. Sin embargo, como la
norma est establecida en inters del depositante, ste puede compensar su
crdito contra el depositario, que tenga el origen indicado en el Art. 1662, con
sus deudas para con ste.
En el mismo sentido, en la obligacin a plazo, el deudor podra renunciar al
plazo, para oponer la compensacin.
4.2.- Compensacin judicial. Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del
demandante de una obligacin ilquida, interpone demanda reconvencional
para obtener su liquidacin y su compensacin con el crdito del actor.
La compensacin judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del fallo
judicial que la declara.

4. La confusin: concepto, clasificacin y efectos. (Ver Pgina 452)

1.- Concepto: Es un modo de extinguirse las obligaciones por la reunin en
una persona de las calidades de acreedor y deudor de la misma obligacin.

575
La extincin que la confusin produce, en suma, proviene de la imposibilidad
de ejecucin del derecho del acreedor: artculo 1665.
La confusin se aplica tambin a los derechos reales: artculos 763 N 6; 806;
885 N 3; y 2406.
2.- Causas de la confusin. Puede operar por acto entre vivos o por causa de
muerte.
2.1.- Por causa de muerte:
Cuando el deudor hereda al acreedor o a la inversa.
Cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor.
Si el acreedor lega el crdito a su deudor.
2.2.-Por acto entre vivos:
Por la cesin del crdito hecha por el acreedor al deudor.
Por la cesin del derecho de herencia en que se comprende el crdito.
3.- Confusin total y parcial. La concurrencia de las calidades de acreedor y
deudor puede referirse a la totalidad de la deuda o a una parte de ella: Art.
1667
4.- Efectos de la confusin. Art. 1665: "Produce iguales efectos que el pago".
Se extinguirn tambin los accesorios de la obligacin.
El Cdigo Civil, en los efectos de la confusin, se ocupa de la fianza, de las
obligaciones solidarias y de la aceptacin de la herencia con beneficio de
inventario: artculos 1666; 1668; 1669; 1259, respectivamente.
5. La prdida de la cosa que se debe: concepto y requisitos.
LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.
1.- Principio General. Tiene aplicacin aqu el aforismo a lo imposible nadie
est obligado.
Si la prestacin objeto de la obligacin se torna imposible fsica o
jurdicamente, la obligacin se extingue.
Este es un principio de carcter general, aplicable a toda clase de obligaciones,
sean de dar, hacer o no hacer.
Pero prcticamente la imposibilidad de ejecucin es un modo de extincin
propio de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, y en tal contexto
lo reglamenta la ley.
La prdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el cumplimiento
de la obligacin que el deudor slo puede satisfacer dando precisamente el
objeto que debe.
Tratndose de la prdida de la cosa debida en las obligaciones de gnero, para
que la obligacin se torne imposible de cumplir es necesario que perezcan

576
todos los individuos del gnero, en otras palabras, debe tratarse de un gnero
limitado. Art. 1510.
2.- Cuando se entiende que se pierde o perece la cosa debida. Art. 1670:
Destruccin material de la cosa debida. De acuerdo al artculo 1.486
inciso final, no es necesario la destruccin material de la cosa (la cosa
podra perder su aptitud para destinarla a sus funciones naturales).
Que la cosa deje de estar en el comercio: La prestacin prometida se
hace jurdicamente imposible. (por ejemplo, si el inmueble debido es
expropiado)
Que la cosa se extrave, y cuyo paradero se ignore (sin perjuicio de que
la cosa reaparezca).
3.- Consecuencias de la prdida de la cosa que se debe.
Se produce una imposibilidad en el cumplimiento de la obligacin cuando la
prdida no es imputable al deudor, caso en el cual la obligacin se extingue.
Por el contrario, si la prdida le es imputable, la obligacin subsiste pero vara
de objeto: el deudor debe el valor de la cosa y los perjuicios ocasionados al
acreedor.
4.- Requisitos para que la prdida de la cosa extinga la obligacin.
Que la prdida sea fortuita: que no sea imputable al deudor, que
provenga de caso fortuito o fuerza mayor: artculo 1547.
Que la prdida sea total: si es parcial, el acreedor recibir la cosa en el
estado en que se encuentre: artculo 1590.
La obligacin subsiste y el acreedor deber soportar los deterioros.
Exceptanse los casos en que el deudor responde an por el caso fortuito.
5.- Prdida de la cosa imputable al deudor. Lo ser cuando proviene de su
hecho o culpa. La obligacin variar de objeto: artculo 1.672. Se debe:
1. El precio de la cosa;
2. Indemnizacin de perjuicios.
Prdida por hecho del deudor: el hecho del deudor puede o no ser culpable.
La obligacin, de todos modos, se torna imposible de cumplir; pero la ausencia
de culpa atena la responsabilidad del deudor; Art. 1678. Se deber solamente
el precio.
Por ejemplo, el heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante y l
por tanto, tenan la obligacin de darla a determinada persona.
Cabe consignar que el deudor tambin responde por hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable: artculos 1679; 2320.
Hecho o culpa de un tercero, por quien no responde el deudor. Se
extingue tambin la obligacin. Se asimila por la ley esta situacin al caso
fortuito. El deudor, en todo caso, debe ceder a su acreedor las acciones que le
competan contra el tercero, para la indemnizacin del dao causado. El
acreedor no puede accionar directamente contra el tercero: artculo 1677.
Prdida durante la mora del deudor, distinguimos:

577
1. Si la cosa no habra perecido en poder del acreedor, el deudor debe el
precio de la cosa y los perjuicios de la mora: artculo 1672 inciso
segundo: La obligacin subsiste y vara de objeto.
2. Si el caso fortuito igual habra sobrevenido estado la cosa debida en
poder del acreedor: slo se deber indemnizacin moratoria: artculo
1672 inciso 2. La obligacin se extingue en todo caso.
Prdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito:
artculo 1673.
Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto: artculo 1676.
Prdida de la cosa durante la mora del acreedor: no queda el deudor
eximido de responsabilidad, pero s la atena: slo responde del dolo
o culpa lata.
Si la cosa perece por su hecho o culpa leve o levsima, la obligacin igual se
extingue, sin necesidad de indemnizar perjuicios: artculo 1680.
6.- Reaparicin de la cosa perdida. Si reaparece la cosa debida, cesa la
imposibilidad y el deudor debe entregarla, para cumplir as su obligacin
Pero si el extravo se debi al hecho o culpa del deudor o durante su mora y el
deudor debi pagar el precio, el acreedor debe restituir lo que recibi, si
pretende que se le entregue la cosa recobrada: artculo 1675.
7.- Reglas de carcter probatorio. Art. 1.671; 1.674; 1.547 inciso 3.Para eximirse de responsabilidad o para atenuarla, el deudor deber probar:
Que la cosa pereci por caso fortuito.
Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igual habra
ocurrido y perecido la cosa en poder del acreedor.
Estamos ante una aplicacin de las reglas generales del onus probandi.
6. La nulidad en ciertos casos. (VER NULIDAD)
7. La prescripcin extintiva: concepto, paralelo con la prescripcin
adquisitiva, su fundamento, sus clases y requisitos.
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA.
1.- Generalidades. Suele criticarse el que la ley trate conjuntamente de la
prescripcin adquisitiva -modo de adquirir el dominio y dems derechos reales
no expresamente exceptuados- y de la prescripcin extintiva, que de acuerdo
con el nmero 10 del artculo 1567 es un modo de extinguirse las obligaciones
cuyo campo de aplicacin es ms amplio, pues extingue los derechos
personales y an los derechos reales, con excepcin del dominio que no es
susceptible de perderse por el no uso.
Fundamentos de la prescripcin extintiva. Entre otros, se mencionan:
1. Prolongada falta de ejercicio de un derecho, que hace presumir en el
titular su intencin de abandonarlo o renunciarlo.
2. Constituye una sancin para el acreedor negligente en el ejercicio de
sus derechos.

578
3. El transcurso del tiempo, que convierte una situacin de hecho en un
estado de derecho.
4. La presuncin de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor
haga valer sus derechos, la deuda ha debido ser satisfecha.
5. En el inters social de que las relaciones jurdicas no queden por largo
tiempo inciertas.
Todas estas razones convergen para justificar la prescripcin extintiva.
La prescripcin extingue las acciones.
En nuestro derecho la prescripcin no extingue propiamente las obligaciones.
En efecto, debemos recodar que la obligacin, aun prescrita, subsiste, ahora
como natural, pero obligacin en fin (artculo 1470).
La prescripcin trae como consecuencia que el acreedor carezca de
los medios de compeler al deudor al cumplimiento de la obligacin,
es decir, queda privado de accin.
2.- Definicin de prescripcin extintiva. Es un modo de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y
derechos, durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales (artculo 2492).
3.- Requisitos de la prescripcin extintiva. A pesar del tenor del artculo
2514, la prescripcin extintiva exige varios requisitos. Ellos son:
1. Que la accin sea prescriptible.
2. Que la prescripcin sea alegada.
3. Que la prescripcin no se haya interrumpido.
4. Que la prescripcin no est suspendida.
5. Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
1.- Que la accin sea prescriptible.
Principio General: las acciones son generalmente prescriptibles.
Acciones imprescriptibles: Cabe sealar que las leyes que declaran
imprescriptible unos derechos son de aplicacin inmediata. La prescripcin que
comenz a correr bajo el imperio de una ley no puede consumarse bajo el
imperio de una ley posterior que establezca la imprescriptibilidad de la accin o
derecho (Art. 26 Ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
Son acciones imprescriptibles:
1. La accin de reclamacin de estado civil a que aluden los artculos 195 y
320 (contraexcepcin: accin a que se refiere el artculo 206).
2. La accin para pedir la destruccin de una obra nueva, a que se refiere
el artculo 937 (norma medioambiental prevista en el Cdigo Civil avant
la lettre).
3. La accin de nulidad de matrimonio (Art. 48 Ley de matrimonio civil),
salvo excepciones sealadas por la ley.
4. La accin de divorcio (artculo 57, Ley de Matrimonio Civil).
5. La accin del cobrador, para citar de eviccin al vendedor.
6. La accin de la mujer para pedir la separacin total de bienes,
ponindose fin a la sociedad conyugal.

579
Caso de la accin de particin: artculo 1317. Mientras dure la indivisin, la
accin de particin podr entablarse, y en tal sentido, es imprescriptible. Si
prescribiera, los comuneros quedaran impedidos de solicitar la particin, en
otras palabras, estaran obligados a permanecer en la indivisin.
La comunidad sin embargo, puede tener trmino porque una persona
-comunero o extrao- adquiere por prescripcin el dominio exclusivo de la cosa
comn. Con la salvedad que para una parte de la doctrina, ello slo podra
acontecer tratndose de un tercero y no de un comunero, porque entre
comuneros no correra prescripcin. Refutando tal posicin se dice que no
correr prescripcin adquisitiva mientras los comuneros se reconozcan
mutuamente la calidad de copropietarios; pero desde que alguno de los
comuneros posee el bien comn en forma exclusiva, desconociendo el derecho
de los dems, podra adquirirlo por prescripcin.
La prescripcin no puede afectar la accin de particin directamente y servir
para consolidar un estado de indivisin. En otras palabras, la accin de
particin no se extingue por prescripcin extintiva.
Pero la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad
extinguir la accin de particin por va consecuencial. En resumen, si no hay
indivisin sin accin de particin, tampoco hay accin de particin sin
indivisin.
Imprescriptibilidad de las excepciones.
Las excepciones por regla general, son imprescriptibles, en el sentido que
duran tanto como las acciones que estn destinadas a rechazar. Pueden
hacerse valer en cualquier tiempo en que el acreedor deduzca accin.
Constituyen excepcin al principio enunciado la nulidad absoluta y la nulidad
relativa. El deudor no podr oponerlas como excepcin, saneada la nulidad de
conformidad a los artculos 1683 y 1691.
2.- Que la prescripcin sea alegada (Art. 2493).
Excepciones al principio, que permiten al juez declarar de oficio la prescripcin
1. La prescripcin de la accin ejecutiva, al examinar el ttulo, no dando
lugar a la ejecucin: artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2. Prescripcin de la accin penal y de la pena (el procesado debe hallarse
presente en el juicio).
Quin puede alegar la prescripcin. Corresponde alegarla al deudor, tanto al
principal, solidario o subsidiario. Art. 2496. Tambin pueden alegarla los
terceros garantes o terceros poseedores del bien hipotecado o empeado. No
pueden invocar la prescripcin los acreedores del deudor (porque sera un caso
de accin oblicua o subrogatoria, que la ley no contempla).
La prescripcin extintiva normalmente es una excepcin. Si el acreedor
demanda el cumplimiento, la prescripcin cobra inters para el deudor y podr
utilizarse para rechazar la tarda pretensin del acreedor. Esta suele ser la
regla general. Para el Cdigo de Procedimiento Civil, se trata de una excepcin
perentoria, destinada directamente a enervar la accin.

580

Lo anterior no impide sin embargo que el deudor, si tiene inters en que la

prescripcin se declare, pueda ejercitar una accin destinada a obtener tal fin.
Demandar para ello en juicio ordinario.
Renuncia de la prescripcin: artculo 2494. La renuncia puede ser expresa o
tcita, pero slo despus de cumplida.
La renuncia expresa resultar de una explcita declaracin de voluntad del
deudor. La renuncia tcita proviene de la ejecucin de ciertos actos que
demuestran inequvocamente la intencin de renunciar, porque son
incompatibles con la voluntad de aprovecharse de la prescripcin (implican
renuncia tcita por Ej. los abonos a las deudas; el pago de intereses; la peticin
de un plazo al acreedor.)
No se admite la renuncia anticipada de la prescripcin y si se produce
adolecer de nulidad absoluta. Si se permitiera la renuncia anticipada, la
prescripcin dejara de desempear su misin de inters pblico.
El artculo 2495 exige en la renunciante capacidad para enajenar.
3.- Que la prescripcin no haya sido interrumpida.
Concepto: Para que la prescripcin opere hace falta la inactividad del acreedor
y la pasividad del deudor. Si el acreedor ejercita las acciones correspondientes,
stas no se extinguirn por la prescripcin. Si el deudor reconoce la existencia
de las obligaciones, tampoco se consumar la prescripcin
En uno y otro caso desaparecen los fundamentos de la prescripcin. La
interrupcin es el efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que
destruyen los fundamentos de la prescripcin e impiden que sta tenga lugar.
El acto interruptivo de la prescripcin produce un doble efecto: detiene el curso
de la prescripcin, y torna intil el tiempo transcurrido.
Formas de interrupcin de la prescripcin. Art. 2518
La interrupcin puede ser natural o civil.
La interrupcin civil es obra del acreedor;
La interrupcin natural es obra del deudor.
1.- Interrupcin civil por la demanda judicial.
El artculo 2.518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las simples
gestiones extrajudiciales del acreedor a pesar de que manifiesten su decidido
propsito de hacer valer su crdito. Se requiere demandar. Tampoco
interrumpen la prescripcin diversas gestiones judiciales que no merecen el
calificativo de demandas, como por ejemplo las gestiones de preparacin de la
va ejecutiva, las diligencias para notificar al deudor la cesin de un crdito, etc.
Pero no basta con la sola interposicin de la demanda. Esta debe ser notificada
(artculo 2503 N 1).

581

Cabe sealar que no hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en cuanto

a que la incompetencia del tribunal ante el que se present la demanda sea o
no inconveniente para la eficacia de la interrupcin de la prescripcin. Ramn
Meza Barros adhiere a la segunda opinin, sealando que por lo dems, el
artculo 2518 no excluye la demanda ante juez incompetente.
Casos en que la demanda no interrumpe la prescripcin: estn
enumerados en el artculo 2503 (ver prescripcin adquisitiva).
2.- Interrupcin natural por el reconocimiento del deudor.
En general, importan interrupcin natural los actos del deudor que muestran su
inequvoca intencin de no aprovecharse de la prescripcin en curso.
La interrupcin natural no difiere de la renuncia de la prescripcin, salvo en
cuanto al momento en que se produce la renuncia supone una prescripcin
cumplida; la interrupcin natural no es sino una renuncia a la prescripcin en
marcha.
Como la renuncia, el reconocimiento puede ser expreso o tcito.
Efecto de la interrupcin de la prescripcin: produce un doble efecto:
Detiene el curso de la prescripcin.
Hace perder todo el tiempo transcurrido.
Desde el momento que provienen de un acto jurdico, los efectos de la
interrupcin de la prescripcin son relativos.
La interrupcin slo afecta a las personas entre quienes se ha producido:
artculo 2519.
Excepciones a la relatividad de los efectos de la interrupcin.
Tratndose de obligaciones solidarias: artculo 2519.
Tratndose de obligaciones indivisibles: artculo 1529.
4.- Que la prescripcin no est suspendida.
Concepto de suspensin: se basa en el principio en contra del que est
impedido para actuar no corre plazo.
La suspensin es un beneficio establecido en favor de ciertas personas, en
cuya virtud la prescripcin no corre en contra suya.
El Art. 2.509 seala en favor de quienes se suspende la prescripcin
Efectos de la suspensin de la prescripcin. No hace perder el tiempo
transcurrido, a diferencia de la interrupcin. El curso de la prescripcin
simplemente se detiene; cesando las causas de la suspensin, el tiempo puede
seguir corriendo tilmente: artculo 2.509.

582
Lmites de la suspensin: no detiene indefinidamente el curso de la
prescripcin, hasta que cese la incapacidad del acreedor. Art. 2520 inciso 2: El
lmite es de 10 aos.
5.- Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
El plazo es el elemento fundamental de la prescripcin, y comn a la
adquisitiva y extintiva.
El plazo se computa de acuerdo a las reglas generales de los artculos 48, 49 y
50 del Cdigo Civil.
Comprende los das feriados (o sea, son continuos).
Los plazos son completos, corriendo hasta la medianoche del ltimo da
del plazo.
Desde cuando se computa el plazo: salvo excepciones legales, corre desde
que la obligacin es exigible. Art. 2514 inciso 2.
Por lo tanto, si estamos frente a una obligacin a plazo, la prescripcin corre
desde que se cumple; si estamos ante una obligacin subordinada a una
condicin suspensiva, desde que se verifique el hecho.
Puede ocurrir que el legislador establezca reglas de cmputo distintas:
Artculo 1880, accin resolutoria que proviene del pacto comisorio,
prescribe en 4 aos, contados desde la fecha del contrato.
Art. 1896, accin rescisoria que emana de lesin enorme, prescribe en 4
aos contados desde la fecha del contrato.
Art. 1216, accin de reforma del testamento, prescribe en 4 aos,
contados desde que los interesados tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de legitimarios.
El plazo de prescripcin lo fija la ley y en principio, no puede ser alterado
por las partes, ni aumentado o disminuido.
Excepcionalmente, los contratantes tienen tal facultad:
Artculo 1880: las partes pueden restringir el plazo.
Artculo 1885: dem
Artculo 1866: pueden ampliar o restringir el plazo.
Clasificacin de la prescripcin en relacin con el tiempo necesario para
prescribir: se distingue por la doctrina entre prescripcin de largo tiempo y
prescripcin de corto tiempo.
1.- Prescripcin de largo tiempo
1.1.- Acciones personales: artculo 2.515.
Prescripcin de las acciones ordinarias: 5 aos
Prescripcin de la accin ejecutiva: 3 aos. Prescrita, se convierte en
ordinaria y dura dos aos ms.

583
1.2.- Acciones de obligaciones accesorias: prescriben con la obligacin
principal. No sobreviven a la obligacin para cuya garanta se constituyeron:
artculos 2381 N 3; 2434 2516.
1.3.- Acciones reales derivadas del dominio.
Sabemos que el dominio no se extingue por su no ejercicio. El derecho de
propiedad se pierde porque otra persona lo adquiere. Se extingue en
consecuencia el dominio no por la prescripcin extintiva, sino por la adquisitiva,
que opera en favor del poseedor.
Prescripcin de la accin reivindicatoria: sigue el principio enunciado,
no se extingue por su no ejercicio, sino que como consecuencia de la
prdida del derecho de propiedad.
Art. 2517. Por ende, el plazo de prescripcin variar entre dos y diez
aos.
Prescripcin de la accin de peticin de herencia: sigue el mismo
principio: el derecho de herencia y la accin consiguiente de peticin de
herencia se extingue con la prescripcin adquisitiva del respectivo
derecho.
Regla general: 10 aos: artculo 2512 N 1.
Excepcin: 5 aos, tratndose del heredero putativo al que se le concedi la
posesin efectiva, y siempre y cuando no se acredite que al pedirla, estaba de
mala fe.
Derechos reales, desmembraciones del dominio: artculo 2498. As,
artculos 766- 806 (usufructo); 812 (uso y habitacin), 822
(servidumbres).
Excepcionalmente, las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes
no se pueden ganar por prescripcin (artculo 882).
Pero respecto a los derechos reales, desmembraciones del dominio, tambin
opera como causal de extincin el no uso.
Servidumbres: artculo 885 N 5 (3 aos). Por ende, la servidumbre se
extingue de dos maneras:
Por la prescripcin adquisitiva de 5 aos (artculo 882), extincin que
supone su adquisicin por otra persona.
Por la prescripcin extintiva de 3 aos (artculo 885 N 5), por su no
ejercicio.
En cuanto al usufructo y derecho de uso y habitacin, prescribirn tambin por
haberse dejado de gozar por 5 aos.
2.- Prescripcin de corto tiempo:
Se distinguen dos clases. A la 1, se refieren los artculos 2521 a 2523; a la 2,
el artculo 2524. La doctrina denomina las primeras prescripciones de pago, y
prescripciones especiales las segundas.
2.1.- Prescripciones presuntivas de pago.
Art. 2521: honorarios de profesiones liberales: dos aos.

584

Art. 2522: honorarios de los comerciantes: un ao.

Art. 2521 inciso primero: Impuestos fiscales y municipales: tres aos.

La regla anterior tiene dos excepciones:

Impuesto sujetos a declaracin, seis aos cuando la declaracin no se
hubiera presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa.
Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones: 6 aos si no se
hubiere solicitado la liquidacin provisoria o definitiva del impuesto.
Artculo 2523: Las prescripciones anteriores no se suspenden. Pueden s
interrumpirse. Establece al efecto el inciso 2 del artculo 2523:
Interrmpense:
1 Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por
el acreedor;
2 Desde que interviene requerimiento.
En ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515.
Ahora bien, la prescripcin del artculo 2515, es la de largo tiempo. Por lo tanto,
se produce aqu lo que la doctrina ha denominado la intervencin de la
prescripcin. De esta forma, una prescripcin que era de corto tiempo, se ha
transformado en una de largo tiempo, es decir, de 3 o de 5 aos.
2.2.-Prescripciones especiales: 2524.
Artculo 928: 6 meses (accin de despojo violento); 1.866 (6 meses accin
redhibitoria en las venta de muebles); 920 (1 ao acciones posesorias); 1.869
(1 ao accin para pedir la rebaja del precio por existir vicios redhibitorios);
1.216 ( 4 aos, accin de reforma del testamento) 1.885 (accin derivada del
pacto de retroventa); 2.332 (4 aos para perseguir la responsabilidad civil por
un delito o cuasidelito; artculo 2468 (un ao, accin pauliana o revocatoria).
2.3.- Las prescripciones especiales se interrumpen de acuerdo a las
reglas generales.
Por regla general, no se suspenden. Excepcionalmente se suspenden:
Accin rescisoria o de nulidad relativa, se suspenden en favor de los
incapaces y de los herederos menores (artculos 1.691 y 1.692)
Accin de reforma del testamento (artculo 1.216).
8. Modificaciones del vnculo obligatorio: modificaciones subjetivas y
objetivas; sucesin por causa de muerte (referencia general); cesin de
derechos: la cesin de crditos; la novacin: concepto, requisitos, formas
y efectos.
LA NOVACIN
1.- Concepto: Art. 1628. Una nueva obligacin sustituye a la antigua, la que se
extingue, y por ello la novacin es un modo de extinguir las obligaciones. Pero
al mismo tiempo, se crea una nueva obligacin, y por ello el Art. 1630 alude al
contrato de novacin.

585
La novacin entonces, es una operacin con una doble finalidad, extintiva y
creadora de obligaciones (lo mismo podemos decir acerca de la transaccin,
aunque en este caso, el Cdigo la trata como contrato, sin perjuicio de
mencionarla en el artculo 1567 nmero 3, al enumerar los modos de extinguir
las obligaciones).
2.- Requisitos de la novacin
1. Existencia de una obligacin destinada a extinguirse
2. Una nueva obligacin que reemplaza a la anterior
3. Diferencia sustancial entre ambas obligaciones
4. Capacidad para novar
5. Intencin de novar o animus novandi.
1.- Existencia de una obligacin destinada a extinguirse. La nueva
obligacin tiene como razn de ser la anterior que se extingue. La obligacin
primitiva debe ser vlida; la nulidad de la primera obligacin invalida igualmente
la novacin: este es el principio general.
Sin embargo, para resolver con precisin las consecuencias de la nulidad de la
primitiva obligacin debemos examinar las causas que determinan la nulidad.
En efecto, las obligaciones naturales sealadas en los nmeros 1 y 3 del Art.
1470, pueden ser novadas, no obstante adolecer de nulidad. Art. 1630.
Por otra parte, si la obligacin es nula relativamente, la novacin puede
importar una ratificacin tcita (Art. 1695).
El Art. 1633 establece una lgica consecuencia de los principios enunciados, al
aludir a una obligacin condicional. La convencin indicada en el inciso 2, no
importa novacin: crea una obligacin pero no extingue una anterior que no
lleg a nacer.
2.- Creacin de una nueva obligacin. La nueva obligacin debe ser vlida a
lo menos naturalmente: artculo 1630.
Si la nueva obligacin es condicional, subordinada a una condicin suspensiva,
no hay novacin mientras no se cumpla la condicin; si la condicin falla, no
habr novacin en definitiva art. 1633.
3.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones. La diferencia debe
referirse a los elementos esenciales de la obligacin, acreedor, deudor, causa y
objeto debido. Tales son las formas que puede revestir la novacin: Art. 1631.
Si la diferencia se refiere a elementos secundarios o accidentales de la
obligacin, como el lugar y la poca del pago, no importa novacin.
4.- Capacidad para novar. El acreedor debe ser capaz de disponer de los
derechos que tena en virtud de la obligacin original, porque la novacin
implica para l una renuncia de tales derechos.

586
Desde el punto de vista del deudor, dado que la novacin crea una obligacin
nueva es un contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y
contraer la obligacin que de l emane. Sin embargo, como el contrato de
novacin debe ser vlido a lo menos naturalmente, pueden novar los
relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento (se tratara
slo de los menores adultos, a juicio de algunos, o de aquellos y los
disipadores interdictos, a juicio de otros: artculo 1470 nmero 1). Por lo tanto,
basta que el deudor sea capaz de contraer una obligacin natural.
La novacin puede ser hecha por medio de mandatario (artculo 1629). Sin
embargo, debe tener especial facultad para ello o la libre administracin de los
negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.
5.- Animo de novar. El hecho que una persona obligada contraiga una nueva
obligacin no supone naturalmente que su propsito sea sustituir la primera
obligacin por la segunda.
Tal propsito debe ser manifestado por las partes, de una manera clara y cierta;
de lo contrario, ambas obligaciones existiran paralelamente. La manifestacin
de este nimo de novar puede ser expresa o tcita. Es expreso el nimo de
novar cuando las partes formal o explcitamente lo manifiestan; es tcito,
cuando es imposible que ambas obligaciones coexistan, y por lo tanto, la nueva
obligacin envuelve la extincin de la anterior.
El animus novandi es esencial en la novacin: Art. 1634.
En un caso sin embargo, el nimo de novar debe ser expreso: cuando opera
por cambio de deudor: Art. 1635. El hecho de que otra persona se constituya
deudor no implica necesariamente nimo de novar, porque el tercero podr
obligarse como fiador o codeudor solidario o incluso ser un simple diputado
para el pago.
3.- Formas de la novacin
3.1.- Formas: Art. 1631 la novacin puede efectuarse de tres modos:
1. Sustituyndose la causa o el objeto de la obligacin;
2. Sustituyndose al acreedor;
3. Sustituyndose al deudor;
En el primer caso cambia la obligacin pero permanecen las mismas partes;
como generalmente el cambio se refiere al objeto de la obligacin se le
denomina novacin objetiva.
En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o pasivo de la
obligacin y se habla de novacin subjetiva.
3.2.- Novacin objetiva: 1631 N 1.
Puede revestir dos formas:
1. Novacin por cambio de causa;
2. Novacin por cambio de objeto.

587
Novacin por cambio de objeto. Para que haya novacin es necesario que el
deudor se obligue a ejecutar una prestacin distinta a la convenida, vale decir,
que el objeto de la obligacin cambie.
La transformacin que experimente el objeto de la obligacin ha de ser
sustancial, de manera que no hay novacin si la prestacin debida se mantiene
en lo esencial, alterndose slo circunstancias secundarias o accesorias.
Por tanto, no hay novacin si las partes se limitan a constituir una garanta,
suprimen una existente, modifican la forma o lugar de pago, etc.
S habr novacin, por ejemplo, cuando el deudor se oblig primero a pagar en
un plazo de 6 meses la suma de $ 10.000.000.-, y cuando han transcurrido 3
meses desde la celebracin del contrato que origin la deuda, las partes
convienen que cuando sta se haga exigible, el deudor pagar transfirindole
al acreedor un automvil de cierta marca, modelo, ao, etc. Ntese que la
estipulacin debe operar antes del pago, pues si opera al realizarse ste,
aceptando en ese momento el acreedor una cosa distinta a la que
primitivamente se haba comprometido el deudor, no estaremos ante una
novacin, sino ante una dacin en pago.
El Art. 1648 se refiere a la mutacin del lugar del pago, quedando en claro que
no hay novacin; los artculos. 1649 y 1650 aluden a la prrroga y reduccin
del plazo, casos en los cuales tampoco hay novacin. En el mismo sentido, el
Art. 1646 deja en claro que el aumento o disminucin de la cantidad, gnero o
especies debidas, tampoco importa novacin.
Tratndose de la estipulacin de una clusula penal, es necesario hacer
algunas precisiones: Art. 1647. Debemos distinguir:
1. Si son exigibles la obligacin primitiva y la pena, no hay novacin.
2. Si slo es exigible la pena: hay novacin desde que el acreedor reclama
el pago de la pena.
Novacin por cambio de causa. Hay novacin en este caso, cuando
permaneciendo invariable el objeto debido, cambia la causa de la obligacin.
Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa,
acuerda con su acreedor que puede retener dicha cantidad en calidad de
mutuario. Para estos efectos, en la misma compraventa, el comprador suscribe
un pagar en favor del vendedor, con expreso nimo de novar, obligndose a
pagarle al segundo cierta suma en determinado plazo. En tal caso, la
obligacin de pagar el precio de la compraventa se ha extinguido por novacin,
naciendo una nueva obligacin, cuya causa no es dicho contrato de
compraventa, sino un mutuo, documentado en el citado pagar. No hay
novacin objetiva por cambio de objeto, porque se debe lo mismo una suma
de dinero-, pero s hay novacin objetiva por cambio de causa, pues la causa
jurdica en virtud de la cual el deudor est obligado al pago, no es un contrato
de compraventa, sino uno de mutuo. En el caso planteado, la novacin ser
muy til, pues con ella, desaparece la condicin resolutoria pendiente, de
manera que los terceros que adquieran la cosa, no se vern expuestos a

588
perder su dominio, por aplicacin de los artculos 1490 y 1491, ya estudiados
en las obligaciones sujetas a condicin resolutoria.
3.3.- Novacin subjetiva
Puede revestir dos formas:
Novacin por cambio de acreedor;
Novacin por cambio de deudor.
Novacin por cambio de acreedor: 1631 nmero 2. Ocurre cuando el deudor
contrae una nueva obligacin para con un tercero, declarndole libre el
acreedor de la primitiva obligacin.
El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia slo la persona
del acreedor.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor.
En algunos casos, el deudor puede quedar obligado para con un tercero,
sin su consentimiento, por una cesin del crdito o a consecuencia de
una subrogacin.
Pero en estos casos, la obligacin no vara y por ende no hay novacin:
Art. 1632, inciso 2.
b) Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El
acreedor podr verse privado de su crdito sin su consentimiento, como
ocurre en el pago con subrogacin legal, pero jams en la novacin por
cambio de acreedor.
c) Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser
obligado a adquirir derechos, sin que medie su consentimiento.
Novacin por cambio del deudor: 1631 nmero 3. Tiene lugar cuando se
sustituye un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia, queda libre. El
deudor se libera de la obligacin, que otro contrae.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor: artculo 1635. Si
el acreedor no libera al deudor primitivo segn las circunstancias, el
nuevo deudor ser un fiador, un codeudor solidario o un simple diputado
para el pago.
b) Que consienta el nuevo deudor.
Si no consiente, no hay novacin y eventualmente podra haber cesin de
acciones, en el caso que el deudor primitivo sea acreedor del nuevo deudor:
artculo 1636.
La novacin por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo
deudor: artculo 1631 nmero 3, inciso 2. Esta regla es consecuencia del
principio consignado en el Art. 1572, que permite pagar a cualquier persona, sin
consentimiento e incluso contra la voluntad del deudor. En todo caso, nada
impide que la novacin se verifique con el consentimiento del deudor primitivo.

589
Se denomina entonces delegacin. Si por el contrario no interviene el
consentimiento del primitivo deudor, la operacin se denomina expromisin.
La delegacin puede ser perfecta o imperfecta. La delegacin perfecta tiene
lugar cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y
produce novacin. La delegacin imperfecta tiene lugar cuando el acreedor no
consiente en liberar al primer deudor (aqu no hay novacin). En la
expromisin, cuando el acreedor libera al primitivo deudor, pero ste nada dijo,
se produce novacin; en caso contrario, si el acreedor no liber al primitivo
deudor ni ste expres su voluntad, no hay novacin y recibe tal figura el
nombre de adpromisin.
En sntesis. Producen novacin:
La delegacin perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo
deudor y del deudor primitivo);
La expromisin (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor,
aunque no la del deudor primitivo);
No producen novacin:
La delegacin imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo
deudor, pero no voluntad del acreedor);
La adpromisin (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor
primitivo; slo se manifiesta la voluntad del nuevo deudor).
En estos dos casos, el tercero ser considerado como fiador, codeudor
solidario o diputado para el pago.
4.- Efectos de la novacin. La novacin produce un doble efecto fundamental:
extingue la obligacin primitiva y crea una nueva obligacin distinta de la
anterior.
De tales efectos fundamentales se derivan las siguientes consecuencias:
a) Extinguida la obligacin se extinguen tambin los intereses, artculo
1640.
b) Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligacin, artculo
1641.
c) Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligacin
antigua, artculo 1642, inciso 1 del Cdigo Civil.
d) Se extingue la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios:
artculo 1645. En el mismo sentido, artculos 1519 y 2381 nmero 3.
Nada impide sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una
excepcin, modifiquen los efectos sealados. Por ende, pueden convenir
que continen debindose intereses, que las prendas e hipotecas subsistan
para caucionar la segunda obligacin; que la obligacin nueva cuente con la
garanta de los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban la obligacin
extinguida. En todo caso, debern consentir tambin los garantes que han
constituido cauciones reales o personales.
Sin embargo, los privilegios de la primera obligacin se extinguen
irremediablemente. El Art. 1641 no autoriza la reserva. Ello, porque los

590
privilegios son inherentes a los crditos y tienen su origen en la ley, y con
excepcin de la prenda, no pueden tener como fuente una convencin.
Especial importancia tiene en este punto la reserva de las prendas e
hipotecas. La ley la ha sometido a una rigurosa reglamentacin.
1. Es necesario que acreedor y deudor convengan en ella expresamente:
artculo 1642, inciso 1. La reserva debe ser contempornea de la
novacin.
2. Si los bienes prendados o hipotecados no pertenecen al deudor, se
requiere el consentimiento del dueo: artculos 1642, inciso 2; y 1643,
inciso 2
3. Las prendas e hipotecas que se reservan slo garantizan el primitivo
monto de la obligacin: artculo 1642, inciso 3
4. La ltima limitacin es la del Art. 1643, inciso 1. En trminos simples, la
ley quiere decir que las prendas e hipotecas no pueden saltar de una
propiedad a otra. El fundamento de la norma reside en el resguardo de
los intereses de los otros acreedores hipotecarios del nuevo deudor; se
pretende evitar que estos acreedores puedan perjudicarse. Por Ej.
suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca de
primer grado; y que la propiedad del segundo deudor tenga tres
hipotecas. Si la primera hipoteca de la propiedad del primer deudor
pudiera ser reservada, pasara a ocupar el primer lugar en el inmueble
del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas constituidas sobre
l, lo que irrogara un evidente perjuicio para los dems acreedores
hipotecarios del segundo deudor (artculo 2477). En sntesis, la prenda y
la hipoteca gravan determinados bienes y, como consecuencia del
cambio de deudor, no pueden trasladarse a bienes de ste. No pasan
las prendas e hipotecas de los bienes en que se constituyeron a los
bienes del nuevo deudor.
En cuanto a los efectos de la reserva, hace excepcin a los principios
generales en orden a que las cauciones, accesorias de la obligacin que se
extingue, debieran extinguirse con ella. Mediando reserva, subsisten estas
obligaciones accesorias, desaparecida la obligacin principal, para asegurar la
obligacin nueva. Como consecuencia de la reserva, las mismas prendas e
hipotecas que caucionaban la primitiva obligacin caucionan la nueva
obligacin.

Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovacin

de las prendas e hipotecas: Art. 1644. En realidad estamos
simplemente ante la constitucin de nuevas prendas e hipotecas.

Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor

En la novacin por cambio de deudor, los riesgos de la insolvencia del nuevo

deudor son de cargo del acreedor: artculo 1637.
Sin embargo la regla tiene dos excepciones:

591

Si en el contrato de novacin se formul una expresa reserva para el

caso de insolvencia del nuevo deudor, el acreedor podr accionar contra
el deudor primitivo.
Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novacin y pblica o
conocida del deudor primitivo. En este segundo caso, se castiga la mala
fe del deudor primitivo.
CDULA XXVI
Fuentes de las obligaciones: aspectos generales.

1. Concepto de fuente de las obligaciones.

2. Evolucin histrica del sistema de fuentes.
3. Configuracin dogmtica de las fuentes en el Cdigo Civil chileno.
4. Discusiones en torno al estatuto de carcter general o supletorio de
responsabilidad en nuestra legislacin.
5. El problema del cmulo u opcin de responsabilidad.
6. Diferencias entre el estatuto de las responsabilidad contractual y extracontractual.
7. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad civil.
1. Concepto de fuente de las obligaciones.
Se la define como los hechos de que proceden, las causas que la generan o
las figuras que la generan o les dan nacimiento.
2. Evolucin histrica del sistema de fuentes.
Evolucin histrica
El Derecho Romano conoci slo de dos fuentes de las obligaciones: los
delitos y los contratos. De estas dos fuentes la ms antigua era los delitos. Con
el transcurso del tiempo los romanos entraron en relacin con otros pueblos y
las nuevas necesidades que de ellos surgieron dieron origen a una nueva
fuente de las obligaciones, a la que se denominaron ex variae causarum
figurae.
El jurista Gayo dividi a esta fuente de las obligaciones en: cuasidelitos y
cuasicontratos, segn si la causa de la obligacin se pareca ms a un contrato
o a un delito.
Finalmente Modestino agreg otras dos fuentes de las obligaciones que eran:
el pacto pretoriano y la ley.
Por ende el Derecho Romano reconoci 5 fuentes de obligaciones:
Los contratos. Acuerdos de voluntades de dos o ms personas para
crear una obligacin.
Los cuasi contratos. Aquellos actos que sin ser acuerdos de voluntad
como los contratos generaban efectos similares a stos.
El delito. Cuando una persona intencionalmente causaba un dao a otra.

592

El cuasi delito. Cuando el acto negligente de una persona produca un

dao.
La ley. Es la fuente inmediata de la obligacin. Las obligaciones nacen
de la ley, es decir slo su autoridad le da nacimiento a una relacin de
obligaciones concreta (deudor, acreedor y prestacin debida) con
independencia de todo acto voluntario o de comportamiento del sujeto.
La ley da origen a la obligacin, de la voluntad de la ley surgen las
obligaciones.

3. Configuracin dogmtica de las fuentes en el Cdigo Civil chileno.

Tres disposiciones conforman la triloga de las fuentes de las obligaciones:
artculos. 1437, 2284 y 2314. A ellas podemos agregar el artculo 578, que al
definir los derechos personales, deja en claro que los sujetos se obligan, ya por
su voluntad (al celebrar un contrato), ya por disposicin de la ley (tratndose de
las dems fuentes).
De ellas se desprende la enumeracin tradicional: contratos, cuasicontratos,
delitos, cuasidelitos y la ley.
Contrato es la convencin que crea obligaciones. Como acto jurdico, es
bilateral (requiere la manifestacin de dos o ms voluntades para nacer), y
como acto jurdico bilateral, es aqul que genera obligaciones. El artculo 1438
hace sinnimos a la convencin y al contrato, pero la doctrina las distingue
netamente. El objeto del contrato, son las obligaciones que genera; a su vez, el
objeto de las obligaciones, es una prestacin que puede consistir en un dar,
hacer o no hacer.
Cuasicontrato es un hecho voluntario, lcito y no convencional, que impone
obligaciones. No est definido por el Cdigo, pero de los artculos. 1437 y 2284
se desprenden el concepto. Su diferencia fundamental respecto a los contratos,
reside en el rol que juega la voluntad. El concurso de voluntades es de la
esencia del contrato; el cuasicontrato, en cambio, excluye la idea de un
concierto de voluntades. El artculo 2285 dispone que hay tres principales1
cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
Delito es un hecho ilcito, cometido con la intencin de daar. Lo que lo
caracteriza es que se trata de un acto doloso.
Cuasidelito es un hecho ilcito culpable, cometido sin la intencin de daar. La
culpa lo caracteriza.
La distincin entre delito y cuasidelito carece de importancia en el Derecho
Civil, pues las consecuencias son idnticas: la reparacin del dao, tomando
en cuenta la entidad del perjuicio causado. Se castigan con una pena nica: la
indemnizacin de los perjuicios proporcionada al dao causado.
La ley es la ltima fuente de las obligaciones, en la clasificacin tradicional. Son
obligaciones legales, aquellas que no tienen otra fuente que la sola disposicin

593
de la ley (artculo 578). Tienen por ende un carcter excepcional. Es necesario
un texto expreso de la ley que las establezca (artculo 2284).
4. Discusiones en torno al estatuto de carcter general o supletorio de
responsabilidad en nuestra legislacin.
5. El problema del cmulo u opcin de responsabilidad.
Puede acumularse la indemnizacin que se deba por el autor con otras
prestaciones que se deban a la vctima por terceros con motivo del dao
sufrido? Puede la vctima reclamar ambas indemnizaciones o prestaciones?
Por ejemplo, si la vctima de un accidente automovilstico tiene asegurado su
vehculo: Puede acumular la indemnizacin por el cuasidelito con la
indemnizacin que le debe la aseguradora?
Se seala que la acumulacin de indemnizaciones implicara un
enriquecimiento para la vctima; en efecto, desde el momento que sta recibe
una de las indemnizaciones -de la aseguradora, en el ejemplo,- no habra dao
en definitiva, y si el perjuicio desaparece, faltara uno de los elementos de la
responsabilidad extracontractual. Se contesta al planteamiento anterior
indicndose que no resulta equitativo que el autor del dao resulte beneficiado
de la prestacin que un tercero haga a la vctima. En el caso del seguro, se
agrega, se llegara al absurdo que el contrato cedera en la prctica en favor de
un tercero extrao, causante del propio dao.
Para llegar a una solucin, se sostiene que habra que indagar si la prestacin
del tercero significa o no una reparacin integral del dao causado. Si la
respuesta es afirmativa, el cmulo de indemnizaciones sera inaceptable, pues
implicara una doble indemnizacin o reparacin del dao. En cambio, si la
reparacin slo fuere parcial, sera procedente dirigirse en contra del autor, por
la diferencia.
Cmulo u opcin de responsabilidades. Otro problema debatido por la
doctrina, dice relacin con el cmulo u opcin de responsabilidades. Consiste,
como seala Rubn Celis, en determinar si los perjuicios provenientes de la
infraccin de una obligacin contractual, cuasicontractual o legal pueden
demandarse conforme a las normas de la responsabilidad contractual o a las
normas de la responsabilidad extracontractual, segn lo que convenga al
acreedor, porque al mismo tiempo que existe un incumplimiento de una
obligacin hay un hecho doloso o culpable que causa dao.
Como bien precisa Celis, ms que un problema de cmulo, estamos ante una
hiptesis de opcin de responsabilidades, lo que ciertamente tendr
importancia, dadas las diversas normas que rigen a la responsabilidad
contractual y extracontractual.
Aunque no han faltado opiniones favorables a la opcin, la doctrina mayoritaria
(sustentada por Alessandri y a la cual adhiere Celis), postula que debe
rechazarse la tesis de la opcin de responsabilidades. As, la infraccin a una

594
obligacin contractual, cuasicontractual o legal, slo da origen a la
responsabilidad contractual. Ello, porque cuando las partes o la ley, supliendo
o interpretando la voluntad de aquellas (artculo 1547), han determinado la
culpa de que responder el deudor, o la han eximido de responsabilidad, o han
limitado esto en cul o tal forma, ese contrato, esa voluntad es ley para la
parte. No cabe admitir, por lo tanto, que el acreedor pueda prescindir del
contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus trminos
porque eso sera desestimar la fuerza obligatoria de la convencin y negar toda
eficacia a las clusulas de exencin o de limitacin de responsabilidad.
Hay dos casos, con todo, en los cuales la doctrina y la jurisprudencia aceptan
la posibilidad de que el acreedor elija:
Cuando as lo han estipulado las partes (artculo 1547);
Cuando la inejecucin de la obligacin contractual constituye a la vez un
delito o cuasidelito penal (Alessandri cita los artculos 470 nmero 1 y
491 del Cdigo Penal).
6. Diferencias entre el estatuto de las responsabilidad contractual y extracontractual.
Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual.
Tambin distinguimos importantes diferencias, ahora en el mbito del Derecho
Civil, entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Son tales:
1. En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad contractual se
encuentra reglamentada en el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil,
bajo el epgrafe Del efecto de las obligaciones, artculos 1545 a 1559.
La responsabilidad extracontractual est regulada en el Ttulo XXXV del
Libro IV, artculos 2314 a 2334, que tratan De los delitos y cuasidelitos.
2. En cuanto a su origen: la responsabilidad contractual proviene del
incumplimiento de un contrato y supone entonces la existencia de un
vnculo jurdico previo. La responsabilidad extracontractual proviene de
la ejecucin de un hecho ilcito, doloso o culpable, que no supone la
existencia de ningn vnculo jurdico previo.
3. En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades
predomina el elemento subjetivo de dolo y culpa, en la responsabilidad
extracontractual carece de importancia que la falta sea dolosa o
culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la reparacin
del dao. En cambio, en la responsabilidad contractual dicha distincin
es bsica, por dos razones:
Por una parte, la extensin de la indemnizacin vara segn exista o
no dolo (artculo 1558);
Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos
contratos difieren, dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede el
contrato (artculo 1547).

595
4. Gradacin de culpa: en materia contractual, la culpa admite gradacin
(artculo 1547). No acontece lo mismo en la responsabilidad
extracontractual.
5. El onus probandi o peso de la prueba vara en una y otra: en la
responsabilidad contractual el incumplimiento se presume culpable, y
toca al deudor acreditar que se debe a caso fortuito o fuerza mayor.
Tratndose de la responsabilidad extracontractual, es el acreedor o
demandante quien debe acreditar que el perjuicio ocasionado es
imputable a dolo o culpa del demandado.
6. Difiere tambin la capacidad: en materia contractual, la plena capacidad
se adquiere a los 18 aos; en materia extracontractual, a los 16 aos,
sin perjuicio de la responsabilidad por los hechos del menor de 16 y
mayor de 7 aos, si acta con discernimiento.
7. En cuanto a la solidaridad: en materia contractual la regla general es la
responsabilidad simplemente conjunta, de manera que para que opere la
solidaridad, stas debe pactarse expresamente, imponerse por el
testador o por la ley (artculo 1511). En cambio, en el campo de la
responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o cuasidelito
son solidariamente responsables del dao causado (artculo 2317),
siendo este un caso de solidaridad pasiva legal.
8. En cuanto a la mora: en materia contractual, se requiere constituir al
deudor en mora para poder demandrsele perjuicios, a menos que se
trate de una obligacin de no hacer, en cuyo caso la indemnizacin se
debe desde el momento de la contravencin. En materia
extracontractual, la mora no se presenta, pues si no existe un vnculo
jurdico previo del cual emane una obligacin, mal puede haber retardo
culpable en el cumplimiento de la misma.
9. En cuanto a la prescripcin de las acciones: ser de 4 aos, contados
desde la perpetracin del acto culpable o doloso, tratndose de la
responsabilidad extracontractual (artculo 2332); en el mbito de la
responsabilidad contractual, ser de 5 aos, contados desde que la
obligacin se hizo exigible (artculo 2515).
10. En materia de reparacin de los daos: inicialmente, la jurisprudencia
limit la indemnizacin material y moral nicamente a la derivada de los
actos ilcitos, vale decir, al mbito de la responsabilidad extracontractual.
Tratndose de la responsabilidad contractual, se sostena que slo era
indemnizable el dao material, abarcando el dao emergente y el lucro
cesante. Dicha posicin se deba a las dificultades de interpretacin del
artculo 1556 del Cdigo Civil, precepto que slo alude al dao material.
Tal criterio restringido se modific a partir de una sentencia de la Corte
Suprema de 1951, en la que se expresa: En consecuencia es inconcuso
que siendo indemnizable el dao material ocasionado por el accidente
en cuestin, tambin lo es el moral, dentro, naturalmente, del
incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato, cuando se

596
produce por culpa del deudor. Pues la ley positiva no hace sobre el
particular ninguna distincin, tanto ms cuanto que ambos daos tienen
la misma causa aunque efectos diferentes. El uno, el material, en la
prdida en la especie- de la integridad corporal de un individuo, que se
traduce en la disminucin de su capacidad de trabajo, y, el otro, el moral,
afecta a su psiquis, que se exterioriza en una depresin, en un complejo,
en una angustia constante y permanente en su actividad de trabajo y,
por ende, en sus facultades econmicas.
A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en da la
identidad de ambas responsabilidades en lo concerniente a la reparacin
integral del dao, sea ste moral o material. Sin embargo, hay
diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas al juez para
determinar la responsabilidad. Tratndose de la responsabilidad
extracontractual, la ley confiere al juez mayor amplitud para fijar el dao
y el monto de la indemnizacin. En cambio, en el mbito de la
responsabilidad contractual la ley obliga al juez a condicionar dichos
factores a la utilidad que hubiere prestado a la vctima el cumplimiento
de la obligacin o del contrato en su caso.
7. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad civil.
LOS CUASICONTRATOS
1.- Concepto. De los artculos. 1437 y 2284, se desprende que los
cuasicontratos se conciben por el Cdigo Civil como un hecho voluntario, no
convencional y lcito que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de
las obligaciones, porque estas son impuestas por la ley con independencia de
la voluntad de las personas.
Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de
un acuerdo de voluntades, en lo que se diferencia del contrato.
A su vez, como el hecho que los origina es lcito, los cuasicontratos se
diferencian del delito y del cuasidelito, los que tambin son hechos voluntarios,
pero ilcitos.
2.- Crtica del cuasicontrato. La nocin clsica del cuasicontrato ha sido
objeto de fuertes crticas por la doctrina moderna.
En el derecho romano y con el propsito de sistematizar algunas figuras que no
eran ni contrato ni delito, se aluda a obligaciones que deban ser consideradas
como si resultaran de un contrato -quasi ex contractu-, o como si resultaran de
un delito -quasi ex delicto.
Entre los autores que han formulado crticas ms fuertes a la nocin clsica de
cuasicontrato, se encuentra Planiol, quien seala:
La expresin cuasicontrato sugiere la idea de una institucin anloga al
contrato, que casi es un contrato, cuyas diferencias slo seran

597
accesorias o menores. No ocurre tal cosa sin embargo: las diferencias
entre una y otra figura son profundas.
El contrato supone un acuerdo de voluntades, ausente en el cuasicontrato. A su
vez, el acuerdo de voluntades en el contrato crea obligaciones y determina sus
efectos.
En el cuasicontrato en cambio, si la voluntad interviene de algn modo, no es
su rol el crear obligaciones.
Niega Planiol que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, por dos
razones fundamentales:
Porque la voluntad no genera la obligacin que se impone al autor
del acto;
Porque suele resultar obligado quien no ha expresado su
consentimiento de ningn modo.
As, por ejemplo, en la agencia oficiosa, si bien se obliga el gestor y esta
obligacin puede considerarse como obra de su voluntad, tambin puede
resultar obligado el interesado o dueo del negocio.
Ms clara es la situacin a que apunta la crtica, en el pago de lo no debido:
Falta la voluntad del que paga, porque el pago, para ser indebido, debe ser
fruto de un error; falta tambin la voluntad del que recibe el pago: si estaba de
buena fe, no tiene intencin de restituir lo pagado, y con mayor razn carece de
tal intencin, si lo recibi de mala fe.

El cuasicontrato, segn Planiol, tampoco sera un acto lcito. En efecto,

en todos los cuasicontratos se distingue, como rasgo comn, un
enriquecimiento sin causa, y por ende, ilcito, injusto.
Sintetizando las crticas, se concluye que el cuasicontrato no es ni un hecho
voluntario ni un hecho lcito. Sera en verdad un hecho involuntario e ilcito y las
obligaciones que engendra tienen su fuente en la ley, que busca reparar un
enriquecimiento injusto.

3.- Principales cuasicontratos. El Art. 2285 establece que los principales

cuasicontratos son tres: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad.
El tenor de la disposicin, deja en claro que la enunciacin no es taxativa. As,
otros cuasicontratos encontramos en el Art. 1437, cuando califica como tal el
acto de aceptacin de una herencia o legado; el Art. 2238, por su parte, se
refiere al depsito necesario de que se hace cargo un incapaz que se
encuentra en su sana razn, sealando expresamente que se trata de un
cuasicontrato.
4.- El enriquecimiento sin causa.
4.1.- Principio general. La mayora de la doctrina seala como fundamento de
las obligaciones cuasi contractuales, el propsito del legislador de impedir o
reparar un enriquecimiento sin causa, injusto. Por ello, a las tradicionales
fuentes de las obligaciones, se agrega el enriquecimiento sin causa. El
enriquecimiento del patrimonio de una persona en desmedro del patrimonio de
otra, puede ser lcito o ilcito. Tendr causa legtima, por ejemplo, en la venta,

598
donacin, una asignacin por causa de muerte, etc. Pero puede acontecer que
el enriquecimiento sea ilegtimo, que carezca de causa justificada, como ocurre
cuando se paga lo que en realidad no se debe. En tal caso, se produce
enriquecimiento sin causa. Para reparar esta injusta lesin, anloga a la
ocasionada por un delito o cuasidelito, la ley proporciona a la vctima una
accin para obtener la reparacin contra el injustamente enriquecido. Esta
accin se denomina de in rem verso.
4.2.- Recepcin del enriquecimiento sin causa en nuestro CC.
Si bien el Cdigo Civil no consagra ninguna norma general que establezca
como fuente de las obligaciones al enriquecimiento sin causa, en diversas
disposiciones tal principio informa las soluciones jurdicas a las que tiende el
legislador:

Las recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los

cnyuges y por stos a la sociedad. Se pretende con estas
recompensas evitar un enriquecimiento injusto de un cnyuge a
expensas del otro.
Las prestaciones mutuas que se deben el reivindicante y el poseedor
vencido.
Los actos ejecutados por el marido, dan a los acreedores accin sobre
los bienes de la mujer, siempre que los actos del primero cedan en
utilidad personal de la segunda, y hasta concurrencia del beneficio que
se obtenga.
Regla del Art. 1688. Declarada la nulidad de un contrato, se obliga al
incapaz a restituir aquello en que se hubiere hecho ms rico.
En general, en las normas de la agencia oficiosa y especialmente en las
del pago de lo no debido.

4.3.- Condiciones del enriquecimiento sin causa.

La doctrina las ha enunciado en trminos generales y los requisitos que por
ende hacen procedente la accin in rem verso:

Que una persona se haya enriquecido. El enriquecimiento puede ser

material y tambin intelectual o moral. De igual forma, el enriquecimiento
podr consistir no solamente en la obtencin de una ganancia, sino
tambin en la economa de un desembolso.
Que correlativamente, otra persona se haya empobrecido. No se
requiere acreditar una prdida o empobrecimiento material, una efectiva
disminucin patrimonial. Tambin experimentar un empobrecimiento el
que prest un servicio o efectu un trabajo que no fue remunerado.
Que el enriquecimiento sea injusto, ilegtimo o sin causa. El
enriquecimiento debe carecer de un ttulo que lo justifique, como la
venta, la donacin o la asignacin hereditaria. Como lo normal es que el
enriquecimiento tenga una causa justificada, deber probarse su
ausencia por quien deduce la accin in rem verso.
Que la vctima no tenga otro medio que la accin in rem verso para
obtener la reparacin. La accin indicada tiene un carcter subsidiario.
Slo puede interponerse cuando la vctima carece de otro medio para

599
obtener que se repare el perjuicio. En cuanto a los efectos de la accin,
la finalidad que persigue es la obtencin del reembolso de aquello en
que el demandado se ha enriquecido. Con todo, puede suceder que el
enriquecimiento sea mayor que el empobrecimiento sufrido por el
demandante. En tal caso, el reembolso no podr exceder del monto del
empobrecimiento, correspondiendo la diferencia al demandado.
5.- La Agencia Oficiosa o Gestin de Negocios Ajenos.
5.1.- Concepto: Art. 2286. Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin
mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga
en ciertos casos.
La persona que realiza la gestin, se denomina agente oficioso o gerente; la
persona por cuya cuenta se verifica la gestin, se denomina interesado.
5.2.- Requisitos.

El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia

oficiosa, cuando las gestiones se realizan a solicitud del interesado. En
otras palabras, la intervencin del gerente debe ser espontnea, puesto
que de lo contrario estaremos ante un mandato.
Precisa el Art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede hacerse,
entre otras formas, por la aquiescencia tcita de una persona a la
gestin de sus negocios por otra. Si hay aquiescencia, es obvio que hay
conocimiento del interesado. Pero el mero conocimiento del interesado
no convertir la agencia oficiosa en mandato. Ser necesario que el
interesado, habiendo podido manifestar su disconformidad, no lo haga.
En caso de duda, y tratndose de una cuestin de hecho, deber
resolverse por el juez si nos encontramos ante un mandato o agencia
oficiosa. El Art. 2122 establece una regla al respecto, al expresar que el
mandatario se convierte en un agente oficioso, cuando ejecuta de buena
fe un mandato nulo o por una necesidad imperiosa excede los lmites de
su mandato.

Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestin.

Art. 2291.
En este caso, quien administr el negocio ajeno a pesar de la
prohibicin, no tiene accin contra el interesado, salvo que acredite:
Que la gestin le fue efectivamente til al interesado;
Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el
gestor (por ejemplo, si de la gestin resulta la extincin de una
deuda, que de no mediar la aludida gestin, el interesado hubiera
debido pagar)
El inciso final del Art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo
judicial, es decir, cuando la ley confiere al juez la facultad de establecer
el plazo dentro del cual debe cumplirse la obligacin, en este caso, la del
interesado.

600

Que el gestor acte con la intencin de obligar al interesado. Si la

gestin se realiza sin tal intencin, los actos del gestor constituiran una
mera liberalidad.
El Art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo hacer
su propio negocio, en realidad ejecuta el de otra persona. Dispone la ley
que el que actu en tal caso, tiene derecho para ser reembolsado hasta
concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado para el
verdadero dueo del negocio, y que existiere al tiempo de la demanda.
El artculo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el negocio
de una persona, creyndose haber efectuado el de otra. En este caso,
hay agencia oficiosa, el error carece de importancia, ya que en uno u
otro caso, el gestor tuvo la intencin de obligar al interesado - sea quien
sea en definitiva- y de que se le reembolsen los gastos en que incurre.

Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la

capacidad del agente oficioso y del interesado:
En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal
podra obligarse con su gestin el interesado, desde el momento
que el mismo gestor no resulte validamente obligado;
El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta
ningn acto voluntario, no se obliga por un acto suyo sino a
consecuencia de los actos de otros.

5.3.- La agencia oficiosa en juicio. Por regla general, slo puede comparecer
en juicio el apoderado o mandatario, dotado de las facultades establecidas en
ambos incisos del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo,
la ley admite que comparezca en juicio una persona sin mandato, pero siempre
y cuando ofrezca garanta de que el interesado aprobar lo que haya hecho en
su nombre: tal figura se denonima fianza de rato. En tal caso, el juez fijar un
plazo para la ratificacin del interesado, previa calificacin de las circunstancias
que justifican la comparecencia y la garanta ofrecida.
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse
representar por persona capaz.
5.4.- Efectos de la agencia oficiosa. Como se desprende del artculo 2286, la
agencia oficiosa genera siempre obligaciones para el gerente, y eventualmente
para el interesado "slo en ciertos casos", como dice la ley.

Obligaciones del gerente: como principio general, el artculo 2287

seala que las obligaciones del agente oficioso son las mismas que las
del mandatario.
1. El gerente, en principio, debe emplear en la gestin el cuidado de un
buen padre de familia: responde de la culpa leve: artculo 2288 inciso
1. Pero el mismo precepto agrega que la responsabilidad puede ser
mayor o menor, segn las circunstancias en que el gestor se haya
hecho cargo de la gestin. De tal forma, el inciso 2 del mismo
artculo contempla diversas situaciones y distintas responsabilidades:

601
Si se ha hecho cargo de la situacin para salvar de un peligro
inminente los intereses ajenos: el gestor slo responde del
dolo o culpa grave.
Si ha tomado voluntariamente la gestin, responde hasta de la
culpa leve.
Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestin, impidiendo
que otros lo hagan, responder de toda culpa, levsima
incluida.
2. El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio:
artculo 2289. La gestin debe comprender todos los aspectos
inherentes o propios del negocio realizado.
3. El gerente debe continuar la gestin hasta que el interesado pueda
tomarla o encargarla a otro: Art. 2289; si el interesado fallece, el
gerente deber continuar con la gestin hasta que los herederos
dispongan.
4. El gerente debe rendir cuenta regular de la gestin al interesado, con
documentos justificativos o pruebas equivalentes. De no hacerlo, el
gerente no puede intentar accin alguna contra el interesado: Art.
2294.

Obligaciones del interesado: como hemos dicho, no resulta

necesariamente obligado por la gestin. Las obligaciones que pueda
asumir estarn condicionadas a que el negocio haya sido bien
administrado por el gerente, o en otras palabras que la gestin le haya
sido til. De verificarse la condicin sealada, el interesado asumir
obligaciones ante aquellos que contrataron con el gerente, y ante el
gerente mismo.
1. Ante terceros, dispone el inciso primero del artculo 2290, que el
interesado deber cumplir las obligaciones que el gerente ha
contrado en la gestin.
2. Ante el gerente, el mismo precepto seala que el interesado deber
reembolsar al gerente las expensas tiles y necesarias. En todo
caso, el inciso 3 del artculo 2290 deja en claro que el interesado no
est obligado a pagar salario alguno al gerente, aunque la gestin
haya sido til.
El inciso final del artculo 2290 establece el principio general, en
orden a que si el negocio ha sido mal administrado, el interesado no
resulta obligado frente a terceros ni ante el gerente y es ms, ste
debe responder por los perjuicios que pueda haber ocasionado al
interesado.

5.5.- La agencia oficiosa y el mandato. Si bien se asemejan dichas

instituciones jurdicas desde el momento en que mandatario y gerente actan
por cuenta de otro y no a nombre propio, presentan importantes diferencias:
1. El mandatario acta en virtud de las facultades que el mandante le ha
conferido: el mandato es un contrato, que supone un acuerdo de
voluntades por el cual se han fijado las atribuciones y las limitaciones del
mandatario. El agente oficioso, en cambio, carece de tales facultades,
no ha mediado propiamente un concierto de voluntades, es un cuasi
contrato en sntesis.

602
2. El interesado slo se obliga a condicin de que la gestin del agente
oficioso le sea til y en la medida de esta utilidad. El mandante en
cambio, hace de antemano suyos los actos del mandatario, siempre que
este acte dentro de los lmites el mandato. El mandante resulta
obligado con independencia de la utilidad o beneficio que obtenga de los
actos ejecutados por el mandatario en cumplimiento del encargo
confiado. Recordemos que el mandatario no se obliga ante el mandante
acerca del xito de su cometido, sino slo a efectuar su cometido como
un buen padre de familia, como un hombre medio, sin perjuicio que se
agrava su responsabilidad en caso de mandato remunerado.
3. El mandante debe ser capaz. El interesado en cambio bien puede no
serlo, puesto que las obligaciones que contrae han sido ajenas a su
voluntad, no se obliga por un acto suyo.
6.- El pago de lo no debido.
6.1.- Generalidades. Todo pago supone una deuda, una obligacin destinada a
extinguirse: por tal razn, el que paga por error lo que no debe tiene accin
para repetir lo pagado. Para nuestro Cdigo Civil, la obligacin que pesa sobre
quien recibi el pago en orden a restituir lo que recibi indebidamente tiene su
origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarsimo de enriquecimiento
sin causa, imponiendo por ello la ley la obligacin de restituir: artculo 2295
inciso 1.
Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son aplicables,
cuando se declara resuelto o nulo un contrato. En tales casos, las prestaciones
mutuas destinadas a restituir a las partes al estado existente al momento de
contratar, se regirn por las disposiciones generales aplicables a dichas
instituciones.
6.2.- Requisitos del pago de lo no debido. Dos condiciones se requieren:

Inexistencia de una obligacin:

Sea porque jams ha existido;
Sea porque existiendo realmente una obligacin, el deudor por error,
paga a otra persona, en lugar de al verdadero acreedor. Tal pago
equivocado no extingue la obligacin, pero el deudor, sin perjuicio
que deber pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, tiene
derecho a repetir en contra de aquel que recibi el pago indebido.
Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero
obligado, sino por otra persona que por error crea ser el deudor. Con
todo, en este caso el inciso 2 del artculo 2295 establece una
importante limitacin: cuando el acreedor, habiendo recibido el pago,
destruye o cancela el ttulo en el que consta su acreencia. En tal
caso, si el deudor se resiste al pago, el acreedor no podra obligarlo o
forzarlo a cumplir su prestacin. Por ello, quien pag por error
creyendo ser deudor e indujo por ello al acreedor a destruir o
cancelar el ttulo, no podr repetir contra dicho acreedor. En
definitiva, la prdida del ttulo deber soportarla quien pag

603
equivocadamente e indujo por ello al acreedor a destruir o cancelar
su ttulo.
Sea porque al verificarse el pago, la obligacin estaba sujeta, en
cuanto a su existencia, a una condicin suspensiva pendiente:
artculo 1485 inciso 2. La facultad de repetir lo pagado slo podr
ejercitarse antes que la condicin se cumpla. Cumplida la condicin
con posterioridad al pago, no hay derecho para repetir lo pagado,
pues ahora estamos frente a una obligacin cierta. Por el contrario,
tratndose de obligaciones cuya exigibilidad est sujeta a plazo, no
existe la facultad para repetir, puesto que la obligacin tiene
existencia (artculo 1495 inciso 1): estamos en realidad ante un caso
de renuncia del plazo por parte del deudor.
Cabe sealar que si existe una obligacin natural no estaremos ante
el pago de lo no debido. La obligacin existe aunque ella no confiere
accin para exigir su cumplimiento. Art. 2296.

Pago por error. La ley exige que al pagar una persona una deuda
ajena, por error haya credo que se trataba de una obligacin personal; o
que al pagar una deuda inexistente, por error se haya credo que la
deuda exista.
Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligacin existente pero
de que no era deudor el que la pag, y ste conoca tal circunstancia,
debe concluirse que ha querido pagarla por cuenta del verdadero
deudor. De la misma forma, si la deuda no exista y quien pag lo saba,
debe concluirse que su intencin ha sido donar lo que dio en pago
(artculo 2299 en relacin al artculo 1397).
Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago de
lo no debido y exigir repetir lo indebidamente pagado (artculo 2297). A
contrario sensu de lo dispuesto en el artculo 2297, si el pago tena por
fundamento una obligacin natural, no habr derecho a repetir. Por ello,
el que cumple una obligacin natural creyendo equivocadamente que la
ley confiere al acreedor una accin para exigir el pago, no tiene derecho
a repetir. La regla es del todo lgica, pues de lo contrario las
obligaciones naturales se tornaran ineficaces, contravinindose adems
lo dispuesto en el artculo 1470, en cuanto las obligaciones naturales,
una vez cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razn de ellas.
Los casos de los artculos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley
admite invocar error de derecho, y hace excepcin a la presuncin o
ficcin del conocimiento de la ley, consagrada en el artculo 8. De tal
forma, quien pag una suma de dinero o entreg una cosa creyendo que
estaba legalmente obligado a ello, puede solicitar la repeticin o
devolucin de lo que pag o entreg, amparndose incluso en el error de
derecho.

6.3.- Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para intentar la

accin debe probarse:

El hecho del pago.

604

Que el pago fue indebido, es decir, que no exista ni siquiera una

obligacin puramente natural, o si exista estaba sujeto su nacimiento al
cumplimiento de una condicin pendiente, o quien pag no era el deudor
o si lo era, no pag al verdadero acreedor: artculos. 2295 y 2298. El
inciso 2 del ltimo artculo establece una presuncin en favor del
demandante, si el demandado neg el pago y el actor logr acreditarlo:
se presumir que el pago fue indebido.
A quien corresponder probar el error en el pago?: si bien el
artculo 1397 establece que hace una donacin quien paga a sabiendas
lo que en realidad no debe, el Art. 1393 dispone que el nimo de donar
no se presume. Tal nimo debe probarse por quien alega que el pago
constituy una donacin, es decir, por el supuesto donatario. En otras
palabras, del examen de ambas disposiciones se desprende que el solo
hecho de pagar lo que no se debe no impone el nimo de donar. El
artculo 2299 recoge las mismas condiciones: ser al demandado
entonces, a quien corresponda probar que no hubo error en el pago, sino
efectiva donacin. El demandante por su parte, slo est obligado a
probar que ejecut el pago y que este era indebido. En tal caso, se
presume efectuado por error, a menos que el demandado - accipiens pruebe que el solvens tena perfecto conocimiento de los hechos.

6.4.- Efectos del pago de lo no debido. El pago de lo no debido genera la

obligacin de restituir lo indebidamente percibido. Pero la cuanta de la
obligacin depender de la buena o mala fe de quien recibi el pago.

Buena fe del accipiens: artculos 2300 inciso 1; 2301 inciso 1; 2302,

inciso primero:
Si recibi dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitucin de
otro tanto del mismo gnero y calidad: Art. 2300 inciso 1.
No responde de los deterioros o prdidas de la especie o cuerpo
cierto indebidamente recibida, aunque tales deterioros o prdidas se
deban a culpa del accipiens, salvo en cuanto se haya hecho ms
rico: 2301 inciso 1.
Si vendi la especie indebidamente recibida, slo debe restituir el
precio de venta, y a ceder las acciones que tenga contra el
comprador que no le haya pagado ntegramente: Art. 2302 inciso 1.

Mala fe del accipiens: artculos 2300 inciso 2; 2301 inciso 2; 2302

inciso 2.
Adems de restituir la suma de dinero o la cosa fungible
indebidamente recibida, debe tambin los intereses corrientes: 2300
inciso 2.
Si recibi la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones
del poseedor de mala fe, desde que sabe que la cosa fue pagada
indebidamente. Por lo tanto, ser responsable de los deterioros que
experimente la cosa por su hecho o culpa, aunque no le hayan
aprovechado (Art. 906); debe restituir los frutos percibidos e incluso
lo que pudo percibir con mediana diligencia y actividad (Art. 907), etc.
Art. 2301 inciso 2.

605
Si vendi la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe
cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que
dolosamente ha dejado de poseer. 2302,2.

Acciones contra los terceros adquirentes: Art. 2303. El Art. se pone

en el caso que el accipiens que indebidamente recibi en pago haya
enajenado la especie. En tal evento, quien pag indebidamente tendr
accin contra terceros adquirentes a ttulo gratuito ("lucrativo"), si es
reivindicable la especie y existe en su poder. Por el contrario, si el
tercero adquiri de buena fe y a ttulo oneroso, el solvens no tendr
accin en su contra. El tercero debe reunir copulativamente los
requisitos indicados. Ntese que la buena o mala fe no tiene
importancia, si el tercero adquiri a ttulo gratuito: siempre habr accin
en su contra.
7.- Cuasicontrato de comunidad.

A.- Concepto: Art. 2304, en relacin con el Art. 1812

Precisando los conceptos, la doctrina previene que no toda comunidad
constituye un cuasicontrato. Hay claridad en cuanto a que no existe comunidad
desde el momento que se ha pactado un contrato de sociedad: los bienes no
pertenecen en comn a los socios, sino a un ente ficticio, dotado de
personalidad jurdica y por ende de patrimonio propio. Pero el cuasicontrato de
comunidad requiere, adems, que tampoco se haya celebrado otra convencin
relativa a la cosa universal o singular que se tiene entre dos o ms personas.
As, Claro Solar destaca que si los comuneros estipulan la forma de administrar
la cosa en comn, la distribucin de los frutos, la manera de contribuir a los
gastos, etc., la comunidad subsiste, pero no bajo la forma de un cuasicontrato
de comunidad. Las estipulaciones de las partes prevalecern sobre las reglas
legales a propsito del cuasicontrato de comunidad. Si las partes, nada han
pactado, se aplicarn estas normas legales para los efectos de determinar
cmo debe efectuarse la administracin y en general de qu forma se
distribuyen los derechos y obligaciones entre los comuneros.
B.- Origen de
extracontractual.

la

comunidad.

Puede

ser

tanto

contractual

como

Puede nacer sin que exista convencin alguna entre los comuneros, como en
el caso de heredar varias personas de un mismo causante o adquirir varios
legatarios una misma cosa. Aqu, ha sido la voluntad del legislador o del
causante la que ha dado origen a la comunidad.
Tambin puede nacer la comunidad de un contrato, no un "contrato de
comunidad" ciertamente, sino de una convencin o contrato que pone a las
partes en posesin de una cosa. Por ejemplo, al comprar varias personas un
bien determinado; o al adquirir una persona la cuota de un comunero; o al
pactarse entre los cnyuges separacin total de bienes y no liquidar los bienes
adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal.

606
C.- La comunidad no es una persona jurdica. A diferencia de lo que
acontece tratndose de la sociedad, la comunidad no es una persona jurdica;
carece de un patrimonio propio, perteneciendo los bienes en comn a los
comuneros proindiviso.
Debemos s tener presente que el derecho de los comuneros sobre los bienes
proindiviso o comunes, debe ser de la misma naturaleza: por ejemplo, todos
dueos o todos usufructuarios; por tal razn, no hay comunidad entre el nudo
propietario y el usufructuario, porque sus derechos son de distinta naturaleza,
no obstante recaer sobre una misma cosa.
A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma naturaleza, su
ejercicio estar limitado por el derecho de los restantes partcipes.
D.- Derecho de los comuneros en la comunidad. Dispone el Art. 2305 que el
derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que
el de los socios en el haber social. No quiere indicar con ello el legislador que la
comunidad, en cuanto a su naturaleza jurdica, se asimile a la sociedad, sino
que las facultades de los comuneros sern las mismas de que gozan los socios
en el uso, goce y administracin de los bienes comunes.
Debemos remitirnos en consecuencia al Art. 2.081:
1. Derecho a oponerse a los actos de administracin de los otros
comuneros: 2081 N 1. Aunque la mayora de los comuneros est de
acuerdo en realizar un determinado acto, la oposicin de uno de los
comuneros impide la realizacin de tal acto. La oposicin debe
formularse antes de que se ejecute el acto o antes que haya producido
sus efectos legales: se trata del ius prohibendi.
2. Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas
comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y sin
perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros partcipes: art.
2081 N 2.
Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este
derecho de uso:
La cosa debe usarse segn su destino ordinario.
El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el
derecho de los otros partcipes.
El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte,
cualquiera de los comuneros tiene el derecho a pedir que termine
el goce gratuito que un comunero tenga en los bienes comunes,
salvo que dicho goce tenga por fundamento un ttulo especial.
3. Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan tambin las
expensas necesarias para la conservacin de la cosa proindiviso: Art.
2081 N 3.
Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las
destinadas a la conservacin de la cosa, benefician a todos los
comuneros. Debern financiarse de consuno en consecuencia; la ley

607
pretende con esta norma evitar que el comunero diligente deba efectuar
por s solo las expensas necesarias, y luego tenga que repetir en contra
de los restantes comuneros. La regla no se extiende s a las mejoras
tiles ni menos a las voluptuarias.
4. Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien comn
pretenden efectuar los otros comuneros: Art. 2081 N 4. La norma
relativa a la sociedad slo alude a las innovaciones que se pretende
hacer sobre inmuebles. Qu ocurre respecto de los bienes muebles?
Estimamos que el comunero podra protegerse en virtud de las otras
facultades que hemos indicado, especialmente en los nmeros 1 y 2.
E.- Administracin proindiviso.
Se encuentra prevista en el Cdigo de Procedimiento Civil. Corresponde a la
justicia ordinaria designar un administrador proindiviso mientras no se ha
constituido el juicio de particin o cuando falte el rbitro partidor, o si el juicio
est constituido y no falte el rbitro corresponder al ltimo la designacin.
Para tal efecto, se citar a los interesados a un comparendo. Por acuerdo
unnime o por mayora absoluta de los concurrentes que representen a lo
menos la mitad de los derechos en la comunidad, o por resolucin del juez,
podrn adoptarse todas o algunas de las siguientes medidas:
El nombramiento de uno o ms administradores, sean comuneros o
terceros extraos;
La fijacin de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
La determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes y del
lmite de gastos que pueda hacerse en la administracin;
La poca en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.
F.- Contribucin de los comuneros a las cargas y participacin en los
beneficios. Ser en proporcin a la cuota de cada comunero: artculos. 2.309 y
2.310 Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada cuota, debern
reputarse iguales. El Cdigo Civil adopta la misma solucin en casos anlogos:
Art. 1.098 inciso 3, Art. 2367 inciso 1, (respecto de la fianza). En cuanto a las
deudas, el Art. 2306 reitera la idea de que se responde a prorrata de las cuotas
(Art. 1354)
G.- Deudas contradas por un comunero. A consecuencia de no ser la
comunidad una persona jurdica, los comuneros no representan a la comunidad
ni se representan recprocamente. En consecuencia, las deudas contradas por
un comunero en inters de la comunidad pesan slo sobre el comunero que las
contrajo. Slo l ser responsable frente al acreedor, sin perjuicio de su accin
contra los restantes comuneros para que se le reembolse lo pagado: Art. 2307,
inciso 1. Distinguimos aqu entre la obligacin a la deuda (que pesa sobre el
comunero que la contrajo) y la contribucin a la deuda (que pesa sobre todos
los comuneros).
H.- Deudas contradas por los comuneros colectivamente. Se refiere a esta
situacin el Art. 2.307 inciso 2. Frente al acreedor, los comuneros respondern

608
en la forma estipulada o solidariamente si expresamente se pact, o en fin, a
falta e estipulaciones, por partes iguales: obligacin a la deuda.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra
los otros partcipes, para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la
cuota que le corresponda: contribucin a la deuda.
I.- Responsabilidad de los comuneros: Art. 2308
Los comuneros respondern de la culpa leve por los daos que hayan causado
en los bienes y negocios comunes. Asimismo, cada comunero debe a la
comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros
comunes que haya empleado en sus negocios particulares.
J.- La cuota del comunero insolvente grava a los dems. As lo dispone el
Art. 2311. Similar disposicin encontramos a propsito de la sociedad: Art.
2095, con una importante diferencia: la norma del art. 2311 solamente alude a
las relaciones existentes entre los propios comuneros, o sea a las prestaciones
que recprocamente se deban.
K.- Derecho del comunero para enajenar su cuota. As se desprende de los
artculos 1812 y 1320. La enajenacin puede efectuarse an sin consentimiento
de los restantes comuneros. Excepcionalmente, conforme al artculo 688, se
requiere enajenar un inmueble hereditario de consuno.
L.- Situacin de los acreedores del comunero. Los acreedores pueden
perseguir la cuota que al comunero deudor le corresponda en la cosa
proindiviso.
M.- Extincin de la comunidad. El Art. 2.312 establece las causales.
1. Reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2. Por la destruccin de la cosa comn;
a. Por la divisin del haber comn. En este ltimo caso, el Art. 2313
establece que la divisin de las cosas comunes y los derechos y
obligaciones que de ella resultan, se sujetarn a las mismas
reglas que en la particin de la herencia. (artculos 1317 a 1353).
En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por
prescripcin, nos remitimos a los argumentos de aquellos que rechazan y de
aquellos que aceptan tal hiptesis, estudiados a propsito de la prescripcin
adquisitiva.
LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
La ley es en realidad la fuente mediata de todas las obligaciones.
Pero se denominan obligaciones legales, aquellas que no reconocen como
causa generadora ninguna otra fuente. Nacen de la sola disposicin de la ley.
Esta es su antecedente nico, directo, inmediato. Tienen un carcter
excepcional, requieren de texto expreso de la ley. (art. 2284)

609
Es especialmente en el campo del Derecho de Familia donde encontramos
casos de obligaciones legales, especialmente en las relaciones filiales y
maritales, en el derecho de alimentos, etc.
CDULA XXVII
El contrato: teora general.
1. Concepto legal: virtudes y deficiencias.
2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.
3. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos;
4. Capacidad para contratar.
5. Principios de la contratacin. Efecto relativo de los contratos, posibles
excepciones: a) La estipulacin a favor de otro; b) La promesa del hecho
ajeno.
6. Reglas de interpretacin de los contratos: enunciacin, anlisis y forma
en que operan, sus diferencias con las reglas que disciplinan la
interpretacin de la ley.
7. Terminacin del contrato.
1. Concepto legal: virtudes y deficiencias.
El concepto tradicional de contrato.
El contrato es un acto jurdico bilateral o convencin que crea derechos y
obligaciones. Se atribuye a la voluntad de las partes un poder soberano para
engendrar obligaciones.
La voluntad de las partes es por lo tanto, al mismo tiempo:
Fuente de las obligaciones; y
Medida de dichas obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o extensin
de las mismas.
La voluntad de las partes contratantes determina as el nacimiento del contrato
y sus efectos.
Tal concepto de contrato es fruto de la doctrina de la autonoma de la voluntad,
que recogida por el Cdigo Civil francs, tambin se encuentra como uno de
los principios fundamentales del Cdigo Civil chileno.
Para la doctrina, este principio fundamental de la autonoma de la voluntad, se
descompone, fundamentalmente, en dos subprincipios:
El consensualismo; y
La libertad contractual.
El concepto de contrato en el Cdigo Civil chileno.
Nuestro Cdigo Civil menciona los contratos como una de las cinco fuentes
clsicas de las obligaciones (artculo 1437).

610
El artculo 1438 define a su vez el contrato o convencin, haciendo sinnimas
ambas expresiones. Tal confusin es criticada por la doctrina nacional, puesto
que la convencin es el gnero (acuerdo de voluntades destinado a crear,
modificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones) y el contrato una
especie de convencin (acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y
obligaciones), recordndose que todo contrato es una convencin, pero no toda
convencin es un contrato. As, por ejemplo, la resciliacin o mutuo disenso, el
pago y la tradicin son actos jurdicos bilaterales o convenciones, pero no son
contratos, porque extinguen (los tres) y transfieren (la ltima) derechos y
obligaciones, pero no los crean. Por su parte, la novacin es a la vez
convencin y contrato, porque modifica y crea obligaciones, es decir, es al
mismo tiempo un modo de extinguir las obligaciones y un contrato. La
renegociacin de un crdito, por ejemplo, es una convencin que modifica
obligaciones, pero no implica crear las mismas, pues su fuente generadora fue
el respectivo contrato de mutuo.
Sin embargo, cabe tener presente que esta confusin o identificacin entre
convencin y contrato tambin la podemos encontrar en otros cdigos civiles.
As, el Cdigo Civil alemn (del ao 1900) y el Cdigo Civil italiano (del ao
1942), para el cual contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir,
regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial. Por su parte, el
artculo 1137 del Cdigo Civil argentino (de Dalmacio Vlez Sarsfield),
establece: Hay un contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo
sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a regular sus derechos
(concepto atribuido a Savigny).
Una segunda crtica se formula a la definicin del artculo 1438, en cuanto al
objeto del contrato. Debemos recordar que el objeto de todo acto jurdico, y el
contrato entre ellos, son los derechos y obligaciones, mientras que tales
derechos y obligaciones tienen a su vez por objeto una prestacin que puede
consistir en un dar, hacer o no hacer (artculo 1460). De ah a que se diga que
cuando el artculo 1438 seala que en el contrato una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer, se omite una etapa, desde el momento que se
hace referencia a la prestacin como objeto del contrato, en circunstancias que
la prestacin es el objeto de la obligacin y no del contrato.
Una definicin de contrato ms precisa, siguiendo al profesor Jorge Lpez
Santa Mara, sera la siguiente: el contrato (es un acto jurdico que) engendra
obligaciones y () stas a su vez tienen por objeto dar, hacer o no hacer
alguna cosa
2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Remitirse a lo
visto en el Art. 1444 del Cdigo Civil (Civil I).
Segn el Art. 1444 en todo Contrato hay que distinguir 3 elementos:
Art. 1444 del Cdigo Civil. Se distinguen en cada contrato las cosas que son
de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son
de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un

611
contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio
de clusulas especiales.
Elementos de la Esencia. Aquellas cosas sin los cuales el contrato no existe o
degenera en otro distinto. Estos elementos no pueden ser modificados, ni
alterados por las partes.
Ej.: En la compraventa son de la esencia la cosa y el precio, si ellos faltan el
contrato no existe y si el precio no es en dinero sino que es en especies
degenerar en contrato de permuta.
Elementos de la Naturaleza. Aquellos que, no siendo esenciales al contrato,
se entienden pertenecerle sin necesidad de clusula especial. Estos elementos
pueden ser perfectamente modificados por las partes sin que esto produzca
ninguna modificacin en la calidad jurdica del contrato.
Estos elementos de la naturaleza corresponden a la presunta voluntad de las
partes, y la ley, para evitar repeticiones intiles, las ha subentendido en los
contratos.
Ej.: La condicin resolutoria tcita esta en todos los contratos bilaterales.
En la compraventa es elemento de la naturaleza el saneamiento de la eviccin
y los vicios redhibitorios.
Las partes pueden renunciar a estos elementos en virtud del Art. 12 del Cdigo
Civil.
Elementos meramente accidentales. Aquellos que no le pertenecen al acto ni
esencial ni naturalmente, pero que las partes pueden incluir mediante clusulas
especiales.
Generalmente las partes van a incluir a las modalidades, las cuales deben
incluirse expresamente y as vemos como principales modalidades:
Condicin
Plazo
Modo
Representacin
Solidaridad
Indivisibilidad
Principio de la Autonoma de la Voluntad en los Contratos
En el Derecho Romano Clsico slo se trataba al contrato como una figura
especifica; haba contratos reglamentados como la compraventa, el
arrendamiento, el mandato, comodato, etc. Pero no exista una teora general
del contrato para el estudio.
Luego, en el Derecho Romano Posclsico se da una concepcin general de los
contratos y se le dio pleno valor al contrato innominado o atpico, el cual no

612
tiene una reglamentacin particular, en ellos las partes no tienen reglas claras
pero pueden celebrar cualquier contrato siguiendo la teora general.
As, la voluntad se basta a si misma y es capaz de ser fuente principal de los
derechos personales creados por el contrato.
El principio de la autonoma de la voluntad aparece en todas las etapas del
derecho contractual, as vemos:
El Principio de la Autonoma de la Voluntad en la formacin de los Contratos.
Se ve desde dos puntos de vista:
Libertad Contractual. Facultad que tienen los particulares para celebrar o no
un contrato, para elegir a la persona del otro contratante y sealar las clusulas
que quieran darle al contrato que celebran.
Aparece en la gnesis del contrato el consensualismo, en virtud del cual el slo
consentimiento de las partes las vincula contractualmente.
El Principio de la Autonoma de la Voluntad en el efecto de los Contratos.
Se analiza desde dos puntos de vista:
En la fuerza obligatoria de los contratos manifestada en el Art. 1545.
Que la ley seale que el Contrato es una ley para los contratantes significa que
la voluntad liga a las partes, y ellas deben cumplir lo pactado. La aplicacin
rigurosa de este principio podra llevarnos a determinar que no podran dejarse
sin efecto los contratos celebrados con excesiva onerosidad.
Art. 1545 del Cdigo Civil. Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.
Limitaciones al Principio de la Autonoma de la Voluntad
1. En la Libertad Contractual. La limitacin en la libertad contractual esta
dada por la contratacin dirigida, ya que el Estado interviene fijando a
los particulares ciertas normas que no pueden infringir con el objeto de
evitar arbitrariedades, como, por ejemplo, ocurre en el contrato de
trabajo y en el contrato de arrendamiento de predios urbanos.
2. El Consensualismo. La regla general en materia contractual es el
consensualismo, esto es que los contratos se perfeccionan por el slo
consentimiento de las partes.
Sin embargo, en la prctica ello no es efectivo, ya que cada da se est
ms al formalismo; as, en los contratos reales y solemnes no hay
consensualismo, y en los dems, la ley cada da exige otras
formalidades, ya sea habilitantes por va de prueba o de publicidad.

613
3. El Orden Pblico, la Moral y las Buenas Costumbres. Estas normas
son limitaciones de carcter general en nuestro derecho, y por tanto los
particulares podrn celebrar todos los actos y contratos, ya sean
nominados o innominados, siempre que no infrinjan estos tres principios.
3. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos.
Clasificacin de los Contratos

Contratos Unilaterales y Bilaterales.

Contratos Principales y Accesorios.
Contratos Gratuitos y Onerosos (onerosos conmutativos y onerosos
aleatorios)
Contratos Consensuales, Reales y Solemnes.
Contratos Patrimoniales y Extrapatrimoniales.
Contratos De Ejecucin nica y De Tracto Sucesivo.
Contratos Puros y Simples y Sujetos a Modalidad.
Contratos Innominados (atpicos) y Nominados (tpicos).
Contratos Individuales y Colectivos.
Contratos De Libre Discusin y De Adhesin.
Contratos Preparatorios y Definitivos.
Autocontrato y Contratos por Persona a Nombrar.

Las primeras cuatro clasificaciones son las sealadas por la ley, el resto es slo
una elaboracin de la doctrina.
1.- Contratos Unilaterales y Bilaterales (Art. 1439)
Contrato Unilateral
Una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligacin alguna.
Contrato Bilateral Ambas partes contratantes se gravan recprocamente.
Art. 1439 del Cdigo Civil. El contrato es unilateral cuando una de las partes
se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las
partes contratantes se obligan recprocamente.
Esta clasificacin no atiene al nmero de obligaciones que se originan, sino al
hecho de que una o ambas partes se obliguen; tampoco atiende al nmero de
personas obligadas, sino que al nmero de partes. As por ejemplo, el mutuo es
un contrato unilateral y an cuando genere intereses no pierde esta calidad.
Como ejemplo de otros contratos unilaterales, adems del mutuo, tenemos el
comodato, el depsito y la renta.
Los contratos unilaterales no deben confundirse con los actos unilaterales, toda
vez que estos ltimos son aquellos en que interviene una parte para que nazca
a la vida del derecho, como por ejemplo, la aceptacin o repudio de una
herencia o legado, el testamento o el reconocimiento de un hijo.

614

La palabra unilateral se contrapone a lo que es un contrato: en el contrato

siempre hay dos o ms partes, en el acto jurdico unilateral no hay partes, no
se est contratando.
El contrato bilateral202 es aquel en que ambas partes se obligan
recprocamente. Ser sinalagmtico perfecto cuando las obligaciones
recprocas nacen en el mismo momento de la celebracin del contrato, y ser
sinalagmtico imperfecto cuando el contrato nace como unilateral y sus efectos
son bilaterales, como por ejemplo, el comodato.
Importancia de esta clasificacin

En primer lugar tiene importancia en el anlisis de la teora de los

riesgos, la cual tiene por objeto determinar que parte, en un contrato
bilateral, oneroso y conmutativo, va a sufrir la prdida de la especie o
cuerpo cierto cuando este se deteriore o destruya por caso fortuito o
fuerza mayor (Art. 1550).

La teora de los riesgos no se aplica en los contratos unilaterales, ya que en

ellos no hay obligacin y la prdida de la cosa debida extingue la obligacin
existente. As, por ejemplo, en el depsito, si la cosa depositada perece, sin
estar en mora el depositario, se extingue la obligacin sin generarse ninguna
responsabilidad. Pero en los contratos bilaterales, en que ambas partes se
obligan, cobra relevancia determinar que parte deber soportar la prdida, es
decir, que parte deber cumplir la obligacin sin recibir nada a cambio.
Art. 1550 del Cdigo Civil. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba
es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de
efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o
ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, ser a
cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

Slo en los contratos bilaterales opera la excepcin de contrato no

cumplido, en que ninguno de los contratantes est en mora dejando de
cumplir lo pactado mientras el otro no cumple por su parte o no esta
llano a cumplirlo en el tiempo y forma debido. (la mora purga la mora)
Art. 1552.

Art. 1552 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Esta excepcin de contrato no cumplido opera solo en los contratos bilaterales,
ya que en l las obligaciones son reciprocas y se sirven mutuamente de causa,
no pera en los contratos unilaterales ya que en estos solo una parte se obliga
para con otra que no contrae obligacin alguna.

202

Se denominan tambin Contratos Sinalagmticos.

615

Es propio de los contratos bilaterales la accin resolutoria para el caso

que una de las partes no cumpla lo pactado, as solo en los contratos
bilaterales opera la condicin resolutoria contemplada en el articulo
1489.

Art. 1489 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales va envuelta la

condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
2.- Contratos Gratuitos y Oneroso. (Art. 1440)
Contrato Gratuito o de Beneficencia Cuando slo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.
Contrato Oneroso Cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro.
Art. 1440 del Cdigo Civil. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando
slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
As como ejemplo de los contratos gratuitos tenemos la donacin, el comodato
y el depsito y como ejemplo de los contratos onerosos encontramos la
compraventa, la permuta, arrendamiento, etc.
Fundamento. En esta clasificacin no se toma en cuenta la obligacin que
contraen las partes, sino que la utilidad que reciben del contrato.
En el contrato oneroso cada parte recibe una cosa de la otra; en el gratuito slo
recibe utilidad una parte, sin dar nada a cambio, es por ello que se llama
tambin contrato de beneficencia.
Hay concordancia entre los contratos bilaterales y los onerosos y entre los
contratos unilaterales y gratuitos, pero esta concordancia es incompleta, ya que
es distinta la circunstancia que sirve de base a ambas clasificaciones, as
vemos que todo contrato bilateral es oneroso ya que supone reciprocidad de
ventajas, pero no todo contrato unilateral es gratuito, as el mutuo es un
contrato unilateral que puede ser gratuito u oneroso.
El problema se presenta en los contratos de garanta como la fianza, el
prstamo y la hipoteca. En estos contratos si la garanta la constituye el propio
deudor, el contrato ser oneroso, ya que se da en beneficio de ambos
contratantes, pero si la garanta la constituye un tercero para garantizar una
deuda ajena, el contrato podr ser gratuito u oneroso dependiendo si se pacta
remuneracin con el tercero que contrata la garanta.
Importancia de esta Clasificacin

616

Para determinar de qu clase de culpa responde el deudor. La ley es

ms indulgente con la falta de diligencia o cuidado de quien hace una
prestacin gratuita y es por ello que el artculo 1547 seala que el
deudor es responsable de culpa grave o lata en los contratos que por su
naturaleza son slo tiles para el acreedor.

Es responsable de culpa leve en los contratos que tienen un beneficio reciproco

de las partes y es responsable de culpa levsima en los contratos en que solo
es deudor es beneficiado.
Art. 1547 del Cdigo Civil. El deudor no es responsable sino de la culpa lata
en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco
de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico
que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido
en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

Para determinar en qu casos el error en la persona vicia el

consentimiento. Segn el artculo 1455 el error en la persona slo vicia
el consentimiento cundo ella es determinante con la causa principal
para la celebracin del acto o contrato.

En los contratos gratuitos cobra relevancia la persona con quien se contrata y

es por ello que se denominan de beneficencia.
En los contratos onerosos la regla general es que la persona del otro
contratante no sea determinante, por regla general el error en la persona no
vicia el consentimiento, salvo en los contratos intuito persona, los que se
caracterizan precisamente por esta circunstancia y en los cuales el error en la
persona si vicia el consentimiento.
Art. 1455 del Cdigo Civil. El error acerca de la persona con quien se tiene
intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de
esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr
derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido
por la nulidad del contrato.
3.- Contratos Conmutativos y Aleatorios (Art. 1441)
El Contrato es Conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte deba dar o

617
hacer a su vez; si esta equivalencia es una contingencia incierta de ganancia o
perdida se llama Contrato Aleatorio.
Art. 1441 del Cdigo Civil. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada
una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama
aleatorio.
Esta clasificacin es en realidad una subclasificacin del contrato gratuito y
oneroso, ya que el contrato oneroso se subclasifica como conmutativo o
aleatorio.
El Contrato Conmutativo se caracteriza porque en l se conoce de manera
cierta el monto o alcance de la prestacin de cada una de las partes, de
manera tal que desde un primer momento los contratantes podrn apreciar el
beneficio o prdida que les genera el contrato.
Es importante destacar que en estos contratos las prestaciones se miran como
equivalentes, es decir, son las partes las que califican esta equivalencia. Sin
embargo, hay otros casos, como en el arrendamiento, que es un Contrato
Oneroso Conmutativo, en que a conmutatividad es forzosa, es decir, impuesta
por la ley.
Contratos Onerosos Aleatorios, lo que los caracteriza es que sus efectos, en
los tocante a las ganancias que persiguen las partes, dependen, precisamente,
de un acontecimiento incierto y, por lo tanto, son desconocidos para las partes.
Como principales contratos aleatorios vemos el juego y la apuesta, el contrato
de seguros, la renta vitalicia y la sesin de derechos litigiosos.
Importancia de esta Clasificacin
La importancia radica en el estudio de la rescisin por lesin enorme. Esta
lesin slo tiene cabida en los contratos onerosos conmutativos, y dentro de
ellos slo en aquellos que la ley seala.
La Ley seala que la lesin enorme slo procede en la Compraventa de Bienes
Races, salvo en las minas y en los inmuebles que se venden por el ministerio
de la Justicia, sin perjuicio de los dems casos que seale la ley.
En la Compraventa habr lesin enorme cuando el precio que recibe el
vendedor es inferior a la mitad del justo precio de la cosa; y respecto del
comprador, cuando paga ms del doble del justo precio.
El fundamento de la lesin enorme es que viola la justicia conmutativa, la cual
quiere que el precio sea justo.
Finalmente vemos que la lesin no procede en los contratos aleatorios, ya que
en estos, por su naturaleza, se justifican las fuertes prdidas por ser
compensadas con las expectativas de fuertes ganancias.

618

4.- Contratos Consensuales, Reales y Solemnes (Art. 1443)

Contrato Real Cuando, para que sea perfecto, es necesaria la

tradicin de la cosa a que se refiere.
Contrato Solemne Cuando est sujeto a la observacin de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn
efecto civil.
Contrato Consensual Cuando se perfecciona por el slo
consentimiento de las partes.

Art. 1443 del Cdigo Civil. El contrato es real cuando, para que sea perfecto,
es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin
ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por
el solo consentimiento.
Contratos Reales. De la definicin dada por el CC vemos que cae en una
expresin impropia, ya que la regla general es que en ellos se exija la simple
entrega de la cosa, como ocurre en el depsito, en el comodato o en la
prenda.
Sin embargo, existen otros casos en que s existe tradicin, como en el mutuo,
ya que en este, el mutuario se hace dueo de las cosas entregadas,
obligndose a restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
En los Contratos Reales, el consentimiento se manifiesta a travs de la entrega
la cosa, y se caracteriza por existir la obligacin de restitucin.
Contratos Consensuales. La regla general es que los contratos sean
consensuales, esto es que se perfeccionan por el slo consentimiento de las
partes, sin necesidad de otro requisito de forma.
Sin embargo, el consensualismo presenta graves inconvenientes, como por
ejemplo, la falta de reflexin o conocimiento de las partes, la desproteccin de
los terceros que no conocen el contrato. Es por ello que la consensualidad en
la actualidad, se encuentra fuertemente limitada por formalidades exigidas por
la ley, e incluso por las propias partes.
Contratos Solemnes. Estos contratos requieren, adems de la voluntad de las
partes, la observancia de ciertas formalidades especiales para poder
perfeccionarse, y sin las cuales, el acto no produce ningn efecto civil.
Estas formalidades exigidas por la ley, si no son cumplidas, producen la nulidad
absoluta del acto o contrato.
La voluntad en los actos solemnes debe adaptarse a la solemnidad, ya que si
no lo hace existe voluntad, pero no voluntad jurdica, y por tanto se entiende
que no hay voluntad de obligarse.

619
Clasificacin de las Formalidades
Solemnidades propiamente tales u Objetivas
Formalidades Habilitantes
Formalidades por Va de Prueba
Formalidades por Va de Publicidad
Formalidades Voluntarias
Las Formalidades son el gnero, la Solemnidad es la especie.
Solemnidades propiamente tales u Objetivas. Estas son aquellas que la ley
exige atendiendo la naturaleza o especie del acto o contrato, aqu es el
contrato el que la ley considera importante y atendido esto se exigir la
solemnidad. Hay diversas clases de solemnidades objetivas, como por ejemplo:
La escrituracin en la compraventa de bienes inmuebles
Presencia de un oficial del registro civil y de los testigos en el contrato de
matrimonio, etc.
En estos casos la omisin de la solemnidad es sancionada con la nulidad
absoluta del acto o contrato, pues se trata de un requisito de existencia.
Formalidades Habilitantes. Son aquellas que se establecen en proteccin de
los incapaces con el objeto de evitar que ellos sean burlados en sus intereses,
y solo cumplindose con estas formalidades se habilita a la ejecucin del acto.
Ej.: la venta de un bien raz del hijo sujeto a patria potestad requiere de
autorizacin judicial y la sancin por el incumplimiento de estas formalidades
ser la nulidad relativa.
Formalidades por Va de Prueba. Son aquellas que la ley establece con el
objeto de dejar preestablecida una prueba respecto del acto o contrato, y su
omisin no acarrea la nulidad, sino que una limitacin a los medios de prueba
que se pueden utilizar para acreditar la existencia de la obligacin.
Ej.: Toda obligacin mayor a 2 UF, debe ser acreditada por escrito (Art. 1708 y
1709 Cdigo Civil.)
Art. 1708 del Cdigo Civil. No se admitir prueba de testigos respecto de una
obligacin que haya debido consignarse por escrito.
Art. 1709 del Cdigo Civil. Debern constar por escrito los actos o contratos
que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos
unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo
alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue
haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en
algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no
alcance a la referida suma.

620
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la
especie o cantidad debida.
Formalidades por Va de Publicidad. Estas formalidades se exigen para el
resguardo de los terceros que pueden verse afectados por un determinado acto
o contrato.
Las podemos clasificar en:
Publicidad Noticia
Publicidad Sustancia

Publicidad Noticia. Es la que tiene por objeto poner en conocimiento

de los terceros en general la existencia de un determinado acto o
contrato.

Publicidad Sustancia. Es la que tiene por objeto poner en

conocimiento de los terceros interesados de la existencia del acto o
contrato.

La omisin de las formalidades en el primer caso (publicidad-noticia) trae

aparejada la obligacin de indemnizar todo perjuicio que ocasione la persona
encargada de cumplir con la formalidad.
En el segundo caso (publicidad-sustancia), la sancin ser la inoponibilidad del
acto o contrato.
Ej.: La compraventa de cosa ajena, respecto a los derechos del tercero, ya que
el contrato de compraventa es inoponible respecto al dueo.
Formalidades Voluntarias. Son aquellas que la ley no exige. Sino que las
partes las pactan libremente en virtud del principio de autonoma de la
voluntad.
Se debe tener presente que las partes no crean una solemnidad, slo la ley
puede crearlas, lo que hacen las partes es introducir alguna solemnidad no
exigida por la ley en el acto o contrato que celebren.
En caso de incumplimiento de estas solemnidades no existe sancin ya que en
virtud del Art. 12 del cdigo civil se entiende que las partes han renunciado a
ellas.
5.- Contratos Principales y Contratos Accesorios
(Art. 1442 del Cdigo Civil)

Contrato Principal
Cuando subsiste por si mismo sin
necesidad de otra convencin.
Contrato Accesorio
Cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal de manera que no puede
subsistir sin ella

Art. 1442 del Cdigo Civil. El contrato es principal cuando subsiste por s
mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto

621
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella.
Es importante sealar que el contrato accesorio puede existir, lo que no puede
es subsistir.
La ley, al hablar de los contratos accesorios, habla de subsistir y no de existir,
por cuanto es posible que el contrato accesorio exista sin una obligacin
principal, pero no puede subsistir, sin ella.
Los contratos accesorios tienen el nombre genrico de caucin o contratos de
garanta.
Caucin y garanta se hacen sinnimos, sin embargo no son lo mismo; La
garanta es el genero y la caucin es la especie, as por ejemplo la condicin
resolutoria tacita es una garanta por que ante el incumplimiento de una parte la
otra puede exigir la resolucin o el cumplimiento con la indemnizacin de
perjuicios, pero no es una caucin ya que no trata de asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal.
Las cauciones pueden ser de dos tipos:

Cauciones Personales. La Fianza, la Solidaridad Pasiva y la Clusula

Penal, las cuales afectan todo el patrimonio del deudor al cumplirse la
obligacin.
Cauciones Reales. La Prenda, la Hipoteca y la Anticresis, las cuales
solo afectan los objetos de sus contratos.

Importancia de esta Clasificacin. En principio esta clasificacin deriva en la

aplicacin del principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
El contrato accesorio no puede subsistir sin la obligacin principal, y por ello las
causas que extinguen a la obligacin principal extinguirn tambin a la
accesoria.
Doctrinariamente se agrega a esta clasificacin los contratos dependientes
que son aquellos que no pueden subsistir sin una obligacin principal, pero que
no tienen por objeto asegurar su cumplimiento. No son ni cauciones ni
garantas, como por ejemplo, las Capitulaciones matrimoniales (Graff Agassi).
6.- Contratos Preliminares o Preparatorios y Contratos
Definitivos
Contratos Preparatorios Son aquellos que tienen por objeto establecer
las condiciones necesarias para hacer factible la celebracin de otro contrato
futuro. Ej.: el Contrato de Promesa.
Estos contratos tienen un contenido esencialmente instrumental, ya que sirven
como medio para la celebracin de otro contrato futuro teniendo tambin fuerza
obligatoria, su objetivo es crear un vnculo jurdico de tipo contractual que de
seguridad a las partes de que se celebrar un contrato definitivo.

622

La razn de estos contratos es que permite a las partes contratar cuando no

puedan celebrar de inmediato el contrato definitivo y por ello su existencia es
provisoria, pero con plena fuerza vinculante.
Contratos Definitivos Son aquellos por los cuales las partes celebran
cualquier otro acto o contrato para producir sus efectos. Ej.: La compraventa.
7.- Contratos de Libre Discusin y Contratos de Adhesin
Contratos de Libre Discusin Son aquellos en que las partes estipulan
libremente las diversas clusulas mediante ofertas y contraofertas.
Ellos responden plenamente a la relacin contractual concebida en el cdigo
civil que supone la igualdad de los contratantes y constituye la regla general en
materia de contrato.
Contratos de Adhesin Son aquellos en que no hay discusin entre las
partes, debiendo uno aceptar las condiciones puestas por la otra, es decir, una
de las partes adhiere con su voluntad a todas las estipulaciones dadas por la
otra parte.
Ejemplo: contrato de transporte, contrato de seguros y todos los contratos de
utilidad pblica.
Los cdigos modernos aceptan estos contratos de adhesin con ciertas
limitaciones, naciendo as los contratos dirigidos. En ellos el Estado interviene
equiparando la igualdad de las partes, estableciendo derechos mnimos e
irrenunciables para el contratante ms dbil como por ejemplo en el contrato de
trabajo y en el contrato de arrendamiento de predios urbanos.
8.- Contratos Individuales y Contratos Colectivos
Contratos Individuales Son aquellos en que los que se obligan son los que
han concurrido a otorgar su consentimiento para la celebracin del contrato y
en consecuencia solo ellos se vern obligados.
Son partes de un contrato aquellas personas que concurren a la celebracin de
un acto jurdico personalmente o debidamente representados, manifestando su
voluntad a la celebracin del acto o contrato que se trate.
Los contratos individuales en definitiva solo obligan a las partes.
Contratos Colectivos Son aquellos que obligan a personas que no han
concurrido con su voluntad o consentimiento a la celebracin del acto o
contrato. Incluso ms, puede obligar a personas que han manifestado su
voluntad en forma expresa de oponerse a ese acto.
Estos contratos constituyen una excepcin en nuestro derecho en lo relativo a
los efectos de los contratos, toda vez que en ellos prima el principio de que los

623
contratos solo obligan a las partes, efecto que es conocido como efecto relativo
de los contratos.
Ejemplo: En el convenio de los acreedores, aquellos que representen a los
menos tres cuartos de las obligaciones del fallido, su acuerdo obliga a todos los
acreedores, aun aquellos que han manifestado su voluntad contraria, lo mismo
ocurre en los contratos colectivos de trabajo.
Clasificacin de la inoponibilidad
La inoponibilidad en nuestra legislacin no est tratada en forma sistemtica
sino que en diversos artculos dispersos por el cdigo.
De esta manera la doctrina ha elaborado una clasificacin de la inoponibilidad
distinguiendo entre la inoponibilidad de forma y fondo.

Inoponibilidad de Forma. Es la que protege a terceros de los efectos

de un acto vlido por haber faltado en l un requisito o circunstancia
formal.

Esta inoponibilidad se subclasifica:

1. Inoponibilidad por Falta de Publicidad. Es aqulla en que se han
omitido las medidas de publicidad o requisitos para que el acto jurdico
llegue a conocimiento de terceros.
La omisin de estas formalidades no anula el acto sino que lo hacen inoponible
como ocurre, por ejemplo, con las contraescrituras, en que una contraescritura
privada de una escritura pblica, no produce ningn efecto respecto de
terceros.
Lo mismo ocurre en la cesin de derecho que no produce efecto alguno
respecto de terceros mientras no haya sido notificado al deudor o aceptada por
ste.
Asimismo, la sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva no vale
respecto de terceros sin la competente inscripcin.
2. Inoponibilidad por Falta de Fecha Cierta. Esta inoponibilidad se
produce respecto de los instrumentos privados, los que adquieren fecha
cierta respecto de terceros cuando ocurren algunas de las circunstancias
previstas por el artculo 1703 CC y 419 del COT.
De esta forma si el instrumento privado no se ve expuesto a ninguna de estas
situaciones por estos artculos previstos lo que ocurre es que l es
perfectamente vlido entre las partes, pero no puede producir ningn efecto
respecto de terceros, es decir, a ellos le es inoponible.
Art. 1703 del Cdigo Civil. La fecha de un instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han

624
firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que
conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le
haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal.
Art. 419 COT Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 del Cdigo Civil
la fecha de un instrumento privado se contar respecto de terceros desde su
anotacin en el repertorio con arreglo al presente Cdigo.
Inoponibilidad de Fondo. Esta tiene por objeto proteger a los terceros
de los efectos de la celebracin de un acto o contrato.
Se subclasifica en:

1. Inoponibilidad por Falta de Concurrencia. Se produce toda vez que

una persona no concurre con su voluntad al otorgamiento de un
determinado acto o contrato que lo requera para producir pleno efecto.
Como ocurre en el artculo 1815, que declara que la venta de cosa ajena vale,
sin perjuicio de los derechos del verdadero dueo, igual que en el mandato, ya
que todo lo que haga el mandatario, excediendo las rbitas de sus atribuciones,
son inoponibles al mandante.
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo
de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
2. Inoponibilidad por Fraude. Ella se presenta toda vez que las partes se
ponen de acuerdo con el objeto de engaar a terceros ejecutando actos
generalmente simulados.
Esta inoponibilidad se presenta en la simulacin, ya que los terceros no estn
obligados sino al acto aparente, y tambin en la accin pauliana o revocatoria,
por la cual ser inoponible a los acreedores los actos y contratos celebrados
por el deudor en perjuicio de sus derechos (fraude pauliano).
Efectos de la Inoponibilidad
Se distingue:

Entre las partes. El acto es perfectamente vlido y obliga totalmente a

las partes.
Respecto de terceros. El acto no los afecta porque ellos no han
concurrido con su voluntad a l o bien porque el acto no ha cumplido con
las normas exigidas para que le sea obligatorio.
Formas de hacer valer la Inoponibilidad

Atendido a que la inoponibilidad est establecida en beneficio de los terceros,

ellos podrn ejercer la accin o renunciar a ella (artculo 12), sin embargo, este
ejercicio solo compete al tercero de buena fe, ya que el de mala fe siempre
estar obligado al acto real y en cambio, el de buena fe podr estarse al acto
real o al simulado.

625

En cuanto al ejercicio de la accin, la inoponibilidad en si misma, sta se puede

hacer valer por va de accin o de excepcin.

Por va de Accin. El tercero reclamar que el acto le es inoponible

como por ejemplo: en la compraventa de cosa ajena cuando el
verdadero dueo interpone accin reivindicatoria.
Por va de Excepcin. En este caso se pretende privar de efectos a un
acto.

Por ejemplo, cuando se ha omitido la inscripcin de un embargo en el

conservador de bienes races y se pretende anular una venta efectuada. En
este caso se alega la validez de la compraventa a travs de la inoponibilidad.
Extincin de la Inoponibilidad
Hay que distinguir caso a caso:

Inoponibilidad de forma por falta de publicidad. Se sanea por el

cumplimiento de la formalidad omitida.
Inoponibilidad por falta de concurrencia. Se sanea por la ratificacin del
consentimiento omitido.

Toda inoponibilidad se sanea por renuncia, sin embargo, por ser personal solo
afecta a quien la efecta quedando siempre a salvo para otros terceros que no
han renunciado.
Tambin siempre se puede extinguir por la prescripcin cuando ella se hace
valer como accin.
4. Capacidad para contratar. La capacidad legal de una persona consiste en
poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o autorizacin de otra.
5. Principios de la contratacin. Efecto relativo de los contratos, posibles
excepciones: a) La estipulacin a favor de otro; b) La promesa del hecho
ajeno.
Efectos de los contratos. Lo normal es que los efectos de los contratos se
produzcan entre las partes contratantes, y no aproveche o perjudique a
terceros; pero hay terceros a quienes les puede aprovechar o perjudicar.
Efectos entre las partes.
Partes. Aquellas personas que personalmente o representadas prestaron su
consentimiento en la celebracin del contrato (efecto reflejo de a
representacin).
A.- EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES. (Art. 1545 del Cdigo Civil).
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

626
El contrato debe ser vlido para que tenga efecto de ley entre las partes, las
que se deben respetarlo y cumplirlo con dos nicas salvedades:
Que las partes acuerden abolirlo.
Que la ley autorice expresamente dejarlo sin efecto por determinadas
causas.
Esto, por extensin, es aplicable al juez.
INFRACCIN A LA LEY DEL CONTRATO. En caso de controversia
corresponde al juez interpretar el contrato determinando su alcance y sentido,
pero de ninguna forma podr alterar el artculo 1545 del Cdigo Civil.
B.- DEBE SER EJECUTAO DE BUENA FE. (Artculo 1546 del Cdigo Civil).
Los contratos deben ser ejecutados de buena fe, y por consiguiente, no slo
obligan a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que emanan
precisamente de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella.
Esto significa que el contrato debe cumplirse conforme a la intencin de las
partes, y a los fines propuestos al contratar; el cumplimiento no slo puede
alcanzar a lo pactado, sino que tambin a las cosas que son de la naturaleza
del contrato, o por la ley o la costumbre.
C.- PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. Significa que las
partes pueden hacer lo que deseen, siempre que no atenten contra las buenas
costumbres y el orden pblico. Importa la libertad contractual, tanto en su
formacin como en su interpretacin, siendo las disposiciones legales,
supletorias.
Este concepto descansa en la igualdad de las partes.
LIMITES AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. Dice
relacin a la imposibilidad fctica de poder darse siempre la igualdad entre las
partes, produciendo la autonoma de la voluntad lesiones (grave dao
pecuniario) a una de las partes (Teora de la imprevisin).
Efectos respecto de terceros. Terceros. Son aquellas personas que no
intervienen en la celebracin del contrato y a quienes por regla general, no les
afecta.
Quines son terceros?
Los herederos a ttulo universal.
Los sucesores a titulo singular.
Los acreedores de las partes.
Los terceros extraos.
1.- Herederos a ttulo universal. No son extraos, ya que son los
continuadores de la persona del causante en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles, es decir, lo representan en dichos derechos y
obligaciones (quin contrata para si lo hace tambin para sus efectos).

627

Excepciones:
1. Contratos intuito personae.
2. Derechos personalsimos.
3. Acuerdo de las partes.
2.- Sucesores a ttulo singular. Son los legatarios, cesionarios compradores,
donatarios, etc.
Son aquellos que suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones
que ste haya tenido respecto del bien.
Requisitos para que el contrato afecte a estos terceros:
1. Deben ser anteriores a la adquisicin.
2. Deben referirse al mismo bien.
3.- Acreedores de las partes. En virtud del derecho de prenda general.
Excepciones:
1. Los acreedores pueden impetrar la accin pauliana y revocatoria.
2. Pueden desconocer los actos simulados del deudor.
4.- Terceros extraos o verdaderos terceros. Por el principio de la relatividad
de los contratos, estos no les afectan, la excepcin en este punto es el contrato
colectivo de trabajo.
LA ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO. Cualquiera puede estipular a favor
de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo
sta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga
su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de
las partes que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato. Art. 1449 del Cdigo Civil.
CARACTERSTICAS.
El tercero es un extrao a la convencin.
El estipulante debe obrar a nombre propio
Slo el tercero puede demandar lo estipulado.
Slo puede ser revocado el contrato por las partes que concurrieron a su
celebracin mientras no interviene la aceptacin del tercero.
Una vez que intervenga la aceptacin del tercero beneficiario (expresa o
tcita) se extingue la facultad de revocar el contrato por las partes
contratantes.
La aceptacin no es una condicin para la adquisicin del derecho a favor del
tercero beneficiario, sino que ste nace directamente de la estipulacin.
Naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro
Doctrina de la oferta. Se entiende que la estipulacin hecha por el estipulante
es una oferta hecha al tercero.

628

Criticas:
El derecho del beneficiario no nacera sino hasta la aceptacin, y la
oferta estara expuesta a caducar por la muerte del estipulante.
Los acreedores podran perseguir sus crditos en el patrimonio
hereditario mientras no medie la aceptacin, perjudicando al beneficiario.
Doctrina de la agencia oficiosa. Se entiende que el estipulante es un gestor
de negocios, y reputa como interesado al tercero.
Ventajas:
No es tan precaria, pues el tercero, puede ratificar aun despus de la
muerte del gestor.
El derecho no permanece en el patrimonio del estipulante antes de la
aceptacin sino que en el del beneficiario.
Criticas:
La agencia oficiosa es excluyente de la estipulacin, el estipulante acta
a nombre propio siendo el gestor de negocios un mero intermediario, por
lo tanto el dueo sigue sindolo mientras no medie la aceptacin.
Entre el estipulante y el tercero no hay relacin alguna, en cambio en la
gestin de negocios, existe un conjunto de relaciones jurdicas.
Doctrina de la creacin directa del derecho. El crdito del tercero tiene su
origen en una declaracin unilateral de la voluntad.

Efectos de la estipulacin.
1. Entre el tercero y el promitente. Desde el momento de la estipulacin,
el tercero queda convertido en acreedor del promitente, pero no puede
demandar la resolucin del contrato, por no ser parte.
2. Entre el tercero y el estipulante. No media relacin jurdica alguna
entre ellos.
3. Entre el estipulante y el promitente.
El estipulante no puede demandar el cumplimiento de lo convenido,
porque el derecho est a favor de un tercero, sin perjuicio puede
compelerlo a travs de una clusula penal, pudiendo el demandar el
pago de la pena.
El estipulante puede solamente pedir la resolucin del contrato.
LA PROMESA POR OTRO. Art. 1450 del Cdigo Civil. Siempre que uno de
los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es
legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta
tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios
contra el que hizo la promesa.

629
La promesa es vlida aunque no medie la ratificacin del tercero.
La estipulacin a favor de un tercero, genera un derecho a favor del tercero que
no es contratante, en cambio, la promesa, genera una obligacin en contra de
un tercero.
6. Reglas de interpretacin de los contratos: enunciacin, anlisis y forma
en que operan, sus diferencias con las reglas que disciplinan la
interpretacin de la ley.
Sistema de Interpretacin de los Contratos.
Sistema Objetivo o de la Voluntad Declarada (sistema alemn).
En l se atiende exclusivamente a la voluntad que consta en el acto o contrato.
De esta manera, para interpretarlo no habr que indagar cual fue la intencin
de los contratantes, si no que slo debe verse el alcance que corresponde
atribuir a la declaracin dada segn su uso corriente, la costumbre, la equidad,
etc. Y no se atender a la intencin de los contratantes sin importar si ella es
distinta a la declarada.
Algunos autores sostienen que este sistema de interpretacin da proteccin a
los terceros ya que con la sola lectura del contrato podrn interpretarlo segn
su verdadero alcance y sentido.
Sistema subjetivo o de la voluntad real (Cdigo Civil de Chile)
De acuerdo con l, para interpretar un contrato se estar a la intencin de los
contratantes, es decir, a su voluntad real y no a la voluntad que consta en el
acto, toda vez que los contratantes podran no conocer la mejor forma de
expresar su voluntad.
Este sistema esta manifestado en el Art. 1560 CC
Reglas de Interpretacin de los Contratos
1.- La Intencin de los Contratantes. Consagrado en el Art. 1560.
Conocida la intencin de los contratantes debe estarse ms a ella que a lo
literal de las palabras.
Art. 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse
a ella ms que a lo literal de las palabras.
Se producen dos situaciones:

Que la redaccin del contrato sea ambigua, poco clara o contradictoria.

Aqu deber investigarse previamente la intencin de los contratantes.

630

Que la letra del contrato sea clara y armnica. En este caso no podr
desconocerse la letra del contrato a pretexto de interpretar la intencin, a
menos que se prueba que esta es distinta.

2.- Calificacin Jurdica del Contrato. El juez deber, una vez determinada la
intencin de los contratantes, determinar la naturaleza del contrato, es decir, su
calidad jurdica para saber que reglas le son aplicables.
Esta calificacin permitir determinar si estamos frente a un contrato nominado
o innominado. Esto es de vital importancia ya que es una cuestin de derecho y
ante la errnea calificacin del contrato se podr recurrir de casacin en el
fondo.
Es importante porque permitir determinar las reglas, normas y prohibiciones
que rigen en cada caso.
Finalmente debemos destacar, que la calificacin que hagan las partes o el
notario de un contrato no obliga al intrprete, en el sentido que este puede
calificarlo de un modo distinto.
Esto en virtud del principio que nos seala que las instituciones en derecho
son lo que son y no lo que las partes dicen que son
3.- Complementacin del Contrato. Una vez aplicadas las reglas anteriores,
el contrato deber complementarse o concordarse con todas aquellas normas
que correspondan de acuerdo a su naturaleza o por la costumbre, ya que se
entienden incorporadas por ley, a menos que las partes expresamente
acordaren dejarlas de lado.
As, el Art. 1563 Inc. 2 seala que las clusulas de uso comn se presumen
aunque no se expresen.
Esta regla de interpretacin esta en total armona con el principio del Art. 1566
Art. 1563 del Cdigo Civil. En aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza
del contrato.
Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
Art. 1566 del Cdigo Civil. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor
del deudor.
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de
las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que
la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse
por ella.
Esta regla de interpretacin salvara a los contratos que contengan clusulas
incompletas o bien cuando se dan por sobre entendidas ciertas clusulas de
uso comn.

631

4.- Regla de la Extensin del Contrato. Tiene por objeto determinar cual es el
alcance del contrato.
El Art. 1561 nos seala que por generales que sean los trminos de un contrato
solo se aplicaran a la materia sobre la que se ha contratado.
Art. 1561 del Cdigo Civil. Por generales que sean los trminos de un
contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado.
As, por ejemplo, si las partes transigen en un juicio y expresamente finiquitan
toda dificultad de los trminos de la transaccin, en este caso solo sen
entienden transigidos las cuestiones planteadas en el juicio.
Esta normas del Art. 1561 esta complementada por lo dispuesto en el Art. 1565,
que establece que cuando en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligacin, no se atender por solo ese ejemplo haberse querido
restringir la obligacin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se
extiende
Art. 1565 del Cdigo Civil. Cuando en un contrato se ha expresado un caso
para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido
restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se
extienda.
5.- Sentido de las Clusulas del Contrato. El Art. 1562 seala que el sentido
en que una clusula pueda producir un efecto se preferir a aquel que no sea
capaz de producir efecto alguno.
Art. 1562 del Cdigo Civil. El sentido en que una clusula puede producir
algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno.
6.- Regla de las Clusulas del Contrato. En el caso que no aparezca
voluntad contraria deber estarse a la intencin que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato.
Esto significa que ante una clusula ambigua, esta deber interpretarse del
modo ms acorde a su naturaleza.
El Art. 1563 seala que las clusulas de uso comn se presumen aunque no se
expresen.
Art. 1563 del Cdigo Civil. En aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza
del contrato.
Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
7.- Interpretacin Armnica de las Clusulas. El contrato es un todo
indivisible, por tanto no pueden interpretarse aisladamente sus clusulas.

632

Art. 1564 Inc. 1 prescribe que las clusulas de un contrato se interpretaran

unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga en su
totalidad.
Art. 1564 del Cdigo Civil. Las clusulas de un contrato se interpretarn unas
por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad.
Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y
sobre la misma materia.
O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de
las partes con aprobacin de la otra.
8.- Interpretacin de las Clusulas Ambiguas. En este caso la ley prev
como ltima regla de interpretacin y para el caso que resulten inaplicables
todas las dems reglas, que las clusulas ambiguas de un contrato debern
interpretarse en contra de aquel de los contratantes que las dict y a quien, en
suma, puede imputarse esa ambigedad. Art. 1566 Inc. 2
Art. 1566 del Cdigo Civil. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor
del deudor.
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de
las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que
la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse
por ella.
Sin embargo, si la ambigedad no es imputable a ninguna de las partes se
interpretaran las clusulas ambiguas a favor del deudor.
7. Terminacin del contrato.
El Art. 1545 seala que:
Art. 1545 del Cdigo Civil. Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.
De este artculo se desprenden que los contratos pueden terminar de 2 formas:

Por la Extincin Natural. Se cumple con todas las obligaciones del

contrato es decir, a travs del pago u otro medio equivalente al pago.
Por su Disolucin. Se produce siempre que la obligacin se extinga por
modos no equivalentes al pago, es decir, no se cumplen con las
obligaciones contradas. Ej.- resciliacin, resolucin, la muerte de uno de
los contratantes, el plazo extintivo y la nulidad.
RESCILIACIN.

633
La Resciliacin es una convencin entre las partes interesadas siendo capaces
de disponer libremente de los suyo consienten en darla por nula.
Es desafortunada la expresin de "consentir en darla por nula", lo que debi
decir el legislador, es que "consentir en dejarla sin efecto" porque las reglas de
la nulidad son de orden pblico y por lo tanto, las partes no pueden dar por nula
una obligacin vlida, ya que para que un acto sea nulo tiene que haber un
vicio, porque la nulidad es una sancin.
Las partes no pueden dar por nula una obligacin, porque es el juez quien debe
declararla.
La Resciliacin es una convencin no un contrato, ya que es un acuerdo de
voluntades que extingue una obligacin.
La Resciliacin es un Galicismo, se trajo de Francia.
Requisitos de la Resciliacin

Las partes sean capaces

La obligacin no est cumplida, ya que si lo est no hay nada que la

pueda echar para atrs (retrotraer).
Efectos de la Resciliacin. Se extingue la obligacin y conjuntamente con la
obligacin que se extingue, se extinguen tambin las cauciones.
Los Efectos de la Resciliacin slo se producen para lo futuro y no tendr
jams efecto retroactivo. Art. 1687 inciso 1. La nulidad opera como modo de
extinguir las obligaciones.
Art. 1687 del Cdigo Civil. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin
perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de
este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las
especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras
necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos
fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las
reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.
RESOLUCIN O TERMINACIN (contratos de tracto sucesivo).

Resolucin Es el efecto de una condicin resolutoria cumplida, sea

condicin resolutoria ordinaria, tcita o pacto comisorio.
Terminacin La resolucin toma el nombre de terminacin en los
contratos de tracto sucesivo y la terminacin a diferencia de la
resolucin no opera con efecto retroactivo.

MUERTE DE UNCO DE LOS CONTRATANTES (contratos Intuito Persona)

PLAZO EXTINTIVO.

634

NULIDAD. Es la sancin legal establecida por la omisin de requisitos y

formalidades que la ley exige para ciertos actos sean validos, segn su especie
o naturaleza, o segn la calidad o estndar de las partes. (Art. 1681 Inc. 1).
Clasificacin
Nulidad absoluta Es la sancin de legalidad imputes a un acto
celebrado con omisin de requisitos exigidos en consideracin a su
naturaleza o especie.
Nulidad relativa Es la sancin legal impuesta a los actos celebrados
con omisin a los requisitos exigidos en atencin a la calidad o estado
de las partes.
Esta distincin o clasificacin es legal y no doctrinaria.
Afirmaciones fundamentales sobre la Nulidad

El acto nulo absolutamente, esta viciado en si mismo objetivamente, por

eso es nulo para todas las personas, en cambio el relativamente solo
esta viciado respecto de ciertas y determinadas personas.
Por regla general la palabra nulidad se reserva para la nulidad absoluta
y la palabra rescisin para la nulidad relativa.
La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa y la
excepcin es la nulidad absoluta (Art. 1682 Inc. 1 y 2 menciona los
casos de nulidad absoluta y el 3 nombra los casos de nulidad relativa).
Las reglas contenidas en el titulo vigsimo del libro IV que tratan de la
nulidad, son aplicables a todo tipo de actos sean unilaterales o
bilaterales, pero no se aplica ntegramente al derecho de familia.
Las normas relativas a la nulidad son de orden pblico, o sea no estn a
disposicin de las partes.
Puesto que las normas sobre nulidad son de orden pblico y las
causales de nulidad son de derecho estricto, solo deben aplicarse para
el caso que determina la ley.
La nulidad sea absoluta o relativa debe ser declarada judicialmente.
Nulidad Absoluta

1.- Casos en que procede

Cuando existe objeto ilcito
Cuando existe causa ilcita.
Cuando se omite algn requisito o formalidad que la ley exige para
ciertos actos en atencin a la naturaleza de ellos.
Cuando intervienen en el acto personas absolutamente incapaces.
Si aceptamos la teora de la inexistencia en cuanto a ella no tiene
sancin positiva en nuestro derecho.
Tambin procede la nulidad absoluta
Cuando hay falta de objeto.
Cuado hay falta de causa.

635

Y para algunos actos cuando hay error esencial por no haber

consentimiento.

2.- Caractersticas.
La nulidad absoluta solo esta establecida en el inters de la moral y de
la ley.

La nulidad absoluta es la excepcin a la regla general que es la nulidad

relativa.
Titulares de la nulidad absoluta:
Las partes que han celebrado el acto o contrato.

La excepcin a esto es aquella parte que ha ejecutado el acto o contrato

sabiendo o debiendo saber el vicio el vicio que lo invalidaba, esta parte no
puede pedir la nulidad absoluta. Esta imposibilidad es la aplicacin del principio
de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
La nulidad absoluta puede alegarse como accin o como excepcin.
Problemas que pueden presentarse con esta excepcin:
A que conocimiento se refiere la ley?
Se refiere al conocimiento de los hechos que configuran la causa de nulidad,
no se refiere al conocimiento o ignorancia del precepto legal. Por ejemplo: si yo
enajeno algo que estaba embargado yo puedo alegar que no sabia que la cosa
estaba embargada, pero no puedo alegar que ya sabia que la cosa estaba
embargada pero que no conoca la norma, habra objeto ilcito en la
enajenacin de la cosa ya que se estara alegando error de derecho.
Pueden los herederos de una de las partes intentar la accin de nulidad
absoluta cuando su causante no tena derecho a pedirla?
Existi una discusin, pero se concluyo que si, porque el dolo es personalsimo,
no se transmite.
Que significa sabiendo o debiendo saber?
El debiendo saber significa que no es necesario producir plena prueba de que
el contratante tena conocimiento del vicio que adoleca el contrato.
Cualquier persona que tenga inters en ello. Se refiere a los terceros que no
son parte. Pero no todo los terceros, ya que tiene que ser un tercero que tenga
inters en que se declare la nulidad. Ese inters debe ser pecuniario, o sea
patrimonial, adems debe ser un inters actual, o sea que el tercero tenga
inters en la celebracin del acto. Y tiene que tratarse de un inters que se
traduzca en un derecho y no en una mera expectativa.
El Ministerio Pblico en el slo inters de la moral y de la ley. As como los
particulares ajenos al acto pueden pedir la nulidad absoluta en resguardo de

636
sus intereses particulares, el ministerio pblico representa el inters de la
sociedad. Y el ministerio pblico puede tener inters moral y de la ley.
No como peticin sino como declaracin, el juez puede y debe declararla de
oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Esto es cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, esto quiere decir
que aparece de manera patente, o sea el juez no tiene que recurrir a otros
antecedentes para discutir el vicio.
Afirmaciones en relacin a esto:
El juez no puede declarar de oficio la nulidad cuando no aparece de
manifiesto en el acto o contrato, ni cuando no ha odo a todas las partes
involucradas en el acto o contrato.
No la puede declarar de oficio cuando ha habido juzgada.
Es necesario que haya un juicio cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato, o sea tiene que haber una reclamacin de un derecho en un
juicio los cuales se fundan en un acto nulo.
La nulidad no puede sanearse por la ratificacin de las partes.
La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes, o sea si
se compra algo embargado por decreto judicial, sin la autorizacin del juez o
sin la autorizacin del acreedor, este acuerdo no tiene arreglo.
La nulidad absoluta solo puede sanearse por un plazo de mas de 10 aos, esto
significa que pasado los 10 aos de celebrado el acto con el vicio de nulidad
absoluta como la nulidad solo produce efecto una vez que a sido judicialmente
declarada el acto queda valido y nadie puede alegar la nulidad absoluta. Los
10 aos se cuentan desde la celebracin del acto o contrato.
Caractersticas comunes de la Nulidad Relativa y la Absoluta

Ambas producen sus efectos solo una vez que han sido declaradas
judicialmente.
Ambas mientras no sean declaradas cumplen todos sus efectos como si
fueran validas.
La accin para pedir ambas nulidades se concede sin distinguir si el acto
se a cumplido o no.
Ambas una vez declaradas producen los mismos efectos.
Nulidad Relativa

No se encuentra establecido en el inters de la moral y de la ley, no protege los

intereses de la comunidad como la nulidad absoluta, sino los de ciertas
personas en cuyo beneficio las a establecido el legislador.
1.- Casos en que se produce.
En los casos de los actos de los relativamente incapaces.
En los casos de existir vicio del consentimiento.

637

En los casos en que se omitan en el acto requisitos o formalidades

exigidos en atencin a la calidad y estado de las partes y no ala
naturaleza del acto.
En los casos en que haya lesin

2.- Caractersticas de la Nulidad Relativa.

Slo la puede alegar aquella persona en cuyo beneficio la estableci la
ley. Sus herederos y cesionarios.
Puede sanearse por el transcurso del tiempo (Art. 1684 Inc. Final). El
Art. 1691 aclara que el tiempo para hacer valer la nulidad relativa es de
cuatro aos. Esta se computa en el caso de la fuerza desde que esta
haya cesado; en el caso del error y del dolo desde la celebracin del
acto o contrato; en el caso de la incapacidad desde que la persona llega
a ser capaz; en el caso de la lesin desde la celebracin del contrato.
Puede sanearse por la ratificacin de las partes: A la ratificacin tambin
se le dice confirmacin.
La ratificacin importa la renuncia a ejercer la accin de la nulidad
relativa.
La ratificacin es un acto unilateral que solo puede realizar quien
tiene derecho a realizar la nulidad relativa.
La ratificacin puede ser expresa o tacita.
La ratificacin expresa estar sujeta las solemnidades que segn
la ley requiere el acto que se ratifica.
La ratificacin del acto nulo solo puede producirse antes de que
se declare el mismo.
Nulidad de los actos de los incapaces. Los actos de los incapaces en que no
se ha faltado a las formalidades legales ni a los requisitos no podrn anularse
ni rescindirse sino en los casos en que pudieran hacerlo las personas capaces.
Si departe de un incapaz a habido dolo para inducir a contratar con el ni el
incapaz ni sus herederos, ni sus cesionarios podrn alegar la nulidad, el que
contrata con el incapaz si.
La simple asercin de mayor edad o de no existir alguna causa de incapacidad
no inhabilita al incapaz para solicitar la nulidad.
Diferencias entre la Nulidad Relativa y la Nulidad Absoluta
1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato.
La nulidad relativa solo puede ser dada a peticin de la parte interesada.
2.- La nulidad absoluta puede pedirla cualquier persona que tenga inters en
ello, el ministerio publico.
La nulidad relativa solo puede alegarla aquel en cuyo beneficio la otorga la ley.
3.- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes.
La nulidad relativa si.

638

4.- La nulidad absoluta solo puede sanearse por el plazo de 10 aos.

La nulidad relativa por el de 4 aos.
Efectos de la nulidad absoluta y la nulidad relativa
Observaciones: Todas las nulidades deben ser judicialmente declaradas para
producir efectos.
Los efectos de la nulidad relativa y la nulidad absoluta son iguales.
Para analizar los efectos hay que distinguir los efectos que se producen
respecto de las partes y respecto de terceros.
Efectos Respecto de las partes. La nulidad judicialmente declarada produce
efectos respecto de las partes en cuyo favor se a decretado (Art. 1690). Para
determinar esta nulidad hay que distinguir:
Si el acto o contrato no se ha cumplido. No se puede exigir el cumplimiento
de las obligaciones porque tanto el acto o contrato, como las obligaciones que
de el surgen desaparecen por la declaracin de nulidad, o sea en este caso la
nulidad o rescisin opera como un modo de extinguir las obligaciones. (Art.
1567 Inc 2 n 8).
Si el acto o contrato se ha cumplido total o parcialmente. La nulidad
pronunciada judicialmente da derecho a las partes a ser restituidas al estado
anterior del acto o contrato (Art. 1687).
Las partes tienen derecho a exigirse recprocamente lo que hubieran dado o
entregado en virtud del contrato se extinguen y las partes deben quedar como
si nunca hubieran contratados. Por ejemplo, en una compraventa el comprador
debe restituir lo que compro y el deudor debe restituir el precio.
Las reglas generales a las que se refiere este Art. 1687 Inc. 2 son las del titulo
XII del libro II que se refiere a la accin reivindicatoria y especficamente a lo
que se llama pretensiones del mutuo.
En la parte final de este Art. se refiere a las excepciones en que las partes no
van a quedar en el mismo estado en que se encontraban antes de contratar.
Adems el Art. 1687 dice que se debe tomar la buena o la mala fe de las partes
segn el Art. 1688.
Excepciones:
Caso de la mala fe.
El poseedor de buena fe no esta obligado a devolver los frutos que
hubiera percibido mientras estuviera de buena fe, y se entiende que est
de buena fe hasta la contestacin de la demanda.

639
Caso del objeto y causa ilcita. El que contrata a sabiendas de existir una
objeto o causa ilcita no tienen derecho a repetir lo que hubiera dado el acto o
contrato que procede por una causa ilcita.
Cuando se declara nulo un contrato que se celebra con un incapaz sin las
formalidades que la ley solicita.
El que contrata con el incapaz no puede pedir la restitucin o reembolso de lo
que presto o pago, por el contrario, sino en cuanto probare que la persona del
incapaz se hizo mas rica.
Esto sucede cuando las cosa pagadas o adquiridas por medio de ellas le
hubieren sido necesaria, o bien, sin no le hubieren sido necesaria subsistan y si
quiera retenerlas.
Esta es una regla de proteccin al incapaz, por lo tanto solo tiene validez
cuando se declara la nulidad o rescisin precisamente por incapacidad, y por
ningn otro vicio.
La aplicacin en la prctica de este Art. sale en el Art. 1578.
Efectos de la nulidad respecto de Terceros
Afirmacin fundamental La nulidad judicialmente declarada da accin
contra los terceros poseedores, estn de buena o de mala fe.
Este efecto es distinto de la resolucin judicialmente declarada, porque la
resolucin judicialmente declarada solo da accin reivindicatoria contra
poseedores de buena fe.
REVOCACIN.
Es un modo de dejar sin efecto ciertos actos por voluntad unilateral. Esto es
una situacin excepcional que se aparta de la regla general que establece el
Art. 1545.
Ejemplos:
En el contrato de mandato (Art. 2163 N 3)
En la donacin entre vivos, porque este contrato puede quedar sin
efecto por la revocacin del donante por ingratitud (Art. 1428)
En el arrendamiento y en el contrato de trabajo, la revocacin toma el
nombre de desahucio (Art. 1951)
Es la invalidacin de un acto por el cual un deudor insolvente hace salir bienes
de su patrimonio en fraude de sus acreedores. En este caso se habla de la
accin Pauliana o revocatoria.
Cuando un tribunal superior conociendo de una apelacin o una consulta deja
sin efecto una sentencia de un tribunal inferior.

640
CDULA XXVIII
Cuasicontratos.
1. Concepto, caractersticas como fuente de obligaciones civiles.
2. Enumeracin y tratamiento en el Cdigo Civil chileno.
3. Agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos;
4. Pago de lo no debido;
5. Comunidad.
1. Concepto, caractersticas como fuente de obligaciones civiles.
Hecho voluntario, no convencional y lcito que produce obligaciones a
favor de una de las partes, de ambas o un tercero.
Dcese de ciertas obligaciones que se contraen sin convencin sobre
hechos ilcitos.
Acto lcito y voluntario que origina, an sin mediar convencin expresa,
obligaciones, a veces recprocas entre las partes; otras slo respecto a
uno de los interesados; y en ciertas ocasiones, en beneficio de un
tercero.
De los artculos 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se conciben
por el Cdigo Civil como un hecho voluntario, no convencional y lcito que
produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de
las obligaciones, porque estas son impuestas por la ley con independencia de
la voluntad de las personas.
Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de
un acuerdo de voluntades, en lo que se diferencia del contrato.
A su vez, como el hecho que los origina es lcito, los cuasicontratos se
diferencian del delito y del cuasidelito, los que tambin son hechos voluntarios,
pero ilcitos.
2. Enumeracin y tratamiento en el Cdigo Civil chileno.
Dentro de los principales cuasicontratos, el Art. 2285 seala que son:
La Agencia Oficiosa
El Pago de lo No Debido
La Comunidad
Art. 2285. Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de
lo no debido y la comunidad.
Esta disposicin deja de manifiesto que estos no son los nicos cuasicontratos,
sino que los ms importantes. Existen tambin como cuasicontratos:
La aceptacin de una Herencia o Legado.
Las Sociedades Mineras que nacen de un hecho.

641
El fundamento de los cuasicontratos es la intencin del legislador de impedir o
reparar el enriquecimiento injusto sin causa203.
3. Agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos;
1.- Concepto: Art. 2286. Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin
mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga
en ciertos casos.
La persona que realiza la gestin, se denomina agente oficioso o gerente; la
persona por cuya cuenta se verifica la gestin, se denomina interesado.
2.- Requisitos.

203

El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia

oficiosa, cuando las gestiones se realizan a solicitud del interesado. En
otras palabras, la intervencin del gerente debe ser espontnea, puesto
que de lo contrario estaremos ante un mandato.
Precisa el Art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede hacerse,
entre otras formas, por la aquiescencia tcita de una persona a la
gestin de sus negocios por otra. Si hay aquiescencia, es obvio que hay
conocimiento del interesado. Pero el mero conocimiento del interesado
no convertir la agencia oficiosa en mandato. Ser necesario que el
interesado, habiendo podido manifestar su disconformidad, no lo haga.
En caso de duda, y tratndose de una cuestin de hecho, deber
resolverse por el juez si nos encontramos ante un mandato o agencia
oficiosa. El Art. 2122 establece una regla al respecto, al expresar que el
mandatario se convierte en un agente oficioso, cuando ejecuta de buena
fe un mandato nulo o por una necesidad imperiosa excede los lmites de
su mandato.

Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestin.

Art. 2291. En este caso, quien administr el negocio ajeno a pesar de la
prohibicin, no tiene accin contra el interesado, salvo que acredite:
Que la gestin le fue efectivamente til al interesado;
Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el
gestor (por ejemplo, si de la gestin resulta la extincin de una
deuda, que de no mediar la aludida gestin, el interesado hubiera
debido pagar)
El inciso final del Art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo
judicial, es decir, cuando la ley confiere al juez la facultad de establecer
el plazo dentro del cual debe cumplirse la obligacin, en este caso, la del
interesado.

Requisitos del Enriquecimiento Injusto sin Causa

Que una persona se haya enriquecido.
Que el patrimonio de otra persona se haya empobrecido correlativamente.
Que el enriquecimiento sea injusto o sin causa.
Que la victima no tenga otro medio que la accin in rem verso para obtener la reparacin.

642

Que el gestor acte con la intencin de obligar al interesado. Si la

gestin se realiza sin tal intencin, los actos del gestor constituiran una
mera liberalidad.
El Art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo hacer
su propio negocio, en realidad ejecuta el de otra persona. Dispone la ley
que el que actu en tal caso, tiene derecho para ser reembolsado hasta
concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado para el
verdadero dueo del negocio, y que existiere al tiempo de la demanda.
El artculo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el negocio
de una persona, creyndose haber efectuado el de otra. En este caso,
hay agencia oficiosa, el error carece de importancia, ya que en uno u
otro caso, el gestor tuvo la intencin de obligar al interesado -sea quien
sea en definitiva- y de que se le reembolsen los gastos en que incurre.

Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la

capacidad del agente oficioso y del interesado:
En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal
podra obligarse con su gestin el interesado, desde el momento
que el mismo gestor no resulte validamente obligado;
El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta
ningn acto voluntario, no se obliga por un acto suyo sino a
consecuencia de los actos de otros.

3.- La agencia oficiosa en juicio. Por regla general, slo puede comparecer
en juicio el apoderado o mandatario, dotado de las facultades establecidas en
ambos incisos del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo,
la ley admite que comparezca en juicio una persona sin mandato, pero siempre
y cuando ofrezca garanta de que el interesado aprobar lo que haya hecho en
su nombre: tal figura se denomina fianza de rato. En tal caso, el juez fijar un
plazo para la ratificacin del interesado, previa calificacin de las circunstancias
que justifican la comparecencia y la garanta ofrecida.
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse
representar por persona capaz.
4.- Efectos de la agencia oficiosa. Como se desprende del artculo 2286, la
agencia oficiosa genera siempre obligaciones para el gerente, y eventualmente
para el interesado "slo en ciertos casos", como dice la ley.
Obligaciones del gerente: como principio general, el artculo 2287
seala que las obligaciones del agente oficioso son las mismas que las
del mandatario.
1 El gerente, en principio, debe emplear en la gestin el cuidado de
un buen padre de familia: responde de la culpa leve: artculo 2288
inciso 1. Pero el mismo precepto agrega que la responsabilidad puede
ser mayor o menor, segn las circunstancias en que el gestor se haya
hecho cargo de la gestin. De tal forma, el inciso 2 del mismo artculo
contempla diversas situaciones y distintas responsabilidades:

643
Si se ha hecho cargo de la situacin para salvar de un peligro
inminente los intereses ajenos: el gestor slo responde del dolo o
culpa grave.
Si ha tomado voluntariamente la gestin, responde hasta de la
culpa leve.
Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestin, impidiendo que
otros lo hagan, responder de toda culpa, levsima incluida.
2 El gerente debe encargarse de todas las dependencias del
negocio: artculo 2289. La gestin debe comprender todos los aspectos
inherentes o propios del negocio realizado.
3 El gerente debe continuar la gestin hasta que el interesado
pueda tomarla o encargarla a otro: Art. 2289; si el interesado fallece, el
gerente deber continuar con la gestin hasta que los herederos
dispongan.
4 El gerente debe rendir cuenta regular de la gestin al interesado,
con documentos justificativos o pruebas equivalentes. De no
hacerlo, el gerente no puede intentar accin alguna contra el interesado:
Art. 2294.
Obligaciones del interesado: como hemos dicho, no resulta
necesariamente obligado por la gestin. Las obligaciones que pueda
asumir estarn condicionadas a que el negocio haya sido bien
administrado por el gerente, o en otras palabras que la gestin le haya
sido til. De verificarse la condicin sealada, el interesado asumir
obligaciones ante aquellos que contrataron con el gerente, y ante el
gerente mismo.
1 Ante terceros, dispone el inciso primero del artculo 2290, que el
interesado deber cumplir las obligaciones que el gerente ha contrado
en la gestin.
2 Ante el gerente, el mismo precepto seala que el interesado
deber reembolsar al gerente las expensas tiles y necesarias. En
todo caso, el inciso 3 del artculo 2290 deja en claro que el interesado
no est obligado a pagar salario alguno al gerente, aunque la gestin
haya sido til.
El inciso final del artculo 2290 establece el principio general, en orden a
que si el negocio ha sido mal administrado, el interesado no resulta
obligado frente a terceros ni ante el gerente y es ms, ste debe
responder por los perjuicios que pueda haber ocasionado al interesado.
5.- La agencia oficiosa y el mandato. Si bien se asemejan dichas
instituciones jurdicas desde el momento en que mandatario y gerente actan
por cuenta de otro y no a nombre propio, presentan importantes diferencias:
1. El mandatario acta en virtud de las facultades que el mandante le ha
conferido: el mandato es un contrato, que supone un acuerdo de
voluntades por el cual se han fijado las atribuciones y las limitaciones del
mandatario. El agente oficioso, en cambio, carece de tales facultades,
no ha mediado propiamente un concierto de voluntades, es un cuasi
contrato en sntesis.
2. El interesado slo se obliga a condicin de que la gestin del agente
oficioso le sea til y en la medida de esta utilidad. El mandante en

644
cambio, hace de antemano suyos los actos del mandatario, siempre que
este acte dentro de los lmites el mandato. El mandante resulta
obligado con independencia de la utilidad o beneficio que obtenga de los
actos ejecutados por el mandatario en cumplimiento del encargo
confiado. Recordemos que el mandatario no se obliga ante el mandante
acerca del xito de su cometido, sino slo a efectuar su cometido como
un buen padre de familia, como un hombre medio, sin perjuicio que se
agrava su responsabilidad en caso de mandato remunerado.
3. El mandante debe ser capaz. El interesado en cambio bien puede no
serlo, puesto que las obligaciones que contrae han sido ajenas a su
voluntad, no se obliga por un acto suyo.
4. Pago de lo no debido;
1.- Generalidades. Todo pago supone una deuda, una obligacin destinada a
extinguirse: por tal razn, el que paga por error lo que no debe tiene accin
para repetir lo pagado. Para nuestro Cdigo Civil, la obligacin que pesa sobre
quien recibi el pago en orden a restituir lo que recibi indebidamente tiene su
origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarsimo de enriquecimiento
sin causa, imponiendo por ello la ley la obligacin de restituir: artculo 2295
inciso 1.
Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son aplicables,
cuando se declara resuelto o nulo un contrato. En tales casos, las prestaciones
mutuas destinadas a restituir a las partes al estado existente al momento de
contratar, se regirn por las disposiciones generales aplicables a dichas
instituciones.
2.- Requisitos del pago de lo no debido. Dos condiciones se requieren:
2.1.- Inexistencia de una obligacin:
Sea porque jams ha existido;
Sea porque existiendo realmente una obligacin, el deudor por
error, paga a otra persona, en lugar de al verdadero acreedor. Tal
pago equivocado no extingue la obligacin, pero el deudor, sin perjuicio
que deber pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, tiene
derecho a repetir en contra de aquel que recibi el pago indebido.
Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero
obligado, sino por otra persona que por error crea ser el deudor.
Con todo, en este caso el inciso 2 del artculo 2295 establece una
importante limitacin: cuando el acreedor, habiendo recibido el pago,
destruye o cancela el ttulo en el que consta su acreencia. En tal caso, si
el deudor se resiste al pago, el acreedor no podra obligarlo o forzarlo a
cumplir su prestacin. Por ello, quien pag por error creyendo ser
deudor e indujo por ello al acreedor a destruir o cancelar el ttulo, no
podr repetir contra dicho acreedor. En definitiva, la prdida del ttulo
deber soportarla quien pag equivocadamente e indujo por ello al
acreedor a destruir o cancelar su ttulo.
Sea porque al verificarse el pago, la obligacin estaba sujeta, en
cuanto a su existencia, a una condicin suspensiva pendiente:

645
artculo 1485 inciso 2. La facultad de repetir lo pagado slo podr
ejercitarse antes que la condicin se cumpla. Cumplida la condicin con
posterioridad al pago, no hay derecho para repetir lo pagado, pues ahora
estamos frente a una obligacin cierta. Por el contrario, tratndose de
obligaciones cuya exigibilidad est sujeta a plazo, no existe la facultad
para repetir, puesto que la obligacin tiene existencia (artculo 1495
inciso 1): estamos en realidad ante un caso de renuncia del plazo por
parte del deudor.
Cabe sealar que si existe una obligacin natural no estaremos ante el pago de
lo no debido. La obligacin existe aunque ella no confiere accin para exigir su
cumplimiento. art. 2296.
2.2.- Pago por error. La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena,
por error haya credo que se trataba de una obligacin personal; o que al pagar
una deuda inexistente, por error se haya credo que la deuda exista.
Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligacin existente pero de que
no era deudor el que la pag, y ste conoca tal circunstancia, debe concluirse
que ha querido pagarla por cuenta del verdadero deudor. De la misma forma, si
la deuda no exista y quien pag lo saba, debe concluirse que su intencin ha
sido donar lo que dio en pago (artculo 2299 en relacin al artculo 1397).
Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago de lo no
debido y exigir repetir lo indebidamente pagado (artculo 2297). A contrario
sensu de lo dispuesto en el artculo 2297, si el pago tena por fundamento una
obligacin natural, no habr derecho a repetir. Por ello, el que cumple una
obligacin natural creyendo equivocadamente que la ley confiere al acreedor
una accin para exigir el pago, no tiene derecho a repetir. La regla es del todo
lgica, pues de lo contrario las obligaciones naturales se tornaran ineficaces,
contravinindose adems lo dispuesto en el artculo 1470, en cuanto las
obligaciones naturales, una vez cumplidas, autorizan para retener lo que se ha
dado o pagado en razn de ellas.
Los casos de los artculos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley admite
invocar error de derecho, y hace excepcin a la presuncin o ficcin del
conocimiento de la ley, consagrada en el artculo 8. De tal forma, quien pag
una suma de dinero o entreg una cosa creyendo que estaba legalmente
obligado a ello, puede solicitar la repeticin o devolucin de lo que pag o
entreg, amparndose incluso en el error de derecho.
3.- Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para intentar la
accin debe probarse:
1. El hecho del pago.
2. Que el pago fue indebido, es decir, que no exista ni siquiera una
obligacin puramente natural, o si exista estaba sujeto su nacimiento al
cumplimiento de una condicin pendiente, o quien pag no era el deudor
o si lo era, no pag al verdadero acreedor: artculos 2295 y 2298. El
inciso 2 del ltimo artculo establece una presuncin en favor del
demandante, si el demandado neg el pago y el actor logr acreditarlo:
se presumir que el pago fue indebido.

646

A quien corresponder probar el error en el pago?: si bien el artculo 1397

establece que hace una donacin quien paga a sabiendas lo que en realidad
no debe, el Art. 1393 dispone que el nimo de donar no se presume. Tal nimo
debe probarse por quien alega que el pago constituy una donacin, es decir,
por el supuesto donatario. En otras palabras, del examen de ambas
disposiciones se desprende que el solo hecho de pagar lo que no se debe no
impone el nimo de donar. El artculo 2299 recoge las mismas condiciones:
ser al demandado entonces, a quien corresponda probar que no hubo error en
el pago, sino efectiva donacin. El demandante por su parte, slo est obligado
a probar que ejecut el pago y que este era indebido. En tal caso, se presume
efectuado por error, a menos que el demandado - accipiens - pruebe que el
solvens tena perfecto conocimiento de los hechos.
4.- Efectos del pago de lo no debido. El pago de lo no debido genera la
obligacin de restituir lo indebidamente percibido. Pero la cuanta de la
obligacin depender de la buena o mala fe de quien recibi el pago.

Buena fe del accipiens: artculos 2300 inciso 1; 2301 inciso 1; 2302,

inciso primero:
Si recibi dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitucin
de otro tanto del mismo gnero y calidad: Art. 2300 inciso 1.
No responde de los deterioros o prdidas de la especie o cuerpo
cierto indebidamente recibida, aunque tales deterioros o prdidas
se deban a culpa del accipiens, salvo en cuanto se haya hecho
ms rico: 2301 inciso 1.
Si vendi la especie indebidamente recibida, slo debe restituir el
precio de venta, y a ceder las acciones que tenga contra el
comprador que no le haya pagado ntegramente: Art. 2302 inciso
1.

Mala fe del accipiens: artculos 2300 inciso 2; 2301 inciso 2; 2302

inciso 2.
Adems de restituir la suma de dinero o la cosa fungible
indebidamente recibida, debe tambin los intereses corrientes:
2300 inciso 2.
Si recibi la especie o cuerpo cierto, contrae todas las
obligaciones del poseedor de mala fe, desde que sabe que la
cosa fue pagada indebidamente. Por lo tanto, ser responsable
de los deterioros que experimente la cosa por su hecho o culpa,
aunque no le hayan aprovechado (Art. 906); debe restituir los
frutos percibidos e incluso lo que pudo percibir con mediana
diligencia y actividad (Art. 907), etc.: Art. 2301 inciso 2.
Si vendi la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe
cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que
dolosamente ha dejado de poseer. 2302,2.

Acciones contra los terceros adquirentes: Art. 2303.

647
El Art. se pone en el caso que el accipiens que indebidamente recibi en pago
haya enajenado la especie. En tal evento, quien pag indebidamente tendr
accin contra terceros adquirentes a ttulo gratuito ("lucrativo"), si es
reivindicable la especie y existe en su poder. Por el contrario, si el tercero
adquiri de buena fe y a ttulo oneroso, el solvens no tendr accin en su
contra. El tercero debe reunir copulativamente los requisitos indicados. Ntese
que la buena o mala fe no tiene importancia, si el tercero adquiri a ttulo
gratuito: siempre habr accin en su contra.
5. Comunidad.
1.- Concepto: Art. 2304, en relacin con el Art. 1812. Precisando los
conceptos, la doctrina previene que no toda comunidad constituye un
cuasicontrato. Hay claridad en cuanto a que no existe comunidad desde el
momento que se ha pactado un contrato de sociedad: los bienes no pertenecen
en comn a los socios, sino a un ente ficticio, dotado de personalidad jurdica y
por ende de patrimonio propio. Pero el cuasicontrato de comunidad requiere,
adems, que tampoco se haya celebrado otra convencin relativa a la cosa
universal o singular que se tiene entre dos o ms personas. As, Claro Solar
destaca que si los comuneros estipulan la forma de administrar la cosa en
comn, la distribucin de los frutos, la manera de contribuir a los gastos, etc., la
comunidad subsiste, pero no bajo la forma de un cuasicontrato de comunidad.
Las estipulaciones de las partes prevalecern sobre las reglas legales a
propsito del cuasicontrato de comunidad. Si las partes, nada han pactado, se
aplicarn estas normas legales para los efectos de determinar cmo debe
efectuarse la administracin y en general de qu forma se distribuyen los
derechos y obligaciones entre los comuneros.
2.- Origen de
extracontractual.

la

comunidad.

Puede

ser

tanto

contractual

como

Puede nacer sin que exista convencin alguna entre los comuneros, como en
el caso de heredar varias personas de un mismo causante o adquirir varios
legatarios una misma cosa. Aqu, ha sido la voluntad del legislador o del
causante la que ha dado origen a la comunidad.
Tambin puede nacer la comunidad de un contrato, no un "contrato de
comunidad" ciertamente, sino de una convencin o contrato que pone a las
partes en posesin de una cosa. Por ejemplo, al comprar varias personas un
bien determinado; o al adquirir una persona la cuota de un comunero; o al
pactarse entre los cnyuges separacin total de bienes y no liquidar los bienes
adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal.
3.- La comunidad no es una persona jurdica. A diferencia de lo que
acontece tratndose de la sociedad, la comunidad no es una persona jurdica;
carece de un patrimonio propio, perteneciendo los bienes en comn a los
comuneros proindiviso.
Debemos s tener presente que el derecho de los comuneros sobre los bienes
proindiviso o comunes, debe ser de la misma naturaleza: por ejemplo, todos

648
dueos o todos usufructuarios; por tal razn, no hay comunidad entre el nudo
propietario y el usufructuario, porque sus derechos son de distinta naturaleza,
no obstante recaer sobre una misma cosa.
A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma naturaleza, su
ejercicio estar limitado por el derecho de los restantes partcipes.
4.- Derecho de los comuneros en la comunidad. Dispone el Art. 2305 que el
derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que
el de los socios en el haber social. No quiere indicar con ello el legislador que la
comunidad, en cuanto a su naturaleza jurdica, se asimile a la sociedad, sino
que las facultades de los comuneros sern las mismas de que gozan los socios
en el uso, goce y administracin de los bienes comunes.
Debemos remitirnos en consecuencia al Art. 2.081:
1. Derecho a oponerse a los actos de administracin de los otros
comuneros: 2081 N 1. Aunque la mayora de los comuneros est de
acuerdo en realizar un determinado acto, la oposicin de uno de los
comuneros impide la realizacin de tal acto. La oposicin debe
formularse antes de que se ejecute el acto o antes que haya producido
sus efectos legales: se trata del ius prohibendi.
2. Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas
comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y sin
perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros partcipes: Art.
2081 N 2.
Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este
derecho de uso:
La cosa debe usarse segn su destino ordinario.
El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el
derecho de los otros partcipes.
El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte,
cualquiera de los comuneros tiene el derecho a pedir que termine
el goce gratuito que un comunero tenga en los bienes comunes,
salvo que dicho goce tenga por fundamento un ttulo especial.
3. Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan tambin las
expensas necesarias para la conservacin de la cosa proindiviso: Art.
2081 N 3.
Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las
destinadas a la conservacin de la cosa, benefician a todos los
comuneros. Debern financiarse de consuno en consecuencia; la ley
pretende con esta norma evitar que el comunero diligente deba efectuar
por s solo las expensas necesarias, y luego tenga que repetir en contra
de los restantes comuneros. La regla no se extiende s a las mejoras
tiles ni menos a las voluptuarias.
4. Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien comn
pretenden efectuar los otros comuneros: Art. 2081 N 4. La norma
relativa a la sociedad slo alude a las innovaciones que se pretende
hacer sobre inmuebles. Qu ocurre respecto de los bienes muebles?
Estimamos que el comunero podra protegerse en virtud de las otras
facultades que hemos indicado, especialmente en los nmeros 1 y 2.

649

5.- Administracin proindiviso. Se encuentra prevista en el Cdigo de

Procedimiento Civil. Corresponde a la justicia ordinaria designar un
administrador proindiviso mientras no se ha constituido el juicio de particin o
cuando falte el rbitro partidor, o si el juicio est constituido y no falte el rbitro
corresponder al ltimo la designacin.
Para tal efecto, se citar a los interesados a un comparendo. Por acuerdo
unnime o por mayora absoluta de los concurrentes que representen a lo
menos la mitad de los derechos en la comunidad, o por resolucin del juez,
podrn adoptarse todas o algunas de las siguientes medidas:
El nombramiento de uno o ms administradores, sean comuneros o
terceros extraos;
La fijacin de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
La determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes y del
lmite de gastos que pueda hacerse en la administracin;
La poca en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.
6.- Contribucin de los comuneros a las cargas y participacin en los
beneficios. Ser en proporcin a la cuota de cada comunero: artculos 2.309 y
2.310
Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada cuota, debern
reputarse iguales. El Cdigo Civil adopta la misma solucin en casos anlogos:
Art. 1.098 inciso 3, Art. 2367 inciso 1, (respecto de la fianza). En cuanto a las
deudas, el Art. 2306 reitera la idea de que se responde a prorrata de las cuotas
(Art. 1354)
7.- Deudas contradas por un comunero. A consecuencia de no ser la
comunidad una persona jurdica, los comuneros no representan a la comunidad
ni se representan recprocamente. En consecuencia, las deudas contradas por
un comunero en inters de la comunidad pesan slo sobre el comunero que las
contrajo. Slo l ser responsable frente al acreedor, sin perjuicio de su accin
contra los restantes comuneros para que se le reembolse lo pagado: Art. 2307,
inciso 1. Distinguimos aqu entre la obligacin a la deuda (que pesa sobre el
comunero que la contrajo) y la contribucin a la deuda (que pesa sobre todos
los comuneros).
8.- Deudas contradas por los comuneros colectivamente. Se refiere a esta
situacin el Art. 2.307 inciso 2. Frente al acreedor, los comuneros respondern
en la forma estipulada o solidariamente si expresamente se pact, o en fin, a
falta e estipulaciones, por partes iguales: obligacin a la deuda.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra
los otros partcipes, para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la
cuota que le corresponda: contribucin a la deuda.
9.- Responsabilidad de los comuneros: Art. 2308. Los comuneros
respondern de la culpa leve por los daos que hayan causado en los bienes y
negocios comunes. Asimismo, cada comunero debe a la comunidad lo que

650
saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que haya
empleado en sus negocios particulares.
10.- La cuota del comunero insolvente grava a los dems. As lo dispone el
Art. 2311. Similar disposicin encontramos a propsito de la sociedad: Art.
2095, con una importante diferencia: la norma del Art. 2311 solamente alude a
las relaciones existentes entre los propios comuneros, o sea a las prestaciones
que recprocamente se deban.
11.- Derecho del comunero para enajenar su cuota. As se desprende de los
artculos 1812 y 1320. La enajenacin puede efectuarse an sin consentimiento
de los restantes comuneros. Excepcionalmente, conforme al artculo 688, se
requiere enajenar un inmueble hereditario de consuno.
12.- Situacin de los acreedores del comunero. Los acreedores pueden
perseguir la cuota que al comunero deudor le corresponda en la cosa
proindiviso.
13.- Extincin de la comunidad. El Art. 2.312 establece las causales.
1. Reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2. Por la destruccin de la cosa comn;
3. Por la divisin del haber comn. En este ltimo caso, el art. 2313
establece que la divisin de las cosas comunes y los derechos y
obligaciones que de ella resultan, se sujetarn a las mismas reglas que
en la particin de la herencia.(arts. 1317 a 1353)
En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por
prescripcin, nos remitimos a los argumentos de aquellos que rechazan y de
aquellos que aceptan tal hiptesis, estudiados a propsito de la prescripcin
adquisitiva.
CDULA XXIX
Responsabilidad civil extracontractual.
1. Concepto y funciones de un sistema de responsabilidad por daos.
2. Modelos o estndares de responsabilidad.
3. Sistema de responsabilidad por daos del Cdigo Civil chileno.
4. Requisitos de la responsabilidad extracontractual: conducta, dao o
perjuicio, nexo causal, culpa o dolo, capacidad o condiciones de
imputabilidad.
5. Responsabilidad por el hecho ajeno;
6. Responsabilidad por el hecho de las cosas.
7. La accin de indemnizacin de perjuicios en la responsabilidad
extracontractual: caractersticas ms salientes, titulares de la accin en el
caso de dao patrimonial y en el de dao moral, sujetos pasivos.
1. Concepto y funciones de un sistema de responsabilidad por daos. En
trminos muy amplios es responsable toda persona que debe asumir las
consecuencias de sus actos la responsabilidad como la necesidad efectiva o
eventual en que se coloca un sujeto de satisfacer toda violacin daosa, en
que haya incurrido, a la conducta que deba realizar en la sociedad. De esta

651
definicin genrica es posible concluir que existe como elemento comn a la
responsabilidad la existencia del dao.
Clases de responsabilidad.
1. Moral o tica. La que se origina por la vulneracin de ciertos deberes
de carcter moral, teniendo especial relevancia la intencin del agente.
2. Poltica.
3. Jurdica. Cuyo origen se encuentra en la vulneracin de un precepto o
deber de carcter jurdico. Infraccin que necesariamente debe producir
consecuencias jurdicas.
Para que se genere este tipo de responsabilidad es necesario que la
vulneracin de un precepto jurdico se haya exteriorizado de manera tal
que en ella no se incurre cuando solo existe intencin.
Responsabilidad Jurdica Civil: Se origina en el hecho de
causar dao a otra persona de lo cual va a surgir la obligacin
de indemnizarle los perjuicios a la vctima, esto es dejarla
indemne, sin dao.
Como regla muy general la responsabilidad civil satisface un
inters particular que no se extiende al resto de la colectividad.
Jurdica Disciplinaria
Penal
Contractual
Responsabilidad Jurdica Civil puede ser:
Extracontractual

Contractual: La responsabilidad se origina por la infraccin de un deber

previamente impuesto por un contrato.
Extracontractual: Su origen se encuentra en la comisin de un hecho
ilcito que causa dao a otra persona y que no supone la violacin de un
deber contractual, sino de obligaciones que hayan sido impuestas por la
ley o por la infraccin de ciertos estndares de conducta, como lo es el
de no causar dao a otra persona.

2. Modelos o estndares de responsabilidad.

acerca de la responsabilidad.

Ideas de Pablo Rodrguez

En su entender la responsabilidad civil consiste en el deber jurdico de reparar

los daos o perjuicios que se producen a consecuencia del incumplimiento de
una obligacin.
Toda obligacin importa la imposicin de una conducta que debe realizar el
destinatario de la norma, conducta que puede ser positiva (accin) o negativa
(omisin), y por eso este autor define la obligacin como un deber de conducta
tipificado en la ley, a su vez (consecuencialmente) si no se despliega la
conducta descrita en la norma el destinatario incurre en responsabilidad.
Para los efectos de que jurdicamente surja responsabilidad civil a juicio de este
autor es necesario que se desarrolle una determinada secuencia a fin de que
se pueda configurar la responsabilidad civil:

652

1. Como primer trmino deber existir una accin u omisin descrita como
hiptesis en la ley
2. Debe existir una obligacin civil.
3. Dicha obligacin debe incumplirse.
4. De ese incumplimiento debe resultar un dao a un individuo.
5. Surge entonces de lo anterior la obligacin de reparar el dao causado.
3. Sistema de responsabilidad por daos del Cdigo Civil chileno.
Teora Subjetiva o Clsica. El fundamento de la responsabilidad se encuentra
en la culpa o dolo del autor del dao, es decir para que la persona sea
responsable es necesario que se le impute un elemento subjetivo negativo,
esto es dolo o culpa, de esta manera ser responsable de indemnizar los
perjuicios quien acte sin la diligencia o cuidado que se derivan de los
estndares generales.
Nota: Esta tesis es la que recoge nuestro cdigo.

4. Requisitos de la responsabilidad extracontractual: conducta, dao o

perjuicio, nexo causal, culpa o dolo, capacidad o condiciones de
imputabilidad.
DAO.
De la lectura de los artculos 1437 Cdigo Civil y 2314 se desprende que el
dao es un elemento esencial dentro de la responsabilidad civil
extracontractual. En otras palabras para que se declare la obligacin de
indemnizar perjuicios es indispensable que la victima haya sufrido un dao.
Alessandri entiende el dao como todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor
o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, honor, creencias,
libertad, afectos, etc.
Ramn Meza Barros lo define como todo menoscabo que sufre un individuo en
su persona y bienes, incluyendo la prdida de un beneficio material o moral,
patrimonial o extrapatrimonial.
Pablo Rodrguez dice que es la prdida o menoscabo, perturbacin o molestia
de un inters legtimo ante el ordenamiento jurdico. Inters que sin perjuicio de
ser reconocido por el ordenamiento jurdico no importa si es o no un derecho
subjetivo. Lo importante es que hace hincapi en que el inters que se afecta
debe ser legtimo, reconocido por el ordenamiento jurdico.
Requisitos dao indemnizable.

653
1. Cierto. El dao ser cierto cuando en conformidad a las leyes de la
causalidad el sobrevendr en condiciones normales a partir de su
antecedente causal, en otras palabras el dao debe ser cierto y efectivo,
no puede ser hipottico o eventual.
Por ejemplo si el dao consiste en la muerte de una persona de la cual yo
recibo ocasional y voluntaria ayuda, esta muerte no constituye para m un dao
indemnizable toda vez que la ayuda era voluntaria y por lo tanto poda cesar en
cualquier momento.
En todo caso el dao puede ser presente o futuro y en este ltimo caso el juez
deber hacer una proyeccin y determinar si de acuerdo a las leyes de la
causalidad el dao en condiciones normales sobrevendra razonablemente.
La doctrina francesa se refiere dentro de los daos indemnizables se refiere a
la perdida de una Chance y se seala como situacin la que ocurre cuando
por la irresponsabilidad de un abogado el sujeto no puede ejercer una
determinada accin .
En este tipo de casos no corresponde la indemnizacin del total de la
pretensin que la parte hace valer mediante su accin judicial, sino que la
indemnizacin tiene relacin a la frustracin de haber perdido la oportunidad de
postular a ese beneficio.
2. Relacin directa entre dao y hecho ilcito. No pueden existir
intermediarios, no hay responsabilidad indirecta, toda vez que faltara un
elemento del ilcito civil, esto es la relacin causal.
3. Hecho de un tercero, no de la misma vctima.
4. debe tratarse de un dao no reparado. Significa en materia de
indemnizacin en materia extracontractual no se acepta una doble
indemnizacin. La indemnizacin no es una fuente de lucro y por lo tanto
no puede constituirse en un caso de enriquecimiento ilcito.
Este requisito se obtiene de lo dispuesto en el articulo 517 Cdigo de comercio
segn el cual respecto del asegurado el seguro es un contrato de mera
indemnizacin y jams puede ser para l una ocasin de ganancia, en el
mismo sentido se encuentra el articulo 532 Cdigo de comercio.
En el common Law existe un concepto distinto que es el llamado dao putativo
en el cual se comprende por una parte el dao que efectivamente sufre la
vctima, pero tambin se comprende el castigo o punicin que debe aplicarse al
daador. Nuestro ordenamiento jurdico no lo reconoce.
CULPA Y DOLO.
El hecho ilcito que genera dao debe ser retribuidle a una persona para seguir
en su contra un juicio de reproche. Este juicio de reproche puede fundarse por
dolo o culpa.

654
Dolo: El artculo 44 del cdigo civil lo define: el dolo consiste en la intencin
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro .
Hay autores como Alessandri que han sostenido que el dolo supone la
intencin preconcebida de daar, por lo tanto el fin que persigue es daar a la
persona o a la propiedad de otro.
Por lo tanto si el autor obra a sabiendas de que causara un dao pero sin la
intencin de producirlo no habra dolo.
Esta posicin ha sido criticada por varios autores, entre ellos Pablo Rodrguez
el que sostiene que para que concurra el dolo deben darse 3 elementos:
1. Que la persona prevea o se represente racionalmente el resultado
daoso de la accin, por lo menos en grado de probabilidad, lo que
significa que la persona debe descubrir la cadena causal que
desemboca en la actitud daosa.
2. Aceptar el resultado y por lo tanto asumir que el perjuicio proviene de
esa accin.
3. La persona est en situacin de optar por una conducta opuesta que
excluya el dao.
Culpa: No est definido en el cdigo civil por lo que la doctrina ha buscado un
concepto:
1. Alessandri. Aplicando el artculo 44 del cdigo civil el que distingue tres
tipos de culpa, cuando la ley se refiere a culpa o descuido sin otra
clasificacin se refiere a culpa o descuido leve. Para Alessandri el
concepto de culpa es precisamente ese (de culpa leve).
2. Hernn Corral. La omisin de la diligencia a la que se estaba
jurdicamente obligado.
3. Pablo Rodrguez. El elemento de la responsabilidad derivado del deber
social de comportarse conforme los estndares sociales mnimos
impuestos por la comunidad espontneamente, sin provocar un dao
que sobrepase dichos estndares.
Caractersticas de la culpa
1. En materia contractual la culpa admite graduacin, existirn 3 tipos
de culpa dependiendo al beneficio a quien reporte un contrato.
En materia extracontractual la culpa no admite graduaciones.
2. Desde un punto de vista probatorio la culpa puede acreditarse por
cualquiera de los medios que establece la ley, sin lmite a la prueba de
testigos. Sin perjuicio de existir ciertas presunciones de culpa.
3. En materia extracontractual la culpa debe apreciarse en abstracto,
comparando la culpa del agente al actuar que hubiere observado un
hombre prudente. Lo anterior por que la culpa es un medio para imponer
a todos los miembros de la sociedad un determinado nivel de conducta.
Relacin de causalidad (Entre el hecho doloso o culpable y el dao)

655

Este elemento tiene por objeto precisar que el resultado nocivo no es ms que
una consecuencia directa y necesaria de un hecho imputable a una
determinada persona.
Concepto: Vinculo que encadena un hecho con un resultado que se presenta
como consecuencia directa, necesaria y lgica de l.
CAPACIDAD.
Al momento de establecer la responsabilidad puede ser esta objetiva o
subjetiva. Si es objetiva no importa la capacidad del actor, si se opta por la
segunda (subjetiva) la capacidad es una condicin esencial de la
responsabilidad.
En materia de responsabilidad civil extracontractual se sigue la misma regla del
cdigo civil, establecida en el articulo 1446 Cdigo Civil: toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces , (las
incapacidades estn tratadas en el articulo siguiente, el 1447). Por lo tanto la
incapacidad es de derecho estricto.
Quienes son incapaces? Para responder a esta pregunta tenemos que
remitirnos a lo establecido en el artculo 2319 del cdigo de Bello: No son
capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero
sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo
estn, si pudiere imputrseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha
cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguir la
regla del inciso anterior.
1.- Dementes. El concepto de demente no est establecido en el cdigo por lo
tanto y en aplicacin del artculo 21 del cdigo civil debe estarse al sentido que
les den los que profesan la ciencia de la medicina, teniendo en cuenta lo
anterior un demente ser una persona privada de razn, comprendindose
adems todas aquellas personas que sufren una psicosis.
Una persona privada de razn no tiene capacidad de discernimiento, no puede
valorizar sus actos ni prever las consecuencias del mismo.
Requisitos de esta causa:
Debe ser contempornea a la ejecucin del hecho.
La privacin de razn debe ser total.
2.- Infantes. Solo para recordar se llama infante o nio todo el que no ha
cumplido 7 aos, el cdigo presume de derecho la falta de discernimiento.
3.- Persona mayor de 7 aos y menor de 16. Este caso est en el articulo
2319 inciso 2: Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de
diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este
caso se seguir la regla del inciso anterior.

656

ANTIJURIDICIDAD.
Se trata de una tendencia moderna (ya que en la teora clsica no figuraba
como requisito de configuracin de responsabilidad civil extracontractual) pone
el acento no solo en el dao sino que tambin debe ser antijurdico, salvo que
concurra una causal de justificacin. En este sentido la antijuridicidad sera la
contradiccin entre una determinada conducta y el ordenamiento normativo
considerado en su integridad; la conducta es contraria a derecho.

Clasificacin de la antijuridicidad.
1. Antijuridicidad Formal. En ella la conducta contradice una norma
expresa del ordenamiento jurdico. En este caso existir un ilcito civil
tpico o cerrado, en que la responsabilidad civil extracontractual
concurrir con la simple ejecucin del hecho tipificado, por ejemplo en el
artculo 2329: Por regla general todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
2. Antijuridicidad Material. En que la conducta contraviene el orden
pblico, las buenas costumbres, el sistema econmico o poltico o los
principios generales del derecho.
Elementos del ilcito civil dados por la doctrina moderna para que haya
responsabilidad.
1. Para que exista antijuridicidad formal:
Hecho del hombre.
Capacidad.
Conducta descrita en la ley.
Perjuicio.
Relacin de causalidad.
2. Para que exista antijuridicidad material:
Hecho del hombre.
imputabilidad.
Antijuridicidad.
Dao.
Relacin de causalidad.
5. Responsabilidad por el hecho ajeno. Por regla general es obligado a la
indemnizacin el que hizo el dao, y sus herederos.
Excepcionalmente toda persona es responsable no slo de sus propias
acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado (2320 inciso
1).
Enumeraciones ejemplares de presunciones
simplemente legales y de derecho.

de

culpa:

presunciones

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El artculo 2320 da algunos ejemplos de presunciones de culpa.

Artculo 2320 del Cdigo Civil. Toda persona es responsable no slo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos
menores que habiten en la misma casa.
As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado. As los jefes de colegios y escuelas responden del
hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado; y los artesanos y
empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
El artculo 2321 del Cdigo Civil, seala un caso de presuncin de derecho:
los padres sern siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos
por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educacin, o
de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir.
Articulo 2322 del Cdigo Civil seala: Los amos respondern de la conducta
de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto
aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.
Pero no respondern de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el
ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un
modo impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir, empleando
el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la
responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes
Requisitos:
1. Debe existir una relacin de dependencia o subordinacin.
2. Tanto el autor del dao como el civilmente responsable deben ser
capaces , en el caso de que el autor del dao sea incapaz caer en la
regla general del artculo 2319 que ya no es una presuncin, hay que
probar la negligencia .
3. Debe cometerse un hecho licitito por el subordinado.
4. Debe existir una relacin fsica que permita efectivamente ejercer el
poder para evitar el acto daoso.
Accin de repeticin. La persona civilmente responsable que ha indemnizado
el dao tiene derecho s que el autor del dao le indemnice lo pagado. (Articulo
2325 c. c).
Responsabilidad de los padres por la mala educacin y hbitos viciosos
de sus hijos.
Est regulado en el articulo 2321 Cdigo Civil: Los padres sern siempre
responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y
que conocidamente provengan de mala educacin, o de los hbitos viciosos
que les han dejado adquirir.

658

Los artculos 222, 224, 234, 236 y 237 todos ellos del cdigo civil establecen
un verdadero estatuto de los derechos y deberes de los padres con los hijos.
Caractersticas:
1. Presuncin de derecho.
2. Sern responsables aun cuando los hijos no habiten en la misma casa.
3. Solo es aplicable al menor de 18 aos.
4. La responsabilidad no se funda en el deber de vigilancia.
5. La responsabilidad se funda en la conocida mala educacin o hbitos
viciosos que los padres le dejaron adquirir, lo que se concluye que estos
factores son pblicos y conocidos y que han sido tolerados por los
padres.
6. La responsabilidad pesa tanto sobre la madre como del padre.
Responsabilidad de los empleados por el hecho de sus dependientes.
Articulo 2322 Cdigo Civil. Los amos respondern de la conducta de sus
criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque
el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.
Pero no respondern de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el
ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un
modo impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir, empleando
el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la
responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes.
6. Responsabilidad por el hecho de las cosas.
A juicio de Pablo Rodrguez esta es una manifestacin de la culpa por el hecho
propio que se expresa por la produccin de situaciones de riesgo y por la falta
de cuidado con relacin a las cosas de las cuales las personas responden.
La ley se limita a sealar casos en que se genera esta responsabilidad, por lo
tanto si no cabe en ella la persona que se ve afectada deber probar el hecho.
1) Responsabilidad por la ruina de un edificio (2323 inciso 1). Articulo 2323
Cdigo Civil: El dueo de un edificio es responsable a terceros (que no se
hallen en el caso del artculo 934), de los daos que ocasione su ruina
acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o ms personas pro indiviso, se dividir entre
ellas la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio.
a. Qu se entiende por edificio? : Segn Alessandri, es toda obra levantada
por el hombre destinada a la habitacin u otros fines anlogos, y que adhieren
permanentemente al suelo.
b. Requisitos para hacer efectiva esta presuncin.

659
1. Que se acredite la propiedad del edificio que causa los daos (ley
habla de Dueo de un edificio).
2. Que los daos provengan de la desintegracin total o parcial de la
construccin.
3. Que el dueo omita realizar las reparaciones.
c. Caractersticas generales:
1. Si el edificio perteneciere a dos o ms personas pro indiviso, se
dividir entre ellas la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de
dominio. (Articulo 2323 inciso 2). Hace excepcin al artculo 2317
Cdigo Civil: Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms
personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las
excepciones de los artculos 2323 y 2328..
2. Si la victima fuere un vecino del edificio deber ejercer previamente
los derechos que le confiere el articulo 932 Cdigo Civil: El que tema
que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de
querellarse al juez para que se mande al dueo de tal edificio derribarlo,
si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin; o para que, si la
admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no
procediere a cumplir el fallo judicial, se derribar el edificio o se har la
reparacin a su costa.
Si el dao que se teme del edificio no fuere grave, bastar que el
querellado rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado
del edificio sobrevenga.
3. Conforme al artculo 934 del Cdigo Civil: si notificada la querella,
cayere el edificio por efecto de su mala condicin, se indemnizar de
todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como
avenida, rayo o terremoto, no habr lugar a indemnizacin; a menos de
probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera
derribado.
4. Si el dao causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de
construccin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3 del
artculo 2003: Los contratos para construccin de edificios, celebrados
con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio nico
prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes:
3.- Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los
cinco aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por
vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan
debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser
responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por
el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario, sino en
conformidad al artculo 2000, inciso final.
2) Responsabilidad por dao causado por una cosa que cae o se arroja de
la parte superior de un edificio (artculo 2328).
Articulo 2328 Cdigo Civil: El dao causado por una cosa que cae o se
arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que
habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas

660
ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin
de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje
elevado, amenace cada y dao, podr ser obligado a removerla el dueo del
edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o
que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la
remocin.
Caractersticas generales
1. Ley distingue dos situaciones diversas:
Las cosas que caen, en que propiamente hay una situacin de riesgo.
Las cosas que se arrojan, en que hay una actividad humana. Respecto
de esto el profesor Meza Barros estima que es un caso de
responsabilidad por hecho ajeno.
2. Son responsables todas las personas que habitan en una misma parte del
edificio, por lo tanto la indemnizacin se divide a prorrata.
3. No se aplica esta presuncin cuando se prueba que el hecho se debe a
culpa o mala intencin de una persona exclusivamente en cuyo caso ser
responsable ella.
4. inciso 2 articulo 2328 c. c.
3) Responsabilidad por el hecho de los animales. (2326 inciso 1). Articulo
2326 c. c : El dueo de un animal es responsable de los daos causados por
el mismo animal, aun despus que se haya soltado o extraviado; salvo que la
soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Caractersticas Generales.
1. Es una presuncin general por lo tanto se aplica a todos los animales (tener
presente el articulo 608 c. c).
2. Responsabilidad cesa si la soltura, extravo o dao no pueda imputarse a
culpa del dueo o del dependiente encargado de la guarda o servicio del
animal.
3. inciso 2 del artculo 2326 hace extensible la responsabilidad no solo al dueo
del animal, sino que tambin a toda persona que se sirva de un animal ajeno.
La palabra servirse se refiere a utilizar al animal en los fines a que este se
destina, por ejemplo un caballo para un arado.
4. Se regula por el cdigo el dao causado por un animal fiero, articulo 2327 c.
c: El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si
alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo.

661
7. La accin de indemnizacin de perjuicios en la responsabilidad
extracontractual: caractersticas ms salientes, titulares de la accin en el
caso de dao patrimonial y en el de dao moral, sujetos pasivos.
7.1.- Dao material o patrimonial.
Este tipo de dao consiste en una lesin de carcter patrimonial es decir una
perdida pecuniaria que puede afectar tanto a la persona fsica en s mismo
como a los bienes que tenga. El contenido del dao patrimonial, puede ser el
dao emergente o lucro cesante.
Dao emergente: Detrimento patrimonial efectivo. La persona sufre un
empobrecimiento real, deja de haber un equilibrio patrimonial.
Lucro Cesante: La utilidad, provecho o beneficio econmico que una
persona deja de obtener como consecuencia del hecho ilcito. De
manera tal que corresponder a una proyeccin en el tiempo de los
efectos del ilcito
2.- Dao moral o extra patrimonial.
En la doctrina clsica el dao moral consiste en el dolor, en la afliccin, el pesar
que causa a la victima el hecho ilcito, en otras palabras no hay lesin
patrimonial sino lo que se afecta son los sentimientos de una persona.
La doctrina moderna ha reformado este concepto de manera tal que da cabida
a otras facetas de daos morales que no necesariamente hace mencin al
dolor como afliccin.
Se comienza a hablar del dao esttico, a la imagen. Ejemplo de esta nueva
doctrina es Pablo Rodrguez quien define el dao moral como la lesin de un
inters extrapatrimonial personalsimo que forma parte de la integridad
espiritual de la persona y se produce a consecuencia del desconocimiento de
un derecho siempre que el acto infraccional sea de tal magnitud que sea capaz
de traspasar la esfera interna de la persona sino que tambin de quienes se
encuentran ligados a ellas.
Arturo Alessandri en esta materia distingue dos clases:
Con proyeccin de orden patrimonial, es decir un mismo hecho me
causa un dao patrimonial y un dao extrapatrimonial.
Puramente moral: Solo hay un menoscabo en las aptitudes morales de
quien sufre el dao.
Indemnizacin del dao moral. En chile en la primera parte del siglo pasado
no se aceptaba la indemnizacin del dao moral bsicamente por tres razones:
El cdigo no la contemplaba.
Nunca la indemnizacin va a lograr reparar ese dao moral.
La fijacin o la avaluacin de la cuanta siempre va a corresponder a un
capricho del juez.
Hoy esa postura est totalmente abandonada y se admite la indemnizacin del
dao moral, fundados en los siguientes antecedentes de derecho.

662

1. Artculos 2314, 2317 y 2329 del cdigo civil. Utilizan expresiones tales
como se es responsable sobre todo perjuicio o por regla general todo dao
debe ser reparado , en consecuencia el legislador no ha distinguido que clase
de dao es el indemnizable y si el legislador no distingue no cabe al intrprete
distinguir.
2. Articulo 2331 del Cdigo Civil. Relativo a las imputaciones injuriosas
contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una
indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro
cesante.
De esta manera si la regla general fuere solo la indemnizacin del dao
material esta disposicin no tendra sentido , de otra forma si la ley en este
caso en particular de las imputaciones injuriosas a tenido expresamente que
decir que se indemniza el dao material, a contrario sensu se indemnizara
tanto el dao material como el moral.
3. Articulo 19 nmeros 7 letras i de la constitucin, establece la
indemnizacin por error judicial. En ella se permite exigir una indemnizacin en
contra del estado por los perjuicios patrimoniales o morales que se haya
sufrido.
4. Artculo 40 de la ley 19.733 sobre libertades de opinin e informacin y
ejercicio del periodismo, dispone que la comisin del delito de injuria y calumnia
a travs de un medio de comunicacin dar lugar a la indemnizacin del dao
emergente, lucro cesante y moral.
5. Articulo 3 letras B ley 19.496 sobre proteccin de los derechos del
consumidor. Seala que estos (consumidores) tienen derecho a una reparacin
adecuada y oportuna, de todos los daos materiales y morales.
No existe ninguna duda de que el dao moral es indemnizable, el problema es
que no hay ninguna forma de avaluar el dao moral.
Se han tratado de dar algunas soluciones prcticas, por ejemplo las compaas
de seguro o el consejo de defensa del estado publican sentencias referentes al
tema.
Desde un punto de vista jurdico se han dado doctrinas.
Aquella que determina el dao moral en relacin al dao patrimonial.
La que determinara la cuanta del dao moral en funcin a la gravedad
de la falta.
La avaluacin corresponde nicamente a los criterios subjetivos del
juzgador.
Se postula que la indemnizacin debe decir relacin con el menoscabo
causado.
Placeres Compensatorios.
CDULA XXX

663
Contrato de promesa.
1. Concepto y caractersticas.
2. Requisitos de validez.
3. Su diferencia con otras figuras contractuales.
4. Principales problemas abordados por la doctrina y la jurisprudencia
(as, por Ej., promesa de contrato consensual, promesa unilateral de
contrato bilateral, etc.).
5. Efectos: caractersticas de la obligacin de otorgar el contrato
prometido y el estatuto aplicable, derechos del acreedor ante el
incumplimiento de la promesa.
6. Extincin de la promesa.
Contrato de Promesa.
1. Concepto y caractersticas. Alessandri: Es aquel en que dos o ms
personas se comprometen a celebrar un contrato futuro cumplindose los
requisitos legales.
Ana Mara Hbbner: Contrato preparatorio a travs del cual las partes
convienen en celebrar otro contrato posterior y definitivo
De ambas definiciones se sigue que nos encontramos frente a 2 contratos:
Contrato de Promesa
Contrato Prometido
Ambos contratos son diferentes, independientes, distintos; el contrato de
promesa va a existir aun cuando no se celebre el contrato prometido, ste
ltimo (contrato prometido) puede ser de cualquier naturaleza, solemne,
consensual o real, el contrato de promesa es Siempre Solemne.
En conclusin. Es aquel contrato por el cual las partes se obligan a celebrar
un contrato determinado en el futuro, en un cierto plazo o en el evento de cierta
condicin.
Ej.: El ms corriente es el Contrato de Promesa de Compraventa.
Las partes en el contrato de promesa se llaman prometientes 204.
Importancia. Permite contratar cuando las partes, por cualquier circunstancia,
estn impedidas de celebrar de inmediato el contrato definitivo.
Caractersticas

204
205

Es un contrato principal y adems, totalmente independiente del contrato

que se promete celebrar205.
Es un contrato preparatorio o preliminar, porque su objeto esencial es la
celebracin de un contrato querido por las partes pero que no se puede
celebrar inmediatamente.

Comnmente los abogados las llaman promitentes .

El contrato que se promete celebrar se denomina Contrato Definitivo o Prometido.

664

Es un contrato de aplicacin general, esto significa que se puede

celebrar un contrato de promesa en que se convenga la celebracin de
cualquier otro contrato definitivo posterior, como un contrato de promesa
de compraventa, arrendamiento, mutuo, donacin, etc.
Es un contrato solemne. La solemnidad consiste en que el contrato de
promesa debe constar siempre por escrito.
Es adems, por regla general, un contrato bilateral y oneroso, pero nada
impide que pueda ser unilateral o gratuito.
El contrato prometido puede ser tambin bilateral o unilateral y gratuito u
oneroso.

Sobre esto ha habido discusin en la doctrina, pudiendo darse las siguientes

situaciones:

Una promesa unilateral de celebrar un contrato unilateral, o sea, a

travs del contrato de promesa unilateral una parte se obliga a celebrar
con la otra un contrato determinado, en cambio, la otra parte no tiene la
obligacin alguna de celebrar un contrato definitivo, pero si tiene la
facultad de exigir su otorgamiento a quien se oblig a celebrarlo.
Una promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
Nuevamente en la promesa slo una de las partes se obliga para con la
otra que no tiene obligacin alguna. Ej.: Un contrato de promesa
unilateral de compraventa.

Esto ha provocado discusin en la doctrina:

Una parte seala que esto no vale por las siguientes razones:

Segn el Art. 1478 la condicin que depende de la mera voluntad de la persona

que se obliga es nula porque no habra voluntad de obligarse.
Art. 1478 del Cdigo Civil. Son nulas las obligaciones contradas bajo una
condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se
obliga.
Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes,
valdr.
Adems, el Art. 1554 N 4, que es el Artculo en que se consagra el contrato de
promesa, establece que para que la promesa sea vlida, en ella debe estar de
tal modo especificado el contrato prometido que slo falte la tradicin de la
cosa (contratos reales) o el cumplimiento de las solemnidades (contratos
solemnes) para que sea perfecto. Sealan que aqu no slo falta la tradicin y
la solemnidad, tambin falta la voluntad seria de que se quiera contratar.
Art. 1554 del Cdigo Civil. La promesa de celebrar un contrato no produce
obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces;

665
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la
celebracin del contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo
falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las
leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo
precedente.
La otra parte de la doctrina seala que:
Sealan que el Art. 1478, si depende de la persona de la persona
que debe exigir el cumplimiento, vale porque hay seriedad.
El Art. 1554 N 4 lo interpretan de manera distinta al sector
doctrinario anterior, sealan que en los contratos reales la
voluntad se manifiesta con la tradicin de la cosa, y en los
contratos solemnes, la voluntad se manifiesta con el cumplimiento
de las solemnidades.
Requisitos del Contrato de Promesa
1. Requisitos generales a todo Contrato.
2. Requisitos particulares del Art. 1554:
Tiene que constar por escrito. Esto es una solemnidad, as, si no
se cumple con este requisito, es inexistente. Si no consta por
escrito es nulo de nulidad absoluta.
El contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara
como ineficaces.
Este ltimo requisito tiene distintas interpretaciones:
Si el contrato prometido es nulo, tambin lo sera la promesa. Pero se ha
sostenido que esto no es muy valido, porque se ha manifestado que la
promesa es un contrato independiente y con vida propia, distinta del
contrato prometido.
Mayoritariamente se sostiene que solo seria nula la promesa de celebrar
un contrato cuando el contrato prometido esta expresamente prohibido
por la ley, o sea, que se trate de una norma prohibitiva.
Frente a esta situacin se pueden dar diversas hiptesis entre el Contrato
Prometido y el Contrato de Promesa.
Hiptesis entre el Contrato Prometido y la Promesa
1.- Si el contrato prometido o la promesa misma estn expresamente
prohibidos. La promesa es nula de nulidad absoluta.
2.- Si se celebra una Promesa de Compraventa respecto de los bienes que
estn judicialmente embargados.
El Art. 1464 prohbe la enajenacin de los bienes embargados son autorizacin
judicial y, a su vez, el Art. 1810 prohbe la compraventa respecto de las cosas
que se refiere el Art. 1464.

666
Pero el Art. 1810 es excepcional y se debe interpretar exclusivamente en
relacin con el Contrato de Compraventa, no para el Contrato de Promesa de
Compraventa. Por lo tanto, la promesa de compraventa de bienes embargados
judicialmente es perfectamente valida, ya que se celebra bajo la condicin de
que los bienes no van a estar embargados judicialmente.
Art. 1464 del Cdigo Civil. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio.
Art. 1810 del Cdigo Civil. Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley.
El Art. 1464 N 1 y 2 se refiere a una incomerciabilidad absoluta y permanente,
contiene una norma prohibitiva.
El Art. 1464 N 3 y 4 se refiere a cosas temporalmente incomerciables por una
resolucin judicial. Es una norma imperativa, se puede enajenar pero
cumpliendo con ciertos requisitos.
El Art. 1810 seala que no es valida la enajenacin de bienes que estn
prohibidos por la ley, por lo tanto se refiere slo a los Numerales 1 y 2 del Art.
1464.
Con respecto a los Numerales 3 y 4 del Art. 1464 se podra sostener que se
puede vender lo embargado judicialmente, pero no enajenarlo. Es decir, se
puede celebrar el contrato de compraventa, pero no se puede realizar la
tradicin. Esta posicin es minoritaria en la doctrina.
3.- La promesa de venta de bienes hereditarios sin cumplir con las
inscripciones prescritas en el Art. 688.
Art. 688 del Cdigo Civil. En el momento de deferirse la herencia, la
posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta
posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no preceda:
1. El decreto judicial que da la posesin efectiva: este decreto se inscribir en
el Registro de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido
pronunciado; y si la sucesin es testamentaria, se inscribir al mismo tiempo el
testamento;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artculo
precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios; y
3. La inscripcin especial prevenida en el inciso 3 sin sta no podr el heredero
disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan
cabido.

667

Cuando una persona muere, sus derechos y obligaciones transmisibles pasan

a dominio de los herederos por el solo ministerio de la ley. Esto se denomina
Apertura.
El Art. 688 seala que una vez pasada la apertura, los herederos entran en
posesin de los bienes hereditarios, pero no estn habilitados para disponer de
ellos si no se cumplen con las inscripciones que ese mismo artculo seala. La
promesa de compraventa es valida sin estas inscripciones, porque uno dispone
de las cosas a travs de la tradicin, y lo que prohbe la ley es que se
disponga, no que se contrate, la compraventa slo es un contrato.
4.- Si el marido promete vender bienes de la Sociedad Conyugal sin la
autorizacin de la mujer.
La Sociedad Conyugal se forma por la sola celebracin del Matrimonio, a
menos que se haya pactado algo distinto. La Sociedad Conyugal la administra
el marido.
Sin embargo, para precaver actos del marido en perjuicio de la mujer, la ley
establece que el marido requiere de la autorizacin de la mujer para la
celebracin de los actos que seala el Art. 1749.
Esta prohibicin (norma imperativa) es para la enajenacin, pero no para la
venta, por lo tanto, perfectamente sera vlida la promesa de venta, no la de
enajenacin.
El Art. 1749 prohbe que se prometa enajenar, no que se prometa vender.
Art. 1749 del Cdigo Civil. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como
tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que
haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos
de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito
de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o
ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos,
ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el
marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera
otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus
bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales
necesitar la autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por
escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y

668
directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por
medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica
segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el
juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin
justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn
impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o
aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse
dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.
La Promesa y la Lesin Enorme206.
La lesin enorme est tratada en relacin a los contratos de compraventa de
inmuebles.
Se puede rescindir un contrato de promesa de compraventa porque haya
habido lesin enorme? La promesa como contrato independiente no es
susceptible de lesin enorme, porque cuando en la compraventa se habla de
lesin enorme, la ley no hace distingo si est o no precedida del contrato de
Promesa. (Art. 1889 y 1890)
Art. 1889 del Cdigo Civil. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio
que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el
comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Art. 1890 del Cdigo Civil. El comprador contra quien se pronuncia la
rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con
deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su
arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre
el justo precio aumentado en una dcima parte.
No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr
pedirse cosa alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el
contrato.
Si se celebra un contrato de compraventa que esta precedida de un contrato de
promesa, la compraventa es perfectamente rescindible por lesin enorme,
porque cuando en la compraventa se habla de la lesin enorme la ley no
distingue si est o no precedida de un contrato de promesa.
Si el precio de la compraventa se paga al momento de celebrar el contrato de
promesa, no se puede anular la compraventa posterior por lesin enorme,
porque el Art. 1889 habla de comprador y vendedor, no de prometiente
comprador o prometiente vendedor.

206

Lesin Enorme Perjuicio pecuniario que sufre una parte, como consecuencia de la desproporcin excesiva de
las prestaciones, en un contrato oneroso conmutativo.

669
Si el precio se paga al momento del contrato de compraventa y no al celebrarse
la promesa, es perfectamente anulable la compraventa por lesin enorme,
porque aqu sufrira lesin el comprador o el vendedor.
3. Que la promesa contenga un plazo o una condicin que fije la
poca de la celebracin del contrato prometido o definitivo.
Que el Art. 1554 N 3 diga no produce obligacin alguna quiere decir, que la
ley est elevando a la categora de esencial este requisito, porque sin este
requisito el contrato de promesa no produce obligacin alguna, es decir, es
inexistente, significa que no existe en derecho 207.
La condicin y el plazo que son de por s elementos accidentales, en el
contrato de promesa estn elevados a la categora de esenciales.
Las modalidades son siempre elementos accidentales, a menos que la ley
seale algo diferente, porque en este caso es de la naturaleza o es de la
esencia del acto o contrato. Ejemplo: condicin resolutoria tcita (elemento de
la naturaleza)
En cuanto al plazo, este puede ser suspensivo o extintivo:
Suspensivo. Mientras no llegue un determinado da no se puede
celebrar el contrato definitivo. No nace el derecho para exigir a las partes
la celebracin del contrato prometido.
Extintivo: Cuando llegue un determinado da vence, o se extingue, la
posibilidad de celebrar el contrato prometido.
La condicin puede ser suspensiva o resolutoria, pero debe ser tal, que sirva
efectivamente para sealar la poca de celebracin del contrato prometido.
Por lo tanto, debe ser determinada.
4. Que se especifique en la promesa de tal modo el contrato
prometido, que solo falte para que sea perfecto la entrega de la
cosa y las solemnidades en su caso.
Hay que hacer una distincin:
En cuanto a los contratos reales.
En el contrato definitivo o prometido real debe especificarse con claridad:
Las partes.
La especie o naturaleza del acto o contrato.
El objeto del contrato por cuya entrega se perfecciona.

207

En los contratos solemnes se deber especificar:

Las partes.
Las estipulaciones mismas del contrato, de suerte tal que slo
falte la solemnidad.

Esta sera una disposicin en que el cdigo reconoce la Teora de la Inexistencia.

670

3. Su diferencia con otras figuras contractuales. El contrato de promesa se

trata en el artculo 1554, ubicado en el Titulo XII, Libro IV del efecto de las
obligaciones.
2 razones para explicar esta ubicacin:
Porque el contrato de promesa es de aplicacin general a todo contrato,
pudiendo ser tpico o atpico.
El contrato de promesa genera una obligacin de hacer y el Art.1554 se
encuentra despus del Art. que se refiere a dichas obligaciones.
4. Principales problemas abordados por la doctrina y la jurisprudencia
(as, por Ej., promesa de contrato consensual, promesa unilateral de contrato
bilateral, etc.).
Si el contrato prometido es bilateral, por ejemplo compraventa, nadie discute
que la promesa ser tambin bilateral. De este modo el problema surge con la
promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
Ejemplo: A se compromete a vender casa a X o X se compromete a comprar
casa a A.
La corte suprema ha resuelto que la promesa unilateral de celebrar un contrato
bilateral es nula por dos razones:
1. No se cumple con todos los requisitos del artculo 1554, en particular por
que falta la especificacin del contrato prometido del momento en que
no se contienen en esta promesa las obligaciones de comprar o de
vender.
2. Condicin meramente potestativa del deudor. Artculo 1478.
El profesor Leopoldo Urrutia critica este razonamiento sealando lo
siguiente.
a) La corte confunde las obligaciones que nacen del contrato de
promesa con aquellas que nacen del contrato prometido, as las
obligaciones de vender y de comprar son obligaciones del contrato
prometido y no del contrato de promesa.
b) Siguiendo el razonamiento de la corte, esto es que se necesita una
especificacin completa del contrato prometido, si ste ultimo fuera
consensual se confundiran el contrato de promesa con el contrato
prometido.
Respuestas a la postura de Urrutia:
a) Si entendemos que el contrato de promesa es bilateral y uno de las
partes lo incumple se aplica la condicin resolutoria tcita, en cambio si
la promesa fuera unilateral no podra exigirse su cumplimiento.
Hasta el momento prima que el Art.1437 no contempla la declaracin
unilateral de voluntad como fuente de la obligaciones. (Doctrina ha
querido ampliar esto)
b) Respecto de la segunda crtica de Urrutia Andrs Bello en las notas
del c.c. trat este tema y dijo que no conceba (l) un contrato de
promesa en que se prometiera celebrar un contrato consensual.

671
5. Efectos. Del contrato de promesa nace una obligacin de hacer, porque
celebrar un acto o contrato es hacer algo, no dar algo. Este hacer algo consiste
en celebrar un contrato definitivo, y aunque el contrato definitivo o prometido
genere una obligacin de dar, el contrato de promesa genera siempre una
obligacin de hacer.
Este contrato de promesa, que genera una obligacin de hacer, hace que esta
obligacin de hacer tenga las siguientes caractersticas:
Genera una accin que es mueble (los hechos que se deben se reputan
muebles).
Cuando la obligacin es de hacer es siempre mueble. La clasificacin entre
inmuebles y muebles es propia de las obligaciones de dar, no de hacer.

Es una obligacin indivisible.

Por regla general las obligaciones de hacer son indivisibles. Las obligaciones
de dar, por regla general, son divisibles.

Esta accin es transferible y transmisible.

La accin prescribe ordinariamente en 5 aos y ejecutivamente en 3

aos

Art. 2514 del Cdigo Civil. La prescripcin que extingue las acciones y
derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se
hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
Art. 2515 del Cdigo Civil. Este tiempo es en general de tres aos para las
acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y
convertida en ordinaria durar solamente otros dos.
Estos plazos corren desde que la obligacin se hace exigible, y Cundo se
hace exigible la obligacin que emana del contrato de promesa?, Cuando se
cumple la condicin o cuando llega el plazo.
Cumplimiento del Contrato de Promesa
El cumplimiento puede ser voluntario, que es lo normal, o forzado. Como el
Contrato de Promesa genera una obligacin de hacer, se aplica el artculo
1553, relativo al cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer.
Art. 1553 del Cdigo Civil. Si la obligacin es de hacer y el deudor se
constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la
mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor;

672
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del
contrato.
En el caso que el acreedor opte por el cumplimiento forzado, o sea desecha la
indemnizacin por que quiere el cumplimiento tal como se pact, si el deudor
se niega a la celebracin del contrato prometido, puede proceder el Juez en su
representacin. Este es un caso de representacin legal, en que el juez
reemplaza al deudor rebelde.
En todos estos casos el contratante diligente tiene derecho a la indemnizacin
de perjuicios moratoria.
6. Extincin de la promesa.

Por los modos generales de extinguir las obligaciones (artculo

1567)

Art. 1567 del Cdigo Civil. Toda obligacin puede extinguirse por una
convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1. Por la solucin o pago efectivo;
2. Por la novacin;
3. Por la transaccin;
4. Por la remisin;
5. Por la compensacin;
6. Por la confusin;
7. Por la prdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9. Por el evento de la condicin resolutoria;
10. Por la prescripcin.
De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de este Libro; de la condicin
resolutoria se ha tratado en el ttulo De las obligaciones condicionales.
Por resolucin. Procede aplicar el artculo 1489
Siempre que se trate de un contrato bilateral, en los que opera la condicin
resolutoria tcita, se puede pedir la resolucin del contrato.
Art. 1489 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Art. 1553 del Cdigo Civil. Si la obligacin es de hacer y el deudor se
constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la
mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor;

673
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del
contrato.

Por caducidad. Cuando se pacta un plazo extintivo.

Imposibilidad en la ejecucin de las Obligaciones de Hacer

(Imposibilidad de cumplimiento)

Si como resultado de ello se pierde la cosa que se debe dar o entregar, si la

prdida es fortuita se extingue la obligacin.
En cambio, si la cosa que se debe dar en virtud del contrato de promesa se
pierde por culpa del deudor, se debe dar la indemnizacin de perjuicios
compensatoria.
La mora en el contrato de promesa se rige por las reglas generales.
CDULA XXXI
Contratos de compraventa y permuta.
1. La compraventa: concepto y caracteres.
2. Requisitos.
3. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento.
4. La venta de cosa ajena.
5. Solemnidades voluntarias y legales.
6. Las arras.
7. La capacidad.
8. Efectos de la compraventa: obligaciones del vendedor y del comprador.
9. Pactos accesorios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto
de retroventa y pacto comisorio.
10. Las modalidades de la compraventa: compraventa al peso, cuenta y
medida y compraventa al gusto, la venta por cabida.
11. Lesin en la compraventa.
12. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa,
reglas aplicables.

Contratos de Compraventa y Permuta.

1. La compraventa: concepto y caracteres. Art. 1793 del Cdigo Civil. La
compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa
y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero
que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.
Contrato en que unas de las partes se obligan a dar 208 una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar.
El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.
Caractersticas
208

Ojo, es dar, no entregar.

674

Es un contrato Bilateral (Art. 1439)

Contrato Oneroso (Art. 1440)
Generalmente es un contrato Conmutativo.
Contrato Principal. (Art. 1442) No requiere de otro para subsistir.
Generalmente es un contrato Consensual (Art.1443). Por regla
general se perfecciona por el slo consentimiento o acuerdo de las
partes sobre el precio y la cosa. Excepciones: Existen compraventas que
son solemnes.
Compraventa de Bienes Races;
Compraventa de Servidumbres;
Compraventa de Censos; y
Compraventa de una Sucesin Hereditaria 209.
Estas Compraventas Solemnes requieren de escritura pblica para
perfeccionarse. (Artculo 1801)
Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una
sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se
ha otorgado escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los
materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de
toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.
Es un contrato de Ejecucin Instantnea.
Es un titulo translaticio de dominio. (Art. 703)
Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios
divisorios, y los actos legales de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo
ttulo para legitimar la posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos
preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la
propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.
Los Gastos.

2. Requisitos.
Como todo contrato deber cumplirse con los requisitos generales de
existencia y validez del acto jurdico.
Adems la compraventa debe reunir requisitos especiales como son
principalmente:
La Cosa Vendida.
El Precio.
3. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento.
209

No es una Compraventa propiamente tal, sino que una cesin de los derechos hereditarios.

675
Elementos de la esencia Art. 1444, los que adicionalmente constituyen el
objeto de la obligacin del vendedor y del comprador respectivamente.
Ambos son elementos esenciales y en caso de faltar se aplica el Art. 1444
3.1.- La Cosa. Es el objeto de la prestacin del vendedor
Requisitos de la Cosa
Debe existir o esperarse que exista. Si falta la cosa porque no existe o
porque no se espera que exista entonces la obligacin del vendedor
carece de objeto y la obligacin del comprador carece de causa.
Art. 1814 del Cdigo Civil. La venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto
alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el
contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por
subsistente, abonando el precio a justa tasacin.
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no
exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe.
Qu valor tiene esa compraventa que no tiene objeto para el vendedor ni
causa para el comprador? Ninguna, es nula absolutamente.

La cosa debe ser susceptible de enajenarse. El Artculo1464 impide

enajenar ciertas cosas. Este artculo prohbe enajenar, pero no prohbe
celebrar contratos. Para evitar fraudes el artculo 1810 seala que se
pueden vender aquellas cosas cuya enajenacin no este prohibida por la
ley, porque o sino adolecera de objeto ilcito la venta.

La cosa debe ser determinada o determinable y adems singular.

No se pueden vender universalidades jurdicas. En el caso de las
herencias se realiza una cesin del derecho real de herencia, lo que se
realiza mediante Escritura Pblica.

Art. 1901 del Cdigo Civil. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo
que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de
la entrega del ttulo.
La cosa debe estar determinada a lo menos en cuanto a su gnero (artculo
1461) y debe ser comerciable.
Art. 1461 del Cdigo Civil. No slo las cosas que existen pueden ser objetos
de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn
determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es
fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente

676
imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden pblico.

La cosa no debe pertenecer al comprador. La compra de cosa propia

no vale porque carece de causa para el comprador, no hay motivo
jurdico para comprar algo que me pertenece.

Art. 1816 del Cdigo Civil. La compra de cosa propia no vale: el comprador
tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto
naturales como civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al
comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto
tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos casos no pertenecern
los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condicin.
Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones
expresas de los contratantes.
Venta de cosa Futura
Se entiende hecha bajo la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir.
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario,
o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.
Venta de Cosa que No existe y se espera que No exista
No produce efecto alguno ya que falta el objeto. La venta de la suerte es un
contrato aleatorio.
3.2.- El Precio. Segn el Art. 1793 el precio es la cantidad de dinero que el
comprador entrega al vendedor por la cosa vendida.
Requisitos del Precio

El precio debe existir o sea debe ser real. Si el precio falta, carece de
objeto la obligacin del comprador y carece de causa la obligacin del
vendedor. Que sea real quiere decir que exista y no sea simulado.

El precio debe ser en dinero. Si no es en dinero entonces el contrato

cambia de nombre y se llama permuta.
Tambin el precio puede ser en parte dinero y en parte especies. Ser
compraventa si el dinero es de mayor valor que las especies y ser
permuta si las especies son de mayor valor que el dinero.

Art. 1794 del Cdigo Civil. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte
en otra cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta
en el caso contrario.

677

El precio debe ser serio. Significa que no sea irrisorio, es decir que se
da en broma sin el nimo verdadero de obligarse.
El precio vil es un precio manifiestamente injusto, desproporcionado.
Tiene como remedio la rescisin por lesin enorme.

El precio debe ser determinado o determinable. Lo determinan las

partes y la determinacin puede ser al momento de contratar o a
posteriori segn las bases acordadas.
Si se trata de cosas fungibles vendidas al corriente de la plaza se
entender el precio del da de la entrega a menos que se exprese otra
cosa, en todo caso el precio no puede quedar al arbitrio de una sola de
las partes.

Art. 1808 del Cdigo Civil. El precio de la venta debe ser determinado por los
contratantes.
Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que
lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el
del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.
El precio tambin puede ser fijado por un tercero, y si este, que debe
determinar el precio, no lo hace, podr hacerlo por cualquier otra persona que
convenga con las partes, y en caso de no convenirse el precio no hay
compraventa.
Art. 1809 del Cdigo Civil. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un
tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra
persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no
habr venta.
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.
Formas de Celebrar la Compraventa
Por regla general es un contrato consensual. La venta se reputa perfecta desde
que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones
del articulo 1801 que son la compra venta de bienes races, de censos,
servidumbres y de una sucesin hereditaria.
Art. 1801 del Cdigo Civil. La venta se reputa perfecta desde que las partes
han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los
materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente
adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn
sujetos a esta excepcin.
El consentimiento debe versar sobre:

678

El contrato mismo, es decir que una parte quiera vender y la otra

comprar, porque si no hay acuerdo hay un error esencial.
Respecto de la cosa vendida, hay error esencial o sustancial que recae
en el objeto.

Art. 1453 del Cdigo Civil. El error de hecho vicia el consentimiento cuando
recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si
una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad
de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra.
Art. 1454 del Cdigo Civil. El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que
versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa
de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento
de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de
ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

Respecto del precio ambas partes tienen que entender el mismo precio.

En las ventas forzadas, que son aquellas que se dan a travs del ministerio de
la justicia, es decir a travs de un Juez, el consentimiento no debe ser buscado
al momento de la venta misma, sino que al momento de contratar por parte del
deudor en virtud del derecho de prenda general del acreedor.
Art. 2465 del Cdigo Civil. Toda obligacin personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables, designados en el artculo 1618.
Tipos de Solemnidades que puede Revestir el Contrato de Compraventa.
Solemnidades Legales. Generalmente las ventas que revisten
solemnidades deben verificarse por Escritura Pblica.
Mientras no se realice esto, el contrato se mira como no ejecutado o no
celebrado, es decir no produce efecto alguno.
Esta solemnidad no puede suplirse de manera alguna.

Art. 1701 del Cdigo Civil. La falta de instrumento pblico no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad;
y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal:
esta clusula no tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

679
Solemnidades Especiales. Estas proceden en el caso de las ventas
forzadas.
El CPC incluye solemnidades como verificarse la previa tasacin del inmueble
en pblica subasta y ante el juez, en una casa de martillo y adems debe
levantarse acta del remate.
Otro caso es en la venta de bienes de incapaces, debe cumplirse con la
solemnidad especial que corresponde a la autorizacin judicial y subasta
publica.

Solemnidades convencionales o voluntarias. Puede tratarse de una

escritura pblica o privada en que consten las partes.
Si habindose acordado una solemnidad, el contrato se celebra sin que la
solemnidad no se haya verificado se produce:

1. Las partes pueden retractarse del contrato convenido mientras no se

haya otorgado la solemnidad o mientras no se haya principiado la
entrega de la cosa.
Art. 1802 del Cdigo Civil. Si los contratantes estipularen que la venta de
otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente no se
repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no
haya principiado la entrega de la cosa vendida.
2. Si de todos modos se celebra el contrato sin el cumplimiento de la
solemnidad voluntaria convenida, se entiende que las partes renunciaron
a ella, por lo tanto no hay sancin alguna.
Si las solemnidades son convenidas pueden ser renunciadas por las partes; si
son solemnidades legales las partes no pueden renunciar a ellas, porque son
esenciales e irrenunciables por ser de orden pblico.
AC VA EL TEMA DE ARRAS (PUNTO 6)
Gastos de la Compraventa
Son de cargo del vendedor, salvo estipulacin en contrario.
Art. 1806 del Cdigo Civil. Los impuestos fiscales o municipales, las costas
de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de
cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa.
4. La venta de cosa ajena. A diferencia de lo que sucede con la compra de
cosa propia la ley acepta como vlida la venta de cosa ajena y as lo dice el
artculo 1815: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo .
La venta de cosa ajena es vlida porque no transfiere el dominio de la cosa
sino que simplemente se trata de un ttulo para adquirir luego el dominio
mediante la tradicin.

680
Efectos de la venta de cosa ajena. Se deben distinguir dos situaciones
El vendedor entreg la cosa. El dueo dirigir su accin reivindicatoria en
contra del comprador de la cosa toda vez que la venta le es inoponible por falta
de consentimiento. Regla General.
En ciertos casos el dueo no ejercer su accin reivindicatoria, as sucede por
ejemplo:
Cuando el dueo ha ratificado la venta: caso en el cual el comprador se
reputar haber adquirido los derechos de tal desde la fecha de la venta no de la
ratificacin. Art.1818. Cuando el comprador adquiere el dominio por
prescripcin ( Art. 1815 cuando seala:.mientras no se extingan por el lapso de
tiempo se refiere a que el comprador adquiere por prescripcin).
Cuando el vendedor adquiera con posterioridad el dominio de la cosa, caso en
el cual el comprador se mirar como verdadero dueo de la cosa desde la
fecha de tradicin.
Art. 1819 en relacin con el Art. 682.2 del Cdigo Civil. Podra ocurrir que una
vez que el vendedor adquiera el dominio de la cosa se la venda a un tercero,
en este caso por expresa disposicin de la ley subsiste el derecho del primer
comprador. (Subsistir el dominio de ella en el primer comprador, Art. 1819
inciso 2)
Vendedor no entreg la cosa.
Si el dueo ratifica la venta no habr ningn inconveniente. Si el dueo
quiere ejercer accin reivindicatoria (articulo 889) la va a ejercer contra el
vendedor y ste va a perder la cosa y, por lo tanto, no podr cumplir con su
obligacin en el contrato de compraventa y, por ende, el comprador podr
ejercer accin resolutoria en contra del vendedor pidiendo que adems se
indemnicen los perjuicios.
5. Solemnidades voluntarias y legales.
Solemnidades Legales
1.- Generales. Articulo 1801 inciso 2: La venta de los bienes races,
servidumbres y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
Esta disposicin se refiere slo a los inmuebles por naturaleza, se descartan
los inmuebles por destinacin y por adherencia y los muebles por anticipacin.
As se desprende del Art.1801.3 del Cdigo Civil.
Si se confiere un mandato para la compraventa de alguno de estos casos no
obstante que el mandato es un contrato consensual de todos modos se exige
escritura pblica, ya que si la ley exige escritura pblica para la compraventa
del bien raz es lgico que le mandante preste su consentimiento de igual
modo.

681
2.- Especiales.
Venta forzosa por el ministerio de la justicia. Esta venta es
consecuencia de un proceso judicial que es solemne, por lo que esa
venta tambin lo es.
Venta de bienes races de ciertos de ciertos incapaces. En el caso
del hijo sujeto a patria potestad se requiere de autorizacin judicial con
conocimiento de causa. Articulo 254
En el caso del pupilo se requiere de autorizacin judicial fundada en causa de
utilidad o necesidad manifiesta (artculo 393). Esta regla del pupilo se refiere
solo a los bienes indicados en el Art.393.
Voluntarias. Aquellas creadas por las partes en ejercicio de la
autonoma privada.
Artculo 1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que
las enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente no se repute perfecta
hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las
partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la
entrega de la cosa vendida.
La solemnidad importa que el contrato no se reputara perfecto si no hasta
que se cumpla con la solemnidad voluntaria y a consecuencia de ello habr
derecho a retractarse.
6. Las arras. Las arras consisten en la suma de dinero o de cosas muebles
que se dan los contratantes en garanta de la celebracin del contrato o como
parte del precio o como seal de quedar convenidos. Artculos. 1803 -1805
Art.1803 dando una cosa en prenda queriendo significar que las arras se
dan en garanta. Las arras son de aplicacin general, no solo de la
compraventa
Clases de Arras:
En garanta
Testimoniales
6.1.- Arras en Garanta: Es decir aquellas que se dan en prenda de la
celebracin del contrato. En este caso se entiende que cada uno de los
contratantes puede retractarse y a consecuencia de esta retractacin quien ha
dado las arras las perder y el que las ha recibido deber restituirlas dobladas.
Art. 1803
Art. 1803 del Cdigo Civil. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa
en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno
de los contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y
el que las ha recibido, restituyndolas dobladas.
Las arras en garanta son la regla general, es decir, si en la convencin nada
se dice se entiende que los contratantes se reservan la facultad de
retractarse .Art. 1805 inc.2

682
Para analizar el plazo en que los contratantes pueden retractarse es necesario
distinguir: Art.1804 En primer lugar habr que estarse al plazo fijado por los
contratantes. Si no se ha fijado un plazo no habr lugar a la retractacin
despus de los dos meses subsiguientes a la convencin, ni despus de
otorgada la escritura pblica de venta o de principiada la entrega.
Art. 1804 del Cdigo Civil. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro
del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la
retractacin despus de los dos meses subsiguientes a la convencin, ni
despus de otorgada escritura pblica de la venta o de principiada la entrega.
6.2.- Arras Testimoniales: El efecto que produce el otorgar arras testimoniales
consiste en que desde su otorgamiento se entiende perfecta la venta sin
perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1801 inc. 2 y como se entiende perfecta la
venta en el caso de las arras testimoniales no hay lugar a la retractacin.
7. La capacidad. La regla general es que todas las personas son capaces de
celebrar el Contrato de Compraventa. Todos los que son capaces de celebrar
cualquier otro contrato son capaces de celebrar el contrato de compraventa.
Art. 1795 del Cdigo Civil. Son hbiles para el contrato de venta todas las
personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo
contrato.
Personas afectas a Incapacidades especiales para celebrar el Contrato de
Compraventa

Incapacidad para Comprar y Vender

Cnyuges no separados judicialmente 210. No pueden celebrar
entre s el Contrato de Compraventa, por las siguientes razones:
Para evitar las donaciones irrevocables entre
cnyuges211.
Para la proteccin de terceros, por ejemplo de los
acreedores.
El padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.

Art. 1796 del Cdigo Civil. Es nulo el contrato de compraventa entre

cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto
a patria potestad
Este tiene una excepcin, y es la que se refiere al hijo sujeto a patria
potestad si tiene peculio profesional o industrial s puede disponer
celebrando Contrato de Compraventa con su padre o madre que tenga
la patria potestad respecto de l, pero solo respecto del peculio.

210

Incapacidad para Vender

Antes de la reforma actual a la Ley de Matrimonio Civil se hablaba de Divorcio Legal o Perpetuo en vez de
Separacin Judicial.
211
Estas siempre son actos entre vivos. Son Contratos. Los contratos por causa de muerte se llaman donaciones
revocables.

683
Los Administradores de Establecimientos Pblicos. No pueden
vender parte alguna de los bienes que administran y cuya
enajenacin no este comprendida en las facultades ordinarias de
administracin, sino con expresa autorizacin de la autoridad
competente.
Art. 1797 del Cdigo Civil. Se prohbe a los administradores de
establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que administran, y
cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente.

Incapacidad para Comprar.

Empleados Pblicos. No pueden comprar los bienes pblicos o
privados que se vendan por su ministerio, aunque la venta se
haga en pblica subasta.
Los Jueces y Funcionarios Judiciales, los abogados,
procuradores, escribanos, tampoco pueden comprar los bienes en
cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan como
consecuencia del litigio, aunque sea en pblica subasta.

Art. 1798 del Cdigo Civil. Al empleado pblico se prohbe comprar los
bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces,
abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido,
y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica
subasta.
Los Tutores y Curadores. No pueden comprar parte alguna de
los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo establecido en la
normativa de las guardas.
Art. 412 del Cdigo Civil. Por regla general, ningn acto o contrato en que
directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios
de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros
tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o
por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del
pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a
sus ascendientes o descendientes
Los Mandatarios, Sndicos de Quiebras y Albaceas en los
trminos que en relacin al mandato establece el Art. 1244 212.
Art. 1244 del Cdigo Civil. La enajenacin de cualquier efecto hereditario,
aun para objetos de administracin urgente, es acto de heredero, si no ha sido
autorizada por el juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su
nimo obligarse en calidad de tal.
212

Este Art. 2144 es propio del mandato, pero s ele aplica tambin a los Sndicos de Quiebras y Albaceas.

684

Art. 1800 del Cdigo Civil. Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y
los albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que
hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en
el artculo 2144.
Se relaciona con el Art. 1446. En consecuencia, se van a aplicar:
Incapacidades generales
Incapacidades especiales .Art. 1447 inciso final
Incapacidades especiales del contrato de compraventa.
Incapacidad para
comprar y vender.
Incapacidad para vender.
Incapacidad para comprar.
8. Efectos de la compraventa:
Efectos del Contrato de Compraventa 213
1.- Obligaciones del Vendedor.
La entrega o tradicin de la cosa
El saneamiento de la cosa vendida.
1.1.- La entrega o tradicin de la Cosa. La entrega de la cosa que debe
realizar el vendedor al comprador debe ser una entrega tanto material, como
jurdica.
Al decir esto nos referimos a una caracterstica del Contrato de Compraventa,
que es que este Contrato es un ttulo traslaticio de dominio. La entrega material
importa el simple traspaso material que hace una parte a la otra, pero la
entrega jurdica importa la tradicin.
Si no hay entrega real de la cosa el comprador tiene tres acciones que puede
ejercer:
Accin Resolutoria
Accin Personal derivada del Contrato de Compraventa
Si no ha habido entrega real ha habido entrega ficta, por lo tanto el
comprador es dueo y el vendedor est poseyendo sin ser dueo, por lo
que el comprador puede ejercer la Accin Reivindicatoria.
Cmo se hace la entrega de la cosa?
La entrega se hace segn la naturaleza de la cosa vendida:
La entrega de una cosa mueble se hace bajo la forma de tradicin que
corresponde a cada mueble.
La entrega de una cosa mueble por anticipacin se verifica cuando se
las separa del inmueble al cual estn adheridas.
La entrega de un bien inmueble se realiza segn lo dispuesto en el Art.
686.

213

Se refiere a los Derechos y Obligaciones que de l surgen.

685
Art. 1824 del Cdigo Civil. Las obligaciones del vendedor se reducen en
general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II
poca de la Entrega. Es la que hayan convenido las partes. Si nada se ha
convenido, se debe entregar la cosa inmediatamente despus de celebrado el
contrato.
Art. 1826 del Cdigo Civil. El vendedor es obligado a entregar la cosa
vendida inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el
comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos
casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas
generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el
precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo.
Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna
del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de
perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo
para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago.
Gastos de la Entrega. Al vendedor corresponden los gastos para poner la
cosa a disposicin del comprador, lo que coincide con el Art. 1806, que se
refiere a los gastos del Contrato de Compraventa a cargo del vendedor.
Art. 1825 del Cdigo Civil. Al vendedor tocan naturalmente los costos que se
hicieren para poner la cosa en disposicin de entregarla, y al comprador los
que se hicieren para transportarla despus de entregada.
Art. 1806 del Cdigo Civil. Los impuestos fiscales o municipales, las costas
de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de
cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa.
Qu comprende la Entrega?
Segn la ley, la entrega corresponde a lo que reza el contrato.
Cuando se trate de una finca, esta comprende los accesorios (inmuebles por
destilacin) Art. 570214.
Entrega de los Predios Rsticos215
214

Art. 570 del Cdigo Civil. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin
detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con
tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial
adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que
stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.
215
Aquellos que no son Urbanos.

686
Puede realizarse de dos formas:
Como especie o cuerpo cierto o ad corpus
Con relacin a la cabida216
1.- Como especie o cuerpo cierto. En este caso no hay derecho para pedir
rebaja o aumento del precio, a menos que se venda con sealamiento de
deslindes, ya que entonces el vendedor deber entregar todo lo comprendido
en ello (en los deslindes).
Si no se le exige que entregue todo lo comprendido en ellos o no puede hay
que distinguir:
Si la diferencia no excede de una dcima parte de la superficie
comprendida en ellos, el comprador puede reclamar la superficie total o
pedir rebaja del precio.
Si la diferencia excede de una dcima parte de la superficie
comprendida en los linderos, el comprador puede pedir la rebaja
proporcional del precio o desistirse del contrato con indemnizacin de
perjuicios.
La regla general es que no hay derecho por parte del comprador ni del
vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, a menos que se seale que
se venda con sealamiento de linderos.
Art. 1833 del Cdigo Civil. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no
habr derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o
aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio.
Sin embargo, si se vende con sealamiento de linderos, estar obligado el
vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le
exigiere, se observar lo prevenido en el inciso 2 del artculo precedente.
2.- En relacin a la Cabida. La venta se entiende hecha en los siguientes
casos:
Cuando la cabida se expresa en el contrato
Cuando el precio se fija en relacin a ella
Cuando las partes no renuncien a las acciones resultantes de que la
cabida real sea distinta de que le reza el contrato.
Art. 1831 del Cdigo Civil. Un predio rstico puede venderse con relacin a
su cabida o como una especie o cuerpo cierto.
Se vende con relacin a su cabida, siempre que sta se expresa de cualquier
modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer
diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la
cabida que reza el contrato.
Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que ste se deduzca
de la cabida o nmero de medidas que se expresa, y del precio de cada
medida.

216

Cabida = Superficie

687
Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las
varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con
tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total.
Lo mismo se aplica a la enajenacin de dos o ms predios por una sola venta.
En todos los dems casos se entender venderse el predio o predios como un
cuerpo cierto.
Hacindose la venta en relacin a la cabida puede haber diferencia entre la
cabida real y la cabida o superficie que se declar en el contrato:
Si la cabida real es mayor que la cabida declarada en el contrato,
hay que distinguir:
Si el precio de la cabida que sobre no excede de la dcima parte de
la cabida real, el comprador deber aumentar proporcionalmente el
precio.
Si el precio de la cabida que sobra excede la dcima parte de la
cabida real, el comprador puede aumentar proporcionalmente el
precio o desistirse del contrato (resolucin)

Si la cabida real es menor que la declarada, hay que distinguir:

Si la diferencia excede de la dcima parte, el vendedor o tena que
completar la cabida o rebajar el precio.
Si la diferencia excede la dcima parte, el vendedor tiene que
disminuir proporcionalmente el precio o bien puede pedir la
resolucin del contrato.

Art. 1832 del Cdigo Civil. Si se vende el predio con relacin a su cabida, y
la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deber el comprador
aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que
sobre, alcance a ms de una dcima parte del precio de la cabida real; pues en
este caso podr el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el
precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirn los perjuicios segn
las reglas generales.
Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deber el vendedor
completarla, y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deber sufrir una
disminucin proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte
alcanza a ms de una dcima parte del precio de la cabida completa, podr el
comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminucin del precio, o desistir del
contrato en los trminos del precedente inciso.
Todas estas acciones estn sujetas a las modificaciones de las partes.
Todas estas acciones prescriben en un ao desde la entrega del inmueble.
Art. 1834 del Cdigo Civil. Las acciones dadas en los dos artculos
precedentes expiran al cabo de un ao contado desde la entrega.
La obligacin de entregar la cosa vendida comprende tambin la de
conservarla hasta la entrega. Aqu se debe analizar el riesgo de la cosa y los
frutos que pueda producir.

688
El Riesgo. El riesgo de la cosa desde perfeccionado el contrato es de cargo
del comprador.
El Art. 1820 repite la misma idea del Art. 1550.
Art. 1820 del Cdigo Civil. La prdida, deterioro o mejora de la especie o
cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se
venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser
del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador.
Art. 1550 del Cdigo Civil. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba
es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de
efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o
ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, ser a
cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
Comprador equivale al acreedor. Tiene derecho a reclamar la cosa.
Vendedor equivale al deudor. Tiene la obligacin de entregarla.
Excepciones a que el riesgo lo sufre el comprador 217
1. En la venta condicional de condicin suspensiva. Es lgico, para que
el acreedor tenga derecho debe cumplirse una condicin, derecho para
reclamar la cosa.
2. La venta que se hace a peso, cuenta o medida. Es aquella en que
debe pesarse, contarse o medirse la cosa vendida para su
determinacin. Mientras no se verifiquen estas operaciones el riesgo lo
sufre el vendedor.
Art. 1821 del Cdigo Civil. Si se vende una cosa de las que suelen venderse
a peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse
con otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto
granero, la prdida, deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha
cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el
precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se vende
una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en
cierto granero, la prdida, deterioro o mejora no pertenecer al comprador, sino
despus de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido
dicha parte.
Art. 1461 del Cdigo Civil. No slo las cosas que existen pueden ser objetos
de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn
determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.
217

Es decir, en este caso, el riesgo lo sufre el vendedor.

689
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es
fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente
imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden pblico.
La cosa debe ser determinada a lo menos en cuanto a su gnero, por lo tanto,
por eso el riesgo ser del vendedor.
3. La venta al gusto. El riesgo de la cosa que se vende al gusto lo sufre el
vendedor mientras no se exprese que la cosa agrada al comprador. Ej.:
la venta de chicha.
Art. 1823 del Cdigo Civil. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende
no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de
que se trata, y la prdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al
vendedor.
Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta
de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.
4. Cuando las partes estipulen que el riesgo lo sufre el vendedor.
Los Frutos. Pertenecen al comprador si estn pendientes a la poca del
contrato, y pertenecen al comprador tambin los frutos naturales y civiles que
produzca la cosa despus del contrato.
La regla general la da el Art. 1816 Inc.2
Art. 1816 del Cdigo Civil. La compra de cosa propia no vale: el comprador
tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto
naturales como civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al
comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto
tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos casos no pertenecern
los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condicin.
Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones
expresas de los contratantes.

Excepciones la Regla General del Art. 1816 Inc. 2

Cuando las partes han sealado plazo para su entrega.
Cuando la cosa debe entregarse al cumplirse una condicin
Cuando las partes han convenido clusulas especiales al respecto.
El Saneamiento de la Cosa Vendida 218.

Se discuti en doctrina cual era la obligacin del vendedor:

Algunos sealaban si esta consista en convertir en dueo al comprador o no,
porque el Art. 1793 seala que el vendedor se obliga a dar una cosa, o sea, a
transferir el dominio o constituir un derecho real sobre una cosa. Adems
porque la compraventa es un ttulo translaticio de dominio.
218

Segunda obligacin del vendedor (ver pgina 35)

690

Otro sector de la doctrina (Jacobo Shaulson) sostuvo que la obligacin del

vendedor no era hacer dueo al comprador, sino otorgarle la posesin tranquila
y pacfica de la cosa al comprador.
Actualmente la doctrina se adhiere a esta posicin, de esta manera se justifica
la venta de cosa ajena.
Eso significa que el vendedor le debe garantizar al comprador que no lo van a
perturbar en esa posesin y de ah arranca la obligacin de saneamiento que
tiene el vendedor en relacin al comprador, consistente en evitar que el
comprador sea perturbado en su posesin tranquila y pacfica de la cosa que
se vende.
Existen dos tipos de Saneamiento:
Saneamiento de la Eviccin
Saneamiento de los Vicios Redhibitorios219
Art. 1837 del Cdigo Civil. La obligacin de saneamiento comprende dos
objetos: amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa
vendida, y responder de los defectos ocultos de sta, llamados vicios
redhibitorios.
Saneamiento de la Eviccin. La eviccin es la privacin del todo o parte de la
cosa vendida por sentencia judicial y con una causa anterior o coetnea a la
venta.
Art. 1838 del Cdigo Civil. Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.
Requisitos de la Eviccin

Que el comprador sea privado total o parcialmente de la cosa.

Que la causa de esa privacin sea anterior a la venta o coetnea
Que la privacin de la cosa sea a causa de una sentencia judicial.

Esta obligacin de saneamiento de la eviccin puede comprender dos

obligaciones para el vendedor:
Consiste en una obligacin de hacer, puesto que el vendedor deber
defender en juicio al comprador.
Si no prospera esa obligacin, o no resulta el cumplimiento de esa
obligacin de hacer, se convierte en la obligacin de dar y deber pagar
el precio de la cosa ms la indemnizacin de perjuicios.
Citacin de Eviccin. Demandado el comprador, en virtud de una accin
reivindicatoria, por el verdadero dueo de la cosa vendida, debe citar a su
vendedor de eviccin en un plazo de 10 das, y a su vez, citado el vendedor por
su comprador, dispone del trmino de emplazamiento para comparecer al juicio
y defenderlo.

219

Vicios Ocultos

691
Indemnizacin por Eviccin Total
Art. 1847 del Cdigo Civil. El saneamiento de eviccin, a que es obligado el
vendedor, comprende:
1. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga
menos;
2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas
por el comprador;
3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir
al dueo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1845;
4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por
efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artculo;
5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.
Segn el Art. 1847 comprende:

Pago del precio de la cosa. Si el comprador obtuvo beneficios de la

cosa, y por eso disminuyo su valor, se le devuelve el precio menos el
monto equivalente al provecho del comprador.

Art. 1848 del Cdigo Civil. Si el menor valor de la cosa proviniere de

deterioros de que el comprador ha sacado provecho, se har el debido
descuento en la restitucin del precio.

Pago de los costos del Contrato.

Pago de los Frutos. Esto es sin perjuicio del Art. 1845.

Art. 1845 del Cdigo Civil. Si el vendedor no opone medio alguno de

defensa, y se allana al saneamiento, podr con todo el comprador sostener por
s mismo la defensa; y si es vencido, no tendr derecho para exigir del
vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendindose,
ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueo.
El obligado a defender al comprador es el vendedor, aunque el comprador
podr sostener para si misma su defensa, si es vencido no tendr derecho al
reembolso de las costas y de los frutos.

Pago de las Costas del Juicio.

Pago del aumento del valor de la cosa. Hay que distinguir entre:
Aumentos en la cosa por causas naturales o por el
transcurso del tiempo: Hay que distinguir:
Si el vendedor estaba de buena fe. No ser obligado a
abonar por las mejoras producidas por causas naturales o
por el solo transcurso del tiempo, nada ms de un cuarto
del precio de la venta.
Si el vendedor estaba de mala fe. Deber abonar todo el
aumento que por tales causas haya experimentado la
cosa.

692

Art. 1850 del Cdigo Civil. El aumento de valor debido a causas naturales o
al tiempo, no se abonar en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la
venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso ser
obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que
provenga.
Aumentos por mejoras que el comprador haya introducido a
la cosa: Hay que distinguir:
Si el vendedor estaba de buena fe. Debe abonar el valor
de las mejoras necesarias y tiles, si no las ha pagado el
que obtuvo la eviccin (quien demando de accin
reivindicatoria).
Esto en razn de que cualquiera debera incurrir en ellos
porque las mejoras necesarias son indispensables.
En el caso de las mejoras tiles, estas aumentan el valor
venal de la cosa, y en este caso, siempre se deben pagar,
lo que constituye una excepcin en materia de mejoras
tiles ya que se podran retirar mientras no produzcan
detrimento de la cosa.
Si el vendedor estaba de mala fe. Debe restituir el valor
de todas las mejoras aun las voluptuarias220.
Art. 1849 del Cdigo Civil. El vendedor ser obligado a rembolsar al
comprador el aumento de valor, que provenga de las mejoras necesarias o
tiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la eviccin haya
sido condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe ser obligado aun al reembolso de lo que importen las
mejoras voluptuarias.
Indemnizacin por Eviccin Parcial
Si la parte evicta no es tan importante, el comprador solo tendr derecho a
pedir indemnizacin por la parte evicta. Art. 1854 inciso final.
Art. 1854 del Cdigo Civil. En caso de no ser de tanta importancia la parte
evicta, o en el de no pedirse la rescisin de la venta, el comprador tendr
derecho para exigir el saneamiento de la eviccin parcial con arreglo a los
artculos 1847 y siguientes.
Extincin de la Obligacin de Saneamiento
La renuncia del comprador, esto por ser un elemento de la
naturaleza.Sin embargo la renuncia del comprador al saneamiento de la
eviccin no lo exime de restituir el precio de la cosa.
Pero ni siquiera estar obligado a restituir el precio de la cosa cuando el
comprador sabia que la cosa era ajena, o cuando el comprador tomo
expresamente sobre si el peligro de la eviccin especificndolo.

220

La Regla General es que no se reembolsan las mejoras voluptuarias.

693

La prescripcin.
La Accin para el pago de las indemnizaciones de los N 2 a N 5
del Art. 1847221, prescriben al cabo de 4 aos.
La Accin para exigir el Precio prescribe segn las reglas
generales, es decir, ejecutivamente en 3 aos y ordinariamente
en 5 aos.

Art. 1856 del Cdigo Civil. La accin de saneamiento por eviccin prescribe
en cuatro aos; mas por lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe
segn las reglas generales.
Se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin; o si sta no
hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa.

La Accin para que el comprador le exija a su vendedor que lo defienda

en el juicio no prescribe por el tiempo, prescribe por prescripcin
adquisitiva del derecho de dominio del comprador, debe oponer la
excepcin de prescripcin.
Casos especiales en relacin con la Extincin de la Accin de
Saneamiento por Eviccin

Art. 1846 del Cdigo Civil. Cesar la obligacin de sanear en los casos
siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de
rbitros, sin consentimiento del vendedor, y los rbitros fallaren contra el
comprador;
2. Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y de ello se sigui la
eviccin.
El Cdigo civil seala dos casos en que se extingue la accin:
Si el comprador y el que lo demanda se someten a arbitraje sin el
consentimiento del vendedor y el comprador pierde el juicio, no tiene
accin de saneamiento en contra de su vendedor.
Si el comprador pierde la cosa por culpa suya y de ello sigue la eviccin,
tampoco tiene accin de saneamiento en contra de su vendedor.
Saneamiento de los Vicios Redhibitorios o Vicios Ocultos que reviste la
Cosa
Vicios Ocultos Vicios o defectos que, existiendo en la cosa al tiempo de la
venta y siendo ocultos222, hacen que ella no sirva para su uso natural o solo
sirva imperfectamente.
Caractersticas

221
222

Todas las que no corresponden al precio.

No conocidos por el comprador.

694

Deben existir al tiempo de la venta. Aunque no es necesario que en

ese momento exista propiamente tal, ya que puede solo existir un
germen del vicio.
Debe ser un vicio grave.
Que haga que la cosa no sirva para su uso natural o solo sirva
imperfectamente
Que de haber sido conocido el vicio por el comprador no habra
comprado o lo habra hecho a mucho menor precio.
El vicio debe ser oculto. Es decir que el comprador no tenga
conocimiento de l. Hay 3 casos en que se entiende que el vicio no es
oculto:
Cuando el vendedor lo hizo saber
Cuando el comprador lego lo ignoro por grave negligencia suya.
Por Ej.: un caballo con 3 patas.
Cuando el comprador experto en razn de profesin u oficio puso
fcilmente reconocer el vicio y no lo hizo.

Art. 1858 del Cdigo Civil. Son vicios redhibitorios los que renen las
calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo
sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el
comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos
precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya
podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador
no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio.
Efectos de los Vicios Redhibitorios

Autorizan al comprador para ejercer la accin redhibitoria (accin de

resolucin).
Autorizan al comprador para pedir rebaja proporcional del precio. Esto
tambin depende de la importancia del vicio.

Art. 1857 del Cdigo Civil. Se llama accin redhibitoria la que tiene el
comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el
precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, ra z o mueble, llamados
redhibitorios.
Art. 1860 del Cdigo Civil. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador
para exigir o la rescisin de la venta o la rebaja del precio, segn mejor le
pareciere.

Acciones que proceden contra los Vicios Redhibitorios.

Accin Redhibitoria. Es una accin de resolucin propiamente tal.

695

Accin Cuantiminoris. Es para pedir la restitucin de una parte del

precio proporcional a la disminucin del valor por el vicio.

Solo procede la accin cuantiminoris, adems de los perjuicios si los hubo,

cuando:
Cuando los vicios no son de la gravedad que seala la ley.
En el caso de que el vendedor conoca los vicios o deba conocerlos por
su profesin u oficio, siempre que los vicios no sean de la gravedad que
seala la ley para entablar la accin redhibitoria.
En este caso, adems de la rebaja del precio deber indemnizar los
perjuicios, en cambio, si el vendedor no conoca los vicios, o sea, esta
de buena fe, solo deber la rebaja del precio.
En el caso de que la cosa viciosa pereciere despus de perfeccionado el
contrato, aunque haya perecido en poder del comprador y por su culpa, no se
pierde el derecho que hubiere tenido por la rebaja del precio, porque
igualmente la cosa estaba viciada.
Ms an, si la cosa perece por efecto del vicio inherente a ella, podr pedir la
resolucin del contrato (ejerce la accin redhibitoria) o la rebaja del precio con
indemnizacin de perjuicios en contra del vendedor de mala fe.
Art. 1861 del Cdigo Civil. Si el vendedor conoc a los vicios y no los declar,
o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razn de
su profesin u oficio, ser obligado, no slo a la restitucin o la rebaja del
precio, sino a la indemnizacin de perjuicios; pero si el vendedor no conoc a
los vicios ni eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos, slo
ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio.
Art. 1862 del Cdigo Civil. Si la cosa viciosa ha perecido despus de
perfeccionado el contrato de venta, no por eso perder el comprador el derecho
que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en su
poder y por su culpa. Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a
ella, se seguirn las reglas del artculo precedente.
Si el objeto se compone de varias cosas que se venden en forma conjunta y
algunas son viciosas, solo se podr accionar por estas y no por el conjunto, a
menos que se trate de una universalidad de hecho.
Extincin de las acciones que sanean los Vicios Redhibitorios

Por renuncia del comprador223. Esta renuncia solo produce efectos

cuando el vendedor esta de

Art. 1859 del Cdigo Civil. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese

obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo
obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al
comprador.
223

Cualquiera de las dos acciones.

696

Por prescripcin.
La accin Redhibitoria, si se trata de bienes muebles prescribe
a los 6 meses, y si se trata de bienes inmuebles prescribe en un
ao, plazos que pueden ser modificados o por leyes especiales o
por la voluntad de las partes.
La accin cuantiminoris, si se trata de bienes muebles prescribe
en un ao, y de bienes inmuebles en 18 meses. El plazo para
contar la prescripcin se cuenta desde la entrega real de la cosa.

Art. 1866 del Cdigo Civil. La accin redhibitoria durar seis meses respecto
de las cosas muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los
casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no
hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contar desde la
entrega real.
Art. 1869 del Cdigo Civil. La accin para pedir rebaja del precio, sea en el
caso del artculo 1858, o en el del artculo 1868, prescribe en un ao para los
bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes races.
Sin embargo la accin para prescribir los perjuicios, prescriben segn las reglas
generales.
Obligaciones del Comprador

Recibir la Cosa. El comprador debe tomar posesin de la cosa.

Que sucede si hay mora por parte del comprador en tomar la posesin
de la cosa?
Primero, hay que sealar que es un caso excepcional, porque la regla general
es la mora del deudor (vendedor), por lo tanto nos encontramos ante un caso
de mora del acreedor.
Segundo, si el comprador esta en mora de recibir la cosa deber abonar al
vendedor los perjuicios que su mora le irrogue y adems el vendedor queda
descargado del cuidado ordinario de la cosa y solo ser responsable del dolo o
la culpa grave.
Art. 1827 del Cdigo Civil. Si el comprador se constituye en mora de recibir,
abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se
contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario
de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave.
Art. 1547 del Cdigo Civil. El deudor no es responsable sino de la culpa lata
en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco
de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico
que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido
en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa

697
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

Pagar el Precio. Esta es una obligacin de la esencia del contrato de

compra venta y el cdigo la define como la principal obligacin del
comprador.

Art. 1871 del Cdigo Civil. La principal obligacin del comprador es la de

pagar el precio convenido.
Precio Convenido

Lugar y poca del Pago del Precio. Primero se estar a lo estipulado

por las partes, si nada se ha estipulado ser el lugar y el tiempo de la
entrega de la cosa.

Cuando el comprador ha sido perturbado o turbado en la posesin de la cosa, o

cuando puede que exista una accin real en contra de ella, y de la cual el
vendedor no le haya advertido, puede suspender el pago del precio al
vendedor, pero no puede retener el precio en su poder sino que debe
depositarlo en virtud de una sentencia judicial.
Este depsito de la cosa cesar cuando cese la turbacin de que ha sido
objeto el comprador, o cuando se le otorgue una caucin que asegure las
resultas del litigio.
Art. 1872 del Cdigo Civil. El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo
estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en
contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare
que existe contra ella una accin real de que el vendedor no le haya dado
noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con
autoridad de la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar
la turbacin o afiance las resultas del juicio.
Incumplimiento del pago del precio por parte del comprador. Si el
comprador incumple su obligacin de pagar el precio autoriza al
vendedor a pedir la resolucin del contrato o el cumplimiento forzado
con indemnizacin de perjuicios, siempre que el comprador este en
mora.
El comprador no estar en mora si el vendedor no le ha entregado la cosa o no
est llano a entregrsela.

Art. 1489 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales va envuelta la

condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

698
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Art. 1552 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Art. 1873 del Cdigo Civil. Si el comprador estuviere constituido en mora de
pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para
exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
Resolucin del Contrato de Compraventa por el no pago del Precio
Efectos que produce la resolucin, en este caso hay que distinguir:
Efectos respecto de las Partes. La resolucin opera con efecto
retroactivo, las partes son restituidas al estado anterior de celebrado el
contrato.
Al vendedor en consecuencia se le debern las siguientes prestaciones por
parte del comprador:

Derechos del vendedor

La restitucin de la cosa.

Art. 1487 del Cdigo Civil. Cumplida la condicin resolutoria, deber

restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya
sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si
quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su determinacin, si el
deudor lo exigiere.

Restitucin de los frutos que el comprador haya percibido.

Se deben restituir todos los frutos si ninguna parte del precio se pag o
proporcionalmente a la parte insoluta del precio.
Cuando hay arras, tiene derecho el vendedor a retenerlas si a l se le
entregaron, o que se les restituya dobladas si l habra entregado arras.
Tiene derecho el comprador a que se le abonen indemnizaciones por los
deterioros que haya sufrido la cosa en poder del comprador, considerando al
comprador como poseedor de mala fe a menor que pruebe haber sufrido
menoscabo en su fortuna sin culpa suya y que le impidi cumplir.

Los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado al

vendedor.

Art. 1875 del Cdigo Civil. La resolucin de la venta por no haberse pagado
el precio, dar derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas,
y adems para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna

699
parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la
parte del precio que no hubiere sido pagada.
El comprador a su vez tendr derecho para que se le restituya la parte que
hubiere pagado del precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor,
se considerar al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe
haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes
que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
Derechos del Comprador

Que se le restituya la parte del precio que hubiere pagado. (Art.

1875 Inc. 2)

Que se le abonen las mejoras como al poseedor de mala fe. Slo

tiene derecho las mejoras necesarias. No va a ser considerado
poseedor de mala fe cuando este en los casos del Art. 1875 Inc. 3. En
este caso tendr derecho a las mejoras tiles.
Efectos respecto de Terceros

Se aplican los artculos 1490 y 1491, es decir no afecta a los terceros

poseedores de buena fe (Art. 1876).
Art. 1876 del Cdigo Civil. La resolucin por no haberse pagado el precio no
da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los
artculos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir
prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y
slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores.
Art. 1490 del Cdigo Civil. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo
condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de
reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491 del Cdigo Civil. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo
enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la
enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
9. Pactos accesorios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto
de retroventa y pacto comisorio.

Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa

Pacto Comisorio
Pacto de Retroventa
Pacto de Retracto

1.- Pacto Comisorio. Corresponde a la condicin resolutoria tcita expresada.

700
El Pacto Comisorio (Art. 1877 a 1880) slo tiene lugar en la compraventa, y
respecto nicamente a la obligacin de pagar el precio. O sea, si el que no
cumple es el vendedor, con su obligacin de entregar la cosa, no se aplicara el
pacto comisorio.
Art. 1877 del Cdigo Civil. Por el pacto comisorio se estipula expresamente
que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de
venta.
Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se
expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a
indicarse.
Caractersticas del Pacto Comisorio

Requiere reconvencin judicial. El pacto comisorio, sea simple o

calificado, requiere declaracin judicial, lo que significa que no opera de
pleno derecho.
Prescribe en el plazo fijado por las partes siempre que ste no exceda
de 4 aos.
Est regulado en los artculos 1877 a 1880, en relacin al contrato de
compraventa y dentro de este contrato, est referido slo a la obligacin
de pagar el precio.

En el estudio del Pacto Comisorio nos remitiremos a lo sealado en la Ctedra

de Derecho Civil II224.
224

Pacto Comisorio. Se dice que es la Condicin Resolutoria tacita expresada.

Pacto Comisorio Simple: consiste simplemente en expresar que el incumplimiento de alguna Ob. producir la
resolucin del contrato.
Pacto Comisorio Calificado: consiste en expresar que el incumplimiento de alguna Ob. resolver ipso facto el
contrato.

Cmo Opera el Pacto Comisorio.

- Art. 1877 por el Pacto Comisorio simple se estipula expresamente que no pagndose el precio al tiempo
convenido se resolver el contrato de venta.
El Pacto Comisorio Calificado, aquel por el cual se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido
se resuelve ipso iure el contrato de venta.
Art. 1877 del Cdigo Civil. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo
convenido, se resolver el contrato de venta.
Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto
comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
- Art. 1879, algunos autores estiman que estos Art. Son de contenido general y que se aplican a todo pacto
comisorio estipulado en cualquier contrato y referido al incumplimiento de cualquier Ob.
Art. 1879 del Cdigo Civil. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto
el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.
- Sin embargo, otro sector de la doctrina no esta de acuerdo. Los Art. 1877 y 1880 solo son aplicables al
contrato de compraventa y exclusivamente a la obligacin de pagar el precio, por lo tanto no se regirn a estas
disposiciones los Pacto Comisorio que se estipulan en otros contratos distintos de la compraventa, ni tampoco
las estipuladas en la compraventa por una Ob. distinta de pagar el precio.
Art. 1880 del Cdigo Civil. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro
aos, contados desde la fecha del contrato.

701
Pacto de Retroventa (Art. 1881). Es aquel en virtud del cual el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la
cantidad estipulada, o lo que le haya costado la compra, o sea, el precio que se
pag.
Art. 1881 del Cdigo Civil. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva
la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que le haya
costado la compra.

Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno
Por lo que para saber como opera, hay que distinguir:

Pacto Comisorio Simple en la Compraventa, en relacin con el incumplimiento de la Ob. de pagar el precio.
En este caso si el comprador no paga el precio, el contrato no se resuelve de pleno Derecho, el vendedor, que
sera el contratante diligente, en aplicacin del Art. 1878 tiene Derecho a exigir el precio o la resolucin con
indemnizacin de perjuicios.
Por tanto, si opera como dice el Art. 1873, no opera de pleno derecho, puede pedir el pago del precio o la
resolucin del contrato.
Si el vendedor opta por la resolucin el comprador puede enervar la accin resolutoria pagando en 1 instancia
hasta la citacin a or sentencia y en 2 hasta la vista de la causa.

Pacto Comisorio Calificado en la compraventa por el incumplimiento en el pago del precio:

La resolucin tampoco opera de pleno D en este caso y se requiere de sentencia judicial que la declare, la
diferencia esta en que en el calificado el demandado podr enervar la accin resolutoria pagando pero dentro de
las 24 hrs. siguientes a la notificacin de la demanda, solo tiene ese plazo. (Art. 1879)

Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de
venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas
subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.

Pacto Comisorio Simple en cualquier otro contrato y en la compraventa por el incumplimiento de una Ob.
distinta de pagar el precio.
Aqu, primero tendramos que afirmar que el Art. 1777 a 1780 es exclusivamente compraventa, no se aplica a
estos casos.
Se tendr que interpretar cual fue la intencin que se tubo al momento de estipularlo.
Si al interpretar el contrato se concluye que quisieron que operara como condicin resolutoria tcita, entonces
operara como Condicin Resolutoria Tacita y requerir resolucin judicial que declare la resolucin, como por
Ej. Si en un contrato de compraventa las partes convienen que si el vendedor no entrega la cosa en el trmino
convenido el comprador podr pedir la resolucin del contrato, opera como Condicin Resolutoria Tacita.

Pacto Comisorio Calificado en cualquier otro contrato y en la compraventa por el incumplimiento de una Ob.
distinta de pagar el precio.
Igual que en el caso anterior tenemos que interpretar la voluntad de las partes, por Ej. Cuando convienen que el
contrato de compraventa se resolver ipso facto si el vendedor no entrega la cosa en el plazo convenido, parece
claro que la intencin de las partes era que el contrato se resolviera inmediatamente por el solo incumplimiento,
sin ser necesaria la resolucin judicial, o sea, que el contrato se resolviera de pleno D y por lo tanto en este caso
el Pacto Comisorio estara operando como una Condicin Resolutoria ordinaria, que es la nica que opera de
pleno Derecho.
En todo caso hay fallos en ambos sentidos. Mayoritariamente son en sentido que el Pacto Comisorio se aplica en
cualquier contrato.

Prescripcin del Pacto Comisorio. Si las partes han fijado plazo de prescripcin al Pacto Comisorio, este prescribe
en aquel, siempre que no sea superior a 4 aos.
Si no fijado, o es superior a 4 aos, entonces el Pacto Comisorio prescribe a los 4 aos. El plazo para hacer valer la
accin que emana del Pacto Comisorio se cuenta desde el momento de la celebracin del acto o contrato.
El hecho de convenir un Pacto Comisorio no hace desaparecer la Condicin Resolutoria Tacita del 1689. al 5 ao no
se puede ejercer la accin del Pacto Comisorio, pero si la accin de condicin resolutoria tacita, con el beneficio
adems que la accin para hacerla valer, en cuanto a la prescripcin empieza a corre al 5 ao, porque es desde esa

702

Requisitos del Pacto de Retroventa

La facultad concebida al vendedor de recobrar la cosa debe estar en el

mismo contrato de compraventa, no a posteriori 225, pues si no
estaramos frente a un contrato de promesa.
La obligacin del vendedor de rembolsar el precio convenido en el pacto
de retroventa o el precio que haya pagado el comprador 226.
El vendedor tiene que ejercer su derecho en no ms de 4 aos de
celebrada la compraventa.
Al ejercer el derecho de recuperar la cosa, el vendedor debe poner a
disposicin del comprador la suma convenida o el precio.
Debe ejercerse en forma oportuna por el vendedor.
Efectos del Pacto de Retroventa

1.- Entre las Partes.

El vendedor tiene derecho a que se le restituya la cosa con sus
accesiones naturales.
Si el comprador ha ocasionado deterioros o menoscabos en la cosa,
debe indemnizar al vendedor siempre que se deba a hecho o culpa
suya.
Al recuperar la cosa vendida, el vendedor deber rembolsar las
expensas necesarias, pero no las tiles ni las voluptuarias.
Como un efecto especial de este pacto, el derecho que nace del pacto
de retroventa para el vendedor no puede cederse.
Art. 1883 del Cdigo Civil. El vendedor tendr derecho a que el comprador le
restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales.
Tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a
hecho o culpa del comprador.
Ser obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en
mejoras tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.
Art. 1884 del Cdigo Civil. El derecho que nace del pacto de retroventa no
puede cederse.
2.- En Relacin a los Terceros
Art. 1882 del Cdigo Civil. El pacto de retroventa en sus efectos contra
terceros se sujeta a lo dispuesto en los artculos 1490 y 1491.
fecha que se puede exigir la obligacin. (Art. 2514 y Art. 2515)
El plazo de prescripcin del Art. 1880 se aplica solo a la compraventa y por el pago del precio, en cambio el plazo de
prescripcin de un Pacto Comisorio es un contrato distinto a la compraventa o en la compraventa pero por una Ob.
distinta de pagar el precio operar segn surja de la intencin de los contratantes como Condicin Resolutoria
Ordinaria o tacita.
225

En un acto posterior.
Si no se seala la cantidad por la que se puede recuperar la cosa, se entiende que corresponde al mismo precio que
pag el comprador.
226

703

Art. 1490 del Cdigo Civil. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo
condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de
reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491 del Cdigo Civil. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo
enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la
enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Qu tiene que ver el pacto de retroventa con estos artculos? El pacto de
compraventa es una condicin resolutoria para el comprador.
La accin del pacto de retroventa prescribe a los 4 aos.
En todo caso, cuando se quiere hacer valer el pacto de retroventa, dentro de
los 4 aos, contados desde la fecha del contrato, el vendedor deber dar
noticia anticipada al comprador del pacto de retroventa, que no puede ser
menos de 6 meses para los bienes races, ni de 15 das para los bienes
muebles.
En casos especiales, en que la cosa produjere frutos de tiempo en tiempo,
deber expresarse en la prxima percepcin de frutos.
Art. 1885 del Cdigo Civil. El tiempo en que se podr intentar la accin de
retroventa no podr pasar de cuatro aos contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia
anticipada, que no bajar de seis meses para los bienes races ni de quince
das para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino
de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias,
no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de la prxima
percepcin de frutos.
En el fondo, el pacto de retroventa es un caso de resolucin, por que deja sin
efecto el contrato y se vuelve al estado anterior. El vendedor ejerce una suerte
de accin resolutoria.
Pacto de Retracto
Es aquel en virtud del cual, las partes convienen que se resolver la venta si
dentro de un determinado plazo se presenta otro comprador que ofrezca al
vendedor condiciones ms ventajosas que el primitivo.
Art. 1886 del Cdigo Civil. Si se pacta que presentndose dentro de cierto
tiempo (que no podr pasar de un ao), persona que mejore la compra se
resuelva el contrato, se cumplir lo pactado; a menos que el comprador o la
persona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los
mismos trminos la compra.
La disposicin del artculo 1882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrn lugar las prestaciones mutuas, como en el caso
del pacto de retroventa.

704
El plazo para hacer valer este pacto de retracto no puede exceder de un ao.
Si bien es cierto que la parte vendedora se puede retractar, el comprador
primitivo puede mejorar o igualar la oferta y as persistir en el contrato.
10. Las modalidades de la compraventa: compraventa al peso, cuenta y
medida y compraventa al gusto, la venta por cabida.
Ella se produce toda vez que sea menester pesar, contar o medir para
determinar la cosa vendida o el precio.
Es interesante el anlisis de esta modalidad para la Teora de los riesgos en la
compraventa (Artculos.1550, 1820) Regla General: Riesgo es del Acreedor
(comprador en la compraventa)
1. Si la cosa es determinada, es decir, si ella est sealada de modo que
no pueda confundirse con otra porcin de la misma cosa , el riesgo
pertenecer al comprador aunque dicha cosa no se haya contado,
pesado ni medido siempre que se encuentre fijado el precio, Art. 1821
inciso 1. (Se vuelve a la regla general del artculo 1820)
2. Si la cosa es indeterminada el riesgo es del vendedor. Ahora bien, el
riesgo pasa al comprador despus de haberse ajustado el precio y de
haberse pesado, contado o medido dicha parte, 1821 inciso 2.
3. El Art. 1822 regula los efectos de no concurrir al peso, cuenta o
medida una vez ajustado el precio, en este caso habr que indemnizar
los perjuicios que se causan y el contratante diligente puede desistir del
contrato.
Perjuicio: Si comprador retarda causa perjuicio al vendedor porque ste
va a sufrir el riesgo si la cosa se deteriora. (Si est de mala fe aplico el
Art. 1558) Mientras hay indeterminacin vendedor sufre el riego.
Venta al gusto o prueba. Ella se produce cuando se estipula que se entiende
no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de
que se trata. A falta de estipulacin se entiende hacerse a prueba la venta de
todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo, Art. 1823
Desde el punto de vista de la teora de los riesgos. Se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara su conformidad y la perdida,
deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor.
Cuando el predio se vende en relacin a su cabida: Se pone hincapi en la
superficie del predio y ste es el motivo que induce a contratar. Ejemplo:
compro un predio de 500 hectreas.
El Art.1831 inciso 2 seala que se vende con relacin a su cabida siempre
que sta se expresa de cualquier modo en el contrato , salvo que las partes
declaren que no entienden hacer diferencia en el precio aunque la cabida real
resulte mayor o menor que la declarada.

705
A su turno el 1831 inciso final seala que en todo los dems casos se entiende
venderse el predio como un cuerpo cierto.
Efectos de la venta en relacin con la cabida: Desde luego que si el
vendedor entrega al comprador la misma extensin de tierra que seala el
contrato no habr problemas. Es decir, estos surgirn en la medida que existan
diferencias entre la cabida real y la cabida declarada.
11. Lesin en la compraventa.
1.- Concepto de lesin enorme. Como indica el Art. 1888, el contrato de
compraventa puede rescindirse en ciertos casos por lesin enorme. Se
entiende por lesin el perjuicio pecuniario que de un contrato conmutativo
puede resultar para una de las partes. Pero no basta que haya lesin, sino que
sta debe ser ENORME, es decir, debe existir una DESPROPORCION GRAVE
en las prestaciones de las partes.
2.- Requisitos:
a) Que haya lesin enorme en los trminos del Art. 1889.
El precepto enfoca la lesin enorme tanto desde el punto de vista del vendedor
como del comprador. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. As, por
ejemplo, si la cosa vala $50.000.000.-, y recibi $ 24.999.999.- A su vez, el
comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella. As, por ejemplo, si la cosa
vala $ 50.000.000.-, y pag $ 100.000.001.- Nos parece una frmula ms
sencilla para enunciar el segundo caso, la siguiente: cuando paga ms del
doble del justo precio de la cosa que compra.
Cabe sealar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar
si hay o no lesin enorme, es aqul que tena la cosa AL TIEMPO DEL
CONTRATO, y puesto que sta slo tiene cabida, en lo que se refiere a la
compraventa, tratndose de la venta de bienes inmuebles, habr que estar al
justo precio que tena la cosa al tiempo de otorgar la escritura pblica
respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa,
determinado por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, ser prueba
concluyente, usualmente, la tasacin que practique un perito.
Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el
vendedor que demanda la rescisin de un contrato de compraventa de un
inmueble por lesin enorme, debe acreditar dos hechos sustanciales: el justo
precio del bien raz vendido al tiempo del contrato, y que el precio que ha
recibido es inferior a la mitad del mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesin enorme es el comprador.
b) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesin enorme:
Art. 1891.
Se excluye la venta de bienes muebles, por razones histricas, al establecerse
as en el cdigo francs, en una poca en que la base de la fortuna era la

706
propiedad raz. Lo anterior implica tambin que tampoco se admite en las
ventas mercantiles, que siempre recaen sobre cosas muebles, disponindose
en todo caso expresamente que no tiene cabida, en el Art. 126 del C. de
Comercio.
Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesin enorme:
se excluyen las que se efectan por el ministerio de la justicia, cuando se trata
de ventas forzadas en el marco de un juicio ejecutivo, o en un juicio de
liquidacin y particin, e incluso las ventas en pblica subasta en los actos de
jurisdiccin voluntaria que exigen tal trmite, por ejemplo. Recordemos que en
estos casos, la venta debe efectuarse en pblica subasta, y los postores
podrn pugnar libremente en la determinacin del precio. En cambio, no se
trata de ventas hechas por el ministerio de la justicia aquella en que sta se
limita a ordenar que se extienda la escritura pblica de compraventa por
negativa del prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aqu de un contrato
libremente acordado por las partes y ordenado cumplir por sentencia
ejecutoriada, y no de una venta cuya generacin sea propiamente obra de la
justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos de la lesin enorme, no
puede rehusarse la correspondiente accin rescisoria al vendedor que, en la
escritura del contrato, figura representado por el juez a causa de su rebelda
(Corte Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de 1980).
La jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que no cabe lesin
enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes
races. Se seala en numerosos fallos que la accin rescisoria por lesin
enorme no procede en la cesin de derechos hereditarios hecha a ttulo
oneroso, aunque en ella se comprendan bienes races; la especificacin de
stos no tiene otro valor que el de indicar los bienes inmuebles comprendidos
en la herencia. Razones: a) dicha cesin no es una venta de bienes races; b)
el que cede un derecho de herencia a ttulo oneroso sin especificar los efectos
de que se compone slo responde de su calidad de heredero; y c) no es
posible determinar el valor del derecho cedido a la fecha del contrato, pues la
cuanta de las cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de
una liquidacin futura (Corte de Concepcin, noviembre de 1875, septiembre
de 1883; Corte de Santiago, mayo de 1878, mayo de 1892, Corte de Talca,
noviembre de 1896, octubre de 1912; Corte Suprema, mayo de 1950).
La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo
Urrutia, Somarriva).
Recordemos por su parte lo que indicamos al tratar del contrato de promesa,
en cuanto a que la jurisprudencia ha subrayado la improcedencia de la accin
rescisoria por lesin enorme, respecto de tal contrato. Como se indica en un
fallo de la Corte Suprema de marzo de 1961, las disposiciones establecidas en
los artculos. 1888 y 1889 del CC. Dicen relacin directa y exclusiva con un
contrato de compraventa celebrado. Por lo tanto, no puede atacarse con esta
accin un contrato de promesa de compraventa, toda vez que las acciones que
procedan para anular o rescindir un contrato de esta naturaleza slo pueden
basarse en los vicios de que intrnsecamente adolezca ese contrato de
promesa. En consecuencia, demandado el cumplimiento de un contrato de
promesa de compraventa, el prometiente vendedor no puede excepcionarse

707
con el posible vicio de lesin enorme que podra contener el contrato de
compraventa prometido. En este punto, tengamos presente tambin la
referencia que hicimos al artculo 85 de la Ley 16.752, cuando tratamos el
contrato de promesa (ver nota, al pi del artculo 1889 del Cdigo Civil).
c) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador: Art.
1893, 1.
Lo anterior es lgico, puesto que si la cosa pereci en manos del comprador, se
tornara imposible la restitucin al vendedor. La prdida debe haberse
producido por caso fortuito. Por ejemplo, porque oper una avulsin o se
inund el predio. Tambin podra encontrarse en esta situacin, la prdida de la
cosa por prescripcin que hubiere operado a favor de un tercero, que hubiere
entrado en posesin de la cosa, en desmedro del comprador. Pero en este
caso, la prdida se habra producido por la negligencia del comprador, que dej
que un tercero se hiciera dueo, por prescripcin. En este caso, podra
sostenerse la procedencia de una accin del vendedor para obtener
indemnizacin de perjuicios, pero ello choca contra la siguiente evidencia: tal
accin estara prescrita, pues a lo menos, deben haber transcurrido cinco aos
para haber perdido la posesin del inmueble, lo que a su vez, implica que
tambin ha prescrito la accin indemnizatoria del vendedor.
d) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: Art. 1893, 2.
En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podr pedirse la rescisin de la
compraventa que adolece de lesin enorme. Observamos aqu una excepcin
a los efectos generales de la nulidad judicialmente declarada, que siempre da
accin contra terceros (Art. 1689).
Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del Art.
1893, 2, es amparar los derechos de terceros que podran ser perjudicados si
se diera lugar a la rescisin del contrato; en efecto, sta podra declararse aun
por colusin entre el primer vendedor y el comprador, produciendo su efecto
contra terceros poseedores, en conformidad al Art. 1689 del CC.; pero obsta a
ello la excepcin del Art. 1893.
En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenacin,
previenen las sentencias de la Corte de Concepcin de octubre de 1878 y de la
Corte de Santiago de diciembre de 1883, que para que se extinga la accin
rescisoria por la enajenacin que de la cosa comprada hace el comprador a un
tercero es preciso que el ttulo de esa enajenacin, el contrato de compraventa,
se inscriba en el Conservador de Bienes Races; antes de esa inscripcin no
hay traslacin de dominio de los bienes races y la accin rescisoria subsiste.
En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenacin del comprador
debe hacerse antes de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte
de Concepcin de mayo de 1885 y de la Corte de Talca de noviembre de 1907
y abril de 1915, se concluye que la enajenacin del comprador extingue la
accin rescisoria aunque se haga durante el juicio de rescisin. Alessandri

708
concuerda con la ltima doctrina. Se indica sobre el particular que el Art. 1893
no distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse la enajenacin.
Con todo, si el comprador vendi la cosa en un precio mayor del que haba
pagado, el primer vendedor podr reclamar la diferencia, pero slo hasta el
justo valor de la cosa, con una deduccin de una dcima parte.
Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascenda a $
80.000.000.- Por su parte, B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibir
de B la cantidad de $ 52.000.000.- (la diferencia entre ambas ventas, hasta
concurrencia del justo precio, con la deduccin indicada en la ley). La dcima
parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar sino sobre el justo
precio, deduciendo de l esa dcima parte. De ah que se deduzcan $
8.000.000.-, pues corresponden a la dcima parte de $ 80.000.000.e) Que la accin rescisoria se entable oportunamente: Art. 1896.
Como prescripcin de corto tiempo, no se suspende (Art. 2524), corre contra
toda clase de personas (no se aplicara la suspensin a que alude el artculo
1895 para la nulidad en general, pues no hay una norma similar en el ttulo de
la lesin enorme), pero se interrumpe, como toda prescripcin.
La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha sealado que la accin
debe ejecutarse dentro de 4 aos, contados desde la fecha del respectivo
contrato, y no contados desde la fecha de la inscripcin en el Registro del
Conservador, porque el contrato es una cosa y la tradicin otra (Corte de Talca,
enero de 1896). Para estos efectos, ser indiferente que hubiere precedido a la
compraventa un contrato de promesa. Los 4 aos se contarn desde la fecha
de la compraventa (Corte de Santiago, diciembre de 1883).
La fecha del contrato, ser la de la escritura pblica que lo contiene.
En el caso del inciso 2 del Art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de
diciembre de 1933, puntualiza que el plazo de prescripcin de la accin de
pago del exceso de precio no se cuenta desde la fecha de la compraventa en
que se produjo la lesin, sino desde la fecha de la compraventa a virtud de la
cual el comprador enajena posteriormente la cosa al tercero, por un mayor
precio. Razones: a) porque slo desde que se consuma este segundo contrato
nace la accin del Art. 1893; antes no hay ningn derecho que exista; b)
porque, de contarse el plazo de 4 aos desde el primer contrato de
compraventa, se seguira la consecuencia inadmisible que dicho plazo sera
verdaderamente ilusorio, ya que, verificndose la segunda compraventa
despus de la primera, la accin aprovechara slo del residuo restante,
incurriendo as la ley en la contradiccin de dar un plazo de 4 aos y de no
darlo prcticamente, pues su ordenacin slo recibira cabal cumplimiento en
un ejemplo muy rebuscado como sera el de que ambas compraventas se
verificaran en el mismo da.
De esta manera, habra que distinguir:

709

Tratndose de la accin destinada a pedir que se declare la rescisin de

la compraventa: el plazo de cuatro aos se contar, desee la celebracin
del contrato;
Tratndose de la accin destinada a reclamar la diferencia de precio
obtenida por el comprador, cuando ste a su vez vendi: el plazo se
contar desde la celebracin de la segunda compraventa, o sea, aquella
en la que el primer comprador, vendi el inmueble a un tercero, en un
precio mayor al pagado en el primer contrato.

Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la accin rescisoria
como la que concede el Art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado
desde el mismo hecho: la lesin enorme que se produjo en el contrato de
compraventa (Infante).
3.- Irrenunciabilidad de la accin rescisoria por lesin enorme: Art. 1892.
En la doctrina chilena, todos estn de acuerdo en que la renuncia de la accin
rescisoria por lesin enorme hecha en el mismo contrato de compraventa,
adolece de nulidad; pero se discute sobre la validez de la renuncia hecha en
acto posterior. Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri Rodrguez
piensa lo contrario, y observa que si la renuncia de la rescisin por lesin
enorme hecha en otro acto puede estimarse vlida en el cdigo civil francs,
que se refiere a la renuncia expresa en el contrato mismo, no lo puede ser en el
chileno, pues el Art. 1892 no distingue entre renuncia formulada en el contrato y
renuncia manifestada en otro acto, posterior o separado. Por tanto, el intrprete
no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega que la primera
interpretacin abre campo a los abusos, pues contratantes inescrupulosos
podran exigir la renuncia unilateral de la accin en un acto inmediatamente
posterior al contrato de compraventa, presionando con el no pago del precio o
de los saldos pendientes.
Buscando una salida prctica al problema, algunos han estimado que podra
celebrarse una transaccin, en virtud de la cual las partes, precaviendo un
litigio eventual, se otorguen pleno finiquito respecto de la compraventa. Ello
aminorara el riesgo, aunque en todo caso, en dicha transaccin no podra
renunciarse a la accin en cuestin. Otra frmula podra consistir en la cesin
de las acciones, hecha por el vendedor o comprador que se cree perjudicado
con la lesin enorme pero que no tiene inters en demandar, a un tercero
propuesto por la contraparte en el contrato de compraventa. Quedara de esta
forma "clausurada" la posibilidad de accionar.
4.- Efectos de la rescisin por lesin enorme: Art. 1890.
La finalidad de la accin rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En
consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrar la
cosa y el comprador el precio pagado por ella.
Pero en la compraventa, la rescisin por lesin enorme vara, pues se funda en
la manifiesta desproporcin en las prestaciones, y propende al restablecimiento
del equilibrio de estas prestaciones.

710

En efecto, si el perjudicado por la lesin enorme ha sido el vendedor, podr el

comprador hacer subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el
afectado ha sido el comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo
derecho, restituyendo parte del precio excesivo.
En consecuencia, los efectos sern distintos segn si el demandado (vendedor
o comprador) opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el
contrario, opta por perseverar en ella.
En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que
conforme al Art. 1890, la consecuencia legal que trae entre los contratantes la
declaracin de nulidad por causa de lesin enorme se reduce a una obligacin
alternativa, al arbitrio del comprador, de restituir la propiedad, conformndose
con la rescisin del contrato o de sanear la venta, completando el justo precio
de la cosa vendida con deduccin de una dcima parte.
Alessandri seala que no estamos ante una obligacin alternativa, porque si as
fuera, la prdida de una de las cosas debidas siempre dejara al deudor en la
obligacin de entregar la otra. Sin embargo, el Art. 1893 niega expresamente
esta accin en este caso.

El demandado opta por perseverar en el contrato. El comprador

demandado que ha optado por insistir en el contrato, puede enervar la
accin de rescisin, completando el justo precio con deduccin de una
dcima parte. Alessandri advierte que la dcima parte no se calcula
sobre la cantidad que se debe pagar para evitar la rescisin sino sobre
el justo precio, deduciendo de l esa dcima parte. As lo ha reconocido
tambin la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y

quisiere perseverar en el contrato, deber restituir dicho exceso sobre el justo
precio, aumentado en una dcima parte.
Observamos que la ley es ms rigurosa con el vendedor que recibe ms de lo
que poda, que con el comprador que paga menos de lo que deba.
Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir
en la rescisin o para evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el
Art. 1890 emplea la expresin a su arbitrio.
A su vez, el demandante nicamente puede pedir la rescisin del contrato,
pues es el demandado a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al
actor.
El derecho de opcin que tiene el comprador o vendedor demandado, slo
nace una vez que queda ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda
rescisoria (Corte de Chilln, junio de 1943, y Corte de Santiago, septiembre de
1948). Alessandri concuerda con esta conclusin, porque mientras proceda en
contra del fallo algn recurso no se sabe si hay o no rescisin, ya que puede

711
ser alterado; y como es la existencia de la lesin enorme la que da nacimiento
a este derecho, es evidente que mientras no se establezca de un modo
inalterable ese hecho, el demandado no est en situacin de ejercitarlo.
Como se indic, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe
restituir para evitar la rescisin, relacionndola con el justo precio,
aumentndose o disminuyndose en un 10%, segn el caso.
El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisin por lesin
enorme, y en base al mismo, acoger la demanda. Si el fallo no seala cul es el
justo precio del inmueble vendido, mal puede dar lugar a la rescisin del
contrato. A su vez, al ejercer el demandado el derecho que le otorga el Art.
1890, debe atenerse a la cantidad regulada en la sentencia (Corte Suprema,
julio de 1972).

El demandado opta por aceptar la rescisin del contrato. La

rescisin de la venta por lesin enorme, en general, como toda nulidad,
confiere el derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que
se hallaran si no hubieren celebrado el contrato rescindido. Pero con
respecto a la rescisin por lesin enorme, observamos las siguientes
modalidades:
El vendedor deber restituir el precio y el comprador la cosa, con
intereses y frutos, pero slo aquellos devengados o percibidos
desde la notificacin de la demanda correspondiente2: Art. 1890,
2 (el precepto alude a la fecha de la demanda, pero debe
entenderse por tal la fecha en que sta se notifica). De tal forma,
el vendedor, para evitar la rescisin, adems de restituir el exceso
recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte,
debe pagar al comprador intereses legales (corrientes) sobre esa
suma desde la fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de
1911). Por su parte, el comprador que opta por completar el justo
precio debe hacerlo con los intereses legales producidos desde la
fecha de la demanda de lesin enorme (Corte de Chilln, junio de
1943). Lo mismo acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si
se opta por la rescisin del contrato.
El vendedor, conforme al art. 1894, no podr pedir cosa alguna en
razn de los deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en
cuanto el comprador hubiere aprovechado de ellos (norma similar
a la del Art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena
fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a
menos que se hubiere aprovechado del menoscabo.
La rescisin del contrato de compraventa no afecta a los terceros
adquirentes, segn indicamos. Observamos que en este punto,
existe una diferencia respecto de los efectos generales de la
nulidad (Art. 1689).
El comprador, que debe restituir la cosa, previamente est
obligado a purificarla de las hipotecas u otros derechos reales
constituidos sobre el inmueble: observamos otra excepcin

712
respecto de los efectos generales de la nulidad frente a terceros
(artculo 1895).
Curiosamente, una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912,
ignorando el claro tenor de la ley, concluye que las hipotecas constituidas por el
comprador sobre la cosa objeto de la venta que se rescinde por lesin enorme,
caducan por el solo efecto de la rescisin, a virtud de lo dispuesto en el Art.
2416 del CC.
Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la
cuestin, pues la resuelve por el Art. 2416, que no tiene aplicacin en este caso
por ser la rescisin por lesin enorme una nulidad especialsima que se rige por
las disposiciones especiales establecidas al respecto, entre las cuales figura la
del Art. 1895, que deja subsistentes esas hipotecas aun despus de
pronunciada. Lo dicho se aplica tambin a todos los dems derechos reales
que el comprador haya constituido sobre la cosa, como usufructos, censos,
servidumbres, etc. Unos y otros no caducan por el solo efecto de la rescisin,
sino que subsisten, en tanto el comprador no los haga desaparecer.
Las partes no estn obligadas a pagar las expensas que haya
ocasionado el contrato (artculo 1890, parte final).
12. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa,
reglas aplicables.
1.- Definicin. Est contenida en el Art. 1897: La permutacin o cambio es un
contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo
cierto por otro.
Algunos autores han sealado que la definicin no es del todo precisa, puesto
que tambin hay permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma
de dinero, siempre que la cosa que se entrega a cambio de la primera, valga
ms que la suma de dinero (Art. 1794). Por ende, si la cosa y la suma de dinero
valen lo mismo, habr compraventa.
Histricamente, la permuta o trueque es el contrato ms antiguo celebrado por
el hombre, y constituy la base de las relaciones comerciales durante muchos
siglos.
2.- Aplicacin de las normas de la compraventa y caractersticas de la
permuta. Por expreso mandato del Art. 1900, se aplican a la permuta las
disposiciones relativas a la compraventa, en lo que no se opongan a la
naturaleza del primer contrato.
Las caractersticas de la permuta son las siguientes:
1. Es un contrato bilateral.
2. Es un contrato oneroso.
3. Puede ser conmutativo o aleatorio.
4. Es un contrato principal.

713
5. Es un contrato consensual, por regla general (Art. 1898), salvo que una
de las cosas que se cambian o ambas sean bienes races o derechos de
sucesin hereditaria, casos en los cuales el contrato ser solemne,
perfeccionndose por escritura pblica (lo anterior, guarda perfecta
armona con el Art. 1801, 2).
6. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (Art. 1899, 1,
en relacin con el artculo 1810).
7. No son hbiles para celebrar el contrato de permutacin las personas
que no son hbiles para celebrar el contrato de compraventa (Art. 1899,
2). Se aplicarn a la permuta, por ende, las incapacidades particulares
o prohibiciones que estudiamos en la compraventa (artculos 1796 a
1800).
3.- La lesin enorme en la permuta. La jurisprudencia ha dejado en claro que
la rescisin por lesin enorme procede en el contrato de permutacin. El Art.
1900 del CC. Hace aplicables a la permutacin las disposiciones relativas a la
compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato. Y
la rescisin por lesin enorme no se opone a la naturaleza de la permutacin;
por otro lado, el mismo artculo citado le abre camino al decir que cada
permutante es considerado vendedor de la cosa que da y el justo precio a la
fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en
cambio; de manera que hay precio para ambas, susceptible de recibir lesin,
que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que sanciona con la
rescisin del contrato (Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de
Santiago, fallo de agosto de 1944).
4.- Reglas aplicables. Artculos.1899 Y 1900
1. Se aplican las reglas de la compraventa en todo aquello que no se
oponga a la naturaleza del contrato.
2. Cada permutante es considerado vendedor y por lo tanto ambos tienen
la obligacin de saneamiento.
3. El justo precio de lo cosa a la fecha del contrato se mirar como el
precio que paga por lo que se recibe en cambio. (Importante para
efectos tributarios)
4. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.
Artculos.1810 y 1816
5. No son hbiles para el contrato de permuta las personas que no son
hbiles para el contrato de venta. Esta regla hay que relacionarla con los
Artculos. 1796 a 1800
CDULA XXXII
Contratos de arrendamiento y sociedad colectiva civil.
1. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento.
2. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa).
3. Elementos de la esencia.
4. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes races
(de predios rsticos y urbanos).
5. Legislacin especial aplicable a estos ltimos.
6. Efectos del contrato de arrendamiento y extincin del mismo.

714
7. El arrendamiento de servicios y de confeccin de obra: nociones
generales.
8. El contrato de Sociedad: concepto y caracteres; clasificacin general
de las sociedades; requisitos de la sociedad colectiva civil; extincin de
las sociedades.
1. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento.
Concepto de arrendamiento. El artculo 1915 del Cdigo Civil define al
contrato de arrendamiento en los siguientes trminos: El arrendamiento es un
contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el
goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar
por este goce, obra o servicio un precio determinado
El concepto de nuestro Cdigo Civil, es coincidente con aqul dado por el
Diccionario de la lengua espaola, que define la voz arrendar como Ceder o
adquirir por precio el goce o aprovechamiento temporal de cosas, obras o
servicios.
Clases de arrendamiento. Se desprende del concepto legal que el contrato de
arrendamiento puede ser de tres clases:
Arrendamiento de cosa;
Arrendamiento de obras; y
Arrendamiento de servicios.
Partes del contrato de arrendamiento. Intervienen en el contrato dos partes,
denominadas arrendador y arrendatario (artculo 1919 del Cdigo Civil). El
arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa, a ejecutar una obra o
prestar un servicio. El arrendatario, se obliga a pagar un precio determinado
por este goce, obra o servicio.
Requisitos del contrato de arrendamiento. Como bien puntualiza Alessandri,
tres son los elementos constitutivos del arrendamiento, es decir, elementos de
la esencia particulares, que de faltar, impiden el nacimiento del contrato, o ste
degenera en un contrato diferente. Son tales:
1. Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a
la otra; o un hecho, que una de las partes debe ejecutar y que a su vez
puede consistir en la ejecucin de una obra o en la prestacin de un
servicio.
2. Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el
nombre de renta cuando se paga peridicamente.
3. El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o
servicio) y en el precio. Debe haber un efectivo concierto de voluntades,
acerca de concluir un contrato de arrendamiento. De lo contrario,
podramos estar ante un contrato de comodato, o simplemente ante un
contrato atpico.
Caractersticas del contrato de arrendamiento.

715
1.- Es un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artculo 1915,
que origina obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario.
Uno entrega temporalmente una cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra
material, y el otro paga un precio a cambio.
2.- Es un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes,
gravndose recprocamente.
3.- Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se
miran como equivalentes. Lo que una parte se obliga a entregar o hacer en
favor de la otra parte, se mira como equivalente a lo que sta a su vez se
obliga a pagar por el goce temporal de la cosa arrendada o por el servicio u
obra que se realizar en su favor.
4.- Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convencin;
tampoco es un contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otra
convencin.
5.- Por regla general, es consensual. Lo normal es que el arrendamiento se
entienda perfecto, por el solo acuerdo de las voluntades, incluso cuando recae
en inmuebles, rigiendo por ende las normas del Cdigo de Comercio,
concernientes a la formacin del consentimiento. Con todo, el arrendamiento
de predios rsticos, es solemne, debiendo constar por escritura pblica o
privada, y en el segundo caso, con la presencia de dos testigos, conforme al
artculo 5 del Decreto Ley nmero 993, del ao 1975. Adems, dados los
trminos de los incisos segundo y tercero del artculo citado, el contrato ser
inoponible y carecer de mrito ejecutivo, si se omite la declaracin
concerniente al rgimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador.
Rigen tambin las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en los
artculos 1708 y siguientes del Cdigo Civil, lo que pone en evidencia la
conveniencia de pactar el contrato por escrito, an en aquellos casos en que la
ley no lo exija. Un fallo de julio de 1985, de la Corte Suprema, ratifica este
principio, al establecer que Aunque el contrato de arrendamiento es
consensual, su existencia no puede probarse por testigos, sino dentro de los
lmites del artculo 1709 del Cdigo Civil. Ha de estarse al valor de la renta
estipulada para establecer si tal contrato contiene la entrega o la promesa de
una cosa que valga ms de dos unidades tributarias y si, consecuentemente,
puede probarse o no mediante la prueba testimonial.
Se ha sostenido que dado el carcter consensual que tiene el contrato de
arrendamiento no existe el contrato de promesa de arriendo; puesto que se
confundira la promesa con el arriendo mismo, el que empezara a regir en la
poca prefijada, es decir, habra un plazo suspensivo. No concordamos con tal
aserto, que parece fundarse en la antigua discusin acerca de si el artculo
1554 del Cdigo Civil excluy la promesa de contrato consensual, dados los
trminos del nmero 4 de ese precepto. Sin la intencin de entrar en esa
polmica, ajena a esta obra, no vemos por qu no pueda existir un contrato en
virtud del cual, previo cumplimiento de un plazo o de una condicin, las partes
se obliguen a celebrar un contrato de arrendamiento. An ms, si la modalidad

716
de la que pende la celebracin del contrato de arrendamiento prometido fuere
una condicin, debiera constar objetivamente su cumplimiento, y ello ocurrira
precisamente al celebrar el contrato prometido. Adems, sostener que basta
con la sola promesa, para exigir en su oportunidad la entrega del goce de una
cosa mueble o inmueble en arriendo, restara certeza a la relacin jurdica,
frente a terceros. Creemos por tanto que cumplido el plazo o la condicin,
puede pedirse el cumplimiento de la obligacin de hacer derivada del contrato
prometido, obligacin de hacer consistente precisamente en la celebracin del
contrato. Mientras ello no acontezca voluntaria o forzadamente-, estimamos
que no hay todava contrato de arrendamiento.
6.- El arrendamiento es un ttulo de mera tenencia. Quien recibe una cosa
en arrendamiento, slo tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende
reconoce dominio ajeno, sin que, en principio, pueda llegar a adquirir el dominio
por prescripcin Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalsimo
contemplado en el artculo 2510 regla 3 del Cdigo Civil, nica hiptesis en
que la mera tenencia podra mudar en posesin y permitir arribar al dominio va
prescripcin adquisitiva, cuando se cumplen los dos requisitos copulativos all
indicados:
Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez
aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que
alega la prescripcin;
Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
7.- El arrendamiento es un contrato de duracin limitada y por regla
general de tracto sucesivo. Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se
renuevan sus efectos, conforme a lo estipulado por los contratantes, salvo que
medie voluntad en contrario, expresada con la antelacin pactada en el
contrato y comunicada a la contraparte en la forma prevista en la convencin
(vale decir, con una cierta antelacin, previa al vencimiento del plazo de
vigencia del contrato y en ocasiones, cumpliendo con ciertas formalidades,
como dar la comunicacin a travs de una carta certificada o mediante notario
pblico o receptor judicial, por ejemplo). Cabe advertir que en nuestra
legislacin, no hay normas limitativas acerca de la duracin del contrato de
arrendamiento, el que podra pactarse por cualquier plazo, con o sin tcita
reconduccin. Distinta es la frmula que se emplea en cdigos extranjeros. As,
dispone el artculo 1505 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina: El contrato
de locacin no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez aos. El que se
hiciere por mayor tiempo quedar concluido a los diez aos. Por su parte, el
Cdigo Civil peruano, distingue entre contratos de arrendamiento de duracin
determinada o indeterminada (artculo 1687), estableciendo que El plazo del
arrendamiento de duracin determinada no puede exceder de diez aos
(artculo 1688, inciso 1). Todava ms, la duracin de los contratos de
arrendamiento de bienes pertenecientes a entidades pblicas o a incapaces, no
puede ser mayor de seis aos (artculo 1688, inciso 2).
La conveniencia de limitar en nuestra legislacin, en sintona con lo regulado
en el Derecho Comparado, el plazo mximo de duracin de un contrato de
arrendamiento, parece del todo necesario, principalmente con el propsito de

717
impedir un acto que bajo la apariencia de contrato de arrendamiento, en verdad
constituye una enajenacin, como acontece si por ejemplo se da en
arrendamiento un inmueble por 99 aos. En este sentido, personas que no
pueden celebrar contrato de compraventa entre s (artculos 1796 a 1800 del
Cdigo Civil), podran recurrir al expediente de celebrar un contrato de
arrendamiento, burlando entonces en la prctica las restricciones legales.
Estipular un plazo demasiado prolongado, tambin podra materializar una
hiptesis de infraccin a las normas relativas a las asignaciones forzosas,
especialmente aquellas previstas en favor de los legitimarios del arrendador, si
ste, antes de fallecer, diere en arrendamiento por un plazo muy prolongado, el
nico bien inmueble a que podran haber aspirado los herederos, caso en el
cual no hay posibilidad de pedir que se deje sin efecto dicho contrato de
arrendamiento.
8.- Normalmente, se trata de un contrato de administracin, no de
disposicin. Por ello, para arrendar a travs de un mandatario o
representante basta que se le hayan otorgado las facultades del artculo 2132
del Cdigo Civil. Sin embargo, podra cuestionarse esta facultad cuando se
arrienda por largos perodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato
podra envolver una verdadera disposicin de la cosa.
Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento est la
disposicin de bienes, como por ejemplo tratndose de un predio agrcola, el
arrendatario podr ejecutar actos de disposicin, en ese caso, relativos a los
frutos cosechados.
9.- Tratndose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos,
el contrato es dirigido, porque:
Cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que no
exceda de un ao, el legislador, imperativamente, dispone que el
arrendatario gozar de un plazo adicional para la restitucin del
inmueble, despus que el arrendador le notifica el desahucio (artculos
3 y 4 de la Ley 18.101);
Si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a
plazo fijo superior a un ao, el legislador desconoce la ley del contrato,
pues faculta al arrendatario para poner trmino anticipado al contrato sin
la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte, derecho que
puede ejercer si el arrendador le prohibi subarrendar (artculo 5 de la
Ley 18.101).
Son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los
arrendatarios (artculo 19 de la Ley 18.101). En relacin a lo anterior,
Rubn Celis seala que Atento a lo que dispone el artculo 12 del
Cdigo Civil, la clusula del contrato en que el arrendatario renuncie a
un derecho que la ley le acuerda, carecer de todo valor y se tendr por
no escrita. (Ser, por ejemplo, el caso en que renuncie anticipadamente
al plazo de que legalmente dispone para restituir el inmueble. Una vez
determinado judicialmente ese plazo, podr, sin embargo, renunciarlo).
10.- Puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento
comienza a producir todos sus efectos inmediatamente de celebrado, aunque

718
nada obsta a estipular un plazo o una condicin, a que est supeditado el
ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones emanadas del
contrato.
11.- Es un contrato tpico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el
Cdigo Civil como en disposiciones especiales.
2. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa).
2.1.- Arrendamiento y compraventa.

Semejanzas.
Ambos tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio;
Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y
principales;
En ambos, una de las partes contrae la obligacin de entregar una cosa,
y de sanear la eviccin y los vicios redhibitorios, y la otra parte la
obligacin de pagar un precio;
Ambos pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al
vendedor o al arrendador, hiptesis que no obstan a la validez del
contrato respectivo.
Diferencias.
En la compraventa, el vendedor est obligado a proporcionar al
comprador el goce tranquilo y til de la cosa, y si es dueo, a transferirle
el dominio de la misma; en el arrendamiento, el arrendador slo se
obliga a proporcionar el uso y goce temporal de la cosa al arrendatario.
La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio; el arrendamiento es
un ttulo de mera tenencia.
En la compraventa, por regla general los riesgos por la prdida fortuita
de la cosa, cuando es un cuerpo cierto, son de cargo del comprador, una
vez perfeccionado el contrato (artculo 1820 del Cdigo Civil); en el
arrendamiento, son de cargo del arrendador (artculo 1932 del Cdigo
Civil), pues destruida o deteriorada la cosa arrendada por caso fortuito o
fuerza mayor, se extingue el contrato, quedando liberado el arrendatario
de sus obligaciones.
En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en el
arrendamiento, el precio puede consistir en dinero y tambin en frutos
naturales de la cosa arrendada (artculo 1917 del Cdigo Civil).
En la compraventa de inmuebles, el precio debe enmarcarse dentro de
los parmetros establecidos en el Cdigo Civil, so pena de la eventual
nulidad del contrato por lesin enorme (salvo, si se trata de una
compraventa forzada, vale decir, ordenada por la justicia). En el
arrendamiento de muebles o de inmuebles, las partes pueden pactar el
monto al que asciende la renta sin restricciones. No hay pues, ni an en
el caso de arrendamiento de inmuebles, la posibilidad de alegar una
eventual lesin enorme, salvo que ella se configurara al estipular una
pena ante el incumplimiento, y ella fuere enorme, en los trminos
previstos en el artculo 1544 del Cdigo Civil.

719

En la compraventa, la estipulacin de pacto comisorio calificado, a pesar

de los trminos del artculo 1879 del Cdigo Civil, no resuelve el contrato
ipso facto en caso de incumplimiento del comprador en su obligacin de
pago del precio, pues siempre podr pagar, en el plazo fatal de
veinticuatro horas, subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.
En cambio, si el pacto comisorio calificado se pacta en un contrato de
arrendamiento, el contrato efectivamente se extinguir ipso facto en
caso de incumplimiento de alguna de las partes (usualmente, por el no
pago de las rentas).
2.2.- Arrendamiento y usufructo.

Semejanzas.
Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de goce
sobre cosa ajena;
Ambos slo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
Diferencias.
El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para
gozar de la cosa dada en arriendo; el usufructo otorgar un derecho real;
El arrendamiento slo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede
originarse en la voluntad del testador, el acuerdo de los contratantes o
en la ley (derecho legal de goce o usufructo legal del padre o madre
sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes
de su mujer, cuando hubiere sociedad conyugal);
El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no
se obliga para con el usufructuario, sin perjuicio de respetar su
usufructo;
El usufructuario debe rendir caucin suficiente de conservacin y
restitucin y debe practicar un inventario solemne; el arrendatario no
tiene dichas obligaciones, a menos que el arrendador le exija entregar
una suma por concepto de garanta o se confeccione un inventario,
como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallndose los muebles
que se contienen en ellos o sus instalaciones;
Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el
usufructo expira con la muerte del usufructuario;
En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo puede
ser gratuito.
2.3.- Arrendamiento y comodato.

Semejanzas.
Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena;
Ambos slo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
Diferencias.
El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato
unilateral;

720

El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato

gratuito;
El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un
contrato real;
El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del
arrendatario; el comodato se extingue con la muerte del comodatario.

3. Elementos de la esencia.
Cosa arrendada;
Precio.
En el arrendamiento de obra adicionalmente. Adems del consentimiento este
contrato tiene dos elementos esenciales.
Ejecucin de la obra.
Precio.
4. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes races
(de predios rsticos y urbanos).
4.1.- Concepto de arrendamiento de cosas. Se entiende por tal aqul
contrato por medio del cual una de las partes, llamada arrendador, se obliga a
conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada arrendatario, la
que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado.
Si bien el Cdigo Civil, en el artculo 1915, alude al goce de una cosa, es
obvio que el arrendamiento confiere tambin el uso de la misma,
entendindose, igual que acontece en el artculo 582 del mismo Cdigo,
cuando se define el dominio o propiedad, que la facultad de uso est
comprendida por la facultad de goce, para los efectos de ambos artculos (lo
mismo acontece en el artculo 764, cuando se define el usufructo, y en el
artculo 811, cuando se define el derecho real de uso, ambos del Cdigo Civil).
El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En
tal sentido, La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los
servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una
utilizacin que implique su destruccin inmediata.
Por su parte, la facultad de goce, llamada tambin Ius Fruendi, Es la que
habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente
en virtud de la facultad de goce el dueo de la cosa pasa a serlo de los
productos y frutos de ella.
4.2.- Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.
1. Consentimiento de las partes. Hemos indicado que el arrendamiento
es un contrato consensual, por regla general. Nos remitimos por tanto a
lo expresado en las caractersticas del contrato de arrendamiento.
Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al
arrendamiento (artculo 1921 del Cdigo Civil). En este caso, los efectos sern
los mismos previstos en el artculo 1802 del Cdigo Civil, en la compraventa,

721
operando el derecho de retractacin, antes del cumplimiento de la solemnidad
convencional o de la entrega de la cosa arrendada.
2. La cosa arrendada. Debe reunir los requisitos comunes al objeto de
todo contrato, cuando recae sobre una cosa: ha de ser real;
comerciable; determinada o determinable; y susceptible de darse en
arrendamiento (constituir objeto lcito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas
corporales e incorporales (por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles
e inmuebles, propias o ajenas (artculo 1916 del Cdigo Civil). Nada impide
arrendar simultneamente cosas corporales e incorporales. As, al dar en
arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento comercial, puede conferirse el
goce de un inmueble y tambin de la cosa intangible denominada derecho de
llaves (ms adelante aludiremos a l).
No pueden darse en arrendamiento:
Los derechos personalsimos (esto implica, entonces, que el titular
del derecho real de uso o habitacin, no puede darlo en
arrendamiento);
Las cosas cuyo arrendamiento est prohibido por la ley (as, por
ejemplo, las viviendas adquiridas del Servicio de Vivienda y
Urbanizacin, no pueden arrendarse sino despus de transcurrido
cierto plazo, desde la adquisicin del inmueble);
Las cosas consumibles (mal podran ser objeto de arrendamiento, si
consideramos que el arrendatario, al trmino del contrato, ha de
restituir la misma cosa, sin perjuicio del detrimento que pueda haber
experimentado por el uso conforme a su naturaleza y el transcurso
del tiempo).
3. El precio. Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce
de la cosa arrendada. Puede consistir ya en dinero, ya en frutos
naturales de la cosa arrendada (artculo 1917 del Cdigo Civil); y en este
segundo caso, caben dos opciones:
Puede fijarse una cantidad determinada; o
Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el
precio del arrendamiento consiste en una parte alcuota de los frutos
que produce la cosa, hay un contrato de aparcera, tambin
denominado mediera.
El artculo 1918 del Cdigo Civil dispone que El precio podr determinarse de
los mismos modos que en el contrato de venta, lo que significa que debemos
aplicar los artculos 1808 y 1809 del Cdigo Civil, que establecen:
El precio debe ser determinado por los contratantes;
Podr asimismo dejarse la determinacin del precio al arbitrio de un
tercero, y mientras ello no ocurra, no habr arrendamiento (en este
caso, se entiende que el contrato se celebra bajo la condicin
suspensiva consistente en que el tercero fije el precio del
arrendamiento).

722
Cuando el precio se paga de manera peridica, se llama renta. Como precisa
Alessandri, No cabe hablar de canon, como vulgarmente se dice: canon es el
crdito que produce un capital acensuado. Las rentas, segn se establece en
el artculo 647 del Cdigo Civil, constituyen frutos civiles.
Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento
ha de ser real o serio y tambin determinado. Si fuera fingido o simulado o
irrisorio, el contrato degenerara en un contrato gratuito, especficamente en un
comodato.
4.3.- Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento de cosas.
Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento
quienes sean plenamente capaces. Con todo, en diversas disposiciones del
Cdigo Civil y tambin en otras leyes, se establecen normas especiales en
relacin al contrato de arrendamiento, destinadas en algunos casos a proteger
los intereses de ciertos incapaces, como los sujetos a guarda, en otros casos a
cautelar los intereses de la mujer casada en sociedad conyugal o de la familia
en general y en otros casos la seguridad nacional. Tales hiptesis son las
siguientes:
Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin
ordinaria de la misma, el marido puede arrendar sin restricciones, los
bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes
inmuebles urbanos o rsticos que pertenecen al haber social y el
arrendamiento excede de 5 u 8 aos, respectivamente, incluyendo las
prrrogas, requiere de la autorizacin de la mujer o del juez en subsidio
(artculo 1749 del Cdigo Civil).
Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin de los
bienes propios de la mujer que ejerce el marido, ste puede arrendar sin
restricciones los bienes muebles de la mujer (se trata de aquellos
muebles que no han ingresado al haber relativo o aparente de la
sociedad conyugal, por ejemplo, por haber sido excluidos de ella en
capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se trata de bienes
inmuebles urbanos o rsticos propios de la mujer y el arrendamiento
excede de 5 u 8 aos, respectivamente, incluyendo las prrrogas,
requiere de la autorizacin de la mujer (artculo 1756 del Cdigo Civil).
Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin
extraordinaria de la misma que ejerce la mujer, sta puede arrendar sin
restricciones los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata
de bienes inmuebles urbanos o rsticos que pertenecen al haber social y
el arrendamiento excede de 5 u 8 aos, respectivamente, incluyendo las
prrrogas, requiere de la autorizacin del juez, previa informacin de
utilidad (artculo 1761 del Cdigo Civil).
El guardador puede tomar en arriendo para s, para su cnyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos, consanguneos o afines hasta
el cuarto grado inclusive o socios de comercio, los bienes muebles del
pupilo, siempre y cuando lo autoricen los dems guardadores conjuntos
que no estn implicados de la misma manera o el juez en subsidio. Pero
en ningn caso podr el guardador tomar en arriendo los bienes races
del pupilo, prohibicin que se extiende a su cnyuge y a sus

723

ascendientes o descendientes (artculo 412 del Cdigo Civil). En este

ltimo caso, estamos ante una prohibicin absoluta para auto-contratar.
No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rsticos del
pupilo por ms de ocho aos ni los urbanos por ms de cinco, ni
tampoco por el tiempo que exceda la mayora de edad del pupilo. Si
arrendare tales bienes el guardador por ms tiempo, el exceso ser
inoponible al pupilo (artculo 407, norma similar a la del artculo 1749, a
propsito de la sociedad conyugal, ambos del Cdigo Civil). En cuanto al
arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay restricciones
legales, sin perjuicio de no poder exceder el plazo del contrato la
mayora de edad de aqul.
No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del
hijo no emancipado, arrendarlos, si son rsticos, por ms de 8 aos y si
son urbanos por ms de 5 aos; y en ningn caso, por un plazo mayor
que aqul que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infraccin
de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad
ante el hijo (artculos 255 en relacin con el 407, ambos del Cdigo
Civil).
No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algn bien
familiar, sin autorizacin del cnyuge no propietario (artculo 142 del
Cdigo Civil). La autorizacin ser necesaria tanto si se trata del
inmueble que sirve de residencia principal a la familia, como de los
muebles que lo guarnecen.
Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilmetros,
medidos desde la frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5
kilmetros de la costa, medidos desde la lnea de ms alta marea, slo
podrn ser dadas en arrendamiento a personas naturales o jurdicas
chilenas (artculo 6, incisos 1 y 2 del Decreto Ley 1.939 del ao 1977).
Sin embargo, podrn concederse en arrendamiento a extranjeros
domiciliados en Chile, en el caso de los terrenos costeros, previo informe
favorable de la Subsecretara de Marina del Ministerio de Defensa
Nacional.
En las zonas fronterizas, no podrn celebrarse contratos de
arrendamiento sobre predios rsticos, con personas naturales o jurdicas
extranjeras (artculo 3 del Decreto Ley nmero 993 del ao 1975).

4.4.- Arrendamiento de Predios Urbanos Se encuentra reglado por la Ley

18.101 DO 29/01/1982227 y supletoriamente por las normas del Cdigo Civil, las
cuales han sufrido una importante modificacin por la Ley 19.866.
mbito de aplicacin de la Ley 18101 y la modificacin de la Ley 19866
Se aplica a los predios urbanos y a las viviendas situadas fuera del radio
urbano aunque incluyan termino siempre que no exceda de 1 hectrea
de superficie.
Esta ley se extiende tambin a los muebles que alhajan una propiedad.
Materias a las que no se aplica esta ley ni la modificacin:
A los predios de mas de una hectrea de superficie de explotacin
agrcola, ganadera o forestal.
227

Ver en el apndice del Cdigo Civil.

724

A los inmuebles fiscales ni a las viviendas que se arriendan por

temporadas de no mas de tres meses por perodos continuos o
discontinuos siempre que sean amobladas y destinadas al descanso o
turismo.
A los hoteles, residenciales y otros similares en cuanto a las relaciones
de hospedaje.
Al arrendamiento de estacionamientos de automviles y otros vehculos.

Si bien es cierto que el contrato de arrendamiento de la ley 18101 es

consensual, se requiere escrituracin para el arrendador como medio de
prueba, por que el Art. 20 de la ley de arrendamiento de predios urbanos
establece una norma parecida a la que establece el cdigo del trabajo para los
trabajadores, esto no implica que no sea consensual por que es consensual
respecto a su perfeccin no respecto de la prueba.
Art. 20 Ley 18101. En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que
no consten por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el
arrendatario.
El contrato de arrendamiento de la ley 18101 es un contrato dirigido, por que el
Estado interviene para equiparar las fuerzas de las partes contratantes 228.
El estado interviene de la misma manera en que interviene el cdigo del
trabajo:
Art. 19 Ley 18101. Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los
arrendatarios.
La Ley 18.101 consta de 5 ttulos:
Ttulo I
Ttulo II
Ttulo III
Ttulo IV
Ttulo V

mbito de aplicacin
Desahucio y restitucin
Competencia y procedimiento
Disposiciones generales
Disposiciones varias
Desahucio y Restitucin

Ambos deben ser siempre judiciales segn la ley, pero, en particular sobre este
tema, se modifico por la Ley 18101 que el desahucio no solo puede ser judicial,
sino que tambin a travs de una notificacin personal hecha por un notario.
La ley 19866 para los efectos de la notificacin estableci que se presume
como domicilio del demandado para notificacin de la demanda el del inmueble
arrendado.
Para los efectos del desahucio y restitucin la ley hace una distincin entre los
contratos:
228

Proteccin del econmicamente ms dbil, orden pblico econmico.

725

Contratos pactados mes a mes.

Contratos que tengan una duracin indefinida.

En ambos casos, ante el desahucio del arrendador, el arrendatario tendr para

restituir el bien raz arrendado un plazo de 2 meses ms 1 mes por cada ao
completo que el arrendatario haya ocupado el inmueble, pero en total este
plazo no puede exceder de 6 meses.
En el caso del contrato a plazo fijo que no exceda de 1 ao, ante el desahucio
del arrendador, el arrendatario dispone para restituir del plazo de 2 meses, al
igual que en el caso anterior (Art. 3 Inc. 3) cuando el arrendatario esta
desahuciado este puede restituir antes de que expiren estos plazos pagando
solo hasta el da en que ocupe el inmueble.
Cuando el Contrato de termina por expiracin del termino estipulado o por la
extincin del derecho del arrendador o por cualquier potra causa el arrendatario
estar obligado a pagar la renta y los gastos y servicios anexos de su cargo
hasta la restitucin del inmueble. (Art. 6 Ley 18101)
Art. 3 Ley 18101. A los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya
pactado mes a mes y a los de duracin indefinida el arrendador slo podr
ponerles trmino mediante desahucio judicial.
En los casos a que se refiere el inciso anterior, el plazo de desahucio ser de
cuatro meses, contado desde la notificacin de la demanda, y se aumentar en
dos meses por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado el
inmueble. Pero dicho plazo ms el aumento no podr exceder, en total, de doce
meses.
El arrendatario desahuciado podr restituir el bien raz antes de expirar el plazo
establecido en este artculo y, en tal caso, estar obligado a pagar la renta de
arrendamiento slo hasta el da de la restitucin.
Art. 4 Ley 18101. En los contratos de plazo fijo que no exceda de un ao, el
arrendador slo podr solicitar judicialmente la restitucin del inmueble y, en tal
evento, el arrendatario tendr derecho a un plazo de cuatro meses, contado
desde la notificacin de la demanda.
En los casos a que se refiere este artculo el arrendatario podr restituir el
inmueble antes de expirar el plazo de restitucin y slo estar obligado a pagar
la renta de arrendamiento hasta el da en que aqulla se efecte.
Art. 5 Ley 18101. En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados
a la habitacin con plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita
la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulacin en contrario, en
cuyo caso ste podr poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de
pagar la renta por el perodo que falte.
Art. 6 Ley 18101. Cuando el arrendamiento termine por la expiracin del
tiempo estipulado para su duracin, por la extincin del derecho del arrendador
o por cualquier otra causa, el arrendatario continuar obligado a pagar la renta
de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su cargo,
hasta que efecte la restitucin del inmueble.

726

Titulo III Competencia y Procedimiento Ley 18101

Se modifico el procedimiento por la ley 19866, antes de ella se utilizaba el
procedimiento sumario con algunas modificaciones.
El procedimiento de la ley 19866 es un procedimiento verbal, pero la ley
permite que se incluyan minutas escritas.
En cuanto al procedimiento, cuando se demanda la terminacin del contrato de
arrendamiento por falta de pago de rentas, el demandado debe ser, segn el
CC reconvenido 2 veces.
La primera reconvencin se practica con la notificacin de la demanda y la
segunda reconvencin en la nica audiencia.
Art. 1977. La mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar derecho
al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo
menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se
presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un plazo
razonable, que no bajar de treinta das.
El Art. 1977 es una excepcin al Art. 1551 N 1, ya que estamos frente a un
caso especial.
Art. 10 Ley 18101. Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por falta
de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1977 del
Cdigo Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere
se practicar en la audiencia de contestacin de la demanda.
Al ejercitarse la accin aludida en el inciso precedente podrn deducirse
tambin, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aqulla se
funde y las de pago de consumos de luz, energa elctrica, gas, agua potable y
de riego; gastos por servicios comunes y de otras prestaciones anlogas que
se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entendern comprendidas en la accin las
de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitacin
del juicio y hasta que la restitucin o el pago se efecte.
En conformidad con el Art. 10, se pueden deducir conjuntamente las rentas
insolutas con los consumos, gastos comunes y otras prestaciones que se
adeuden.
Ahora no se permite la suspensin de la sentencia de desahucio por la
apelacin, slo se da en el solo efecto devolutivo.
El Lanzamiento se puede suspender solo por casos graves y calificados y
nunca por ms de 30 das.
Otras modificaciones de la Ley 19866 en cuanto al procedimiento son:

727

En la demanda deben indicarse los medios de prueba que van hacer

valer las partes, no pudiendo incluir ms de 4 testigos por puntos de
prueba y adems debe incluirse la lista de testigos.

El comparendo se verifica al 5 da de la ltima notificacin con las

partes que asistan. Es un comparendo de contestacin, conciliacin y
prueba.
En este comparendo deben promoverse los incidentes junto con la cuestin
principal, sin paralizar sta y se permite el auxilio de la fuerza pblica para
evitar que el demandado saque los bienes del inmueble.

Se establece un plazo perentorio para la dictacin de la sentencia que

es de 10 das. Dictada la sentencia hay un plazo de 10 das para llevar a
cabo el desahucio, que es ampliable por una sola vez por 5 das ms.
Titulo IV Disposiciones generales.

Los derechos del arrendatario son irrenunciable. Esto caracteriza que

sea un contrato dirigido.
Art. 19. Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los
arrendatarios.

El contrato de arrendamiento es consensual, pero se exige su

escrituracin como formalidad por va de prueba.
Art. 20. En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no
consten por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el
arrendatario.

Los pagos o devoluciones si hay mora se harn reajustados conforme a

la UF. El inters se aplica al monto ya reajustado.
Art. 21. En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre
las partes de todo contrato de arriendo regido o no por esta ley se efectuarn
reajustados en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la
unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que
efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente
adeudada, ms el reajuste de que trata el inciso anterior.

A los subarrendatarios y a los subarrendadores se aplica esta ley igual

que en el caso del arrendamiento.
Art. 22. Todo lo dispuesto en esta ley respecto de los arrendadores y
arrendatarios se aplicar, en su caso, a los subarrendadores y
subarrendatarios, respectivamente.

En el caso de mora de recibir la renta, para facilitar el pago al

arrendatario y que no se vea obligado a recurrir al pago por
consignacin, podr depositar la renta en la tesorera que corresponda
al inmueble.
Art. 23. En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de
arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no

728
deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el
Prrafo 7 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo
Civil, podr depositar aqulla en la unidad del Servicio de Tesoreras que
corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la
residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y
comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este
pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero
su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda.
El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos
ni producir los efectos previstos en el inciso tercero del artculo 1956 del
Cdigo Civil.
Si transcurridos tres aos desde la fecha del ingreso del depsito en el Servicio
de Tesoreras, el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos
correspondientes pasarn a rentas generales de la Nacin.
Sanciones

Para el arrendatario que incurre en falsedad respecto de la existencia de

subarrendatarios o acerca de sus nombres. Cuando se notifica un juicio
de arriendo al arrendatario, el Ministro de Fe debe asegurarse de si el
arrendatario
Al subarrendador que habiendo percibido las rentas del subarrendatario
no pague l a su vez su renta al arrendador y debido a ello los
arrendatarios hayan sido lanzados.

Las Multas van desde 1 a 60 UF.

Art. 24. Sern sancionados con multas de una a sesenta unidades de
fomento, que impondr el juez que conozca del juicio en que sea controvertido
el hecho que las motiva:
1. El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y
tercero del artculo 11, incurriere en falsedad en la declaracin, sea acerca de
la existencia o no de subarrendatarios, sea acerca de sus nombres, y
2. El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no
pagare la renta del arrendamiento y a consecuencia de ello el subarrendatario
fuese lanzado del inmueble.
Las multas indicadas sern de beneficio fiscal e ingresarn a Rentas Generales
de la Nacin.
Titulo V disposiciones Varias.
Se deroga el DL 964 /1975 que era la anterior ley de arrendamiento de predios
urbanos.
Art. 25. Dergase el Decreto Ley No. 964, de 1975, sobre arrendamiento de
bienes races urbanos, cuyo texto refundido coordinado y sistematizado fue
fijado por el Decreto Supremo No. 357, del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de
agosto de 1978.

729
5. Legislacin especial aplicable a estos ltimos. Se rige el arrendamiento
de cosa, por las siguientes disposiciones legales:
Artculos 1915 al 2021 del Cdigo Civil;
Ley nmero 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de
enero de 1982, aplicable al arrendamiento de predios urbanos. Esta ley,
fue modificada por la Ley nmero 19.866, publicada en el Diario Oficial
de fecha 11 de abril de 2003. Supletoriamente, se aplicarn las normas
del Cdigo Civil, especficamente los artculos 1915 a 1977;
Decreto Ley nmero 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de
abril de 1975, que establece disposiciones especiales sobre
arrendamiento
de
predios rsticos. Tambin
se
aplicarn
supletoriamente las normas del Cdigo Civil, especficamente los
artculos 1978 a 1986.
Ley nmero 19.281, que rige el comnmente llamado leasing para la
vivienda.
6. Efectos del contrato de arrendamiento y extincin del mismo.
Obligaciones del arrendador
Art. 1924. El arrendador es obligado:
1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2. A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
3. A librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa
arrendada.
1.- Entregar la cosa. Esta es una Obligacin de la esencia del contrato de
arriendo, porque el arrendatario cuando se le entrega la cosa podr gozar de
ella.
Cmo se entrega la cosa? Por cualquiera de las formas de tradicin
reconocidas por la ley, lo que no significa en caso alguno que haya tradicin ya
que constituye un titulo de mera tenencia.
Art. 1920. La entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley.
Tiempo y Lugar de le Entrega.
El convenido por las partes.
Deber entregarse la cosa inmediatamente despus de celebrado el
contrato.
Estado en que debe entregarse la Cosa. Debe entregarse en el estado que
permita que el arrendatario se sirva de ella para el fin que fue arrendado.
Garanta por los Vicios de la Cosa. As como el vendedor tiene la obligacin
de subsanar los vicios redhibitorios, el arrendador tambin debe responder por
los vicios.
As, si por el mal estado de la cosa no puede usarse con el fin arrendado, el
arrendatario podr pedir la terminacin y an la rescisin aunque el arrendador

730
no conociere el mal estado y an si el vicio empieza a manifestarse despus
del contrato pero sin culpa del arrendatario.
Si el vicio no es tan importante o si la cosa solo se destruye en parte por el
vicio, el Juez determinara si procede la terminacin del contrato o la rebaja de
la renta.
Art. 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminacin del arrendamiento y
aun a la rescisin del contrato, segn los casos, si el mal estado o calidad de la
cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el
arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del
contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa
despus del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en
parte, el juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la
terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta.
Incumplimiento de la Entrega de la Cosa Arrendada. Si el arrendador no
entrega la cosa arrendada el arrendatario podr desistirse del contrato con
indemnizacin de perjuicios. (Art. 1925).
Art. 1925. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o
dependientes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el
arrendatario tendr derecho para desistir del contrato, con indemnizacin de
perjuicios.
Habr lugar a esta indemnizacin aun cuando el arrendador haya credo
errneamente y de buena fe, que poda arrendar la cosa; salvo que la
imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor
o caso fortuito.
Si hay mora en la entrega, y la mora se debe a culpa o hecho del arrendador o
de sus agentes, tiene derecho el arrendatario a indemnizacin de perjuicios.
Si por el retardo se disminuye notablemente la utilidad del contrato, el
arrendatario podr desistirse del contrato quedndole a salvo la indemnizacin
de perjuicios.
Art. 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o
dependientes es constituido en mora de entregar, tendr derecho el
arrendatario a indemnizacin de perjuicios.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad
del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las
circunstancias que lo motivaron, podr el arrendatario desistir del contrato,
quedndole a salvo la indemnizacin de perjuicios, siempre que el retardo no
provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
2.- Mantener la Cosa en Estado de Servir. Para eso hay que recordarse de
las mejoras.

731
Las reparaciones necesarias son las indispensables para mantener la cosa en
estado de servir para lo que fue arrendada por el arrendatario. Estas mejoras
son de cargo del arrendador.
En cuanto a las mejoras tiles, que son las que aumentan el valor banal de la
cosa, el arrendador las deber rembolsar al arrendatario siempre que haya
consentido en ellas con expresa condicin de abonarlas. Si no se dan estos
requisitos el arrendatario no tiene derecho a que se le devuelvan los costos,
pero podr separar los materiales y llevrselos sin detrimento de la cosa.
Art. 1935. El arrendador es obligado a rembolsar al arrendatario el costo de
las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la
cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por
su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo ms pronto, para que las
hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador
no trat de hacer oportunamente las reparaciones, se abonar al arrendatario
su costo razonable, probada la necesidad.
Art. 1936. El arrendador no es obligado a rembolsar el costo de las mejoras
tiles, en que no ha consentido con la expresa condicin de abonarlas; pero el
arrendatario podr separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa
arrendada; a menos que el arrendador est dispuesto a abonarle lo que
valdran los materiales considerndolos separados.
3.- Liberar al arrendatario de toda turbacin en el goce de la Cosa
Arrendada (Art. 1929, 1928 Inc. 1)
Art. 1928. El arrendador en virtud de la obligacin de librar al arrendatario de
toda turbacin o embarazo, no podr, sin el consentimiento del arrendatario,
mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos
que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.
Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente
diferirse, ser el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce
de una parte de la cosa arrendada; pero tendr derecho a que se le rebaje
entre tanto el precio o renta, a proporcin de la parte que fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no
aparezca suficiente para el objeto con que se tom en arriendo, podr el
arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
El arrendatario tendr adems derecho para que se le abonen los perjuicios, si
las reparaciones procedieren de causa que exista ya al tiempo del contrato, y
no era entonces conocida por el arrendatario, pero lo era por el arrendador, o
era tal que el arrendador tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su
profesin conocerla.
Lo mismo ser cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la
cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento
sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.
Art. 1929. Si fuera de los casos previstos en el artculo precedente, el
arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona
a quien ste pueda vedarlo, tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.

732

Esto implica 2 cosas:

No turbar el arrendador al arrendatario en el goce de la cosa.
Impedir que terceras personas lo perturben en el goce de la cosa.
Estas turbaciones de los terceros pueden ser turbaciones o perturbaciones de
hecho o de derecho:
Si las turbaciones o perturbaciones son de hecho nos referimos a
aquellas que no importan la pretensin de ningn derecho sobre la cosa
arrendada por parte de los terceros. Este tipo de turbaciones no
imponen ningn tipo de obligacin para el arrendador.
Si el arrendatario sufre turbaciones de derecho por parte de los terceros,
o sea, los terceros tienen pretensiones de derechos sobre la cosa
arrendada (usufructo, servidumbres o acciones por las que se reclama el
todo o parte de la cosa), estas turbaciones son de responsabilidad del
arrendador y los terceros debern dirigir las acciones en contra de ste.
Art. 1931. La accin de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada,
se dirigir contra el arrendador.
El arrendatario ser slo obligado a noticiarle la turbacin o molestia que reciba
de dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo
omitiere o dilatare culpablemente, abonar los perjuicios que de ello se sigan al
arrendador.
Si hay turbaciones de terceros cuya causa sea anterior al contrato, el
arrendatario podr pedir una disminucin proporcional en el precio o renta del
arriendo para el tiempo que reste, y si en este mismo caso, por consecuencia
del derecho que alegan los terceros, el arrendatario se encuentra privado de
tanta parte de la cosa arrendada, que se presuma que sin esa parte no habra
arrendado, tiene el arrendatario derecho a pedir el cese del arrendamiento,
adems de la indemnizacin de perjuicios, especialmente cuando la causa era
conocida del arrendador y no del arrendatario, o si este la conoci pero
intervino estipulacin especial de saneamiento respecto de ella.
Pero si la causa no era o no deba ser conocida por el arrendador, solo deber
el dao emergente.
Art. 1930. Si el arrendatario es turbado en su goce por vas de hecho de
terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su
propio nombre perseguir la reparacin del dao.
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algn
derecho sobre la cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido
anterior al contrato, podr el arrendatario exigir una disminucin proporcionada
en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un
tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de
presumir que sin esa parte no habra contratado, podr exigir que cese el
arrendamiento.
Adems, podr exigir indemnizacin de todo perjuicio, si la causa del derecho
justificado por el tercero fue o debi ser conocida del arrendador al tiempo del

733
contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de ste, intervino
estipulacin especial de saneamiento con respecto a ella.
Pero si la causa del referido derecho no era ni deba ser conocida del
arrendador al tiempo del contrato, no ser obligado el arrendador a abonar el
lucro cesante.
El arrendatario para ser garantizado de la indemnizacin que le correspondan
no podr ser expelido de la cosa arrendada sin que dichas indemnizaciones se
le abonen o se le asegure su pago por parte del arrendador, o sea, a favor del
arrendatario procede el Derecho Legal de Retencin.
Art. 1937. En todos los casos en que se debe indemnizacin al arrendatario,
no podr ste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente
se le pague o se le asegure el importe por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extincin involuntaria del derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada.
Obligaciones del Arrendatario
1.- Pagar el Precio o Renta. En la poca convenida se deber pagar el precio
o la renta, o conforme a la costumbre del lugar, o bien como lo dice el Art. 1944
en relacin con el Art. 1942 Inc. 1.
Art. 1944. El pago del precio o renta se har en los perodos estipulados, o a
falta de estipulacin, conforme a la costumbre del pas, y no habiendo
estipulacin ni costumbre fija, segn las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagar por meses, la de predios rsticos por
aos.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto nmero de aos,
meses, das, cada una de las pensiones peridicas se deber inmediatamente
despus de la expiracin del respectivo ao, mes o da.
Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que termine el
arrendamiento.
Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador podr pedir la terminacin del
contrato ms la indemnizacin de perjuicios.
Esta sancin se da por que el arrendatario al no cumplir el pago de la renta
esta dando lugar a que opere la condicin resolutoria tcita que va implcita en
todo contrato bilateral, ya que al no pagar la renta esta faltando a una de las
obligaciones del contrato.
a) Usar la cosa arrendada conforme a lo convenido, o al espritu del
contrato. Si no hay convencin en particular de cmo usar la cosa,
entonces el uso ser segn el uso o naturaleza de la cosa, o el que deba
presumirse del contrato o de la costumbre del pas o lugar (Art. 1938 Inc.
1)

734
Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o
espritu del contrato, y no podr en consecuencia hacerlo servir a otros objetos
que los convenidos, o, a falta de convencin expresa, aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del
contrato o de la costumbre del pas.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador reclamar la
terminacin del arriendo con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta
indemnizacin, dejando subsistir el arriendo.
Si el arrendatario no cumple con esta obligacin, el arrendador podr pedir la
terminacin del contrato con indemnizacin de perjuicios o bien demandar solo
la indemnizacin y permitir que contine el contrato (Art. 1938 Inc. 2).
La terminacin la puede pedir por lo mismo del incumplimiento de la primera
obligacin.
b) Cuidar la Cosa como un Buen Padre de Familia. Es decir el
arrendatario responde hasta de la culpa leve.
Que pasa si se incumple? El arrendatario deber indemnizar al arrendador
de los perjuicios, adems el arrendador podr pedir la terminacin del contrato
por grave y culpable deterioro de la cosa, en razn de no darle los cuidados de
un buen padre de familia.
Art. 1939. El arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado
de un buen padre de familia.
Faltando a esta obligacin, responder de los perjuicios; y aun tendr derecho
el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y
culpable deterioro.
Otra forma de incumplir esta obligacin sera subarrendar o ceder el derecho
de arrendamiento a un tercero.
Subarrendar Arrendar la cosa que se tiene a ttulo de
arrendatario, para ello se requiere autorizacin expresa.
Ceder el arriendo Ceder los derechos que le corresponden como
arrendatario a un tercero.
c) Debe efectuar las Operaciones Locativas. Estas son las que, segn la
costumbre del pas, son de cargo de arrendatario, o sea, son aquellas
que tienen por objeto subsanar deterioros que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes.
Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas
son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de
deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus
dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias,
rotura de cristales, etc..

735
d) Restituir la cosa una vez terminado el arriendo. Debe restituirla en el
estado en que le fue entregada, considerando el deterioro por el uso y
goce legtimos, ya que l esta pagando por este uso y goce.
Sobre este particular, si no se determina en el contrato el estado en que se
entrego la cosa se supone que fue en estado satisfactorio. Esta es una
Presuncin simplemente legal (Art. 1947).
Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del
arrendamiento.
Deber restituirla en el estado en que le fue entregada, tomndose en
consideracin el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entender haberla recibido
en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daos y prdidas sobrevenidas durante su goce, deber probar
que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huspedes,
dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba ser responsable.
Formas de Entregar la Cosa (Formas de restituirla)

Se entrega la cosa desocupndola, enteramente, ponindola a

disposicin del arrendador y entregndole las llaves.

Art. 1948. La restitucin de la cosa raz se verificar desocupndola

enteramente, ponindola a disposicin del arrendador y entregndole las
llaves.
Incumplimiento en la restitucin de la Cosa Arrendada
Para constituir en mora de restituir al arrendatario, se requiere reconvencin
judicial, aun cuando haya precedido desahucio, pero esta es una excepcin al
Art. 1551.
Art. 1551. El deudor est en mora,
1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo
que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle
en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por
el acreedor.
El arrendador, para su seguridad, en cuanto al pago de las rentas e
indemnizaciones que le correspondan al arrendador, tiene el derecho legal de
retencin a su favor, y este derecho legal se hace efectivo sobre todos los
frutos existentes en la cosa y sobre todos los objetos con que el arrendatario la
haya amoblado, guarnecido o previsto (Art. 1942).
Este es el nico caso en que el derecho legal de retencin lo ejerce la parte
que no esta en poder de la cosa retenida.

736
Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a
que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y
todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o
provisto, y que le pertenecieren; y se entender que le pertenecen, a menos de
prueba contraria.
7. El arrendamiento de servicios y de confeccin de obra: nociones
generales.
Contrato de Arrendamiento en relacin a una Ejecucin de Obra Material.
Se llama Contrato de Confeccin de Obra Material. Este contrato es aquel en
que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material, y la
otra a pagar por ella un precio determinado.
Partes
Artfice El que ejecuta la Obra.
Empresario El que encarga la Obra.
En realidad, este contrato no tiene una fisonoma propia, si no que va a
consistir en Compraventa o Arrendamiento.
Compraventa Cuando el artfice suministra la materia, y entonces se
celebra el contrato bajo la modalidad de obra vendida.
Arrendamiento Cuando el que suministra la materia es el empresario.
Si ambas partes suministran la materia, ser compraventa o arrendamiento
segn quien haya suministrado la parte principal:
Artfice Compraventa.
Empresario Arrendamiento.
Art. 1996. Si el artfice suministra la materia para la confeccin de una obra
material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobacin
del que orden la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino
desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la
aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es
de arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra,
poniendo el artfice lo dems, el contrato es de arrendamiento; en el caso
contrario, de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de
arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen.
Confeccin de la Obra Material y Compraventa.

Es una compraventa de cosa futura, y luego es una compraventa sujeta

a condicin. La condicin consiste en que el que encarg la obra, la
reciba y la apruebe.

737

El Contrato se reputa perfecto por la aprobacin de quien encarg la

obra.
El riesgo de la cosa no corresponde a quien encarg la obra, sino
despus de su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de
probarla.
Confeccin de Obra Material y Arrendamiento.

El Inc. Final del Art. 1996 establece que se aplican a este contrato de
confeccin de obra material las reglas del arrendamiento, sin perjuicio de
algunas normas especiales.
Por ejemplo, en el caso del arrendamiento, la prdida de la materia la sufre el
dueo (el empresario), a menos que la materia perezca por culpa del artfice
(Art. 2000 Inc. 1 y 2).
Art. 2000. La prdida de la materia recae sobre su dueo.
Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la
obra, pertenece a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia
perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.
Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no
podr el artfice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes:
1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada;
2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra;
3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la
obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido
conocer, o que conocindolo no haya dado aviso oportuno.
Cuando la materia perece sin culpa del artfice, no podra ste reclamar el
precio, sino:
Cuando la obra haya sido reconocida y aprobada por el empresario.
Cuando, no ha sido reconocida y aprobada por mora del empresario
(mora del acreedor).
Cuando la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el
empresario, a menos que el vicio:
Haya debido ser conocido por el artfice en relacin a su profesin u
oficio, o
Que conocindolo, no haya dado aviso oportuno.
Si las partes as lo convienen, el reconocimiento del empresario puede hacerse
parcialmente.
Si el que encarg la obra alega que no se ha ejecutado debidamente, se
nombraran peritos que decidan.
Si el que encarg la obra tena la razn tendr un derecho opcional:
Obligar al artfice a rehacer la obra.
Obligar al artfice a indemnizar perjuicios.
En el caso que haya que restituir los tiles entregados por el empresario, esto
podr ser con otros materiales de igual calidad o en dinero.

738
Art. 2001. El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha
convenido en que la obra se apruebe por partes.
Art. 2002. Si el que encarg la obra alegare no haberse ejecutado
debidamente, se nombrarn por las dos partes peritos que decidan.
Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser
obligado, a eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la
indemnizacin de perjuicios.
La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en
dinero.
Efectos del Contrato de Confeccin de Obra Material.
Obligaciones del Empresario.
Declarar si aprueba o no la obra.
Pagar el precio convenido.
Si no hay convencin en cuanto al momento de pago del precio tendr que
pagarlo cuando la obra este convenida, reconocida y aprobada.
El precio pueden fijarlo las partes o un tercero.
Si no se ha fijado exactamente el precio se presume que corresponde al que
ordinariamente se paga por dicho tipo de obra; y a falta de este el que se
estime equitativo al juicio de peritos.
Tambin se estar al juicio de peritos cuando se faculte a un tercero para fijar el
precio y ste tercero falleciere una vez que ya se procedi a la ejecucin de la
obra. Si fallece antes el contrato es nulo.
Art. 1997. Si no se ha fijado precio, se presumir que las partes han
convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a
falta de ste por el que se estimare equitativo a juicio de peritos.
Art. 1998. Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio,
y muriere ste antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el
contrato; si despus de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio
por peritos.

Obligacin del Artfice.

Ejecutar la obra fiel y oportunamente.
Extincin del Contrato de Confeccin de Obra Material.

Por el cumplimiento.
Por todos los modos de extinguir las obligaciones.
Por la manifestacin unilateral del empresario, reembolsando al artfice
el trabajo ejecutado y lo que hubiere ganado.
En la Confeccin de Obra Material procede la indemnizacin de perjuicios, al
igual que en todos los dems contratos.

739

Por la muerte del artfice. Esta es una excepcin a la regla general,

porque en este contrato se tiene en cuenta la especial aptitud del
artfice, es un contrato Intuito Persona.

Art. 2005. Todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven
por la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales
preparados, que puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la
encarg ser obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en
razn de los trabajos hechos se calcular proporcionalmente, tomando en
consideracin el precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato.
Arrendamiento de Servicios Materiales.
En este contrato predomina la inteligencia sobre el esfuerzo manual.
Art. 2006. Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la
obra de mano, como una composicin literaria, o la correccin tipogrfica de un
impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artculos 1997, 1998,
1999 y 2002.
Clases de Arrendamiento de Servicios Materiales.

Encargo de Obras Inmateriales. Se rige por las reglas de los Art. 1997,
1998, 1999 y 2002.
Los que consisten en una larga serie de actos.
Secretarios de Personas Particulares.
Receptores.
Ayas.
Historiadores y Cantores.

Art. 2006. Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la

obra de mano, como una composicin literaria, o la correccin tipogrfica de un
impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artculos 1997, 1998,
1999 y 2002.
Art. 2007. Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de
actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de
personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las
reglas especiales que siguen.
Art. 2008. Respecto de cada una de las obras parciales en que consista el
servicio, se observar lo dispuesto en el artculo 2006.

Servicios profesionales que supongan largos estudios, en los que se

incluyan las facultades de representar y obligar respecto de terceros a
una determinada persona. Estos se sujetan a las reglas del mandato
(Art. 2012).

740
Art. 2012. Los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn el
artculo 2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de
contrario a ellas.
Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos
estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona
respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
El mdico no puede representar a su cliente.
El profesional que presta servicios a un solo empleador se rige por el contrato
de trabajo.
8. El contrato de Sociedad: concepto y caracteres; clasificacin general
de las sociedades; requisitos de la sociedad colectiva civil; extincin de
las sociedades.
Se refieren al contrato de sociedad diversas normas, contenidas en distintos
cdigos o en leyes que regulan una clase determinada de sociedad:
1. Cdigo Civil: Art. 2053 a 2115 (sociedad colectiva)
2. Cdigo de Comercio: Libro II, Ttulo VII (sociedades colectivas y en
comandita)
3. Cdigo de Minera, Ttulo XII
4. Ley 18.046 sobre sociedades annimas
5. Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada
6. Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades.
Concepto. Contrato en virtud del cual dos o mas personas estipulan poner algo
en comn con la mira de repartir entre si los beneficios que de ello provengan.
La Sociedad forma una persona jurdica diferente de los socios individualmente
considerados.
Art. 2053. La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas
estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios
que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados.
Caractersticas
Contrato Tpico
Contrato Oneroso
Contrato Conmutativo
Contrato Bilateral, aunque algunos dicen que es plurilateral y otros
sealan que no es un contrato ya que no hay contraposicin de
intereses.
No es aceptable en doctrina ni en jurisprudencia que no sea un contrato.
Adems existen las sociedades unipersonales, que no son un contrato
pero s personas jurdicas.
Contrato intuito persona.

741
LA SOCIEDAD, PERSONA JURDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS. As lo
establece expresamente el inciso 2 del artculo 2053.
Como consecuencia de lo anterior:
1. La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de
sus socios. Por esta razn, los acreedores personales de los socios no
pueden hacer efectivos sus crditos en el patrimonio de la sociedad (Art.
2096). A su vez, mientras est vigente la sociedad, los socios slo tienen
contra ella un crdito para reclamar su parte en los beneficios sociales
2. La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayora de los
socios (Art. 2054)
3. La sociedad tiene nombre propio o razn social
Elementos de la Sociedad
2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales. Adems de los
requisitos de existencia y de validez de todo acto jurdico, deben concurrir en la
sociedad los siguientes requisitos o elementos de la esencia particulares:
1. Aporte de los socios
2. Participacin en las utilidades
3. Contribucin a las prdidas
4. Affectio societatis o intencin de formar sociedad
1.- Aporte de los socios.

Necesidad de un aporte, Art. 2055. Ello es una consecuencia de la

necesidad de que la sociedad disponga de un patrimonio propio, para
realizar su objeto o fines.

Objeto del aporte, Art. 2055 inciso 1. El aporte puede consistir en

dinero u otros bienes races o muebles, en una industria, servicio o
trabajo apreciable en dinero
No es necesario que los aportes sean del mismo valor o naturaleza, sino slo
que se efecten. Pero si alguien, sin hacer aporte alguno, participa en las
utilidades, se configurar un caso de donacin entre vivos

Requisitos del aporte

1. Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimacin pecuniaria
2. Debe hacerse a ttulo singular: Art. 2056 incisos 1 y 2. Se prohbe
toda sociedad a ttulo universal
Con relacin al tenor del artculo, que distingue entre dos tipos de sociedad: a
ttulo universal de bienes presentes o sociedad a ttulo universal de bienes
presentes o futuros y de ganancias-, cabe consignar que la sociedad a ttulo
universal de bienes presentes o futuros, es aquella en que los socios estipulan
poner en comn la totalidad de su patrimonio actual o futuro; sociedad a ttulo
universal de ganancias, por su parte, es aquella en que los socios se obligan a
compartir todos los beneficios que obtengan en las actividades que cada uno
desempee.

742
La sociedad conyugal es la nica a ttulo universal que tolera el legislador; en
este caso, es a ganancias. Sin embargo, ella tiene de sociedad slo el
nombre
2.- Participacin en las utilidades.

Todos los socios deben participar en los beneficios, Art. 2055. Por lo
tanto, no hay sociedad, si se estipula que todos los beneficios se
atribuirn a algunos socios, excluyendo a otros
Los beneficios deben ser apreciables pecuniariamente. No se
considera beneficio aqul de ndole puramente moral, Art. 2055, ltimo
inciso
El derecho a participar en las utilidades supone que la sociedad las
obtenga. Por ello, una remuneracin fija, que se pague
independientemente de los resultados de los negocios sociales, no
importa participacin en los beneficios, Art. 2086, 2089 inciso 2. La
regla es general entonces: si en retribucin del aporte se asigna a favor
del aportante una cantidad peridica fija, el aportante no se considera
socio.
Forma en que se distribuyen los beneficios. Puede hacerse de tres
formas:
1. Como los socios lo hayan estipulado, Art. 2066
2. Entregndose al arbitrio de un tercero, Art. 2067 inciso 1. Esta
frmula conlleva un riesgo, que afecta la validez de la sociedad, Art.
2067 inciso 3. Meza Barros seala que en este caso, se entiende
que la sociedad no llega a formarse. En todo caso, previene la ley
que nunca puede entregarse la forma de distribucin de las utilidades
al arbitrio de un socio, Art. 2067 inciso 2 (normas anlogas a la
compraventa, Art. 1808 y 1809)
3. En el silencio de las partes, la participacin en las utilidades ser
proporcional a los aportes, Art. 2068

Participacin del socio industrial. Se denomina as aquel que aporta

su industria, servicio o trabajo
Si nada se estipula, su participacin en las utilidades ser determinada por el
juez, Art. 2069
El Cdigo de Comercio establece una solucin diferente, sealando que el
socio industrial llevar en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al
aporte menor, Art. 383 del Cdigo de Comercio

3.- Contribucin a las prdidas.

Formas de contribucin, Art. 2068

1. En la forma prevista en el contrato
2. A falta de estipulacin, deben concurrir a soportar las prdidas a
prorrata de sus aportes, vale decir, igual a como participaran en los
beneficios, a falta de pacto expreso en otro sentido

En lo concerniente al socio industrial, si nada se estipul, se entender que no

le cabe otra prdida que la de su industria, trabajo o servicio, Art. 2069

743

Lo mismo acontece en el mbito del Cdigo de Comercio, porque si bien el Art.

383 de dicho Cdigo dispone que al socio industrial no le cabe soportar parte
alguna en las prdidas, en la prctica si lo hace, al perder su trabajo

Regla del Art. 2070 inciso 2. Es sobre el resultado definitivo de los

negocios sociales sobre el que se calcula la parte que a cada socio
corresponde en los beneficios y en las prdidas. De lo anterior, se
desprenden dos consecuencias:
1. Las prdidas que se sufren en algunos negocios se compensan con
las utilidades obtenidas en otros
2. La distribucin de las utilidades y prdidas no se entender ni
respecto de la gestin de cada socio, ni respecto de cada negocio en
particular.

En la prctica, sin embargo, ser aplicar las cuotas de beneficios o prdidas

con los resultados del balance normal.
Si un socio recibiere a cuenta, mayor cantidad que la que correspondiere de
acuerdo al resultado final de los negocios sociales, deber restituir el exceso
Excepcionalmente, los socios comanditarios o annimos no estn obligados a
colacionar (reintegrar) los dividendos recibidos de buena fe, Art. 2070 inciso 3
(o sea, no estn obligados a traer a colacin o en cuenta para el reparto
definitivo)
4.- Intencin de formar sociedad. La affectio societatis, es decir, el propsito
o intencin de formar sociedad, es el cuarto elemento esencial de este
contrato. Este elemento permite diferenciar la sociedad de otros contratos, por
ejemplo, el de trabajo, en el que la remuneracin del trabajador consista en una
participacin en las utilidades
La sociedad de hecho. De acuerdo al Art. 1444, la falta de un requisito de la
esencia uno cualquiera de los particulares a la sociedad, har que el contrato
no produzca efecto alguno o degenere en otro contrato diferente
Los Artculos 2057 y 2058 aluden a la situacin. Estamos aqu ante lo que se
denomina una sociedad de hecho Por su parte, el Art. 363 del Cdigo de
Comercio establece que el tercero que contrat con una sociedad nula deber
de todas formas cumplir las obligaciones asumidas en favor de sta.
ESPECIES DE SOCIEDAD
1.- Atendiendo al objeto o fin, Art. 2059
Sociedad civil
Sociedad comercial
Para hacer esta distincin, debemos atender a la clase de negocios o a la
naturaleza del giro para el cual se constituy la sociedad.

744
El Art. 3 del Cdigo de Comercio enumera los actos que se reputan
comerciales.
En todo caso, las partes pueden estipular, al constituir una sociedad, que sta
se rija por las normas del Cdigo de Comercio, no obstante su naturaleza civil,
Art. 2060
2.- Atendiendo a su organizacin, o sea, tanto a la forma de su
administracin como a la responsabilidad de los socios, Art. 2061 y Ley 3.918
Sociedades colectivas
Sociedades de responsabilidad limitada
Sociedades annimas
Sociedades en comandita
2.1.- Sociedades colectivas. Son aquellas en que todos los socios
administran por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo, Art. 2061
inciso 2
Se caracterizan adems, por lo siguiente:
1. En cuanto a su responsabilidad: los socios responden con sus bienes
propios de las obligaciones sociales en forma ilimitada, aunque
proporcional a los respectivos aportes
2. En cuanto a su razn social: se forma con el nombre de todos los socios
o de alguno de ellos y las palabras y compaa, Art. 365 del Cdigo de
Comercio.
2.2.- Sociedades de responsabilidad limitada. Se rigen, en general, por las
mismas reglas de las sociedades colectivas, con las siguientes salvedades:
1. En cuanto a la responsabilidad de los socios: se limita al monto de sus
aportes o de la suma superior a sus aportes, que se indique
2. Se trata de un contrato solemne: escritura pblica, inscripcin de un
extracto y publicacin del mismo en el Diario Oficial, dentro de 60 das
3. La razn social: debe contener el nombre de uno o ms de los socios o
una referencia al objeto de la sociedad, para terminar con la palabra
limitada. Si se omite esta palabra, los socios respondern ilimitada y
solidariamente de las obligaciones sociales
2.3.- Sociedades annimas. Se definen en el Art. 2061 inciso 4 y en la Ley
18.046. Sus caractersticas son las siguientes:
1. La administracin no corresponde a todos los socios, sino que est a
cargo de un directorio integrado por mandatarios revocables,
denominados directores, que tiene las facultades y dura en sus
funciones el plazo sealado en los estatutos.
2. La responsabilidad de los socios est limitada al monto de los aportes o
acciones, Art. 2097
3. El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o
excepcionalmente el nombre de un socio y termina con las expresiones
sociedad annima o S.A.
4. Es siempre solemne, y cuando es abierta, requiere adems de una
autorizacin de la autoridad pblica, Ley 18046

745

2.4.- Sociedad en comandita. Son aquellas en que uno o ms de los socios

se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3.
Sus caractersticas son:
1. Tienen dos clases de socios
Socios gestores: encargados de la administracin
Socios comanditarios o capitalistas: ninguna injerencia tienen en
la administracin
2. En cuanto a la responsabilidad
Socios gestores: responden de la misma manera que los
colectivos y en sus relaciones entre s y con terceros se aplican
las reglas de las sociedades colectivas, Art. 2063
Socios comanditarios: responden hasta la concurrencia de sus
aportes, Art. 2097
3. En cuanto a la razn social: se forma con el nombre de los socios
gestores nicamente, Art. 2062
Si se infringiere este artculo, se impondr a los socios comanditarios la misma
responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva, Art. 2062 inciso
2
Disolucin de las Sociedades

Por la realizacin del objeto social, si es que es un objeto determinado

(Art. 2099)
Por la expiracin del plazo (Art. 2099 y Art. 2098)
Por que se prefijo una condicin para su extincin y esta se cumpli (Art.
2098).

Art. 2098. La sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o por el evento
de la condicin que se ha prefijado para que tenga fin.
Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime consentimiento de los socios; y
con las mismas formalidades que para la constitucin primitiva.
Los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos que inicie
durante la prrroga, si no hubieren accedido a sta.
Art. 2099. La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para que fue
contrada.
Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine la sociedad, y llegado ese
da antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.

Por la insolvencia de la sociedad

Por la extincin total de sus bienes (Art. 2100 Inc. 1)

Art. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la

extincin de la cosa o cosas que forman su objeto total.
Si la extincin es parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho de los socios
para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar
tilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artculo.

746

Por la muerte de uno de los socios, a menos, que se haya estipulado

que la sociedad siga con los herederos del socio difunto (Art. 2103).

Art. 2103. Disulvase asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los

socios, menos cuando por disposicin de la ley o por el acto constitutivo haya
de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin
ellos.
Pero aun fuera de este caso se entender continuar la sociedad, mientras los
socios administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun despus de recibida por stos la noticia, las operaciones iniciadas por el
difunto que no supongan una aptitud peculiar en ste debern llevarse a cabo.

Por la insolvencia de uno de los socios o por la incapacidad

sobreviviente de uno de ellos pudiendo continuar con el incapaz o con el
fallido siempre que los derechos de ste sean ejercidos por el curador o
por los acreedores (Art. 2106).

Art. 2106. Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la

insolvencia de uno de los socios.
Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso
el curador o los acreedores ejercern sus derechos en las operaciones
sociales.

Por la renuncia de uno de los socios (Por el retiro), Art. 2109.

Art. 2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de

su notificacin a todos los otros.
La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran, se entender
hecha a todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn
aceptarla despus, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en
el tiempo intermedio.

Por el incumplimiento de uno de los socios. El incumplimiento es

respecto a la obligacin de contribuir el aporte (Art. 2101).

Art. 2101. Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa
de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato,
los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta.

Por el consentimiento unnime de los socios (Art. 2107 en relacin con

los artculos 1545 y 1657)

Art. 2107. La sociedad podr expirar en cualquier tiempo por el consentimiento

unnime de los socios.
CDULA XXXIII
Contratos de mandato y transaccin.

747
1. Concepto y caracteres.
2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.
3. Mandato y representacin.
4. Clasificaciones del mandato.
5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del
mandatario.
6. La delegacin.
7. Extralimitacin y mandato.
8. Incumplimiento del mandato.
9. Extincin del mandato.
10. La transaccin.
1. Concepto y caracteres.
Concepto. El Cdigo Civil define al contrato de mandato en el Art. 2116, en los
siguientes trminos: El mandato es un contrato en que una persona confa la
gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera.
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresin confa, que
pone de manifiesto, su carcter de contrato intuito personae.
Requisitos del mandato.
1.- Que se confe o encargue a otra persona, la ejecucin de uno o ms
negocios jurdicos, como celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.
El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, no constituye
mandato, sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confeccin de
obra material.
En principio, todos los actos jurdicos pueden ejecutarse mediante mandatarios,
salvo que la ley disponga lo contrario, como acontece:
En el Art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable.
El otorgamiento del testamento es un acto personalsimo;
A propsito del albaceazgo, cuando el artculo 1280, inciso 1, establece
que es indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;
Con la estipulacin de las capitulaciones matrimoniales, que deben
convenir personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artculo
1721), sin perjuicio que en este ltimo caso, requieren los novios ser
autorizados por quienes estn llamados a prestar el asenso para el
matrimonio de los menores adultos mayores de 16 aos;
Con la ratificacin ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio
celebrado ante un Ministro de culto (artculo 15, inciso 2, Ley de
Registro Civil, en relacin al artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil).
2.- Que el negocio no interese slo al mandatario. Usualmente, el mandato
se celebra en exclusivo inters del mandante: Art. 2120. Habr verdadero
mandato:
Si el negocio es de mutuo inters del mandante y del mandatario;

748

Si el negocio es de inters del mandante y de un tercero;

Si el negocio interesa slo al mandante; y
Si el negocio es de inters de un tercero, exclusivamente.

Pero no existe mandato, si el negocio slo interesa al mandatario: Art. 2119. Se

trata, en este caso, de un mero consejo, que no produce obligacin alguna.
3.- Que mandatario y mandante sean capaces. Diferente es la capacidad de
uno y otro, exigida por la ley:
Respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales,
aplicndose en consecuencia las normas generales en materia de
capacidad. Tal capacidad, se ha dicho, sera aquella necesaria para
celebrar y ejecutar el acto jurdico al que se refiere el mandato,
considerando que jurdicamente es el mandante quien contrata, aunque
lo haga a travs de otra persona: Art. 1448. Sin embargo, no debemos
olvidar los postulados de la doctrina de la representacin-modalidad del
acto jurdico, en el marco de la cual se afirma que es la voluntad del
mandatario la que interesa, sin perjuicio de que los efectos del acto
jurdico se radiquen en el mandante.
Respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:
1. Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de
manera que obligue a sta y a los terceros a cumplir las obligaciones
que de su actuacin emanen, no es necesario que sea plenamente
capaz: Art. 2128, primera parte, admite que el mandatario sea un
menor adulto.
La razn de esta disposicin radica, a juicio de algunos, en que el mandatario
no acta por s mismo en representacin de su mandante, y es la capacidad de
ste la que debe tomarse en cuenta en la celebracin del acto jurdico. Sin
embargo, tal fundamento resulta discutible, a la luz de los aludidos postulados
de la doctrina de la representacin-modalidad del acto jurdico.
En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente
incapaz, porque carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificacin de
sus actos. Podra quedar comprendido el disipador interdicto en el artculo
2128? Pareciera que no, pues el precepto slo alude al menor adulto, y no a
los relativamente incapaces, en general.
2. Distinta es la situacin en las relaciones jurdicas entre el mandante y
el mandatario o entre ste y terceros: Art. 2128, segunda parte.
Rigen aqu las reglas generales de la capacidad y de los actos de los
menores (se aplicar, por ende, el artculo 1688 del Cdigo Civil).

Caractersticas del Contrato de Mandato.

Es generalmente un contrato consensual, pero se reputa perfecto

desde la aceptacin del mandatario y esta puede ser expresa o tacita.

749
Es expresa cuando es en trminos formales y explcitos y es tacita cuando
implica todo acto de ejecucin del mandato.
En el caso del mandato de acuerdo a su perfeccionamiento hay una situacin
especial en atencin al valor del silencio, en el caso del mandato se da
excepcionalmente la situacin de que la ley califica el silencio del mandatario
como una declaracin de voluntad positiva y esto se da en relacin a las
personas que por su calidad, profesin u oficio se encarga de negocios ajenos.
Cuando a una de estas personas le hacen un encargo estas estn obligadas a
declarar lo mas pronto posible si aceptan o rechazan ese encargo y
transcurrido un tiempo prudencial su silencio se mirar como aceptacin. Art.
2515. (El silencio se mira en sentido negativo el silencio en el caso de la
repudiacin de una herencia)
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas
y de cinco para las ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y
convertida en ordinaria durar solamente otros dos
Es un contrato oneroso, al mandatario se le debe remunerar con la
remuneracin estipulada, si no, la usual (remisin a la costumbre).
La onerosidad en el contrato de mandato es un elemento de la naturaleza, es
decir no es necesario que en el contrato se deba expresar sin necesidad de
clusula especial.

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia,
las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia
de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que
no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas
especiales.
Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las
partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.
Como el mandato es un contrato oneroso se responde de culpa leve. Art. 1547
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en
los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la
levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido
en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega.

750
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

El contrato de mandato es bilateral porque impone obligaciones a

ambas partes.

El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante. (Es de la

naturaleza del mandato la representacin). Art. 1448 y Art. 2.151
(mandato sin representacin).

Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su
propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga
respecto de terceros al mandante
2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.
El mandato siempre debe recaer o versar sobre actos jurdicos y, por lo tanto,
no hay mandato si el cargo consiste en la ejecucin de un acto material. Por Ej.
La construccin de una pared (contrato de arrendamiento de servicios).
Debe considerarse que la representacin (Art. 1448) no es un elemento de la
esencia del mandato y por lo tanto puede pactar estipularse que el mandatario
actu por cuenta y riesgos propios, de manera tal que los efectos del acto
jurdico se van a radicar en el patrimonio del mandatario.
3. Mandato y representacin.
Por regla general el mandatario acta por cuenta y riesgo de su mandante, de
forma tal que lo obrado por l mandatario compromete solo al patrimonio de su
mandante. Los efectos del acto jurdico se radican en el patrimonio del
mandante.
Debe considerarse que la representacin (Art.1448) no es un elemento de la
esencia del mandato y por lo tanto puede pactar estipularse que el mandatario
actu por cuenta y riesgo propios, de manera tal que los efectos del acto
jurdico se van a radicar en el patrimonio del mandatario.
Importante Aqu hay un contrato forzoso.
El mandatario forzosamente tendr que celebrar un contrato con el mandante
en el cual le va a transferir los efectos del acto jurdico.
4. Clasificaciones del mandato.
4.1. Atendiendo a la extensin con que se ha conferido el mandato, este
puede ser general o especial: Art. 2130.

751

Mandato general. Es el que se otorga al mandatario para todos los negocios

del mandante, aunque se indiquen algunas excepciones determinadas.
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades
que las que enumera el Art. 2132. De los trminos de este artculo, se
desprende que el mandato general otorga al mandatario la facultad de
administrar los negocios del mandante dentro del giro ordinario. La
enumeracin que al efecto hace de los actos administrativos el citado artculo,
es slo por va ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de
administracin que no se mencione en dicho precepto, podr tambin ser
ejecutado vlidamente por el mandatario general.
Mandato especial. Es aqul que comprende uno o ms negocios
especialmente determinados. Como en el mandato pueden indicarse todos los
actos jurdicos que una persona puede ejecutar, es posible en la prctica que el
poder especial llegue a ser ms amplio que uno general. Cabe sealar que
segn la parte final del art. 2132, se requiere poder especial para la ejecucin
de todos los actos que salgan de los lmites del giro ordinario de los negocios
del mandante.
Esta clasificacin es importante en definitiva, para saber qu tipo de negocios
jurdicos puede ejecutar legtimamente el mandatario.
4.2. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato
puede ser definido o indefinido.
El mandato ser indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las
facultades conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el
mandatario administre un negocio del mandante, pero sin indicarle con qu
facultades goza.
Por el contrario, el mandato ser definido, cuando se precise cuales son las
facultades o atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender
un determinado bien del mandante.
De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podr ser definido o
indefinido (por ejemplo, ser especial pero indefinido, si confiero mandato a
Juan, para que se haga cargo de todos los asuntos vinculados con mi inmueble
ubicado en tal ciudad; y ser especial y adems definido, cuando confiero
mandato a Juan, para que de venda el inmueble de mi propiedad, ubicado en
tal ciudad).
La definicin o indefinicin del mandato tiene directa relacin con las facultades
del mandatario. Se aplican a este respecto, los artculos 2132 y 2133.
Importa en este punto examinar el concepto de acto de administracin. La ley
no lo define, pero puede desprenderse de otras disposiciones del CC., en
especial el Art. 391, relativo a la administracin del tutor o curador. De tal
disposicin, se desprende que administrar es adoptar las medidas de carcter
material o jurdico tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y

752
obtener las ventajas que pueden procurar (Pescio). Vemos entonces que los
actos de administracin apuntan a la ejecucin, en primer lugar, de actos
conservativos, vale decir, aquellos destinados a evitar la prdida, menoscabo o
disminucin del valor de los bienes. Los actos conservativos pueden ser
materiales o jurdicos. Es un acto conservativo material, ejecutar mejoras
necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurdico, interponer una
querella posesoria. En segundo lugar, los actos de administracin apuntan a
obtener de los bienes el provecho o utilidad que ordinariamente reportan. As,
por ejemplo, al administrar un inmueble, darlo en arrendamiento para la
obtencin de rentas; o si se administra un predio rural, vender las cosechas.
No existe un lmite muy definido entre los actos de administracin y los actos
de disposicin, caracterizndose estos ltimos por modificar la composicin del
patrimonio. En ocasiones, un acto que parece ser dispositivo ser sin embargo
de administracin. Por ejemplo, si se venden los frutos de un bien, como la
cosecha de un fundo. Lo determinante en definitiva, es averiguar si el acto
pertenece al giro ordinario del negocio que se administra. Si pertenece, el acto
ser de administracin, aunque implique disponer de bienes.
En ciertos casos, el legislador ha sealado expresamente que se requiere de
poder especial y definido:
a) Para transigir (Art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y
acciones sobre los que recaer la transaccin.
b) Requieren poder especial o especial mencin, las facultades de
desistirse en primera instancia de la accin deducida, aceptar la
demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o plazos,
transigir, comprometer, otorgar a los rbitros facultades de arbitradores,
aprobar convenios y percibir (Art. 7.2 del CPC).
c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a travs de
mandato a su marido, para enajenar o gravar bienes races sociales (Art.
1749).
d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar
los bienes races de su propiedad (Art. 1754).
e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes
afectados como familiares (artculo 142 del Cdigo Civil).
f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir
cauciones personales, habiendo rgimen de participacin en los
gananciales (artculo 1792-3).
g) Tratndose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe
otorgarse por escritura pblica, en la que especialmente se confiera la
aludida facultad (artculo 190 en relacin al artculo 187 del Cdigo Civil).
h) Tratndose del mandato para contraer matrimonio (artculo 103 del
Cdigo Civil).
4.3. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio
o en general para ejecutar o celebrar todo acto o contrato, se divide en
judicial o extrajudicial.

753
5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del
mandatario. Se traducen en determinar cuales son los derechos y obligaciones
de las partes.
5.1. Obligaciones del mandatario.
5.1.1. Ejecutar el mandato en la forma convenida.
1.- Regla general. Segn el Art. 2131, el mandatario se ceir rigurosamente a
los trminos del mandato, sin perjuicio de los casos en que las leyes le
autoricen para actuar de otro modo. Acorde con el Art. 1546, el Art. 2134
establece que la recta ejecucin del mandato comprende no slo la substancia
del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha
querido que se lleve a cabo.
2.- Situaciones en las cuales no es posible ceirse a los trminos del
mandato. Pueden presentarse cuatro situaciones:
Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes:
puede acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado
que se lleve a efecto el mandato no puedan emplearse. En tal caso, el
mandatario podr utilizar otros medios equivalentes, si la necesidad
obligare a ello, pero siempre que se obtuviere completamente de este
modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134,
2. As, por ejemplo, se instruy al mandatario para viajar por va
terrestre a Mendoza a celebrar un contrato en cierta fecha, y el Paso
Los Libertadores se encuentra cerrado por intensas nevadas, optando
el mandatario por abordar un avin, pues el no presentarse en dicha
ciudad en tal fecha, obligar al mandante a pagar una pena. Es
importante consignar, en todo caso, que slo los actos que el mandatario
ejecute dentro de los lmites del mandato, obligan al mandante, sin
perjuicio de la ratificacin expresa o tcita del ltimo (Art. 2160).
Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar medidas
conservativas: si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el
mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no est obligado
a constituirse en agente oficioso, vale decir, no est obligado a realizar el
encargo de una manera equivalente, como si no hubiere mandato. Pero
debe tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan
(Art. 2150, inciso 1). As, por ejemplo, se encomienda al mandatario la
venta de divisas, pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60
das, quedan suspendidas las operaciones de compra y venta de dlares
de los Estados Unidos de Amrica; en el intertanto, el mandatario
debiera tomar un depsito en dlares, para ganar algn inters.
Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se
comprometiere gravemente al mandante: en ciertos casos, no es
posible dejar expuesto al mandante a sufrir perjuicios por no haberse
previsto oportunamente los medios de que deba hacer uso el
mandatario. Al efecto, el mandatario deber actuar de la forma que ms
se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio (Art. 2150, 2). En
este caso, entonces, no basta que el mandatario adopte medidas
conservativas, sino que debe actuar, cumplir el encargo. En el mismo

754

caso del mandatario que debe viajar a Mendoza, cuando su mandante

no le instruy acerca de la va que deba emplear para viajar a dicha
ciudad.
Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el
encargo: en ocasiones el mandatario deber abstenerse de ejecutar el
mandato, cuando su ejecucin fuere manifiestamente perniciosa al
mandante: art. 2149. Tal sera el caso, por ejemplo, de impuestos
onerosos que se fijan para el negocio encomendado, despus de
otorgado el mandato.

3.- Actos especialmente reglamentados por la ley. En algunos casos, el CC.

ha previsto el alcance de ciertas facultades concedidas al mandatario:
1. En el Art. 2141, a propsito de la transaccin (el mandatario facultado
para transigir, no implica que tambin pueda convenir que el asunto sea
resuelto por un rbitro);
2. En el Art. 2142, a propsito de la compraventa (quien est facultado para
vender, est igualmente facultado para recibir el precio, sin necesidad de
mencin especial); y
3. En el Art. 2143, a propsito de la hipoteca y la compraventa (quien est
facultado para hipotecar, no implica que igualmente lo est para vender,
y el que est facultado para vender, no implica que pueda tambin
hipotecar. En este ltimo caso, no opera el aforismo quien puede lo ms
puede lo menos).
4.- mandato conferido a dos o ms personas. Se coloca tambin el
legislador en el caso de pluralidad de mandatarios: Art. 2127. Puede dividirse
la gestin?:
1. En primer lugar, se estar a lo previsto por el mandante;
2. Si nada previ, los mandatarios pueden dividir la gestin;
3. Pero si el mandante prohibi dividir la gestin, es decir, quiere que los
mandatarios acten de consuno, sern nulos, dice la ley, los actos que
realicen separadamente los mandatarios que debieron actuar
conjuntamente (en verdad, no se trata de un problema de nulidad, sino
de inoponibilidad de los actos realizados por el mandatario al mandante).
5.- Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecucin del
mandato. Estableci el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar
en lo posible que el mandatario ejecute actos que salgan de la rbita de
atribuciones que le ha sealado el mandante. Cabe sealar que en los textos,
se alude a prohibiciones impuestas al mandatario, lo que no nos parece
correcto, ya que no se trata de conductas que el mandatario no pueda ejecutar
bajo todo respecto o consideracin. Tales son:
1 Art. 2144:
No puede comprar para s las cosas que el mandante le ha ordenado
vender;
No puede vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado
comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede
autorizar dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar,
requiere de expresa autorizacin.

755

2 Art. 2145:
No puede el mandatario tomar para s el dinero que el mandante le
encarg colocar o prestar a inters. Puede sin embargo el mandatario
prestar de su dinero al mandante cuando ste le encarg obtenerlo, pero
siempre que lo haga al mismo inters designado por el mandante o a
falta de ste, al inters corriente.
3 Art. 2146:
No puede el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin
autorizacin expresa de ste. Si contaba con dicha autorizacin para
colocar el dinero a un determinado inters y lo coloca a un inters
superior, el exceso no pertenecer al mandatario sino que al mandante,
salvo si el mandante lo hubiere autorizado para apropiarse del exceso.
4 Art. 2147:
Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor
gravamen que los designados por el mandante, se prohibe al mandatario
apropiarse lo que exceda al beneficio o disminuya el gravamen
designado en el mandato. Pero si el mandatario negocia con menos
beneficios o ms gravamen que los designados en el mandato, el
mandatario deber responder ante el mandante por la diferencia.
6.- Responsabilidad del mandatario. El artculo 2129 se refiere a ella. La
responsabilidad del mandatario implica en trminos generales que debe
abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del mandante, y ser dicha
responsabilidad mayor o menor segn la naturaleza del mandato. Las reglas
podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
El mandatario responder, en general, de culpa leve.
Dicha responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario
remunerado.
Dicha responsabilidad ser menos estricta si el mandatario no deseaba
ejecutar el encargo y se vio forzado a aceptarlo.
Se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario remunerado responde
de culpa levsima y el mandatario forzado a ejecutar el encargo slo de culpa
grave. Esto implicara, que el nico mandatario que respondera de culpa leve
sera el no remunerado que no tuvo reparos en aceptar el encargo.
No sera esta sin embargo la intencin del legislador. En definitiva, como dice
Meza Barros, es el juez quien decide y la disposicin es una simple
recomendacin para que se muestre ms severo o ms benvolo, segn las
circunstancias indicadas. Pero en cualquier caso, siempre dentro del rango de
la culpa leve.
Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con
quien contrata, a menos que expresamente haya tomado sobre s la
responsabilidad, caso este ltimo en el que en realidad no hay verdadero
mandato, desde el momento que el mandatario no acta por cuenta y riesgo
del mandante. En este caso, establece la ley que el mandatario se constituye

756
en principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos
fortuitos y la fuerza mayor (Art. 2152).
A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueo, sufre
excepcin en materia de mandato, cuando se trata de especies metlicas, pues
segn el Art. 2153, tales especies que el mandatario tenga en su poder por
cuenta del mandante, perecen para el mandatario an por fuerza mayor o caso
fortuito, sin perjuicio de la excepcin indicada en la norma. El mandatario es en
verdad depositario de los dineros del mandante; como se trata de un depsito
irregular, se hace dueo de las especies, con cargo de restituir otro tanto (Art.
2221).
As las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras
excepcionales, en las cuales el mandatario responder, aunque el
incumplimiento se deba al caso fortuito o la fuerza mayor.
5.1.2. Obligacin de rendir cuenta al mandante: Art. 2155.
1.- Justificacin de la obligacin. Desde el momento en que el mandatario
acta POR CUENTA y riesgo del mandante, es lgico que la ley haya dispuesto
la obligacin de informar al mandante de la gestin encomendada.
La misma obligacin tienen los albaceas, guardadores y secuestres.
2.- Forma de rendir cuenta. El legislador propende a que la cuenta sea
documentada, cuestin obligatoria EN LAS PARTIDAS IMPORTANTES, sin
perjuicio que el mandante pueda relevar al mandatario de tal obligacin.
En trminos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la
obligacin de rendir cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos
que el primero pueda justificar contra el mandatario. No implica por ende
irresponsabilidad del ltimo frente al mandante.
El mandante puede exigir la rendicin de cuentas en cualquier momento. A su
vez, el Art. 2156 se preocupa de LOS INTERESES, estableciendo:
El mandatario debe al mandante los intereses de los dineros del
segundo que el primero emple en utilidad propia;
Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses del
saldo que de la cuenta resulten en contra del mandatario.
Por su parte, el Art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el mandatario
est obligado a restituir al mandante lo que recibi por l en el ejercicio del
mandato, as como aquello que dej de percibir por su culpa. La obligacin se
extiende incluso a aquello que recibi de los terceros pero que en realidad no
se deba al mandante. Ser el mandante a quien corresponda decidir sobre el
particular y no al mandatario.
3.- Rendicin de cuenta cuando el mandatario acta a nombre propio. La
rendicin de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha
contratado a su propio nombre, pues entonces, debe comprender adems LA

757
CESION de todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de los
terceros, el traspaso de todos los bienes adquiridos para el mandante en el
desempeo de su cometido y de todas las deudas contradas a favor de los
terceros. As, el mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas
que el mandante le ha encargado comprar para l, deber traspasarlas al
mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendicin de cuentas; y si ha
dado en prstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle
los crditos.
El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los
puntos esenciales de la rendicin de cuentas. Dicho traspaso constituye el
cumplimiento efectivo y final de la obligacin compleja que contrae el
mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del mandante y
jurdicamente representa el pago de lo que el mandatario debe al mandante, la
prestacin de lo que debe.
Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los
derechos reales y de las deudas:
1. Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a
su propio nombre, terminada su misin deber traspasar al mandante
los crditos adquiridos contra los terceros. Esta CESION DE
CREDITOS, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones
contradas por el mandatario a favor del mandante, est sujeta a las
reglas del derecho comn, y por lo tanto, ser necesaria la entrega del
ttulo y la notificacin al deudor en los casos en que por regla general se
requiera (artculos. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesin, podr el
mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocar su calidad
de mandante, que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.
2. Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los crditos, es
igualmente aplicable a los dems derechos que el mandatario haya
adquirido para su mandante, en virtud de actos, contratos y
convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo
tanto, el mandatario deber hacer TRADICION al mandante, de las
cosas adquiridas para ste. El ttulo traslaticio de dominio necesario para
la validez de la tradicin, segn el artculo 675, ser el mismo contrato
de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato nace para el
mandatario la obligacin de ejecutar el encargo que se le ha confiado y
sta es una obligacin DE HACER. Pero una vez cumplido el encargo,
surge para el mandatario la obligacin de entregar al mandante las
cosas que le pertenecen, dado que el negocio se ha realizado "por
cuenta y riesgo" de ste (Art. 2116). Y sta es una obligacin DE DAR
(artculos. 2153 y 2157) que impone al deudor (en este caso, al
mandatario), la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo
cierto, la de conservarlo hasta su entrega (Art. 1547). Luego, el
mandatario que transfiere al mandante, en dominio, las cosas adquiridas
para ste, en ejecucin del encargo que ha recibido, paga lo que debe
(Art. 1568). Y la causa del pago que efecta es la obligacin de dar que
ha nacido de la ejecucin del mandato que se le ha confiado (Art. 2157).
Por ende, no slo no es necesario recurrir a otro contrato que haga las

758
veces de ttulo traslaticio de dominio, tal como la venta, sino que es
errado hacerlo. El ttulo, como se ha dicho, es el propio contrato de
mandato y la tradicin que se efecte es el pago de lo que el mandatario
debe a su mandante. Mediante tal pago -tradicin- el mandatario
extingue la obligacin contrada para con ste a raz del cumplimiento o
desempeo de su cometido. As lo ha resuelto la jurisprudencia.
3. Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones
contradas por el mandatario a su propio nombre, en la medida que
dichas obligaciones se enmarquen en el cometido encargado. Por eso,
el mandante, junto con recibir los crditos y derechos reales, debe
hacerse cargo de las deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al
mandante no libera al mandatario frente a los terceros que contrataron
con l (y que ignoraban la existencia del mandante), segn las reglas
generales. De tal forma, si el mandatario fuere demandado por el
tercero, no podr excepcionarse alegando que el deudor es el
mandante. Este, a su vez, en el supuesto de haber aceptado el traspaso
de las deudas, estar obligado frente a los terceros con el carcter de
codeudor solidario o subsidiario, segn decida el tribunal interpretando la
naturaleza o espritu del convenio. Por lo tanto, los terceros podrn
dirigirse contra el mandatario o contra el mandante, para exigir el
cumplimiento de la obligacin. Podramos afirmar que despus del
traspaso de las deudas al mandante, tanto ste como el mandatario
estn obligados a la deuda, pero en la contribucin a la deuda, el
mandante ha de reembolsar al mandatario, si ste hubiere pagado.
5.2. Obligaciones del mandante.
Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o
emanar de actos posteriores, derivados de la ejecucin del mandato: Art. 2158.
Son tales obligaciones:
5.2.1. Obligacin de cumplir las obligaciones contradas por el
mandatario.
Dos requisitos deben concurrir (Art. 2160):
1. Que el mandatario acte a nombre del mandante; si el mandatario acta
a nombre propio pero despus traspasa las deudas al mandante,
entonces ste tambin quedar obligado ante los terceros que
contrataron con el mandatario.
2. Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato.
1.- Que el mandatario acte a nombre del mandante. Ante los terceros con
los cuales contrata, el mandatario slo representar al mandante cuando acte
a nombre del mismo, evento en el cual el mandante se obliga frente a los
terceros. La misma idea del Art. 2160 se recoge en el Art. 1448.
Por el contrario, si el mandatario acta a nombre propio no obliga al mandante:
Art. 2151. El obligado ante los terceros ser el mandatario, sin perjuicio que

759
frente al mandante, subsisten para el mandatario las obligaciones propias del
mandato: deber rendir cuenta de su gestin y el mandante podr exigirle que
le ceda las acciones que el mandatario tiene contra los terceros con los cuales
contrat a nombre propio.
2.- Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato. Si
el mandatario excedi en su cometido los lmites del mandato, ciertamente que
el mandante no resulta obligado, a menos que ste ratificara expresa o
tcitamente lo actuado por el mandatario (artculos. 2160 y 2131).
Qu ocurre en tal caso con la responsabilidad del mandatario frente a
los terceros con quienes contrat extralimitndose en su mandato? De
acuerdo al Art. 2154 no es responsable en principio, a menos que se encuentre
en una de las siguientes situaciones:
1. Cuando el mandatario no dio a los terceros suficiente conocimiento de
sus poderes: la falta de diligencia es imputable al mandatario,
protegiendo la ley a los terceros que de buena fe han contratado con el
mandatario, creyendo que sus poderes eran ms amplios que los que en
definitiva tena.
2. Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha
informado a los terceros con quienes contrata de sus poderes limitados,
pero asume la responsabilidad ante stos, en caso de que el mandante
no ratifique lo actuado por el mandatario, ms all de los lmites del
mandato. Se trata de un caso similar al del artculo 1450, referido a la
promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en sta, no hay
representacin de por medio.
Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.
En determinadas situaciones, la ley prev que el mandatario se convierta en
agente oficioso: art. 2122:
1. Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo: es decir, cuando el
mandatario ignora tal circunstancia; se trata en verdad de un caso en
que la ley admite el error de derecho, permitiendo al agente oficioso
reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido (pero no de la
remuneracin, pues no es verdadero mandatario).
2. Cuando debe salirse de los lmites del mandato por una necesidad
imperiosa.
Caso en el cual se ejecuta slo en parte el mandato.
Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En
tal caso, los efectos son distintos segn que el cometido haya podido o no
ejecutarse de esa forma: Art. 2161.1 del Cdigo Civil:
1. Si el cometido poda ejecutarse parcialmente, el mandante queda
obligado al cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;
2. Si el negocio no debi ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando
de los trminos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere
que el encargo no debi cumplirse en parte sino solamente de forma
ntegra), la ejecucin parcial no obligar al mandante sino en cuanto le

760
aprovechare. As, por ejemplo, cuando una inmobiliaria encarg al
mandatario comprar, simultneamente, varios inmuebles contiguos,
necesarios, atenida la sumatoria de sus superficies, para llevar adelante
un proyecto inmobiliario.
De la inejecucin del resto, responder el mandatario ante el mandante, por los
perjuicios que al ltimo le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde
igual que en el caso de renuncia del mandatario: Art. 2167.

5.2.2. Obligacin de proveer al mandatario de lo necesario para la

ejecucin del mandato: Art. 2158 N 1.
As, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar un bien
determinado, es lgico que le proporcione el dinero necesario para pagar el
precio.
De acuerdo a la regla general del Art. 2159 el mandatario podr desistirse del
encargo sin responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de
los recursos necesarios para ejecutar el mandato. Ninguna obligacin tiene el
mandatario en orden a empear recursos propios en la ejecucin del cometido.
Esta obligacin y la anterior, son las nicas obligaciones del mandante que
nunca pueden faltar.
5.2.3. Obligacin de reembolsar al mandatario los gastos razonables
causados por la ejecucin del mandato: Art. 2158 N 2.
El mandante no est obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino
los razonables, es decir, aquellos en que incurrira un hombre medio, un buen
padre de familia; en otras palabras, quien debe responder de culpa leve.
5.2.4. Obligacin de pagar al mandatario la remuneracin estipulada o
usual: Art. 2158 N 3.
Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en
consecuencia, a falta de estipulacin, ser el juez quien determine los
honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en negocios similares. Para
que el mandato sea gratuito, las partes expresamente debern estipularlo.
5.2.5. Obligacin de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, ms
los intereses corrientes devengados, que hubiere aportado ste al
ejecutar su cometido: Art. 2158 N 4.
Porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por l
financiados, pero que resultaron imprescindibles para llevar a cabo el cometido
encargado por el mandante.

761
5.2.6. Obligacin de indemnizar al mandatario de las prdidas en que haya
incurrido sin culpa y por causa del mandato: Art. 2158 N 5.
Expresamente dispone el inciso final del Art. 2158 que las obligaciones del
mandante son ineludibles, cualquiera haya sido el resultado del cometido del
mandatario, salvo que un resultado negativo o excesivamente oneroso se deba
a culpa del mandatario. Por ende, no podr el mandante excusarse de cumplir
sus obligaciones, alegando que el negocio no ha tenido xito o que pudo
desempearse a menos costo.
A su vez, el Art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el
encargo o cometido, cuando el mandante no cumple con sus obligaciones, por
ejemplo, si no paga el honorario pactado o no le provee de los recursos
necesarios para ejecutar su cometido.
An ms, de conformidad al Art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal
de retencin: no entrega al mandante los efectos recibidos de los terceros con
quienes contrat, mientras el mandante no cumpla a su vez con sus
obligaciones.
6. La delegacin.
6.1.- Concepto y naturaleza jurdica de la delegacin. El mandato es uno de
esos contratos intuito personae, pactados en relacin a la persona. Debido a
esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para determinar los
efectos que la delegacin produce. Entendemos por delegacin el acto por el
cual el mandatario encarga a otra persona la ejecucin del cometido que a l
se le haba confiado por el mandante.
Distinguimos en la delegacin a dos sujetos, delegante y delegado. El
delegante, es aqul mandatario primitivo que encarga la gestin a otro. El
delegado, es aqul tercero que recibe el encargo del mandatario primitivo.
Podramos decir que el delegado es un submandatario. Ello nos permite
concluir que la delegacin es un subcontrato.
6.2.- La delegacin, elemento de la naturaleza del mandato. La ley permite
al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere prohibido
expresamente tal circunstancia (Art. 2135). Se trata por ende de una facultad
propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se entiende incluida en l,
salvo clusula en contrario.
6.3. Efectos de la delegacin. Los efectos de la delegacin sern distintos,
segn las siguientes hiptesis:
6.3.1. El mandante no autoriz ni prohibi la delegacin. La delegacin
podr hacerse, pero el mandatario responder ante el mandante tanto por los
actos propios cuanto por los actos del tercero delegado.
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningn
derecho contra el mandante, a menos que ste ratifique la delegacin: Art.
2136.

762
6.3.2. El mandante autoriz la delegacin. Pueden presentarse dos casos:
1. Autoriz sin designar la persona del delegado: el mandatario no
responder de los actos del delegado, a menos que ste sea
notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el mandatario
tenga el tino y prudencia para delegar en una persona responsable,
normalmente diligente.
2. Autoriz designando la persona del delegado: se constituye un nuevo
mandato entre el mandante y el delegado (Art. 2137). En consecuencia,
el mandatario no responde en tal caso de los actos del delegado.
6.3.3. El mandante prohibi la delegacin. Si el mandatario infringe la
prohibicin y delega el mandato, los actos del delegado son inoponibles, no
obligan al mandante, a menos que ste ratifique. En todo caso, dispone el Art.
2138 que el mandante podr ejercer contra el delegado las acciones del
delegante.
En trminos generales, entonces, salvo en caso de prohibicin de delegar, los
actos que ejecute el delegado obligarn al mandante en los mismos trminos
que lo habran hecho los actos del mandatario primitivo, tanto respecto del
delegado como de los terceros que contraten con l.
En el mbito del mandato judicial, la delegacin da derechos a los terceros
contra el mandante, sin necesidad de ratificacin. El procurador siempre podr
delegar su poder, a menos que el mandante se lo hubiere prohibido
expresamente.
Finalmente, cabe sealar que se ha concluido por la mayora de la doctrina,
que la delegacin slo podra operar una sola vez. Dicho de otro modo, el
delegado no podra delegar a su vez el cometido.
7. Extralimitacin y mandato.
La extralimitacin del mandatario en el ejercicio de sus facultades. En caso que
el mandatario se extralimite o se exceda en el ejercicio de sus facultades, el
mandatario incurrir en responsabilidad respecto del mandante y los terceros. A
la extralimitacin del mandatario se refiere el artculo 2154 del Cdigo Civil,
estableciendo que: el mandatario que ha excedido los lmites de su mandato,
es slo responsable al mandante, y no es responsable respecto de terceros
sino.
1 Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2 Cuando se haya obligado personalmente.
Las consecuencias que puede generar el que el mandatario que ha excedido
los lmites del mandato son las siguientes:
1. Responsabilidad respecto del mandante. El mandatario que ha excedido
los lmites de su mandato es slo responsable frente al mandante. Se
tratara de una responsabilidad contractual por incumplimiento de
contrato.

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2. Responsabilidad respecto de terceros. El mandatario slo es
responsable frente a los terceros en las siguientes situaciones:
Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes.
Cuando se ha obligado personalmente.
Cuando el mandante no ratifica lo obrado por el mandatario. En
este sentido, el artculo 2160.2 del Cdigo Civil, establece que
ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado
expresa o tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su
nombre.
Finalmente, el mandato no autoriza al mandatario a celebrar un autocontrato,
como se desprende de las siguientes disposiciones:
Artculo 2144 del Cdigo Civil. No podr el mandatario por s ni por
interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado
vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar,
si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
Artculo 2145 del Cdigo Civil. Encargado de tomar dinero prestado, podr
prestarlo l mismo al inters designado por el mandante, o a falta de esta
designacin, al inters corriente; pero facultado para colocar dinero a inters,
no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante.
8. Incumplimiento del mandato.
Respecto del incumplimiento del mandato la doctrina no es uniforme hay dos
disposiciones:
1. Condicin resolutoria en el mandato, aqu la discusin es acerca de la
naturaleza del mandato si es o debe ser considerado un contrato
bilateral. Ello reviste una importancia capital para determinar si opera la
condicin resolutoria tcita. Para algunos autores se tratara de un
contrato unilateral. As lo entendera el Cdigo Civil al referirse a la
terminacin en el artculo 2163.2 N 2 del Cdigo Civil y el prrafo 4,
denominado De la terminacin del mandato, y no se hable de
resolucin. Pero adems como entre las causas de terminacin no se
considera la condicin resolutoria tcita, los seguidores de esta teora
entienden que el mandato es un contrato unilateral.
2. Ejecucin Parcial del Mandato. Cuando el mandatario ejecuta solo
parcialmente la obligacin asumida, no obliga al mandante sino en
cuanto el cumplimiento parcial del encargo le ha reportado beneficios, en
este caso el mandatario debe indemnizar al mandante (Artculos 2159,
2161 y 2167).
Art. 2161. Cuando por los trminos del mandato o por la naturaleza del
negocio apareciere que no debi ejecutarse parcialmente, la ejecucin parcial
no obligar al mandante sino en cuanto le aprovechare.
El mandatario responder de la inejecucin del resto en conformidad al artculo
2167.

764

Debe proveer de lo necesario al mandatario para que cumpla el encargo.

El mandatario no esta obligado a emplear recursos propios para la
ejecucin del mandato.
La falta de provisin de lo necesario para el cumplimiento del encargo
autoriza al mandatario a desistirse del encargo (Art. 2158 N 1).
Art. 2158. El mandante es obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato;
2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del
mandato;
3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa
del mandato.
No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando
que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que
pudo desempearse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.
El Mandante esta obligado a indemnizar al mandatario respecto a:
Rembolsar los gastos necesarios causados por la ejecucin del encargo.
Debe rembolsar las anticipaciones de dinero que haya hecho al
mandatario con intereses corrientes.
Debe indemnizar por las perdidas en que haya incurrido por causa del
mandato.
Debe remunerar al mandatario con la remuneracin estipulada o la usual
(remisin a la costumbre).
En desacuerdo la remuneracin la determinara el juez (Art. 2158 N 3)
Estas obligaciones son ineludibles, por lo tanto el no puede dejar de cumplirlas
negando que el negocio fracaso o q no pudo ejecutarse a menor costo, salvo
que se le pruebe culpa al mandatario (Art. 2158 Inc. Final)
Tan ineludibles son que la ley establece que si el mandante no cumple con
estas obligaciones respecto del mandatario este puede desistirse del encargo
(Art. 2159)
Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado,
autoriza al mandatario para desistir de su encargo.
Adems para seguridad del mandatario (que le van a pagar) el mandatario
dispone de Derecho legal de retencin. La ley lo faculta a retener lo que el
mandante le haya entregado para asegurar las prestaciones que le debe (Art.
2162).
Art. 2162. Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado
por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste
fuere obligado por su parte.

765
3. El cumplimiento forzado de la obligacin. Para parte de la doctrina,
en el mandato no puede operar el incumplimiento forzado. Ello se
debera a que el mandato es un contrato de confianza y sera absurdo
que el mandato pudiere obligar a cumplir forzosamente el encargo al
mandatario. Pero si el mandatario acta personalmente y no cumple con
la obligacin de transferir sus derechos al mandante, el mandante tiene
derecho a exigir el cumplimiento forzado.
9. Extincin del mandato. El Art. 2163 enumera las causales:
Artculo 2163 del Cdigo Civil. El mandato termina:
1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para
la terminacin del mandato;
3. Por la revocacin del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdiccin del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado
en ejercicio de ellas.
9.1.- Por el desempeo del negocio para que fue constituido. Ejecutado el
acto ordenado al mandatario, se cumple la obligacin primordial asumida por
ste y se satisface el encargo del mandante. Esta causal de extincin ser
aplicable slo cuando el mandato se confiri para un negocio o cometido
especfico o determinado. Vale decir, ser la forma normal de extincin de un
mandato especial.
9.2.- Por la expiracin del plazo extintivo o por el evento de la condicin
resolutoria prefijada para la terminacin del mandato. As, por ejemplo, se
designa como mandatarios de una sociedad a determinadas personas, por dos
aos, o se indica que el mandato se extinguir de ocurrir determinado hecho.
9.3.- Por la revocacin del mandante.
9.3.1.- Concepto de revocacin. Se llama revocacin el acto jurdico unilateral
por el cual el mandante hace saber a su mandatario su deseo de poner trmino
al mandato. La facultad de revocar es de la esencia del mandato, y el
mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento (Art.
2165). Se explica esta facultad, atendido el carcter de contrato intuito
personae, contrato de confianza, que distingue al mandato.
Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo de
Comercio, que seala: El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin
aceptada, cuando su ejecucin interesa al comisionista o a terceros.
En un caso, el Cdigo Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de
aquella que lo confiri: es la situacin contemplada en el artculo 2171, que

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alude al mandato otorgado por la mujer siendo soltera y que luego es revocado
por su marido, habiendo sociedad conyugal.
9.3.2.- Clases de revocacin. La revocacin puede ser expresa o tcita. Es
tcita el encargo del mismo negocio a distinta persona (Art. 2164, 1); pero si el
primer mandato es general y el segundo especial, el primero subsiste para los
negocios no comprendidos en el segundo (art. 2164, 2). En este caso, la
revocacin ser parcial y no total.
9.3.3.- Efectos de la revocacin. Para que la revocacin tenga la virtud de
poner trmino al mandato, debe notificarse al mandatario, pues el Art. 2165
establece que la revocacin expresa o tcita, produce su efecto desde el da
que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto
en el Art. 2173, disposicin esta ltima destinada a proteger a los terceros que
hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la
extincin del mandato. Al respecto, el precepto distingue tres situaciones:
1. El mandatario, ignorante de que el mandato haba expirado, ejecuta total
o parcialmente el encargo. Tal ejecucin ser vlida (o ms bien
oponible) y dar derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
2. El mandatario, sabiendo que el mandato haba expirado, contrata con
terceros de buena fe, frente a los cuales el mandante queda obligado,
como si el mandato hubiera subsistido, sin perjuicio de su derecho a
exigir al mandatario que le indemnice.
3. Si se notific por peridicos el trmino del mandato, y en general en
aquellos casos en que resulta improbable que los terceros hayan
ignorado la expiracin del mandato, la ley faculta al juez a eximir al
mandante de responsabilidad. Ntese que la ley otorga una facultad al
juez "en su prudencia...", y no le ordena; podra en consecuencia
condenarse al mandante a responder frente a los terceros.
El Art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocacin,
especficamente a la restitucin que debe hacer el mandatario, de los
instrumentos que le hubiere entregado el mandante, para ejecutar el mandato.
La prctica aconseja notificar la revocacin del mandato a travs de notario o
judicialmente, para que exista constancia fehaciente.
9.4.- Por la renuncia del mandatario.
9.4.1.- Concepto de renuncia. Consiste en un acto jurdico unilateral,
mediante el cual el mandatario, comunica al mandante su intencin de no
continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de
revocar el mandato.
9.4.2.- Efectos de la renuncia. Igual como acontece en la revocacin, para
que la renuncia del mandatario ponga trmino al mandato, es necesario que
sea notificada al mandante, y las obligaciones que al mandatario le empecen

767
para con el mandante, no tendrn fin sino despus que haya transcurrido un
tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados, es decir, pueda asumirlos por s mismos o encargrselos a un
tercero (Art. 2167.1 del Cdigo Civil).
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin ms el cometido
confiado, ser responsable de los perjuicios que la renuncia cause al
mandante, salvo que la renuncia se debiera a enfermedad u otra causa o si por
la gestin encomendada se causa grave perjuicio a los intereses del
mandatario (Art. 2167.2 del Cdigo Civil).
La renuncia, al igual que la revocacin, no pone trmino inmediato al contrato
de mandato.
Si se trata del mandato judicial, el procurador estar obligado a poner la
renuncia en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se
entender vigente el poder hasta que haya transcurrido el trmino de
emplazamiento desde la notificacin de la renuncia al mandante.
Tratndose del mandato mercantil, el artculo 242 del Cdigo de Comercio
advierte que La renuncia no pone trmino a la comisin toda vez que cause al
comitente un perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por s mismo a
las necesidades del negocio cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto
al comisionista.
9.5.- Por la muerte del mandante o del mandatario.
9.5.1.- Fallecimiento del mandatario. La muerte del mandatario pone siempre
trmino al mandato. En armona con este principio, el artculo 1583 deja en
claro que la muerte del mandatario designado para cobrar un crdito, pone fin
al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que continuar el mandato,
trasmitindose la facultad de recibir el pago a los herederos de la persona
diputada para cobrar la deuda.
Sin embargo, el Art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren
hbiles para la administracin de sus bienes (por ende, los herederos del
mandatario que fueren incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos),
tienen dos obligaciones:
1. darn aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y
2. harn a favor de ste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo
anterior no significa que deban continuar con la gestin, sino que
fundamentalmente, deben adoptar providencias conservativas).
La omisin de tales obligaciones los har responsables de los perjuicios. A
igual responsabilidad estarn sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en
general, todos aquellos que sucedan en la administracin de los bienes del
mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz.
9.5.2.- Fallecimiento del mandante. As como afirmbamos que la muerte del
mandatario siempre pone fin al mandato, la muerte del mandante por regla

768
general pone trmino al mandato. En efecto, en los siguientes casos, el
mandato continuar vigente:
1. El Art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesar el
mandatario en sus funciones; pero agrega la ley que si de suspender las
funciones se sigue perjuicio a los herederos del mandante, el mandatario
est obligado a finalizar la gestin.
2. El Art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el
mandato destinado a ejecutarse despus que ella acontezca: estamos
ante el mandato pstumo. En este caso, los herederos suceden en los
derechos y obligaciones del mandante (por ejemplo, el albaceazgo).
3. Tratndose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del
mandante: Art. 396 del C.O.T.
4. En el caso del mandato mercantil, el artculo 240 del Cdigo de
Comercio establece que La comisin no se acaba con la muerte del
comitente: sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos.
9.6.- Por la declaracin de quiebra o la insolvencia del mandante o del
mandatario. De conformidad a lo dispuesto en el Art. 64 de la Ley de Quiebras,
declarada sta, el fallido queda inhibido de continuar administrando sus
negocios: se produce el desasimiento.
A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la
dictacin de la sentencia pertinente, la insolvencia es un hecho que debe
probarse por quien la alegue. Se justifica que la insolvencia de cualquiera de
las partes ponga fin al mandato, pues ello supondr, con toda seguridad, el
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
9.7.- Por la interdiccin del mandante o del mandatario. Por la interdiccin,
se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes. Si el mandante
carece de esta facultad, es lgico que tampoco pueda tenerla su mandatario,
ya que ste acta a nombre y por cuenta del primero. Adems, al declararse la
interdiccin deber darse al interdicto un curador, y ser ste quien entrar a
representarlo. En cuanto al mandatario, si es declarado en interdiccin es
porque carece de aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo
razonable estimar que quien no sabe administrar lo suyo, tampoco sabr
hacerlo con lo ajeno. En armona con lo anterior, el artculo 1583 del Cdigo
Civil, en las normas del pago, advierte que la facultad de recibir por el acreedor
(o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al representante del mandatario
(en el entendido que el mandato se otorg antes de la interdiccin del
mandatario), a menos que lo haya expresado as el acreedor.
Surge aqu un punto dudoso: la demencia del mandante, que no ha sido
declarado interdicto, pone fin al mandato por l conferido? Del tenor del
artculo 2163, pareciera que no, pues la ley exige que se declare la interdiccin.
Pero no parece razonable tal conclusin, si consideramos que el mandatario, al
concluir su gestin, no podr rendirle cuenta a su mandante demente. En dicho
momento, necesariamente habra que obtener la interdiccin y el
nombramiento de un curador que reciba la rendicin de cuenta. En lo que
respecta al mandatario demente pero an no interdicto, creemos que la
respuesta es sencilla: el mandato debe entenderse expirado, pues siendo un

769
absolutamente incapaz, no puede celebrar por s mismo ningn contrato, y
adems, se infringira lo dispuesto en el artculo 2128 del Cdigo Civil, que
exige que el mandatario al menos sea un menor adulto. Adicionalmente, en las
normas del pago, el artculo 1586 establece que la persona diputada para
recibir se hace inhbil por la demencia o la interdiccin, con lo que puede
tratarse de cualquiera de esas hiptesis, o sea, habiendo o no interdiccin.
9.8.- Por la cesacin de las funciones del mandante si el mandato ha sido
dado en ejercicio de ellas. Fuera de las causales enumeradas en el Art. 2163,
debemos considerar dos situaciones especiales:
1. Caso de los mandatarios conjuntos (Art. 2172): si son dos o ms los
mandatarios y por la constitucin del mandato estn obligados a actuar
conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas
antedichas, pondr fin al mandato. As las cosas, si actuare uno solo,
suscribiendo por ejemplo una escritura pblica en la que se invoca la
representacin, estaremos ante una hiptesis de ttulo injusto, de
conformidad a lo previsto en el Art. 704 N 2 del CC.
2. Actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el
mandato: la regla general es que tales actos no son oponibles al
mandante, no lo obligan.
Excepcionalmente, sin embargo, podr quedar obligado el mandante, en
razn de la buena fe de los terceros que contraten con el mandatario: en
los casos del Art. 2173:
Cuando el mandatario ignoraba la expiracin del mandato;
Cuando an habiendo sabido el mandatario que el mandato haba
expirado, los terceros con quienes contrat estaban de buena fe.
La diferencia con el caso anterior, radica que en ste, el
mandante tendr accin contra el mandatario, para que el
indemnice los perjuicios que al primero puedan originarse.
Con todo, el ltimo inciso del Art. 2173 permite al juez absolver de
responsabilidad al mandante, en los siguientes casos:
1. Cuando el hecho que produjo la expiracin del mandato, ha sido
notificado al pblico por peridicos (para evitar dudas interpretativas, y
dado el tenor del inciso, parece conveniente publicar el aviso en al
menos dos peridicos);
2. En aquellos casos en que no parezca probable la ignorancia del tercero
que contrat con el mandatario.
10. La transaccin.
CONCEPTO. El artculo 2446 del Cdigo Civil, define la transaccin en los
siguientes trminos: La transaccin es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que
no se disputa.
No debemos confundir el concepto jurdico de la transaccin con su acepcin
comn o vulgar que alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las

770
personas. La transaccin jurdicamente hablando, tiene un significado mucho
ms preciso.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIN
La transaccin es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las
obligaciones. Lo mismo ocurre respecto de la novacin que es
simultneamente un contrato y un modo de extinguir las obligaciones.
La transaccin debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato,
y por el otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios:
1. Existencia de un derecho dudoso, es decir, existencia o perspectiva de
un litigio. Debe existir un derecho controvertido o susceptible de ser
controvertido.
La ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un derecho
controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere
terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada ser nula la
transaccin, como dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea nula, una o
ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situacin procesal.
Asimismo, no es transaccin el acto que versa sobre un derecho no disputado,
Art. 2446 inciso 2.
2. Que las partes se hagan concesiones reciprocas. Lo anterior no significa
que las partes renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino que
cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas. Por esto se
afirma que la transaccin podra definirse, con mayor propiedad, como
un acto en que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen
fin a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Por tal razn, no
es transaccin el simple desistimiento que de la demanda haga el
demandante, no obstante la aceptacin que por su parte manifieste el
demandado. En otras palabras, la ausencia de mutuas concesiones o
recprocos sacrificios, implica la renuncia de un derecho o la remisin de
una deuda, es decir, un modo de extinguir las obligaciones, una
convencin que no es un contrato.
CARACTERSTICAS DE LA TRANSACCIN
1. Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad
alguna, sino que el solo acuerdo de voluntades
2. Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes,
como efecto de la reciprocidad de las concesiones.
3. Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la
otra
4. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio: Art. 703, ltimo inciso. Si la
transaccin se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forma nuevo titulo, pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto
no disputado, constituye un titulo nuevo.

771
5. El contrato ser conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestacin a
que se obliguen los contratantes.
6. Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la
persona, a pesar de ser onerosos, lo que constituye una excepcin a la
regla general del Art. 1455.
QUIENES PUEDEN TRANSIGIR
La transaccin es siempre un acto de disposicin, conduce a una enajenacin.
Ello es muy claro cuando recae en un objeto no disputado transfirindose su
propiedad; pero tambin habr un acto de disposicin al reconocer o declarar
un derecho preexistente, pues tal acto, pues tal acto envuelve siempre la
renuncia a lo menos parcial de un derecho.
De ah que la ley disponga que no pueda transigir sino la persona capaz de
disponer de los objetos comprendidos en la transaccin (2447). En el mismo
sentido el Art. 400.
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para
transigir, debiendo especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos y
acciones sobre que se quiera transigir (2448; 2132 y 2141 del Cdigo Civil y
Art. 8 Cdigo de Procedimiento Civil). No es necesaria tal singularizacin en el
poder judicial, pues los derechos y acciones han quedado suficientemente
explicitados en los principales escritos del juicio.
OBJETO DE LA TRANSACCIN. Si el Art. 2447 establece que para transigir
debe poseerse la capacidad de disponer de los bienes comprendidos en la
transaccin, deducimos que pueden ser objeto del contrato todos los bienes
susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes comerciables (aunque
la transaccin podra recaer sobre derechos que no son enajenables, pero si
comerciables, como el de alimentos). Sin perjuicio de las reglas generales
sobre la materia, expresamente la ley ha establecido ciertas prohibiciones o
derechos que no pueden ser objeto de transaccin.
1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un
delito: Art. 2449. Expresamente permite la ley, en cambio, transigir
sobre la accin civil proveniente de un delito, cuya finalidad es obtener
una indemnizacin de perjuicios; lo anterior esta en consonancia con el
principio general del Art. 12 del Cdigo Civil y en que tratndose de la
accin penal, toda la sociedad tiene inters en la imposicin de la pena
al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a
quienes se deben por ley: Art. 2451. A diferencia de la norma anterior
referida a la accin penal, esta no establece una prohibicin absoluta: la
transaccin es posible, aprobada que sea por la justicia. Lo dicho guarda
perfecta concordancia con los Art. 334 y 335 del Cdigo Civil. De lo
expuesto y de lo que establece el Art. 336, se desprende que pueden ser
objeto valido de una transaccin las pensiones alimenticias atrasadas.
Asimismo, pueden ser transigidas las pensiones alimenticias hechas
voluntariamente por testamento o por donacin entre vivos, acerca de
las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en

772
cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo ( artculos 2451 y
337)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque las
disposiciones que lo reglan, son de orden pblico. Se previene por los
autores que son susceptibles de transaccin las consecuencias
pecuniarias de un determinado estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art.
2452. Cabe precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la
transaccin no es nula, sino inoponible al titular de los derechos.
CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION. A la transaccin como contrato
le son aplicables todas las normas generales que se refieren a la nulidad de los
actos jurdicos. Pero el legislador estableci algunas disposiciones expresas,
relativas al error, al dolo y la fuerza.
1. Art. 2453, a propsito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);
2. Art. 2457, a propsito del error. Repite la disposicin general del Art.
1453;
3. Art. 2458, en relacin al error de calculo (da derecho a rectificacin);
4. Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general
consignada en el Art. 1455;
5. Art. 2454, ante un ttulo nulo. Precisemos que para estos efectos el ttulo
es el acto del que nace el derecho objeto de la transaccin, y no el
instrumento o documento material en el cual conste. En realidad, en este
caso estaramos ante un caso de error, al creer las partes que el
derecho era vlido. Ejemplo: un heredero que transige con un legatario,
en circunstancia que el testamento es nulo. Excepcionalmente, la
transaccin ser valida, cuando las partes tratan expresamente sobre la
nulidad del titulo.
6. Art. 2453, cuando el ttulo es falsificado. Aqu, la expresin ttulo alude al
documento o instrumento en el que consta el derecho objeto de la
transaccin.
7. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o
ejecutoriada que produce cosa juzgada. El derecho no puede estar en
discusin o ser dudoso desde el momento que un tribunal se pronuncio
sobre el mismo y no es posible interponer recurso alguno en contra de
ese fallo; la transaccin ser valida en todo caso, si las partes conocan
el fallo y no obstante ello, transigen.
8. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran
que una de las partes no tena derecho alguno sobre el objeto sobre el
cual se ha transigido.
Se requiere para que la transaccin sea nula:
Que se descubran o aparezcan despus de la transaccin documentos
que demuestran que una de las partes no tena ningn derecho
Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos
derechos favorecen.
Con todo, si la transaccin ha recado sobre toda la controversia entre las
partes y no sobre un objeto en particular, habiendo varios objetos de
controversia entre ellas, el descubrimiento posterior de los ttulos no ocasiona

773
nulidad, salvo que la parte contraria los hubiere ocultado dolosamente o los
hubiera extraviado
EFECTOS DE LA TRANSACCION
1.- Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes,
Art. 2461. Tres consecuencias desprenden el Cdigo Civil expresamente de
este principio:
1. Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transaccin consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros,
Art. 2461 inciso 2.
2. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a
los otros; esta norma tiene especial importancia en el caso de la
solidaridad, y para determinar su alcance, hay que hacer algunas
distinciones:
Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin
que haya novacin: por regla general, cuando una obligacin
solidaria se extingue por uno de los codeudores, se extingue tambin
respecto de los dems; tal constante, que se da respecto a cualquier
medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transaccin, por
tratarse de un contrato intuito personae. Por ello, si la transaccin es
consentida por uno de los codeudores solidarios, no se extiende a los
otros, a menos que dicha transaccin envuelva una novacin de la
obligacin solidaria;
Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario
cuando aqulla envuelve novacin: si la transaccin con uno de los
codeudores envuelve una novacin, los otros codeudores se liberan
de la obligacin (lo que guarda perfecta concordancia con los
artculos 1519 y 1645).
3. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede
alegarse esta transaccin contra la persona a quien verdaderamente
compete el derecho, Art. 2456 inciso 3.
2.- Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto: se
limitan a los derechos sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos
consecuencias:
1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensin de la
transaccin
2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo
ttulo
3.- La transaccin produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460. Por ello se
dice que es un equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial. Dos
diferencias fundamentales observamos sin embargo:
1. La transaccin como contrato debe atacarse por va de nulidad. La
sentencia no, obviamente, sino a travs de recursos
2. La sentencia siempre es un ttulo ejecutivo. La transaccin, en cambio,
lo ser dependiendo del instrumento en el que conste

774
4.- La transaccin en relacin a la clusula penal (artculo 2463). A
diferencia de la regla general del Art. 1537, no se requiere estipulacin expresa
para demandar tanto la pena como el cumplimiento de la transaccin. La
transaccin es un caso excepcional que permite demandar ambos conceptos.
CDULA XXXIV
Contratos reales en general.
1. Concepto y caractersticas generales.
2. Mutuo y operaciones de crdito de dinero.
3. El comodato.
4. Comodato precario y precario.
5. El depsito y el secuestro: nociones bsicas.
1. Concepto y caractersticas generales.
Concepto. Los Contratos Reales son aquellos que se perfeccionan por la
entrega de la cosa y no con la tradicin, como lo seala el Cdigo Civil
2. Mutuo y operaciones de crdito de dinero.
1.- Concepto de mutuo. Es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad (artculo 2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas
consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ah que se hable de un
prstamo de consumo. El Cdigo tambin incurre en esta imprecisin en otras
materias, como acontece al definir el usufructo (artculo 764). En verdad,
podramos concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo,
ordinariamente han de ser consumibles y tambin fungibles. Con todo, podra
ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero objetivamente no
consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a un establecimiento
educacional, obligndose el mutuario a restituir otras sillas, iguales, pero
nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de un arrendamiento, pues
entonces habra que restituir las mismas sillas.
2.- Caractersticas.
1. Es un contrato real. Se perfecciona con la tradicin de la cosa (arts.
1443 y 2197). Nos encontramos ante una excepcin a la teora general
del contrato, pues de ordinario, de ste slo nacen derechos personales
y no reales.
2. Es un contrato unilateral. El nico que se obliga, por regla general, es
el mutuario, a restituir la cosa. Pero a diferencia del comodatario, no se
obliga a conservar la cosa, pues se hace dueo de la misma.
3. Puede ser a ttulo gratuito u oneroso. Si el mutuo recae sobre cosas
fungibles que no sean dinero, la gratuidad ser un elemento de la
naturaleza del contrato (artculo 2198). La ley slo obliga restituir igual
cantidad de las cosas prestadas, siendo indiferente que el precio de

775
ellas haya subido o bajado en el tiempo que medi entre la tradicin y la
restitucin. En consecuencia, las partes debern estipular expresamente
que el mutuario, adems de restituir, deber pagar una suma por el
prstamo. Dicha suma se denomina intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entender oneroso, a
menos de pactar las partes la gratuidad. En efecto, recordemos que en
las operaciones de crdito de dinero, regidas por la Ley N 18.010, se
presume el pago de intereses.
4. Es un ttulo traslaticio de dominio. As se desprende de los artculos.
2197, 675 y 703. El mutuo es el nico contrato real que transfiere el
dominio (sin perjuicio del caso excepcional del depsito irregular).
3.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo. Conforme a lo expresado, debe
tratarse, usualmente, de cosas consumibles y fungibles. Son consumibles,
aquellas que se destruyen con su primer uso. Son fungibles aquellas cosas que
objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras. La fungibilidad
puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o a la voluntad de las
partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que
no son dinero, caso en el cual se aplicarn las normas del Cdigo Civil, y el
mutuo sobre dinero, que se regir por la Ley N 18.0104.- Partes contratantes en el mutuo.
4.1.- Mutuante.
Debe ser capaz de enajenar: si estamos ante un ttulo traslaticio de
dominio, es lgico que el tradente tenga la facultad para disponer de la
cosa. Si el mutuante no tiene capacidad de enajenar, el contrato adolece
de un vicio de nulidad (artculo. 2202, 1). Lo anterior guarda armona
con lo dispuesto en los artculos 670 (definicin de tradicin), 1464
(objeto ilcito en la enajenacin) y 1575 (en el pago).
Debe ser dueo de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueo,
el contrato y la tradicin son vlidos, pero esta ltima no producir su
efecto natural, cual es de transferir el dominio, y el mutuario no se har,
por tanto, dueo de la cosa dada en mutuo. Adems, el dueo podr
interponer la accin reivindicatoria, pues para l, el mutuo le es
inoponible (artculo. 2202, 1).
4.2.- Mutuario. La ley slo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las
reglas generales. Si no lo es, el contrato ser nulo.
5.- Clases de mutuo.
5.1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.

Aspectos generales. Se le aplican las normas del Cdigo Civil. El nico

obligado es el mutuario, quien debe restituir igual cantidad de las cosas,
del mismo gnero y calidad (artculos. 2196, 2198 y 2205).

776
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituir lo
que valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artculo.
2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o
en otras cosas fungibles, deber mediar pacto expreso de las partes (artculo.
2205). Con todo, si el deudor pagare intereses no estipulados, el acreedor
podr retenerlos (artculo 2208), lo que ha hecho decir a algunos que
estaramos ante un caso de obligacin natural, distinto de aquellos sealados
en el artculo 1470.

poca de la restitucin. Puede ser fijada por las partes o en el silencio

de ellas, por la ley. En el primer caso, habr que atender al contrato. En
el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes, estableciendo
que slo se puede exigir la restitucin al cabo de 10 das, contados
desde la entrega (artculo 2200). Podramos afirmar que se trata de un
plazo dentro del cual el mutuario puede consumir las cosas.

Forma de hacer la restitucin. Se deber restituir igual cantidad de

cosas del mismo gnero y calidad, sin atender al precio de la cosa al
tiempo de la restitucin, el cual puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitucin en los trminos sealados, el
acreedor podr exigir al mutuario que pague lo que valgan las cosas en el
tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

Igual que acontece en el comodato y en el depsito, eventualmente pueden

nacer obligaciones para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que
se ocasionen al mutuario:
1. Por la mala calidad; o
2. Por los vicios ocultos de la cosa prestada.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no
contrato (artculo. 2203). El Cdigo Civil alude a la rescisin del contrato, pero
en verdad se trata de la resolucin del contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responder por la mala calidad de la cosa
o por los vicios ocultos de que adolezca. En efecto, se exige adems, para que
proceda la indemnizacin de perjuicios, que la mala calidad o el vicio oculto
hayan sido conocidos y no declarados por el mutuante, y que el mutuario no
haya podido, con mediana diligencia, conocer la mala calidad de la cosa o
precaver los perjuicios (artculo 2203, que hace aplicable al mutuo el artculo
2192, del comodato).
5.2. Mutuo sobre dinero.

Aspectos generales. La Ley N 18.010 del 27 de junio de 1981, regula

de manera orgnica a todas las operaciones de crdito de dinero, y
entre ellas, el mutuo de dinero.
La Ley N 18.010 persigue:

777
1. Salvaguardar el principio de la autonoma de la voluntad (lo que
se manifiesta en proteger los pactos que establezcan el pago de
reajustes e intereses, por ejemplo);
2. Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que
para algunos, habra morigerado el Cdigo Civil, toda vez que se
entenda que el mutuo regulado en dicho Cdigo favoreca
exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por
ejemplo, al prohibir en el Cdigo Civil el anatocismo, o sea el
inters sobre inters, en el artculo 2210, hoy derogado).

Concepto de operaciones de crdito de dinero. Son aquellas por las

cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de
dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aqul en que se
celebra la convencin. Constituye tambin operacin de crdito de
dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que
lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente (artculo 1, de la Ley
N 18.010).

Caractersticas del mutuo de dinero.

1. Es un contrato naturalmente oneroso. A diferencia del Cdigo
Civil, que establece la gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al
prstamo de cosas fungibles que no consistan en dinero), el
mutuo de dinero es oneroso, segn el artculo. 12 de la Ley N
18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el silencio de las
partes, debe el mutuario pagar intereses.
2. Las operaciones de crdito de dinero no son reajustables,
salvo pacto expreso de las partes (artculo 3 de la Ley N
18.010). Por ende, la suma adeuda es nominal, salvo estipulacin
en contrario que contemple la reajustabilidad. Las partes, en
principio, pueden convenir libremente el sistema de
reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de
reajuste autorizados por el Banco Central y ste se derogare o
modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose por el
sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por
otro. Son tales sistemas, por ejemplo, la variacin del IPC, o la
Unidad de Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o
tenga derecho a recibir por sobre el capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La
reajustabilidad es la forma utilizada para que la moneda no se
desvalorice o deprecie, por inflacin u otra causa. El inters es el
valor que se paga por el uso del dinero, es la ganancia legtima
que obtiene el acreedor por prestar una suma de dinero.

Los intereses en las operaciones de crdito de dinero.

1. Concepto. Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el
uso del dinero. Desde un punto de vista jurdico, es el beneficio o
utilidad del mutuante, como precio por el prstamo que otorga al
mutuario. Constituye por tanto un fruto civil.

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En las operaciones de crdito de dinero no reajustables,
constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir
el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital.
En las operaciones de crdito de dinero reajustable, constituye
inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor
por sobre el capital reajustado (artculo. 2 de la Ley N 18.010).
Tienen importancia tambin los intereses para admitir o no el
pago anticipado de la suma prestada.
2. Clases de inters. La ley N 18.010 establece dos clases de
inters: corriente y convencional.
Inters corriente: es el inters promedio cobrado por los
Bancos e instituciones financieras establecidas en Chile, en
las operaciones que realicen en el pas. Quien determina el
inters corriente es la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras. Los promedios se establecern en
relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario
Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para
tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin
(artculo 6 de la Ley N 18.010).
Inters convencional: es aqul estipulado por las partes.
Estas pueden estipular la cantidad de inters sobre el capital,
sea este reajustado o no. Esta facultad se encuentra limitada
por la ley sin embargo, disponindose que no podr
estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al inters
corriente que rija al momento de la convencin (as, por
ejemplo, si la tasa de inters corriente asciende al 2%, el
inters mximo convencional no podr superar el 3%). De
vulnerarse el lmite legal, el inters se reduce
automticamente al inters corriente que rija al tiempo de la
convencin (artculo 8 de la Ley N 18.010), sin perjuicio del
delito de usura sancionado en el artculo 472 del Cdigo
Penal.
3. El anatocismo. El anatocismo o cobro de intereses sobre
intereses, se permite expresamente en la Ley N 18.010. Su
artculo 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate
de perodos no inferiores a 30 das. As, por ejemplo, si la tasa de
inters es de un 3% mensual y se adeudan $ 100.000.-, a 30
das, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital ni los
intereses, se debern $ 103.000.- por concepto de capital,
calculndose ahora la tasa sobre el capital as incrementado.
An ms, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de
las partes, pues el ltimo inciso del artculo 9 establece que los
intereses correspondientes a una operacin vencida que no
hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se
establezca expresamente lo contrario.
4. Sntesis de las reglas acerca del inters:

779
Slo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio,
pueden pagarse en dinero o en especie);
Se devengan da a da.
Pueden pagarse intereses sobre intereses.
Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entender que
rigen los intereses corrientes.
6.- Presunciones de pago en las operaciones de crdito de dinero. Se
encuentran establecidas en los artculos 17 y 18 de la Ley N 18.010.
Artculo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen
pagados los intereses y reajustes, en su caso. La norma es similar a la
del artculo 1595, inciso 2 del Cdigo Civil;
Artculo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres
ltimos perodos consecutivos de pago, hace presumir que los intereses
correspondientes a los perodos anteriores, han sido pagados. Igual
presuncin opera respecto del capital, cuando ste se debe pagar en
cuotas. La norma es similar a la del artculo 1570 del Cdigo Civil.
7.- Restitucin, en las operaciones de crdito de dinero sin plazo. Dispone
al efecto el artculo 13 de la Ley N 18.010, que en las operaciones de crdito
de dinero sin plazo slo podr exigirse el pago despus de 10 das contados
desde la entrega. Esta regla no ser aplicable a los documentos u obligaciones
a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su
presentacin.
8.- Pago anticipado de la suma prestada. Permite la ley al deudor de una
operacin de crdito de dinero, pagar antes del vencimiento del plazo
estipulado, aun contra la voluntad del acreedor, y siempre que se trate de una
obligacin cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento,
en los siguientes casos:
Si se trata de operaciones no reajustables: deber pagar el capital y
los intereses estipulados, que correran hasta la fecha del pago efectivo,
ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no
podr exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el
capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda
el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;
Si se trata de operaciones reajustables: deber pagar el capital y los
intereses estipulados, que correran hasta la fecha del pago efectivo,
ms la comisin de prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no
podr exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre
el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que
exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho
capital.
En cualquiera de los dos casos anteriores, ser necesario que el
pago anticipado no sea inferior al 25% del saldo de la obligacin, pues
en caso contrario, se requerir del consentimiento del acreedor
La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar
anticipadamente lo adeudado (Art. 10 de la Ley N 18.010, precepto que

780
modifica al artculo 2204 del CC, que impide pagar anticipadamente, cuando se
pactaron intereses).
Fuera de los casos antes sealados, ser necesario contar con el
consentimiento del acreedor, para proceder a un pago anticipado de la
obligacin. Por ende, as ocurrir:
Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;
Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.
6.- Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurdicas.
6.1.- Mutuo y comodato.
El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato
tiene por objeto cosas no fungibles;
El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia
gratuito.
El mutuo es un ttulo traslaticio de dominio. El comodato es un ttulo de
mera tenencia.
El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y
calidad. El comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.
6.2.- Mutuo y arrendamiento.
El mutuario se hace dueo de la cosa recibida. El arrendatario nunca
deja de ser mero tenedor.
La obligacin del mutuario es de gnero. La obligacin del arrendatario
consiste en devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la prdida de la cosa no lo
exonera de su obligacin de restituir, ya que el gnero no perece. En el
arrendamiento, el riesgo recae en el arrendador.
El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato
consensual, por regla general.
6.3.- Mutuo y cuasiusufructo.
El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su
origen en un contrato o en un testamento.
En el mutuo, el mutuario no debe rendir caucin para recibir la cosa. El
cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caucin.
Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se
transmiten a los herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los
derechos y obligaciones del cuasiusufructuario se extinguen con su
muerte.
3. El comodato.
1.- Definicin legal. El Art. 2174 define el comodato en los siguientes trminos:
El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso
de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.

781

2.- Caractersticas. De la definicin, se desprende que el contrato de

comodato es real, gratuito y unilateral y un ttulo de mera tenencia.

Contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art.

1443). El contrato de comodato origina una obligacin de restituir, y
obviamente no se puede concebir tal obligacin sin haber recibido el
comodatario previamente la cosa.
El Art. 2174, inciso 2, ratifica expresamente esta caracterstica con la
salvedad que la ley usa impropiamente la expresin tradicin en
circunstancia que debi decir entrega. En efecto, mal puede haber
tradicin, si el comodato no es un ttulo traslaticio de dominio.
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una
sentencia de la Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.

Contrato unilateral. Slo genera obligaciones para una de las partes

contratantes, el comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligacin. Cabe consignar que la
entrega de la cosa no es una obligacin, sino que un requisito del
contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez efectuada la
entrega, surge la nica obligacin del contrato al perfeccionarse ste, la
de restituir.

Contrato gratuito. As como decamos que el nico obligado es el

comodatario, la situacin se invierte tratndose del beneficio que se
obtiene del contrato. Solamente se grava el comodante a favor del
comodatario, o dicho en otros trminos, el contrato slo reporta utilidad
para el comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si
faltare, el contrato degenerara en otro diferente: arrendamiento.

Es un ttulo de mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor (Art.

2176). El comodante no slo conserva sus derechos en la cosa, sino
que tambin la posesin.

3.- Cosas que pueden ser objeto de comodato. Por regla general, deben ser
cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que
recibi. Asimismo, por regla general debe tratarse de cosas no consumibles. La
cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de
una especie o cuerpo cierto.
4.- Comodato de cosa ajena. No es necesario que el comodante sea dueo
de la cosa prestada. As, por ejemplo, puede darse en comodato una cosa
respecto de la que se tiene slo un derecho de usufructo, o incluso ningn
derecho.
Naturalmente que tratndose del comodato de cosa ajena, el contrato ser
inoponible al dueo (Art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la
cual el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario,

782
por regla general, no tiene accin contra el comodante. Ello, porque la
obligacin de saneamiento de la eviccin es propia de los contratos onerosos.
Excepcionalmente, el comodatario tendr accin contra el comodante, cuando
el ltimo saba que la cosa era ajena y no lo advirti al primero.
5.- Prueba del comodato. En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de
testigos que establecen los Artculos 1708 y 1709, el comodato constituye una
excepcin, pues se admite acreditar la existencia del contrato mediante
testigos. As lo establece el Art. 2175, que guarda relacin con el ltimo inciso
del Art. 1711.
6.- Efectos del comodato.
6.1. Obligaciones del comodatario. Los efectos del contrato de comodato
debemos examinarlos en primer lugar en el comodatario, pues slo l contrae
obligaciones, las que fundamentalmente son tres:

Obligacin de conservar la cosa.

Responsabilidad del comodatario.

Esta es una consecuencia de la obligacin de restituir la cosa misma recibida
en comodato, para lo cual el comodatario debe conservarla y emplear en ello el
debido cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levsima, puesto
que el contrato slo cede en su beneficio (artculos 1547 y 2178).
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el Art.
2179, en los siguientes casos:
1. Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de
culpa leve por el comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro
de caza con la obligacin de amaestrarlo; o cuando se presta una
parcela de agrado con la obligacin de efectuar ciertas innovaciones
tcnicas en el manejo de los frutales, de manera que stos proporcionen
en el futuro un mayor rendimiento).
2. Cuando el comodato slo fuere en pro del comodante: en este caso, el
comodatario slo responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el
mandante presta al mandatario un automvil para cumplir la gestin
encomendada).
Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la prdida o deterioro de la
cosa, que provengan de su culpa, an levsima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de
emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el
pago del precio de la cosa que tena, antes del deterioro, abandonando la cosa
al comodatario (Art. 2178, inciso 2). Como vemos, se trata de una hiptesis de
venta forzada.
El comodatario no responder del deterioro proveniente:

783
1. De la naturaleza de la cosa;
2. Del uso legtimo de la cosa;
3. De un caso fortuito, salvo tratndose de las excepciones consignadas en
el Art. 2178.3
3.1. Cuando el comodatario emple la cosa en un uso indebido o est en
mora de restituir (contra excepcin: cuando se prueba que el deterioro o
prdida por el caso fortuito, habra sobrevenido igualmente sin el uso
indebido o la mora). Art. 2178 N 1.
3.2. Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario,
aunque sea levsima: Art. 2178 N 2.
3.3. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el
comodatario prefiri salvar una suya: en otras palabras, la ley excluye la
posibilidad de alegar por el comodatario el estado de necesidad como
causal eximente de responsabilidad: Art. 2178 N 3.
3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso
fortuito.
En realidad, estos casos excepcionales son aplicacin de principios generales,
consignados en el Art. 1547, 2 y en las normas acerca de la prdida de la cosa
que se debe: artculos 1672 a 1674.

Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o de

acuerdo a su uso ordinario.

Uso lcito.
El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tcitamente. A
falta de estipulacin, el comodatario debe dar a la cosa el uso que
ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza: Art. 2177.
Sancin por la infraccin de esta obligacin.
Podr el comodante exigir:
1. La indemnizacin de todo perjuicio; e incluso
2. La restitucin inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se
hubiere estipulado plazo para la restitucin: en efecto, se configurar
una hiptesis de caducidad del plazo de la obligacin.
Obligacin de restituir la cosa dada en comodato.
1. Oportunidad de la restitucin. El Art. 2180 establece la regla,
sealando que el comodatario debe restituir la cosa:
En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
A falta de convencin, despus del uso para que fue prestada.
2. Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitucin antes
del tiempo estipulado. Son tales:
Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo,
cuando la cosa se prest para un servicio particular que no puede
deferirse o suspenderse, los herederos del comodatario no
estarn obligados a restituir la cosa prestada sino una vez
realizado el servicio (Art. 2180.2 N 1);

784

Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente

de la cosa (Art. 2180.2 N 2); no cualquier necesidad autoriza
entonces al comodante para pedir la restitucin anticipada: debe
tratarse de una necesidad que razonablemente las partes no
previeron al contratar y adems exigir que el comodante recupere
la cosa sin dilacin (este caso, adems, es interesante, pues
constituye una hiptesis en la que el propio legislador, vulnera la
ley del contrato, ya que el comodante puede exigir la restitucin
anticipada de la cosa);
Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prest
la cosa (Art. 2180.2 N 3).
Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: Art. 2177.2.
Esta norma es una de aquellas citadas por quienes sostienen que
la condicin resolutoria tcita tambin opera en los contratos
unilaterales, al menos cuando la ley as lo establece.

3. Casos en que el comodatario puede negarse a restituir. Son los

siguientes:
Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las
indemnizaciones que el comodante le deba: artculos 2182 y
2193. Se ejerce aqu por el comodatario un derecho legal de
retencin.
Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos
del comodatario: Art. 2183 en relacin al Art. 1578 N 2.
Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a
su dueo: art. 2183. El comodatario debe dar aviso al dueo y
fijarle un plazo razonable para que reclame la cosa. Si el dueo
no la reclama oportunamente, el comodatario debe restituir la
cosa al comodante. El dueo en todo caso no podr exigir al
comodatario la restitucin, sin consentimiento del comodante, o
sin orden judicial.
Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el
comodatario sepa se har un uso criminal, casos en los cuales
deber poner las cosas a disposicin del juez: Art. 2184.
Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razn) y carece de
curador; al igual que en el caso anterior, el comodatario deber
poner las cosas a disposicin del juez: Art. 2184.
Cuando el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de
la cosa. Si el comodante le disputa el dominio, deber restitursela
sin embargo, a menos que el comodatario pudiere probar breve y
sumariamente que la cosa prestada le pertenece: Art. 2185.
4. A quien debe hacerse la restitucin. El Art. 2181 dispone que el
comodatario deber restituir la cosa:
Al comodante;
O a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del
comodante, segn las reglas generales;
O al incapaz que prest la cosa cuando usaba de la cosa con
permiso de su representante legal: en este caso, el Art. 2181,

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inciso 2, constituye una excepcin al Art. 1578 N 1, norma que
establece que, por regla general, el pago hecho al incapaz
adolece de nulidad (salvo un pago til, de acuerdo al Art. 1688).
5. Acciones para pedir la restitucin. De dos acciones dispone el
comodante:
Una accin personal, dirigida contra el comodatario: esta accin
nace del contrato y slo puede entablarse contra el comodatario y
sus herederos;
Una real, la accin reivindicatoria, cuando la cosa sali de manos
del comodatario y est en poder de terceros. Obviamente que
esta segunda accin, slo podr deducirla eficazmente el
comodante, en la medida que sea dueo de la cosa.
6.2. Obligaciones del comodante. A diferencia de las obligaciones del
comodatario, que siempre se originan, celebrado que sea el contrato, las
obligaciones del comodante son eventuales y nacen despus de celebrado el
contrato. Recordemos que por tal razn, el contrato es uno de aquellos
contratos que la doctrina denomina como sinalagmticos imperfectos, pues
durante la ejecucin del contrato, se originan obligaciones para aquella parte
que inicialmente ninguna haba contrado. Lo que, por cierto, no significa que el
contrato se transforme en bilateral, pues sabemos que dicho carcter debe
tenerse al celebrarse al contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las
siguientes:
1. Obligacin del comodante de pagar las expensas de conservacin
de la cosa: Art. 2191. Para que se paguen dichos gastos, se requiere:
Que las expensas no sean ordinarias de conservacin, pues en
tal caso son de cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un
caballo; o cambiar aceite y filtros del motor de un automvil, cada
cierto kilometraje);
Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no
haya sido posible consultar al comodante y que ste igual las
hubiere efectuado, de tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el
comodante deber reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se
hubieren efectuado sin consulta previa al comodante.
2. que se le pueden Obligacin de indemnizar los perjuicios ocasionar
al comodatario, por la mala calidad o condicin de la cosa prestada:
Art. 2192.
La mala calidad o condicin de la cosa, debe reunir tres requisitos:
Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere
ocasionado los perjuicios;
Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al
comodatario; y
Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado,
conocer la mala calidad o precaver los perjuicios.

786

6.3. Derecho de retencin del comodatario. Confiere la ley al comodatario el

derecho para retener la cosa recibida en prstamo, en caso que el comodante
no satisfaga las obligaciones que eventualmente le puede imponer el contrato:
Art. 2193.
En todo caso, cesar este derecho de retencin, cuando el comodante
caucione el pago de las indemnizaciones que adeude al comodatario.
6.4. Caso en que sean varios los comodatarios: Art. 2189. Los comodatarios
son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se deban al
comodante por los daos causados a la cosa o de la obligacin de pagar su
valor (se trata de uno de los casos excepcionales de solidaridad legal pasiva).
A su vez, la obligacin principal, la de restituir, es indivisible (Art. 1526 N 2), y
puede reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su poder.
6.5. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.
Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos
(Art. 2186). Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es
la situacin si muere el comodante o el comodatario:
Si muere el comodante: el comodatario podr seguir usando la cosa y
la restitucin deber hacerse a los herederos del comodante: artculos.
2190 y 2186. El contrato, por ende, no se extingue.
Si muere el comodatario: sus herederos no podrn continuar con el
uso de la cosa prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porque
desde el punto de vista del comodante, el comodato es un contrato
intuito personae. Estamos por ende ante un caso excepcional, en el cual
el contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes
(recordemos que por regla general, la muerte de una de las partes es
inocua para la sobrevivencia del contrato, pues sus herederos ocuparn
el lugar del fallecido, en calidad de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrn continuar usando la cosa
prestada, en el caso del Art. 2180 N 1: cuando la cosa se ha prestado para un
servicio particular que no puede deferirse o suspenderse. En esta hiptesis, los
herederos del comodatario quedarn sujetos al Art. 2187, si enajenan la cosa
prestada. Si enajenaron desconociendo el prstamo (o sea, estando de buena
fe, creyendo que la cosa perteneca al causante), debern pagar el justo precio
de la cosa o ceder las acciones que en virtud de la enajenacin les competan (;
si enajenaron a sabiendas que la cosa haba sido prestada al causante (vale
decir, estando de mala fe), debern resarcir todo perjuicio e incluso podrn
tener responsabilidad penal (delito de estafa, Art. 470 N 1 del CP).
4. Comodato precario y precario.
1.- El comodato precario. Por regla general, el comodante no puede pedir la
restitucin de la cosa, antes que expire el plazo convenido o antes que termine
el uso para el cual se prest la cosa.

787
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitucin de la cosa,
el comodato recibe la denominacin de comodato precario: Art. 2194.
Tambin estamos ante un comodato precario en la hiptesis del Art. 2195, 1:
cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para
su restitucin. Puesto que la cosa no se ha prestado para un servicio particular,
no tiene aplicacin el Art. 2180, que establece que la cosa debe restituirse
despus del uso para que ha sido prestada.
Sintetizando, el comodato tendr el carcter de precario:
Cuando se estipula que el comodante podr pedir la restitucin en
cualquier tiempo;
Cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
Cuando no se fija un plazo para su restitucin.
2.- El precario. En las tres hiptesis de comodato precario, hay contrato de
comodato, con la salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo
la restitucin de la cosa. Distinta es la hiptesis de precario, establecida en el
Art. 2195, 2. En ella, nos encontramos sencillamente ante un individuo que
tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar ttulo, sin haber celebrado
ningn contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la
cosa. Como se indica en una sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de 27
de noviembre de 1986, el comodato o prstamo de uso es un contrato, o sea,
un acuerdo de voluntades que liga jurdicamente a las partes, en la forma
establecida en el Art. 1438 del CC. En cambio, lo que para la ley constituye
tambin precario, conforme al Art. 2195, inciso 2 del mismo Cdigo, es una
simple situacin de hecho, con absoluta ausencia de todo vnculo jurdico entre
dueo y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida,
tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o ttulo jurdicamente relevante. En
esta ltima hiptesis se trata entonces de una situacin radicalmente opuesta
al comodato, desde el momento que supone, como requisito esencial, la
ausencia de contrato.
Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:
Tenencia de una cosa ajena;
Ausencia de contrato previo;
Que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
El dueo de la cosa deber acreditar su dominio, y que el demandado detenta
la cosa. El juicio de precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio
sumario (Art. 680 N 6 del CPC).
5. El depsito y el secuestro: nociones bsicas.
5.1.- El depsito.
1.- Definicin de Depsito. El Art. 2211 contiene la definicin legal: Llamase
en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama tambin depsito.

788
Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el
depsito, denominado depositante, y la persona que lo recibe, llamada
depositario.
La expresin depsito, como previene la ley en el inciso 2 del Art. 2211, sirve
tambin para designar la cosa misma depositada. En tal sentido, se utiliza en el
Art. 63 de la Ley General de Bancos.
2.- Caractersticas del depsito. Cuando su origen es contractual, presenta
tres caractersticas fundamentales:
1. Es un contrato real: artculos. 2212 y 2213. La entrega puede hacerse
de cualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en forma
simblica, como deja en claro el inciso 2 del Art. 2213, al aludir a la
forma simblica de tradicin denominada constituto posesorio (Art. 684
N 5, segunda parte).
2. Es un contrato unilateral. El depsito, al igual que ocurre con el
comodato y el mutuo, origina obligaciones slo para una de las partes.
En efecto, al momento de perfeccionarse el contrato oportunidad a la
que debemos atender para calificar de unilateral o bilateral un contrato-,
slo se obliga el depositario, a restituir el depsito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, tambin pueda resultar
obligado el depositante, a pagar las expensas de conservacin de la
cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al depositario. En tales
hiptesis, estaramos ante un contrato sinalagmtico imperfecto.
3. Es un contrato a ttulo gratuito. Ninguna contraprestacin realiza el
depositante a favor del depositario, cediendo el contrato slo en utilidad
del primero. Si hubiere tal contraprestacin, el contrato podra degenerar
en uno de arrendamiento o en un contrato innominado o atpico.
4. Es un contrato intuito personae. Igual que acontece con el Art. 2116,
que define al mandato, en el Art. 2211 se deja en claro que el depsito
es un contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la persona
del otro contratante. En efecto, el depositante, por regla general, tomar
en consideracin las aptitudes personales, la rectitud y la honestidad del
depositario, para confiarle la custodia de algunos bienes.
Excepcionalmente, no ser posible calificar al depositario, tratndose del
depsito necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depsito
tambin supone que el depositario acepte custodiar gratuitamente las
cosas, en consideracin a la persona del depositante.
En relacin con lo anterior, si bien es cierto que el Art. 2216 impide al
depositante pedir que se declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca
de la identidad del depositario, el Art. 2226 le permite pedir la restitucin de las
cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por esta va la
equivocacin en que incurri al ponderar los atributos personales del
depositario. El mismo artculo, en todo caso, si admite el error en que pueda
incurrir el depositario, en la persona del depositante.
3.-Clasificacin del depsito. Del Art. 2214, se desprende que el depsito
puede ser:

789

3.1.- Depsito propiamente tal. Este, a su vez, puede asumir dos formas:
Voluntario: la eleccin del depositario depende de la libre voluntad del
depositante;
Necesario: la eleccin del depositario es impuesta por las
circunstancias.
3.2.- El secuestro. Tambin puede asumir dos formas:
Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
Judicial: se constituye por decreto del juez.

4.- El depsito propiamente tal.

4.1.- El depsito voluntario.
4.1.1.- Concepto: Art. 2215: El depsito propiamente dicho es un contrato en
que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la
guarde y la restituya a voluntad del depositante.
Si comparamos la definicin de depsito en general (artculo 2211) con la
depsito propiamente dicho (artculo 2215), observamos desde ya dos
diferencias:
En el depsito en general, la cosa que se confa es una cosa corporal,
y por ende, podra ser mueble o inmueble; en el depsito propiamente
dicho, la cosa ha de ser corporal y mueble;
En el depsito propiamente dicho, la restitucin debe efectuarla el
depositario a voluntad del depositante, o sea, cuando ste la requiera;
en el depsito en general, la restitucin podra no depender de la
voluntad del depositante.
4.1.2.- Objeto del depsito. Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El
secuestro puede recaer en cambio sobre cosa mueble o inmueble. Nada
impide sin embargo que las partes acuerden un depsito de inmueble, pero en
tal caso estaremos ante un contrato innominado o atpico, al que en todo caso
habra que aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas
del depsito.
4.1.3.- Capacidad en el depsito voluntario. El Art. 2218 no requiere
capacidad especial, sino la capacidad general para celebrar cualquier contrato.
La disposicin se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean
incapaces:
1. Si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no
aprovecha al depositario: Art. 2218, 2. En otras palabras, la nulidad slo
aprovecha al incapaz, debiendo el otro contratante cumplir con sus
obligaciones.
2. Si es incapaz el depositario, distinguimos:

790
El depositante puede reclamar la cosa depositada, slo mientras
est en poder del depositario;
Si el depositario hubiere enajenado la cosa, slo tendr accin el
depositante contra el depositario, hasta el monto en que por el
depsito se hubiere hecho ms rico el depositario;
El depositante puede interponer las acciones correspondientes
contra los terceros que hubieren adquirido del depositario o que
tuvieren la cosa en su poder.
4.1.4.- Error en el depsito. Establece el Art. 2216 que el error en que incurra
el depositante acerca de la identidad personal del depositario es inocuo, no le
permite pedir que se declare la nulidad del contrato. Como dijimos, el Art. 2226
le franquea una va ms expedita, cual es la de pedir derechamente la
restitucin de la cosa.
Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o
cantidad de la cosa depositada. Dicho error, afectar ciertamente al depositario.
En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de
inmediato la cosa depositada:
Cuando padece error acerca de la persona del depositante;
Cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea
peligro.

4.1.5.- Prueba en el depsito voluntario. El Art. 2217 establece las siguientes

reglas:
El contrato deber constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de
un valor superior a 2 Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la
regla general de los artculos. 1708 y 1709;
A falta de pacto escrito, ser credo el depositario respecto a los
aspectos esenciales del contrato, esto es: en cuanto al hecho mismo de
haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su restitucin. Como puede
observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el
contrato mediante un instrumento.
4.1.6.- Obligaciones del depositario. Son las siguientes:
1.- Obligacin de guardar la cosa. Se desprenden de esta obligacin
importantes consecuencias:

La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida

diligencia o cuidado. Como el contrato slo cede en beneficio del
depositante, el depositario salvo pacto en contrario-, no responde sino
de la culpa lata o grave: Art. 2222. Sin embargo, el depositario
responder incluso de culpa leve, en los siguientes casos:
1. Si se ofreci espontneamente o pretendi que se le prefiriera por
sobre otras personas, como depositario;

791
2. Si tiene inters personal en el depsito, sea porque se le permita
usar de las cosas depositadas en ciertos casos, sea que estemos
ante un depsito remunerado;
3. Si se estipula por las partes que el depositario responder de culpa
leve o an levsima.
Las partes, en todo caso, no podrn estipular que el depositario queda
exonerado de toda culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en materia
civil (art. 44), y por ende estaramos ante una condonacin del dolo
futuro y por tanto ante objeto ilcito (art. 1465).
El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depsito, sin
el consentimiento del depositante: Art. 2220, 1. El permiso del
depositante puede ser expreso o presunto, calificando el juez las
circunstancias que justifican la presuncin (atendiendo por ejemplo a las
relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia
de tratarse de cosas que no se deterioran sensiblemente con el uso).
Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: Art. 2223. El Art.
2224 alude a la fractura o rotura de sellos o cerraduras, distinguindose
si hubo o no culpa del depositario:
1. Hubo culpa del depositario: se estar a lo que declare el depositante,
en cuanto al nmero y calidad de las especies depositadas;
2. No hubo culpa del depositario: habr que probar, de acuerdo a las
reglas generales, en caso de desacuerdo.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado
fractura o forzamiento.
Deber del depositario, de guardar el secreto de un depsito de
confianza: Art. 2225. Ser tal, aqul en el cual el depositante instruye al
depositario para no revelar a terceros el contenido del depsito o incluso
la circunstancia de haberse celebrado el contrato.
2.- Obligacin de restituir el depsito. Se trata de la obligacin fundamental
del depositario. El Art. 2215 seala que la restitucin debe efectuarse en
especie a voluntad del depositante.

Cmo debe hacerse la restitucin:

1. La cosa debe restituirse en especie, en su idntica
individualidad, aunque el depsito recaiga en cosas genricas o
fungibles: Art. 2228. La excepcin la constituye el depsito de dinero
(Art. 2221), siempre y cuando no se haga en arca cerrada cuya llave
conserve el depositante o con otras precauciones que imposibiliten
tomarlo sin fractura.
2. La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los
frutos que hubiere producido (Art. 2229).
3. El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito
(regla general). Con todo, debe restituirse al depositante:
El precio de la cosa depositada, si lo recibe;
U otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (Art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, ser responsable del caso
fortuito o fuerza mayor (aplicacin del Art. 1672: la obligacin del
depositario subsiste, pero vara de objeto, pues deber restituir, en lugar

792
de la cosa depositada, su precio ms indemnizacin de perjuicios, o slo
la ltima).
4. La obligacin de restituir pasa a los herederos: Art. 2231.
Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena
fe (o sea, ignorando la existencia del depsito y creyendo que el
depositario era dueo de la cosa), el depositante tiene un derecho
alternativo:
Si no puede o no quiere interponer la accin reivindicatoria o sta
es ineficaz, puede exigir a los herederos que le restituyan lo que
recibieron por la cosa;
Que los herederos le cedan las acciones que les competan en
virtud de la enajenacin.
5. Sern de cargo del depositante los gastos de transporte
necesarios para la restitucin: Art. 2232 (el Art. 1571 establece que
por regla general, los gastos del pago corresponden al deudor).

Cundo debe efectuarse la restitucin: artculos. 2215 y 2216.2

La restitucin debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (a
voluntad del depositante).
Si se estipul plazo para la restitucin, ello no impide al depositante para
exigir la restitucin antes de la expiracin del plazo en cuestin. El plazo
slo obliga al depositario. Sin embargo, en dos casos el depositario
puede exigir al depositante que retire la cosa:
1. Cuando peligre el depsito en poder del depositario;
2. Cuando el depsito cause perjuicio al depositario (Art. 2227).

El depsito irregular.
Se encuentra establecido en el Art. 2221. Es aqul en el cual el
depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a
restituir otras del mismo gnero y calidad. En este caso, el depositario no
es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genrica. Y
al igual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueo
de la cosa dada en depsito: estamos ante un ttulo traslaticio de
dominio y ante un contrato real en el cual hay tradicin.
Este es el caso de los depsitos de dinero hechos en Bancos, forma
mucho ms usual que el depsito ordinario.
Pero no cualquiera depsito en dinero constituye un depsito irregular.
No lo es cuando se hace en caja cerrada cuya llave conserva el
depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomar el dinero
sin fractura.
El depsito irregular y el mutuo se identifican prcticamente. El Banco
que recibe depsitos de dinero se encuentra en la prctica en igual
situacin que si los hubiere recibido en prstamo, con mayor razn si
debe restituir capital ms intereses.
En teora, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo
pendiente el cual no puede demandarse la restitucin; en el depsito, el
depositante puede exigir la restitucin a su voluntad. Sin embargo, esta
diferencia es meramente accidental y en la prctica no existe en los
depsitos de ahorro a das determinados (por ejemplo, un depsito a 35
das).

793

Aplicacin al depsito de las reglas de los artculos. 2181 a 2185,

del comodato (artculo 2233).
1. La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a
recibir en su nombre. Cabe consignar que puede restituirse la cosa a
un incapaz, si ste, al hacer el depsito, actuaba con autorizacin de
su representante legal.
2. Cesa la obligacin de restituir, si el depositario descubre que la cosa
le pertenece. Pero puede haber litigio con el depositante acerca del
dominio, caso en el cual el depositario deber restituir, salvo si
probare breve y sumariamente su derecho de propiedad.
3. Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para
seguridad de su crdito que tenga contra el depositante;
excepcionalmente, podr retener cuando se trate de las expensas
hechas por el depositario para la conservacin de la cosa y de los
perjuicios que sin culpa del depositario le haya ocasionado el
depsito (arts. 2234 y 2235). Observamos que el depositario, al igual
que el comodatario, goza del derecho legal de retencin en los casos
recin indicados.
4. No puede el depositario suspender la restitucin pretextando que la
cosa no pertenece al depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer,
cuando:
La cosa se embargue judicialmente en sus manos;
La cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
Cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se
sepa que se trata de hacer un uso criminal;
Si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

4.1.7.- Obligaciones del depositante. Inicialmente, al igual que acontece con

el comodante, el depositante no contrae obligacin alguna. Puede resultar
obligado sin embargo, de acuerdo al Art. 2235. Estamos tambin ante un
contrato sinalagmtico imperfecto.
4.2.- El depsito necesario.
4.2.1.- Concepto. El depsito propiamente dicho se denomina necesario,
cuando la eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del
depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias: Art. 2236.
4.2.2.- Particularidades del depsito necesario. En general, est sujeto a las
mismas normas que el voluntario: Art. 2240. Sin embargo, respecto de la
prueba y a la responsabilidad, la ley establece normas especiales:
No se aplican al depsito necesario las limitaciones de la prueba
testimonial: artculos. 2237 y 1711, ltimo inciso.
El depositario, que usualmente slo responde de culpa grave, responde
en el depsito necesario de culpa leve: Art. 2239.
4.2.3.- Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz. Puesto que el
depositante no puede cerciorarse de la capacidad del depositario, sera injusto
aplicarle el Art. 2218. Por ello, el Art. 2238 establece que estaremos ante un

794
cuasicontrato, si el depositario es un menor adulto (no se trata de cualquier
incapaz por lo tanto). Por imposicin de la ley, el incapaz, sin autorizacin de su
representante legal, contrae las obligaciones propias del depositario.
4.2.4.- Depsito de efectos en hoteles y posadas. El Art. 2241 lo asimila al
depsito necesario. El Art. 2248 extiende la norma a otros establecimientos.
Los efectos de esta clase de depsitos estn consignados en los artculos.
2242 a 2247.
5.2- El secuestro.
1.- Concepto. Es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa
que dos o ms personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca
de sus respectivos derechos. Se trata, por consiguiente, de una medida
conservativa o de precaucin: Art. 2249.
2.- Clases de secuestro. Puede ser convencional o judicial (Art. 2252).
Secuestro convencional. Es aqul que se constituye por un acuerdo de
voluntades, por el solo consentimiento de las personas que se disputan
el objeto litigioso. En realidad, tambin supone un juicio.
Secuestro judicial. Es el que se constituye por decreto del juez. Est
regulado en el CPC (Art. 290 y siguientes, medidas precautorias).
3.- Reglas a que est sometido el secuestro: artculos. 2250 y 2253.
4.- Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho. No
obstante lo sealado en el Art. 2250, podemos sealar las siguientes
diferencias:
1. Mientras que el depsito propiamente dicho slo puede tener por objeto
bienes muebles, el Art. 2251 dispone que pueden ponerse en secuestro
bienes muebles o races. Con todo, este ltimo caso slo podr operar
en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo expuesto en
el Art. 291 del CPC).
2. En cuanto a su duracin, el depsito propiamente dicho concluye y debe
el depositario restituir la cosa, cuando as lo requiera el depositante
(artculos. 2226 y 2227). Tratndose del secuestro, distinguimos:
Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no
se haya pronunciado sentencia ejecutoriada, que adjudique la
cosa secuestrada a uno de los litigantes: Art. 2256. En todo caso,
el juez, en cualquier momento, podr dejarlo sin efecto.
Si es convencional: podr cesar el secuestro por voluntad
unnime de las partes, aunque no se haya dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depsito judicial como el convencional, podrn
terminar cuando el secuestre de cuenta de una necesidad
imperiosa de restituir, a los depositantes o al juez, quienes
dispondrn su relevo.
En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depsito
propiamente dicho, el depositario debe restituir al depositante o a
quien tenga derecho a recibir en su nombre (artculos. 2181 y

795
2233). El secuestre, por su parte, debe restituir al adjudicatario
favorecido por la sentencia ejecutoriada: Art. 2257.
5.- Derechos del secuestre: artculos. 2254 y 2255.
El Art. 2254 consagra la accin del secuestre para recuperar la cosa de manos
de cualquiera persona, incluso el depositante.
El Art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las
facultades y obligaciones del mandatario.
CDULA XXXV
Contratos de garanta.
1. Concepto de garanta: garanta y caucin.
2. La fianza.
3. El contrato de prenda o empeo: concepto, caractersticas, requisitos,
y efectos, la prenda como derecho real y como contrato, la prenda sin
desplazamiento.
4. El contrato de hipoteca: concepto, caractersticas, requisitos, la
hipoteca como derecho real y como contrato, efectos, purga de hipotecas.
1. Concepto de garanta: garanta y caucin.
Concepto de contrato de garanta. Es el que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin
ella. Su fin es proteger a los acreedores contra la insolvencia de los deudores.
Es cierto que toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir
su ejecucin sobre todos los bienes del deudor (Art. 2465 del Cdigo Civil);
pero el descuido culpable del deudor que deja perder sus derechos, los fraudes
que a menudo efecta poniendo sus bienes a nombre ajeno, los nuevos
contratos que celebra y que aumentan sus obligaciones y la enajenacin
frecuente de los bienes que constituan su responsabilidad, disminuyen su
patrimonio, en muchas ocasiones en trminos tales, que desaparece para el
acreedor la seguridad y an la expectativa de pagarse de su crdito. A evitar
estos peligros tienden los contratos accesorios o de garanta. Tambin toman el
nombre genrico de cauciones.
Qu se entiende por caucin o garanta? Caucin es cualquier obligacin
que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena (Artculo 46
del Cdigo Civil). Ejemplos de ella son la fianza, prenda e hipoteca.
2. La fianza.
CONTRATO DE FIANZA
1.- Concepto. El artculo 2335 define la fianza como una obligacin accesoria,
en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena,
comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple.

796
Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor
principal, sino de otro fiador.
Cabe precisar que la fianza, antes que una obligacin accesoria, es un
contrato accesorio, cuyas partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de
la obligacin principal, por ende). An ms, debemos agregar que la fianza
siempre es un contrato, a pesar de que el artculo 2336 diga que slo la fianza
convencional se constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza legal como
la judicial (y por cierto la convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio
que el origen de la obligacin de procurarse un fiador sea la convencin, la ley
o una resolucin judicial.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en
que se pone el fiador de cumplir con una obligacin principal total o
parcialmente, en subsidio del deudor principal.
2.- Caractersticas del contrato de fianza.
2.1.- Contrato consensual, por regla general. El contrato de fianza se
perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por regla general. Lo anterior,
sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos contenidas en los
artculos 1708 y siguientes del CC.
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:
La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artculo
1033 del Cdigo de Procedimiento Civil exige otorgar escritura pblica;
La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un
procesado, debe constituirse por escritura pblica o por un acta firmada
ante el juez por el procesado y el fiador.
2.2.- Contrato unilateral. La nica parte obligada es el fiador, quien se obliga
para con el acreedor a cumplir con la obligacin principal, en subsidio o en el
evento de que el deudor principal no la cumpla.
2.3.- Contrato gratuito. El contrato de fianza slo busca la utilidad de una de
las partes, el acreedor, siendo el fiador el nico que sufre un gravamen.
Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato,
incluso en el caso en que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo
pague al primero una remuneracin o emolumento por el servicio prestado. En
efecto, en este caso la fianza no pierde el carcter de contrato gratuito, puesto
que en el pacto mencionado no interviene el acreedor, quien es parte slo en el
contrato de fianza, y no en la convencin que vincula al deudor principal y al
fiador. En este sentido, se razona, no debemos olvidar que el artculo 1440, al
definir el contrato oneroso, exige que cada parte se grave a favor de la otra, lo
que no ocurre si es un tercero ajeno al contrato quien se obliga a pagar una
remuneracin al fiador. Lpez Santa Mara discrepa de la conclusin de
Somarriva, poniendo el nfasis del contrato oneroso en la utilidad que obtengan
ambos contratantes, aunque uno de ellos se beneficie por la prestacin de un
tercero y no de su contraparte.

797

Podra sostenerse que la fianza sera un contrato bilateral y adems oneroso,

cuando es el acreedor y no el deudor principal quien remunera al fiador por sus
servicios, pero en verdad, opina Somarriva, en este caso no estaramos frente
a una fianza, sino ms bien ante un contrato innominado muy semejante al
contrato de seguro, en el cual la prima sera la remuneracin y el riesgo el no
cumplimiento por parte del deudor.
A pesar de su carcter gratuito, la fianza no constituye donacin, como lo deja
en claro el artculo 1397.
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artculo 2351 establece
que el fiador responde de culpa leve y no slo de culpa lata, como sera normal
considerando que el contrato no le reporta beneficio alguno.
2.4.- Contrato accesorio. La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una
garanta, lo que obviamente supone la existencia de una obligacin principal.
As, la suerte de la fianza estar absolutamente vinculada a la suerte de la
obligacin principal.
Pueden sealarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la
fianza:
Extinguida la obligacin principal, se extingue tambin la fianza.
As, si la obligacin principal fuere nula, tambin lo ser la obligacin
accesoria. Excepcionalmente, no ocurrir lo anterior cuando la
obligacin principal es nula por incapacidad relativa del deudor principal,
porque el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones
personales de que goza el deudor principal, entre las que se encuentra
la incapacidad de obligarse.
El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las
excepciones que deriven de la obligacin principal (artculo 2354):
en otras palabras, lo que puede oponer el fiador al acreedor son las
excepciones reales, pero no las personales del deudor.
La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la
obligacin principal (artculo 2344): lo que s puede ocurrir es que el
fiador se obligue por menos, no slo respecto a la cuanta de la
obligacin, sino tambin en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de
pago, clusula penal, etc.
1. En cuanto al tiempo: el fiador se obligara en trminos menos
gravosos que el deudor principal, cuando dicha obligacin sea
pura y simple, mientras que la obligacin del fiador estuviere
sujeta a un plazo; tambin puede ocurrir que ambas obligaciones
sean puras y simples o estn sujetas a idntico plazo; lo que no
podra ocurrir, es que la obligacin del deudor principal estuviere
sujeta a un plazo para su exigibilidad y la del fiador fuere pura y
simple.
2. En cuanto al lugar: infringira el artculo 2344 aquella
estipulacin en virtud de la cual el fiador est obligado a pagar en
el domicilio del acreedor, mientras que el deudor principal slo

798
est obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hiptesis,
supondra una obligacin ms gravosa para el fiador.
3. En cuanto a la condicin: sera ms gravosa para el fiador la
obligacin, si la obligacin del deudor principal esta sujeta a una
condicin suspensiva, mientras que la obligacin del fiador es
pura y simple y por ende su cumplimiento se puede exigir de
inmediato por el acreedor.
4. En cuanto a la forma de pago: la obligacin del fiador sera ms
gravosa si est obligado a pagar en dinero efectivo o con un
determinado tipo de moneda, mientras que el deudor principal no
tiene dicha limitacin.
5. En cuanto a la pena: en dos casos sera ms gravosa la
obligacin del fiador:
5.1. Si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de
su obligacin, pero dicha pena no afecta al deudor principal;
5.2. Cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a
una pena, pero la del fiador es ms grave.
En todos los casos en que la obligacin del fiador sea ms gravosa que la
obligacin principal, la sancin correspondiente ser la reduccin de la fianza a
los mismos trminos que la obligacin principal.
Nade impide, en todo caso, que el fiador se obligue en trminos ms eficaces
que el deudor principal, cuando se constituye por ejemplo una fianza
hipotecaria ( o sea, una fianza y una hipoteca), aunque la obligacin principal
no la tenga .
2.5.- Contrato patrimonial. Se consagra este carcter (innecesariamente y por
razones histricas, como apunta Somarriva), en el artculo 2352, al decir que
los derechos y las obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus
herederos.
2.6.- No es un contrato condicional. Podra creerse que la fianza es
condicional, y que la condicin consiste en que el deudor no cumpla con lo
pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligacin directa e inmediatamente,
de manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple. Con todo,
nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condicin que
afecten la exigibilidad, nacimiento o extincin de la fianza, pues todos los actos
patrimoniales aceptan modalidades (artculo 2340). Adems, cada vez que la
obligacin principal est sujeta a modalidades, la fianza tambin lo estar.
3.- La subfianza. El inciso 2 del artculo 2335 permite afianzar al que a su vez
constituy una fianza. Se trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se
somete a las mismas reglas que el fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los dems que
pertenecen a igual categora contractual, es que extinguida la fianza por
confusin de las calidades de deudor y fiador, persistir sin embargo la
subfianza (Art. 2383), lo que se justifica porque la subfianza beneficia al
acreedor, y el crdito an no se ha extinguido, sin perjuicio que ahora, en lugar

799
de tres personas obligadas (deudor, fiador y subfiador), slo hay dos (deudor y
subfiador).
4.- Clases de fianza.
4.1.- Fianza convencional, legal o judicial. Esta clasificacin no est referida
al origen de la obligacin del fiador, ya que ella siempre es convencional, sino
ms bien al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza.
La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los
casos siguientes:
El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte
presunta (artculo 89);
El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al
discernimiento de la guarda (artculo 374);
El caso de los usufructuarios que deben rendir caucin para tener la
cosa fructuaria (art 775).
La fianza judicial es decretada por el juez, pero ste slo puede ordenar
su constitucin cuando una norma legal lo permita; por ejemplo:
Tratndose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caucin de
conservacin y restitucin, cuando el fideicomisario impetr una medida
conservativa (artculo 755);
Tratndose del dueo de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir
caucin de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del
edificio, y siempre que el dao que se teme no fuere grave, pues en
caso contrario se ordenar la demolicin, no bastando con la caucin
(artculo 932);
Tratndose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea
podr exigirles que rindan caucin (artculo 1292);
Tratndose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea
fiduciario (artculo 1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de
la fianza convencional, con las siguientes diferencias:
Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caucin real,
lo que no es posible en la fianza convencional, pues en el ltimo caso
rige la ley del contrato, que impide sustituir la garanta sin la anuencia
del acreedor (artculo 2337);
Tratndose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de
excusin (artculo 2358 N 4).
4.2.- Fianza personal, hipotecaria o prendaria. Mediante la fianza personal,
el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de la obligacin principal. En
la fianza hipotecaria o prendaria, adems de obligar todos sus bienes al
cumplimiento de la obligacin principal, el fiador constituye una hipoteca o una
prenda en favor del acreedor, casos en los cuales se constituir
simultneamente una garanta personal y otra real, por la misma persona. El
artculo 2344 deja en claro que si bien el fiador no puede obligarse en trminos
ms gravosos que el principal deudor, s puede obligarse de un modo ms
eficaz, por ejemplo con una hipoteca.

800
En la fianza personal, llamada tambin simple, el acreedor goza de dos
acciones personales:
La primera accin, en contra del deudor principal;
La segunda accin, en contra del fiador.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una
tercera accin, de carcter real y adems preferente, cuales son
precisamente la accin prendaria o hipotecaria. Si el acreedor ejerce una
de estas acciones reales, se producen las siguientes consecuencias:
El fiador no puede oponer el beneficio de excusin;
El fiador tampoco puede oponer el beneficio de divisin, pues tanto la
prenda como la hipoteca son indivisibles.
4.3.- Fianza limitada e ilimitada.
La fianza ser limitada, cada vez que en el contrato de fianza se
determine con precisin a qu est obligado el fiador o cada vez que se
limite la fianza a una determinada cantidad de dinero.
La fianza ser ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la
obligacin principal con sus intereses y costas. En este caso, la fianza
en verdad tambin estar limitada en ltimo trmino, al monto de la
obligacin principal (artculo 2347).
4.4.- Fianza simple y solidaria.
Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de
excusin y de divisin, a los que nos referiremos ms adelante.
En la fianza solidaria, el fiador queda privado del beneficio de excusin,
y si son varios los fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de
divisin. La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caucin
en la cual se combinan las dos cauciones personales ms importantes,
como son la fianza y la solidaridad pasiva.
5.- Requisitos del contrato de fianza.
5.1.- Consentimiento de las partes.
El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero
acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artculo 2347 dispone
que la fianza no se presume, expresiones que se han interpretado en el sentido
que la voluntad del fiador debe manifestarse expresamente, excluyndose una
manifestacin tcita de voluntad. No acontece lo mismo respecto del acreedor,
pues respecto a ste, rigen las reglas generales relativas a la manifestacin de
voluntad, admitindose una manifestacin expresa o tcita. La diferencia entre
el fiador y el acreedor, se explica porque la fianza es una carga para el primero
y un beneficio para el segundo. Por ello, la ley adopta mayores precauciones
tratndose de la manifestacin de voluntad del fiador.
Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al
perfeccionarse el contrato de fianza. Aun ms, el artculo 2345 dispone que Se
puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal
deudor. Si el deudor principal solicit al fiador que asumiera tal condicin, hay

801
un mandato entre ellos. Si el deudor no supo que el fiador asuma tal condicin,
estamos ante una agencia oficiosa. Cualquiera de estas hiptesis, sirve de
fundamento a la accin de reembolso del fiador contra el deudor principal,
segn veremos (con la diferencia que en el primer caso, adems del reembolso
de lo pagado, el fiador-mandatario, eventualmente, podr exigir e pago de su
remuneracin, a menos que se hubiere pactado la gratuidad).
5.2.- Capacidad del fiador.
De conformidad al artculo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador
capaz de obligarse como tal. El artculo 2342 se refiere a la capacidad del
fiador. Dicho artculo debemos relacionarlo con el artculo 404. Distinguimos al
efecto diversas situaciones:
5.2.1.- Fianza del sometido a curadura. Conforme al artculo 404, para que el
pupilo pueda obligarse como fiador, se requiere:
Decreto judicial que lo autorice;
Que la fianza se constituya a favor de un cnyuge, de un ascendiente o
descendiente (vale decir, que uno de stos sean el deudor principal);
Que la fianza tenga una causa urgente y grave.
5.2.2.- Fianza del menor no emancipado. De acuerdo a lo previsto en el
artculo 260, los contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo
tenga bajo su patria potestad, le obligarn exclusivamente en su peculio
profesional o industrial. Si el menor carece de tal patrimonio, el contrato
adolecer de nulidad relativa, conforme a las reglas generales.
5.2.3.- Fianza otorgada por el marido, habiendo rgimen de sociedad
conyugal. De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1749, si el marido se
constituye en fiador, slo obligar sus bienes propios. Para obligar los bienes
sociales y los bienes propios de la mujer, se requiere que sta autorice el
otorgamiento de la fianza. Respecto de la sociedad conyugal y la mujer,
entonces, la fianza ser inoponible, si el marido la constituye sin la autorizacin
de su cnyuge.
5.2.4.- Fianza otorgada por cualquiera de los cnyuges, habiendo rgimen
de participacin en los gananciales. Dispone el artculo 1792-3, que ninguno
de los cnyuges podr otorgar cauciones personales sin el consentimiento del
otro cnyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por ende una fianza sin la
autorizacin del otro, previene el artculo 1792-4 que el contrato de fianza
adolecer de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar
desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.
Observamos dos diferencias en la regulacin legal, segn se trate de sociedad
conyugal y participacin en los gananciales:
En la primera, la sancin es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad
relativa;
En la primera, la limitacin pesa sobre el marido; en la segunda, sobre
ambos cnyuges.

802
La razn por la cual la ley es ms drstica en el caso de participacin en los
gananciales, debemos buscarla en impedir que se abulte el pasivo de
cualquiera de los cnyuges mediante deudas indirectas, de manera que al
finalizar el rgimen, se alegue por el deudor ser un cnyuge pobre y por tanto
sustraerse al pago del crdito de participacin en los gananciales.
5.3.- Objeto de la fianza.
El objeto de la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de
dinero (artculo 2343, inciso 4). Por lo tanto, si la obligacin del que garantiza
el pago de una deuda consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras
cosas fungibles que no sean dinero, estaremos ante un contrato innominado,
ms no ante una fianza.
Cuando se afianza una obligacin de dar, el fiador responder pagando la
suma de dinero a que asciende la obligacin principal, o una menor si la fianza
se hubiere limitado (pero no se obligar a una suma mayor, segn se indic).
Cuando se afianzan obligaciones de hacer o de no hacer, el fiador se obliga al
pago de la indemnizacin de perjuicios que resulte de la infraccin de la
obligacin.
5.4.- Causa de la fianza.
La causa de la fianza no debemos buscarla en el vnculo jurdico que liga al
acreedor con el fiador, porque la obligacin asumida por ste, es ante el
primero abstracta o carente de causa. En efecto, la causa debemos buscarla
en las relaciones existentes entre el fiador y el deudor principal. En otras
palabras, responder a la siguiente interrogante: qu motiva el otorgamiento de
la fianza por el deudor? Distinguimos al efecto entre la fianza gratuita y aquella
otorgada mediando un pago o retribucin.
En la fianza gratuita, la causa de la obligacin del fiador es la pura liberalidad.
En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al
fiador.
Ahora bien, podra ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio
acreedor quien ofrezca pagar una remuneracin a una persona, para que sta
constituya la fianza. Pero en tal caso, si bien no estaramos ente una acto
abstracto, tampoco se trata de una fianza, sino de un contrato innominado que
se asemeja al seguro.
5.5.- Existencia de una obligacin principal.
La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligacin principal,
cuyo cumplimiento garantiza. Lo anterior es una consecuencia lgica del
carcter accesorio que tiene el contrato de fianza. En general, todas las
obligaciones son susceptibles de afianzarse, cualesquiera sea su fuente.

803
La obligacin afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el
fiador no gozar del beneficio de excusin ni tampoco del beneficio de
reembolso (artculo 2358).
La obligacin principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso
en el cual la modalidad se comunicar a la fianza, aplicndose el principio de
accesoriedad.
La obligacin principal puede ser presente o futura (artculo 2339). Si la
obligacin es futura, se otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que
llegue a existir la obligacin principal, pero con una limitacin: el fiador queda
responsable frente al acreedor y frente a los terceros, en la medida que estos
estn de buena fe (como en el caso del mandato, artculo 2173). Por lo tanto, si
el fiador que se retracta no quiere incurrir en responsabilidad por el hecho de la
retractacin, debe notificar su decisin de retractarse publicando avisos y
notificando al acreedor.
6.- Personas obligadas a rendir fianza. Son tales:
El deudor que as lo ha estipulado con su acreedor.
El deudor cuyas facultades econmicas disminuyan en trminos tales de
hacer peligrar el cumplimiento de sus obligaciones.
El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio
del Estado con nimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes
suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artculos 2348 y 2349).
7.- Requisitos del fiador. El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los
siguientes requisitos (artculo 2350):
Debe ser capaz de obligarse.
Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.
Cabe sealar que para cuantificar las facultades econmicas del fiador, en
general la ley slo toma en cuenta los bienes races de su propiedad, pero con
las siguientes exclusiones:
Los bienes races del fiador que estn fuera del territorio de la
Repblica;
Los bienes races sujetos a hipotecas gravosas;
Los bienes races sujetos a condicin resolutoria;
Los bienes races embargados;
Los bienes races litigiosos.
Excepcionalmente, se tomarn en cuenta los bienes muebles del fiador:
Fianza mercantil; y
Cuando la deuda afianzada es mdica.
Debe estar domiciliado dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de
Apelaciones.
8.- Efectos del contrato de fianza. Los analizaremos desde tres puntos de
vista:
8.1. Efectos entre acreedor y fiador.

804

Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes,
debemos analizarlos en dos momentos: antes y despus que se realice
reconvencin de pago. Antes que el acreedor reconvenga al fiador, ste tiene
derecho a pagar la deuda. Despus de la reconvencin de pago, los efectos
dicen relacin con las defensas con que cuenta el fiador.
1.- Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador.
1.1.- Pago anticipado de la obligacin, por el fiador. Estos efectos dicen
relacin con el pago que el fiador hace al acreedor. Como lo hemos indicado, el
fiador debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor principal. De tal
manera, si el fiador paga la obligacin principal y sta se encontraba sujeta a
un plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no puede dirigirse contra
el deudor deduciendo accin de reembolso, sino una vez que ha expirado el
plazo de la obligacin principal. Se justifica lo anterior, porque la precipitacin
del fiador puede privar al deudor de interponer defensas ante la accin del
acreedor (artculo 2373).
Distinta ser la situacin del fiador que paga anticipadamente, segn si hubiere
o no dado aviso del pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podr oponerle
todas las excepciones que pudiera haber opuesto en contra del acreedor al
tiempo del pago (artculo 2377, inciso 1). An ms, podra suceder que el
deudor, ignorando que el fiador haba pagado anticipadamente la obligacin,
volviera a pagar; en tal caso, el fiador carecer de la accin de reembolso
contra el deudor, sin perjuicio que podr intentar contra el acreedor la accin
del deudor por el pago de lo no debido (artculo 2377, inciso 2).
1.2.- Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el
deudor.
Cuando la obligacin se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al
acreedor para que persiga al deudor (artculo 2356). Si el acreedor, despus
del requerimiento del fiador, no acciona oportunamente, y el deudor cae en el
intertanto en la insolvencia, el fiador no ser responsable de dicha insolvencia
sobreviniente. Como seala Somarriva, este derecho es un verdadero beneficio
de excusin anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la
negligencia del acreedor en perseguir al deudor. Nada dice la ley acerca de la
forma como ha de requerir el fiador al acreedor, de manera que parece
prudente sostener que dicho requerimiento se realice a travs de receptor
judicial, previa orden judicial, en una gestin no contenciosa.
2.- Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor. Cuatro defensas o
excepciones pueden oponer el fiador al acreedor:
beneficio de excusin;
beneficio de divisin;
excepcin de subrogacin;
excepciones reales o personales.
2.1.- Beneficio de excusin.

805
2.1.1.- Concepto. Es una facultad segn la cual el fiador puede exigir al
acreedor que antes de proceder en su contra, se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal (artculo 2357).
2.1.2.- Fiadores que no gozan del beneficio de excusin. De conformidad al
artculo 2358, interpretado a contrario sensu, no goza del beneficio el fiador:
Cuando lo ha renunciado expresa o tcitamente; se trata de una
aplicacin del principio general del artculo 12, siendo evidente que el
beneficio de excusin mira al solo inters del fiador; cabe agregar que si
bien el Cdigo Civil slo parece admitir una renuncia expresa, la doctrina
admite tambin una renuncia tcita, por ejemplo, cuando el beneficio no
se opusiere en tiempo oportuno. En el evento que hubiere subfiador,
previene el artculo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio, no se
entiende que tambin renuncie el subfiador (las renuncias son relativas,
y slo afectan a aqullos que las hacen).
Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (recordemos
que de conformidad al artculo 1514, el acreedor puede perseguir a
cualquiera de los codeudores solidarios).
Cuando la obligacin principal no produce accin: se refiere el legislador
a las obligaciones naturales; mal podra en este caso exigir el fiador al
acreedor que persiga primero al deudor, cuando la ley priva de tal
derecho; an ms, puede ocurrir que el acreedor ni siquiera pueda
perseguir el pago demandando al fiador, si ste constituy la fianza
cuando la obligacin principal era civil y despus degener en natural,
pues en tal caso, la fianza tambin lo ser. En cambio, la fianza ser una
obligacin civil, cuando se constituye cuando la obligacin principal es
natural (sea porque naci como tal, sea porque degener en natural).
Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.
Fuera de los casos del artculo 2358, tampoco gozar el fiador del
beneficio de excusin, en los siguientes casos:
Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por
el acreedor perseguir la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo
dispuesto en los artculos 2429 y 2430;
Cuando el deudor est en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales
casos el fiador no podr cumplir con el requisito de sealar los bienes
del deudor sobre los cuales el acreedor pueda ejercitar su derecho de
prenda general.
2.1.3.- Casos en los cuales el acreedor est obligado a respetar el
beneficio de excusin. En principio, es facultativo para el fiador oponer o no al
acreedor el beneficio de excusin. Pero excepcionalmente, el acreedor estar
obligado a respetar el beneficio de excusin, en los siguientes casos:
1.- Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar slo la parte de la deuda
que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal (artculo 2365,
inciso 2).
Para que opere la excepcin, se requiere una estipulacin expresa e
inequvoca.
Si el fiador contrae su obligacin en los trminos indicados, no ser
responsable de la insolvencia del deudor, concurriendo dos circunstancias:

806

Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar:

cabe sealar que el deudor podra tener bienes insuficientes para
obtener el acreedor un pago total, pero que permiten un pago parcial,
caso en el cual quedar subsistente la responsabilidad del fiador por el
remanente;
Que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que
tena para hacerse pagar: la negligencia ha de corresponder a la de
aqul que incurre en culpa leve (artculo 44, considerando que no se
agrega ninguna otra calificacin a la culpa o negligencia del acreedor).

2.- Cuando las partes as lo hubieren estipulado.

2.1.- Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de
excusin.
De conformidad al artculo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio
de excusin, deben concurrir los siguientes requisitos:
El fiador no debe estar privado del beneficio de excusin. Nos
atenemos a lo expuesto con anterioridad.
Que el beneficio de excusin se oponga en tiempo oportuno.
Establece el artculo 2358 N 5, que el beneficio de excusin debe
oponerse luego que sea requerido el fiador. Esta norma fue
complementada por el artculo 303 del Cdigo de Procedimiento Civil,
que considera al beneficio como una excepcin dilatoria. Por lo tanto, en
trminos generales, deber oponerse en las siguientes oportunidades
procesales:
Si se trata de un juicio ordinario: dentro del trmino de
emplazamiento;
Si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las excepciones
perentorias, en el plazo para oponerse a la ejecucin, de 4 u 8 das,
segn corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusin puede oponerse con posterioridad,
cuando el deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y
despus los adquiera. En este caso, la solicitud del fiador en la que alega la
excusin se tramitar como incidente, y de acuerdo al Cdigo de Procedimiento
Civil, deber promoverlo tan pronto como tenga conocimiento de que el deudor
adquiri bienes, so pena de rechazarse de plano el incidente, si en el
expediente hay antecedentes que prueben que el fiador saba de la existencia
de bienes en poder del deudor.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2363, el fiador slo puede oponer el
beneficio de excusin por una sola vez. Con todo, lo que s puede hacerse
nuevamente es la indicacin de bienes del deudor principal, cuando ste los
hubiere adquirido despus que el fiador opuso el beneficio (del tenor del
artculo, pareciera que el fiador slo puede sealar una vez ms bienes del
deudor principal).

Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal

(artculo 2358 N 6). Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda
lgica, porque si pudiese alegarse la excusin sin sealar los bienes del

807
deudor principal, significara una burla al acreedor y un mero expediente
dilatorio empleado por el fiador.
Toda clase de bienes pueden sealarse por el fiador, muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisin.
Con todo, el artculo 2359 establece qu bienes no pueden sealarse por el
fiador:
Los que estn fuera del territorio nacional;
Los embargados o litigiosos (artculo 1464 nmeros 3 y 4);
Los crditos de dudoso o difcil cobro;
Los bienes cuyo dominio est sujeto a condicin resolutoria; y
Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte
que pareciere necesaria para el pago completo de stas.

Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusin. El

inciso primero del artculo 2361 confiere este derecho al acreedor. Si
acreedor y fiador no se ponen de acuerdo acerca de la cuanta de la
anticipacin, sta ser fijada por el juez, nombrando adems a la
persona en cuyo poder se consignar; dicha persona puede ser el propio
acreedor.

Eventualmente, el propio fiador podra estar interesado en hacer la excusin (o

sea, dirigirse contra el deudor principal).Para ello, deber proponer hacerlo en
un plazo razonable. Como la ley no indica que se entiende por tal, queda a la
prudencia del juez fijarlo. En todo caso, no basta con la sola peticin para que
el fiador goce del derecho, porque el juez podra rechazar la solicitud,
considerando que el artculo 2361 dice que para estos efectos, el fiador ser
odo.
3.- Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas. La
regla general, es que el fiador slo puede sealar para la excusin, bienes de
una sola persona. Pero esta regla tiene dos excepciones:
Tratndose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza del
beneficio de excusin tanto respecto del fiador como respecto del
deudor principal (artculo 2366). En este caso, el acreedor tendr que
demandar primero al deudor principal, enseguida al fiador y por ltimo al
subfiador;
Si hay varios codeudores solidarios, pero slo uno ha dado fianza,
demandado el fiador de ese codeudor, tiene derecho para que sean
excutidos no slo los bienes del deudor afianzado, sino tambin los
bienes de los otros codeudores (artculo 2362). Somarriva critica la
norma, sealando que nuestro CC ha sido inconsecuente con respecto
al principio establecido en el artculo 2372, porque en ste artculo, que
alude a la accin de reembolso de que goza el fiador que ha pagado,
slo se concede la accin contra el deudor solidario afianzado, y no
contra los deudores solidarios no afianzados. Habra entonces
disparidad de criterio para resolver dos casos que debieran tener
idntica solucin.
2.1.4.- Efectos del beneficio de excusin. Son los siguientes:

808

Dado que se trata de una excepcin dilatoria, retarda la persecucin al

fiador.
Puede originar una disminucin o incluso una extincin en la
responsabilidad del fiador: en efecto, conforme al artculo 2365, si una
vez opuesto el beneficio de excusin, el acreedor es negligente en la
persecucin del deudor principal y ste cae luego en insolvencia, el
fiador slo responder en lo que exceda al valor de los bienes sealados
cuando opuso la excusin; an ms, si los bienes sealados eran
suficientes para que el acreedor se hubiere pagado su crdito, el fiador
ninguna responsabilidad tendr.
Puede originar una extincin de la responsabilidad del fiador, si el
acreedor obtiene un pago total, en los bienes del deudor principal. Cabe
agregar que el acreedor no puede negarse a perseguir los bienes del
deudor principal, alegando que no son suficientes para el pago del total
de su crdito. Debe perseguir tales bienes, a pesar de lo anterior, lo que
constituye una excepcin al principio consignado en el artculo 1591,
acerca del derecho que tiene el acreedor a exigir un pago ntegro de su
crdito. Si el acreedor obtiene slo un pago parcial con dichos bienes,
entonces podr dirigirse contra el fiador, por el saldo.
2.2.- Beneficio de divisin.

2.2.1.- Concepto. Opera el beneficio de divisin, cuando existe pluralidad de

fiadores (artculo 2367). Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de
varios fiadores, para exigir al acreedor que la deuda se divida en partes iguales
y por ende que le reciba slo la cuota que al primero corresponda en la
obligacin.
2.2.2.- Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el
beneficio de divisin. Son tales:
Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide
renunciar al beneficio, considerando que est establecido en inters del
fiador (artculo 12). Si el fiador renuncia al beneficio y paga el total de la
obligacin, es subrogado por la ley en los derechos del acreedor contra
los restantes fiadores, en el exceso de lo pagado (artculo 2378).
Que no se trate de fiadores solidarios: el artculo 2367 deja en claro que
el fiador solidario carece del beneficio de divisin; como codeudor
solidario, est obligado al pago de toda la obligacin (artculo 1511,
inciso 2).
Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor:
artculo 2368. No es obstculo para que se invoque el beneficio de
divisin, la circunstancia de que los fiadores se hubieren obligado
separadamente; lo que importa es que sean fiadores de una misma
obligacin.
2.2.3.- Efectos del beneficio de divisin.
Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes
iguales (artculo 2367, inciso 1);
Casos excepcionales:

809
Cuando un fiador inequvocamente ha limitado su responsabilidad a
una suma o cuota determinada, caso en el cual los fiadores que no
hubieren limitado su responsabilidad, soportarn eventualmente una
cuota mayor en la deuda, a la que habran soportado de no existir la
limitacin a favor del primer fiador (Art. 2367, inciso 3);
Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su
insolvencia gravar a los dems fiadores, es decir, stos debern
pagar la parte que el primero no puede solucionar por su insolvencia
(Art. 2367, inciso 2); en todo caso, no se entender que un fiador es
insolvente, cuando su subfiador no lo fuere.
3.3.- Excepcin de subrogacin.
3.3.1.- Concepto. Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje
de la demanda del acreedor todo lo que el fiador podra haber obtenido del
deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal o que
se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha
puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el
deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa
suya, ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse
(artculos 2355 y 2381 nmero 2).
3.3.2.- Fundamento de la excepcin. No hay un solo criterio en la doctrina,
para determinar de donde emana la obligacin del acreedor de conservar las
acciones que tenga contra el deudor, y de las que espera subrogarse el fiador.
Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador
subrogarse de las acciones del primero, constituye un delito o al menos un
cuasidelito civil. Sin embargo, no parece razonable tal postura, pues se olvida
que hay un vnculo jurdico, el contrato entre acreedor y fiador, de manera que
mal podra aludirse a la responsabilidad extracontractual.
Con todo, es cierto que la obligacin del acreedor de conservar las acciones
tampoco podra tener por fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho
contrato slo nacen obligaciones para el fiador.
A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se
transforma en un contrato sinalagmtico imperfecto, porque la obligacin del
acreedor no emana del contrato, sino de un hecho posterior a su nacimiento, al
que la ley le atribuye el carcter de generador de obligaciones.
Podramos sealar tambin que se trata de una aplicacin del principio general
consagrado en el artculo 1546 del Cdigo Civil, que exige a las partes ejecutar
el contrato de buena fe. Adicionalmente, podra fundarse en la teora del abuso
del derecho, en el que incurrira el acreedor que no conserv sus acciones
contra el deudor principal.
3.3.3.- Quienes pueden invocar la excepcin de subrogacin. Pueden
invocarla todos los fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada, civil o
mercantil, legal, convencional o judicial. Se estima incluso que podra invocarla

810
el fiador solidario, porque a pesar de tal calidad, no pierde el carcter de fiador
y se rige por las reglas de la fianza. Por el contrario, la doctrina mayoritaria
niega esta excepcin al que slo es codeudor solidario, porque ellos son
deudores directos.
A los anteriores, Somarriva agrega tambin al tercero garante hipotecario,
porque si bien no es fiador, su situacin presenta muchas similitudes con la del
fiador, ya que ninguno es deudor directo. An ms, tal opinin podra
sustentarse en el tenor del Art. 2429, inciso 2, al disponer que el tercero que
paga, se subroga al acreedor en los mismos trminos que el fiador.
3.3.4.- Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepcin de
subrogacin. Son tales:
La prdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del
acreedor. As se establece en el Art. 2381 N 2. Tal ocurrira, por
ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca o alza una prenda, o si no
inscribe una hipoteca o deja prescribir sus acciones.
Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al
momento de constituirse la fianza. As piensa la mayor parte de la
doctrina, basndose en la circunstancia de que el fiador slo ha podido
tener en vista para subrogarse las acciones existentes al momento de
obligarse, y no las que an no ingresaban al patrimonio del acreedor.
Cabe sealar que dado los trminos amplios del CC, cualquier derecho
en que el fiador no pueda subrogarse motivara el nacimiento de la
excepcin de subrogacin.
Debe tratarse de acciones tiles para el fiador. Si el acreedor pierde
una accin que de haberse conservado y subrogado el fiador ningn
beneficio le hubiere reportado a ste, no hay perjuicio alguno y por ende
no puede invocarse la excepcin de subrogacin. Por ejemplo, si el
acreedor cancela una hipoteca de tercer grado, existiendo dos
acreedores hipotecarios de grado preferente cuyos crditos eran de gran
cuanta y que excedieron las resultas del remate.

3.3.5.- Necesidad de alegar la excepcin de subrogacin. La liberacin del

fiador o la disminucin de su responsabilidad no operan de pleno derecho, por
la sola circunstancia de haber perdido el acreedor las acciones en contra del
deudor principal. El fiador, en efecto, debe alegar la excepcin de subrogacin,
y de no hacerlo, se entender que renuncia a su derecho, subsistiendo
entonces ntegra su responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras
el fiador tendr derecho (Art. 2355), lo que evidencia que se trata de una
facultad que puede o no ejercer.
Qu ocurre si el fiador no alega la excepcin, paga al acreedor y luego, al
dirigirse en contra del deudor principal, se encuentre con que las acciones se
haban extinguido por culpa del acreedor. En tal caso, Somarriva cree que el
fiador goza de la accin de in rem verso contra el acreedor, para que le
restituya la parte en que no ha podido subrogarse.

811
3.3.6.- Efectos de la excepcin de subrogacin. Dos pueden ser los efectos,
que se desprenden de los artculos 2355 y 2381:
Extincin de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del
acreedor, de haber subsistido, habran permitido al fiador obtener el
reembolso ntegro de lo pagado al acreedor;
Disminucin de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en
que pudo subrogarse slo le habran reembolsado parte de lo pagado.
3.3.7.- Peso de la prueba. Mediante la excepcin de subrogacin, el fiador
pretender que su obligacin se extinga total o parcialmente. Por ende,
aplicando la regla general del onus probandi en el CC, del Art. 1698,
corresponder al fiador acreditar que concurren los requisitos pertinentes para
que se acoja la excepcin.
3.4.- Excepciones reales o personales.
El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan
de la obligacin, como las excepciones personales suyas (Art. 2354).
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligacin, es decir las
que resultan de su naturaleza; ellas dicen relacin exclusivamente con el
vnculo jurdico mismo, con prescindencia absoluta de las personas que lo han
contrado. Se dicen reales, porque guardan relacin con la cosa, en este caso,
la obligacin; y se llaman comunes, porque pueden ser opuestas por cualquier
persona, por cualquier deudor solidario y por el fiador.
Son excepciones personales las que competen a uno o ms deudores en
atencin a ciertas y determinadas circunstancias o la situacin especial en que
estos se hallan. Como no dicen relacin con la obligacin misma sino con
ciertas circunstancias personales, slo puede oponerlas la persona a quien
favorecen.
Como se puede observar, la situacin del fiador es semejante, en esta materia,
a la del codeudor solidario (Art. 1520).
Presentan caractersticas especiales los vicios del consentimiento, la
compensacin y la prescripcin:

Excepciones de dolo y violencia: el Art. 2354 incluye entre las

excepciones reales al dolo y la violencia (o fuerza, en la terminologa
usual) de que haya sido vctima el deudor. En realidad, se trata de
situaciones que, por regla general, permiten oponer excepciones
personales. Se diferencian en esto entonces la solidaridad y la fianza,
porque en la primera se trata de excepciones personales que slo puede
invocar el deudor vctima del dolo o de la fuerza, mientras que en la
fianza, se trata de excepciones reales que puede oponer cualquier
fiador.
Excepcin de compensacin: La regla en virtud de la cual las
excepciones personales slo pueden ser opuestas por aquellos a
quienes amparan, no es absoluta; hay ciertas excepciones personales

812
que, no obstante su carcter, pueden ser opuestas por los dems
deudores, que tambin se aprovechan de ellas. Estas son las llamadas
excepciones mixtas y son dos: la remisin parcial de la deuda y la
compensacin.
La compensacin de la deuda es una excepcin personal, que tambin puede
ser invocada por los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no
obstante la compensacin parcial o total parcial- demande a otro de los
deudores subsidiarios o solidarios el total de la obligacin. Una vez producida
la compensacin respecto de uno, extingue la obligacin respecto de todos y
se convierte en una excepcin real o comn que a todos los deudores
aprovecha. Pero hay una diferencia entre la solidaridad y la fianza: en la
primera, la compensacin puede alegarse cuando uno de los codeudores hizo
valer la compensacin y el acreedor, no obstante lo anterior, demanda a otro de
los codeudores como si la compensacin no hubiere operado. En la fianza,
tambin puede operar cuando el deudor principal opuso al acreedor la
compensacin y el acreedor demanda despus al fiador como si tal
compensacin no hubiere operado, y adems, y aqu est la diferencia, cuando
el acreedor demanda al fiador antes que al deudor principal. Es decir, el fiador
puede oponer al acreedor, por va de compensacin, lo que ste deba al
deudor principal (lo anterior se deduce de interpretar, a contrario sensu, el Art.
1657, inciso 2).

Excepcin de prescripcin: el fiador puede oponer al acreedor la

prescripcin, a pesar de haber renunciado a la misma el deudor principal
(lo que slo podr hacerse una vez cumplida, como se recordar): art.
2496. Estamos ante una aplicacin del principio segn el cual la
renuncia de un derecho es de efectos relativos y slo afecta a quien la
hace. En cuanto al plazo de prescripcin de la obligacin subsidiaria del
fiador, debemos atender al plazo en que prescriba la obligacin principal
(Art. 2516). Prescritas ambas obligaciones, la principal y la accesoria,
pasarn a tener la calidad de obligaciones naturales. Por lo tanto, si el
fiador paga, y no alega por ende la prescripcin, no podr accionar en
contra del deudor principal. Pero distinta ser la situacin cuando la
fianza se constituye cuando la obligacin principal ya tena el carcter de
natural, pues en tal caso la fianza ser una obligacin civil, de manera
que el fiador requerido por el acreedor deber pagar, aunque al igual
que en la hiptesis anterior, no podr entablar accin de reembolso
contra el naturalmente obligado.

En relacin a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupcin de la

prescripcin producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro.
Revisemos por separado la situacin:
1 Interrupcin que opera en el deudor: algunos estiman Meza Barros, por
ejemplo-, que la interrupcin de la prescripcin que opera en el deudor
principal, no afecta al fiador. Fundamentan tal opinin en los siguientes
aspectos:
El silencio del CC sobre el punto;
La circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupcin;

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Ser distinta la obligacin del fiador que la del deudor principal; y

Que nada tiene de extrao que la prescripcin de la obligacin del fiador
(o ms bien de la accin en su contra) prescriba independientemente de
la obligacin principal, porque el Art. 2381 establece que la fianza se
extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, y dentro de
tales medios est la prescripcin.

Otros en cambio Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza no prescribe

independientemente de la obligacin principal, sino conjuntamente con ella, por
aplicacin del Art. 2516. Por lo tanto, mientras subsista la obligacin principal,
subsistir tambin la fianza. Por lo tanto, si la prescripcin se ha interrumpido
en el deudor principal, afecta tambin al fiador. En cuanto al tenor del Art. 2381,
como argumento esgrimido por la primera doctrina, se dice que tal argumento
no tiene mayor valor, porque en dicho artculo, despus de establecer el
principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las dems
obligaciones, se agrega la frase segn las reglas generales. Ahora bien cul
es la regla general en materia de prescripcin en lo que se refiere a la fianza?
Tal sera, responde Somarriva, la contenida en el Art. 2516.
2 Interrupcin que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla
general del efecto relativo de la interrupcin de la prescripcin, y por ende, el
deudor principal podr alegar la prescripcin de las acciones, pues la
notificacin hecha al fiador no tuvo la virtud de interrumpir en su contra la
prescripcin. Si concluyramos lo contrario, ocurrira que lo principal sigue la
suerte de lo accesorio, lo que pugna con la lgica jurdica.
8.2. Efectos entre fiador y deudor principal.
Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos
momentos: antes y despus que el primero pague al acreedor.
1.- Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.
1.1.- Derechos que confiere la ley al fiador. De conformidad a lo dispuesto
en el Art. 2369, tres derechos tiene el fiador, sea la fianza civil o mercantil,
legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada:
Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: relevar, segn el
Diccionario de la RAE, significa, entre otras cosas, exonerar de un peso
o gravamen; es decir, que el deudor principal realice las gestiones
necesarias ante el acreedor, para que ste libere al fiador de la fianza;
quien releva entonces es el acreedor, no el deudor principal, porque el
segundo no es parte en el contrato de fianza, y sta no podra alzarse
sin el consentimiento del acreedor;
Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir,
que se constituya una garanta por el deudor principal a favor del fiador,
para el caso que el ltimo pague al acreedor y exija el reembolso al
deudor principal; las cauciones pueden ser reales o personales; si la
garanta dada por el deudor principal fuere una fianza, la doctrina habla
de contrafianza; y

814
Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el
deudor principal le consigne judicialmente el dinero necesario para pagar
al acreedor.
El fiador podr pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los
supuestos a que aludiremos seguidamente.

1.2.- Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente

indicados. Estn sealados en el propio Art. 2369:
Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus
bienes: se justifica lo anterior, porque la conducta del deudor principal
puede provocar su quiebra o insolvencia;
Cuando el deudor principal se oblig a obtener el relevo de la fianza en
cierto plazo y ste se ha cumplido: estamos sencillamente ante una
aplicacin del art. 1545;
Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo que haga
exigible la obligacin principal: en tales casos, existe un peligro concreto
de que el acreedor demande al fiador.
Cuando hubieren transcurrido ms de 5 aos desde el otorgamiento de
la fianza (y no desde que nazca la obligacin principal); con todo,
carecer el fiador del derecho:
Cuando la obligacin principal se haya contrado por un tiempo ms
largo;
Cuando la fianza se hubiere dado para una obligacin de duracin
indeterminada (por ejemplo, la de los guardadores o usufructuarios).
Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje
bienes races suficientes para el pago de la deuda: cabe destacar que la
ley alude a los bienes races; por lo tanto, si el deudor principal hubiere
dejado bienes muebles suficientes, el fiador igual podr hacer uso de los
derechos conferidos por el Art. 2369.
1.3.- Obligacin de dar aviso del pago. Tanto el fiador como el deudor
principal, deben dar aviso al otro del pago que pretenden efectuar. De no darse
este aviso recproco, se aplicar lo dispuesto en los artculos 2376 y 2377.
Revisemos la situacin, segn si paga el deudor principal o el fiador, sin noticiar
al otro:
Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador,
ignorando que el deudor principal haba pagado, paga a su vez
nuevamente al acreedor, tendr derecho para exigir al deudor principal
que le reembolse lo pagado. En verdad, el mismo objetivo obtendra el
fiador ejerciendo la accin de reembolso del art. 2370. El deudor
principal, por su parte, podr repetir en contra del acreedor, pues el
ltimo incurri en un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces
lo que se le adeudaba (una vez del deudor principal y otra del fiador); en
estricto rigor, quien pag lo no debido fue el fiador y no el deudor
principal, pero como se observa, la ley permite al fiador dirigirse contra el
propio deudor principal. En todo caso, no parece haber inconveniente
para que el fiador se dirija contra el acreedor, por el pago de lo no
debido (lo que se justificar, si el deudor principal fuere insolvente);

815

Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podr oponerle todas

las excepciones de que podra haberse servido ante el acreedor. A su
vez, si el deudor principal pagare de nuevo (ignorando que el fiador ya
haba pagado), el fiador no tendr accin alguna contra aqul, sin
perjuicio de dirigirse contra el acreedor por el pago de lo no debido.
Como vemos, en este caso el legislador priva al fiador tanto de la accin
subrogatoria como de la accin personal de reembolso que nace de la
fianza. Igual que en el caso anterior, la ley obliga a accionar por el pago
de lo no debido a quin pag primero (el fiador), pero sin avisar al que
pag despus (el deudor principal).

2.- Efectos entre el fiador y el deudor principal, despus de efectuado el

pago por el primero.
Despus de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el
deudor principal, pues es ste quien en definitiva debe cargar con la extincin
de la obligacin. Dos acciones confiere la ley al fiador: la accin de reembolso y
la accin subrogatoria en los derechos del acreedor. Eventualmente, podr
interponer una tercera accin, cuando la fianza se hubiere otorgado por
encargo de un tercero, pues entonces el fiador podr dirigirse contra su
mandante.
2.1.- Accin de reembolso.
2.1.1.- Concepto. Se trata de una accin personal, que emana del contrato de
fianza. La consagra el Art. 2370. El fundamento de esta accin debemos
buscarlo en el mandato o gestin de negocios que vincula al fiador con el
deudor, segn si la fianza fue o no conocida por ste.
Podemos definirla como aquella accin que la ley confiere al fiador, para
obtener del deudor principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al
acreedor, gastos incluidos, a consecuencia de su calidad de fiador de una
obligacin contrada por el segundo.
2.1.2.- Cosas que comprende la accin de reembolso. Varias partidas
comprende la accin de reembolso:
El capital de la deuda;
Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede cobrar
son los intereses corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el
momento del pago.
Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la
fianza; estos gastos sern aquellos que el fiador ha debido pagarle al
acreedor en conformidad al art. 2347, y los que se originen en la
demanda interpuesta por el fiador contra el deudor; pero dos limitaciones
establece el art. 2370 acerca del reembolso de los gastos:
No podr pedirse el reembolso de gastos inconsiderados (o sea,
exagerados, desproporcionados, cuestin que determinar el juez en
caso de conflicto); y
No podr pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes
de notificar al deudor principal la demanda intentada contra el fiador
(porque el legislador presume que el deudor principal, de haber

816

tenido conocimiento de la demanda en contra del fiador, habra

pagado al acreedor, ahorrando al fiador los gastos pertinentes);
Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere
provocado al fiador (se trata de otros perjuicios, distintos de los
intereses, que como sabemos, son los perjuicios propios de una
obligacin de dinero; as, Somarriva proporciona el ejemplo siguiente: el
fiador, para hacer honor a su palabra y pagar la deuda, se ve en la
necesidad de vender un inmueble a un precio muy inferior al que tiene
en el mercado, caso en el cual podra cobrar al deudor principal no slo
los intereses de lo pagado, sino tambin la diferencia entre el valor real
del inmueble y el obtenido en la venta apresurada).

Como puede observarse, el objetivo de la accin de reembolso es asegurar

que el fiador resulte ntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que
hubiere incurrido.
Claro est que si el fiador paga ms de lo debido, no podra cobrar al deudor
principal lo pagado en exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al
ltimo por la torpeza o error del fiador; ste podr sin embargo repetir contra el
acreedor, para que le restituya la parte indebidamente percibida.
2.1.3.- Requisitos para que el fiador pueda entablar la accin de
reembolso.
El fiador debe haber pagado al acreedor. Pero no obstante referirse al
pago el Art. 2370, debe entenderse que tambin goza de la accin de
reembolso el fiador que ha extinguido la obligacin por un medio
equivalente al pago, como por ejemplo la dacin en pago, compensacin
o novacin. Lo anterior resulta justo, porque los medios descritos
significaron un sacrificio econmico para el fiador. Por ende, no habr
derecho a reembolso alguno si la obligacin se ha extinguido por algn
medio que no implique un empobrecimiento para el fiador, como por
ejemplo la prescripcin, remisin, prdida de la cosa debida, etc.
El pago debe haber sido til. Se entiende por tal aqul que ha
extinguido total o parcialmente la obligacin. Por ello, el Art. 2375 N 3
niega la accin de reembolso cuando el pago fue nulo, lo que se justifica
porque en tal caso, el acreedor conserva su crdito y la accin
pertinente para exigir al deudor principal el pago.
Que el fiador no est privado de accin. La regla general es que todo
fiador goce de accin de reembolso. Sin embargo, excepcionalmente
hay casos en los cuales el fiador carece de esta accin:
Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare
nuevamente al acreedor (Art. 2377);
Cuando la obligacin principal fuere natural (Art. 2375).
En relacin a este requisito de la accin de reembolso, cabe preguntarse
si tiene accin de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad
del deudor. En principio, del tenor del Art. 2375 pareciera desprenderse
que el fiador carece de accin de reembolso en este caso. Sin embargo,
tendr accin cuando el pago hecho al acreedor extinga la deuda, total o
parcialmente. Cabe notar, sin embargo, que en la fianza, el legislador se
aparta de la solucin establecida a propsito del pago, en el Art. 1574,

817
pues tal precepto niega el derecho al tercero que paga contra la voluntad
del deudor, a repetir contra ste; tambin vara el criterio, respecto de la
solucin establecida a propsito del pago de la agencia oficiosa, porque
en el Art. 2291, el que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibicin del interesado, slo tiene accin contra el interesado cuando
la gestin le hubiere resultado til y exclusivamente para repetir lo
pagado (el gestor o agente oficioso podr reclamar por ende al
interesado slo el capital, sin intereses ni gastos, de manera que es ms
restrictiva la norma, a diferencia de lo que se establece en favor del
fiador, cuya accin de reembolso es ms ampla, segn lo hemos visto).
La accin debe entablarse oportunamente. Se entiende por tiempo
oportuno desde que el fiador ha pagado y se hace exigible la obligacin
principal y hasta que dicha obligacin, o mejor dicho las acciones para
obtener el pago de la misma, hayan prescrito (lo que ocurrir, de
acuerdo a la regla general del Art. 2515, en el plazo mximo de 5 aos).
Considerando lo anterior, si el fiador paga antes que la obligacin
principal se hubiere hecho exigible, tendr que esperar el vencimiento
del plazo, para dirigirse contra el deudor principal.
2.1.4.- Contra quien puede entablarse la accin de reembolso.
Cabe distinguir algunas situaciones:
Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador slo podr
demandar al segundo;
Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se
trataba de una obligacin simplemente conjunta: el fiador podr
demandar a cada uno de los deudores principales, pero slo por la cuota
que les corresponda en la deuda;
Hay un fiador y varios deudores principales, pero slo uno de ellos fue
afianzado: el fiador slo podr demandar a aqul de los deudores que
afianz (artculo 2372);
Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se
trata de una obligacin solidaria: el fiador podr demandar por el total, a
cualquiera de los deudores principales; y
Hay un fiador y varios deudores, pero slo afianz a uno de ellos y se
trata de una obligacin solidaria: el fiador slo podr repetir por el todo,
contra el codeudor afianzado.
2.2.- Accin subrogatoria.
2.2.1.- Concepto. Est contemplada en el Art. 1610 N 3, que como se
recordar, trata de los casos de pago con subrogacin legal. Se entiende por
tal aquella accin que confiere la ley al fiador que paga, de manera que pase a
ocupar la posicin jurdica del acreedor y pueda por ende impetrar ante el
deudor principal, los mismos derechos que podra haber invocado el acreedor.
2.2.2.- Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de accin
subrogatoria. Para que el fiador pueda subrogarse en los derechos del
acreedor, es necesario que se cumpla con los siguientes requisitos:
Que el fiador haya pagado al acreedor. Igual como indicamos respecto
de la accin de reembolso, tambin se entiende cumplido el requisito

818
cuando el fiador hubiere extinguido la obligacin por otro medio que le
signifique un sacrificio pecuniario.
Que el pago haya sido til. Se entender por tal, aqul que extingui
total o parcialmente la obligacin principal.
Que el legislador no haya privado al fiador de la accin.
Excepcionalmente, el fiador no puede invocar la accin subrogatoria:
1 cuando la obligacin afianzada fuere natural;
2 cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor
principal y ste paga nuevamente al acreedor (Art. 2377).
Igual que en el caso de la accin de reembolso, si el fiador paga
anticipadamente, no podr perseguir de inmediato al deudor principal, sino slo
una vez que la obligacin se haya hecho exigible.
2.2.3.- Derechos en que se subroga el fiador. Los efectos de la accin
subrogatoria son los indicados en el Art. 1612: el crdito pasa a manos del
fiador con los mismos privilegios y garantas con que exista en el patrimonio
del acreedor. En todo caso, la accin subrogatoria comprende solamente el
monto de lo que el fiador pag al acreedor. Mediante ella no podr demandar el
fiador el pago de los gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales,
conceptos que debern reclamarse al interponer la accin de reembolso. Por
ende, puede afirmarse que la accin subrogatoria es una accin ms
restringida que la accin de reembolso.
Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogacin tambin lo ser,
gozando el acreedor de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto,
conforme al art. 1612. Por ende, podra ocurrir que el fiador no alcance a
pagarse, si el deudor principal fuere insolvente y slo pagare al acreedor el
saldo de la deuda.
2.2.4.- Contra quien puede dirigirse la accin subrogatoria.
Podr el fiador demandar, conforme al Art. 1612:
Al deudor principal;
A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:
Si afianz a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que
puede entablar la accin por el total contra cada uno de ellos
(persiste aqu, entonces, la solidaridad);
Si slo afianz a uno de los codeudores solidarios: podr demandarle
el total a ste, y a los dems slo podr exigirles su parte o cuota en
la deuda (Art. 2372, en relacin al Art. 1522); y
A los cofiadores.
2.2.5.- Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de
prescripcin de la accin subrogatoria.
Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el
fiador haya hecho el pago, fundamentndose los fallos en la circunstancia que
con anterioridad a dicho pago, el fiador no tena el carcter de acreedor.

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Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crdito no sufre variacin
de ninguna especie por la subrogacin que opera. Por ende, respecto a la
prescripcin del crdito, la subrogacin no tiene influencia y contina corriendo
a pesar de ella. As las cosas, para Somarriva la prescripcin de la accin
subrogatoria se empieza a contar no desde que el fiador hace el pago, sino
desde que el crdito se hizo exigible, an cuando esto haya acontecido
mientras perteneca al acreedor. Por lo dems, sera injusto que al fiador que
pag y se subrog le corra plazo de prescripcin antes del vencimiento del
plazo para el pago de la deuda, en circunstancias que no puede an demandar
al deudor principal.
2.2.6.- Diferencias entre la accin subrogatoria y la accin de reembolso.
Desde el punto de vista de su conveniencia, no podemos postular una regla
absoluta. En algunos casos, convendr deducir la accin subrogatoria, y en
otros, la accin de reembolso:
Ser ms conveniente la accin subrogatoria, cuando el crdito gozare
de privilegio o tuviere una garanta (en cambio, la accin de reembolso
no es privilegiada y carece de cauciones);
Convendr tambin interponer la accin subrogatoria, si se pretende
perseguir a los cofiadores (lo que no puede hacerse a travs de la
accin de reembolso);
Ser mejor deducir la accin de reembolso, cuando se pretenda obtener
el pago del capital, los intereses, los gastos y otros perjuicios que la
fianza hubiere ocasionado; en cambio, mediante la accin subrogatoria,
slo podr exigirse el pago de la suma que el fiador enter al acreedor.
Tambin ser ms conveniente la accin de reembolso en caso de pago
parcial, porque el fiador y el acreedor concurrirn con idnticos derechos
para exigir el pago del saldo insoluto; en cambio, tratndose de la accin
subrogatoria, el acreedor primitivo goza de preferencia frente al nuevo
acreedor, para obtener el pago del saldo insoluto (art. 1612).
Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripcin de las
acciones, convendr interponer la accin de reembolso, pues el plazo se
comienza a computar desde que el fiador hace el pago, mientras que el
plazo de prescripcin de la accin subrogatoria, segn vimos, comienza
a contarse, a juicio de Somarriva, desde que la obligacin se hizo
exigible. Podra ocurrir entonces que hubiere prescrito la accin
subrogatoria y persistiere la accin de reembolso. Con todo, podra
ocurrir que la accin de reembolso prescriba antes que la accin
subrogatoria, si el fiador pag anticipadamente la obligacin.
2.3.- Accin del fiador contra su mandante.
El fiador que afianza por orden de un tercero, goza tambin de accin contra
ste. As lo establece el Art. 2371, norma que no hace sino consagrar la accin
que emana del contrato de mandato, pues el tercero, en este caso, es un
verdadero mandante del fiador.
En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor
principal o contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y

820
es indemnizado adecuadamente, carecer de accin contra el otro, pues de
intentarla y ser acogida, habra un enriquecimiento sin causa.
A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podr repetir
contra el deudor principal, pues es ste quien en definitiva est llamado a
soportar el pago de la deuda.
8.3. Efectos entre los cofiadores.
1.- Accin que confiere la ley al cofiador. Habiendo dos o ms fiadores, ya
estudiamos que segn el beneficio de divisin que puede impetrar cualquiera
de ellos, slo estar obligado al pago de su cuota en la deuda. En armona con
lo anterior, el Art. 2378 establece que el fiador que pague ms de lo que
proporcionalmente le corresponde, quedar subrogado en los derechos del
acreedor, para exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el exceso de
lo pagado.
2.- Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del
acreedor. Deben cumplirse los siguientes requisitos:
Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;
Que el fiador haya pagado ms de lo que le corresponda en la deuda (lo
mismo vale tratndose de otros medios de extinguir obligaciones, que
suponen un sacrificio pecuniario para el cofiador, como la
compensacin, novacin, etc.);
Que el pago haya sido til, es decir, que haya extinguido total o
parcialmente la obligacin. Sobre el particular, Somarriva dice que la
obligacin principal ha de haberse extinguido, sin distinguir si la extincin
fue total o parcial, agregando que de subsistir, el acreedor podra
perseguir a los otros fiadores. Pareciera entonces que a juicio de
Somarriva, la extincin de la obligacin ha de ser total, conclusin que
no compartimos, pues el pago hecho por el cofiador podra ser excesivo,
an cuando la obligacin principal no se hubiere extinguido en su
totalidad; nada justifica estimar que el cofiador slo podr accionar
contra los restantes cofiadores una vez extinguida en su integridad la
obligacin principal. Con todo, si el pago fuere parcial, no debemos
olvidar que el acreedor tiene preferencia para pagarse del saldo,
conforme lo dispuesto en el Art. 1612.
3.- Objeto de la accin subrogatoria concedida al cofiador. El cofiador que
paga ms de la cuota que le corresponda, slo puede demandar de los
restantes cofiadores la parte o cuota que a stos corresponda en el exceso
pagado, y no en su totalidad. Cabe advertir si, que el cofiador no podra
entablar la accin subrogatoria contra aquellos cofiadores a quienes el
acreedor hubiere liberado de su obligacin, porque si el acreedor no poda
demandarlos, mal podra hacerlo el cofiador, pues est subrogndose en las
acciones que tena el acreedor. Pero en el caso anterior, el cofiador podra
invocar ante el acreedor el derecho que le concede el Art. 2355, es decir, la
excepcin de subrogacin.

821
4.- Otras acciones que eventualmente podra interponer el cofiador. Nada
dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en
exceso, otras acciones contra los restantes cofiadores. Somarriva seala que
nada impedira deducir la accin in rem verso, que evita que los otros fiadores
se beneficien indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos tambin
estaban obligados.
5.- Excepciones que puede oponer el cofiador demandado. Interpretando a
contrario sensu el Art. 2379, el cofiador demandado puede oponer a la
demanda del cofiador que pag en exceso:
Las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligacin; y
Las personales suyas.
No podr interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales
del cofiador que pag en exceso.
9.- Extincin de la fianza.
Igual como estudiamos a propsito de la prenda y la hipoteca, la fianza puede
extinguirse por va principal o por va consecuencial. En el primer caso,
subsistir la obligacin principal. En el segundo caso, la fianza se extinguir a
consecuencia de haberse extinguido la obligacin principal. Los artculos. 2381
a 2383 se refieren a la extincin de la fianza. El primero, despus de asentar el
principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras
obligaciones, alude a tres situaciones:
El relevo de la fianza;
Cuando se interpone la excepcin de subrogacin; y
Cuando se extingue la obligacin principal total o parcialmente.
Peculiaridades que pueden observarse en los distintos modos de extinguir las
obligaciones:
1. El pago. Si la obligacin principal se extingue por el pago, tambin se
extingue la fianza, pero siempre que el pago sea hecho por el deudor
principal, pues si paga el un tercero, ste, como sabemos, se subroga
en los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su derecho a
dirigirse contra el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguir obviamente la fianza, pero dicho
fiador podr accionar contra el deudor principal, segn lo estudiamos.
2. La dacin en pago. Establece el Art. 2382 que al operar entre deudor
principal y acreedor una dacin en pago, en virtud de la cual el primero
entrega al segundo un objeto distinto al primitivamente adeudado, la
fianza se extinguir irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostrara que la dacin en pago
supone una novacin por cambio de objeto, en la cual la segunda
obligacin tiene una existencia efmera. Y puesto que al haber novacin
se extingui la obligacin primitiva, igual suerte corrieron las
obligaciones accesorias, entre ellas la fianza.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundament la norma en
la aludida y supuesta novacin, sino en las ideas de Pothier, segn se
desprende de una nota marginal del principal redactor de nuestro

822

3.

4.

5.

6.

Cdigo, quien seala aludiendo al citado autor francs: el fiador no debe

sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha tomado en pago
dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo ha quitado el medio al
fiador de poder, al pagar al acreedor mientras que el deudor era
solvente, de repetir de ese deudor la suma de lo que se haba hecho
responsable. Como se observa, Pothier se funda en la equidad y no en
la novacin.
La novacin. El objeto propio de la novacin es extinguir la obligacin
conjuntamente con sus accesorios y garantas, y entre ellas, la fianza
(Art. 1645).
Cabe recordar tambin que la simple ampliacin del plazo, si bien no
constituye novacin, pone fin a la responsabilidad de los fiadores (Art.
1649).
La compensacin. Si se extingue la obligacin principal por
compensacin, la fianza corre igual suerte. Recordemos que
excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensacin al acreedor
lo que ste deba al deudor principal.
La remisin. Si el acreedor remite o condona la obligacin principal,
tambin se extinguir la fianza. El relevo de la fianza, esto es la
liberacin de la fianza hecha voluntariamente por el acreedor, es una
verdadera remisin, aunque no constituye donacin, segn lo dispuesto
en el Art. 1397, a menos que el deudor principal est insolvente.
La confusin. Si se confunden las calidades de acreedor y deudor
principal, se extinguir la fianza. Pero en los siguientes casos, se
extinguir solo la fianza, subsistiendo la obligacin principal:
Cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este
caso, el fiador pasar a ser nuevo acreedor.
Cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso
en el cual la obligacin principal subsiste pero carente de garanta,
salvo que hubiere subfiador (Art. 2383), caso en el cual
excepcionalmente el subcontrato subsistir, no obstante haberse
extinguido el contrato base (la fianza).

En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los

principios generales relativos a la extincin de las obligaciones.
3. El contrato de prenda o empeo: concepto, caractersticas, requisitos,
y efectos, la prenda como derecho real y como contrato, la prenda sin
desplazamiento.
EL CONTRATO DE PRENDA
1.- Definicin. El Art. 2384 define la prenda en los siguientes trminos: Por el
contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para
la seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario
La doctrina ha estimado incompleta la definicin citada, porque no proporciona
una idea clara de la garanta. Por ello, una definicin ms descriptiva de la

823
institucin, sera la siguiente: Por el contrato de empeo o prenda se entrega
una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito, dndole la
facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la venta
si el deudor no cumple su obligacin.
La expresin prenda tiene una triple acepcin:
Alude al contrato (artculo 2384),
A la cosa misma entregada al acreedor (inciso 2 del Art. 2384) y
Al derecho real que se genera para el acreedor (Art. 577).
2.- Prendas especiales. La prenda definida en el Art. 2384 es la prenda civil.
Pero en nuestra legislacin existen otras prendas que se acostumbra
denominar especiales, en contraposicin a la regulada en el CC, que es de
derecho comn. En realidad, las prendas especiales han tomado tanta
importancia que han relegado a segundo trmino a la prenda civil o clsica.
Las prendas especiales son las siguientes:
1. Prenda mercantil, regida por los artculos. 813 a 819 del Cdigo de
Comercio;
2. Prenda agraria, regulada por la Ley N 4.097;
3. Prenda industrial, normada por la Ley N 5.687;
4. Prenda de compraventa de cosa mueble a plazo, reglamentada por la
Ley N 4.702;
5. Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes
generales de depsito;
6. Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley N 18.112; y
7. Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se
refiere la Ley N 4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir,
la cosa prendada no se desplaza al acreedor, permaneciendo en poder del
deudor o constituyente.
3.- Caractersticas de la prenda.
1.- Es un contrato. Como tal, est tratado en el Libro IV del Cdigo Civil. Exige
por lo tanto un acuerdo de voluntades entre el que constituye la prenda y el
acreedor, requisito que recalca el Art. 2392. No es indispensable, sin embargo,
que el acuerdo de voluntades se produzca entre deudor y acreedor, porque
puede ocurrir que la prenda no se constituya por el deudor, sino por un tercero
(Art. 2388). Cuando la constituye el deudor, hablamos de deudor prendario. Si
la constituye un tercero, aludimos al garante prendario. Entre la prenda que
otorga un tercero y la fianza, existe gran similitud, pero tambin difieren en un
aspecto esencial: el fiador responde con todos sus bienes, se obliga
personalmente; en cambio, el tercero que constituye la prenda slo
compromete la cosa que afecta al cumplimiento de la obligacin. En el primer
caso, se contrae una obligacin personal; en el segundo caso, una obligacin
real.
2.- Es un contrato unilateral. Slo resulta obligada una de las partes
contratantes. En efecto, en la prenda civil y en las dems en que se entrega al

824
acreedor el bien dado en garanta (prenda mercantil o prenda sobre acciones,
por ejemplo), nicamente se obliga el acreedor, a restituir el objeto recibido. De
tal forma, en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deudor en
el contrato de prenda. Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por el
solo contrato, puede resultar obligada por hechos posteriores. As, el deudor
podr resultar obligado a indemnizar al acreedor prendario los perjuicios o a
pagar los gastos que la tenencia de la cosa le hubiere ocasionado. Por eso,
bien puede decirse que la prenda es tambin es un contrato sinalagmtico
imperfecto.
Distinta es la situacin en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor
contrae la obligacin de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni
menoscabe el derecho del acreedor prendario. Dicho en otras palabras, ha de
usar la cosa conforme a su naturaleza, sin destruirla o daarla, de manera que
permita eventualmente, tras su venta forzada, que el acreedor se pague con el
precio. Lo anterior es lgico porque el deudor conserva la tenencia de la cosa.
3.- Es un contrato oneroso o gratuito. Se acostumbra calificar la prenda
entre los contratos onerosos, porque reporta utilidad para ambas partes. El
acreedor obtiene una seguridad para su crdito y el deudor recibe un prstamo
que sin otorgar la garanta no habra conseguido. Sin embargo, puede ocurrir
que el contrato de prenda no tenga el carcter de oneroso: tal ocurrir cuando
el deudor constituye la prenda con posterioridad al nacimiento de la obligacin
principal; o cuando la garanta la otorga un tercero a quien el contrato no le
reporta utilidad.
En todo caso, en relacin a las consecuencias jurdicas de calificar al contrato
como oneroso o gratuito, el artculo 2394 establece que el acreedor prendario
responder como buen padre de familia, es decir, de culpa leve; y el artculo
2468 equipara la prenda a los contratos onerosos para el efecto de la accin
pauliana, exigiendo por lo tanto, para que dicha accin proceda, mala fe tanto
en el deudor como en el tercero, es decir, el acreedor.
4.- Es un contrato real o solemne. En cuanto a la manera como se
perfecciona, la prenda jams tiene el carcter de contrato consensual. Ser un
contrato real, como acontece en la prenda civil, o ser un contrato solemne,
como usualmente ocurre tratndose de las prendas especiales o en las
prendas sin desplazamiento.
5.- Es un contrato accesorio. La prenda, al igual que todas las cauciones, es
un contrato accesorio que para subsistir, requiere de la existencia de un
contrato principal: artculo 2385.
De su carcter accesorio, surgen importantes consecuencias:
Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la
naturaleza de la obligacin que se est garantizando;
La nulidad de la obligacin garantizada trae consigo la nulidad de la
prenda, pero no a la inversa;
Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que
las acciones que emanan de la obligacin garantizada. Sin embargo,

825
son acciones distintas las que emanan de la prenda y las que derivan
del contrato principal.
6.- Es un derecho real. El artculo 577 lo incluye entre los derechos reales.
Tiene este carcter, porque el acreedor prendario ejerce su derecho sobre el
bien dado en garanta sin respecto a determinada persona y est facultado
para perseguirlo en manos de quien se encuentre. La eficacia de la prenda
emana, entonces, no del contrato sino de su carcter de derecho real. Sin
embargo, ambas caractersticas son inseparables porque al mismo tiempo que
se perfecciona el contrato de prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el
cumplimiento de las solemnidades, nace tambin el derecho real.
7.- Es un derecho mueble. De acuerdo con el artculo 580, la prenda es un
derecho mueble, porque siempre recae sobre bienes de esta naturaleza.
8.- Da origen a un privilegio. El artculo 2474 N 3 incluye el crdito del
acreedor prendario dentro de los crditos que gozan de una preferencia de
segunda clase.
9.- Constituye un principio de enajenacin. La constitucin de todo derecho
real entraa un principio de enajenacin. El dominio se compone de la suma de
los derechos reales que se encuentran en estado latente en manos del
propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y hay un
principio de enajenacin. En la prenda lo anterior aparece con toda nitidez:
tratndose de las prendas con desplazamiento el que la constituye se ve
privado de dos de los atributos del dominio, como son las facultades de uso y
goce, ya que por encontrarse la cosa en manos del acreedor se hace imposible
su ejercicio; en las prendas sin desplazamiento, la limitacin del dominio
tambin es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en la
facultad de usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe
conservar la cosa en trminos tales de continuar sirviendo de garanta. De la
circunstancia de ser la prenda un principio de enajenacin se desprende que la
capacidad necesaria para constituirla es la de disposicin y que en la
constitucin en prenda de un bien embargado habra, a juicio de algunos,
objeto ilcito (punto en verdad discutible, pues la ley se refiere a la
enajenacin, y por el contrato de prenda no la hay).
10.- Es un ttulo de mera tenencia. Cualquiera que sea la prenda, el acreedor
es propietario y poseedor de su derecho real de prenda, pero con respecto a la
cosa dada en garanta, cuando debe ser entregada al acreedor, ste slo es
mero tenedor de dicha cosa, conservando el constituyente la posesin y el
dominio. Precisamente el artculo 714 enumera al acreedor prendario entre los
meros tenedores y el artculo 2395 insiste sobre esta caracterstica, al
equiparar al acreedor prendario con el depositario.
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no slo es mero tenedor
del dinero sino que se hace dueo de l, con la obligacin de restituir igual
cantidad a la recibida, una vez cumplida la obligacin principal (situacin similar
a la del depsito irregular).

826
11.- Es indivisible. Se consagra tal caracterstica en los artculos 1526, 2396 y
2405. Estas tres disposiciones, consagran los distintos aspectos que presenta
el principio de la indivisibilidad:
El artculo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere
al aspecto objetivo de la indivisibilidad, al establecer en su N 1 que la
accin prendaria se dirige contra aqul que posea en todo o en parte la
cosa empeada;
En el artculo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la
indivisibilidad, aqul en virtud del cual el deudor, para reclamar la
restitucin de la prenda, debe pagar ntegramente lo adeudado, y
mientras quede una fraccin de ella, por pequea que sea, el acreedor
retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garanta para el pago
del saldo;
Finalmente, el artculo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la
indivisibilidad: se pone en el caso de que uno de los herederos del
deudor haya pagado su parte de la deuda, y an cuando la prenda sea
de una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a pedir la
restitucin de la parte de la prenda que a l le corresponda, mientras los
otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda.
Tambin contempla el caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor,
prohibiendo la ley a uno de sus herederos que recibe su parte en el
crdito remitir la prenda, an parcialmente, mientras los dems
herederos del acreedor no hayan sido pagados.
Como vemos, el carcter indivisible de la prenda es completamente
independiente de que la cosa dada en garanta sea susceptible o no de
divisin. Tan indivisible es la prenda que recae sobre una especie o cuerpo
cierto como la constituida sobre una cantidad de un gnero determinado, an
cuando ella admita divisin. Asimismo, este carcter es independiente del que
pueda tener la obligacin principal. En consecuencia, la obligacin que se
garantiza podr ser divisible o indivisible de acuerdo con sus caracteres
propios. Si fuera divisible, el acreedor, ejercitando la accin personal, podr
cobrar a cada uno de los deudores o herederos del deudor su parte en la
deuda, lo que no impedir que retenga la garanta mientras los otros deudores
o herederos no pagaren su parte, porque en este caso estara haciendo uso de
la accin real prendaria, y ella es indivisible.
La indivisibilidad, con todo, no es de la esencia sino de la naturaleza de la
prenda. Por ello, y por estar establecida en beneficio del acreedor, ste puede
renunciarla.
4.- Elementos de la prenda.
Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro
puntos de vista:
Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda;
Requisitos que deben concurrir en las partes;
Cosas susceptibles de darse en prenda; y
Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.4.1.- Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.

827

1.- Cuestiones generales. En la prenda civil o clsica, existe gran libertad

acerca de las obligaciones que pueden ser caucionadas con prenda. En
cambio, algunas prendas especiales, sobre todo las sin desplazamiento, slo
sirven para garantizar determinadas obligaciones.
Tambin otra materia que tiene una solucin dismil en las distintas prendas, es
la relacionada con la validez de la clusula de garanta general prendaria:
mientras en algunas prendas es vlida, en otras no es lcito estipularla y por
ende la prenda ha de ser especfica.
2.- Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil. En
general, cualesquiera clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda
civil. Es indiferente su origen: pueden caucionarse con prenda civil las
obligaciones que emanan de un contrato, de un cuasicontrato e incluso de un
delito o cuasidelito civiles o de la ley. Asimismo, pueden caucionarse
obligaciones de dar, hacer o no hacer. Con respecto a las ltimas, no se
garantiza la ejecucin de la obligacin, sino el pago de la indemnizacin de
perjuicios por el incumplimiento del deber de abstencin. Puede otorgarse esta
garanta para obligaciones principales o accesorias, como en el caso de la
fianza prendaria. En fin, pueden caucionarse con prenda obligaciones lquidas
o ilquidas, puras y simples o sujetas a modalidades.
La prenda puede ir anexa a una obligacin civil o a una obligacin natural.
Respecto a la prenda que se constituye para garantizar obligaciones naturales,
pueden presentarse distintos casos:
El propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligacin civil
que despus degenera en natural (por ejemplo, porque prescribieron las
acciones conferidas por la ley para pedir su cumplimiento forzado), la
prenda pasa tambin a tener el mismo carcter;
Si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligacin era
civil y despus degenera en natural, se sigue la misma regla anterior,
degenerando la prenda en natural;
Si el tercero constituy la prenda cuando la obligacin caucionada ya
tena el carcter de natural, y con conocimiento de ello, la obligacin
accesoria es civil (art. 1472). Por ejemplo, caucionar obligaciones
emanadas de un contrato celebrado por un menor adulto.
3.- Prenda sobre obligaciones futuras.
3.1.- Prenda civil sobre obligaciones futuras. Se suscit controversia en la
doctrina, acerca de la validez de la prenda destinada a caucionar obligaciones
futuras o indeterminadas.
Somarriva, en su Tratado de las cauciones, se pronuncia negativamente,
argumentando que al tratar de la prenda el CC, guarda silencio respecto a la
posibilidad de garantizar obligaciones futuras, mientras que al ocuparse de la
fianza y de la hipoteca, permite dicha hiptesis expresamente, en los artculos.
2339 y 2413. Agrega que este silencio debemos interpretarlo en el sentido que
el legislador no acepta la prenda para garantizar tal clase de obligaciones,
silencio que resulta ms sugestivo si consideramos que en el Cdigo, la prenda

828
est ubicada entre la fianza y la hipoteca. Corrobora esta interpretacin, dice
Somarriva, el hecho de que el artculo 2385 diga que la prenda supone siempre
una obligacin principal a la cual accede, declaracin que el Cdigo no formula
al referirse a la fianza y la hipoteca. Hay, entonces, una estrecha relacin entre
el silencio que guarda el Cdigo en la prenda sobre la posibilidad de que
garantice obligaciones futuras, y la expresa declaracin de que ella supone una
obligacin a la cual accede. En la fianza y la hipoteca, por el contrario, no se
exige este requisito, y expresamente se acepta que ellas puedan garantizar
obligaciones futuras.
La doctrina mayoritaria, que prevalece en el presente sin contrapeso, se inclina
por considerar plenamente eficaz la clusula de garanta general prendaria,
argumentndose:
La ley no prohbe tal clusula, y basta este circunstancia para inclinarse
a reputarla vlida, considerando que en derecho privado, puede hacerse
todo lo que la ley no prohbe;
Para el discernimiento de las guardas (definido en el artculo 373), por
ejemplo, es necesario que el guardador rinda previamente fianza. El
artculo 376 indica que en lugar de una fianza, podr prestarse prenda o
hipoteca suficiente. En este caso, la prenda garantiza obligaciones
futuras e indeterminadas en cuanto a su monto;
Caso de la llamada prenda tcita: el artculo 2401 establece que,
extinguida la obligacin, deber el acreedor restituir la prenda; pero
podr retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros crditos que
renan los caracteres que seala la disposicin. Si el legislador,
interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se har
extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el
mismo resultado pueda alcanzarse mediante un acuerdo expreso de los
contratantes;
Por ltimo, la clusula de garanta general no presenta en la prenda los
inconvenientes que se observan en la hipoteca, puesto que a diferencia
de la ltima, no es posible constituir varias prendas sobre las mismas
cosas.
3.2.- Prendas especiales sobre obligaciones futuras. Tratndose de las
prendas especiales, debemos analizar la ley respectiva, pues en algunos casos
la clusula de garanta general est autorizada expresamente y en otros casos
est prohibida explcitamente, lo que implica que la prenda ha de ser
especfica:
En la prenda industrial: se permite pactarla (artculo 48 de la Ley N
5.687);
En la prenda de valores mobiliarios: se permite (artculo 5 de la Ley N
4.287). A diferencia de la prenda industrial, la clusula de garanta
general es de la naturaleza del contrato y por ende, para excluirla se
requiere estipulacin expresa de los contratantes;
En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112: se permite
(artculo 4 de la Ley N 18.112);
En la prenda agraria: es inadmisible (artculo 3 N 3 del Reglamento de
Prenda Agraria);

829

En la prenda comercial: es inadmisible (artculo 815 N 2 del Cdigo de

Comercio); En la prenda de compraventa de cosas muebles a plazo: es
inadmisible (artculo 2 de la Ley N 4.702);
En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depsito:
es inadmisible (artculo 8 de la Ley N 18.690).

4.- Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.

En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello,
la Corte Suprema ha resuelto que la prenda constituida para garantizar
el pago de una letra de cambio es mercantil, porque este documento
siempre supone la celebracin de un acto de comercio;
La prenda agraria sirve nicamente para caucionar obligaciones
contradas en el giro de los negocios relacionados con la agricultura,
ganadera y dems industrias anexas;
La prenda industrial slo puede caucionar obligaciones contradas en el
giro de los negocios que se relacionan con cualquier clase de trabajos o
explotaciones industriales;
La prenda de objetos muebles que se venden a plazo es la ms especial
de todas en cuanto a las obligaciones que pueden asegurar:
No puede ir anexa a cualquier contrato, sino nicamente al de
compraventa;
Dicho contrato debe recaer sobre las especies muebles
taxativamente enumeradas en la ley; y
La prenda no sirve para garantizar todas las obligaciones que
emanan de la referida compraventa, sino slo la de pagar el precio.
La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las
obligaciones que ella puede caucionar, rigiendo en consecuencia los
mismos principios que en la prenda civil;
La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: slo tiene como
particularidad, en cuanto a las obligaciones caucionadas, que el
acreedor debe ser un Banco. Pueden por tanto garantizarse mediante
esta prenda cualquier clase de obligaciones.
La prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112: permite caucionar todo
tipo de obligaciones.
4.2.- Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las
partes.
1.- Capacidad del constituyente de la prenda. En las distintas prendas no
existen grandes diferencias respecto a las condiciones que deben tener los
contratantes. La prenda civil, puede ser constituida por el propio deudor o por
un tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no contrae obligacin
personal de ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su
propiedad para garantizar la obligacin del deudor (o sea, slo contrae una
obligacin real). Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda, debe ser
plenamente capaz, tener la facultad de enajenar la cosa gravada, como dice el
artculo 2387, porque segn lo hemos dicho, la prenda lleva en s un principio
de enajenacin.

830
2.- capacidad del acreedor prendario. Lo expuesto en el acpite anterior se
refiere al deudor o al tercero garante, pero no al acreedor prendario, a quien le
basta la capacidad para obligarse, porque para l el acto no es de disposicin,
sino por el contrario, adquiere una mayor seguridad para el pago de su crdito.
3.- Actuacin de mandatarios en la celebracin de la prenda. El contrato de
prenda puede celebrarse por medio de mandatario. No hay excepciones al
principio general de que los actos jurdicos, exceptuado el testamento, pueden
celebrarse o ejecutarse por medio de mandatario. El mandato para constituir o
aceptar esta garanta no est sujeto a ninguna solemnidad, y de acuerdo al
artculo 2123 puede otorgarse verbalmente y an por la aquiescencia tcita del
mandante. Con todo, para otorgar la prenda no basta el mandato general,
porque ella entraa un acto de disposicin, y las facultades del mandatario
general son de mera administracin. Tampoco sera suficiente para celebrar la
prenda el mandato que una persona tuviera para vender, aplicando por
analoga el artculo 2143, que excluye en tal caso la posibilidad de hipotecar. Lo
anterior se refiere al mandato para constituir la prenda, porque la facultad de
recibirla por parte del acreedor, no hay duda que est incluida dentro de los
poderes del mandatario general.
4.3.- Bienes susceptibles de darse en prenda.
1.- Cosas muebles corporales. Exigencia comn a todas las prendas es que
ellas deben recaer sobre bienes muebles.
En la prenda civil, se desprende de las normas del Cdigo Civil que un bien,
para que pueda darse en prenda, adems de mueble debe ser susceptible de
ser entregado y encontrarse dentro del comercio.
La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal,
puede radicarse una prenda. Con todo, en el caso de las naves, deben tener un
tonelaje de registro inferior a 50 toneladas. Las de un tonelaje igual o superior,
pueden hipotecarse.
Tambin el dinero es susceptible de darse en prenda. En la prctica e
impropiamente se la denomina fianza en efectivo. No hay fianza sin embargo,
sino prenda, ya que se entrega al acreedor una cosa mueble para la seguridad
de su crdito. Pero en esta prenda, el acreedor no es mero tenedor sino dueo
del bien dado en garanta, sin perjuicio que una vez cumplida la obligacin
deba restituir una suma igual a la recibida. El contrato de prenda, en este caso,
opera como un ttulo traslaticio de dominio. Tal conclusin se ve corroborada
por el artculo 2395 en relacin el artculo 2221. La prenda de dinero y el
depsito irregular son instituciones muy semejantes, y a ellas tenemos que
agregar el cuasiusufructo y el mutuo de dinero.
Excepcionalmente, el artculo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin
desplazamiento, seala que no podrn ser dados en prenda sin
desplazamiento, los muebles de una casa destinados a su ajuar (artculo 574
del Cdigo Civil, inciso 2).

831
2.- Cosas incorporales muebles. Sobre las cosas incorporales tambin puede
radicarse una prenda. Tratndose de los derechos personales el legislador la
reglamenta expresamente en el artculo 2389. Con respecto a estos derechos,
se presenta la cuestin de saber si es posible dar en prenda un crdito no
escriturado. Algunos estiman que no es posible, pues no habra forma de
cumplir con el requisito de la entrega, que es necesaria para perfeccionar el
contrato. Sin embargo, puede responderse que el legislador, al establecer la
exigencia de la entrega, slo se refiere a los crditos escriturados y no a los
que no consten por escrito. Acontecera en este caso lo mismo que ocurre en la
cesin de crditos, donde tambin es necesario, para que se perfeccione entre
cedente y cesionario, la entrega del ttulo. Sin embargo, recordemos que la
doctrina ha concluido que los crditos no escriturados pueden cederse, porque
de lo contrario tales crditos quedaran fuera del comercio. Por eso, se
concluye que la cesin de estos crditos puede hacerse por una escritura
pblica suscrita por el cedente y por el cesionario. Ahora bien, si es posible la
cesin de crditos no escriturados qu razn habra para no permitir que ellos
se den en prenda? Adems, debemos considerar que la constitucin de la
prenda es un acto de menor trascendencia jurdica que la cesin, pues
mientras la primera es un principio de enajenacin, la segunda es
derechamente una enajenacin.
La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestin que ofrece
ms dificultades. Desde ya, debemos descartar los derechos inmuebles, tales
como la servidumbre, el derecho de habitacin y el de censo. Tampoco puede
radicarse la prenda sobre la hipoteca o sobre la prenda misma, sin perjuicio
que pueda otorgarse esta garanta sobre un crdito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que
recaigan sobre muebles, en teora no se ve inconveniente para que puedan
gravarse con prenda. No obstante, nuestro legislador no ha contemplado el
caso, pues no consigna en el ttulo de la prenda disposiciones anlogas a los
artculos 2417 y 2418 ubicados en la hipoteca, que expresamente se refieren a
la hipoteca de cuota y a la hipoteca sobre el derecho de usufructo.
Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos.
Se opone a ello la circunstancia de que el contrato se perfeccione por la
entrega real del bien prendado. Esta exigencia se podra cumplir slo con
respecto al primer acreedor. Refuerza esta conclusin el hecho de que el
legislador, al reglamentar el privilegio del acreedor prendario, no se ha puesto
en el caso de que sobre una misma cosa pesen gravmenes a favor de
diferentes acreedores. De haber sido posible, no hay duda que se habra dado
una solucin al conflicto, tal como lo hace el Art. 2477 para la hipoteca. La
Corte Suprema tambin ha resuelto la cuestin en el mismo sentido.
3.- Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros. No basta
que la cosa prendada sea mueble, sino que adems ha de ser susceptible de
entregarse, dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta razn, los
bienes futuros no pueden ser objeto de prenda civil. La Corte de Valparaso
as lo subray, al resolver que no es posible constituir esta garanta sobre una
pliza de seguro antes de producirse el siniestro. Lo que no impide
naturalmente que una vez producido, ella recaiga sobre el crdito que el

832
asegurado tenga contra la compaa aseguradora. Con el mismo criterio, la
Corte de Santiago resolvi que no era vlida la prenda que recaa sobre sumas
indeterminadas de dinero, porque esa indeterminacin haca imposible la
entrega.
4.- Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.
En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae
estn en el comercio. Por ello, se ha sealado que deben quedar excluidos los
bienes inembargables, as como tambin los embargados. Se fundamenta lo
anterior en lo dispuesto en el artculo 1464, al establecer que hay objeto ilcito
en la enajenacin de las cosas embargadas, y en la circunstancia de que la
jurisprudencia ha entendido la palabra enajenacin en su sentido amplio,
quedando incluida en ella la constitucin de prendas.
5.- Prenda de cosa ajena. Del Art. 2387, al decir que no se puede empear
una cosa sino por la persona que tenga facultad de enajenarla, podra
desprenderse que la prenda de cosa ajena es nula. Pero no es as, como se
desprende de los artculos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de esta
clase de prenda. Para analizarlos, debemos distinguir entre la situacin del
dueo del bien empeado y las relaciones entre acreedor y deudor.
Con respecto al dueo, el contrato no produce efectos, porque para l la
convencin es res inter alios acta, conservando la facultad para demandar la
restitucin de la cosa mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria.
En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de
cosa ajena segn estemos ante las siguientes hiptesis:
La cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su
dueo o perdida por ste y tales hechos son conocidos del acreedor: por
mandato del art. 2390, se aplica al acreedor prendario lo dispuesto en el
artculo 2183, y conforme a esta disposicin, est obligado a denunciar
al dueo el gravamen que se ha constituido, dndole un plazo razonable
para reclamar la cosa, bajo pena de tener que indemnizar los perjuicios
si la restituye a quien constituy la prenda; de modo que en este caso, el
acreedor puede suspender la restitucin de la cosa empeada al
constituyente para dar as tiempo al dueo a que ejercite sus derechos.
Si ste no reclamare la cosa oportunamente, podr hacerse la
restitucin al comodante;
La cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente
indicados o si lo est, el acreedor desconoce tal circunstancia: el
contrato subsiste mientras la cosa no sea reclamada por su dueo. Ello
acontecer cuando se dicte a favor del tercero sentencia que le
reconozca su dominio.
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueo
la reclam judicialmente o cuando ante los hechos indicados en el
artculo 2390 el acreedor prendario puso en conocimiento del dueo la
constitucin de la prenda, el acreedor podr exigir al deudor:
Que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor;
Que se le otorgue otra caucin;

833

En defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligacin

principal, aunque haya plazo pendiente para su pago (opera por ende
una hiptesis de caducidad del plazo, Art. 1496).
Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero para
garantizar la obligacin del deudor, los derechos que confiere el artculo
2391 pueden ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero garante.
La ley, agrega el autor citado, no lo dice expresamente, pero parece ser
esa la conclusin lgica habida consideracin a que el tercero no tiene
inters en la deuda y que se ha obligado en forma gratuita. Pero si dicho
tercero ha otorgado la garanta a cambio de una remuneracin pagada
por el deudor y resulta que la cosa era ajena y contra el deudor el
acreedor ejercita los derechos del Art. 2391, el deudor podr repetir
contra el tercero.
Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor
puede llegar a adquirir el derecho real de prenda por prescripcin. No ha
podido adquirirlo por tradicin, porque el que constituy la prenda no era
dueo del bien empeado y nadie puede transferir ms derechos de los
que tiene. Pero si bien la tradicin no habilita al acreedor para adquirir el
derecho real de prenda, en cambio le sirve de ttulo para poseer y llegar
a adquirir por prescripcin, de acuerdo al Art. 683. Este artculo es
aplicable en este caso, porque el legislador, en el Art. 670, 2, despus
de definir la tradicin, agrega que lo que se dice del dominio, se extiende
a todos los otros derechos reales. Adems, no hay duda que el derecho
real de prenda puede adquirirse por prescripcin, porque el inciso 2 del
Art. 2498 seala que se ganan por este modo, de la misma manera que
el dominio, los otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados, excepcin que en ninguna parte se consigna con respecto
a la prenda.

En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por prescripcin, rigen

las mismas reglas generales que en el dominio (Art. 2512): ser de 2 aos si el
acreedor puede invocar la prescripcin ordinaria y de 10 aos en caso
contrario.
6.- Principio de la especialidad de la prenda. Los bienes que se dan en
prenda deben ser determinados y estar singularizados. Una persona no podra
constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en forma genrica. Esto
es lo que se llama el principio de la especialidad de la prenda. Este principio,
imperativo en las prendas con desplazamiento por la necesidad de entregar al
acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos en que
la especie dada en garanta permanece en poder del que la constituye.
Sin embargo, el principio de la especialidad de
excepciones:
En la prenda industrial: si se constituye
automticamente se extiende la prenda a los
ellas (Art. 25 de la Ley de Prenda Industrial);
En la prenda sin desplazamiento de la Ley
existencias o rotativa, Art. 6 de la ley).

la prenda tiene algunas

sobre materias primas,
productos elaborados con
N 18.112: prenda sobre

834
4.4.- Formalidades o requisitos externos de la prenda.
1.- Formalidades o requisitos externos de la prenda civil. La prenda civil es
un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa empeada al
acreedor.
El requisito de la entrega plantea la cuestin de saber si basta con que ella sea
simblica o si es necesario que se haga real y efectivamente. Algunos fallos
establecen como suficiente la entrega ficta, aplicando el Art. 684. Pero la
jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la entrega debe ser real
y efectiva, argumentndose:
El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el
acreedor, tales como conservar y restituir la cosa, que presuponen su
tenencia material;
La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen,
sobre todo en nuestro CC, porque en l la constitucin de la prenda no
est sujeta a ninguna formalidad. Si el deudor, no obstante la prenda,
pudiera conservar la cosa, los terceros podran ser inducidos a error
sobre la solidez de su patrimonio, ya que entenderan que el bien
contina exento de gravmenes, por permanecer en manos del deudor o
constituyente.
Confirma lo anterior la creacin de las prendas sin desplazamiento, que
nacieron por las dificultades que presenta la prenda civil, evitando que el
deudor o el tercero garante se desprendan de sus medios de trabajo o
de produccin para obtener crditos.
Tratndose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa perfecta
tanto entre las partes como respecto a terceros, por el solo hecho de la
entrega. No obstante, en cuanta a su prueba, rigen las reglas generales y en
consecuencia las normas limitativas de la prueba de testigos (artculos. 1708 y
siguientes).
En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una
persona distinta del acreedor. El Cdigo francs, al igual que nuestro Cdigo de
Comercio (Art. 817), autorizan expresamente para que la entrega de la prenda
se haga a un tercero elegido de comn acuerdo por las partes. El CC nada
dispone al respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia estima que es posible
la misma figura en la prenda civil. Lo que quiere el legislador es que la cosa
empeada salga de manos del deudor, para darle publicidad al gravamen,
finalidad que se consigue al entregar la cosa a un tercero.
2.- Papel que desempea la entrega con relacin a la cosa y respecto al
derecho real de prenda. La entrega de la cosa prendada juega un doble
papel: el de simple entrega con relacin a la cosa, pasando el acreedor a ser
mero tenedor de la misma; y el de tradicin con respecto al derecho real de
prenda. Por eso, el acreedor llega a ser poseedor y propietario de su derecho.
3.- Forma como se perfecciona la prenda de crditos. Segn el Art. 2389,
se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo al acreedor, notificando
al deudor y prohibindole que lo pague en otras manos. Dos requisitos deben
cumplirse entonces para que se perfeccione la prenda entre el acreedor y el
deudor:

835
Entrega del ttulo al acreedor prendario;
Notificacin al deudor del crdito, prohibindole que le pague a su
acreedor.
Cabe precisar que la notificacin al deudor del crdito, a diferencia de lo que
acontece en la cesin de crditos, es indispensable para que la prenda se
perfeccione an entre las partes que celebran el contrato. La cesin de un
crdito en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del ttulo, requiere de
la notificacin o aceptacin del deudor para que se perfeccione respecto del
deudor cedido y los terceros.

4.- Constitucin de las prendas especiales. Lo que caracteriza a las prendas

especiales, es que a diferencia de lo que ocurre en la prenda civil, en las
primeras no hay desplazamiento de la cosa. Por lo tanto, la prenda deja de ser
un contrato real y se transforma en un contrato solemne.
Las formalidades de las distintas prendas especiales son las siguientes:
4.1.- Prenda agraria. Se perfecciona, tanto entre las partes como respecto de
terceros, por escritura pblica o privada cuyas firmas estn autorizadas por un
Notario o un Oficial del Registro Civil cuando falte el primero;
La prenda, as constituida, debe inscribirse en el Registro de Prenda que lleva
el Conservador de Bienes Races competente, que ser aqul en donde se
encuentran los bienes empeados (artculo 5 de la Ley de Prenda Agraria).
El contrato, por ende, no se entender perfeccionado sino despus de
inscribirlo.
4.2.- Prenda industrial. Contempla los mismos requisitos de la prenda agraria,
salvo que slo puede autorizar la escritura privada un Notario, y que se inscribe
en el Registro de Prenda Industrial que tambin lleva el Conservador de Bienes
Races, siendo competente aqul del lugar donde se encuentran las
maquinarias (artculo 27 de la Ley de Prenda Industrial). En este caso, igual
que en el anterior, la inscripcin es solemnidad del contrato.
4.3.- Prenda sobre cosas muebles vendidas a plazo. De acuerdo al artculo
2 de la Ley N 4.702, el contrato de compraventa y el de prenda que le
garantiza debern celebrarse conjuntamente por escritura pblica o privada
autorizada por Notario u Oficial del Registro Civil en la Comuna donde no
tuviere asiento un Notario. El derecho real de prenda, por su parte, se adquirir
y conservar por la inscripcin del contrato en el Registro especial de prenda
del Conservador de Bienes Races.
En esta prenda, encontramos algunas particularidades que no se presentan en
las otras prendas sin desplazamiento. Por de pronto, esta prenda debe
otorgarse conjuntamente con el contrato de compraventa, no pudiendo hacerse
por acto separado. Adems, y a diferencia de los dos casos precedentes, el
contrato se perfecciona por el otorgamiento de la escritura pblica o privada en
su caso, no siendo solemnidad del contrato la inscripcin en el Registro
especial de prenda, sino nicamente la tradicin del derecho real de prenda.

836

4.4.- Prenda sobre warrants o mercaderas depositadas en almacenes

generales de depsito. El almacenista entrega al depositante dos vales: uno
denominado certificado de depsito, que acredita el dominio de las
mercaderas y otro que se denomina vale de prenda. La prenda de las
mercaderas depositadas en el almacn se constituye mediante el endoso del
vale de prenda (artculo 1 de la Ley N 18.690). De esta manera, el dueo de
los productos puede obtener crditos sin necesidad de vender
apresuradamente las mercaderas depositadas.
El endoso del vale de prenda debe contener: el nombre y el domicilio del
cesionario; el monto del capital e intereses del o de los crditos y la fecha de
sus vencimientos y sus modalidades; la fecha del endoso y la firma del
endosante (artculo 8 de la Ley N 18.690).
Si se trata del primer endoso, es decir de la constitucin de la prenda, es
necesario, adems, anotar dicho endoso en el Registro que lleva al efecto el
almacenista, tomndose razn de tal anotacin en el vale de prenda. Sin este
requisito el endoso no produce efecto alguno, lo que significa que no hay
prenda (artculo 10 de la ley).
En los endosos posteriores no es necesaria la anotacin mencionada. En
realidad, slo el primer endoso es la constitucin de la prenda. Los endosos
posteriores son ms bien la cesin o transferencia del derecho real de prenda.
4.5.- Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Distinguimos:
Ttulos al portador: el contrato de prenda se perfecciona con la simple
entrega del ttulo al Banco;
Ttulos a la orden: se perfecciona la prenda mediante el endoso en
garanta, no siendo necesario notificar al deudor;
Prenda de acciones nominativas de una sociedad annima o en
comandita por acciones: se perfecciona por la escritura pblica o
privada, que para producir efectos respecto de terceros, debe notificarse
a la sociedad emisora mediante receptor judicial o Notario (artculo 3 de
la Ley N 4.287).
Cabe advertir que sta prenda, slo puede caucionar obligaciones propias, o
sea, del dueo de las acciones, no obligaciones de terceros. Pero como las
obligaciones propias pueden ser directas o indirectas, el dueo de las acciones
podra constituir una fianza o codeuda solidaria, y simultneamente la prenda
sobre sus acciones.
4.6.- Prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112. Es la prenda ms
utilizada hoy en da, junto con la prenda mercantil. Requiere escritura pblica
para perfeccionarse entre las partes (Art. 2 de la Ley N 18.112); para producir
efectos respecto de terceros, deber publicarse un extracto de la escritura
pblica en el Diario Oficial, en los das 1 o 15 de cada mes o hbil siguiente,
dentro del plazo de 30 das hbiles, contados desde la fecha del otorgamiento
de la escritura pblica (Art. 9 de la Ley N 18.112). La publicacin no es en todo
caso solemnidad del contrato, sino una formalidad de publicidad, de aquellas
llamadas sustanciales, cuya omisin est sancionada con la inoponibilidad.

837

4.7.- Prenda mercantil. Se perfecciona entre las partes por la entrega de la

cosa prendada, entrega que no slo se puede hacer al acreedor, sino tambin
a un tercero elegido de comn acuerdo por los contratantes (Art. 817 del
Cdigo de Comercio). Entre las partes, se siguen entonces las mismas reglas
del Cdigo Civil.
No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar ante otros
acreedores el crdito preferente que confiere la prenda, es necesario:
1. Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pblica o privada,
y en el ltimo caso, protocolizada, previa certificacin en la misma de la
fecha de esa diligencia, puesta por el Notario respectivo;
2. Que la escritura o documento contenga la declaracin de la suma de la
deuda y la especie y naturaleza de las cosas empeadas, o que lleve
anexa una descripcin de su calidad, peso y medida.
(Artculos 814 y 815 del Cdigo de Comercio).
Cuando la prenda mercantil recae sobre un crdito, debemos distinguir entre
los crditos nominativos, a la orden y al portador:
1. Crditos nominativos: rige la existencia del conste (vale decir, el
sealamiento de la suma de la deuda que la prenda est garantizando) y
tambin la notificacin al deudor a que se refiere el Art. 2389 del CC (Art.
816 del Cdigo de Comercio);
2. Crditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en garanta,
sin necesidad de notificar al deudor;
3. Crditos al portador: debe entregarse el ttulo, pero no se requiere la
notificacin al deudor.
5.- Efectos del contrato de prenda.
Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relacin al deudor.
En ambos casos, debemos analizar los derechos y obligaciones que
corresponden a cada parte y que tienen su fuente en el propio contrato o en la
ley.
5.1.- Efectos del contrato de prenda en relacin al acreedor.
Estudiaremos cinco derechos que pueden ser ejercidos por el acreedor
prendario:
Derecho de retencin.
Derecho de persecucin o reivindicacin.
Derecho de venta.
Derecho de preferencia.
Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos
ocasionados por la tenencia de la cosa prendada.
5.1.1.- Derecho de retencin.
1.- Cundo opera. El derecho de retencin slo opera tratndose de las
prendas con desplazamiento. No existe en las prendas sin desplazamiento,

838
pero en ellas, la ley otorga al acreedor una serie de derechos que tienden a
evitar que se produzca el deterioro material o jurdico de la garanta.
Se refiere al derecho de retencin el Art. 2396, inciso 1. De acuerdo al
precepto, el deudor no puede exigir que se le restituya el bien prendado, total o
parcialmente, mientras:
No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;
No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el
acreedor prendario para la conservacin de la prenda;
No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la
tenencia de la prenda.
Como vemos, para que cese el derecho de retencin, debe hacerse un pago
total, lo que est en armona con una de las reglas generales del pago, el Art.
1591, inciso 2.
Por lo dems, que se exija un pago total es una consecuencia de la
indivisibilidad de la prenda. En consecuencia, por insignificante que sea la parte
insoluta del crdito, el acreedor prendario est autorizado a retener el bien
pignorado (Art. 2405).
La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante l, se
compele en forma indirecta al deudor a cumplir la obligacin, ya que slo de
esta manera le ser posible recuperar la tenencia de la cosa y servirse de ella.
2.- Excepciones respecto al derecho de retencin. Contempla el Cdigo
excepciones al derecho, en dos sentidos:
El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse
cumplido con la obligacin caucionada;
El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse
pagado ntegramente el crdito caucionado.
Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:
1.- Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada. El artculo 2396,
inciso 2, establece este derecho para el deudor. Si bien es cierto que el
derecho de retencin se ejerce sobre la cosa que se ha dado en garanta, la
disposicin citada autoriza al deudor para sustituir la prenda cuando de ello no
se siguiere perjuicio al acreedor. La norma dice que el deudor ser odo en
esta pretensin. Por lo tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere
automticamente a solo pedimento del deudor. Pero es evidente que si el
cambio de la cosa prendada no perjudica al acreedor, el juez acceder a la
peticin.
El precepto es interesante en dos aspectos:
Porque va contra el principio de que el contrato es ley para las partes,
principio que de aplicarse rigurosamente dejara al deudor sin el derecho
en cuestin;
Porque hasta cierto punto, est inspirado en la doctrina de la relatividad
de los derechos, que repudia el ejercicio abusivo de los mismos, abuso
que existira de parte del acreedor si se le permitiera, a todo evento,

839
negarse a la sustitucin de la prenda, an cuando de ello no se le
siguiera perjuicio alguno.
2.- Prdida del derecho de retencin por el uso de la cosa prendada por el
acreedor. La retencin no autoriza al acreedor, por regla general, para servirse
de la cosa prendada. Lo anterior es tan evidente, que el artculo 2396, inciso 3,
dispone que si el acreedor abusa de la cosa prendada pierde su derecho. Se
ha estimado que el mero uso, cuando el acreedor no est facultado para ello,
constituye un abuso, para estos efectos. Si estuviere autorizado para usar la
cosa prendada, habra abuso si le da un uso que no corresponda a su
naturaleza o destino.
Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada:
Cuando el deudor lo autoriza.
Tratndose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a
ser dueo del dinero dado en garanta;
Si la cosa empeada fuere fructfera, el acreedor podr apropiarse de
los frutos para imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos y
restituyendo los que sobraren (artculo 2403).
3.- Caso de la prenda tcita. Est contemplado en el artculo 2401. Por regla
general, extinguida la deuda, el deudor puede solicitar la restitucin del bien
empeado. Pero el artculo citado autoriza al acreedor para retener la cosa
prendada a pesar de haberse extinguido la obligacin principal, cuando existan
otras obligaciones entre acreedor y deudor y ellas renan los requisitos
establecidos en dicho precepto. Se produce entonces lo que los autores
denominan la prenda tcita. El legislador la establece interpretando la
voluntad del acreedor. Si ste ha exigido al deudor una garanta para otorgarle
crdito, es lgico presumir que de sobrevenir otra obligacin entre ellos, si el
acreedor es titular de un nuevo crdito en contra del deudor, acontece lo
anterior en razn de la garanta ya otorgada.
Por esta razn, no se aplica la prenda tcita cuando la garanta se ha dado por
un tercero; adems, en tal caso no sera justo que ste permaneciera ligado
por las nuevas obligaciones contradas por el deudor.
Asimismo, para que se aplique la prenda tcita es necesario que el segundo
crdito tenga por origen un contrato celebrado entre el acreedor y el deudor.
Por lo tanto, no cabra aplicar el Art. 2401 si el nuevo crdito se hubiere
adquirido por cesin, subrogacin o tuviere su origen en la responsabilidad
extracontractual del deudor.
Adems de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los siguientes
requisitos, contemplados en el Art. 2401:
Que el nuevo crdito sea cierto y lquido, es decir, que no est sujeto a
plazo o condicin;
Que las nuevas obligaciones se hayan contrado despus de la
obligacin para la cual se constituy la prenda.
Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago
de la obligacin anterior, es decir, de la obligacin que motiv la
constitucin de la prenda. Qu debe entenderse por el pago de la
obligacin anterior? Segn algunos, el legislador ha querido referirse a

840
la fecha en que de acuerdo con el contrato debi efectuarse el pago.
Pero en la opinin mayoritaria de la doctrina, el artculo se refiere al
momento en que ste efectivamente se realiza, puesto que pago es la
prestacin de lo que se debe, y si el legislador hubiere querido referirse
al momento en que de acuerdo al contrato deba efectuarse el pago,
habra empleado la expresin exigibilidad.
En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores,
el acreedor no puede ampararse en el Art. 2401 para negarse a restituir la cosa
prendada. Son tales:
Cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a
manos del deudor, quien puede retenerla pagando la obligacin
garantizada con la prenda (Art. 2393, inciso 3);
Cuando el deudor vende la cosa dada en garanta o constituye a ttulo
oneroso un derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o
el tercero en cuyo favor se constituye el derecho, ofrece al acreedor
pagar la obligacin garantizada (Art. 2404).
5.1.2.- Derecho de persecucin o reivindicacin.
La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la
accin reivindicatoria (artculos. 891 y 2393). En este caso, no se persigue
recuperar el dominio del bien empeado, sino la posesin del derecho de
prenda, porque slo mediante la tenencia de la cosa el acreedor puede
ejercitarlo. El acreedor est facultado para recobrar la cosa de manos de
cualquier persona, sin exceptuar al propio deudor. Pero ste puede enervar tal
accin, si paga la deuda al acreedor. En este caso, segn vimos, no opera la
prenda tcita.
5.1.3.- Derecho de venta.
1.- Cmo se efecta la venta. El derecho de venta o de realizacin de que
est investido el acreedor prendario, se contempla en el artculo 2397.
La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa empeada no impide
que tambin pueda ejercitar el derecho de prenda general persiguiendo los
otros bienes del deudor, como por lo dems lo deja en claro la parte final del
Art. 2397. Lo anterior, salvo si la prenda fue constituida por un tercero, pues en
tal caso, no podrn perseguirse los dems bienes de este tercero, que slo
contrajo una obligacin real.
El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no
puede renunciarse (artculo 2397, inciso 1). Pero el hecho de que esta facultad
sea irrenunciable no significa que el acreedor est obligado a ejercitarla,
porque puede conformarse con retener la cosa empeada (lo que no significa
que se transforme en dueo, artculo 2397 inciso 2) y el deudor no lo podra
compeler a que iniciara el procedimiento de realizacin.
La realizacin se efecta mediante el remate de la prenda, facultando el
artculo 2398 al acreedor y al deudor para concurrir a la subasta. Somarriva

841
apunta que la autorizacin al deudor para participar en la subasta contrara lo
dispuesto en el artculo 1816, cuando dispone que la compra de cosa propia no
vale, pues tal ocurrir si el deudor era dueo de la cosa prendada y se la
adjudica en la subasta. A nuestro juicio, como lo expresamos al estudiar la
compraventa, lo que aqu acontece es simplemente que el deudor paga la
obligacin, e impide la venta forzada.
El procedimiento de realizacin de la prenda est regulado por el DL N 776 de
1925, aplicable en todo caso slo a la prenda civil y a la prenda mercantil.
El deudor tambin est facultado para detener el procedimiento de realizacin,
pagando antes del remate la suma adeudada, los intereses si corresponde su
pago y las costas (artculo 2399).
El artculo 2402 reglamenta la imputacin del producto de la subasta, cuando
no alcanza a cubrir la totalidad de lo adeudado:
Primero, debe imputarse a los intereses y costas;
Despus, al capital; y
Si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que
atenerse a las normas generales relativas a la imputacin del pago
(artculos 1595 a 1597).
El artculo 2397 otorga al acreedor dos derechos:
1. Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
2. Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeado hasta
concurrencia de su crdito a falta de posturas admisibles y previa
tasacin de peritos.
Con la vigencia del DL N 776, se plante la interrogante de saber si el
acreedor prendario conservaba el segundo derecho, pues el citado decreto no
lo contemplaba. La doctrina se inclin por estimar que no lo conserva.
Somarriva apunta las siguientes razones para tal conclusin:
El DL citado en parte alguna confiere esta facultad al acreedor, a
diferencia de lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil acerca del
juicio ejecutivo, en el que expresamente se consagra el derecho del
ejecutante para adjudicarse la cosa embargada por los 2/3 de la
tasacin y a falta de posturas admisibles;
En las formalidades que el DL establece para el remate de la prenda, no
existe exigencia alguna respecto de un mnimo para las posturas. Por
ello, el acreedor no tiene por qu recurrir a la adjudicacin de la cosa
previa tasacin de peritos, tanto porque es difcil que no haya posturas
admisibles, cuanto porque le resulta ms simple adjudicarse la cosa
prendada en la cantidad que ofrezca por pequea que sea. De tal forma,
se cumple con el objetivo del DL: hacer lo ms fcil posible la realizacin
de la prenda con el fin de fomentar el desarrollo del crdito prendario. El
legislador, en definitiva, no exige mnimo para la subasta, con lo cual el
acreedor puede quedarse con la cosa por un precio cualquiera, por vil
que sea.
Si la prenda recae sobre un crdito de dinero, el DL 776 establece que el
acreedor deber cobrarlo a su vencimiento y para este efecto se le considera

842
como representante legal del deudor prendario, sin perjuicio de la obligacin de
rendir cuenta al deudor.
2.- Proscripcin del pacto comisorio. El artculo 2397 excluye asimismo el
pacto comisorio o lex commisoria, como se le denominaba en el derecho
romano. En su virtud, se estipulaba que si el deudor no pagaba al vencimiento
de la deuda, el acreedor se transformaba, ipso facto, en propietario de la cosa.
Semejante pacto se ha prohibido en los cdigos modernos, pues favorece la
usura, quedando el deudor colocado a merced del acreedor. El DL 776 ratifica
su prohibicin, tanto al celebrarse el contrato principal como posteriormente.
Infringiran esta prohibicin y seran nulos los siguientes pactos:
Cuando se estipula que el acreedor se pagar con la cosa prendada, en
caso de incumplimiento de la obligacin;
Cuando se estipula que el acreedor estar facultado para vender la cosa
empeada en venta privada;
Cuando se estipula que el producto ntegro de la venta de la cosa
empeada pertenecer al acreedor, aunque supere el monto del crdito.
Por el contrario, no se vern afectadas por la prohibicin figuras como la dacin
en pago o la propia compraventa, compensando el pago del precio con la
deuda.
5.1.4.- Derecho de preferencia.
Nada dice el Cdigo Civil en el ttulo de la prenda, acerca de la preferencia de
que goza el acreedor prendario. Tal derecho se le confiere en las normas
relativas a la prelacin de crditos, en el artculo 2474 N 3. Se establece que
el crdito del acreedor prendario es de la segunda clase de crditos
preferentes.
Al igual que acontece con el crdito preferente de la tercera clase del acreedor
hipotecario, el crdito del acreedor prendario es especial, porque se hace
efectivo sobre el bien dado en garanta, sin que pueda invocarse la preferencia
en el resto del patrimonio del deudor. Por lo tanto, si parte del crdito queda sin
pagarse con el producto de la realizacin de la prenda, el saldo insoluto no
goza de la preferencia sino que debe considerarse como un crdito comn o
valista (artculo 2490).
El acreedor prendario goza del privilegio cuando persigue la cosa empeada
invocando su calidad de tal. Pero el solo ttulo de acreedor prendario no le
confiere privilegio alguno, si ejercita sobre los otros bienes del deudor el
derecho de prenda general.
Lo normal ser que el acreedor haga valer su privilegio sobre el producto del
remate de la cosa dada en garanta, pero tambin puede ejercitarlo sobre el
monto del seguro en caso de siniestro de la cosa empeada o sobre el valor de
la expropiacin si sta fuere expropiada.
De acuerdo a lo expuesto, el acreedor prendario se paga preferentemente a
todo otro acreedor con el valor de la cosa prendada, con la sola excepcin

843
consignada en el artculo 2476, esto es, cuando tiene que soportar la prioridad
de los crditos de primera clase cuando stos no alcanzaren a pagarse con los
dems bienes del deudor. En todo caso, la Ley de Quiebras permite que el
acreedor prendario pueda ser pagado sin esperar las resultas de la quiebra,
siempre que asegure lo necesario para pagar los crditos de primera clase, si
los dems bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.
5.1.5.- Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de
conservacin de la cosa y los perjuicios que su tenencia le haya
ocasionado: artculo. 2396.
En cuanto a los gastos de conservacin, el acreedor slo puede demandar del
deudor las expensas necesarias, pero no las tiles y menos las voluptuarias.
Adems, el deudor est obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la
tenencia de la cosa prendada le hubiere ocasionado. El legislador no da reglas
respecto a esta indemnizacin, de manera que tenemos que aplicar los
principios generales que rigen la indemnizacin de perjuicios en la
responsabilidad contractual, consignados en los artculos 1556 a 1558.
Para compeler al deudor a que le indemnice los gastos y perjuicios, el acreedor
puede hacer uso del derecho de retencin a que se refiere el artculo 2396.
Aunque no hay norma expresa en nuestro Cdigo Civil, Somarriva estima que
el privilegio de la prenda tambin se extiende al cobro de los gastos y
perjuicios.
5.2.- Obligaciones del acreedor prendario.
En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a
restituir la cosa dada en garanta. Por el contrario, en aquellas en que la cosa
permanece en poder del deudor, por el solo contrato el acreedor no contrae
obligaciones, sino que stas corresponden nicamente al deudor.
Las obligaciones del acreedor en la prenda civil. Son tales:
5.2.1.- Obligacin de restituir la cosa empeada, una vez extinguida la
obligacin. Esta obligacin jams puede faltar en la prenda civil. Se refieren a
esta obligacin los artculos 2396, 2401 y 2403.
La obligacin de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague
ntegramente lo adeudado con intereses e indemnice al acreedor los gastos y
perjuicios que eventualmente hubiere experimentado con ocasin de la
tenencia de la cosa prendada. As lo establece el artculo 2396, una de las
disposiciones que consagran el principio de la indivisibilidad de la prenda.
La restitucin de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que
haya recibido de la naturaleza y por el transcurso del tiempo. El artculo 2403,
que as lo dispone, no se refiere a los aumentos que la cosa pudiere tener por
la industria del hombre, porque el acreedor prendario, que es un mero tenedor,

844
no puede usar ni gozar de la cosa empeada, siendo entonces inoponible al
deudor los aumentos que tuvieren tal origen.
La obligacin de restituir cesa si el bien empeado se destruye por caso fortuito
o fuerza mayor, en virtud del principio segn el cual las cosas producen y
perecen para su dueo. Cesa tambin la obligacin cuando la accin prendaria
directa se extinga por prescripcin. Dicha accin es la accin personal de que
dispone el deudor para recuperar la prenda.
Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligacin de restituir la
cosa, en caso que adquiera el dominio de la cosa por prescripcin. Es cierto
que el acreedor prendario es mero tenedor, y que la mera tenencia no muda en
posesin, como indica el artculo 716, pero el mismo precepto consigna la
excepcin contemplada en la regla 3 del N 1 del artculo 2510.
5.2.2.- Obligacin de no usar la cosa empeada: artculo 2395. Ya hemos
indicado que el acreedor prendario carece, por regla general, de la facultad
para usar y gozar de la cosa empeada. Si llegare a infringir la ley, el
constituyente de la prenda podr exigir que se le restituya anticipadamente la
cosa pignorada.
Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:
Si el deudor lo autoriza;
Si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artculo
2395 en relacin al artculo 2221).
Si la cosa empeada es fructfera, pues en tal caso, el acreedor puede
percibir los frutos e imputarlos a la deuda (artculo 2403);
Si el bien dado en prenda es un crdito de dinero, el acreedor no slo
est facultado sino que obligado a cobrarlo a su vencimiento.
5.2.3.- Obligacin de conservar la cosa prendada. El artculo 2394 hace
responsable al acreedor de la culpa leve, al decir que debe conservar la cosa
empeada como un buen padre de familia. Ello est en armona con el artculo
1547, puesto que el contrato de prenda, por regla general, cede en utilidad de
ambos contratantes: es til para el deudor, porque consigue un crdito; y es til
para el acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su crdito.
5.3.- Derechos del deudor.
Son ms importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en
ellas resulta obligado el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas
sin desplazamiento, donde es el deudor quien contrae obligaciones.
El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil:
1.- Derecho a que se le restituya el bien prendado. Se trata del principal
derecho del deudor prendario. Dos acciones le franquean la ley. Ellas son:
1.1.- Accin prendaria directa. Para ejercer este derecho, el deudor goza de
la accin prendaria directa. Puede ejercitarla una vez que haya extinguido

845
completamente la obligacin principal, con todos sus accesorios, intereses,
costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por excepcin, de acuerdo al
artculo 2396, el deudor est facultado para solicitar inmediatamente la
restitucin, an cuando el crdito estuviere insoluto, si el acreedor abusa de la
prenda.
La accin prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda
que vincula al acreedor y al deudor. Por ello, no puede interponerse contra el
tercero que estuviere en posesin de la cosa, y prescribe en 5 aos, contados
desde que la obligacin de restituir sea exigible, es decir, desde que el deudor
haya pagado ntegramente la deuda. La ventaja de esta accin, es que el
demandante no est obligado a probar su dominio sobre la cosa, sino slo la
existencia del contrato y que en l actu como constituyente de la prenda.
1.2.- Accin reivindicatoria. El deudor tambin dispone de la accin
reivindicatoria, en caso que sea dueo de la cosa empeada. Obviamente, tal
accin puede interponerse contra el acreedor como tambin contra terceros,
debiendo el deudor probar su dominio. En cambio, si interpone la accin
personal, le ser suficiente acreditar la existencia del contrato de prenda.
2.- Derecho a pedir la sustitucin de la cosa empeada. El artculo 2396,
inciso 2, establece esta facultad, a la que hemos hecho referencia.
3.- Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada
haya sufrido por hecho o culpa del acreedor. El artculo 2394 consagra este
derecho del deudor.
4.- Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros
derechos al goce o tenencia de la cosa. El artculo 2404 establece estas
facultades. Para que operen, tanto el tercero que compre la cosa como aqul a
quien se confiera un ttulo oneroso para el goce o tenencia de la cosa
pignorada, tendrn que pagar la obligacin que origin la constitucin de la
prenda. Es importante consignar que en stos casos, el acreedor no podr
negarse a restituir alegando la existencia de una prenda tcita en los trminos
del artculo 2401. As las cosas, si el deudor quiere eludir que opere tal
hiptesis, debiera vender la cosa o ceder su uso y goce a un tercero a ttulo
oneroso.
5.- Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeada. Tal como se
indic, el artculo 2398 confiere al deudor este derecho, originndose la
posibilidad de que el propio dueo de la cosa prendada se adjudique la misma
en la subasta, lo que constituye una excepcin a la prohibicin de comprar una
cosa propia.
6.- Derecho a impedir el remate, pagando ntegramente la deuda. El
artculo 2399 otorga al deudor la posibilidad de impedir la subasta, pagando la
totalidad de la deuda y las costas generadas hasta ese momento.
5.4.- Obligaciones del deudor.

846
La prenda es un contrato unilateral, porque de l slo nacen obligaciones para
una de las partes. En las prendas que se perfeccionan con la entrega de la
cosa, se obliga el acreedor. Por el contrario, en las prendas sin
desplazamiento, el obligado es el deudor.
En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligacin alguna.
Sin embargo, por hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al
acreedor, segn hemos estudiado (artculo 2396). Para hacer efectiva esta
obligacin, el acreedor goza de la accin prendaria contraria y del derecho
legal de retencin.
En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones
pues a l corresponde cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al
acreedor en las prendas civiles). El deudor responde de culpa leve, y deber
permitir al acreedor que inspeccione el estado de la cosa prendada.
6.- Transferencia y transmisin del derecho de prenda.
Consecuencia del carcter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que
siga al crdito donde quiera que se radique. Por ello, la transferencia y
transmisin del derecho de prenda no puede efectuarse aisladamente, sino
conjuntamente con el crdito que est garantizando.
Nada dice el Cdigo Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o
transmitir el derecho de prenda. En consecuencia, dichos actos quedan sujetos
a las reglas generales, y se efectuarn por la cesin del crdito prendario, por
el pago con subrogacin y por la sucesin por causa de muerte.
Por sucesin por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las
obligaciones transmisibles. Dentro de los primeros, se incluye el derecho de
prenda. Tambin por este modo puede adquirir el legatario, cuando se le deja
en legado el crdito caucionado con la prenda.
Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efecta cuando un
tercero paga el crdito y se subroga en los derechos del acreedor, caso en el
cual pasa al nuevo acreedor el crdito con sus privilegios, prendas e hipotecas
(artculo 1612).
Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesin
del crdito prendario (artculo 1906).
Tratndose de las prendas especiales, la transferencia operar en algunos
casos por cesin del crdito, como en la prenda sin desplazamiento de la Ley
N 18.112, y en otros casos mediante endoso, como en la prenda agraria de la
Ley N 4.097, en la prenda industrial y en la prenda de Warrants.
7.- Extincin de la prenda.
La prenda, como consecuencia de su carcter accesorio, se extingue
conjuntamente con la obligacin principal. Pero como al mismo tiempo la

847
prenda es una obligacin distinta de la obligacin principal, puede tambin
extinguirse independientemente de la obligacin garantizada.
Cabe sealar que el artculo 2406, que indica las causales de extincin del
derecho de prenda, es incompleto, porque no se refiere a los modos de
extinguir por va consecuencial ni enumera todos los modos de extinguir por va
principal.
7.1.- Causales de extincin por va accesoria o consecuencial. La
obligacin principal puede extinguirse por cualquiera de los medios
contemplados en el artculo 1567 y con ello, igual suerte corre la prenda, dado
que por su carcter accesorio necesita ir anexa a otra obligacin cuyo
cumplimiento garantice.
De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relacin a la
prenda la novacin, el pago y la nulidad.
En cuanto al pago: el pago de la obligacin principal acarrea la
extincin de la prenda, salvo que lo haga un tercero y se subrogue en
los derechos del acreedor, porque entonces subsiste la prenda,
garantizando ahora la obligacin de la cual es titular el nuevo acreedor
(artculo 1612);
Respecto a la novacin: extinguida por novacin la obligacin cuyo
cumplimiento garantiza la prenda, sta tambin se extingue, conforme al
artculo 1642. Pero esta misma disposicin autoriza a las partes para
hacer reserva de las prendas, de manera que esta garanta contine en
pleno vigor asegurando la nueva obligacin. En este caso, si bien
conserva la prenda su carcter accesorio, presenta la particularidad de
que se independiza de la obligacin que garantiz en un comienzo y
accede ahora a otra obligacin. La reserva tiene sin embargo ciertas
limitaciones:
1. Si la cosa empeada pertenece a terceros, stos deben consentir
en la reserva;
2. No vale la reserva en lo que la segunda obligacin exceda a la
primera;
3. No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni
an con su consentimiento;
4. Tratndose de codeudores solidarios, la reserva slo puede
afectar a los codeudores que han consentido en la misma
(artculos. 1642 y 1643).
Adems, cabe agregar que si bien la mera ampliacin del plazo de la
obligacin no constituye novacin, en conformidad al artculo 1649 se
extingue la prenda que haya constituido un tercero.
En lo que respecta a la nulidad de la obligacin principal, declarada
que sea extinguir tanto la obligacin principal como la obligacin
accesoria. Podra ocurrir sin embargo que la prenda se hubiera
constituido por un tercero para asegurar la obligacin de un menor
adulto. En este caso, a pesar de la declaracin de nulidad, subsiste la
prenda, porque ella est garantizando una obligacin natural, siendo la
prenda una obligacin civil perfecta.

848
7.2.- Causales de extincin por va directa o principal. Las menciona el
artculo 2406:
1.- Destruccin completa de la cosa empeada. Si la destruccin slo fuere
parcial, subsistir la prenda en lo que resta de la cosa. En caso que la cosa
prendada est asegurada, el acreedor prendario puede hacer efectivos sus
derechos en la suma que pague la compaa aseguradora.
2.- Cuando el acreedor pasa a ser dueo de la cosa empeada por
cualquier ttulo. Como es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa
propia. Se extingue la prenda por confusin.
3.- Por resolucin del derecho de dominio del constituyente. En este caso,
la prenda se extingue est de buena o mala fe el acreedor: nos encontramos
ante una excepcin a los efectos de la condicin resolutoria cumplida ante
terceros (artculo 1490). Para que el problema que trata el Art. 1490 se plantee
es necesario que la cosa mueble "se enajene". En este artculo, la palabra
enajenacin debemos entenderla slo en su acepcin restringida de
transferencia total o parcial del dominio, y no en su sentido amplio de
constitucin de cualquier derecho real sobre la cosa.
En efecto, el Art. 1490 es inaplicable a la prenda: artculos. 2406 y 2396. La
prenda se extingue si se resuelve el derecho del constituyente de la misma,
est o no de buena fe el acreedor prendario, sin perjuicio de otros derechos
que ste puede ejercer, conforme lo establecen las dos disposiciones citadas y
el artculo 2391, (fundamentalmente, pedir primero que se reemplace la prenda
o en su defecto, el pago anticipado de la obligacin).
4.- Por abuso de la prenda por parte del
hemos sealado, constituye abuso cualquier
prendada el acreedor, si no medi autorizacin
autorizado el uso, se da a la cosa un uso que
autorizado.

acreedor: Art. 2396. Segn

uso que le de a la cosa
del deudor; o si habindose
excede o no corresponde al

5.- Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueo la

reclama: Art. 2390.
4. El contrato de hipoteca: concepto, caractersticas, requisitos, la
hipoteca como derecho real y como contrato, efectos, purga de hipotecas.
LA HIPOTECA
1.- CONCEPTO. El Art. 2407 del CC. Contiene la definicin legal de hipoteca.
Seala el artculo que La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Esta
definicin ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no proporciona una
idea cabal de la garanta.
Somarriva la define como el derecho real que recae sobre un inmueble que
permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para

849
perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del
producto de la subasta.
Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por
lo general tiene ambas caractersticas, no siempre acontece as, ya que puede
existir como derecho sin que haya contrato, como ocurre en el caso de la
hipoteca legal que contempla el C.P.C.
2.- IMPORTANCIA. De todas las cauciones, tanto reales como personales,
ninguna ofrece mayor seguridad al acreedor que la hipoteca, siendo la principal
fuente de crdito. Ello, porque los bienes races tienen un valor estable, ms o
menos elevado, resultando posible obtener crditos ms cuantiosos. Tambin
la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante la
constitucin del gravamen, no se ve desposedo del inmueble, pudiendo
valerse de l para obtener utilidades.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general,
lo que se consigue mediante la inscripcin en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes del Conservador de Bienes Races.
3.- CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA, COMO DERECHO.
1.- Es un derecho real: Art. 577. En los dems derechos reales, es posible
visualizar una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la que
recae tal derecho; dichos derechos reales se ejercitan mediante el goce o
tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el derecho
se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa
hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligacin.
Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin
respecto a determinada persona. De este carcter se deduce que el acreedor
goza del derecho de persecucin, expresamente reconocido en el Art. 2428 del
Cdigo Civil, que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se
encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
2.- Es un derecho inmueble: Art. 580. Siempre la hipoteca se ejerce sobre un
bien raz (sin perjuicio de lo dispuesto en ciertas leyes especiales, como la Ley
N 18.916, referida al Cdigo Aeronutico, o las disposiciones que se refieren a
la hipoteca naval), careciendo de importancia a este respecto la naturaleza de
la obligacin principal garantizada.
De esta caracterstica se siguen consecuencias importantes: su tradicin se
efecta por la inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races (Art.
686); su posesin puede ser amparada mediante las acciones posesorias (Art.
916).
3.- Es un derecho accesorio.
3.1.- Nocin general. Caracterstica general a todas las cauciones (Art. 46).
Supone la hipoteca la existencia de una obligacin principal, sea de dar, hacer
o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades (como se desprende del Art.

850
2427); determinada o indeterminada (Art. 2427): actual o futura (Art. 2413);
emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.
3.2.- Hipoteca de obligaciones naturales. Son susceptibles de garantizarse
con hipoteca no slo las obligaciones civiles, sino tambin las naturales. Con
respecto a la garanta hipotecaria de estas obligaciones, debemos distinguir:
1. Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar
una obligacin civil que despus pasa a ser natural, subsiste la hipoteca
con este mismo carcter (lo accesorio sigue la suerte de lo principal);
2. Pero si la garanta la otorga un tercero cuando la obligacin ya es
natural, dicha obligacin accesoria es civil (Art. 1472).
3.3.- Casos en los cuales la hipoteca es autnoma de la obligacin
principal. No obstante su carcter accesorio, la hipoteca puede adquirir una
relativa independencia frente a la obligacin principal:
1. Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (Art. 2413, 3). En
este caso, no existe obligacin principal al momento de constituirse la
hipoteca.
2. Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garanta de una
deuda ajena. En este caso, el garante no se obliga personalmente, a
menos que as se pacte. En esta hiptesis, la obligacin principal se
separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la real- deben dirigirse
contra personas diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada
es adquirida por un tercero.
3. Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la
obligacin principal: cuando sta se extingue por novacin, las partes
pueden pactar reserva de la hipoteca, es decir, que la misma hipoteca
pase a caucionar una nueva obligacin.
3.4.- Hipoteca de obligaciones indeterminadas. La materia ha sido discutida
en la doctrina. Somarriva apunta las siguientes razones, para sostener la
validez de estas hipotecas:
1. El tenor del Art. 376: la hipoteca sustituye a la fianza que est obligado
a rendir el guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un
monto indeterminado, ya que no se sabe si al terminar la guarda
afectar responsabilidad al guardador, ni menos a que suma alcanzar
tal responsabilidad.
2. El tenor del Art. 2427: se pone en el caso que la deuda garantizada
"fuere ilquida, condicional o indeterminada".
3. El tenor del Art. 2431: a contrario sensu, acepta que pueda estar
indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas. Por eso, el Art
81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, al enunciar los
requisitos que debe contener la inscripcin hipotecaria, se refiere a la
suma de la obligacin en el caso de haberse limitado a determinada
cantidad, lo que indica tambin que es perfectamente posible que dicha
suma sea indeterminada. La indeterminacin de las obligaciones
caucionadas no se cie exclusivamente al monto, sino tambin a la
naturaleza de las obligaciones.

851
3.5.- Efectos del carcter accesorio de la hipoteca. Del carcter accesorio
de la hipoteca se derivan consecuencias de gran importancia, que se traducen
en el principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
1. Extinguida la obligacin, tambin se extingue la hipoteca;
2. A la nulidad de la obligacin se sigue la nulidad de la hipoteca;
3. Toda modalidad que afecta a la obligacin principal se refleja en la
hipoteca;
4. En conformidad al Art. 2516, la accin hipotecaria prescribe
conjuntamente con la accin que emana de la obligacin principal; y
5. Donde quiera que vaya el crdito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con
la cesin o subrogacin del crdito hipotecario, con la transmisin que
de ste se haga al heredero o legatario, etc.
4.- Constituye una limitacin del dominio. A pesar de que el Art.732 no
incluye la hipoteca entre las limitaciones del dominio, es evidente que tiene
este carcter. En efecto, por su constitucin el propietario del inmueble no
puede ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, no puede destruir las
construcciones, plantaciones, etc., existentes en el inmueble, ni gozar de l en
trminos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario, porque entonces
se aplica el Art. 2427.
5.- Constituye un principio de enajenacin.
Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se
desprende de parte del dominio, es evidente que ella encierra un principio de
enajenacin, o como deca A. Bello, una enajenacin condicionada. Por ello,
para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en
hipoteca los bienes embargados, porque su enajenacin trae consigo objeto
ilcito y por ende nulidad absoluta.
6.- Da origen a una preferencia.
Como garanta no ser eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el
pago. Por eso el Art. 2470 seala expresamente a la hipoteca entre las causas
de preferencia, y el 2477 dice que la tercera clase de crditos comprende los
hipotecarios.
7.- Es indivisible. En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que
consagran los artculos 1526 nmero 1 y 2408, puede decirse que cada parte
del inmueble hipotecado garantiza la totalidad del crdito, y que a su vez cada
parte del crdito est caucionado con la totalidad del bien hipotecado. La
indivisibilidad entonces, puede mirarse a travs del inmueble dado en garanta
o desde el punto de vista del crdito garantizado.
7.1.- Con relacin al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas
manifestaciones:
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podr
perseguirlos a todos ellos o al que elija (Art. 1365) existe una
impropiedad en la expresin accin solidaria, pues es una accin
indivisible.
De acuerdo con el Art. 1526 nmero 1, idea que repite el Art. 2408, la
accin hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el

852
inmueble hipotecado. De manera que si en la sucesin del deudor uno
de los herederos se adjudica el inmueble gravado, contra l se dirige la
accin, y si el bien se divide en lotes, distribuyndose entre los
herederos, el acreedor puede ejercitar su accin por el total en cada uno
de los lotes.
7.2.- Desde el punto de vista del crdito: dispone el Art. 1526 nmero 1, que
si queda una parte insoluta del crdito, por pequea que sea, subsiste la
totalidad de la garanta hipotecaria; adems, si hay varios acreedores
hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede
solicitarle la cancelacin proporcional del gravamen; y si fallece el acreedor
dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca
hipotecada, por su parte o cuota en el crdito.
El carcter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la
esencia. Por ello, y por estar establecido en beneficio del acreedor, ste puede
renunciarlo.
4.- CLASES DE HIPOTECA.
1.-Generalidades. En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca
admite diversas clasificaciones:
1.1.- Considerando su origen:
Convencional;
Legal; y
Judicial
1.2.- En cuanto a los bienes que ella afecta:
Especial: si grava uno o ms predios determinados;
General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor.
1.3.- En cuanto a su constitucin, segn est o no sometida a publicidad:
Pblica;
Oculta
1.4.- En cuanto a los crditos caucionados, la hipoteca puede ser:
Especfica: cuando cauciona determinadas obligaciones;
General: cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes
o futuras, de cualquier ndole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas
(cuando a pesar de ser generales, se limitan a caucionar obligaciones
hasta por cierto monto) e ilimitadas.
Hoy en da, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se
encuentran en descrdito en la doctrina y legislacin comparada. El rgimen
hipotecario moderno descansa en los principios de la publicidad y de la
especialidad (en cuanto al bien, no en cuanto a las obligaciones), los que
representan una reaccin contra las hipotecas ocultas y generales del Derecho
Romano, que sobreviven en muy pocas legislaciones.

853

2.- Clases de hipoteca en la legislacin actual chilena. Para el Cdigo Civil

Chileno todas las hipotecas son convencionales. Posteriormente, el Cdigo de
Procedimiento Civil cre una hipoteca legal, en el caso previsto en los artculos.
660 y 662: en las particiones, para garantizar los alcances que puedan resultar
contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal no significa que
exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al ttulo que da nacimiento
al derecho de hipoteca, que no es la convencin de las partes sino la ley; pero
siempre es necesario para su existencia inscribirla en el Conservador de
Bienes Races.
En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislacin no contempla ningn caso.
Si bien en nuestra legislacin no podemos hablar de hipotecas convencionales,
legales y judiciales porque slo existen las primeras con la salvedad del nico
caso de hipoteca legal, en cambio la obligacin de constituir hipoteca puede
emanar del acuerdo de las partes, de la ley o de una resolucin judicial. Bajo
este aspecto, aunque no con toda propiedad, podra decirse que la hipoteca es
convencional, legal o judicial. Acontece aqu lo mismo que en la fianza, donde
el Art. 2336 dice que puede ser convencional, legal o judicial, queriendo con
ello referirse a que la obligacin de rendirla puede emanar de las fuentes
indicadas; pero la fianza en s misma es siempre un contrato.
Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca emana de la ley: Art.
89 (muerte presunta); artculos. 374 y 375 (en las guardas); Art. 775
(usufructo).
Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca tiene su origen en
una resolucin judicial: Art. 755 (fideicomiso); Art. 1315 (albaceas fiduciarios).
Respecto a estas hipotecas cabe observar que el juez no puede ordenar su
constitucin a su simple arbitrio, sino que es necesario que un texto legal lo
autorice: de ah que la fuente remota de la hipoteca ordenada por el juez viene
a ser la ley.
Resumiendo:
1. No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su
existencia todas deben inscribirse en el Conservador de Bienes Races;
2. Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes races
hipotecados, sino nicamente especiales, que se refieren a bienes
races determinados;
3. No hay hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan
por el slo ministerio de la ley (salvo el caso apuntado);
4. Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales
atendiendo al origen de donde emana la obligacin de constituirla;
5. La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradicin es
necesario que concurra un ttulo de donde emane la obligacin de
constituirla. Este ttulo es el contrato hipotecario, salvo en el caso de
hipoteca legal que acepta nuestra legislacin, en el que el ttulo es la ley.
5.- CASO DE HIPOTECA LEGAL. Est establecida en el Cdigo de
Procedimiento Civil, artculos. 660 y 662. Opera en la particin de bienes.

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El Art. 660 dispone que salvo acuerdo unnime de los interesados, todo
comunero que reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80%
de lo que le corresponde, deber pagar el exceso al contado.
A su vez, el Art. 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se
hagan a los comuneros a raz del juicio de particin, se entender constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los
alcances que resultan en contra de los adjudicatarios, salvo que se pague de
contado el exceso al que se refiere el Art. 660.
Requisitos de la hipoteca legal:
Debe adjudicarse un bien raz;
El valor de la adjudicacin debe exceder del 80% del haber probable del
adjudicatario;
Que el adjudicatario no pague el exceso de contado.
Caractersticas de esta hipoteca legal:
Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;
Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del
adjudicatario.
Es pblica, requiere inscripcin en el Registro respectivo del
Conservador de Bienes Races. Seala el Art. 662 que el Conservador,
conjuntamente con inscribir el ttulo de la adjudicacin, inscribir a la vez
la hipoteca por el valor de los alcances.
6.- EL CONTRATO HIPOTECARIO.
6.1. Concepto. La hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que
opere un modo de adquirir el dominio. Originariamente, en la constitucin de la
hipoteca existe tradicin de la misma. Con posterioridad, tambin pueden
actuar otros modos: la prescripcin en caso que el gravamen se haya
constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradicin no sirve al acreedor
para adquirir el derecho, sino como ttulo para llegar a adquirirlo por
prescripcin, o la sucesin por causa de muerte, mediante la cual el heredero o
legatario adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crdito.
Ahora bien, si en la generacin del derecho de hipoteca siempre existe
tradicin, tendr tambin que existir un ttulo que la anteceda, es decir, un
contrato que coloque a una persona en la obligacin de transferir el derecho de
hipoteca. Este ttulo, no es otro que el contrato hipotecario, que podemos
definir como aquel en que el deudor o un tercero se obliga con respecto al
acreedor a darle o transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble
de su propiedad.
6.2. Caractersticas del contrato hipotecario
1.- Puede celebrarlo el acreedor no slo con el deudor personal sino
tambin con un tercero (llamado garante hipotecario).

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2.- Es un contrato unilateral: porque en l solo resulta obligado el
constituyente, a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca; y tambin a
conservar el inmueble en condiciones aptas para asegurar el pago del crdito
garantizado (so pena que opere una caducidad del plazo de la obligacin,
conforme a los artculos 2427 y 1496 del Cdigo Civil). Sin embargo, no es de
la esencia el carcter unilateral de la hipoteca, la que bien puede ser bilateral,
lo que suceder cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones: por
ejemplo, si se estipula que pagar al tercero una remuneracin a cambio de
que este acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja de
intereses o prrroga del plazo.
Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario slo genera obligaciones
para el acreedor hipotecario, quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligacin
caucionada se ha extinguido (en este sentido, ocurrira lo mismo que en la
prenda civil, donde el nico obligado es el acreedor prendario). Se descarta
para esta doctrina que el constituyente de la hipoteca se obligue a transferir el
derecho real de hipoteca a favor del acreedor, porque ello no sera una
obligacin derivada del contrato, sino un requisito para que nazca el contrato.
El punto se vincula con la discusin, a la que aludiremos ms adelante, acerca
de cules son las solemnidades del contrato hipotecario.
3.- Es un contrato accesorio: lo que no impide que la hipoteca se otorgue
antes del acto a que acceda (2413).
4.- Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la hipoteca
es un acto bilateral, es evidente que es oneroso. Pero lo ms corriente es que
la hipoteca sea un contrato unilateral, en cuyo caso debemos distinguir si la
hipoteca se constituye por el propio deudor o por un tercero garante.
4.1.- La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se
constituye antes que nazca la obligacin principal, simultneamente con la
obligacin principal o con posterioridad:
La hipoteca se constituye antes que nazca la obligacin principal: el
contrato ser oneroso, pues el constituyente espera recibir a cambio un
prstamo, que de no mediar la garanta, no obtendr; y el acreedor
obtendr una garanta que asegura el pago del futuro crdito.
La hipoteca se constituye simultneamente con la obligacin
principal a la que garantiza: el contrato de hipoteca ser oneroso, por
la misma razn precedentemente indicada;
La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la
obligacin principal: en este caso, el contrato de hipoteca podr ser
gratuito u oneroso:
Ser gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga
nada a cambio del acreedor;
Ser oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitucin de la
hipoteca, ofrece al deudor una rebaja en los intereses, una prrroga
en el plazo de servicio de la deuda, etc.
4.2.- La hipoteca se constituye por un tercero garante: tambin
distinguimos:

856

La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago

ofrecido por el acreedor: ser oneroso el contrato, y adems bilateral;
La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago
ofrecido por el deudor principal: el contrato de hipoteca ser unilateral,
porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de
hipoteca, el deudor principal; pero tambin podramos aceptar
siguiendo a Lpez Santa Mara- que en este caso, el contrato es
oneroso, en cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos
contratantes (ver, al efecto, lo expuesto en la Teora General del
Contrato, cuando aludamos a los casos de contratos unilaterales pero
onerosos). Con todo, para Somarriva, an en este caso el contrato sigue
siendo gratuito, pues para ser oneroso, las partes deben gravarse
recprocamente, y no un tercero (la discrepancia entre los dos autores
citados, se resume en lo siguiente: para concluir si estamos o no ante un
contrato oneroso, basta, para Lpez Santa Mara, que el contrato reporte
utilidad para ambas partes, aunque dicho beneficio lo obtenga uno de
los contratantes de un tercero ajeno al contrato; en cambio, para
Somarriva, adems, es necesario que las dos partes se graven
recprocamente, segn se desprende del artculo 1440 del Cdigo Civil).
La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni
del deudor principal: el contrato ser gratuito.

Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prcticos, es decir para ver la
procedencia de la accin pauliana, el Art. 2468 equipara la hipoteca a los actos
onerosos (lo mismo ocurre con la prenda).
5.- Es un contrato solemne: artculos 2409 y 2410 del Cdigo Civil. Debe
otorgarse por escritura pblica y debe adems ser inscrita en el Registro
Conservatorio. Ms adelante aludiremos al segundo de estos actos, pues se
discute si es solemnidad del contrato.
7.- ELEMENTOS DE LA HIPOTECA. En primer lugar, la hipoteca debe reunir
todos los requisitos de un contrato. En el anlisis particular de la hipoteca nos
detendremos en los siguientes elementos: a) Capacidad; b) Formalidades; c)
Cosas susceptibles de hipotecarse; y d) Obligaciones que se pueden caucionar
con hipoteca.
7.1.- Capacidad. Se exige capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es
un principio de enajenacin: Art. 2414. La capacidad de enajenar se exige en el
deudor o tercero que constituye la hipoteca, pero no en el acreedor, a quien
para aceptarla le es suficiente la capacidad de obligarse, o sea, la capacidad
de ejercicio.
Cabe destacar, adems, que la capacidad para enajenar es diversa de la
necesaria para obligarse; puede ocurrir entonces que sea vlida la obligacin
principal y nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse,
pero no de enajenar (por ejemplo, porque el inmueble estaba embargado).
Hipoteca de Bienes Races de algunos incapaces y de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal:

857

Hijos no emancipados: Art. 254 (autorizacin judicial);

Pupilos: Art. 393 (autorizacin judicial);
Mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal: Art. 1754
(autorizacin de la mujer).

7.2.- Formalidades del contrato de hipoteca. La hipoteca

perfeccionarse por escritura pblica (Art. 2409 del Cdigo Civil).

debe

Los autores se han planteado que rol jurdico juega en la hipoteca la inscripcin
en el Registro Conservatorio: es una solemnidad del acto hipotecario o la
forma de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca?
Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripcin es una
solemnidad del acto al igual que la escritura pblica. En el mismo sentido, un
fallo de la Corte Suprema seala, aludiendo a los artculos 2409 y 2410: De
donde se deduce que la escritura por s sola no crea en este caso ningn
derecho para el acreedor ni restringe en lo ms mnimo las facultades del
deudor sobre el inmueble.
Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza Barros), la
solemnidad del acto de hipoteca es solamente la escritura pblica, pero no la
inscripcin en el Conservador de Bienes Races, a la cual debe reservrsele el
rol de tradicin del derecho real de hipoteca (igual como acontece con la
compraventa de bienes inmuebles).
Argumentos que se exponen por la segunda doctrina:
1.- Al asignar a la inscripcin el papel de solemnidad del contrato hipotecario,
se le atribuye un rol que el legislador jams pens darle. Para convencerse de
ello, basta recurrir al propio mensaje del Cdigo Civil: La transferencia y
transmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas las
servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos
actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta
no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir derechos y
obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn
derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.
No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del
legislador, que la hipoteca no est comprendida en las palabras del mensaje
citadas. De ellas se desprende claramente que el contrato hipotecario queda
perfecto con el solo otorgamiento de la escritura sin necesidad de inscripcin,
sin perjuicio que el derecho real de la hipoteca cobre vida slo con la
inscripcin.
2.- Si en la adquisicin del derecho de dominio, mediante la compraventa por
ejemplo, la inscripcin es slo tradicin y el contrato se perfecciona por la
escritura, Qu razn habra para estimar que el contrato hipotecario se
perfecciona mediante la inscripcin? Por qu el legislador iba a sujetar la
gestacin del derecho de dominio a menos trabas que la del derecho de

858
hipoteca, cuando la tradicin de ambos derechos se rige con los mismos
principios por expresa disposicin del Art. 670 del Cdigo Civil.
3.- Art. 2411, contratos hipotecarios celebrados en el extranjero. El legislador
reconoce la existencia del contrato hipotecario antes de efectuarse inscripcin
alguna.
4.- Art. 2419, hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida
que los adquiera; si el contrato hipotecario no produjere efecto alguno sin la
inscripcin, no se explicara la disposicin anterior, carecera de fuente el
derecho del acreedor para solicitar que se practiquen las inscripciones. La
misma solucin, opera en el caso del artculo 19 de la Ley nmero 19.537,
sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la hipoteca de departamentos de un
edificio en actual construccin.
5.- Relacionando el Art. 767, relativo al usufructo, con la hipoteca, Claro Solar
seala al respecto: La inscripcin no es una solemnidad del acto de
constitucin del usufructo, que queda perfecto con el otorgamiento de la
escritura pblica"; agrega que "En realidad la solemnidad de la constitucin del
usufructo que haya de recaer sobre bienes races es la escritura pblica y la
inscripcin es el modo de adquirir.
6.- Finalmente, las consecuencias prcticas demuestran que la correcta
interpretacin es la que atribuye a la inscripcin slo el papel de tradicin del
derecho real de hipoteca; de lo contrario, si el acreedor no alcanza a inscribir,
quedara burlado en sus derechos. Por el contrario, como el acto hipotecario es
plenamente vlido, puede interponer contra el constituyente las acciones contra
el contratante en mora, de acuerdo a las normas generales, y pedir la
pertinente indemnizacin.
En definitiva, la inscripcin dira relacin con los efectos del contrato hipotecario
(obligacin del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de
hipoteca), y no a su perfeccionamiento, para lo cual basta con la escritura
pblica.
Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero: Requieren,
conforme al artculo 2411 del Cdigo Civil y 345 y siguientes del Cdigo
de Procedimiento Civil:
1. Escritura pblica, aunque ella no se requiera en el pas en que se
celebra el contrato (Artculos. 18 y 1701). Estamos ante una
excepcin al principio lex locus regit actum.
2. Legalizacin del instrumento.
3. El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del
Conservador de Bienes Races.
Contenido de la inscripcin en el Registro de Hipotecas y
gravmenes: Art. 2432 (el Art. 81 del Reglamento del Conservador de
Bienes Races reproduce los requisitos, y el Art. 82 seala que de faltar
alguna de las designaciones en trminos absolutos, deber otorgarse
nueva escritura pblica complementaria):

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1.- Individualizacin del acreedor, del deudor o del tercero garante hipotecario.
2.- Fecha y naturaleza de la obligacin principal a la que alude la hipoteca
(Principio de la especialidad la hipoteca en cuanto a la obligacin). Lo anterior,
salvo que estemos ante una hipoteca con clusula de garanta general.
3.- La situacin (o sea, la ubicacin) de la finca y sus linderos (principio de la
especialidad en cuanto finca)
4.- La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la
limitan a una determinada cantidad, con tal que as se exprese
inequvocamente de acuerdo al art. 2431, parte inicial (principio de la
especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligacin). Sobre el particular, las
hipotecas se pueden constituir conforme a los siguientes formatos:
Hipoteca especfica: que garantiza una o algunas obligaciones
determinadas (tal pagar, por tal suma, con tal fecha de vencimiento,
etc.);
Hipoteca con clusula de garanta general, pero limitada a un monto
mximo;
Hipoteca con clusula de garanta general, sin limitacin.
5.- La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador. Cabe sealar que este
es el nico requisito que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten
los restantes requisitos, la inscripcin no ser nula, pero siempre y cuando de
su contexto o del contrato o contratos citados por ella, se desprendan aquellos
antecedentes omitidos en la inscripcin: Art. 2433.
Formalidades de la Hipoteca de naves:
1.- Debe otorgarse por escritura pblica, indicndose el nombre de la nave, el
nmero de matricula y el tonelaje de registro. Puede hipotecarse tambin una
nave en construccin, en cuyo caso debe indicarse en la escritura
antecedentes tales como largo de la quilla, tonelaje presunto y dimensiones
aproximadas; el astillero en el que se construye, la fecha en que se inici la
construccin y la fecha en que se espera terminarla.
2.- La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas
de naves, que se lleva en la Direccin de Territorio Martimo y Marina Mercante
Nacional, dependiente de la Armada. Pueden hipotecarse las naves de 50 o
ms toneladas de registro grueso.

Hipoteca de aeronaves:

1.- Debe otorgarse por escritura pblica, en la que se indica el nmero de

matricula de la nave, y sus caractersticas;
2.- La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas que lleva la
Direccin de Aeronutica Nacional.
7.3.- Cosas susceptibles de hipotecarse. De conformidad al Art. 2418 del
CC. y a las leyes especiales, se admiten las siguientes hipotecas:
1.- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad. Es decir, lo que
es susceptible de hipotecarse es el dominio sobre los bienes races. Dentro de
la expresin inmuebles quedan comprendidos aquellos que lo son por
naturaleza. En cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinacin, no
pueden hipotecarse independientemente del inmueble al que acceden, pero se

860
ven afectados por la hipoteca constituida sobre ste, como expresamente lo
establece el art. 2420 respecto de los inmuebles por destinacin.
Cabe agregar que el Art. 2418 no distingue en cuanto a la especie de
propiedad, y por tanto, admite hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la
propiedad plena o la nuda propiedad. Si se hipoteca la nuda propiedad, y
vigente la hipoteca se extingue el usufructo consolidndose el dominio en
manos del nudo propietario, el gravamen afectar a la propiedad plena, pues
en virtud de lo dispuesto en el Art. 2421 la hipoteca se extiende a todos los
aumentos que reciba la cosa hipotecada (la misma solucin cabe aplicar
cuando el aumento que experimente el inmueble sea material, como en el caso
de una accesin del suelo).
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est reglamentada expresamente en el
Art. 757. Establece dicha disposicin que si ella se impone sin autorizacin
judicial y sin audiencia de las personas que de acuerdo al Art. 761 tienen
derecho a impetrar medidas conservativas, el fideicomisario no ser obligado a
reconocerla. Se justifica plenamente que el fiduciario no tenga libertad absoluta
para hipotecar, porque podra perjudicar con ello al fideicomisario si al
verificarse la condicin pasare a l la propiedad. El juez autorizar la hipoteca
cuando fuere de utilidad para el fideicomiso, pero no si se constituyere para
satisfacer un inters personal del propietario fiduciario.
A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisin
de los requisitos mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino
inoponibilidad al fideicomisario. Nada obstara para que ste, a pesar de
haberse omitido las formalidades legales, reconozca la hipoteca.
2.- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo. No se trata de
que el usufructuario hipoteque el inmueble en s, sino que se le permite gravar
su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitucin de al acreedor la
facultad para percibir los frutos. Ser el usufructuario quien continuar
percibindolos. El acreedor hipotecario tendr derecho a ellos, cuando
ejercitando su derecho de tal, embargue el usufructo, sin que se extienda su
derecho a los frutos percibidos por el usufructuario (Art. 2423).
Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el
derecho de habitacin, no obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice
respecto a los primeros el art. 2418, y por lo dems, se trata de derechos
personalsimos, intransferibles, intransmisibles e inembargables.
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e
incierta, ya que extinguido el usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta
regla admite excepciones, porque si se extingue el usufructo por renuncia del
usufructuario, por consolidacin del dominio -ya sea en manos del usufructuario
o del nudo propietario- o por sentencia judicial en el caso del Art. 809, subsistir
la hipoteca (Art. 803). La solucin contraria equivaldra a entregar la eficacia del
derecho del acreedor hipotecario en manos del usufructuario.

861

3.- Hipoteca de naves y aeronaves. No obstante su condicin de bienes

muebles, las naves son susceptibles de hipoteca, siempre y cuando tengan 50
o ms toneladas de registro, la hipoteca naval se inscribe en el registro
respectivo, que se lleva en la Direccin de territorio Martimo y Marina Mercante
Nacional. Como lo dijimos en su oportunidad, pueden hipotecarse incluso las
naves que se encuentran en construccin en un astillero. Las aeronaves de
cualquier tonelaje, tambin se hipotecan, inscribindose la hipoteca en la
Direccin de Aeronutica Nacional.
4.- Hipoteca de mina. Se rige por las mismas disposiciones del Cdigo Civil y
por los artculos 217 a 222 del Cdigo de Minera. La hipoteca se constituye
sobre la concesin minera, siempre que se encuentre inscrita. Salvo
estipulacin en contrario, la hipoteca sobre una concesin afecta tambin a los
inmuebles accesorios de la concesin (Art. 3 C. de M.): las construcciones,
instalaciones y dems objetos destinados permanentemente por su dueo a la
investigacin, arranque y extraccin de sustancias minerales. La hipoteca
sobre concesin minera no da al acreedor los derechos que otorga el Art. 2427
del Cdigo Civil., salvo que el deterioro o la prdida se produzcan por dolo o
culpa grave del deudor. Para proceder al remate de una concesin hipotecada
no ser necesaria su tasacin.
5.- Hipoteca sobre bienes futuros. Es posible hipotecar no slo los bienes
presentes sino tambin los futuros: Art. 2419 del CC.
Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el
contrato hipotecario se perfecciona por el slo otorgamiento de la escritura
pblica, ya que la inscripcin no es solemnidad del contrato, sino nicamente la
tradicin del derecho de hipoteca. En efecto, al hipotecarse los bienes futuros,
an no existe la hipoteca como derecho real, ya que para ello es necesaria la
inscripcin, pero s existe como contrato, y de l nace al acreedor el derecho de
hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los adquiera.
6.- Hipoteca de cuota: Art. 2417 del CC. No slo puede hipotecar el que sea
dueo absoluto del inmueble, sino tambin el que tenga una cuota de l, el que
sea comunero en su dominio. Si el legislador permite que el comunero
hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el derecho de
dominio, como se desprende del Art. 1812 del CC, que lo autoriza para vender
la cuota, y del Art. 892 del CC que lo faculta para reivindicarla.
Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer
un triple distingo, segn que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero
hipotecante, a los otros comuneros o a terceros extraos a la comunidad.
Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que
los hipotec, subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales
En cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio caduca
el gravamen, por aplicacin del efecto declarativo de las particiones y
adjudicaciones (artculos. 1344 y 718 del Cdigo Civil), en virtud del cual se

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presume que el comunero a quien se adjudican bienes, ha sido dueo absoluto
de ellos desde que se form la comunidad y siendo as, ha tenido perfecto
derecho para hipotecar.
No existe uniformidad de opinin entre los autores con respecto a la extensin
que tiene la hipoteca de cuota una vez que al comunero hipotecante se le
adjudican los bienes hipotecados. Algunos estiman que la hipoteca afectara al
total del inmueble (artculo 2421). Otros en cambio (Somarriva entre ellos)
piensan que ella slo afecta a la cuota que tena el comunero al momento de
hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al
Art. 2416 del CC), caso en el cual el gravamen subsistira por el total.
Debemos prevenir adems que la hipoteca podr subsistir aunque los bienes
se adjudiquen a otros comuneros, siempre que se renan los siguientes
requisitos:
Que consienta el adjudicatario;
Que dicho consentimiento conste por escritura pblica;
Que de dicha escritura pblica se tome nota al margen de la inscripcin
hipotecaria (2417, 2 del CC)
Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se
adjudique a ninguno de los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En
este evento, la doctrina y la jurisprudencia, estiman que la hipoteca subsiste y
no caduca porque con respecto al tercero no se presenta la causal de
caducidad que opera respecto a los comuneros y adems porque la hipoteca
es un gravamen real que sigue al inmueble. En la prctica, la hipoteca de cuota
suele rechazarse por los acreedores como garanta idnea, quienes exigen que
la constituyan todos los comuneros.
7.- Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho
eventual, limitado o rescindible: Art. 2416 del CC. Lo normal es que la
persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro y simple; pero en
conformidad con el Art. 2416 del CC puede tambin hipotecarlos an cuando
sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado o rescindible, eso s que
entendindose hipotecados con esa limitacin, aunque no se exprese. Ello,
porque nadie puede transferir ms derechos de los que se tiene.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donacin
entre vivos, seguida de la tradicin, y despus la donacin se resuelve,
rescinde o revoca, tales hechos slo afectaran al acreedor hipotecario, en los
casos que indica el Art. 1432 del CC, esto es:
Cuando la condicin constare en la escritura pblica;
Si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor
hipotecario que piensa ejercitar algunas de esas acciones; y
Si el gravamen hipotecario se constituyere despus que el donante ha
ejercitado dichas acciones.
Por otra parte, si el inmueble est sujeto a una condicin resolutoria, tendr
lugar lo dispuesto en el Art. 1491 del CC, es decir, declarada la resolucin, la
hipoteca se extingue o no segn que la condicin conste o no en el ttulo

863
respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica. Si consta, el legislador
presume de derecho que el acreedor tena conocimiento de la condicin, y la
resolucin afecta a la hipoteca; por el contrario, si no consta, se presume en la
misma forma que el acreedor ignoraba la existencia de la condicin y la
hipoteca se conserva en todo su vigor.
A su vez, tratndose de la hipoteca de un derecho de usufructo, la hipoteca se
extinguir en el plazo de duracin del usufructo.
8.- Hipoteca de una cosa ajena. En opinin de nuestra jurisprudencia,
adolecera de nulidad absoluta.
As, seala un fallo que para que la hipoteca sea vlida es menester que se
cumplan dos condiciones: que el constituyente sea propietario de la cosa que
se da en hipoteca y que tenga facultad de enajenarla. El primero de estos
requisitos no est contemplado de un modo categrico en la ley pero se infiere
del contexto de sus disposiciones. As, el Art. 2414 del CC, al decir sus bienes
ha querido referirse a los bienes propios. De consiguiente, puede deducirse
que en nuestra legislacin no puede hipotecarse una cosa ajena, y si ello se
efecta, la hipoteca ser nula de nulidad absoluta, en razn de que la ley exige
que se sea dueo de la cosa para poderla hipotecar, o expresado en otros
trminos, de que el legislador prohbe el acto mediante el cual se hipoteca una
cosa ajena; y conforme al Art. 10 del CC los actos que la ley prohbe son nulos
y de ningn valor.
Somarriva y Meza Barros discrepan de esta conclusin, estimando que la
hipoteca de cosa ajena es vlida por las siguientes razones:
1. No es posible admitir que el Art. 2414 del CC sea una norma prohibitiva;
a su vez, la expresin sus bienes se explica porque normalmente
(aunque no exclusivamente) el constituyente es el dueo del derecho
que hipoteca.
2. Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede
adquirirse por prescripcin, ya que conforme al inciso 2 del Art. 2498 del
CC, pueden adquirirse por este medio los derechos reales que no estn
especialmente exceptuados. Ahora bien, en conformidad al Art. 2512 del
CC, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripcin, por las
mismas reglas que el dominio, lo que significa en otros trminos que
puede adquirirse por prescripcin ordinaria o extraordinaria y si se
estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo
con el Art. 704 del CC sera un ttulo injusto, que dara origen a la
posesin irregular y sta a la prescripcin extraordinaria, resultando as
que la hipoteca jams se podra adquirir por prescripcin ordinaria, con
lo que no se respetara lo dispuesto en el Art. 2512 del CC.
3. La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad;
solamente no transfiere el derecho de que se trata: no hace al acreedor
dueo del derecho de hipoteca.
4. No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la
hipoteca, una solucin distinta a la que adopta el Art. 2390 del CC
respecto de la prenda: subsiste el contrato, mientras el dueo no
reclama la especie.

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5. Caso del Art. 2417 del CC: la hipoteca constituida por el comunero, a
quien en definitiva no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros
comuneros adjudicatarios consienten en ello. Es decir, la hipoteca
constituida por quien no es dueo y se considera no haberlo sido jams,
tiene pleno valor si es ratificada por el dueo.
Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no
podra validarse ni siquiera por la adquisicin posterior del dominio o la
ratificacin del propietario. En cambio, si la consideramos vlida, el acreedor
adquirir el derecho de hipoteca por la ratificacin o adquisicin posterior del
dominio.
Principio de la especialidad de la hipoteca. Engloba dos aspectos: el
primero, en cuanto a la necesidad de determinar los bienes hipotecados, tanto
en la escritura de hipoteca como en la inscripcin hipotecaria. Nuestra
legislacin rechaza las hipotecas generales, que afecten todos los bienes del
deudor. Como ya vimos, en el art. 2432 del CC se recoge este principio, tanto
respecto a los bienes como en relacin a las obligaciones caucionadas. No
obstante, respecto a este ltimo aspecto, nuestro CC acepta que la hipoteca
pueda garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto al monto como en
cuanto a su naturaleza.
7.4.- Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca. Puede
caucionarse con esta garanta cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles
como naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (Art. 2413, 3 del
CC).
Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los crditos
caucionados, se plante en la doctrina y jurisprudencia la cuestin de otorgar
validez a las hipotecas que garantizan obligaciones de monto indeterminado.
Se ha concluido que tales hipotecas seran perfectamente vlidas,
considerando:
1. Que el Art. 2432 N 4, no seala entre los requisitos de la inscripcin el
monto de la obligacin principal. Admite que las hipotecas pueden
limitarse o no a una determinada suma.
2. El Art. 2427 del CC alude expresamente a deudas indeterminadas.
3. Caso de los artculos. 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto
del usufructo).
El Art. 2431 del CC establece sin embargo un lmite a la hipoteca: no
puede extenderse a ms del doble del monto conocido o presunto de la
obligacin caucionada. El deudor tendr derecho entonces a pedir que
se reduzca la hipoteca hasta dicho importe o monto. Ordenada que sea
la reduccin, debe practicarse una nueva inscripcin, con cargo del
deudor (Art. 2431, 2 del CC).
Clusula de garanta general hipotecaria. Usualmente estipulada entre los
Bancos y los deudores, para garantizar el cumplimiento de cualquiera
obligacin, presente o futura, directa o indirecta.

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La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta clusula, atendiendo
fundamentalmente:
1. Art. 2413 del CC, en cuanto la hipoteca puede constituirse antes que
exista la obligacin principal.
2. En cuanto a lo dispuesto en los artculos. 2432 Nmero 2 del CC y 81
del Reglamento del Conservador de Bienes Races, se sostena por
quienes negaban validez a la hipoteca con clusula de garanta general,
que dado que la inscripcin hipotecaria debe contener la fecha y la
naturaleza del contrato a que acceda, requisito con el cual no podra
cumplirse al existir la clusula de garanta general, se demostrara que
esta es improcedente, carece de validez.
Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con clusula de garanta general,
refutan lo anterior sealando que el art. 2432 del CC debe interpretarse
racionalmente, en el sentido que debe cumplirse con las exigencias indicadas
cuando el contrato que se garantiza se haya celebrado antes o coetneamente
con la hipoteca, pero no cuando aqul sea un contrato futuro. En otras
palabras, y aplicando las reglas de interpretacin del Art. 22 del CC, debe
concluirse que la exigencia del Art. 2432 N 2 se refiere nicamente a los casos
en que sea posible cumplirla, o sea, cuando la hipoteca se otorgue
simultneamente o con posterioridad al contrato principal.
8.- EFECTOS DE LA HIPOTECA.
Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:
Extensin de la garanta, es decir, cosas que comprende la hipoteca,
efectos con relacin al inmueble hipotecado.
Situacin en que queda el constituyente de la hipoteca.
Derechos del acreedor hipotecario.
8.1.- Extensin de la garanta.
De los artculos. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende:
1. El bien raz hipotecado.
2. Los inmuebles por destinacin o por adherencia.
3. Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble
hipotecado.
4. Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
5. Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
6. Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
7. La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble
hipotecado en caso de expropiacin.
1.- El bien raz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se
constituye la garanta.
2.- Los inmuebles por destinacin o por adherencia: artculos. 570 - 2420
del CC.
Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por
destinacin hayan existido al momento de constituirse la hipoteca o que pasen
a tener dicho carcter con posterioridad. En ambos casos, los afecta el

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gravamen. Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinacin
pertenezcan al dueo del inmueble gravado (por ejemplo, no se ven afectados
con el gravamen los animales de propiedad del arrendatario del fundo
hipotecado).
Los bienes muebles que estn destinados permanentemente al uso, cultivo o
beneficio del inmueble pasan a tener el carcter de inmuebles por destinacin
por la voluntad del dueo que los destina al fin indicado. Por ello, esa misma
voluntad puede quitarles tal carcter, enajenndolos a terceros, y desde ese
momento deja de afectarlos la hipoteca.
Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por
destinacin aunque ninguna referencia a ellos se haga en el contrato de
hipoteca y aunque la inscripcin, por la misma razn, no aluda a ellos.
En cuanto a los inmuebles por adherencia (Art. 568 del CC), tambin quedan
comprendidos en la hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, e indiferentemente de que existan o no al
momento de constituirse la hipoteca. Con todo, si el dueo del suelo enajena
separadamente los inmuebles por adherencia, stos, en conformidad al Art.
571 del CC, pasan a ser muebles por anticipacin y dejan de estar afectos a la
hipoteca. Pero, para ello, no basta con que se vendan, sino que es necesario
que pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haga tradicin de los
mismos.
3.- Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble
hipotecado: Art. 2421 del Cdigo Civil.
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano
del hombre -por ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-,
o por la naturaleza -como los terrenos que se adquieren por accesin, aluvin,
avulsin, etc. Tambin se beneficia el acreedor hipotecario con la extincin de
los derechos reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si se hipoteca
la nuda propiedad y despus se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la
propiedad plena y no nicamente la nuda propiedad. En sntesis, se puede
tratar de un aumento material o de un aumento jurdico.
4.- Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: Art. 2422 del
CC. Lo anterior no significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca,
tenga el acreedor la facultad de percibir las rentas. Este derecho lo tendr
cuando ejercite su accin hipotecaria, mediante el embargo del inmueble
hipotecado y sus frutos.
5.- Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
Beneficiar a la hipoteca, toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre
el predio.
6.- Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: Art. 2422 del CC.
En armona con lo anterior, el artculo 555 Cdigo de Comercio dispone que La
cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para
el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre

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aquella. El fundamento de estas disposiciones descansa en que el legislador
establece en ellas una subrogacin real en la cual el monto del seguro pasa a
reemplazar al bien hipotecado.
Aparentemente podra verse una inconsecuencia jurdica en esta subrogacin,
porque la hipoteca se ejercer sobre un bien mueble, -el dinero-, en
circunstancia que es de la esencia de este gravamen que recaiga sobre bienes
races. Pero la inconsecuencia es slo aparente, porque el acreedor hipotecario
no ejercita sobre el monto del seguro ni el derecho de venta ni el derecho de
persecucin, sino nicamente el de preferencia. Por lo dems, el derecho de
hipoteca se ejerce finalmente, como derecho de preferencia, sobre el precio, es
decir, como derecho sobre un bien mueble.
7.- La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble
hipotecado en caso de expropiacin. En este caso, el acreedor hipotecario
hace valer sus derechos sobre el precio de la expropiacin, a la que no obsta la
existencia del gravamen en estudio. Tambin aqu estamos ante una verdadera
subrogacin real, en la cual el precio de la expropiacin reemplaza al inmueble
hipotecado.
8.2.- Efectos de la hipoteca con respecto al dueo del inmueble
hipotecado. La hipoteca constituye una limitacin del dominio. De ah
entonces que el dueo del inmueble, si bien conserva su dominio, no puede
ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de manera que no lesione
los derechos del acreedor hipotecario.
Debemos distinguir dos perodos: el que media entre la constitucin de la
hipoteca y el ejercicio por el acreedor de la accin hipotecaria mediante el
embargo, y el que sigue a partir de ese momento. A su vez, debemos distinguir
en cada perodo las limitaciones a las facultades de disposicin, uso y goce.
8.2.1.- Situacin del propietario del inmueble antes que el acreedor
ejercite la accin hipotecaria. El constituyente conserva la facultad de
disponer del inmueble: Art. 2415 del CC. Cualquier estipulacin en contrario
adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilcito (artculos. 1466-1682 del
CC). La enajenacin que haga el dueo del inmueble dado en garanta en nada
perjudica al acreedor, porque ste en virtud del derecho de persecucin de que
est investido, puede hacer efectivo su derecho an encontrndose el inmueble
en manos de terceros.
El Art. 2415 del CC tambin faculta al dueo para que constituya una nueva
hipoteca sobre el inmueble, sin que valga estipulacin en contrario. Tampoco
perjudica al acreedor que se constituya un nuevo gravamen, porque en
conformidad al Art. 2477 del CC las hipotecas prefieren por orden de fecha de
inscripcin, de manera que el primer acreedor hipotecario va a tener
preferencia sobre los dems para pagarse de su crdito.
La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales
sobre el inmueble hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. Es
ello posible? En principio podra contestarse afirmativamente, atendiendo al

868
principio de quien puede lo ms, puede lo menos. Pero semejante conclusin
sera errada, porque si el legislador autoriza al propietario para enajenar o
hipotecar el bien dado en garanta, es porque de ello no se sigue perjuicio
alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo con la constitucin de un
usufructo, de una servidumbre o de un derecho de habitacin, ya que con ello
se cercena el valor de la garanta, causndole al acreedor un perjuicio
evidente. Por eso, los autores unnimemente estiman que la constitucin de
estos derechos no empec al acreedor hipotecario, quien siempre podr
ejercer las facultades que le da el carcter de tal con prescindencia de ellos.
Corrobora la conclusin anterior lo dispuesto en los artculos 1368 y 1366 del
CC. El usufructo constituido sobre la finca no es oponible al acreedor
hipotecario. A contrario sensu, la hipoteca s afecta al usufructuario; ste debe
pagar subrogndose as en los derechos del acreedor contra los herederos, si
la deuda era del testador, salvo que el ltimo haya expresamente querido
gravar al usufructuario con la deuda en cuestin.
Tambin se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio
hipotecado. Para evitar que el propietario ejerza tales facultades arbitraria o
abusivamente en perjuicio del acreedor, el Art. 2427 del CC confiere al ltimo
ciertas facultades.
Para que reciba aplicacin esta disposicin, es necesario en primer trmino
que la finca se pierda o deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la
causa de la prdida o deterioro, concluyen los autores que se comprenden las
prdidas o deterioros que se originen por actos materiales o por actos jurdicos
(por ejemplo, si se tala un bosque y revende la madera, si se demuele una
edificacin y se venden los materiales, si se destruye un edificio por un
incendio o terremoto, etc.)
A su vez, es indiferente que la prdida o deterioro se deba a un caso fortuito o
a un hecho culpable o doloso del propietario. As lo reconoce la doctrina y lo
deja entrever el Art. 2427 del CC, ya que tal norma no distingue, a diferencia,
de lo que hace el Art. 1496 del CC.
Se trata por ende de un caso excepcional, en que la ley pone de cargo del
deudor, el caso fortuito o la fuerza mayor. Este mismo principio rige en la
fianza: Art. 2349 del CC. Si el fiador cae en insolvencia, el acreedor puede
exigir un nuevo fiador.
Tambin se aplica el Art. 2427 del CC, sea que la prdida o deterioro lo haya
sufrido el inmueble encontrndose en manos del deudor o en manos de un
tercero.
Sin embargo, no obstante la amplitud de la disposicin, hay casos en que no
recibe aplicacin: por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se
constituye la hipoteca, porque si el acreedor acept la garanta en estas
condiciones es lgico que no pueda despus deducir reclamo. Adems, las
expresiones perdiere o deteriorare, indican el futuro hipottico. Tampoco el
acreedor podra reclamar los derechos que le confiere la norma citada, si

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explcita o implcitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o prdida.
Explcitamente si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere el Art.
2427 del CC. Implcitamente si se hipoteca una cuota que se tenga en el
inmueble y sta caduca por no adjudicarse al comunero el bien hipotecado o si
con conocimiento del acreedor se da en garanta un bien sobre el cual el
constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado o rescindible, que
despus se extingue.
Como es lgico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que
debe ser de tal magnitud que ella no sea suficiente garanta para la seguridad
de la deuda.
Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del
Tribunal. De manera entonces que nada podra objetar el acreedor si a pesar
de su deterioro, su derecho est suficientemente garantizado. Carecera de
inters para ello y sin inters no hay accin.
Tres derechos otorga al acreedor el Art. 2427 del CC:
1. Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le de un suplemento de
hipoteca: en otras palabras, que se le otorgue una nueva hipoteca.
2. Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad
equivalente, como una prenda o una fianza. La redaccin del art. 2427
del CC no deja dudas en cuanto a que es al acreedor a quien
corresponde la eleccin entre el suplemento de la hipoteca o la
constitucin de otra garanta. En cuanto a la equivalencia de la nueva
garanta, en desacuerdo de las partes ser apreciada por el juez.
3. A falta de cauciones, tiene el acreedor una tercera va, que a su vez
admite dos posibilidades atendiendo a las caractersticas de la
obligacin principal:
El acreedor est facultado para exigir el pago inmediato de la deuda,
siempre que esta sea lquida y an cuando haya plazo pendiente
para su pago: el menoscabo de las cauciones produce la caducidad
del plazo.
Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilquida, indeterminada o
condicional, y el deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar
otra garanta equivalente, al acreedor le sera imposible solicitar el
pago de la deuda. Por eso, el Art. 2427 del CC lo autoriza para
implorar las providencias conservativas que el caso admita. Estas
medidas podrn consistir en la prohibicin de celebrar actos o
contratos con respecto al inmueble; nombramiento de un interventor,
retencin de las rentas de arrendamiento que produzca el inmueble,
etc.
8.2.2.- Situacin del propietario despus que el acreedor ejercita la accin
hipotecaria. Se ejerce la accin embargando el inmueble. Desde ese momento
cesa la facultad del propietario de disponer del inmueble.
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para
proceder en su contra debe el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la

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finca o pague la deuda, y si pasados 10 das no asume ninguna de estas
actitudes, se le desposee del inmueble.
8.3.- Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario. La hipoteca
concede al acreedor tres derechos principales:
Derecho de venta (Art. 2424 del CC).
Derecho de persecucin (Art. 2428 del CC).
Derecho de pagarse preferentemente (artculos. 2422, 2470 y 2477 del
CC).
8.3.1.- Derecho de venta. Este derecho no se encuentra establecido en el
ttulo De la Hipoteca, sino que lo consagra el Art. 2397 del CC, aplicable a la
hipoteca en virtud del Art. 2424 del CC. El Art. 2397 del CC no da una regla de
procedimiento, sino que se limita a establecer una norma de carcter
sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o
de adjudicrsele a falta de posturas admisibles. Para el ejercicio de este
derecho queda sujeto al CPC, normas del juicio ejecutivo. Se embargar y
rematar el inmueble en pblica subasta, previa tasacin, usualmente el avalo
fiscal vigente, o si es objetada por el ejecutado, el avalo que efecte un perito.
La subasta deber realizarse tambin previa publicacin en peridicos y en las
oportunidades y plazos mnimos de antelacin que establece el CPC.
De manera que el acreedor tiene dos derechos:
Uno que podramos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se
saque a remate para pagarse con el producido del remate.
Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para
adjudicarse el bien hipotecado a falta de posturas admisibles y previa
tasacin de peritos. Respecto de este segundo derecho, ya dijimos a
propsito del acreedor prendario que hoy es inoperante, por innecesario.
Sigue vigente esta disposicin en relacin al acreedor hipotecario?
Atendido lo dispuesto en el Art. 499 del CPC, no cabe sino concluir que
la disposicin se encuentra derogada en lo concerniente al acreedor
hipotecario: el citado artculo autoriza al acreedor, a falta de postores,
para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del
mnimo, y se le adjudique por los 2/3 de la tasacin.
El Art. 2397, parte final, del CC, prohbe el llamado pacto comisorio o lex
comisoria. Recordemos que el pacto comisorio puede definirse como el pacto
por el cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no
retira la cosa que da en prenda, pagando la deuda, la cosa pasa, transcurrido
el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente, al dominio del acreedor, en
pago de la deuda. Con ello se impide que la hipoteca, al igual que respecto de
la prenda, se transforme en ventas condicionales, y que el acreedor pueda
quedarse con la cosa en virtud de estipulaciones preexistentes y por acto de su
propia voluntad, es decir, sin el consentimiento del deudor.
Cabe enfatizar que el legislador considera de orden pblico los derechos
establecidos en el Art. 2397 del CC. Son en consecuencia irrenunciables y
cualquiera estipulacin que viniera a suprimir o entrabar su ejercicio adolecera
de nulidad absoluta. Por la misma razn, el acreedor hipotecario no puede

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disponer de la cosa hipotecada o apropirsela por medios distintos a los
sealados por la ley. A su vez, debemos resaltar que la accin hipotecaria deja
a salvo la accin personal, en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los
otros bienes del deudor. El acreedor hipotecario es titular de dos acciones: la
personal que emana del vnculo jurdico cuya obligacin se est garantizando y
la accin real que deriva de la hipoteca. En realidad, mientras el inmueble
hipotecado est en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden;
pero en cambio ellas se diferencian ntidamente cuando el bien dado en
garanta pasa a manos de un tercero, porque entonces contra ste slo se
puede ejercitar la accin real y contra el deudor, nicamente la accin personal.
Esta, que permite al acreedor perseguir bienes que el deudor no ha dado en
garanta, no es entorpecida en lo ms mnimo por el ejercicio de la accin
hipotecaria: as lo refrendan los artculos. 2397 y 2425 del CC.
Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepcin
de litis pendencia opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor,
fundada en que el acreedor ha accionado contra el tercer poseedor o el deudor
personal, respectivamente, al mismo tiempo. Claro est que al ejercer el
acreedor la accin personal, no goza de un derecho preferente sobre los otros
bienes del deudor, pues en este caso est slo amparndose en el derecho de
prenda general.
8.3.2.- Derecho de persecucin: artculo 2428 del Cdigo Civil. El derecho de
persecucin de que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es
titular de un derecho real, cuanto porque el Art. 2415 del CC faculta al dueo de
un inmueble hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulacin en contrario.
Al concederse esta facultad, el legislador no poda menos que dar al acreedor
el derecho de persecucin, ya que de lo contrario la garanta se tornara
ineficaz, pues quedara en manos del deudor burlar al acreedor
desprendindose de la finca.
Quienes son terceros poseedores. En trminos generales, puede
decirse que es tercer poseedor todo aquel que es dueo del inmueble
gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda.
Distinguimos dos situaciones:
En primer lugar, caso tpico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la
finca con el gravamen hipotecario: Art. 2429 del CC. Cabe indicar que el
adquirente, para quedar obligado slo propter rem (es decir, slo con el
inmueble adquirido) debe ser un adquirente a ttulo singular: por compra,
donacin o legado, por ejemplo.
En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir:

1. Si el inmueble se adquiere a ttulo de herencia, el heredero, al igual que

el causante, es un deudor personal, pues se confunden los patrimonios
de ambos.
En algunos casos sin embargo, el heredero no ser deudor personal, sino slo
tercer poseedor, obligndose exclusivamente propter rem; as, si el asignatario
hereda con beneficio de inventario (artculos. 1247 - 1259 del CC); igualmente,
cuando el heredero paga su cuota en las deudas hereditarias y se le adjudica el
inmueble, slo puede ser perseguido como tercer poseedor. En efecto, de

872
conformidad al Art. 1354 del CC las deudas de la herencia se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas. Por ello, en el heredero adjudicatario se
renen dos calidades: la de deudor personal por la parte de la deuda que
corresponde a su cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el resto.
2. En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el art. 1366
del CC, puede encontrarse en dos situaciones, segn que el testador
haya querido o no gravarlo expresamente con la deuda. En el primer
caso, es evidente que no puede considerrsele como tercero poseedor,
desde el momento que est obligado personalmente a la deuda; en
cambio, en el segundo s, y procedera con ello iniciarle juicio de
desposeimiento.
En segundo lugar, el caso de quien es garante ms no deudor hipotecario:
es decir, quien constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas
ajenas: art. 2414, 2, art. 2430 del CC. Se trata de un tercero que slo tiene
una obligacin real, y no personal, y por ende, el acreedor no puede ejercer en
su contra el derecho de prenda general. Se obligar personalmente sin
embargo, en el caso del fiador hipotecario: Art. 2430, 3 del CC.

Accin de desposeimiento. El legislador no establece una forma

especial para deducir la accin hipotecaria contra el deudor personal. Se
tramitar entonces de acuerdo a las reglas generales del juicio ordinario
si se carece de ttulo ejecutivo o si se tiene, de acuerdo a las normas del
ltimo, procedindose al embargo del inmueble y posterior subasta,
previa tasacin y publicaciones de rigor. No acontece lo mismo con la
accin hipotecaria que se dirige contra el tercer poseedor, pues el CPC
reglamenta expresamente el procedimiento a que est sujeta: artculos.
758 a 763 del Cdigo de Procedimiento Civil.

De manera entonces que el derecho de persecucin de que goza el acreedor,

la accin hipotecaria contra terceros poseedores y la accin de desposeimiento
son trminos que corresponden a una misma idea.
En trminos generales, el procedimiento a que se sujeta la accin de
desposeimiento, es el siguiente: se notifica al tercer poseedor para que dentro
del plazo de 10 das pague la deuda o abandone la finca. Si opta por lo
primero, termina el juicio. Si abandona la finca, se procede a su realizacin
para hacer pago al acreedor. Si no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su
contra la accin de desposeimiento propiamente tal, a objeto de desposeerlo
de la finca y proceder despus a realizarla y obtener as el pago del crdito.
Distinguimos entonces:

El tercer poseedor paga la deuda. En conformidad al Art. 2429 del CC,

se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el
fiador. Es un caso de subrogacin legal, que para algunos queda
comprendido en el Art. 1610 nmero 2 del CC y para otros en el nmero
3 del mismo precepto. Cabe indicar que si el tercer poseedor ha
adquirido el inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la

873
hipoteca, como usualmente ocurre, no podr deducir accin alguna
contra el deudor personal, quien a su vez fue su vendedor.
El Art. 1366 del CC se refiere al mismo caso, tratndose del legatario:
Si la obligacin era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse
en contra de los herederos.
Si la obligacin no era del testador, el legatario no puede dirigirse
contra los herederos, sino contra el deudor personal, respecto del
cual el testador era garante.

El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: Art. 2426 del CC. El

abandono de la finca no supone un ttulo de adjudicacin o traslaticio de
dominio para el acreedor. En otras palabras, por el solo abandono ste
no se hace dueo de la finca. El abandono no tiene otro objeto que el de
poner el inmueble a disposicin del tribunal para que se proceda a su
realizacin. Adems, si el art. 2426 del CC autoriza al tercer poseedor
para recobrar la finca abandonada pagando la deuda, es porque no
obstante el abandono, contina siendo de su propiedad. De igual forma,
se refuerza la conclusin anterior, si tenemos presente que si el producto
de la subasta supera el monto de la deuda y las costas, la diferencia
pertenece al tercer poseedor.

El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la accin

de desposeimiento. Efectuado el abandono, se procede a la realizacin de la
finca en la misma forma que si el tercero poseedor hubiere sido desposedo de
ella.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final
del art. 2429 del CC, puede repetir contra el deudor para que lo indemnice
plenamente, incluso de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble.
Advirtase s que a diferencia del caso en que el tercer poseedor paga la
deuda, en el abandono no se subroga en los derechos del acreedor; y mal
podra subrogarse ya que la subrogacin supone que ha habido pago de la
deuda, y en el abandono no hay pago alguno. La accin de indemnizacin es
entonces una accin personal.

El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca. Se inicia

en su contra el juicio de desposeimiento. Tal accin se someter a las
reglas del juicio ordinario o a las del juicio ejecutivo, segn fuere la
calidad del ttulo en que se funda, procedindose contra el poseedor en
los mismos trminos en que podra hacerse contra el deudor personal.

8.2.3.- Carece el tercer poseedor del beneficio de excusin, de acuerdo a lo

dispuesto por el Art. 2429, 1 del CC. Lo anterior rige, tanto en el caso del
deudor que hipoteca o del tercero garante: Art. 2430, 2 del CC.
8.2.4.- En dos casos cesa el derecho de persecucin:
Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pblica subasta,
ordenada por el juez (Art. 2428 del CC., purga de la hipoteca);

874

Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiacin

por causa de utilidad pblica; en este caso, el acreedor puede hacer
valer su derecho sobre el precio o monto pagado por la expropiacin.

8.3.- Derecho de preferencia: artculos. 2470 - 2477 del CC.

8.3.1.- Caractersticas de este derecho:
La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el
inmueble gravado. Recordemos que con respecto a los restantes bienes
del deudor, el acreedor slo goza del derecho de prenda general.
La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una
consecuencia lgica de la calidad de derecho real de la hipoteca.
8.3.2.- Extensin de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a
propsito de la extensin del derecho de hipoteca.
8.3.3.- Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los artculos. 2415, 2477 y
2412 del CC. Y Art. 24 del Reglamento del Conservador de Bienes Races.
8.3.4.- Posposicin de la hipoteca: es el acto por el cual el acreedor
hipotecario consiente en que prefiera a su hipoteca otra, constituida con
posterioridad. La preferencia de que goza el acreedor hipotecario es
perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo
inters y en parte alguna el legislador prohbe su renuncia. Naturalmente que
esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho que le asistira a los
acreedores hipotecarios para dejar sin efecto la renuncia, mediante el ejercicio
de la accin pauliana, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus
derechos.
9.- MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.
Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, artculos. 91 al 111.
Presenta las siguientes caractersticas particulares:
1. El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10
das, puede pedir el remate del inmueble hipotecado o su entrega en
prenda pretoria al Banco acreedor.
2. El deudor podr oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria,
dentro del plazo de 5 das. Su oposicin slo ser admisible cuando se
funde en alguna de las siguientes excepciones:
Pago de la deuda;
Prescripcin; y
No empecer el ttulo al ejecutado.
La oposicin se tramitar como incidente.
3. Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del
demandado, se concedern en el solo efecto devolutivo.
4. Ordenado el remate, se anunciar por 4 avisos publicados en das
distintos, debiendo mediar 20 das entre el primero y la subasta. Las
publicaciones se efectuarn en un peridico de la comuna en que se
siguiere el juicio, y si all no lo hubiere, en uno de la capital de la
provincia (en el juicio ejecutivo comn, adems deben efectuarse las
publicaciones en un peridico correspondiente al lugar en que se ubica

875
el inmueble). Cuando haya de procederse a nuevo remate, el nmero de
avisos y el plazo que debe mediar entre la primera publicacin y la
subasta, se reduce a la mitad.
5. En las enajenaciones que se efecten en estos juicios, no tendr
aplicacin lo dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo
Civil: no se requiere pedir autorizacin previa para subastar, lo que s
debe hacerse en el juicio ejecutivo comn.
6. El procedimiento reseado se seguir tanto en el caso de cobro al
deudor personal, como en el caso del Art. 1377 del CC. y 758 del CPC.
10.- EXTINCION DE LA HIPOTECA.
La hipoteca se puede extinguir por va principal, cuando ella se extingue
independientemente de la obligacin garantizada; o por va accesoria, cuando
la extincin se produce por haber corrido igual suerte la obligacin principal:
Art. 2434 del CC.
1.- Extincin por va accesoria. La extincin de la obligacin principal slo
acarrea la extincin de la hipoteca cuando ella es total y definitiva. Total, porque
en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante quedar insoluta una
nfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva,
porque si la extincin de la obligacin queda sin efecto, revive la hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto
de la hipoteca.
El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero
si el pago lo hace un tercero que se subroga en los derechos del
acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el crdito en manos del
tercero.
La dacin en pago: si extingue la obligacin principal, tambin acarrea
consigo la extincin de la hipoteca. Puede acontecer que con
posterioridad a la dacin en pago, el acreedor sea evicto en la cosa
recibida en pago. Revive en este caso la hipoteca? Una parte de la
doctrina estima que no, pues considera la hipoteca como definitivamente
extinguida, fundndose en el Art. 2382 del CC., que da esta solucin
para la fianza, y en que se ve en la dacin en pago una novacin por
cambio de objeto, que extingue la obligacin primitiva garantizada con
hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve en a dacin en pago una
simple modalidad de pago y no una novacin por cambio de objeto, la
hipoteca debe entenderse que no se extingui, pues la obligacin
principal tampoco corri la misma suerte (vase discusin al efecto, al
tratar de la dacin en pago, a continuacin del pago, en el apunte de
Extincin de las Obligaciones).
La novacin: extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios,
entre los cuales se encontraba la hipoteca; pero nada impide que las
partes hagan reserva de las hipotecas, de acuerdo a los artculos. 1642
a 1644 del CC.
2.- Extincin por va principal. En este caso, la obligacin principal contina
vigente, extinguindose slo la hipoteca.

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Las causales son las siguientes:
2.1.- Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por
resolucin: artculos. 2434, 2 y 2416 del CC.
Opera aqu el principio general del Art. 1491 del CC. La hipoteca se extinguir,
salvo que el acreedor pueda alegar que desconoca la condicin resolutoria, es
decir que se encontraba de buena fe, lo que no podr invocarse si la condicin
resolutoria constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pblica (usualmente, ello constara en la escritura de compraventa respectiva;
de ah la importancia de los informes de ttulos hasta 10 aos y de cerciorarse
que los saldos de precios estn pagados).
2.2.- Vencimiento del plazo por el cual se constituy la hipoteca: Art. 2434,
3 del CC. Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad annima,
para garantizar deudas ajenas, caso en el cual, adems de obtener la
respectiva autorizacin de la junta extraordinaria de accionistas (artculo 57 de
la Ley de Sociedades Annimas), debe limitarse la vigencia de la hipoteca, de
manera que caucione obligaciones con un vencimiento mximo, indicado en el
contrato hipotecario.
2.3.- La prrroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el
pago de la obligacin, extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que
dicho garante concurra en la prrroga, aceptndola (Art. 1649 del CC).
2.4.- Confusin: Art. 2406 del CC. Se aplica tambin a la hipoteca este modo
de extinguir. En principio, no se concibe la hipoteca sobre un inmueble propio.
Con todo, en un caso acontece tal cosa: Art. 1610 N 2; el subrogado, en virtud
de la subrogacin, adquiere el derecho de hipoteca, que se pondr de
manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios invoquen sus derechos sobre
el inmueble. Fundamental ser aqu el grado de cada hipoteca.
2.5.- Expropiacin por causa de utilidad pblica. Expropiado el inmueble, se
extingue tambin la hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor hipotecario
sobre el precio de la expropiacin.
2.6.- Por renuncia del acreedor hipotecario. Tal acto se denomina alzamiento
de la hipoteca, a travs de una escritura pblica, del que debe tomarse nota al
margen de la respectiva inscripcin hipotecaria, operando la respectiva
cancelacin (Art. 2434, 3, CC).
2.7.- Purga de la hipoteca: Art. 2428 del CC. Cesa el derecho de persecucin
del acreedor hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el inmueble en
pblica subasta, ordenada por el juez.
Deben concurrir las siguientes condiciones:
La venta debe efectuarse en pblica subasta, ordenada por el juez (es
decir, en el marco de un litigio).
Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante
receptor judicial.

877

La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el trmino de

emplazamiento, contado desde la notificacin a los acreedores
hipotecarios.

Si no se citare a uno o ms acreedores hipotecarios, la subasta es vlida, pero

subsiste la hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrn por tanto
ejercer su derecho de persecucin, en contra del tercero adquirente en la
subasta.
El Art. 492 del Cdigo de Procedimiento Civil complementa el Art. 2428 del CC.,
consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que
persigue el remate de la finca, el derecho de optar:
Por pagarse sus crditos con el producto del remate; o
Conservar sus hipotecas, siempre que sus crditos no estn
devengados. En otras palabras, si el deudor est en mora, no puede
optarse por conservar la hipoteca, sino que necesariamente debe
optarse por pagarse con el producto del remate.

CDULA XXXVI
Derecho de Familia - Matrimonio.
1. El Derecho de Familia y sus caractersticas.
2. Principios rectores.
3. La Constitucin y la familia.
4. Parentesco.
5. Forma de computar el parentesco.
6. Efectos del parentesco.
7. El matrimonio: definicin legal de matrimonio: examen; requisitos de
existencia y validez; impedimentos dirimentes e impedientes o
prohibiciones. Formalidades legales del matrimonio. Celebracin del
matrimonio. Matrimonio celebrado en Chile y matrimonio celebrado en el
extranjero. Efectos del matrimonio: principios que los rigen. mbito
personal y patrimonial. Disolucin del matrimonio: muerte, divorcio y
nulidad. El estado de separacin. La compensacin econmica.
1. El Derecho de Familia y sus caractersticas. Es un tipo de derecho civil, y
se puede definir como: conjunto de facultades que nacen de relaciones de
familia y calidad de cnyuges.
Caractersticas:
1. Tiene un marcado carcter tico, normas inspiradas en principios
morales, por ello hay deberes sin sancin explicita:
2. Hay un predominio de relaciones personales sobre los patrimoniales.
3. Tiene orientacin social, mira ms el inters social que el particular.
2. Principios rectores.

878

Inters Superior del Menor: Principio que fuera incorporado en la Ley

de Filiacin de octubre de 1999, e inspirado en la Convencin Sobre los
Derechos del Nio.
Este principio postula que todos los Juzgados de Familia de nuestro
pas, para adoptar sus resoluciones, debern en ellas considerar
primordialmente, el inters superior de los hijos, tomando en cuenta sus
opiniones, si ello fuere posible, en funcin de su edad y madurez.
Ello significa garantizar a todos los nios, nias y adolescentes, el
ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantas.

Principio de la Verdadera Identidad: El cual se sustenta en que todo

menor tiene derecho a saber cules son sus verdaderos orgenes y a
poder siempre determinar cul es su verdadera filiacin, para lo cual la
ley franquea un rgimen de acciones para tal efecto.

Derecho del nio a ser odo.

Derecho a la igualdad.

3. La Constitucin y la familia.
Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de individuos
unidos por vnculo de matrimonio o de parentesco. Tal como lo seala el
artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil, reiterando lo que expresa la
Constitucin Poltica, La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el
parentesco.
Tanto el parentesco por consaguinidad como el por afinidad, dan origen a la
familia y sirven de fundamento a las relaciones jurdicas en el mbito del
Derecho de Familia.
Con todo, hay que tener presente que el artculo 1 de la Ley de Matrimonio
Civil establece que el matrimonio es la base principal de la familia. La
declaracin es significativa, en orden a que puede advertirse que el matrimonio
no es, por ende, la nica base de la familia, sino la principal, lo que abre
campo para sostener que desde un punto de vista jurdico, tambin hay familia
donde no hay matrimonio, sino una relacin de convivencia que se haya
prolongado por un tiempo razonable. De ah que se haya recalcado que est
pendiente la promulgacin de una segunda ley, despus de la promulgacin de
la nueva Ley de Matrimonio Civil, que regule el estatuto jurdico de la familia no
matrimonial
Composicin de la familia, desde un punto de vista jurdico.
Algunos preceptos fundamentales que se refieren, en distintas materias, a la
composicin de la familia. En ellos, si bien el Cdigo Civil no define la familia,
se desprenden suficientes elementos para caracterizarla; son tales: artculos
42, 815, 988, 989, 990 y 992.

879
El Art. 42 seala que dentro del trmino parientes se comprenden:
El cnyuge;
Los consanguneos mayores de edad, sean en lnea recta o colateral;
y
Los afines, sean en lnea recta o colateral.
El Art. 815 establece un concepto similar de familia, disponiendo que la
forman:
El cnyuge;
Los hijos;
El nmero de sirvientes necesarios para la familia;
Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de stos
(allegados); y
Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos.
Los artculos. 988 a 990 y el 992, al regular la sucesin intestada,
sealan como miembros de una familia para stos efectos:
Al cnyuge;
Los parientes consanguneos en la lnea recta; y
Los parientes consanguneos en la lnea colateral, hasta el sexto
grado inclusive.
La familia entonces, estara compuesta por aquellas personas que, de alguna
manera, tienen derechos hereditarios en la sucesin intestada de una persona.
La lejana en el parentesco, desprende de la familia a ciertas personas.

4. Parentesco.
Definicin y clasificacin. El parentesco es la relacin de familia que existe
entre dos personas. Esta relacin se establece atendiendo a dos vnculos
diferentes:
Vnculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguneos los que tienen la misma sangre, y esto
ocurre entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados (Art. 28).
El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad. Nace del
matrimonio, y es el que existe entre una persona que est o ha estado
casada y los consanguneos de su marido o mujer (Art. 31). Cabe
consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte
de uno de los que le dieron origen por medio del matrimonio o con la
sentencia de divorcio, como lo da a entender claramente el Art. 31, al
aludir a persona que est o ha estado casada. Por lo tanto, el viudo o
viuda o los divorciados, siguen siendo pariente por afinidad, con los
consanguneos del cnyuge fallecido o del cnyuge de quien se han
divorciado.
Tambin debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los
consanguneos de una de dos personas que se han casado y los
consanguneos del otro. As, por ejemplo, los consuegros o los concuados no
son parientes entre s. * Los cnyuges no son parientes por afinidad. Aun
cuando el CC. No resolvi el tema expresamente, la doctrina ha concluido que
los cnyuges no son parientes afines entre s. En efecto, no quedan

880
comprendidos en el Art. 31 ni tampoco es posible computar el grado de
parentesco en que estaran si se aceptara la hiptesis de que fueran parientes.
Ello demostrara que no fueron considerados tales al crearse el sistema de
parientes afines. Es cierto que en otras disposiciones legales, los cnyuges son
comprendidos entre los parientes -Art. 42, por ejemplo-, pero para resolver la
duda, se dice que es necesario atender a las reglas normativas del fenmeno y
no a aquellas accidentales. En tal sentido, se agrega que el Art. 42 sera ms
bien una norma de carcter procesal. Por lo dems, en otros artculos se
distingue claramente entre parientes y cnyuges: Art. 15 nmero 2; Art. 353,
inciso 3.
5. Forma de computar el parentesco.
El parentesco por consanguinidad se computa por la lnea y el grado. La
lnea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un
autor comn. La lnea puede ser ascendente o descendente Atendiendo a la
lnea, el parentesco puede ser de lnea recta o de lnea colateral. Son parientes
en lnea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en lnea
colateral los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente comn
(Art. 27). La lnea puede ser ascendente o descendente, segn sea el caso, es
decir, desde el pariente en que nos situemos para el cmputo. El grado
equivale al nmero de generaciones que separan a dos parientes (Art. 27): as,
el padre es pariente de primer grado en la lnea recta del hijo y el abuelo de
segundo grado en la lnea recta del nieto. En el parentesco colateral, es
necesario encontrar al ascendiente comn y subir hasta l para bajar despus
hasta el otro pariente. As, por ejemplo, dos hermanos son parientes en
segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado. Como se indic, de
conformidad al Art. 992, regla 2, la lnea colateral no se extiende, para los
efectos sucesorios y jurdicos en general, ms all del sexto grado. A su vez,
tambin debemos tener presente que en la lnea colateral, nunca el parentesco
lo ser en el primer grado; el ms cercano, lo ser en segundo grado.
El parentesco en la lnea colateral, puede ser de simple o de doble conjuncin.
Es de simple conjuncin, cuando el parentesco es slo de parte de padre o
madre; es de doble conjuncin, cuando los colaterales son parientes a la vez
en la lnea paterna y materna, o sea, cuando proceden de un mismo padre y de
una misma madre (Art. 41). Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas
reglas. As, por ejemplo, el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que
con sus propios padres. En otras palabras, se ocupa ficticiamente el mismo
lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio (Art. 31, 2).
6. Efectos del parentesco.
El parentesco es sin duda la vinculacin ms importante que establece el
Derecho Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del
individuo. En orden de importancia, lo es ms el parentesco por
consanguinidad que el de afinidad. De tal forma, el parentesco:
Determina los derechos y obligaciones que nacen entre los padres y los
hijos.

881

Se debe alimentos a los parientes que seala el Art. 321.

Excepcionalmente, se debe alimentos a quien no es pariente: al cnyuge
y al que hizo una donacin cuantiosa no rescindida o revocada.
Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda
legtima de una persona (Art. 367).
El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en
la sucesin de una persona.
Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18
y mayores de 16 aos para contraer matrimonio: artculo 107 (sancin:
Art. 114).
El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio
(Art. 6, Ley de Matrimonio Civil).
En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el
padre o madre y el hijo no emancipado (Art. 1796).
El Art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por
ejemplo, de determinados parientes del notario, tanto por
consanguinidad como por afinidad.

7. El matrimonio: definicin legal de matrimonio: examen; requisitos de

existencia y validez; impedimentos dirimentes e impedientes o
prohibiciones. Formalidades legales del matrimonio. Celebracin del
matrimonio. Matrimonio celebrado en Chile y matrimonio celebrado en el
extranjero. Efectos del matrimonio: principios que los rigen. mbito
personal y patrimonial. Disolucin del matrimonio: muerte, divorcio y
nulidad. El estado de separacin. La compensacin econmica.
Definicin legal de matrimonio. Art 102 del Cdigo Civil.
CDULA XXXVII
Regmenes matrimoniales.
1. Concepto y clasificaciones.
2. Convenciones matrimoniales.
3. Sociedad conyugal. Concepto, caractersticas y su constitucionalidad. De los
haberes en la sociedad conyugal. Del pasivo de la sociedad conyugal.
Recompensas. Administracin de la sociedad conyugal Disolucin de la
sociedad conyugal. Renuncia a los gananciales. El patrimonio reservado de la
mujer casada. Liquidacin de la sociedad conyugal.
4. Rgimen de separacin de bienes.
5. Rgimen de participacin en los gananciales.
6. Los bienes familiares.
CDULA XXXVIII
Filiacin.
1. Concepto.
2. Principios del estatuto de filiacin.
3. Fuentes de la filiacin.
4. Determinacin de la filiacin matrimonial y no matrimonial.
5. Acciones de filiacin.
6. Filiacin adoptiva.

882
7. Efectos de la filiacin. El derecho de alimentos. Concepto, caractersticas.
Clases de alimentos. Titulares y obligados a dar alimentos. Extincin de la
obligacin.
CDULA XXXIX
Sucesin por causa de muerte y sus principios.
1. Sucesin por causa de muerte como modo de adquirir el dominio
(tratamiento comparativo de todos los modos de adquirir).
2. El derecho real de herencia: concepto, caracteres.
3. La cesin del derecho real de herencia.
4. Su prescripcin.
5. Formas de suceder: a ttulo universal y a ttulo singular. Limitaciones a la
libertad de testar.
6. Los asignatarios. Sus clases: herederos y legatarios. Por qu modo se
adquieren los bienes. Heredero a ttulo universal, de cuota y de remanente.
7. Anlisis comparado de los derechos que concurren en la sucesin:
transmisin, representacin, acrecimiento y sustitucin. La posesin efectiva
(recursos contra la resolucin que resuelve la posesin efectiva), importancia
de la posesin efectiva. La posesin legal y real o material de la herencia.
8. Apertura de la sucesin y delacin de las asignaciones: concepto, momento,
y lugar en que se producen, ley que rige la sucesin.
9. Incapacidades e indignidades para suceder: caracteres y efectos.
10. Teora de los acervos: concepto, clases y tratamiento.
CDULA XL
Sucesin intestada.
1. Concepto y principios que la rigen.
2. El derecho de representacin: definicin, sujetos que intervienen,
condiciones para que opere, efectos; diferencias entre los derechos de
transmisin y de representacin.
3. Los rdenes de sucesin. Enunciacin y comprensin de los rdenes de
sucesin. Parientes que fijan el orden. Cuanta de la asignacin. Cundo se
pasa a cada orden. Problemas que se producen en cada orden. Situacin del
adoptado en la sucesin intestada.
4. Sucesin parte testada y parte intestada.
CDULA XLI
Sucesin testada.
1. Concepto.
2. El testamento: definicin y caractersticas. Requisitos de validez del
testamento. Capacidad de testar. La voluntad en el testamento. Clases de
testamento en la legislacin chilena. Otorgados en Chile y en pas extranjero.
Concepto, requisitos y formalidades de cada uno de ellos. Interpretacin del
testamento. Nulidad del testamento.
3. Asignaciones testamentarias: Asignaciones a ttulo universal y asignaciones
a ttulo singular o legados. Concepto, caractersticas, cosas que pueden y no
pueden legarse. Clases o tipos de legado. Extincin de los legados.
4. Derecho de acrecer.
5. Sustituciones.

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6. Revocacin y reforma del testamento: accin de reforma del testamento.
Naturaleza, concepto, caractersticas, objeto, legitimidad activa y pasiva;
prescripcin de la accin de reforma. Accin de reforma del testamento y
accin de peticin de herencia. Pretericin.
CDULA XLII
Asignaciones forzosas.
1. Concepto y sistema del Cdigo Civil.
2. Enumeracin.
3 Medidas de proteccin.
4. Prdida de las asignaciones forzosas.
5 Asignaciones alimenticias forzosas: requisitos, forma en que se paga, rebaja
de la asignacin, responsabilidad del asignatario, asignacin de alimentos
forzosos cuantiosos, son siempre los alimentos forzosos una deduccin
previa?
6. Las legtimas: concepto y clases; los legitimarios; cmo concurren y como se
forma la legtima. La legtima como asignacin privilegiada y preferente,
clasificacin de la legtima rigorosa, relacin entre legitimarios y la sucesin
intestada, acervo en que se calculan las legtimas. Cmo se calcula las
legtimas rigorosa y la efectiva.
7. Derechos del cnyuge sobreviviente.
8. Las mejoras: concepto, cuanta, quines pueden ser asignatarios, promesa
de no disposicin, entero y pago, imputaciones.
9. Prdida de las asignaciones forzosas: indignidades; el desheredamiento; la
pretericin; reglas especiales relativas al cnyuge y los ascendientes respecto
del derecho de alimentos.
10. Accin de peticin de herencia y otras acciones del heredero.
CDULA XLIII
Aceptacin, repudiacin y responsabilidad de los asignatarios.
Donaciones entre vivos.
1. Aceptacin y repudiacin. Libertad para aceptar y repudiar, excepciones,
oportunidad, requisitos.
2. La herencia yacente
3. Deudas hereditarias: principios que rigen su distribucin; responsabilidad de
herederos y legatarios; deudas o cargas testamentarias.
4. Beneficio de inventario.
5. Beneficio de separacin.
6. Donaciones entre vivos: concepto, requisitos y caractersticas; efectos de las
donaciones; resolucin, rescisin y revocacin de las donaciones.
CDULA XLIV
Particin de bienes.
1. Concepto; el estado de indivisin; facultad de pedir la particin; pacto de
indivisin e indivisin forzada.
2. La accin de particin: concepto y caractersticas, titulares.
3. Modos de efectuar la particin.
4. Efectos de la particin.
5. Nulidad y rescisin de la particin.